Segunda etapa • Año 12 Martes 9 de abril de 2019

Nº

731

Justicia
anticorrupción
Lineamientos
de una judicatura
especializada
ESPECIAL

Págs. 2 y 3 Págs. 4 y 5 Págs. 6 y 7 Pág. 8

El bien jurídico protegido en el El proceso de extinción de El delito de negociación incompatible o La medida cautelar de inhibición en
delito de peculado. Análisis de dominio y sus implicancias en aprovechamiento indebido del cargo en el proceso penal. Aspectos jurídicos
la normativa y aportes jurídicos. la criminalidad del poder. Juan la dogmática y jurisprudencia nacional. a tener en cuenta. Víctor Joe
Ramiro Salinas Siccha. Riquelme Guillermo Piscoya. Marco Antonio Angulo Morales. Manuel Enríquez Sumerinde.
2 suplemento de
análisis legal Martes 9 de abril de 2019 Especial

efectos públicos sin el propósito de apoderarse

del bien. En el agente no hay ánimo o propósito
de quedarse o adueñarse, sino simplemente
de servirse del bien público en su beneficio o
de un tercero.

Perjuicio patrimonial
En el peculado, tanto en su modalidad dolosa
como culposa, se sanciona la afectación a la
administración pública al ser despojada de
la disponibilidad de sus bienes. Este despojo
es producido por quienes ostentan el poder
administrador de este patrimonio, como son
los funcionarios o servidores públicos, quienes
al incumplir el mandato legal que establece el
destino que debe darse a tales bienes, permiten
que el Estado pierda su disponibilidad sobre
el bien y este no cumpla su finalidad propia
y legal [1].
La jurisprudencia nacional se ha orientado
en este sentido al punto que en todo proceso
penal por peculado se exige la realización de
una pericia por la cual se evidencie el perjuicio
patrimonial. La pericia permite, en primer
lugar, determinar la existencia de los bienes
públicos; segundo, posibilita apreciar el destino
de estos; y tercero, permite establecer la dife-
análisis del bien jurídico protegido en este ilícito rencia entre lo que ha ingresado y las salidas
del patrimonio estatal. Si en la conducta que se

Delito de peculado
RAMIRO
SALINAS SICCHA
Juez superior titular de la
Corte Superior de Justicia
Especializada en Delitos
de Crimen Organizado y de
Corrupción de Funcionarios
utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos
públicos, cuya percepción, administración o
custodia le estén confiadas por razón del cargo
que desempeña en la administración pública.
En tanto que el peculado culposo se confi-
gura cuando el funcionario o servidor público,
por culpa o negligencia, da ocasión, permite,
tolera u origina que un tercero sustraiga de
la administración pública, caudales o efectos
que le están confiados por razón del cargo que
atribuye al imputado no se verifica el elemento
objetivo “perjuicio patrimonial”, la conducta
será irrelevante penalmente por atípica. Para
efectos de verificar la comisión del delito, ¿es
relevante la cuantía del perjuicio patrimonial?
El tipo penal 387 del CP no hace referencia a
cuantía alguna, situación que consideramos
adecuada con una política frontal de lucha
contra la corrupción. Política criminal de cero
En el peculado, tolerancia con los actos de corrupción. Tan
tanto en su corrupto es aquel que se apropia de 10 soles
como aquel que se apropia de 100 millones.
modalidad dolosa Este hecho solo debe ser tomado en cuenta
como culposa, por el juez al momento de individualizar o
determinar la pena a imponer al acusado luego
se sanciona la del debido proceso penal.
afectación a la Es condición sine qua non que el bien públi-
administración co, objeto de la apropiación o utilización, esté
en posesión del agente en virtud de los deberes
pública al ser

D
e los delitos de corrupción de fun-
cionarios, el delito de peculado es
el más frecuente en los estrados
judiciales peruanos. Tenemos
muchos casos en investigación
sobre este delito funcionarial. Del mismo modo,
tenemos muchos precedentes jurisprudenciales
en la materia emitidos por las salas penales de
la Corte Suprema de la República.
El artículo 387 del Código Penal (CP) sancio-
na el delito de peculado tanto en su modalidad
dolosa como culposa. El peculado doloso se
configura cuando el funcionario o servidor
público en su beneficio personal o para bene-
ficio de otro, intencionalmente se apropia o
ejerce en el Estado.
Asimismo, del contenido de la fórmula
legislativa, el peculado doloso puede mate-
rializarse de dos formas: por apropiación y
por utilización.
Por apropiación se produce cuando el agente
público se apodera, adueña, atribuye, queda,
apropia o hace suyos los caudales o efectos
del Estado. El sujeto público obra con animus
rem sibi habendi. El beneficiario con el apo-
deramiento puede ser el autor del hecho que
siempre será funcionario o servidor público o,
en su caso, un tercero.
La conducta delictiva se constituye en una
apropiación sui géneris. El autor no sustrae los
bienes, ellos ya están en su poder de disposición
despojada de la
disponibilidad de
sus bienes.
en función del cargo que desempeña o ejerce.
El sujeto simplemente no administra los bienes
dirigidos a la función pública para el servicio
al que están destinados, sino que dispone de
ellos como si formaran parte de su patrimonio.
Actúa como propietario del bien público.
En tanto que el peculado por utilización se
configura cuando el agente usa, emplea, apro-
vecha, disfruta o se beneficia de los caudales o
o atribuciones del cargo que desempeña en la
administración estatal.
Este elemento objetivo del delito de pecula-
do permite sostener que el hecho punible tras-
ciende el ámbito meramente patrimonial, para
colocarse dentro de los delitos que vulneran
los deberes de garantía y confianza específicos,
asumidos por el funcionario o servidor público
en virtud del cargo que desempeña en el Estado.
Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido general por el delito
de peculado es el recto y normal desarrollo de
la administración pública. En cuanto al bien
jurídico específico se afirma sin mayor reflexión
que sería el patrimonio del Estado.

