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Versión :
PROFESIONAL DE DERECHO Fecha 16-09-2015
FACULTAD DE DERECHO
MONOGRAFIA:
“DEFENSA POSESORIA”
INTEGRANTES:
Asesor:
MOYOBAMBA - PERU
(2016)
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
PÁGINAS
CONCLUSIONES 47
BIBLIOGRAFÍA 48
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INTRODUCCION
El derecho tiene especial interés en reglar las relaciones de la vida que surgen de la
distribución de la riqueza en una sociedad, según los valores que inspiran el reparto,
tales como el premio por el esfuerzo, trabajo y mérito; el incentivo hacia la mayor
producción; la solidaridad entre los miembros de la comunidad , entre otros.
En tal sentido, el sistema jurídico escoge un sujeto titular por efecto de ciertos
elementos de racionalidad y conveniencia social o económica. A él se le atribuye una
prerrogativa especialmente protegida, pues la idea de prevenir o hacer cesar la
interferencia de los sujetos extraños, como un mecanismo para conservar y mantener
el reparto de la riqueza. De esta forma, el titular goza de los mecanismos para hacer
efectivo esa situación pasiva de abstención, mediante la oportunidad reacción contra
cualquier interferencia lesiva, o mediante la remoción de los obstáculos que impedirían
esta reacción. La situación jurídica, así creada, es objeto de tutela a través de diversos
remedios o instrumentos destinados a reconocer, mantener o remover los obstáculos
producidos por terceros respecto del goce y disfrute de la cosa.
El alto número de procesos judiciales sobre la posesión constituye la mejor prueba de
la importancia social que tiene este tipo de conflictos en nuestro país. Por distintos
problemas de orden socio-económicos, la riqueza material del Perú no necesariamente
está configurada por medio de títulos de propiedad reconocidos y formalmente
registrados.
En efecto, la posesión es un valor patrimonial de primer orden, pues resulta frecuente
que se trate, casi, del único activo de muchos peruanos.
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En la época de la Ley de las XII Tablas, se observa ya la existencia de una propiedad privada
abarcando todo el territorio de Roma y dotada de una energía jurídica extraordinaria en favor del
propietario, para desplazar a terceros, en las relaciones externas, y para poder ser utilizadas del
modo más absoluto y soberano, en las internas.
La propiedad aparece en este periodo histórico definida como un derecho absoluto (“el derecho
más completo que se pueda tener sobre una cosa”). Ello le confiere al dominus atributos o
facultades muy concretas, y que se mantienen hasta nuestros días, a saber: a) El ius utendi o usus
(uso), b) El ius fruendi o fructus (disfrute o fruto), c) El ius abutendi o abusus (disposición o abuso).
Los juristas romanos eran muy pragmáticos y no se preocuparon de definir el dominio (“por su
sencillez y extensión”).
Entonces se entiende que en los tiempos más remotos, posesión y propiedad se confundían, hasta
que el derecho romano en su continua evolución comenzó a regular la propiedad de forma separada
remarcando sus diferencias, pues aquellos bienes que se tienen con título constituyen la propiedad,
en tanto en la posesión se carece del mismo.
En cuanto a las diferencias hoy en día aparecen claramente. En principio, la posesión otorga el uso
y el disfrute de la cosa, esto es, el valor de uso de la misma; la propiedad, en cambio, no solo permite
el uso y el disfrute, sino también el poder de disposición del bien, o sea el valor de cambio del mismo.
Por ello se dice que la propiedad es el derecho real por excelencia, el más completo de todos.
De otra parte, se entiende que la distinción entre propiedad y posesión estriba en que la propiedad
es la organización jurídica de la posesión, su continente jurídico. La posesión en cambio es el
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CONCEPTO DE POSESIÓN
La palabra posesión significa “acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla
para sí o para otro” (Diccionario de la Real Academia Española)
En general se puede expresar que el concepto de posesión refleja la idea del ejercicio o posibilidad
de ejercicio de un poder de una persona sobre la cosa, la que se encuentra sometida a su voluntad,
sea en forma directa, o por intermedio de otra persona. La noción de posesión es la de una relación
de la persona con la cosa que le permite ejercer sobre ella actos materiales, por sí o por otro, con
prescindencia de la existencia, o no, de la relación jurídica que pudiera justificarla o contenerla.
