JURISPRUDENCIA

Roj: AAP SE 567/2017 - ECLI: ES:APSE:2017:567A

Id Cendoj: 41091370012017200301
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Sevilla
Sección: 1
Fecha: 28/03/2017
Nº de Recurso: 8209/2016
Nº de Resolución: 334/2017
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: MARIA PILAR LLORENTE VARA
Tipo de Resolución: Auto

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20150057352
RECURSO: Apelación Penal 8209/2016
ASUNTO: 101377/2016
Proc. Origen: Diligencias Previas 2651/2015
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº16 DE SEVILLA
Negociado: G
Apelante:. EXCMO. AYUNTAMIENTO DE TOMARES
Abogado:.
Procurador:. MARIA DOLORES BERNAL GUTIERREZ
Apelado: Sebastián
Abogado:
Procurador: INMACULADA RUIZ LASIDA
A U T O NÚM. 334/2017
Ilmos. Sres:
Presidente:
D.Pedro Izquierdo Martín.
Magistrados:
Dª Auxiliadora Echavarri García
Dª Pilar Llorente Vara
En Sevilla a 28 de marzo de 2017.

HECHOS
PRIMERO.- En procedimiento de Diligencias Previas nº 2651-15 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 16
de Sevilla, se dictó con fecha 12 de abril de 2016, auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional
y archivo de la causa.

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Contra la mencionada resolución se interpuso por la representación procesal del Ayuntamiento de Tomares,
recurso de reforma y subsidiario de apelación.
SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2016, se dicto auto desestimando el recurso de reforma, admitiendo el
recurso de apelación interpuesto subsidiariamente y tramitado se remitieron a esta Sala para la resolución del
recurso, designándose ponente a la Ilma Sra. Pilar Llorente Vara

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La resolución recurrida consistente en el sobreseimiento provisional de la referidas Diligencias
Previas, por entender que los hechos objeto de la misma no son constitutivos de delito, no supone, en sí
misma considerada, infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo
24.1 de la Constitución . Como tiene reiteradamente declarado el Tribunal constitucional a quien ejercita la
acción penal no tiene en el marco del artículo 24.1 de la Constitución Española un derecho incondicionado
a la plena sustanciación del proceso, sino solo un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora
sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de
su irrelevancia penal y la denegación del proceso o su terminación anticipada.
El Juez de Instrucción dicta el auto ahora recurrido por entender que los hechos investigados no son
constitutivos de infracción penal.
SEGUNDO.- De la actividad instructora no se infiere la existencia de dato indiciario alguno de los que se pueda
deducir la concurrencia de los elementos del tipo.
El delito de prevaricación previsto y penado en el art. 404 del Codigo Penal , en relación con la función pública,
que es el ámbito donde se proyecta la actividad descrita en el tipo, pues requiere la de autoridad o funcionario
público se dictase resolución arbitraria en un asunto administrativo - público por tanto-- pero a sabiendas de
una injusticia, es procedente señalar algunos conceptos generales, así... «Como se repite constantemente
en muchos ámbitos y proclama el art. 1.º1 de nuestra Constitución , España se constituye en un Estado de
Derecho, cuya más esencial caracterización está en el imperio de las normas jurídicas, estando los poderes
públicos sujetos a las mismas y el resto del ordenamiento jurídico, como se expresa el art. 9.1, reafirmándolo
en el número 3, in fine, al expresar la garantía de la interdicción de la arbitrariedad; por su parte, el art,103.1
especifica que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento
a la Ley y al Derecho . De todo ello se puede fácilme nte deducir que la función administrativa pública no se
legitima por sí misma, sino cuando se desarrolla y presta con arreglo a esos principios y normas.
Cuando ello no ocurre, no cabe duda que se produce un funcionamiento anormal de los poderes y servicios
públicos, teniendo también el Derecho remedios y recursos para impedir o resolver el conflicto y, en su caso,
dar el reproche y solución que proceda.
Principios como los de subsidiariedad, fragmentación e intervención mínima, desarrollados por doctrina
y jurisprudencia, abogan decididamente por reservar la sanción penal únicamente para aquellos casos o
comportamientos más graves, atentatorios directamente en forma más o menos grosera a aquel sistema y
que no pueden ser adecuadamente resueltos por otras ramas del ordenamiento jurídico.
La actualización de tales principios hace que la interpretación y aplicación de los tipos penales deba realizarse
en forma restrictiva, como se propugna de toda norma penal y atendiendo, más que a los aspectos formales,
a los materiales.
A garantizar tales principios se encaminan también otras ramas del ordenamiento jurídico patrio, en especial
el Derecho Administrativo, bien a través de los recursos, bien el propio derecho disciplinario a él incorporado
u otras ramas, de ahí que deban adecuarse y ordenarse las distintas técnicas de la tutela, limitándose la
penal a aquellos ataques más graves contra la función pública, volviendo a repetir lo anticipado acerca de lo
fragmentario del Derecho Penal, su intervención mínima y de última razón.
La jurisprudencia se ha ocupado de marcar las diferencias entre las meras ilegalidades atípicas y las
resoluciones injustas que integran el delito de prevaricación sin olvidar nunca el principio de intervención
mínima que aconseja descartar el uso del derecho penal y la puesta en marcha de la maquinación procesal
penal, cuando de manera evidente y palmaria la ilegalidad no sea el producto de una decisión inequívocamente
orientada a la conculcación del sistema legal que rige la actuaciones de los órganos de la Administración.
Esta exigencia nos lleva a considerar que el elemento subjetivo alcanza una plena relevancia cuando existen
factores de interés público que pueden aconsejar, justificar o explicar una decisión que, siendo formalmente
contraria a la Ley, está impulsada por el deseo de atender a las necesidades inaplazables del interés general.
No podemos olvidar que la fiabilidad última de la llamada al derecho penal es la de atender a la defensa social

