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Processual Penal
 

Fundamento, requisito e principios gerais das prisões cautelares

Aury Lopes Jr

1. Introdução

É sempre importante para evolução do processo penal discutir e analisar não somente as medidas cautelares pessoais em espécie, mas principalmente, a estrutura sobre a
qual elas se erguem. Trata-se de um ponto que constitui a base do que se poderia chamar de “teoria geral” das medidas cautelares de natureza processual penal e que por ser o
pilar de sustentação das medidas em espécie, é um ponto nevrálgico para a ciência do Direito. Nossa idéia é expor alguns breves aspectos do Direito comparado,
especialmente Espanha e Alemanha, que possam contribuir para o melhor entendimento desse instrumento.

Como pode-se concluir da leitura do texto, os argumentos e fundamentos que apontamos são perfeitamente aplicáveis ao Direito brasileiro e por isso temos certeza de que
terão utilidade prática para os que laboram no foro criminal. Aproveitamos ainda para retificarmos nossa opinião sobre  os pressupostos da prisão cautelar anteriormente
externados1.

Como identificou Goldschmidt2, grave problema  existe no paralelismo entre processo civil e processo penal, principalmente quando são buscadas  categorias e definições do
processo civil e pretende-se sua aplicação automática no processo penal.  O fenômeno do processo civil é bastante claro e distinto do fenômeno do processo penal pois  “la
pena se impone mediante un proceso, porque es una manifestación  de la justicia y porque el proceso es el camino de la misma; y la jurisdicción  penal es la antítesis de la
jurisdicción civil, porque ambas representan las dos ramas de la justicia establecidas ya por Aristóteles”3, ou seja, a justiça distributiva (jurisdição civil) e corretiva (jurisdição
penal).

Por esse motivo é necessário criar-se categorias jurídicas próprias para o processo penal, adequadas as particularidades de seu objeto. Essa necessidade pode ser sentida, por
exemplo,  na análise dos requisitos das medidas cautelares do processo penal em que, conforme iremos explicar, não existe identidade com os conceitos do processo civil.

A estrutura do processo penal de uma nação não é senão o termômetro dos elementos corporativos ou autoritários de sua Constituição4  e a construção das medidas
cautelares pessoais deve partir do respeito ao direito a liberdade consagrado no texto constitucional. Por essa razão, a restrição ao direito à liberdade é excepcional, não
automática, condicionada sempre às circunstâncias do caso e proporcional a finalidade que persegue.5

Neste tema existe um árido objetivo que é o equilíbrio entre as medidas coercitivas utilizadas pelo Estado, para eficácia da repressão dos delitos e os direitos e garantias
individuais assegurados na Constituição. Até que ponto os direitos individuais devem ser restringidos em razão da atuação do Estado é um dos temas mais difíceis de abordar.

As medidas cautelares coercitivas são produto da tensão entre dois deveres próprios do Estado Democrático de Direito - a proteção do conjunto social e a manutenção da
segurança coletiva dos membros da comunidade frente a desordem provocada pelo injusto típico, através de uma eficaz persecução dos delitos e de outro lado,  a garantia e a
proteção efetiva das liberdades e direitos fundamentais dos indivíduos que a integram.6

Sem dúvida, como resume Aragoneses7, o grande problema das medidas cautelares consiste em que se não se adotam, corre-se o risco da impunidade, e se adotadas, criam o
perigo de injustiça. O dilema liberdade ou prisão deve ser  resolvido de forma eclética. Deve-se adotar um sistema intermediário: nem a prisão nem a liberdade em todos os
casos.

Pensamos que, mesmo em caso de prisão, como se trata de um conflito entre direitos igualmente fundamentais,  existem limites legais que deverão estar presididos pelos
princípios da provisoriedade, excepcionalidade e proporcionalidade.8

Nossa exposição buscará analisar inicialmente o  objeto, requisito e fundamento das medidas cautelares de natureza processual penal e, após,  os princípios que devem nortear
a utilização dessas medidas.

2. Objeto, requisito e fundamento das medidas cautelares

O processo se desenvolve através de uma concatenação de atos  juridicamente organizados, através do rito ou procedimento. É conceitualmente indiscutível que desde o início
do processo  até sua conclusão,  existe um período de tempo  indeterminado, cujo transcurso de tempo necessário para realização desses atos processuais pode colocar em
risco o êxito do processo de declaração e/ou do processo de execução9 . Levando em consideração o fator risco, a legislação processual coloca a disposição do juiz certas
medidas  que implicam restrições a liberdade individual ou  disposição de bens.

Profunda discussão existe em relação ao objeto da tutela cautelar, se visa a proteção do processo ou do objeto do processo.  Tal matéria  foge ao objetivo desse trabalho, de
modo que   não a enfrentaremos conscientemente.

Filiamo-nos à  corrente doutrinária10      que defende seu caráter instrumental    onde  “las medidas cautelares son, pues, actos que tienem por objeto garantizar el normal
desarrollo del proceso y, por tanto, la eficaz aplicación del jus puniendi. Este concepto confiere a las medidas cautelares la nota de instrumentalidad, en  cuanto son  medios
para alcanzar la doble finalidad arriba apuntada.”11

Assim, as medidas cautelares de natureza processual penal buscam  garantir o normal desenvolvimento do processo e eficaz aplicação do direito de punir12  ao, por exemplo,
possibilitar a prisão do acusado para garantia de sua presença na instrução ou determinar a prestação de fiança (fianza - garantia do pagamento das custas do processo). O
que se pretende é possibilitar o pleno exercício do Direito de acusação garantindo também a eficácia do Direito de punir externado na provável pena a ser imposta.

Delimitado o objeto das medidas cautelares é importante frisar um grave equívoco em que tem incorrido diversos estudiosos do processo penal ao analisar requisito e
fundamento das medidas. A doutrina processual (tanto na Espanha13  como no Brasil)  é uníssona em apontar como requisitos para adoção dessas medidas o fumus boni iuris
e o periculum in mora seguindo assim  as lições de Calamandrei em sua célebre  obra Introduzione allo studio sistematico dei provedimenti cautelari14 .

O equívoco consiste em buscar a aplicação literal da doutrina processual civil ao processo penal exatamente em um ponto em que não é possível tal analogia. Aqui é
fundamental buscar-se categorias jurídicas próprias para explicar o fenômeno do processo penal.  Configura uma impropriedade jurídica afirmar que para a decretação de uma
prisão cautelar é necessária à existência do fumus boni iuris.