Siguiendo a PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS podemos definir la posesión como el «derecho real que
consiste en una potestad de inmediata tenencia o goce conferida por el derecho con carácter
provisionalmente prevalente, con independencia de que exista o no derecho real firme que
justifique la atribución definitiva de esa potestad». JORDANO BAREA destaca el aspecto externo de
la «apariencia o visibilidad exterior de un derecho real, con independencia de si se tiene o no».
1. Se trata de un derecho, es decir, como un ámbito de poder protegido frente a todos. Indica
PEÑA que el hecho de quedar la cosa sujeta a la acción de nuestra voluntad tiene
significación para adquirir la posesión; pero una vez adquirida implica un ámbito de poder
protegido, aunque falte el hecho actual de tener la cosa.
1
RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Derechos Reales y Propiedad, A.F.A. Editores Importadores S. A., Lima,
1991, págs.20-21 y 91-92.
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2. Dentro de los derechos reales se caracteriza la posesión porque su ámbito de poder consiste
en facultades de inmediato goce o tenencia sobre la cosa, que el derecho protege con carácter
provisionalmente prevalente.
En el ordenamiento jurídico se entiende por posesión la situación fáctica de tenencia de una cosa o
disfrute de la misma por una persona con la intención de tener la cosa como propia.
Nuestro anterior código (de 1936) fue preparado durante la segunda década del siglo pasado. En
ese momento se encontraba en su máxima influencia el Código Civil Alemán (BGB) promulgado en
1896, y en vigor desde 1900. Este cuerpo legal impresiono vivamente a nuestros codificadores, y
precisamente una de las materias en donde influyo en mayor medida fue en la posesión. No existe
duda que en ese momento los codificadores optaron por afiliarse a la teoría de IHERING, como así
lo demuestra claramente las actas de la Comisión Reformadora; sin embargo, hubo mucha discusión
respecto a la definición legal de la posesión, ya que se trabajó con los códigos civiles de Alemania,
Suiza y Brasil. Finalmente, se tomó como modelo el artículo 485 de este último código, el cual, define
al poseedor como aquel que tiene de hecho el ejercicio pleno, o no, de alguno de los poderes
inherentes al dominio o propiedad. Nótese la identidad conceptual entre esa definición y el art. 824
del C.C. de 1936: “es poseedor el que ejerce de hecho los poderes inherentes a la propiedad o uno o
más de ellos”. Asimismo, no será difícil inferir que el art. 896 del vigente código es casi una copia
textual del anterior, repitiendo así la influencia brasileña: “la posesión es el ejercicio de hecho de
uno o más poderes inherentes a la propiedad”. El legislador de 1984 reconoce explícitamente esa
influencia: “el Código de 1936 introduce respecto a su precedente una innovación, que será
mantenida en el ante proyecto y que se afilia a la teoría objetiva de la posesión de Ihering, que es la
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seguida por muchos códigos modernos, entre ellos: alemán, articulo 854; el suizo, articulo 919; el
mexicano, articulo 790 y el brasileño, articulo 485, que es precisamente fuente del Artículo 824 del
Código Civil Peruano”.
Según los comentaristas del código de 1936, la adopción de la tesis de IHERING se justifica, pues
tiene la ventaja de estudiar la distinción entre posesión y tenencia, con lo cual desaparece el animus
domini como requisito de la relación posesoria. Por su parte, el codificador de 1984 explícitamente
aplaude la reforma introducida en el código anterior, en cuanto elimino el ya mencionado animus
domini. Con mayor amplitud, CUADROS VILLENA explica la diferencia entre posesión y tenencia ha
desaparecido del código de 1984, con el consiguiente descarte del animus domini; además, la
posesión se delinea como un concepto derivado de la propiedad y que se ejerce como tal. Para otro
autor nacional la ventaja de la tesis de IHERING también se halla en que la distinción entre posesión
y tenencia no depende de un elemento subjetivo (animus domini), sino de algo objetivo como la ley:
normalmente hay solo posesión, salvo en los casos en que la ley degrada la relación posesoria a una
mera tenencia.