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Especial Martes 9 de abril de 2019
suplemento de
análisis legal 3

Circunstancias agravantes
Finalmente, luego de la Ley
N° 29758, del 21 de julio
del 2011, que modificó el
contenido del artículo 387
del CP, tenemos circuns-
tancias que agravan el
delito de peculado. La
primera agravante se con-
figura cuando el funcio-
nario o servidor público se
apropia o utiliza caudales
o efectos cuyo valor supera
las 10 unidades imposi-
tivas tributarias (UIT)
(actualmente, mayor de
42,000 soles). Así también
se prevé como agravante
y, por lo tanto, el autor
será merecedor de mayor
sanción penal cuando se
apropia o utiliza bienes
públicos destinados a fines
asistenciales o a programas
de apoyo o ayuda social.
En ambas circunstancias,
el mayor injusto penal está
en el mayor daño que la
conducta causa al Estado.
En estos casos, la conducta
es más reprochable penal-
mente y, por tanto, la pena
privativa de libertad puede
llegar hasta 12 años.

No obstante, si tomamos en cuenta que el pe-

culado no está regulado en la sección de delitos
patrimoniales del CP junto al robo o la estafa,
por ejemplo, debemos concluir que el patri-
monio estatal no es el bien jurídico protegido.
El patrimonio es solo el objeto del delito de
peculado. Igual que en el homicidio, el cadáver
de la víctima es solo el objeto del delito, en tanto
que el bien jurídico es el derecho a la vida. De
modo que al aceptar que el delito de peculado,
como la mayoría de delitos funcionariales,
es uno de infracción de deber, debemos
inferir que el bien jurídico de este delito
es un deber funcional, como lo es el
“deber de no lesionar el patrimonio
del Estado”.
En efecto, así está establecido como doctri-
na legal vinculante en el Acuerdo Plenario N°
4-2005, del 30 de septiembre de 2005. Allí se
precisa que “el bien jurídico se desdobla en dos
objetos específicos merecedores de protección
jurídico-penal: a) garantizar el principio de la
no lesividad de los intereses patrimoniales de la
administración pública; y b) evitar el abuso del
poder del que se halla facultado el funcionario
o servidor público que quebranta los deberes
funcionales de lealtad o probidad” [2]. Este
aspecto aún no cala en muchos fiscales y jueces,
pues pese a la doctrina legal citada se sigue
sosteniendo que el bien jurídico del peculado
es el patrimonio público.
Autoría y participación
En cuanto a la autoría y participación, de la
lectura del tipo penal regulado en el artículo 387
del CP se concluye que no estamos ante un delito
especial, como señala la doctrina, sino ante un
delito especialísimo de infracción de deber.
Aquí, además de exigirse que el agente
cuente con la condición de funcionario o ser-
vidor público, se exige que tenga también una
relación funcional ineludible con el objeto del
delito. Es decir, no cualquier funcionario o
servidor público puede ser autor del delito de
peculado. Está reservado para determinados
sujetos públicos.
Solo son candidatos a ser autores de este
delito aquellos sujetos públicos que tienen la
función de administrar, custodiar o percibir
los fondos públicos. Los demás que participan
junto al sujeto público obligado en la sustrac-
ción o utilización del fondo estatal sin tener
aquellas funciones o condiciones, serán a lo
más cómplices del delito.
Aquí debe precisarse que
no solo los funcionarios o ser-
vidores públicos de la buro-
cracia tradicional pueden
ser autores del delito de
peculado, sino también,
de acuerdo con el artículo
425, inciso 3, del CP, pue-
den serlo los particulares
que han sido contratados
para ejercer la función espe-
cífica de percibir, custodiar o
administrar fondos públicos.
En la citada norma penal se
precisa que se considerará fun-
cionario o servidor público a “todo
aquel que independientemente del
régimen laboral en que se encuentre,
mantiene vínculo laboral o contractual
de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado, y que en virtud de
ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos”.
Para efectos penales, en nuestro sistema
jurídico se considera funcionario o servidor
público a un ciudadano peruano desde que es
elegido, designado o nombrado por autoridad
competente. No se requiere asumir el cargo ni
menos juramentar. ◗
[1] Ejecutoria suprema del 13 de marzo de 2003, Exp.
Nº 3858-2001-La Libertad.
[2] Numeral 6 del Acuerdo Plenario Nº 4-2005. Tam-
bién la ejecutoria suprema del 29 de enero de 2009;
R.N. Nº 1601-2006-Huaura.
4-5 suplemento de
análisis legal Martes 9 de abril de 2019