Como se pode afirmar que um delito é uma “fumaça de bom direito” ? No processo penal o requisito para a decretação de uma medida coercitiva não é a probabilidade de
existência do direito de acusação alegado. O objeto do processo nesse momento não é um direito, mas um delito. Logo, o correto é afirmar que o requisito para decretação de
uma medida cautelar em materia penal é a existência do fumus delicti, ou seja, a probabilidade da ocorrência  de um delito e nunca de um direito.

Seguindo a mesma linha de Calamandrei, a doutrina considera equivocadamente que o periculum in mora é outro requisito das cautelares.  A confusão aqui não é apenas
terminológica, mas sim fruto da equivocada valoração do perigo decorrente da demora no sistema cautelar penal. Em realidade, o que existe é um perigo de fuga, risco de
frustração dos fins  do processo em virtude da ausência do sujeito passivo. Basta afastar a conceituação puramente civilista para ver que o periculum in mora no processo
penal assume o caráter de  perigo ao normal desenvolvimento do processo (perigo de fuga, destruição da prova, alarma social e reiteração delitiva).  Superada essa confusão,
verifica-se que o perigo não é requisito das medidas cautelares, mas o seu fundamento.  As medidas cautelares são instrumentos a serviço do processo com a função de
garantir a presença do sujeito passivo.  No processo penal o fundamento das cautelares não se resume ao perigo de fuga. Também serve de fundamento o perigo de destruição
da prova, alarma social e reiteração delitiva.

Resumindo, é necessário abandonar a doutrina civilista de Calamandrei para buscar conceitos próprios  e que satisfaçam plenamente as necessidades do processo penal .
Sendo assim,  as medidas cautelares têm como requisito o fumus delicti e como fundamento o  perigo de fuga ou ao normal desenvolvimento do processo15 .

Requisito - Fumus Delicti

O requisito para utilização das medidas cautelares é a fumaça da existência de um delito. Não se exige um juízo de certeza, mas de probabilidade razoável. A medida cautelar
deve ter por base “la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada.”16

O Código de Processo Penal da Alemanha - StPO, § 112 - exige que a pessoa seja fundadamente suspeita do fato delitivo e que exista um motivo para a prisão.  É dizer, suspeita
bem fundada, alto grau de probabilidade de que o  imputado tenha cometido o delito. Além disso, é necessário que exista, como fundamento da prisão: perigo de fuga, de
ocultação da prova, gravidade do crime ou perigo de reiteração.17

O fumus delicti exige a existência de sinais externos, com suporte fáctico real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio de um raciocínio lógico,
sério e desapaixonado, permitam deduzir com maior ou menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e consequências  apresentam como responsável um sujeito
concreto.18
Para Carnelutti19    quando se diz que para emitir um mandado de captura é necessário que existam indícios suficientes de culpabilidade “não se está dizendo nada”, a
proposição “indícios suficientes” não diz nada. Como questiona o mestre italiano, devem ser suficientes, isso é óbvio, mas para quê ?  Sem indícios suficientes sequer uma
imputação pode ser formulada . Qual é  o valor das provas de culpabilidade exigidos a fim de que o imputado possa ser detido ?  Será aquele mesmo que é necessário para ser
processado ?

Para responder a essa indagação deve-se distinguir entre juízo de probabilidade e juízo de possibilidade posto que em sede de cautelar não se pode falar em juízo de certeza.

Seguindo a lição de Carnelutti20  existe possibilidade em lugar de probabilidade quando as razões favoráveis ou contrárias a  hipótese  são equivalentes. O juízo de
possibilidade21, prescinde da afirmação de um predomínio das razões positivas sobre as razões negativas ou vice-versa. Para o processamento seria suficiente um juízo de
possibilidade , posto que no curso do processo deve o Ministério Público provar de forma plena, absoluta, a culpabilidade do réu. A sentença deve sempre refletir um juízo de
certeza para que possa o réu ser condenado. Caso contrário, a absolvição é imperativa.

Inobstante, para a aplicação de uma Medida Cautelar Pessoal, é necessário mais do que isso, deve existir um juízo de probabilidade, uma predominância das razões positivas. 
Se a possibilidade basta para a imputação, não pode bastar para a detenção, pois o peso do processo agrava-se notavelmente sobre as costas do imputado.

Logo, deve existir a probabilidade de que o acusado tenha praticado o delito. Como frisa Carnelutti, isso significa a existência de todos os requisitos positivos e a inexistência de
todos os requisitos negativos do delito. Tal lição se aplica inteiramente ao direito brasileiro na medida em que todas as decisões tem o dever constitucional de motivação.

O objeto do processo penal é a conduta punível, sendo o ponto de partida para enfocar certeiramente a realidade jurisdicional penal em seu conjunto. É imprescindível que
exista um juízo de probabilidade da conduta narrada na acusação em relação aos tipos penais. A ação deve encontrar similitude com alguma daquelas descritas abstratamente
no Código Penal (tipicidade aparente).

Interpretando as palavras de Carnelutti, requisitos positivos do delito significa prova de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e culpável. Além disso, não podem existir
requisitos negativos do delito, ou seja, não podem existir causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, ...) ou de exclusão da culpabilidade
(inexigibilidade de conduta diversa, erro de proibição, etc).

Assim, o primeiro ponto a ser demonstrado é  a  aparente tipicidade da conduta do autor. Esse ato deve adequar-se perfeitamente a algum dos tipos previsto no Código Penal,
mesmo que a prova não seja plena, pois  o que se exige é a probabilidade e não a certeza.  Em síntese, deverá o juiz analisar todos os elementos que integram o tipo penal, ou
seja, conduta humana voluntária e dirigida a um fim, presença de dolo ou culpa, resultado, nexo causal e tipicidade.

Mas não basta a tipicidade,  pois adotando-se o conceito formal de crime, como ato típico, ilícito e culpável, devem existir sérios indícios de que a conduta é aparentemente
típica, ilícita e culpável . É imprescindível que se demonstre que a conduta é provavelmente ilícita - por ausência de suas causas de justificação - bem como a provável
existência dos três elementos que  integram a culpabilidade penal: imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.  Ainda que em sede de
probabilidade, todos esses elementos devem ser objeto de análise e valoração por parte do juiz no momento de aplicar uma medida coercitiva.

Assim, para que tudo isso possa ser feito, é  necessário que o pedido venha acompanhado de um mínimo de provas - mas suficientes - para demonstrar a autoria e a
materialidade do delito.