Después de haber revisado estas opiniones debemos indicar que el art. 896. CC (como antes lo fue
en el art. 824 C.C. de 1936) NO DEFINE LA POSESION EN LOS TERMINOS LA DE DOCTRINA DE
IHERING; es más, nos atrevemos a afirmar que eta definición se halla mucho más cerca de la tesis
de SAVIGNY conforme pasaremos a demostrarlo.
En efecto, según SAVIGNI la posesión se determina cuando quien tiene un bien bajo su dominación
física, actúa o se comporta “como propietario”. Es decir, el poseer debe realizar una actividad
análoga a la que califica la actuación del propietario. Pues bien, el art. 896 C.C. dice que es poseedor
quien ejercita de hecho “uno o más poderes inherentes a la propiedad”. Es decir, la posesión existe
como derivación de la propiedad, con lo cual debiera suponerse lo siguiente:
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La afirmación de SAVIGNY, muchas veces repetida por otros autores respecto a que la “posesión es
de hecho, lo que la propiedad es de derecho”, parece un calco de nuestro art. 896. En cambio,
nótese las grandes diferencias que existen entre nuestro precepto legal y el que regula el tema en
el código civil alemán: “…la posesión de una cosa se adquiere por la obtención de un poder de hecho
sobre ella”. No existe punto de comparación con la definición dada por nuestro código. En este se
deriva la posesión de la propiedad, tal como lo sostiene SAVIGNY; En cambio ello no ocurre en el
BGB. En el código peruano se habla de un poder de hecho que es análogo al del titular del derecho;
en el BGB solo se habla de un “poder de hecho”.
A pesar de lo expuesto, nuestra errática definición legal puede ser subsanada con el resto de las
normas dedicadas a la “posesión”, de las cuales si se infiere la influencia del código alemán, aunque
no necesariamente de IHERING: El código civil peruano, al igual que el BGB, no alude a la distinción
entre posesión y tenencia, sino a la de posesión inmediata y mediata, de típico origen germánico.
De esto se infiere que nuestro código otorga protección a todos los tipos de relaciones de hecho
con los bienes –excepto el servidor de la posesion: art. 897 C.C., independientemente del animus
domini. En este caso, el “poder de hecho” se corresponde con la protección jurídica más amplia que
el sistema jurídico considera posible conceder, y por ello se le llama a todas ellas “posesion”. En
cambio, en los sistemas inspirados en SAVIGNY existen diversos grados de protección-y
desprotección-, por lo que solo se reserva el término posesion a aquellos tipos de relaciones de
hecho que tienen la mayor protección; las otras serán “tenencia”.
En resumen podemos señalar las siguientes notas distintivas de nuestra regulación sobre la
posesion:
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- El art. 896 C.C. contiene una definición inspirada en SAVIGNY, y no en IHERING; prueba de
ello es que se rechazó el texto del BGB y se prefirió el hibrido concepto del Código Civil de
Brasil de 1916 (actualmente derogado).
- ¿Cómo entender la contradicción entre un artículo (896 C.C.) y el resto de las normas?
Solamente cabe la interpretación sistemática y, por lo tanto, debe suponerse que la
influencia prevaleciente es la del BGB, y no la doctrina de SAVIGNY. El art. 896 C.C. debe
entenderse dentro de este contexto. Además, esta es la explicita opinión del legislador de
1936 y 1984 así como de la doctrina de nuestros Tribunales.
- Es correcto sostener que el C.C. Peruano está influenciado por el BGB, el cual a su vez se
inspira en IHERING, pero del que mantiene importantes diferencias; por ende, es erróneo
postular desaprensivamente que “nuestro código sigue la doctrina de IHERING”, lo que
olvida las divergencias existentes con este autor, y que han sido detalladas a lo largo de este
apartado.2
2
GONZALES BARRON, Gunther. Derechos Reales, Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2005, págs.258-263.
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encontrar la definición de posesion que se señala (como ya se entiende por referencia antes
mencionada) en el artículo 896.
Art. 896.- La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.
“La posesión es el ejercicio de uno o más poderes inherentes a la propiedad, los cuales se hallan
enumerados en el Artículo 923° del Código Civil, por lo tanto quien ejerza fácticamente uno o más
de estos poderes, es poseedor, con prescindencia de si tiene o no animus domini, debiendo
recalcarse que el ejercicio de dichos poderes debe ser un ejercicio factico”.3
Artículo 923.- La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar
un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.
