CÓDIGO CIVIL: ARTÍCULOS DEL 1394 AL 1398

1. ARTÍCULO 1394

El poder ejecutivo señalara la provisión de bienes y servicios que deben

ser contratados con arreglo a clausulas generales de contratación
aprobadas por la autoridad administrativa.
COMENTARIO

Este artículo dispone la obligación del Poder Ejecutivo de dictar un listado de

bienes y servicios, los cuales deberán ser adquiridos conforme a lo estipulado
en este tipo de cláusulas.

No obstante, han transcurrido casi veinte años de vigencia del Código Civil sin
que se haya regulado el presente dispositivo, siendo el único antecedente que
se tiene sobre este listado el Proyecto de Ley de Defensa del Consumidor, el
cual no fue acogido en la promulgación del Decreto Legislativo N° 716, Normas
Sobre Protección del Consumidor.

En tal proyecto se delineaban los siguientes bienes y servicios que debían ser
contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas
administrativamente:

a) Productos que se expenden en supermercados y grandes almacenes de venta

de mercaderías al por menor.
b) Agua.
c) Teléfono, télex y facsímil.
d) Energía eléctrica.
e) Combustibles.
f) Operaciones bancarias.
g) Transporte público de pasajeros, carga y correspondencia.

En este listado se puede observar que la mayor parte de los servicios propuestos
para control constituyen servicios públicos, los que corresponden ser prestados
por antonomasia al Estado, pues constituyen parte de su actividad administrativa,
que tiene como fin satisfacer necesidades colectivas; sin embargo, estos
servicios pueden ser entregados en concesión al sector privado, como se viene
realizando en nuestro país y que se ha hecho extensivo a otros países
latinoamericanos (BENITES, MERCADO & UGAZ).

Dada la naturaleza jurídica de los servicios públicos, es el Estado el que pese a

haberlos privatizado no puede excluirse de su función de control, por lo que se
han constituido los organismos reguladores: OSIPTEL, OSINERG, SUNASS Y
OSITRAN, entidades administrativas que se encargan directamente del buen

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funcionamiento de estos servicios, para lo cual se les ha dotado de facultades
normativas y fiscalizadoras sobre las empresas privadas encargadas de prestar
los servicios entregados en concesión.

En tales organismos se puede determinar que no es la empresa prestadora del

servicio la que propone las cláusulas generales de contratación que deban ser
aprobadas por los organismos reguladores, sino que son estos los que dictan el
marco normativo sobre la base de los que se deben suscribir los contratos de
prestación de dichos servicios públicos.

De otra parte, se tiene que entre los servicios propuestos en el listado se ubica
a las operaciones bancarias, las que se encuentran supervisadas por la
Superintendencia de Banca y Seguros, siendo esta la única entidad que se
encuentra legislativamente facultada a realizar un control previo de las
operaciones bancarias; así, el inciso 8) del artículo 349 de la Ley N° 26701, Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, faculta al superintendente a aprobar las
cláusulas generales de contratación que le sean sometidas por las empresas
sujetas a su competencia y bajo esta facultad; recientemente se han aprobado
las cláusulas generales de contratación aplicables a los contratos de préstamo
hipotecario, cuya aprobación fue solicitada por la Asociación de Bancos del Perú
(ASBANC).
2. ARTÍCULO 1395

Las partes pueden convenir expresamente que determinadas cláusulas

generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa, no
se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebren.
COMENTARIO:
Empiezo mencionado que cierto sector, que cada vez se ve más reducido,
contempla que las cláusulas generales de contratación no deben admitir
posibilidad de negociación alguna, pues es precisamente su carácter rígido e
inflexible el que constituye la esencia misma de las cláusulas generales. Sin
embargo nuestro Código Civil no ha adoptado esta característica, pues permite
la negociación de determinadas cláusulas generales. Así lo regula el artículo
1395 del citado dispositivo: pero el jurista De La Puente sin embargo, ha criticado
la postura adoptada por el legislador sosteniendo que al permitir la negociación
de las cláusulas generales, lo que se está haciendo es desnaturalizar su carácter
inmutable y destruyendo la verdadera finalidad de su utilización. De darse este
supuesto precisa líneas adelante, estaríamos frente a un contrato paritario y no
frente a uno celebrado con arreglo a cláusulas generales de contratación, por
tanto, tales contratos quedan fuera del régimen legal de las cláusulas generales.
Para Diez Picazo, la regla de la imposibilidad de negociación debe compelerse
de dos formas: la primera, es que la eventual negociación de una cláusula
aislada no excluye la imposibilidad de negociación de las condiciones