Concluindo, tais exigência são obrigatórias inclusive no Direito brasileiro pois é necessário uma decisão fundamentada de que existem indícios razoáveis de que o acusado seja
o autor de um  crime e para isso deve obrigatoriamente ser feita essa análise. Infelizmente, na prática o que se constata é  a existência de ordens de prisão amparadas em
decisões formulárias e sem a menor fundamentação.

Na Espanha, o art. 503 da LECr22 exige a presença cumulativa de circunstâncias que se idenficam com o  perigo de fuga e fumus delicti e, além desses genéricos,  exige ainda
um terceiro, específico, que diz respeito a gravidade do fato (pena). Como fumus delicti, considera a lei espanhola que:

a) o fato deve apresentar  características de crime, logo, se for considerado “falta”, deverá ser o réu colocado em liberdade;

b) que  existam motivos bastantes para acreditar  que o preso é autor ou partícipe do delito, ou como prefere a norma :  “creer responsable criminalmente del delito”;

c) que se façam presentes todos os elementos positivos do delito (fato típico+ilicitude+culpabilidade) e inexistam elementos negativos (causas de justificação).

Fundamento - o perigo de fuga ou ao normal desenvolvimento do processo

Além do fumus delicti, as medidas cautelares exigem uma situação de perigo  ao normal desenvolvimento do processo representada na maioria dos casos pelo  perigo de fuga
(frustração da pretensão punitiva) . O Direito espanhol e também o brasileiro permitem a prisão para tutela da paz social23  (alarma social produzido pelo delito ou freqüência
com que se tem cometido delitos análogos) e tutela da prova (evitar a destruição ou manipulação da prova). É necessário que se demonstre de forma razoável  que a demora na
prestação da tutela jurisdicional coloca em risco  o desenvolvimento do processo  ou  a efetivação da possível sentença condenatória.

Na doutrina civilista de Calamandrei24  o periculum in mora é visto como o risco derivado do atraso inerente ao tempo que deve transcorrer  até que recaia uma sentença
definitiva no proceso. Tal conceito se adequa perfeitamente às medidas cautelares reais, em que a demora na prestação jurisdicional possibilita a dilapidação do patrimônio do
acusado. Sem embargo, nas medidas coercitivas pessoais o risco  assume outro caráter. Aqui o fator determinante não é o tempo mas a situação de perigo criada pela conduta
do sujeito passivo do processo. Fala-se nesses casos em risco de frustração da pretensão punitiva (fuga) ou graves prejuízos ao processo em virtude da ausência do acusado
ou no risco  ao normal desenvolvimento do processo criado por sua conduta (em relação a coleta da prova).

No processo penal, o  perigo de fuga é um dos principais  fundamentos para justificar medidas como as prisões cautelares25, onde o risco de evasão tornará impossível a 
execução da pena provavelmente imposta.  O art. 492, 3º da Ley de Enjuiciamiento Criminal da Espanha (LECrim) fala em risco  causado pelas circunstâncias do fato que fazem
com que se presuma que o acusado não comparecerá. O fundamento da medida cautelar no direito espanhol pode ser resumido assim:

a) consubstanciado no perigo de fuga do acusado, no perigo que ele representa para a prova, na medida em que poderá ocultar, manipular ou destruir elementos ou no perigo de
reiteração delitiva26;

b) critério quantitativo:  que a pena abstratamente cominada seja superior a 3 anos (deve ser superior a antiga pena de  “prisão menor”)27; caso a pena cominada seja igual ou
inferior a 3 anos, poderá ser decretada a prisão desde que os antecedentes do réu, as circunstâncias do fato, a perturbação social causada pela conduta ou a frequência com
que ocorrem delitos análogos, justifique a medida adotada. Nesse caso,  sendo alterada qualquer dessas circunstâncias levadas em consideração quando da decretação,
poderá o juiz determinar  a soltura do réu ; ainda que a pena seja superior a 3 anos, quando o réu for primário e o fato não tiver maior repercussão, bem como se possa acreditar
que ele não irá fugir, poderá  o juiz conceder-lhe liberdade provisória, nos termos do art. 504 da LECr;

O art. 503,2º introduziu uma nova face para o periculum que é el alarma social o la frecuencia de hechos análogos que autorizam a prisão ainda que não exista o risco de fuga
do acusado. O que se possibilita é uma nova modalidade de tutela que é a garantia da ordem pública como fundamento de uma prisão, situação também contemplada no art.
312 do nosso CPP.

É interessante que o legislador espanhol não fez qualquer distinção entre delitos dolosos ou culposos no que se refere a possibilidade de prisão provisória.

Em Portugal  só é possível a prisão cautelar em caso de delito doloso cuja pena máxima seja superior a 3 anos  (art. 202 do CPP e 27.3 da Constituição de Portugal).

Ademais,  o tratamento do réu revel28  no Direito espanhol determina que o processo penal fique suspenso até que ele compareça, nos mesmos moldes da nova  disciplina do
nosso CPP, mas com a fundamental distinção de que durante  a suspensão do processo, continua fluindo o prazo prescricional. O art. 840 da LECrim determina que se o
processo estiver na fase de sumário (fase pré-processual), continuará até que encerre essa fase, suspendendo-se depois seu curso e arquivando-se os autos e as peças de
convicção que possam ser conservadas. Se já estiver pendente  o juízo oral29  (fase  processual de instrução)  este será suspenso, arquivando-se os autos. Assim é patente o
prejuízo ao processo pela fuga do acusado.

Na Alemanha, StPO § 112(2),  além da suspeita muito bem fundamentada de que o  agente tenha cometido o crime, devem concorrer:

a) perigo de fuga: existe quando o suspeito está  foragido, oculto ou quando exista o perigo de fuga, valorando as circunstâncias do caso particular;

b) perigo de ocultação de provas: suspeita de que  o “inculpado” destruirá meios de prova, os modificará, irá suprimir, dissimular ou falsificar, influirá de forma ilícita em co-
autores, testemunhas ou  peritos, de que motivará outras pessoas a tais condutas e por isso crie perigo  ou dificuldades para a investigação da verdade;

c) gravidade do crime:  a lei alemã enumera delitos como homicídio, genocídio, formação de grupos terroristas, etc de modo que nesses delitos, não é preciso que concorram
algum dos anteriores motivos para que se possa impôr uma prisão cautelar.  Mas isso tem criado algumas dúvidas sobre a constitucionalidade  desta medida. O Tribunal
Constitucional entende que somente se pode impôr  uma prisão provisória existindo fundada suspeita e  ademais se dêem em menor intensidade o motivo do  perigo de fuga
ou ocultação de provas. A gravidade como critério único está sendo afastada.

d) em lei ordinária de 7 de agosto de 1972 foi extendido a determinados delitos a possilidade de prisão provisória tendo em vista o perigo de reiteração.