IMPORTANCIA DE LA POSESIÓN
La posesión es contenido fundamental de la mayoría de los derechos reales pues sin ella, no sería
posible el ejercicio pleno de las facultades que tales derechos le atribuyen a su titular.
La posesión tiene el efecto de determinar quién es el actor y quién el demandado en los conflictos
entre quien alega la propiedad de una cosa y quien se mantiene en la posesión de ésta. En segundo
lugar incide en la distribución de la carga de la prueba ya que, en caso de insuficiencia de ella,
determinará la victoria del poseedor sobre el pretendido propietario.
La posesión posibilita, por sí sola o unida a otros elementos, la adquisición de derechos reales. (Ej.
Apropiación).
En materia de cosas muebles, no robadas ni perdidas, unida a la buena fe, crea la presunción de
propiedad. Siendo robadas o perdidas, mediando también la buena fe y el tiempo, posibilita su
adquisición por prescripción.
3
Cas. N° 1437-99-Lima, El Peruano, 26-12-1999, p.4407.
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Pero donde se encuentra su aspecto más interesante es en que el derecho le otorga protección,
no sólo por vía de acciones judiciales, sino también estatuyendo en su favor la defensa
extrajudicial.
Posesión.
En general se puede expresar que el concepto de posesión refleja la idea del ejercicio o posibilidad
de ejercicio de un poder de una persona sobre la cosa, la que se encuentra sometida a su voluntad,
sea en forma directa, o por intermedio de otra persona. La noción de posesión es la de una relación
de la persona con la cosa que le permite ejercer sobre ella actos materiales, por sí o por otro, con
prescindencia de la existencia, o no, de la relación jurídica que pudiera justificarla o contenerla.
Tenencia.
Tenencia según la doctrina clásica, la cual ha seguido nuestro código, es la detención de la cosa, o el
poder de hecho sobre ella, pero reconociendo en otra persona la facultad de someterla al ejercicio
de un derecho real.
En conclusión se trata del poder efectivo sobre la cosa pero reconociendo que la posesión se ejerce
en nombre de otro. Admite distintos grados:
a. Contacto con la cosa con voluntad de utilizarla o servirse de ella en forma circunstancial (ej.
el que se hospeda en un hotel respecto de los muebles y útiles de la habitación).
b. Tenencia en virtud de un vínculo de dependencia (ej. obrero respecto de las herramientas
de su principal).
c. Tenedores desinteresados: los que tienen la cosa en interés ajeno sin facultades para
utilizarla o servirse de ella en su provecho (ej. mandatario, depositario, etc.).
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1. ADQUISICIÓN ORIGINARIA
Las modalidades de adquisición originaria son:
La aprehensión: consiste en tomar o retener para sí una cosa. Sólo se da sobre los
bienes muebles que no tienen dueño, en virtud del principio de res nullius (cosa de
nadie), en aquellos casos en que exista obstáculo alguno para su apropiación.
La ocupación: consiste en tomar la posesión de bienes inmuebles. En esta
legislación es irrelevante el res nullius inmobiliarius, porque si los bienes inmuebles
no son de los particulares, son del Estado.
2. ADQUISICIÓN DERIVADA
Es consecuencia, este modo de adquirir la posesión se realiza cuando es transmitida por un
poseedor anterior mediante la entrega del objeto, esto es, a través de la tradición.
La tradición: es la entrega material del bien; por eso, en la tradición es
indispensable que existan dos personas. El que se dé la posesión (Tradens) y el que
recibe (Accipiens), además de negocios de la tradición propiamente dicha.
CLASES DE POSESIÓN
Posesión mediata
A la luz del artículo 905 del Código Civil Peruano, es aquella que ostenta alguien que es el titular del
derecho; es decir, el que confiere el título a otra persona llamada poseedor inmediato. La posesión
mediata, a lo largo de la historia, siempre ha sido reconocida como autentica posesión. 4
Encontramos: El arrendador, el usufructuante, el comodante, el depositante, el deudor prendario.
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GONZALES BARRON, Gunther. Tratado de Derechos Reales, Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2005, págs.474.