JUAN RIQUELME
GUILLERMO Implicancias en la criminalidad del poder

El proceso
PISCOYA

Juez superior. Coordinador

Nacional del Sistema Especializado
en Delitos de Corrupción de
Funcionarios de la Corte Superior
de Justicia Especializada en
Delitos de Crimen Organizado y de
Corrupción de Funcionarios.

E
n el decurso de los últimos años,
se torna mucho más evidente que
la criminalidad que ahora corres-
de extinción
de dominio
ponde enfrentar al Estado ya no es
la criminalidad convencional o de
subsistencia, sino una criminalidad mucho más
ofensiva y que puede ser capaz de capturar los
Estados y destruir su legitimidad democrática.
Esta nueva forma de criminalidad es la crimi-
nalidad del poder.
Luigi Ferrajoli sostiene al respecto que “la crimi-
nalidad que hoy en día atenta contra los derechos y
bienes fundamentales no es ya la vieja criminalidad
de subsistencia, ejecutada por sujetos individuales,
prevalentemente marginados. La criminalidad
que amenaza más gravemente los derechos, la
democracia, la paz y el futuro mismo de nuestro
planeta es seguramente la criminalidad del poder:
un fenómeno no marginal ni excepcional como la
criminalidad tradicional, sino inserto en el fun-
cionamiento normal de nuestras sociedades” [1].
En esa línea de pensamiento se pueden dis-
tinguir tres formas de criminalidad del poder,
mancomunadas por su carácter de criminalidad
organizada. La primera, la de los poderes cri-
minales, constituida por el crimen organizado:
el terrorismo, por un lado, y la gran criminali-
dad de las mafias y las camorras, por otro. La
segunda, la de los poderes económicos transna-
cionales, que se manifiesta en diversas formas
de corrupción, de apropiación de los recursos
naturales y de devastación del ambiente. La
tercera, la de los poderes públicos, que representa
una fenomenología compleja y heterogénea,
que se manifiesta sobre todo mediante diversas
formas de corrupción y apropiación de la cosa
pública, y que tiene un vínculo estrechísimo con nal, sostiene lo siguiente: “Mi pronóstico es, en esto es, el de ‘siempre’, el ‘tradicional’ y el ‘otro’
la criminalidad de los poderes económicos [2]. efecto, que el Derecho penal de la globalización derecho penal, más difuso en sus bienes tutela-
No cabe duda, entonces, de que la criminali- económica y de la integración supranacional dos, menos formal en sus principios y garantías,
dad del poder, en sus distintas manifestaciones, será un Derecho desde luego crecientemente más complejo en su estructura dogmática, más
se ha instalado también en nuestro país, ope- unificado, pero también menos garantista en laxo aparentemente en sus presupuestos de re-
rando como empresas criminales, las cuales, el que se flexibilizarán las reglas de imputa- prochabilidad” [5]. La extinción de dominio es u
producto de sus actividades ilícitas, llegan a ción y en el que se relativizarán las garantías En nuestra realidad, de forma permanente y consecuencia jurídica patr
acumular ingentes riquezas que forman parte político-criminales, sustantivas y procesales”[3]. algunas veces asistemática, se dictan una serie
de su patrimonio criminal, al cual el Estado debe El tratadista argentino Guillermo Yacobucci, al de leyes de carácter sustantivo que incorporan a
monial que traslada a la e
perseguir con el fin de enervar o limitar el poder analizar la crisis del derecho penal, afirma que nuestro catálogo penal tipos penales de peligro ra del Estado la titularida
ofensivo que se produce por medio de aquel. “estos cambios son tan profundos, que desde abstracto, se amplían las modalidades delictivas, de los bienes que constituy
hace unos años se viene hablando de derechos se establecen nuevas circunstancias agravan-
Derecho penal y procesal penal penales diferenciados. Esto quiere decir que tes, se adelantan las barreras de punición para objeto, instrumento, efecto
En ese nuevo escenario, es frecuente sostener que resulta difícil integrar bajo la denominación sancionar los actos preparatorios, se instauran ganancias de actividades il
tanto el derecho penal como el proceso penal se
encuentran en crisis, y que, por lo tanto, se hace
de derecho penal a realidades diversas o, mejor
dicho, realidades que siguen siendo penales,
instituciones como la inhabilitación perpetua, se
legisla sobre la denominada “responsabilidad ad-
tas, mediante sentencia fir
patente la necesidad de contar con instrumentos pero que no parece posible incluir dentro de ministrativa” de las personas jurídicas –cuando respetando el debido proce
normativos que permitan investigar y juzgar en un mismo concepto; más precisamente dentro en realidad se trata de una verdadera responsa- sin indemnización ni contr
forma eficaz las nuevas formas de criminalidad. del concepto tradicional de derecho penal” [4]. bilidad penal–, entre otras medidas. Todas ellas
Silva Sánchez, refiriéndose a la globaliza- Luego agrega: “Se entiende así la distinción usual representan, en nuestro país, el surgimiento prestación alguna a favor d
ción económica y la integración supranacio- en nuestro tiempo entre el derecho penal nuclear, de un modelo de derecho penal diferenciado, requerido o terceros.
 Especial