Inobstante,  é inconcebível qualquer hipótese de presunção de fuga, até porque substancialmente inconstitucional frente a Presunção de Inocência.  Toda decisão determinando
a prisão do processado  deve estar calcada em um fundado temor,  jamais fruto de ilações ou criações fantasmagóricas de fuga.  Deve-se apresentar um fato claro,
determinado, que justifique o receio de evasão do réu.

Infelizmente muitos juízes se olvidam disso, e com base em frágeis  elementos,  tomam essa decisão tão séria e estigmatizante que é  a  prisão sem que exista uma sentença
penal condenatória. O risco deve apresentar-se como um fato claro, determinado, que justifique o medo de evasão do acusado. É imprescindível um juízo sério, desapaixonado
e acima de tudo racional.

No sistema espanhol,  o perigo de fuga assume um marcado caráter quantitativo. Ainda que seja inaceitável qualquer presunção de fuga, muitos sustentam que  o perigo de
evasão aumenta na medida em que aumenta a gravidade do fato imputado, pois a futura pena a ser imposta será mais grave.30
Com vênia às opiniões contrárias,  pensamos que nada justifica ou ampara juridicamente uma presunção de fuga, sequer a gravidade do fato. Qualquer que seja a situação, é
imperativo que exista uma  resolução de qualidade, um primor, de singular e extraordinária fundamentação31.

Existem outras formas menos onerosas de assegurar a presença do acusado, como a proibição de que o acusado saia da cidade sem prévia autorização do juiz e outras 
restrições proporcionais e adequadas à situação. Em caso de violação desses deveres, demonstrando a intenção de fugir, teríamos uma prova válida e suficiente para se falar
em prisão decorrente do perigo de fuga. A presunção de inocência impõe ao juiz que presuma também a obediência do acusado ao chamamento do Estado e só em caso de
quebra dessa presunção é que se pode falar em uma medida restritiva da liberdade.

Também deve existir uma valoração dos aspectos subjetivos, pois com salienta Aragoneses32, nesse tema não se pode dizer que todos são iguais perante a lei. A igualdade
consistirá em tratar de forma desigual aos desiguais. É importante que o juiz analise as circunstâncias do acusado, de moralidade, profissão, situação econômica, situação
familiar, motivos para permanecer ou sair do país, etc.

Concluindo, o fundamento de qualquer medida cautelar é o perigo de fuga ou  ao normal desenvolvimento do processo e o requisito para sua decretação é  a existência do
fumus delicti.

3. Princípios aplicáveis

Os princípios servem como orientadores das Medidas Cautelares  e  encontram-se em  estreita interdependência e mutuamente se complementam, sendo a soma de todos eles
o que identifica uma determinada medida como tal.33

Ademais os princípios devem ser observados posto que, como define Bobbio34, são normas imperativas como todas as outras, pois antes de tudo, se são normas aquelas das
quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê porque não devam ser normas  eles também.

Assim, as cautelares devem-se orientar pelos Princípios da Jurisdicionalidade, Instrumentalidade, Proporcionalidade, Provisionalidade e, principalmente, pelo Princípio da
Excepcionalidade. Os dois primeiros já foram suficientemente analisados em nosso trabalho anterior (Ajuris nº 69) e nada iremos acrescentar. Sem embargo, os demais, por
sua importância, merecem uma análise mais acurada e por isso iremos complementar nossa anterior exposição.

Provisoriedade (provisionalidad)35

As cautelares são provisórias por natureza, pois servem para tutelar  temporariamente uma situação até que tenhamos uma sentença  ou desapareçam os motivos que
justificaram a imposição. Ademais,  se  “durante la tramitación del proceso variaran estos presupuestos, las medidas cautelares pueden ser modificadas o dejadas sin efecto, de
oficio o a instancia de parte (provisionalidad).”36

A qualquer tempo uma medida cautelar pode ser modificada ou deixada sem efeito, através de ato de ofício do juiz ou mediante invocação das partes processuais.  São elas
meios para a tutela de uma situação fática  e por isso reformáveis durante todo o curso do processo.

Inobstante,  se a medida a ser tomada implique em prisão  de quem estava em liberdade ou agravamento das  condições de liberdade provisória já acordadas,  é necessária
invocação do Ministério Público ou de alguma parte  acusadora,  devendo ser realizada audiência com a presença das partes. Nessa audiência  poderá ser feita uma instrução
sumária, sucedendo-se debates, para  ao final ser proferida decisão, da qual caberá recurso de apelação para a Audiência Provincial.

Como medida provisória, a prisão cautelar deverá ser breve e se sua decretação em última análise serve ao processo,  breve deverá ser o próprio  processo.

A duração da detenção na Espanha é um ponto controvertido dada a dubiedade da redação de dois artigos que não se adaptam ao texto constitucional, pois é certo que ela
deve ser limitada  ao tempo estritamente necessário ao esclarecimento do fato, nos termos do art. 17.2 da Constituição. Mas qual é o prazo máximo para a apresentação do
detido ao juiz ou para sua liberação ?

Existe uma antinomia aparente entre o art. 17.2  da Constituição37 e o art. 496  da LECrim38 que tem dado lugar a muitas opiniões.  O dispositivo constitucional determina que
no prazo máximo de 72 horas deverá o delito ser apresentado ao juiz. De outro lado, o art. 496 prevê o prazo de 24h para a apresentação.

O aparente conflito é solucionado pela doutrina predominante e seguido pela prática forense  através da aplicação  do prazo constitucional de 72h, pois a norma constitucional
é posterior a “Ley de Enjuiciamiento Criminal” e  a teria revogado.

Inobstante,  não é essa nossa opinião e seguindo qualificada e respeitada corrente doutrinária39  pensamos que deve ser aplicado o prazo de  24h previsto na LECrim.  Está
claro que não existe um conflito insolúvel de normas, critério  imprescindível para que se fale em revogação. Não ocorre a situação que Bobbio40  descreve como sendo a
existência de  duas normas em que uma obriga e a outra proibe, ou uma obriga e a outra permite, ou uma proibe e a outra permite o mesmo comportamento.  A revogação de
uma norma é  o último instrumento que se deve utilizar, despois de esgotar todos os mecanismos de interpretação e hermenêutica jurídica.