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Ejemplo:
- Tengo un departamento en una zona exclusiva de Chiclayo, del cual soy propietario legalmente, y
al que arriendo por una cierta cantidad de dinero a los interesados y por un determinado tiempo, a
través de un acto jurídico o contrato, que generalmente lo hago en una notaría de Chiclayo. Yo como
arrendador soy poseedor mediato.
- Tengo un familiar que pasa apuros económicos, en razón de lo cual le entrego gratuitamente una
pequeña combi destinada al transporte escolar, para que pueda solventar sus gastos por un cierto
tiempo. Para ello acudimos al notario, donde hacemos un contrato de comodato, en el documento
hago indicar la facultad de usar mi vehículo gratuitamente pero también de devolverlo en el tiempo
indicado, no destinándolo a un uso distinto del mencionado en el contrato. Yo como comodante soy
poseedor de derecho pero también poseedor mediato.
Posesión inmediata
Sobre la base del artículo mencionado, líneas arriba, podemos decir que la posesión inmediata es
aquella que otorga a alguien la potestad de poseer temporalmente la cosa, poseyendo en nombre
de otro de quien le cedió la posesión, en virtud de un título y de buena fe. Encontramos: El
arrendatario, el usufructuario, comodatario, el depositario, el acreedor prendario.
Ejemplos:
- Un tío paterno se halla desahuciado medicamente, le faltan tres meses de vida muy a pesar de la
familia. Él cuenta con una enorme colección de libros que espera le sean útiles a su menor hijo en
su futura vida universitaria. Así que decide entregármelos en calidad de depósito para su custodia
respectiva. Para ello acudimos al notario, donde hacemos un contrato de depósito, con todas las
formalidades de ley, siendo voluntario por ambas partes, y debiendo entregar los libros al hijo una
vez cumplido este la mayoría de edad, según acuerdo. En este ejemplo soy depositario pero
también poseedor inmediato.
- Un vecino acude a mí para prestarle dinero, y yo le solicito una garantía. Para tal efecto, esta
persona decide entregarme un hermoso reloj antiguo de pared, una verdadera reliquia, cuyo precio
actual sería bien cotizado, y que cubre suficientemente el monto del dinero prestado, en garantía y
seguridad del crédito.
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Posesión legítima
Posesión ilegítima
Se presenta cuando no existe una correspondencia inequívoca entre poder ejercitado y el derecho
alegado. Se presenta en dos tipos:
- Posesión ilegítima de buena fe.- la posesión ilegítima de buena fe se presenta cuando
el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el
inicio que invalida su título. Por lo tanto, la posesión ilegítima de buena fe exige dos
elementos: la creencia de que el título es válido y legítimo, y el elemento psicológico de la
ignorancia o el error.
- Posesión ilegítima de mala fe.- la mala fe es entendida como la malicia o temeridad
con que se hace algo, ésta puede tener dos causas: la falta de título o el conocimiento de
los vicios que lo invalidan.6
5
GONZALES BARRON, Gunther. Tratado de Derechos Reales, Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2005, pág.482.
6
GONZALES BARRON, Gunther. Tratado de Derechos Reales, Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2005, pág.482.
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El que deriva su título de un transmitente que carece de derechos, esto es, quien no tiene
poder de disposición o le falta legitimación para disponer.
Posesión precaria
El artículo 911º del Código Civil, prescribe que "la posesión precaria es la que se ejerce sin título
alguno o cuando el que se tenía a fenecido". En consecuencia, esta norma establece los supuestos:
- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno. Necesariamente es posesión de mala
fe. Ejemplo: El ladrón de una billetera, el usurpador de la casa, etc.
- La posesión es la que se ejerce cuando el título que se tenía ha fenecido. Este supuesto si es
novedoso porque la posesión se adquirió con título, pero éste llega a fenecer; es un caso típico de
conversión de la posesión legítima en ilegítima.