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consideradas como conjunto. Una de las reglas claras al respecto la
encontramos en la separación que distingue las condiciones generales de las
condiciones particulares. Y la segunda, se refiere a la inversión de la carga de la
prueba. No es el adherente quien tiene que probar la imposibilidad de
negociación o la efectiva falta de negociación, sino el predisponente quien tiene
la carga de la prueba de la existencia de negociación individual.

Lo cierto es que en varios sistemas privados de contratación como el nuestro,

cabe la negociación de determinadas cláusulas por las partes, se sostiene, para
preservar el argumento de la autonomía privada.
3. ARTÍCULO 1396

En los contratos ofrecidos con arreglo a cláusulas generales de

contratación aprobadas por la autoridad administrativa, el consumo del
bien o la utilización del servicio general de pleno derecho la obligación de
pago a cargo del cliente, aun cuando no haya formalizado el contrato o sea
incapaz.
COMENTARIO:

Esta norma es curiosa y no ha recibido, en mi opinión, una adecuada

ponderación por parte de la doctrina, según veremos. Como regla general, el
contrato se perfecciona cuando confluyen las dos declaraciones de voluntad
emitidas por los interesados (oferente y aceptante) con la intención de celebrar
un contrato y, usualmente, con conocimiento de los alcances de las obligaciones
y derechos que forman parte del programa de prestaciones que las partes
diseñan de común acuerdo. En el caso de los contratos que se concluyen con
arreglo a condiciones generales de contratación, al comentar los artículos 1392
y 1395 del Código Civil, la aceptación se traduce en la adhesión de una de las
partes a las cláusulas predispuestas por la otra como un mecanismo de
estandarización de las relaciones contractuales con el objetivo de reducir costos
y dar trato uniforme a las transacciones que concierta en el mercado. Pero, por
otro lado, también es cierto que no siempre se celebra un contrato por medio de
declaraciones expresas provenientes de las partes. Por ello, se admite desde
antaño la conclusión de contratos y de negocios jurídicos en general (en tanto
no sujetos a una determinada formalidad solemne), por medio de
comportamientos no declarativos de los cuales se infiere de modo indubitable la
intención de contratar. Así resulta de lo dispuesto por el artículo 141 del Código
Civil. Tales comportamientos no deberían quedar al margen de la contratación
estandarizada. Por el contrario, en el tráfico masivo con mayor razón se adoptan
determinadas conductas de un modo típico que tienen los mismos efectos de
una declaración negocial ordinaria. Larenz se refirió a ellas bajo la calificación de
conducta social típica (por el significado que tienen en el medio en el cual se
observan). En tales hipótesis no se requiere de ningún tipo de declaración. La
oferta de bienes y servicios, inclusive, surge -igualmente- de actos no