No caso é perfeitamente possível  a coexistência das duas normas, posto que  a função do prazo constitucional foi a de estabelecer um limite quantitativo máximo e vinculante
ao poder legislativo41  de tal sorte que, sob risco de declaração de inconstitucionalidade, se busca impedir que o poder legislativo legisle  acima e não abaixo deste prazo.
Ademais, deve-se atentar para a natureza do objeto da norma em discussão, posto que esta interpretação que defendemos não está restringindo nenhum direito, ao oposto, 
está dando maior dimensão ao direito fundamental de liberdade, assegurando que a duração da detenção seja a mais breve possível.  Por fim, o prazo de 24h que defendemos é
tempo mais do que suficiente para que a autoridade policial faça o pouco que tem que fazer e ponha o detido à disposição do juiz.

Também é possível a prorrogação da detenção  por mais 48h, mediante solicitação motivada ao juiz. Frente ao pedido, o juiz terá 24 horas para se manifestar de forma
fundamentada sobre o pedido de prorrogação.

Existem ainda prazos extraordinários estabelecidos em leis especiais, como no caso de estado de sitio (art. 16 da Ley Org. 4/1981), alarma social ou situação de
excepcionalidade, o prazo pode alcançar 10 dias. Nos delitos de terrorismo, o prazo máximo é de 5 dias.

A lei processual alemã - StPO § 128 - determina que o detido deverá ser conduzido ao juiz  do “Amtsgericht” em cuja jurisdição tenha ocorrido a detenção, de imediato ou 
quando muito no dia seguinte a detenção.

O Codice de Procedura Penal  italiano, art. 386.3 determina que a polícia deverá colocar o detido à disposição do Ministério Público o mais rápido possível ou no máximo em
24h, entregando junto o correspondente “atestado” policial.  Esse é o prazo aceito  e aplicado, inobstante a Constituição da Itália42  prever o prazo de 48h. Aqui é pacífico que a
norma constitucional veio para servir de “freio” a legislador ordinário.

Em Portugal, o art. 254,a do CPP determina que no prazo máximo de 48h deverá ser efetivada a apresentação ao juiz  que decidirá após interrogar o detido e dar-lhe
oportunidade de defesa (art. 28.1 da Constituição de Portugal).

Na Espanha,  apresentado o detido ao juiz, terá este o prazo de 72 horas para  converter a detenção em prisão provisória (preenchidos os requisitos),  deixá-la sem efeito ou
conceder  a liberdade provisória. Para isso, deverá convocar audiência dentro das 72 horas seguintes, notificando o representante do Ministério Público (Fiscal), o imputado e
seu advogado, constituído ou designado, nos termos do art. 504.  Nessa audiência poderá ser realizada uma instrução sumária e  debates, decidindo o juiz  pela prisão ou
liberdade provisória do acusado. Dessa decisão caberá recurso de apelação para a Audiência Provincial.

De qualquer forma, o juiz deverá sempre ouvir o detido antes de decidir sobre a manutenção da prisão ( ou conversão de detenção em prisão). É fundamental nesse momento
que se oportunize  com amplitude o contraditório e o direito de defesa antes de decidir pela prisão preventiva, sob pena de onerar excessivamente o acusado que dificilmente
conseguirá reverter essa decisão.A dificuldade de rever seus atos e reconhecer seus erros é uma característica da natureza do homem. Sem dúvida, frente a uma mesma
situação, é muito mais fácil um juiz, ouvindo a defesa antes de decidir, acolher seus argumentos do que depois, quando o acusado já está preso, voltar e determinar a soltura.

Em relação a prisão preventiva (provisória) também é fundamental uma disciplina legal de sua duração para evitar prisões cautelares cuja duração desvirtue sua natureza e se
transforme em escancarada antecipação da pena.

A duração da prisão  provisória é pautada em regra pela necessidade43  e manutenção dos pressupostos que a originaram. Para evitar abusos, o art.  17.4. da  Constituição da
Espanha dispõe  que por lei irá se determinar o prazo máximo de duração da prisão provisória. Em realidade, grande parte do rechaço as prisões cautelares vem    de sua
excessiva duração em conseqüência das dilações que se produzem no processo penal, o que tem gerado a chamada “degeneração continental” da prisão provisória.

Em matéria de prisão provisória a regra é a “discrecionariedade orientada” pois o juiz  não pode atuar de modo mecânico nem automático - STC 89/1983 - .

Na lição de Beccaria44   o cárcel é só uma simples custódia de um cidadão até que  seja declarado réu;  e esta custódia, sendo por sua natureza penosa, deve durar o menor
tempo possível e deve ser o menos dura possível. O tempo deve medir-se pela necessidade de duração do processo e pela antiguidade que dá direito a ser julgado antes.

O regramento  do dispositivo constitucional encontra-se no art.  504 da LECr, que disciplina o prazo máximo de duração dessa medida cautelar, levando-se em consideração a
pena abstratamente cominada  no tipo penal incriminador.

Assim, a prisão cautelar poderá durar, no máximo:

-   até 3 meses, quando a pena cominada for de 7 a 15 fins de semana;

-   até 1 ano, quando a pena cominada for de 6 meses a 3 anos;

-   até 2 anos, quando a pena cominada for superior a 3 anos.

É possível prorrogar-se a prisão provisória nos dois últimos casos, para até 2 anos (quando o máximo era 1 ano) ou até 4 anos (no último caso, em que o máximo era 2 anos),
quando o processo não puder ser concluído nos prazos anteriormente citados e exista o risco de fuga do réu em caso de soltura. Trata-se de medida  muito onerosa para o réu
e que deverá ser bem  refletida, sendo reservada para casos complexos cuja instrução já esteja encerrada ou quase, apenas para evitar a soltura do réu nos últimos dias do
processo  e quando se tenha fundada suspeita de que irá fugir.Em qualquer caso, para que exista prorrogação da prisão, é necessário audiência com a presença do réu e do
Ministério Público. Uma vez ditada sentença condenatória privativa de liberdade, cujo recurso encontra-se pendente,  a prisão  provisional poderá se prolongar até o limite
máximo da metade da pena imposta na sentença, nos termos do art. 504.

Na Alemanha - StPO § 121 - a regra geral é a de que a prisão provisória não possa durar mais de 6 meses, salvo quando  a especial dificuldade ou a extensão da investigação ou
outro motivo importante não permita  promulgar sentença e justifique a manutenção da prisão.  Em caso de prorrogação, se poderá encomendar ao Tribunal Superior do “Land”
que faça um exame sobre a necessidade de manutenção da prisão no máximo a cada 3 meses.