Posesión exclusiva
Existe posesión exclusiva cuando en un mismo grado posesorio se encuentra un solo poseedor,
aunque haya otros que posean en grados superiores o inferiores. Por ejemplo: el arrendatario es
poseedor exclusivo, pues en su grado posesorio (inmediato) no existe otro que controle el bien. El
que confirió la posesión al arrendatario es también poseedor exclusivo, ya que dentro de su grado
(mediato) no existe otro individuo. 7
Coposesión
Es cuando varias personas dominan el mismo bien como poseedores inmediatos o como poseedores
mediatos de idéntico grado. Como la posesión es una relación de hecho sobro un bien, entonces la
coposesión implica una relación de hecho correspondiente a varios sujetos; en ningún caso se puede
hablar de coposesión “por cuotas” (como ocurre con la propiedad) en vista de que no estamos en
presencia de una derecho o titularidad jurídica, susceptible de abstracción o relación ideal. Por
7
GONZALES BARRON, Gunther. Tratado de Derechos Reales, Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2005, pág.495.
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tanto, la coposesión tiene tres notas esenciales: el ejercicio conjunto de varios poseedores, la
homogeneidad del poder y la unidad del objeto poseído. 8
Presunción de propiedad: el artículo 912º prescribe que "el poseedor es reputado propietario,
mientras no se pruebe lo contrario". Esta presunción no opera frente a un derecho de propiedad
inscrito.
Presunción de buena fe: el artículo 954º prescribe que "se presume la buena fe, salvo prueba en
contrario". La buena fe es la creencia de la legitimidad del título la prueba en contrario es la mala
fe. Esta presunción no favorece al poseedor del inscrito a nombre de otra persona. Es una
consecuencia del principio de publicidad (artículo 2012º de Código Civil), que significa que aquel
que posee un bien a nombre de otra persona no puede alegar buena fe; necesariamente es
poseedor de mala fe, puesto que su título es ilegítimo.
Presunción de continuidad o de no interrupción: el artículo 915º prescribe que si "el poseedor
actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que se poseyó en el tiempo intermedio,
salvo prueba en contrario". Significa probar que se poseyó al inicio del plazo posesorio y de la
posesión actual, por lo cual se presume que se poseyó en el tiempo intermedio, lo cual no
requiere necesariamente tener título de adquisición de la posesión.
Presunción de la posesión de los accesorios y de los bienes muebles: el artículo 913º prescribe
que "la posesión de un bien hace presumible la posesión de sus accesorios”.
8
GONZALES BARRON, Gunther. Tratado de Derechos Reales, Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2005, pág.495-
497.
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La posesión debe ser de buena fe.- Esta es la condición esencial. La buena fe es la creencia,
sin culpa lata, en la propiedad del enajenante-transferente; el poseedor-adquiriente cree
haber adquirido del verdadero dominus. La buena fe se presume (Artículo 914)
En el derecho germano, se establece que la buena fe debe existir al tiempo de la entrega. Si
se entera más tarde que el enajenante no era propietario, no sufre por ello perjuicio alguno,
pues ya se habrá convertido en propietario.
El poseedor debe recibir “como propietario” el inmueble de manos del enajenante, aunque
éste no éste facultado para ello. Es decir, debe tratarse de una posesión verdadera, “animo
domini”, esto es, a título de propietario, ya que una simple detentación no podría surtir el
efecto de que el detentador adquiera la propiedad, puesto que no tiene la cosa sino por
cuenta de otro (esto excluye pues los bienes dados en prenda, deposito, comodato, etc.).
Empero, la persona tiene una cosa se presume que la tiene a título de poseedor y no de
detentador.
Finalmente, y este no es propiamente un requisito, sino más bien una excepción, la posesión
debe recaer sobre una cosa mobiliaria que no haya sido perdida ni robada.
LA TUTELA POSESORIA
Concepto
Los derechos reales son un conjunto de facultades que tutelan la atribución o pertenencia sobre los
bienes. Mediante su normativa se establece la esfera jurídica de los sujetos e relación con los bienes.