Principios sustantivos
Se han incorporado prin-
cipios sustantivos impor-
tantes, que son propios de
esta nueva disciplina y que
permiten entender que la
extinción de dominio es
una disciplina autónoma,
científica y académicamen-
te. Entre esos principios
tenemos:
El principio de dominio
de bienes, según el cual “la
protección del derecho de
propiedad u otros derechos
que recaigan sobre los bienes
patrimoniales se extiende
únicamente a aquellos que
recaigan sobre bienes obte-
nidos con justo título o estén
destinados a fines compa-
tibles con el ordenamiento
jurídico. Asimismo, poseer,
detentar o utilizar bienes de
origen ilícito o destino ilícito
no constituye justo título,
salvo el derecho del tercero
de buena fe”. Como se
aprecia, la única propiedad
que merece protección
constitucional y legal es
aquella de origen o destina-
ción lícita, condiciones que
evidentemente no reúnen los
bienes que forman parte del
“patrimonio” de las organi-
zaciones criminales.
El principio de nulidad,
conforme al cual “todos los
actos que recaigan sobre
bienes de origen o destino
contrario al ordenamiento
jurídico son nulos de pleno
derecho, sin perjuicio de
los derechos de terceros de
buena fe”. En otras palabras,
los actos jurídicos que se
celebren sobre los bienes de
origen o destinación ilícitos
son inexistentes y solo serán
materia de protección los de-
rechos del tercero de buena
fe, el cual, para hacer valer
tal condición tendrá que
reunir las exigencias que se
establecen en el reglamento.
El principio de aplicación
en el tiempo, según el cual
“la extinción de dominio se
declara con independencia
de que los presupuestos para
su procedencia hayan ocu-
rrido con anterioridad a la
vigencia del presente decreto
legislativo”. Este principio,
también denominado de
irretroactividad o de retros-
pectividad en el derecho
comparado permite que el
patrimonio criminal pueda
ser perseguido en cualquier
tiempo, sin importar que
las causales de extinción
se hayan producido con
anterioridad a la vigencia de
la presente ley.
El principio de cosa
juzgada, conforme al cual
“en materia de extinción
de dominio aplica la cosa
juzgada, siempre que exista
identidad de sujeto, objeto
y fundamento”. En ese
sentido, de haber recaído un
pronunciamiento de fondo
respecto de la licitud de los
bienes y cumplida la triple
identidad que se exige, no
puede ser posible plantear
una pretensión de extinción
sobre el mismo bien, ni
menos habilitarse un nuevo
proceso.

