Caminos públicos

Publicado 3 marzo, 2019 por hcorralt

El miércoles 27 de febrero de 2019, se publicó en el Diario Oficial una resolución de la

Subsecretaría de Obras Públicas por la cual se declara público por presunción un camino de la
comuna Diego de Almagro, Región de Atacama, que se inicia en la Ruta C-173, en dirección
noreste, en una extensión de 57 kilómetros hasta llegar a la garita de acceso al proyecto minero de
la empresa Minera Gold Fields Salares SpA, que fue la que solicitó la declaración.

La resolución nos hizo recordar lo que en contrario parece disponer nuestro Código Civil cuando
señala que “Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en tierras que
les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos” (art.
592 CC), con lo cual los “caminos” que son considerados bienes nacionales de uso público son solo
aquellos de propiedad del Estado (art. 589 inc. 2º CC).

¿Cómo puede entonces declararse bien nacional de uso público un camino por una mera
presunción? Se trata de una disposición que hoy se encuentra en la llamada “Ley de Caminos”,
contenida en el título III del D.F.L. Nº 850, Ministerio Obras Públicas, de 1998, y que reza así:
“Todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo el ancho
que tenga o haya tenido y la Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o
ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el
cual el camino haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso público. Esta disposición no
excluye el derecho del particular para reclamar judicialmente su dominio” (art. 26 inc. 1º).

Se trata de una norma que ya aparece en la Ley Nº 4.851, de 1930, la primera ley que reguló los
caminos en Chile. Curiosamente esta ley mantenía la relación con el Código Civil al disponer que
“Los caminos son públicos o particulares. Caminos particulares son los que declara tales el artículo
592 del Código Civil. Los demás son caminos públicos” (art. 1º). La ley, sin embargo, establecía
también una presunción de que un camino es público: “Todo camino que esté o hubiera estado en
uso público, se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido, y la autoridad
administrativa ordenará su reapertura o ensanche en caso de haber sido cerrado o modificado,
cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido, total o parcialmente,
substraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para reclamar
judicialmente su dominio” (art. 5). La norma pasó al D.F.L. Nº 206, de 1960 aunque ahora la
autoridad administrativa aparece con el título que se mantiene hasta hoy: Dirección de Vialidad
(art. 3) y de pasó al D.F.L. 850 que refundió la ley orgánica del Ministerio con la ley de caminos.

La historia de la norma nos revela que su propósito era permitir a la autoridad administrativa
proceder a reabrir o a ensanchar un camino cuando un particular había procedido a cerrar o
estrechar dicho camino alegando que es privado. En tal caso, si el camino está o hubiera estado en
uso público se presume público para estos efectos, sin perjuicio de que el particular mantenga el
derecho a reclamar judicialmente el dominio del camino.
Pero la aplicación de la norma ha ido más allá, porque ha dado pie para que la Dirección de
Vialidad declare como camino público vías que han sido usadas como caminos públicos pero sin
que ningún particular haya pretendido cerrarlos o modificarlos. Esta práctica, así como la
competencia de dicho organismo, ha sido refrendada por la jurisprudencia de la Contraloría
General de la República, aunque con algunas prevenciones. Se sostiene así que no se está frente a
un modo de adquirir el dominio por parte del Estado, sino ante “un amparo a la apariencia
derivada del uso público que la vía tenga o haya tenido”, de modo que la presunción “no implica
calificaciones en cuanto al dominio del suelo, el cual quedará siempre a salvo si el particular lo
demuestra ante quien corresponda en derecho” (Dictámenes Nº 22.948, de 2000; Nº 9.017, de
2003; Nº 28.504, de 2013; Nº 6.941, 17.934 y 32.442, de 2017). Además, se exige que se
demuestre que efectivamente el camino haya sido objeto de uso público, no bastando el mero
hecho de que esté abierto (Dictámenes N° 39.051, de 2002; Nº 9.017, de 2003; Nº 58.186, de
2009; Nº 17.934, de 2017). Se agrega que la declaración es de competencia de la Dirección de
Vialidad y no a otros órganos públicos como sería una Dirección de Obras municipal (Dictamen Nº
58.186, de 2009).

