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ISSN: 1315-8597
luisediaz@intercable.net.ve
Universidad del Zulia
Venezuela
Resumen
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Subordinación jurídica y los desafíos del nuevo mundo del trabajo / José Luis Ugarte C. ___
Abstract
The often announced new world of labor, that in discourse they say has re-
placed the classic manner of organizing labor, known as the Fordian model,
produces important effects on the basic concepts of those who have con-
structed labor law, and especially in the cardinal notion of this discipline: ju-
ridic subordination. Frequently criticized by some and upheld by others, this
idea as to the starting point from which Labor Law is constructed, has gener-
ated a singular debate: we have never stopped talking about the crisis of
subordination. The reasons why we continue to survive in this hostile cli-
mate even when some changes are accepted are explained in this paper.
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vo civil la nueva figura del contrato de dustrial” para lo cual será fundamen-
trabajo, colonizando el nuevo derecho tal “el modelo militar de la subordina-
a la tradición civilista dominante, le- ción” (Supiot, 2004:16).
jos de la idea de un derecho social de En ese sentido, “el concepto de traba-
clase, con espíritu obrero, y se otorga, jador trató inicialmente de basarse en
por otra, un cauce jurídico formal me- un equilibrio dinámico entre la figura
diante la creación de la figura norma- social típica, la de un individuo subpro-
tiva del trabajador dependiente, a la tegido social y económicamente, y una
nueva y cada vez más abundante le- construcción jurídica, por encima de
gislación de protección social. esos rasgos sociales como prototipo nor-
En ese sentido, la operación políti- mativo unitario de trabajo dependien-
ca-dogmática de la doctrina dirigida a te” (Rodríguez-Piñero, 1999:24).
poner en el centro de la legislación la- El tránsito descrito, permitirá pa-
boral a la noción de subordinación o sar del dato sociológico de un trabaja-
dependencia jurídica, puede ser expli- dor en condiciones de hipo-suficiencia
cada como el tránsito de una figura so- económica y social, borrándose de
cial de referencia -la del obrero de ini- paso cualquier huella de clase que pu-
cios del industrialismo “que ha tenido diera quedar en el proceso, a un con-
la desgracia de no nacer propietario” cepto jurídico-formal construido so-
(Romagnoli, 1980:15)- a la construc- bre un dato técnico: cómo se trabaja.
ción de una figura normativa neutral Así, se dirá que “la construcción de
que opera como condición para la apli- una figura aséptica y neutra del tra-
cación del conjunto de protección pre- bajador, despojada de datos de clase,
vista por las normas laborales (el que de tipo de trabajo, de sector industrial
preste servicios personales intelec- o agrícola, etc., permitirá a los pro-
tuales o materiales, bajo dependencia pugnadores de un tratamiento jurídi-
o subordinación según el artículo 3 del co diferenciado, encontrar en la de-
Código del Trabajo de Chile). pendencia el elemento que sirva de
Esto es, el tránsito de una opera- hilo conductor para la construcción de
ción de recorte y selección en la reali- la nueva disciplina y para construir
dad de una figura con ciertos rasgos una categoría general y universal de
económicos y sociales, a una operación trabajador, extremadamente amplia”
de construcción y configuración de (Rodríguez-Piñero, 1999:25).
una figura normativa que reflejara en En esas condiciones, la subordina-
el plano jurídico dichos rasgos sociales ción responderá a una pregunta de una
y económicos, surgiendo del tipo social fuerte tintura socio económica, como
de trabajador industrial explotado de aquella de acerca de quien necesita
fines del siglo XIX la figura jurídica protección social, con una respuesta
del trabajador subordinado del siglo técnica-formal de que todo depende de
XX. La razón política y económica de cómo y en qué condiciones se trabaja.
toda esta construcción es sencilla: el Se dirá, entonces, que la subordina-
trabajo en la fábrica moderna “exigía ción será “separada de su matriz so-
movilizar en lo sucesivo un ejército in- ciológica (expresada en las nociones
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7 Informe Trabajo y Empleo, Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del
Trabajo en Europa, Tirant lo blanch, España, 1999, p 50.