Em Portugal o juiz tem a obrigação de revisar a cada 3 meses a medida cautelar decretada e se ainda permanecem os motivos e pressupostos que a autorizaram - art. 213.1.
Além disso, se passados  6 meses da prisão ainda não  tiver sido iniciado o processo, com efetiva acusação, a pessoa deverá ser posta em liberdade, salvo situação  de
excepcional complexidade. Também como regra geral, o CPP português prevê que se passados 18 meses sem sentença ou 2 anos sem trânsito em julgado, deve o acusado ser
posto em liberdade, salvo se a gravidade do delito ou sua complexidade justificar a ampliação do prazo.

Na Itália, o CPP utiliza o critério de quantidade da pena em abstrato para determinar o tempo máximo de duração da prisão cautelar e para isso existe uma grande variedade de
prazos, conforme a gravidade do delito e a fase em que se encontra o processo.  É importante ressalvar que o legislador italiano determinou que os prazos devem ser
considerados independentes e autônomos para cada fase do processo.

Outra característica básica da provisoriedade é a posibilidade de modificar a medida adotada caso ocorra a alteração dos motivos que autorizaram a decretação.

Em observância a esse princípio, existe em alguns países europeus um dever de revisar a medida adotada após determinado lapso de tempo.  Na Itália, art. 294.3 do Codice de
Procedura Penale,  o juiz deverá revisar a  decisão que determinou a prisão em no máximo 5 dias desde que se iniciou seu cumprimento.

Na Alemanha, StPO § 122,  o exame sobre se a prisão deve ser mantida ou não, deverá ser revisada no máximo a cada 3 meses.  Em Portugal, art. 213,1 do CPP,  também a
cada 3 meses, no máximo, deverá o juiz revisar a medida e decidir sobre a  necessidade de sua manutenção.

Esse é um exemplo que deveria  ser seguido no  Brasil, para evitar  a triste realidade daqueles juízes que simplesmente “esquecem” do réu preso. Com toda sua autoridade
Beccaria sintetiza essa situação no questionamento:

“¿ Cuál contraste más cruel que la indolencia de un juez y las angustias de un reo? ¿ Las comodidades y placeres de un magistrado insensible, de una parte, y, de otra las
lágrimas y la suciedad de un encarcelado ?”

Excepcionalidade
As medidas cautelares pessoais estão localizadas no ponto mais crítico do difícil equilíbrio entre dois interesses, aparentemente opostos, sobre os quais gira o processo penal:
o respeito ao  preso - o direito à liberdade - e a eficácia na repressão dos delitos, como meio para restabelecer a ordem e  a paz social45.

Não existe medida causadora de maior degradação social e jurídica do que uma medida cautelar que prive a liberdade de alguém cuja autoria e materialidade ainda não se
encontram soberbamente provadas. Por esse motivo, tais instrumentos devem ser utilizados com muita cautela por parte dos juízes, sem que se torne uma rotina.

Em sentença proferida no dia  22/03/87 o Tribunal Constitucional da Espanha consagrou o Princípio da Excepcionalidade ao declarar que “al consistir la libertad provisional en
una privación de libertad, debe regirse por el principio de excepcionalidad.”

Na lição de Carnelutti46  “as exigências do processo penal são de tal natureza que induzem a colocar o imputado em uma situação absolutamente análoga ao de condenado. É
necessário algo mais para advertir de que a prisão do imputado,  junto com sua sujeição, tem, sem embargo, um elevado custo ? O custo se paga, desgraçadamente em moeda
justiça, quando o imputado  em lugar de culpável é inocente e já  sofreu, como inocente, uma medida  análoga a pena;  não se esqueça que se a prisão ajuda a impedir que o
imputado realize manobras desonestas para criar falsas provas ou para  destruir provas verdadeiras, mais de uma vez prejudica a justiça porque, ao contrário,  lhe imposibilita 
de buscar e de proporcionar provas úteis para que o juiz conheça a verdade. A prisão preventiva do imputado se assemelha a uma daquelas medicinas heróicas que devem ser
propinadas pelo médico com suma prudência, porque podem curar o enfermo  mas também pode ocasionar-lhe um mal mais grave; quizás  uma comparação eficaz se possa
fazer com, a anestesia e sobre tudo com a  anestesia geral,  a qual é um meio indispensável para o cirurgião, mas  ha se este abusa dela ! “

As medidas cautelares pessoais na Espanha partem do respeito ao direito a liberdade, consagrado no art. 17.1 da CE, sendo assim a restrição à liberdade uma  medida 
excepcional, que não é automática, condicionada sempre às circunstâncias do caso e proporcional à finalidade que persegue47.

O  Código de Processo Penal de Portugal, art. 193.2,  determina que a prisão preventiva somente pode ser aplicada quando todas as demais medidas resultem inadequadas ou
insuficientes. No mesmo sentido o art. 275.3 do Codice de Procedura Penale da Itália, que  oferece uma ampla gama de medidas cautelares e exige que a prisão seja uma
exceção.

Pensamos que as prisões cautelares se traduzem em uma verdadeira ultima ratio do sistema processual penal. É um mal, grave, que infelizmente é necessário para casos
excepcionais e que deve ser utilizado com extrema prudência. Além disso,os argumentos que  sustentam  a tese de que não estamos frente a uma verdadeira execução
antecipada da pena são  frágeis e não convencem.48

Proporcionalidade
As medidas cautelares são limitadoras da liberdade individual ou da livre disposição patrimonial, sendo consideradas medidas excepcionais dada a difícil coexistência entre
elas e os direitos e garantias fundamentais assegurados nas constituições de países democráticos.

O Princípio da Proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente  ao caso concreto, pois deverá  ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida, sem
perder de vista o fumus delicti e  o perigo ao normal desenvolvimento do processo. Deverá valorar se  esses elementos justificam  a gravidade das consequências do ato e a 
estigmatização  jurídica e social que irá sofrer o acusado. Jamais uma medida cautelar poderá se converter em uma pena antecipada, sob pena de flagrante violação à
presunção de inocência.

A doutrina alemã49  aponta que o juiz deve levar em consideração o Princípio da Proporcionalidade unindo ele as graves conseqüências que  causa ao imputado, que nem
sempre é culpado, a prisão cautelar, que deve ser considerada sempre como última medida a ser tomada.

No mesmo sentido, o art. 275.2 do CPP italiano determina que a prisão provisional deverá ser proporcional a natureza do fato e a sanção que possa ser aplicada.