Los tribunales han también han legitimado esta práctica; al respecto véase el artículo de Alejandro
Vergara Blanco: “Tres problemas actuales sobre bienes del dominio público: caminos privados de
uso público; subsuelo de bienes públicos; y acceso a playas de mar y a orillas de ríos y lagos”, en
Revista de Derecho PUCV 18, 1997, pp. 423-427).

Por nuestra parte, hemos de señalar que aunque la norma parezca encaminada a que la autoridad
pública impida su obstaculización, lo cierto es que ello no puede tener otra finalidad que la de que
el camino pueda ser utilizado como si fuera de dominio público, y como un bien nacional de uso
público, conforme al art. 589 del Código Civil. Se trata por tanto de una presunción que incluye la
propiedad del terreno sobre el que va el camino. Como se trata de una presunción simplemente
legal, admite prueba en contrario, la que por exigencia especial de la ley, en este caso, debe
canalizarse a través de la reclamación judicial por parte de los particulares que piensen ser los
verdaderos dueños del terreno.

La presunción, en principio, se aplica sin necesidad de declaración, pero parece conveniente que la
práctica, avalada por la jurisprudencia administrativa, requiera un acto administrativo fundado
como una resolución ministerial, ya que ello contribuye a la certeza jurídica sobre la naturaleza
jurídica de las vías terrestres y permite que los posibles perjudicados puedan recurrir en su contra.

La prueba del dominio privado deberá, en general, hacerse por medio de un juicio reivindicatorio
o, si se trata de propiedad inscrita, a través de la acción posesoria de amparo. Si ésta se encuentra
prescrita, procederá alguna acción innominada derivada del derecho real de dominio.

La Corte Suprema ha señalado que el particular, para probar la propiedad del camino, debe
acreditar que fue construido a sus expensas (C. Sup. 27 de octubre de 2011, rol Nº 990-2009,
sentencia de casación cons. 8º), haciendo una interpretación a nuestro juicio demasiado literalista
del art. 592 del Código Civil. Parece absurdo que un camino que queda dentro de un predio
privado pueda ser considerado público solo por el hecho de que no fue construido con recursos de
esas precisas personas. Esto podría ser exigible a los puentes, pero no a los caminos que muchas
veces no necesitan construcciones y se van haciendo con el uso continuo a través del tiempo. Por
último, si el camino corre dentro de un predio privado debiera presumirse que ha sido constituido
con recursos de los propietarios, actuales o anteriores, y debiera ser el Fisco el que debería probar
que fue hecho con recursos públicos, caso este último en el que debieran aplicarse las normas
sobre accesión de inmuebles.

¿Podría el Fisco oponer a la demanda del particular la prescripción adquisitiva? Obviamente, el uso
público y además la resolución administrativa que declara el camino como público deberán ser
considerados como actos posesorios, por lo que procedería la adquisición al menos por
prescripción extraordinaria de diez años (se trataría de una posesión sin título). Pero existe una
dificultad y que es la falta de inscripción conservatoria, lo que nos lleva a la gran polémica sobre la
función de la posesión inscrita. El art. 2505 del Código Civil, invocado por los autores que
defienden la teoría de la inscripción como ficción de posesión, nos dice que “Contra un título
inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales
constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la
inscripción del segundo”. Por tanto, tratándose de un inmueble inscrito a nombre de un particular,
el Fisco no podrá oponer la prescripción adquisitiva aunque hayan transcurrido más de diez años
desde que se declaró público el camino. Procedería, en cambio, si se trata de bienes raíces no
inscritos.

Es posible que el Fisco haya logrado inscribir a su nombre el camino como primera inscripción
alegando la norma del art. 590 del Código Civil que señala que las tierras que carecen de dueño
pertenecen al Estado. En tal caso, habrá un nuevo título inscrito que, conforme a la posición
mayoritaria, permitirá la prescripción extraordinaria aunque no preceda del anterior poseedor
inscrito (cfr. C. Sup. 27 de octubre de 2011, rol Nº 990-2009, sentencia de casación cons. 24º).

Finalmente, hemos de precisar que la declaración de camino público debiera comprobar que el
uso público del camino se hace sin el permiso expreso o tácito del propietario particular ya que
según art. 592 del Código Civil no dejan de ser privados los caminos aunque “los dueños permitan
su uso y goce a todos”. Si existe esa autorización, el uso que se hace del camino derivará de las
facultades del dominio privado, y no podrá ser indicio de que el terreno sea de dominio público.