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y que ésta no se siente lesionada o disminuida por la simple infracción de la legalidad administrativa, sino
por la desviación o incumplimiento flagrante de las normas cuanto ésta produce perjuicio a los administrados
o a la comunidad. Aun cuando se adopte una posición radicalmente formalista y se sitúe la lesión al bien
jurídico protegido en la vulneración de las normas sustantivas o procedimentales que rigen el funcionamiento
de la Administración Publica, no podemos aplicar el derecho punitivo cuando falta el elemento subjetivo o
intencional.
TERCERO.- Se imputa al investigado que con motivo de la tramitación del procedimiento
Contencioso-.Administrativo nº 97-13, iniciado a instancias de Sodetranas SL, contra el Ayuntamiento de
Tomares, se reviso la facturación acumulada por la referida mercantil.
La sentencia dictada pone de manifiesto irregularidades en la gestión del que fuera Concejal de la
Delegación Municipal de Vías y Obras de 2007 a 2011, siendo responsable ademas, como peticionario de las
autorizaciones de crédito. El investigado, según la denuncia interpuesta,impulsó la contratación de Sodetranas
SL, de manera verbal contraviniendo las normas elementales de la contratación publica, habiéndole advertido
el interventor que las facturas presentadas adolecen de graves irregularidades, como se deduce del informe
de reparo que obra en el documento nº 2.
El investigado impulso la contratación verbal durante los años 2009 a 2010 a razón de 60.000 euros anuales,
omitiendo el procedimiento de contratación, falta de crédito, como requisito previo al inicio de cualquier
expediente de contratación. Consta en la denuncia que se comprobó la falta de crédito para facturas de otro
proveedor en el ejercicio 2008, Camilo por importe también superior a 60.000 euros, y la coincidencia de
domicilios del Sr Camilo con el de Sodetranas induce a pensar que son el mismo proveedor.
No obstante lo anterior si bien pudiera hablarse de irregularidades administrativas, no concurren los requisitos
exigidos legal y jurisprudencialmente para la subsuncion de los hechos en el delito imputado.
El investigado niega haber suscrito el contrato verbal ni escrito porque no estaba facultado para ello, solo
propuso al consistorio la contratación y su labor se limito a certificar la realización del servicio y firmar la
propuesta de gasto, la cual era visada por el Alcalde y Concejal de Hacienda.
En cuanto al informe de reparo, al que se refiere la denuncia, obrante al folio 11 de las actuaciones, como
recoge la resolución recurrida y el informe del Mº fiscal,el art. 217 del Texto refundido de la Ley de Haciendas
locales , las discrepancias con el informe de reparo compete resolverlas al Alcalde o en su caso al Pleno.
De lo anterior se desprende que la actuación del investigado, no es subsumible en el tipo imputado, por las
razones antedichas.
CUARTO.-- Por todo ello, con desestimación del recurso interpuesto, procede la confirmación del auto
recurrido, declarando de oficio las costas procésales.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la
Constitución Española,

LA SALA RESUELVE:
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Tomares,
contra el auto de fecha 30 de junio de 2016 , que desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto
de echa 12 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción número 16 de Sevilla , y en consecuencia
confirmar la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada
Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Sres. del margen, de lo que certifico.