8 Informe Trabajo y Empleo, p 50.
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suficiente, justifican sin mayor repro- En ese sentido, aunque las normas
che -en forma simple y lineal- la califi- del Derecho Laboral consagren una
cación de laboral del respectivo caso. definición de relación laboral que exi-
En cambio, ¿cómo puede darse por ja la concurrencia copulativa de los
acreditado que una persona tiene una elementos de subordinación y de aje-
dependencia económica de otra? Ya no nidad, y aunque la dogmática laboral
bastan signos externos de orden mate- elabore acabadas propuestas (ahora
rial, es necesario interpretar cualitati- bajo el nombre de la dependencia eco-
vamente la información proveniente nómica) sobre cuál es el criterio que
de diversas fuentes: se necesitara más da cuenta de la verdadera naturaleza
que de algún balance, un estudio fi- de relación de trabajo, una explica-
nanciero, informes de gestores, audito- ción bastante plausible de por qué la
res, información sobre el mercado so- realidad concreta y judicial del dere-
bre el que opera el trabajador, etc. cho del trabajo ha consagrado a la su-
De esta manera, para la sociedad, bordinación jurídica como criterio
representada en los órganos de aplica- único y casi excluyente, sin avisorarse
ción del derecho, la dependencia econó- ningún cambio en el futuro, pasa por
mica como criterio para calificar la atender el carácter racional de los ór-
existencia de una relación e imputar ganos aplicadores de derecho, espe-
sobre ellas el bloque de protección con- cialmente los jueces, que optan decidi-
tenido en el Derecho del Trabajo, logra damente por maximizar sus resulta-
un resultado similar que la subordina- do al menor costo posible.
ción, pero de manera más costosa por Lo realmente importante es que la
lo complejo de su sistema indiciario, elasticidad de la subordinación, o sea
importando un mayor despilfarro de la incorporación de nuevas situacio-
recursos, atendido el nivel de energía y nes no previstas inicialmente al edifi-
de actividad jurisdiccional que habría cio tuitivo del Derecho del Trabajo, se
que destinar para dar por acreditada produce a bajo costo, de manera efi-
la dependencia económica y poder de- ciente, sin excesivos gastos de los re-
cidir un conflicto de orden laboral14. cursos del sistema jurisdiccional en
14 Salvo que se construya la noción de dependencia económica como un concepto con lí-
mites claros y cerrados, evitando la necesidad de un sistema indiciario, como por
ejemplo, entender por dependiente económico a aquel cuyos ingresos financieros
mensuales dependen de otro y equivalen a un porcentaje determinado (100 o 80 por
ciento) de sus ingresos económicos totales. Ahora una solución de esta radicalidad
tiene claras desventajas: no solucionaría el problema del desenfoque de la protec-
ción: queda la duda si todos los que cumplen con el porcentaje necesitan en realidad
protección social y a la inversa todos los que quedan fuera no la requieren.
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trabajo ha respondido siempre “avant y muy estricta en otros, todo ellos se-
la lettre” al llamado método tipológi- gún las circunstancias, modalidades y
co” (Pérez de los Cobos, 1993: 39). condiciones bajo las cuales se presten
De este modo, el método tipológico los servicios” (Corte de Apelaciones de
conduce directamente a la denomina- Santiago 08.04.1997).
da técnica del haz de indicios, que La Dirección del Trabajo, por su
siendo “universalmente empleada, parte, ha señalado que si bien el legis-
aunque la lista de indicios juzgados lador no la ha conceptualizado “la su-
como pertinentes varía según el siste- bordinación o dependencia se materia-
ma jurídico dado”, consiste “para el liza a través de diversas manifestacio-
juez, en proceder a una evaluación de nes concretas, tales como continuidad
un conjunto de la relación de trabajo de los servicios prestados, la obligación
que debe calificar (modalidades de re- de asistencia del trabajador, el cumpli-
muneración, propiedad de los medios miento de un horario de trabajo, la su-
de producción, organización del tiem- pervigilancia en el desempeño de las
po de trabajo, tipos e intensidad de los funciones, la subordinación a instruc-
controles ejercidos, etc.) y en exami- ciones y controles de diversas índoles”
nar si existe un numero suficiente de (Nº 1731/113, 16.04.1998), lo que se ca-
indicios de una relación de autoridad. lificará “en cada caso en particular a
Lo particular de esta técnica es que fin de resolver si en la práctica concu-
ninguno de esos indicios puede ser rren o no las condiciones que determi-
considerado por sí mismos como de- nan la existencia de un contrato de tra-
terminantes” (Supiot, 1999:145). bajo” (Nº 917/60, 23.02.1998).