orientado a
enfrentar las nue-
vas formas de criminalidad,
recurriendo no pocas veces a leyes
penales en blanco y, fundamentalmente, flexi-
bilizando algunas de las garantías sustanciales.
Pero no solo se encuentra en crisis el derecho
una penal, sino que también lo está el proceso penal.
ri- Cardoso Pereira sostiene al respecto que “la
realidad actual es indiscutible: el proceso penal,
esfe- vía de sus medios tradicionales de investigación
ad y persecución del delito, no consigue dar una
yen respuesta eficaz y concreta a la expansión de
ciertas formas graves de criminalidad”[6]. En el
tos o mismo sentido Gustavo Eduardo Aboso afirma
líci- que “mientras que la criminalidad individual
rme aparece como algo consustancial al surgimien-
to de las sociedades primitivas, en cambio, la
eso, criminalidad organizada presenta desafíos
ra- interesantes para el poder público, ya que los
medios de investigación normales aparecen
del insuficientes para poder luchar de modo eficaz
contra este fenómeno criminal” [7].
Igualmente, en el caso peruano, ante la in-
suficiencia de nuestra legislación procesal penal
para hacer frente a las nuevas formas de crimi-
nalidad del poder, se han ampliado los plazos
de investigación y de prisión preventiva; se ha
regulado la aplicación de la prueba trasladada
para los casos de criminalidad organizada; se ha
facultado al Ministerio Público la utilización de
nuevas técnicas de investigación, como el agente
especial o las operaciones encubiertas mediante
personas jurídicas ficticias o personas naturales;
se ha regulado la posibilidad de actuar prueba
anticipada a nivel de diligencias preliminares,
se ha implementado la colaboración eficaz de
las personas jurídicas, entre otros mecanis-
mos. Todas estas medidas representan un paso
importante en la lucha contra la criminalidad,
pero que, a la par, igualmente llevan consigo la
flexibilización –y no eliminación– de las garan-
tías procesales.
Persecución del patrimonio criminal
El 4 de agosto del 2018 se publicó en el Diario
Oficial El Peruano el Decreto Legislativo N° 1373,
Ley de Extinción de Dominio, la que ha sido
reglamentada mediante el Decreto Supremo
N° 007-2019-JUS, publicado el 1° de febrero del
2019. Esta norma derogó al Decreto Legislativo
N° 1104, que bajo el nomen iuris de “pérdida de
dominio” regulaba esta institución.
La persecución del patrimonio criminal es
uno de los aspectos que no han merecido la debi-
da atención por los encargados de la persecución
de las organizaciones criminales y las grandes
fortunas que estas ilegalmente acumulan. En
ese escenario, el Decreto Legislativo N° 1373
y su reglamento han traído consigo cambios
importantes que permitirán una persecución
eficaz del patrimonio de las organizaciones prin-
cipales. En esta oportunidad, destacaremos solo
los principales aspectos sustantivos que nos trae
la Ley de Extinción de Dominio.
La extinción de dominio es una consecuencia
jurídica patrimonial que traslada a la esfera del
Estado la titularidad de los bienes que consti-
tuyen objeto, instrumento, efectos o ganancias
de actividades ilícitas, mediante sentencia firme
respetando el debido proceso, sin indemnización
ni contraprestación alguna a favor del requerido
o terceros.
Los bienes que pueden ser materia de
extinción de dominio son los siguientes: 1)
objetos, instrumentos, efectos o ganancias;
2) incremento patrimonial no justificado; 3)
bienes lícitos mezclados con bienes ilícitos; 4)
bienes declarados en abandono; 5) bienes que
provengan de la enajenación o permuta de
otros bienes ilícitos; 6) bienes que no han sido
materia de investigación o decisión definitiva en
el proceso penal; y 7) bienes objeto de sucesión
por causa de muerte que se encuentren dentro
de los supuestos anteriores.
Todos estos bienes tienen que estar vincula-
dos con cualquiera de las siguientes actividades
delictivas [8]: las dirigidas contra la adminis-
tración pública y el medioambiente, el tráfico