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declarativos pero sí de comportamientos que trasuntan una clara intención de
concluir contratos. Así, la exhibición de mercadería en almacenes, la
implementación de un establecimiento abierto al público, la exhibición de
productos, la ubicación de aparatos dispensadores de bienes o para acceder a
servicios, la puesta en marcha de vehículos de servicio de transporte público, etc.,
constituyen supuestos de ofertas al público, mientras que el tomar un artículo de una
vitrina o exhibidor, servirse del transporte, consumir un bien inclusive antes de pagarlo,
etc., son hechos que exteriorizan el interés de adquirir un bien o aprovecharse de un
servicio aun cuando no exista una idea meridiana de celebrar un contrato por medio de
dicho proceder, pero que, al menos, traducen en quienes se ajustan a tales
comportamientos la sensación de quedar sujetos al cumplimiento de cierta
obligación (pagar el precio del producto o del servicio). Y es que, como bien se
ha dicho, los individuos no imaginan ni tienen conciencia siempre y
necesariamente de los alcances legales de su actuación; prima, en su intención,
el deseo de adquirir, de satisfacer algún tipo de requerimiento, un fin pragmático
antes que jurídico. De allí que sea conveniente no desconocer una realidad
inocultable. En todo caso, resulta curioso que el legislador haya restringido la
aplicación del artículo 1396 a los casos en que se trate de cláusulas generales
de contratación aprobadas por la autoridad administrativa. Si bien De la Puente
entiende que ello será una garantía para la protección de los intereses de los
usuarios que consumen y luego pagan, dada la intervención estatal,
consideramos que no es así. Y no es así en razón de que es innegable que en
los sectores en los que existe la aprobación administrativa, las empresas que
prestan servicios no habilitan ni permiten el consumo si de manera previa no se
han aceptado los condicionados con los que contratan, siendo, por el contrario,
los proveedores que no tienen la opinión favorable de la burocracia estatal
quienes disponen de tal manera sus negocios o establecimientos de modo tal
que facilitan la configuración del hecho regulado por la norma en cuestión. Y es
claro que en este caso no existe aprobación alguna. De lo apenas dicho se
derivarían, además, otros efectos que posiblemente no han sido previstos por el
legislador. Tal es el caso del consumo de un producto o del aprovechamiento de
un servicio cuando el comerciante o prestador no cuenta con la homologación
de sus clausulados. ¿Serán exigibles las condiciones al consumidor o usuario?
La inexistencia de conformidad de los alcances de tales condiciones generales,
¿dará lugar únicamente a una acción de enriquecimiento sin causa al entenderse
que no existe contrato? Creemos que no es así; en nuestra opinión, y para ser
coherentes con nuestra posición (expresada al comentar los numerales 1392 y
1395 del Código), estimamos que la norma del artículo 1396 se debe aplicar a
todos los casos en que se produzca el consumo antes de tomar conocimiento de
las reglas aplicables a dicho uso independientemente de que medie o no la
aquiescencia o gracia estatal.

La explicación es, en rigor, otra. Lo que se quiere es evitar innecesarias y

extemporáneas discusiones sobre los alcances de las condiciones que pudieron
ser conocidas por el interesado en consumir si hubiere sido diligente, y siempre

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que las mismas (además) se hubieren encontrado a su disposición por obra del
predisponente. Un mayor cuidado -no más del que se espera de una diligencia
ordinaria- hubiere permitido al usuario conocer los alcances de su adquisición o
consumo antes que ocurra el mismo. Pero, por otro lado, la norma es
abiertamente contradictoria si se mantiene el régimen actual de la aprobación
administrativa. En efecto, si tal como prescribe el artículo 1393 del Código Civil,
las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad
administrativa se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se
formulen para contratar con arreglo a ellas; y si, como sostiene De la Puente, no
es necesaria su difusión por obra del prerredactante (dado que para este ilustre
autor se traslada el peso del conocimiento de las condiciones al adherente), poco
importa que el consumo se produzca antes o después dado que las cláusulas, al
tener la gracia del Estado, se aplicarán siempre. El caso del incapaz merece una
explicación especial. Si no existiera esta disposición que privilegia el consumo o
el uso por sobre la celebración del contrato y del conocimiento de los alcances
de las condiciones generales, y especialmente la concurrencia de la capacidad
del agente, se abriría espacio para estériles discusiones en torno a la validez del
contrato concluido por medio de un comportamiento típico. Es más, esta parte
de la norma va más allá de lo previsto por el artículo 1358 del mismo Código,
según el cual los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar
contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria.
4. ARTÍCULO 1397
En los contratos celebrados por adhesion y en las clausulas generales de
contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las
estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado,
exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de
suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de
prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o
renovar tácitamente el contrato.