O respeito  “al libre desarrollo” da personalidade é obtido mediante a proteção do indivíduo contra o grupo a que ele pertence50  por duas formas: de fortalecimento dos
indivíduos ou pelo debilitamento do grupo.  O fortalecimento dos particulares se consegue mediante o estabelecimento de direitos fundamentais. Segundo Guasp51  isso é
uma exigência derivada do direito natural que impede ao Estado  não tomar parte no problema de se existem ou não no conjunto de suas atividades, algumas dirigidas à
realização do valor justiça, donde se deduz a existência de um autêntico direito subjetivo a que o poder público se organize de modo que os imperativos de justiça sejam
satisfeitos.

Pode-se afirmar que esse Princípio exige basicamente três requisitos:52

1º Adequação: a medida deve ser adeqüada ao fim que com ela se pretende lograr, atentando-se para a natureza da restrição causada pela medida escolhida.

2º Sacrifício Proporcional: a limitação de um direito fundamental deve ser produzida em medida estritamente necessária para  a salvaguarda do interesse comum e não
suponha um sacrifício excessivo e desnecessário. Se existir outra medida de eficácia análoga mas menos prejudicial, deve ser ela a adotada.

3º Motivação da Resolução: é imprescindível, tendo em vista a gravidade de uma prisão cautelar, uma singular e extraordinária qualidade e primor na fundamentação de um
decreto  dessa natureza. É um imperativo constitucional, art. 120.1, consagrado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional da Espamha. Ademais, conforme a sentença
65/1991 de 22 de março, não pode existir uma  fundamentação formulária, é necessário que exista uma análise particular do caso e da prova, sendo vedado ao juiz que utilize
uma decisão “aberta e abstrata”53  derivada de uma das muitas fórmulas consagradas na prática judicial. Por fim, a motivação serve também para a avaliação objetiva dos
critérios do julgador, para avaliar a razoabilidade de sua decisão.

4. Conclusão

Nossa idéia básica era trazer algumas rápidas considerações sobre as medidas cautelares no processo penal comparado, buscando de alguma forma contribuir com a
evolução  de tão importante instituto no direito brasileiro e também despertar para a gravidade dessas medidas como poderosos instrumentos de estigmatização social e
jurídica dos acusados.

Com certeza muitos dos pontos  abordados nessa breve exposição servem para entendermos melhor as prisões cautelares  no nosso direito, e quem sabe, despertar para a
necessidade  de salutares modificações inspiradas na sempre útil incursão por outros sistemas jurídicos. Pensamos que carece o direito processual penal brasileiro de medidas
como o contraditório e ampla defesa no momento da adoção da prisão cautelar, dever de revisar periodicamente a necessidade da manutenção da prisão, delimitação da
duração máxima da prisão preventiva, apenas para citar alguns exemplos de uteis contribuições que nos traz o direito comparado.

Outro aspecto fundamental é a necessidade de conscientização por parte dos juízes da importância de motivar a decisão que adota uma prisão cautelar, não só porque é um
dever constitucional, mas também pelo elevado custo desse ato, que como frisa Carnelutti, infelizmente se paga em “moeda justiça” pois as consequencias na vida do detido
não são provisórias. “As pessoas crêem que o processo penal termina com a condenação e não é verdade; as pessoas crêem que a pena termina com a saída do cárcere, e não
é verdade; as pessoas crêem que o cárcere perpétuo seja a única pena perpétua; e não é verdade. A pena, se não mesmo sempre, nove vezes em dez não termina nunca. Quem
em pecado está é perdido. Cristo perdoa, mas os homens não.”54

Notas:

1. Ajuris nº 69, p. 152.

2. GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurídicos y Politicos del Proceso Penal. Barcelona: Bosch, 1935, p. 8.
3. Op. cit., p. 17 .

4. GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal. Barcelona: Bosch, 1935, p. 67.

5. ARAGONESES MARTINEZ, Sara et alii.  Derecho Procesal Penal. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramon Areces,  1996, p. 387.

6. ILLESCAS RUS, Angel-Vicente.  Las Medidas Cautelares Personales en el Procedimiento Penal. In: Revista de Derecho Procesal, 1995, nº 1, p. 103.

7. ARAGONESES ALONSO, Pedro. Curso de Derecho Procesal Penal.  Madrid: Edersa, 1986, p. 246.

8. Neste sentido as decisões do Tribunal Constitucional (STC) 40/1987 de 3 de abril e 41/1982 de 2 de julho.

9. MARTINEZ, Sara Aragoneses, et alii. Derecho Procesal Penal. Madrid: Editorial  Centro de Estudios Ramon Areces S.A., 1996, p.387.

10. Atualmente pensamos ser esta a posição majoritária,  avalizada pela melhor doutrina, seja na espanha (Sara Aragoneses, Prieto-Castro, Herce Quemada, Fairen Guillen, entre
outros) ou na itália (Carnelutti, Calamandrei).

11. MARTINEZ, Sara Aragoneses, et alii. Derecho Procesal Penal. Madrid: Editorial  Centro de Estudios Ramon Areces S.A., 1996, p.387.

12. Seguindo a lição de Goldschmidt (op. cit. p. 23 e seguintes) o Direito de punir do Estado nasce com a prática de um fato considerado como delito, mas como se trata de um
Direito de coação indireta, sua efetiva aplicação depende da existência de um processo penal que ao final imponha uma pena. Concomitantemente também nasce com o delito
o Direito subjetivo de acusação que consiste na faculdade de colocar em marcha o processo penal contra alguém junto ao titular do poder jurisdiccional, visando a efetiva
imposição de uma pena. A sentença que condena o réu, reconhece o Direito de acusação (da parte)  e torna efetivo o Direito de punir (do Estado) que nasceu com o delito.  A
pena é uma retribuição jurídica ao autor do delito, configurando um ato de soberania do Estado como forma de reação que busca restabelecer a paz social. A principal
discordância em relação a teoria tradicional de Binding, é que Goldschmidt entende que o Direito de “penar” coincide com o poder judicial de condenar o culpável e executar a
pena, pois o Estado, como titular do Direito de punir, realiza seu Direito não como parte, mas como juiz (op. cit. p. 25).

13. Salvo raras exceções como Pedro Aragoneses Alonso cujos apontamentos de classe nos foram gentilmente cedidos.

14. Pádova, 1936.

15. Pode-se considerar ainda o perigo à ordem social e econômica conforme contemplado no sistema brasileiro.

16. SENDRA, Vicente Gimeno et alii. Derecho Procesal Penal. Madrid: Editora Colex, 1996, p.481.

17. GOMEZ COLOMER, Juan-Luis. El Proceso Penal Aleman. Barcelona: Bosch, 1985, p. 106.

18. ILLESCAS RUS, Angel-Vicente. Op. cit. p.  66.

19. CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Vol. II. Tradução de Santiago Santís Melendo. Buenos Aires: Editora  Bosch, 1950, p. 180.