ilícito de drogas, el terrorismo, el secuestro, la
extorsión, la trata de personas, el lavado de acti-
vos, el contrabando, la defraudación aduanera,
la defraudación tributaria, la minería ilegal y
cualquier otra actividad que genere bienes ilíci-
tos, o actividades vinculadas con la criminalidad
organizada. ◗
[1]Ferrajoli, Luigi. Escritos sobre derecho penal. Nacimiento,
evolución y estado actual del garantismo penal. Buenos Aires,
Hammurabi, 2013, p. 39. [2] Ferrajoli, Luigi. Op. Cit., pp. 40-
42. [3] Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del Derecho
Penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades
postindustriales. Montevideo, B de F, 2006, pp. 83 y 84. [4]
Yacobucci, Guillermo. El sentido de los principios penales.
Montevideo, B de F, 2017, p. 34. [5] Yacobucci, Guillermo. Op.
Cit., p. 35. [6] Cardoso Pereira, Flavio. El agente infiltrado.
Desde el punto de vista del garantismo procesal penal. Curiti-
ba, Paraná, 2ª ed., 2015, p. 29. [7]Aboso, Gustavo Eduardo. El
arrepentido en el Derecho Penal Premial. Análisis dogmático
y práctico sobre la figura del coimputado delator. Montevi-
deo, B de F, 2017, p. 1. [8] La ley entiende por actividad ilícita
a toda acción u omisión contraria al ordenamiento jurídico,
relacionada con el ámbito de aplicación establecido en el artí-
culo I del Título Preliminar del presente decreto legislativo.
6 suplemento de
análisis legal Martes 9 de abril de 2019
dogmática y jurisprudencia nacional MARCO ANTONIO
ANGULO MORALES
El delito de
Juez superior titular
Colegiado A de la Corte
Superior de Justicia
Especializada en Delitos
de Crimen Organizado y de
Corrupción de Funcionarios
negociación L
a jurisprudencia en el Perú, sin duda,
como lo ha expuesto el profesor
Aníbal Torres Vásquez “impide las
interpretaciones antojadizas de las
incompatible
normas jurídicas por abogados, fis-
cales y jueces de todos los niveles. Los abogados,
ante la necesidad de invocar la jurisprudencia
obligatoria, estarán obligados a una permanente
actualización y no se atreverán a iniciar acciones
judiciales que, tanto ellos como sus clientes,
saben que las van a perder; por su parte, los
jueces no podrán basarse en interpretaciones
arbitrarias para torcer el sentido de la justicia
sino que actuarán con estricta sujeción a la Cons-
titución y a la ley cuyo sentido esté establecido en
la jurisprudencia; no podrán más ampararse en
su tan manoseado ‘criterio jurisdiccional’ para
darle la razón a quien no la tiene” [1].
Esta suerte de reflexión sobre los pronuncia-
mientos que surgen del análisis sobre un caso
Especial
concreto efectuado por los jueces de la Corte
Suprema y que se constituyen en la regla jurídica
de orientación eficaz para invocar, proponer o
resolver una controversia jurídica no siempre
ha sido uniforme o, en su defecto, no es inter-
pretada correctamente por algunos litigantes,
fiscales y jueces.
Un segmento de la norma penal sustantiva
que resulta de particular interés para abordar
esta elucubración, es el que se produce cuando
se somete a la evaluación judicial respectiva
la conducta tipificada como negociación in-
compatible o aprovechamiento indebido del
cargo, desde su tipificación primigenia hasta
su ulterior juzgamiento. El problema estriba
en que se está considerando la posibilidad de
otorgarle factibilidad a un juicio de condena
sobre una conducta calificada como colusión
–inicialmente– por una que luego del decurso
procesal en la etapa del juicio oral se decantará
por la de negociación incompatible. La pregunta
que nos hacemos es la siguiente: ¿esto es posible
jurídicamente?
Verbo rector
Sobre el delito de negociación incompatible o
aprovechamiento indebido del cargo, por ejem-
plo, se sostiene que “tiene como verbo rector el
término interesar, que significa ‘atañer’, ‘con-
cernir’, ‘incumbir’, ‘comprometer’ o ‘importar
Especial Martes 9 de abril de 2019
suplemento de
análisis legal 7