Comentario:
A diferencia de cuanto ocurre con las condiciones generales aprobadas
administrativamente, aquellas que carecen de homologación estatal no se
incorporan automáticamente a la oferta de bienes y servicios que formule el
predisponente con arreglo a tales cláusulas.1

Para el artículo bajo comentario es necesario que el adherente las conozca o

haya podido conocerlas bajo el parámetro de la diligencia ordinaria. La segunda
parte de este numeral contiene la presunción (por lo demás iuris tantum) de
conocimiento de las cláusulas si estas recibieron adecuada publicidad para que
alcancen al público. Debido a la distinción entre cláusulas aprobadas y no

1
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis, Contratos Parte General, Tomo 1, Studium, Lima, 1987.

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aprobadas, y en razón de que el legislador ha entendido que la intervención
burocrática constituye un mecanismo de protección de los intereses de los
contratantes adherentes, el artículo 1397 parte de una premisa distinta: la
ausencia de revisión por la autoridad constituye una desventaja que sería suplida
por la puesta en conocimiento del condicionado por parte del proveedor que
formule oferta sobre la base de las mismas. Sin embargo, ese deber de
información no es un deber que imponga al predisponente la prueba del efectivo
conocimiento de las condiciones. Basta que le hubiere dado adecuada publicidad
para trasladar al adherente el deber de diligencia de tomar nota de aquellas. Es
decir, existe una distribución de deberes o cargas, si se quiere usar el término
técnico apropiado. Al prerredactante le es suficiente haber utilizado diversos
mecanismos de publicidad (no precisados en la norma) para difundir los términos
con los cuales actuará en el mercado, en tanto que si aquel ha satisfecho esa
carga para poder exigir que las condiciones regulen sus ofertas, al adherente le
vendrá requerido un comportamiento diligente.2

El conocimiento, como bien ha sido dicho por Messineo, se debe traducir no solo
en la real existencia de las cláusulas sino además en su carácter inteligible, es
decir, en su fácil aprehensión cuando el adherente las conoce o ha podido
conocerlas con el cuidado que se exigiría a una persona que actúa con el criterio
de la normalidad en la conclusión de contratos.

La norma plantea serios interrogantes y no pocas reservas. En efecto, si la

intención del predisponente es que los módulos de condiciones generales que
ha redactado formen parte de sus propuestas de comercialización de bienes y
servicios, aun cuando el recurso a la contratación estandarizada disminuya los
costos de transacción que favorece el precio de los productos con un inocultable
beneficio para los adherentes, es fundamentalmente el proveedor quien quiere
valerse del trato parejo y uniforme con el que desea reglamentar sus contratos
en el tráfico masivo. En esa medida, considero que la distribución de riesgos
entre prerredactante y adherente al imponer a este el deber de obrar con
diligencia es cuestionable.

Y el cuestionamiento viene dado por el hecho de que nosotros postulamos la

necesidad de un conocimiento real, cierto, práctico y no presunto ni basado en
la distribución de deberes entre quien elabora las cláusulas y quien las hace
suyas por no haber sido, según la norma, diligente. Además, cómo se muestra
si hubo adecuada publicidad.3

2
ALFAROAGUILA-REAL, Jesús, Las condiciones generales de la contratación, Civitas, Madrid, 1991.
3
ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1980, 1, Vol. 1.

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JURISPRUDENCIA: "El artículo 1397 del Código Civil establece que las
cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente se
incorporan a la oferta de un contrato particular cuando sean conocidas por la
contraparte, y que se presumen conocidas por esta cuando han sido puestas en
conocimiento del público mediante adecuada publicidad; por lo que es obligación
de las empresas aseguradoras que contratan a través de esta modalidad
contractual que publiciten o pongan en conocimiento de sus clientes las
dimensiones o coberturas que ofrece el seguro". (Exp. N° 165-95-CPC-
INDECOPI, Resolución del 25/01/96, Comisión de Protección al Consumidor del
INDECOPI).