20. Op. cit. p. 181 e 182.

21. Sem embargo, não concordamos com essa afirmação e levando em consideração o elevado custo do processo, a difamacio judicialis e a estigmatização derivada do
processo penal, entendemos que deve existir um juízo sério de preadmissibilidade da acusação (contraditório) para filtrar acusações infundadas e evitar demandas penais
temerárias.  Nessa fase intermediária,  deve o acusador demonstrar a probabilidade de êxito da acusação e não a simples possibilidade.

22. Art. 503. “Para decretar la prisión provisional serán necesarias las circunstancias siguientes: 1ª Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los
caracteres de delito. 2ª Que éste tenga señalada pena superior a la de prisión menor, o bien que aun cuando tenga señalada pena de prisión menor o inferior, considere el Juez
necesaria la prisón provisional, atendidos los antecedentes del imputado, las  circunstancias del hecho, de la alarma social que su comisión haya producido  o la frecuencia con
la que se  cometen hechos análogos. Cuando el juez haya decretado la prisión provisional en caso de delito que tenga prevista pena inferior a la de prisión mayor, podrá, según
su criterio, dejarla sin efecto, si las circunstancis tenidas en cuenta hubiesen variado, acordando la libertad del inculpado con o sin fianza. 3ª Que aparezcan en la causa motivos
bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la pesona contra quiene se haya de dictar el auto de prisión.”

23. O art.  503, 2ª fala em “... antecedentes del imputado, las circunstanias del hecho, la alarma social que su comisión haya producido o la frecuencia con la que se cometan
hechos análogos...”.

24. Introduzione allo studio sistematico dei provedimenti cautelari. Pádova, 1936, p. 18.

25. Art. 504 bis 2. “... Si por cualquier razón la comparecencia no pudiera celebrarse, el Juez acordará la prisión o libertad provisional, si concurriern los presupuestos y estimase
riesgo de fuga ...” (grifei).

26. CATENA, Victor Moreno, et alii. Op. cit., p. 528.

27. A letra “d” da  11ª das disposições transitórias do CP/ 1995 determina que: para fins de aplicação processual, a pena de prisão menor será de 6 meses a 3 anos.

28. Chamado de “rebelde”, cujo tratamento  se encontra no artículo 834 e seguintes da Ley de Enjuiciamiento  Criminal, verbis “Será declarado rebelde el procesado que en el
término fijado en la requisitoria no comparezca, o que  no fuere  habido y presentado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa.”

29. Art. 841 Si al ser declarado en rebeldía el procesado se hallare pendiente el juicio oral, se suspenderá éste y se archivarán los autos.

30. SENDRA, Vicente Gimeno, et alii. Op. cit., p. 481.

31. Na doutrina espanhola está consagrada a expressão “exquisita motivación”, sendo o adjetivo “exquisita” visto como de “calidad, de primor, de singular y extraordinaria
fundamentación”. Neste sentido: Angel-Vicente Illescas, op. cit. p. 75.

32. ARAGONESES ALONSO, Pedro. Curso de Derecho Procesal Penal. p. 247.

33. ILLESCAS RUS, Angel-Vicente. Op. cit. p. 69.

34. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Editora UnB, 1991, p. 158.

35. A expressão provisionalidad é a consagrada na doutrina espanhola, de modo que nos parece importante citá-la tendo em vista o risco do vocábulo  por nós escolhido.

36. MARTINEZ, Sara Aragoneses, et alii. Derecho Procesal Penal. p. 388

37. Art. 17.2 “La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los
hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.”

38. Art. 496. “El particular, autoridad o agente de policía judicial que detuviere a una persona en virtud de lo dispuesto en los  precedentes artículos, deberá ponerla en libertad o
entregarla al juez más próximo al lugar en que hubiere hecho la detención dentro de las veinticuatro horas siguientes al acto de la misma.  “

39. Dentre outros, sustentam a mesma opinião  Gimeno Sendra,  Aragoneses Alonso e  Montón Redondo.

40. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 86.

41. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal, p. 496.

42. Art. 13, II “In casi eccezionali di necessità de urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’ autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono
essere comunicati entro quarantotto ore all’ autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni
effetto.”

43. Segundo o Tribunal Constitucional - STC 178/1985 - a duração deve ser tão somente a que se considere indispensável para conseguir a finalidade pela qual foi decretada.
No mesmo sentido também já tem decidido o Tribunal Europeu de Direitos Humanos nos casos Weinhoff (junho/68), Neumeister (junho/68), Bezicheri (out/85) entre outros.

44. De los delitos y de las penas, p. 60.

45. MARTINEZ, Sara Aragoneses et alii. ob.cit., p. 389.

46. CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Vol. II. Trad. Santiago Santis Melendo. Buenos Aires: Editora Bosch,  1950, p. 71.

47. idem.ob.cit.,p. 389.

48. É importante frisar que o direito e as normas não são elaboradas para os juristas, mas para as pessoas leigas , sem conhecimento técnico do direito, mas com plena  noção
do justo e do injusto. Da mesma forma as decisões judiciais  não devem ser manifestações do “exacerbado tecnicismo do juiz”, porque não são destinadas aos juristas, mas ao
acusado, que deve compreender e, principalmente, se convencer e  se conformar com a decisão. Só assim se estará restabelecendo a paz social e essa é a verdadera função do
direito e das decisões judiciais.
49. GOMEZ COLOMER,  Juan-Luis. Op. cit. p. 106.

50. ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal. p. 138 e 139.

51. GUASP, Jaime. Administración de justicia y derechos de la personalidade. In: Estudios de Derecho. Madrid: Civitas, 1997.

52. Conforme  Angel-Vicente Illescas Rus, op. cit. p. 74 e 75.

53. Algo muito usado no Brasil, onde alguns juízes utilizam resoluções abertas, abstratas e formulárias, como a consagrada “Homologo o flagrante eis que cumpridos os
requisitos formais e mantenho a prisão para garantia da aplicação da lei penal.”

54. CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Conan, 1995, p.77.

Aury Lopes Jr
Doutor em Direito Processual Penal Prof. Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS Pesquisador do CNPq

Informações Bibliográficas
 

LOPES JR, Aury. Fundamento, requisito e principios gerais das prisões cautelares. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, I, n. 0, fev 2000. Disponível em: <
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5060
>. Acesso em maio 2019.

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