algo’ y, por ello, se destina nuestra voluntad a

conseguirlo u obtenerlo [2]; es decir, este impor-
tar o interesar es en un contrato u operaciones
que realiza el Estado con terceros con la finalidad
de obtener un provecho económico indebido en
su favor o a favor de otros” [3].
Sobre el verbo rector interés indebido, el
profesor Salinas Siccha deja sentado que “debe
entenderse como un desdoblamiento en el actuar
del agente del delito de negociación incompa-
tible, pues, dentro del contexto del contrato u
operación en el que interviene, el agente actúa
como funcionario representante de la admi-
nistración pública; pero, a la vez, representa
intereses particulares, con los cuales pretende
sacar un provecho personal o a favor de tercero,
y es precisamente este último lo que denota el
carácter económico de su accionar y que implica
una probable afectación del patrimonio de la
administración pública” [4].
Este delito especial que bien puede cometerse
en cualquier etapa del contrato o la operación,
debe ser objetivamente verificado en el estadio
de la negociación, la suscripción, la ejecución o
la liquidación del aludido contrato u operación
entre el Estado y un particular. Así también
debe estar rodeado del caudal probatorio sufi-
ciente y necesario para que este delito de peligro
concreto pueda evidenciar sin lugar a dudas el
cumplimiento de las condiciones objetivas de
punibilidad que se exige y con ello garantizar
un juicio de culpabilidad (inocente o culpable)
sin reparo alguno.
se configura mediante un acto comisivo y no defraudar al Estado, en el marco de un proceso interrogante anteriormente planteada, conside-
Precisiones es posible tipificar dicho delito mediante una de contratación del Estado, entonces realizará ramos con recato que no es posible calificar como
Es propicio subrayar lo que con rectitud jurí- conducta omisiva. una colusión. El delito de negociación incompa- un delito residual a la negociación incompatible,
dica el profesor Sequeiros Vargas al analizar Finalmente, se establece en la Casación N.° tible, entonces, queda reservado para aquellos por cuanto esta norma posee plena autonomía y
este tipo penal explica: “los funcionarios que 841-2015-Ayacucho que “el delito de negocia- casos que el interés indebido del funcionario se es diametralmente diferenciable de la colusión
se hallan a cargo de la dirección o elección de ción incompatible se enmarca dentro del Tí- materialice sin la intervención de un tercero, o de cualquier otro tipo penal que vulnere un
las adquisiciones del Estado, más allá de los tulo XVIII (Delitos contra la administración porque si la misma se presentara constituiría fundamento de la administración pública. No
fines políticos que tenga una entidad, deben pública), Capítulo II (Delitos cometidos por un delito independiente”. es factible alentar la incorrecta utilización de la
cumplir el principio de legalidad estipulado funcionarios públicos), Sección IV (Corrupción dogmática jurídica, la inadecuada utilización del
en el apartado 1.1 del artículo IV de la Ley de de funcionarios). Por ende, su interpretación Tipo penal autónomo precedente vinculante, sino más bien exigir que
Procedimiento Administrativo General que se da en el marco de la corrupción de funcio- Todo este bloque de precisiones jurídicas son los elementos de convicción obtenidos en forma
obliga a las autoridades administrativas a ac- narios. Podemos observar que el mismo tiene propuestas permanentemente en las tesis de las preliminar no se desvirtúen en el decurso del
tuar con respeto a la Constitución, la Ley y el una naturaleza subsidiaria, dado que, por su partes que litigan en nuestro sistema judicial; sin proceso bajo el alegato de la alternatividad en
derecho, dentro de las facultades que le estén configuración típica, se presenta cuando no se embargo, es necesario que nuestro actual Estado la imputación necesaria a cargo del Ministerio
atribuidas y de acuerdo a los fines para los que da otra de las conductas previstas en esta sec- de derecho no soporte una carga procesal en la Público.
fueron conferidas. La generación de excepciones ción. Si el funcionario recibe un beneficio por que se tengan que emplear algunos de los pre- El delito de negociación incompatible como
a partir de las normas constituye una mala el interés indebido, entonces la conducta será ceptos jurisprudenciales que no corresponden tal es y será un tipo penal autónomo, por lo que
justificación para alcanzar los fines políticos considerada como un cohecho. Si el funcionario a nuestra realidad jurídico-normativa vigente. no podría ser considerado como residual, como
de una entidad. El funcionario público encar- realiza un acuerdo con la parte interesada, para En esa línea de pensamiento y respondiendo a la sí lo es el tipo penal de enriquecimiento ilícito.
gado de los órganos de línea, asesoramiento y Insistimos en que una inadecuada utilización
dirección siempre debe vincular su proceder de la dogmática penal y la jurisprudencia genera
con la norma administrativa. No es adecuado
en un Estado de derecho, ni para el Estado que
A modo de corolario no solo titubeos e incertidumbre sino que esta
inconstancia jurídica ocasionará una inevitable
asumió múltiples decisiones de combate contra En síntesis, será inelu- tan que los operadores de por delitos especialmente impunidad, exención de responsabilidad penal
la corrupción justificar el quebrantamiento de dible que las leyes y la justicia cumplan su rol sin complejos y de repercusión que por supuesto obstaculizará las aspiraciones
la norma penal en meras infracciones adminis- jurisprudencia contra la temor y con la infalibilidad nacional e internacio- por combatir el flagelo de la corrupción. ◗
trativas, desde luego el reproche de estas últimas corrupción no se atiborren que se demanda en estos nal. La ciudadanía exige
no es trascendente o equiparable a la infracción de concesiones y dene- casos. eficiencia, sin embargo
penal; sin embargo, la diferencia entre una y gaciones coetáneas, sino Con certeza es posible debe quedar constancia de
otra, más allá del análisis objetivo que se brinde, que se requieren precep- afirmar que el Poder que solo si las pruebas de la
debe ser evaluado desde el enfoque subjetivo tos normativos claros y Judicial está preparado y acusación destruyen la pre- [1] Torres Vásquez, Aníbal. Revista Institucional de la
Academia de la Magistratura, p. 236.