La jurisprudencia chilena, tanto ju-
4. La subordinación en el
dicial como administrativa ha dado
Derecho Laboral chileno
ampliamente acogida a la técnica de
haz de indicios, entendiendo, por regla Desde temprano en Chile la doctri-
general, que la subordinación jurídica na consolidó como criterio central de
más que un concepto cerrado y exclu- la protección laboral a la dependencia
yente, corresponde a un tipo normati- o subordinación jurídica, lo que rápi-
vo, abierto e inclusivo. damente quedó plasmado en la juris-
La primera, ha señalado que la su- prudencia tanto judicial como admi-
bordinación “debe desprenderse diver- nistrativa.
sas circunstancias de hecho relaciona- Paradójico resultará, entonces, que
das con la actividad desplegada, con la el Código del Trabajo de 1931 no reco-
forma en que esta se lleva a cabo” (Corte ja como elemento del contrato de tra-
de Apelaciones de Santiago, 19.12. bajo a la subordinación, y que dicho ol-
1988), y que “no puede ser uniforme ni vido legislativo se extienda casi du-
exteriorizarse a través de idénticas ex- rante todo el siglo XX, viniendo recién
presiones concretas en todos los contra- a ser solucionado por el Decreto Ley
tos: puede ser mínima en algunos casos Nº 2.200 de 1978.
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Lo anterior, no obstante, no tendrá trata de una noción que sufre una alta
mayor influencia en el desarrollo del dosis de confusión conceptual, funda-
Derecho del Trabajo en Chile, ya que mentalmente porque el tipo como ca-
aquí, como en la mayoría de las expe- tegoría jurídica se resiste duramente
riencias comparadas, la jurispruden- a la conceptualización por definición,
cia caminará por un sólo camino: la operación típica de nuestra doctrina
Corte Suprema dirá en fallo de 1939 académica.
que el mandato conferido por una so- Como se ha destacado “la forma-
ciedad a una persona para que cobre ción jurídico dogmática clásica hecha
judicial y extrajudicialmente las a base de conceptos cerrados y autosu-
cuentas de que es titular, no permite ficientes, ciertamente más comunes
considerarlo empleado en términos en la mente del jurista que en la reali-
del Código del Trabajo, porque no se dad cotidiana, se ha compadecido
encuentra en situación de dependen- siempre mal con una categoría como
cia (Revista Derecho y Jurispruden- la de la subordinación, ontológica-
cia, 1939). Al mismo tiempo, en 1936, mente más descriptiva de la realidad
la Inspección General del Trabajo se- que conformadora de la misma. De
ñalará que los directores de una socie- ahí que se hayan sucedido los esfuer-
dad anónima no están sujetos al Códi- zos -sobre todo, por parte de la doctri-
go del Trabajo porque carecen de la na- de definir la noción de subordina-
condición de dependencia o subordi- ción, fosilizando su originaria elastici-
nación característica del empleado. dad” (Pérez de los Cobos, 1993:37).