Ahora bien, esta atribución se realiza en DOS PLANOS O NIVELES. En un primer nivel el
ordenamiento atribuye a los bienes en forma provisional, esto es, manteniendo el orden de
atribución tal como se encuentran en un momento dado. Esta es la importante misión delegada a
la posesion en si misma considerada. En el plano provisional nos encontramos ante una fotografía
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de la situación, sin importarnos de momento la razón por la que el poseedor ha llegado a ella; basta
simplemente que el sujeto controle un bien con independencia y no sometido a instrucciones de
otro. El poseedor debe contar con la posibilidad de acceder al bien en cualquier momento a través
de un acto voluntario, y al mismo tiempo debe estar en la capacidad de excluir a los extraños de su
control. La posesion cumple la función de atribuir los bienes en forma interina, de tal suerte que el
poseedor será tutelado provisionalmente por su sola condición de tal. A estos efectos la posesion
no necesitan ser caracterizada como “manifestación de la propiedad”; basta la situación de control
independiente. Es suficiente que el sujeto ostente un poder factico sobre el bien, para que en su
calidad de poseedor merezca protección. En un segundo plano, el ordenamiento jurídico asigna los
bienes en forma definitiva, a través de la propiedad y de los demás derechos reales reconocidos por
la ley. En este nivel definitivo, el poseedor será vencido por el titular del derecho. La contraposición
entre ambos planos es clara: la posesion es el ejercicio de hecho sobre un bien –art. 896 C.C.-,
mientras la propiedad o cualquier otro derecho real es un poder jurídico reconocido por la ley-art.
923 C.C.
La tutela provisional de la posesion no se hace como si esta fuese un “ius” (derecho subjetivo), sino
como lo que es: un “factum”, es decir, un hecho cierto y visible, el cual es objeto de protección
interinal en tanto se trata de una situación cierta y comprobable en forma inmediata. En cambio, la
tutela de cualquier “ius” exige acreditar una relación no-visible, esto es, una “titularidad jurídica”
existente solo en el mundo de la abstracción de los derechos subjetivos. Por ello, la protección del
“ius” solo opera en un plano definitivo, en el que se haya planteado la controversia ante el juez, y
ante este se demuestre la existencia del derecho superior a la sola posesion. Un elemental buen
sentido exige que antes de consentir en una modificación de lo que “es” (posesion), se debe
previamente demostrar lo que “debe ser” (derecho). La posesion no se tutela por ser un derecho,
que no lo es; sino por comprobado el hecho posesorio, no es el poseedor quien debe dar razón de
su derecho, sino aquel que manifiesta lo contrario, esto es, quien afirma que la posesion se realiza
sin derecho o que tiene un mejor derecho a poseer.
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En la doctrina alemana, OERTMANN sostiene que la tutela posesoria protege el estado de hecho
como tal, incluso en oposición al derecho, sino por sí misma, como representación del orden social
de hecho, que no puede ser perturbado por el arbitrio privado. De esta manera queda sentado que
la posesion no se protege por ser apariencia (de propiedad), pues las situaciones derivadas de la
apariencia solo benefician a los terceros que confiaron en ella, pero jamás benefician al mismo
sujeto que creo la apariencia –en este caso, el poseedor-, pues evidentemente este conoce la
realidad. En tal sentido, la tesis de IHERING está ampliamente superada.9
Entonces se debe entender que defensas posesorias se puede dar a nivel extrajudicial y en proceso
judicial, mediante los cuales se protege el derecho a la posesion.10
Para Rudolf Von Ihering, la posesión es la propiedad en su estado normal, lo que determina que la
protección de la posesión haya sido instituida con el fin de aliviar y facilitar la protección de la
9
GONZALES BARRON, Gunther. Derechos Reales, Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2005, págs.272-
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AVENDAÑO ARANA, Francisco. Los derechos reales en la jurisprudencia, Editorial Gacete Jurídica SA, Lima
2012, pág. 11.
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Como con los interdictos se obtiene solamente una tutela judicial provisional de la posesión, las
partes pueden acudir a un proceso plenario para que se dilucide el derecho a la posesión, que por
ser de prueba lata, se tramita en la vía del proceso de conocimiento. Como dice Messineo, si al
titular de un derecho le estuviese permitido reprimir por sí mismo el ejercicio ajeno (aunque fuera
arbitrario) del derecho de él (titular) y, por consiguiente, hacerse justicia por sí mismo (defensa
privada de los derechos), resultaría turbada la pacífica convivencia social, por lo que es aconsejable
sacrificar al titular del derecho, en beneficio del no titular , hasta tanto se declare en juicio que éste
no tiene derecho a la posesión (no es titular), sólo entonces estará obligado a entregar el bien
poseído; y podrá ser privado de él aun por la fuerza.