5. ARTÍCULO 1398

En los contratos celebrados por adhesión y en las clausulas generales de

contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las
estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado,
exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender
la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; y de prohibir a la
otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar
tácitamente el contrato.
COMENTARIO:

Existen una serie de reglas básicas para poder contratar cuando se trata de un
contrato de adhesión, como bien sabemos en un contrato de adhesión existe una
empresa (también conocido como “monopolio legal”), la cual impone al
consumidor su esquema contractual, es decir, le impone al consumidor un
contrato preestablecido, en donde en muchos casos el consumidor no puede
negociar las cláusulas del contrato, ya que estas son impuestas por la empresa,
según Reyler Yulfo Rodríguez Chávez “El contrato de consumo se caracteriza
por la intervención de dos sujetos o polos contractuales, uno que es especialista
y profesional en el mercado y a quien se denomina proveedor y otro, que no tiene
tal experiencia, en la mayoría de casos es neófita en el campo comercial,
y a quien se denomina consumidor4”.

Por estos fundamentos el Estado de forma preventiva o en forma posterior, debe

de proteger a la parte débil contractual, mejor dicho el consumidor, porque este
se encuentra en desventaja frente a la Empresa y al no tener mucha experiencia
en este campo puede ingresar con desventaja al campo del contrato. Para poder
evitar el abuso que pueda existir de esta relación contractual, el Código Civil en
el Artículo 1398°, estipula las cláusulas que pueden resultar perjudiciales para el
consumidor, las cuales muchas veces son utilizadas por las grandes empresas

4
Reyler Yulfo Rodríguez Chávez - Tutela del consumidor contra cláusulas abusivas, que Revista Oficial
del Poder Judicial: Año 6 - 7, N° 8 y N° 9 / 2012-2013

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para poder sacar ventaja del contrato, estas cláusulas son nulas de pleno
derecho, ya que van en contra de las normas preestablecidas en la legislación,
estas cláusulas prohibidas en los contratos son:

 Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad.- Cuando la Empresa se

excluye de responsabilidad o la limite frente a un hecho imputable a esta,
solo para su beneficio.
 Facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de
resolverlo.- Esto se da cuando la Empresa unilateralmente desea
suspender, rescindir o resolver el contrato, sin un previo acuerdo con la
otra parte del contrato (parte débil - el consumidor), lo cual puede causar
un serio daño al consumidor.
 Prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones.- Prohibir a la
otra parte que acceda a un debido proceso o pueda oponer excepciones
por el incumplimiento del contrato, que puede ser causa imputable a la
Empresa, esto solo como un beneficio para esta.

Este Artículo del código civil, protege a la parte débil del contrato no solo cando
se trata de un contra de adhesión, sino que se centra en la protección del
consumidor frente a cláusulas que no han sido aprobadas administrativamente5,
es decir que no ha existido ningún control por parte de las entidades
administrativas que se encargar de esto, como apoyo a esta cláusula del Código
Civil tenemos al Artículo 52° de la Ley de Protección y Defensa del Consumidor,
la cual nos dice que estas cláusulas serán ineficaces, absolutas o relativas,
según el supuesto de que se trate, y serán inaplicadas por la autoridad
administrativa, dando mayor peso a lo prescrito en el Artículo 1398°, el cual nos
dice de que al existir alguna cláusula de este tipo será nula de derecho y no
tendrá ningún efecto jurídico.

CONCLUSIONES
1) Los
BIBLIOGRAFÍA
 ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1980, 1, Vol. 1.
 ILCE. El origen y la Composición del Petróleo. México. 2014.

5
Por ley todas las cláusulas de los contratos que sean por adhesión, deben de ser aprobados previamente
por la entidad administrativa, la cual regulara las clausulas aplicables para cada caso, estas entidades
serán de acuerdo al rubro que trate el contrato, ya sea telefónico, bancario, luz, agua u otro servicio, en
el caso de que la cláusula que resulta abusiva hubiere sido aprobada por la entidad Administrativa el único
medio para el reclamo viene a ser la entidad jurisdiccional, según lo prescrito en la Ley de Protección y
Defensa del Consumidor, Articulo 53, inciso 3.

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS - UNHEVAL 8

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