La normativa laboral no ha dado Así, en unos casos la subordinación
ningún concepto de la subordinación o es “la sujeción personal del trabaja-
dependencia jurídica, ni en el artículo dor, en la actividad laborativa, en su
3, en referencia al concepto de traba- fase de ejecución, dentro de la organi-
jador, ni el artículo 7 del Código del zación técnico productiva de la em-
Trabajo, en referencia al concepto de presa, a las directivas, normas y disci-
contrato de trabajo. plina del empleador” (Machiavello,
¿ Existe tal concepto y de dónde de- 1986:74), o también corresponde a “la
riva? obligación del trabajador de mante-
Al no tratarse de un concepto nor- nerse a las órdenes del empleador, sin
mativo directo, la elaboración ha que- quebrantamiento de su libertad, a
dado entregada a la doctrina y a la ju- efectos de la realización del proceso
risprudencia, quienes han tenido la productivo” (Thayer, 1999:45), hasta
tarea de delimitar qué debe entender- entender simplemente que es “estar
se por subordinación. bajo las ordenes del empleador” (Gae-
Pero lejos de lo que pudiera pensar- te, 1949:10). En rigor, como se ha se-
se por la tranquilidad científica que ñalado acertadamente en otras expe-
pareciera rodear a esta noción en Chi- riencias, el resultado de esta ceremo-
le, de la revisión tanto de las propues- nia de conceptos es que “las definicio-
tas doctrinarias como de las decisio- nes doctrinales de la subordinación
nes jurisprudenciales, se sigue que se han venido operándose, en efecto, a
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trabajador protegido, y por tanto control directo del empleador. Las co-
subordinado, a quienes realizan su sas han comenzado a cambiar: “decli-
trabajo sin “fiscalización superior na la empresa fordista, un modo de or-
inmediata” en los términos del ar- ganizar el trabajo que se relaciona es-
tículo 22 del Código del Trabajo. trechamente con una idea de subordi-
Argumento reforzado en la última nación que se había interiorizado pro-
reforma laboral donde se considera fundamente, la subordinación como la
trabajador, y por ende susceptible continuidad y coordinación espacio
de subordinación, respecto de temporal rígida de la prestación, la
quien no concurre un indicio físico subordinación como hetero-dirección
fundamental como es prestar ser- fundada en los elementos de jerarquía
vicios en el lugar de la empresa, y de autocracia empresarial” (D’Anto-
como ocurre, en el citado artículo na, 1989:45).
22, con el denominado teletrabajo.
5. Hacia una nueva noción: la
c. Cómo se explica que los altos ejecu-
subordinación funcional
tivos sean considerados trabajado-
res subordinados en nuestro Códi- En ese nuevo escenario productivo
go del Trabajo, si en su caso, no donde se han alterado los rasgos de la
existe tal dependencia física del empresa fordista, nada impide en
empleador, y cuando, en rigor, son Chile dar un sustento conceptual dis-
ellos quienes ejercen ese poder de tinto a la noción de subordinación,
controlar directamente la presta- vinculado ya no al control y dominio
ción de servicios del resto de los físico de la relación laboral, sino al
trabajadores. control y dominio productivo.
Es claro, en consecuencia, que para Las razones de la insuficiencia de
nuestro legislador laboral la subordi- la noción física de la subordinación
nación no tiene necesariamente que para enfrentar el desafío de dar curso
ver con las órdenes y el control directo a la protección laboral y canalizar los
e inmediato de la prestación de servi- conflictos del trabajo, produciendo lo
cios, pudiendo descartarse el supuesto que se ha diagnosticado como “perdi-
respaldo normativo que la noción físi- da de abarcatividad”, corresponden:
ca de la subordinación ha pretendido por una parte, a.) la nuevas formas or-
tener en nuestra tradición legal. ganizativas, especialmente la deno-
De este modo, es posible sostener minada descentralización productiva
que la noción estricta o física de la su- produce un fenómeno compartido y
bordinación no tiene justificación nor- concurrente de debilitamiento y frag-
mativa pero sí histórica: el modelo de mentación de la heterodirección típi-
empresa predominante en el siglo XX ca del trabajo fordista, porque parte
será la denominada fordista donde el de los trabajadores ya no están en la
trabajo se prestaba en unidades ce- empresa, ahora convertidos en pres-
rradas, físicamente integradas, bajo el tadores de servicios con el título de
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pleador dirige y controla, cuya ex- han sido objeto de mayores cuestiona-
presión típica corresponde a la co- mientos conceptuales, especialmente
ordinación permanente y conti- en el ámbito judicial, deberá aprove-
núa entre la actividad del presta- char el carácter tipológico de la noción
dor de servicios y la empresa. de subordinación jurídica, y por ende
3. Ajenidad en la prestación de los la falta de una definición precisa tan-
servicios en cualquiera de sus ver- to normativa como doctrinaria de la
siones doctrinarias: ajenidad en subordinación, para operar en la cons-
los riesgos (en cuanto la contra- trucción de un sistema indiciario am-
prestación económica de los servi- pliado, que mueva el eje de ese tipo
cios del trabajador no están liga- desde los rasgos de control físico a los
dos a los resultados de la gestión de control y coordinación productiva.
empresarial), la ajenidad en los
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