con el que procedió el imputado” [5]. consolidados, inequívocos, atento a las circunstancias sunción de inocencia habrá [2] Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la Administra-
Se ha destacado así mismo que el delito de racionales, pero a la vez para conocer con rectitud condena, de lo contrario, si ción Pública. Tercera edición, Lima, Grijley, 2014, p. 566.
negociación incompatible abarca tres modalida- rotundos y seguros, apli- la investigación prepara- las pruebas son insuficien- [3] Ver Ejecutoria Suprema N.° 253-2012-Piura, Sala Penal
des. Si se le imputó al procesado una conducta cables a nuestra realidad toria, el saneamiento y el tes, el pronunciamiento Permanente.
[4] Salinas Siccha, cit., 2014, p. 568.
en la modalidad, “interesarse directamente” jurídico-social, que permi- juzgamiento de procesados será de absolución. [5] Tomado del voto en discordia en la Casación N.° 231-
y en provecho de terceros, este supuesto solo 2017 Puno F. Tercero
8 suplemento de
análisis legal
regulación de trascendente medida cautelar
La inhibición en
el proceso penal
VÍCTOR JOE
MANUEL ENRÍQUEZ
SUMERINDE
Juez superior del Colegiado
A de la Sala Penal de
Apelaciones Especializada
en Delitos de Corrupción de
Funcionarios.
L
a medida de coerción penal de
inhibición se encuentra regulada
actualmente en la Sección III del
Código Procesal Penal (CPP), “Las
medidas de coerción procesal”, Tí-
tulo IX, “Otras medidas reales”, artículo 310,
inciso 1. Esta norma establece: “El fiscal o el
actor civil, en su caso, podrán solicitar, cum-
plidos los requisitos establecidos en el artículo
303, que el juez dicte orden de inhibición para
disponer o gravar bienes del imputado o del
tercero civil, que se inscribirá en los Registros
Públicos”.
Martes 9 de abril de 2019
Es de reseñar que el primer antecedente
de la medida de inhibición en materia penal
lo dio la Ley N° 27379, Ley de procedimien-
tos para adoptar las medidas excepcionales
de limitación de derechos en investigaciones
preliminares, publicada el 21 de diciembre del
2000, que en su artículo 2, inciso 4, estableció:
“El fiscal provincial en casos de estricta nece-
sidad y urgencia, podrá solicitar al juez penal
las siguientes medidas limitativas de derechos:
( ...) 4. Embargo u orden de inhibición para
disponer o grabar, que se inscribirán en los
registros públicos cuando correspondan. Estas
medidas se acordarán siempre que exista fun-
dado peligro de que los bienes del investigado,
contra quien existan elementos de convicción
de que está vinculado como autor o partícipe
en alguno de los delitos indicados en el artí-
culo 1 de la presente Ley, puedan ocultarse
o desaparecer o sea posible que se graven o
vendan, frustrando de ese modo el pago de
la reparación civil (...)”.
Posteriormente, el referido inciso fue mo-
Especial
En consecuencia, se tiene que la medida de
inhibición es una de las diez medidas de coerción
procesal que se encuentran reguladas actual-
mente en el CPP. La citada medida tiene por
finalidad impedir que los imputados o terceros
civiles responsables puedan disponer o gravar
sus bienes, con lo que se garantiza de esta forma
el pago de una futura reparación civil.
Establecida la naturaleza jurídica de la
medida coercitiva real de inhibición, nos co-
rresponde responder a la interrogante: ¿acaso
no basta con la medida cautelar de embargo de
un inmueble inscrito para garantizar el pago
de una futura reparación civil?
Para contestar ello, primero debemos tener
en cuenta que el artículo 307 del CPP establece
que para transferirse un inmueble o derecho
embargado se requiere de autorización judicial
y se condiciona que la transferencia se haga
por subasta pública. Con estas limitaciones
impuestas a uno de los atributos al derecho
de propiedad de los imputados o terceros ci-
vilmente responsables es que resultaría in-
necesario acceder a la medida de coerción
procesal de inhibición.
Pero debe considerase que la medida de
coerción real de embargo no limita al proce-
sado o tercero civilmente responsable a que
pueda disponer de otros atributos del derecho
a la propiedad como es el derecho de gravar
el bien una o más veces, antes o después de la
medida de inhibición dictada por el órgano
jurisdiccional correspondiente; con lo que se
genera una concurrencia de acreedores. Para
evitar ello sí resulta necesaria la medida de
inhibición.
Apuntes adicionales
La siguiente interrogante es si se puede efec-
tuar en diligencias preliminares o solamente
una vez formalizada la investigación prepa-
ratoria. Para responder esto se debe recurrir
a lo establecido en el artículo 310, inciso 2,
concordante con el artículo 302 del CPP. En
este caso sí resulta admisible que el juez de
investigación preparatoria otorgue una medida
cautelar de inhibición en diligencias prelimi-
nares. Sin perjuicio de ello, se tiene que tanto
Conclusión la Ley N° 27379 como el Decreto Legislativo
N° 988 que la modificó, establecen que solo el
En conclusión, el representante representante del Ministerio Público puede
se tiene que la del Ministe- solicitar la medida de inhibición en diligencias
medida cautelar rio Público es preliminares hasta por un lapso de 15 días,
de inhibición precisamente prorrogables a 15 días más, límite que no ha
tiene como única ubicar los bienes sido establecido en el CPP.
finalidad garanti- registrables de Por último, ¿la medida coercitiva real de
zar el pago de una los imputados inhibición es una medida complementaria a la
futura reparación para ejecutar medida coercitiva de embargo? Al respecto, se
civil, por tanto, posteriormente la tiene que tanto el embargo como la inhibición
una de las prime- medida coercitiva se pueden otorgar en diligencias preliminares
ras diligencias real de inhibición y en investigación preparatoria. Ambas tienen
que lleve a cabo y embargo. por finalidad garantizar el futuro pago de
una reparación civil; pero el embargo permite
establecer un derecho de prelación respecto de
dificado mediante el Decreto Legislativo N° otros embargos o afectaciones dispuestas por
988, publicado el 22 de julio del 2007, solo para la autoridad competente que evidentemente
realizar una mejor precisión en su redacción, escapa a la voluntad del imputado o tercero
pero se mantuvo intacto respecto de su fina- civil. Por esta razón, ambas medidas cautelares
lidad, esto es, garantizar el pago de la futura se complementan y pueden coexistir dentro
reparación civil. del mismo proceso. ◗