Los remedios de protección de la posesión como factum son los interdictos, distintos de las acciones
petitorias para que se emita pronunciamiento sobre el derecho o mejor derecho a la posesión. Por
ser los interdictos de prueba limitada exclusivamente a demostrar la posesión y el acto
perturbatorio o desposesorio, se tramitan en la vía sumarísima.
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Artículo 920.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin
intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho
no justificadas por las circunstancias.
La defensa de la posesión, así como la de cualquier otro derecho o interés está confiada al Poder
Judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano. La excepción a esta regla lo
constituye el art. 920 que autoriza la defensa privada de la posesión.
La posesión del titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble o inmueble, rústico o
urbano, encuentra su primera tutela en la legítima defensa contra los actos con los cuales se priva
o perturba el goce pacífico de un bien. Por tanto, el poseedor, titular o no titular del derecho, puede
repeler la fuerza que se emplee contra él impidiendo que el agresor tome posesión del bien o
recobrar el bien (mueble o inmueble) si ha sido despojado, sin que con ello incurra en delito por
tomarse la justicia por su propia mano, siempre que lo haga inmediatamente, y lo haga con medios
proporcionales a la ofensa, o sea se debe abstener de las vías de hecho no justificadas por las
circunstancias. El Derecho alemán habla de una reacción equivalente.
La autodefensa de la posesión es sólo una manifestación de la legítima defensa. Como dice Ihering,
amenazado en su existencia, en su cuerpo, en su vida, en su patrimonio, por un ataque del exterior,
el individuo se pone en estado de defensa, rechaza la fuerza por la fuerza. Protegiendo su haber el
individuo se defiende así mismo. En el derecho se presenta el haber bajo dos aspectos: el haber de
hecho (posesión) y el haber de derecho (propiedad). La fuerza también adquiere dos formas cuando
se aplica a la defensa del haber: es defensiva cuando quiere mantener el estado de hecho de la
detentación de las cosas; y la ofensiva , cuando tiende a recobrar la cosa perdida de hecho.
1) Para repeler la fuerza empleada contra el poseedor, ello supone un acto de turbación; y
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a) La violencia empleada por un tercero contra el poseedor.- El autor del ataque se vale de la
fuerza, por lo que queda excluido de la defensa privada de la posesión el supuesto de la usurpación
clandestina;
b) Reacción inmediata del poseedor.- Entre ataque y defensa debe existir unidad de tiempo. El
poseedor responda inmediatamente rechazando la perturbación o recuperando el bien del que ha
sido desposeído. Si no intenta recobrar la posesión sin intervalo de tiempo, sólo lo podrá hacer por
la vía judicial.
c) Abstenerse de las vías de hecho no justificadas.- La reacción del poseedor no debe exceder los
medios de la legítima defensa; es decir, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las
circunstancias.
Es lícito que el poseedor se haga justicia por su propia mano repeliendo la fuerza con la fuerza para
impedir ser despojado del bien o si ya lo fue, para recuperarlo, con tal que reaccione
inmediatamente y sin excederse de los medios de la legítima defensa y siempre que la ley o
resolución judicial no autoricen la privación o perturbación.
El mejor derecho a la posesión (acción posesoria) es definido judicialmente, pero también puede
ser establecido por entidades administrativas facultadas expresamente por ley. Así, por Decreto
Legislativo N° 803, se declaró de interés nacional la Promoción del Acceso a la Propiedad Formal y
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su inscripción registral. Mediante este Decreto complementado con la Ley 27046 se creó la
Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI). Por Decreto Supremo N° 005-2001-
JUS se crearon las Comisiones Provinciales de Formalización de la Propiedad Informal, en cargadas
de la formalización. Por Decreto Supremo N° 039-2000-MTC, se aprobó el Reglamento de Normas
que regulan la organización y funciones de los órganos de la COFOPRI. El órgano de segunda y
última instancia administrativa con competencia nacional es el Tribunal Administrativo de la
Propiedad.
COFOPRI está facultada para definir el mejor derecho de posesión de los poseedores informales de
predios estatales, fiscales o municipales (D. S. N° 013-99-MTC del 5.5.99, art. 30). Sin embargo, salvo
disposición legal expresa en contrario, el hecho de que administrativamente se haya reconocido el
mejor derecho a la posesión no impide que su titular pueda obtener dicho reconocimiento
judicialmente, puesto que a nadie puede negarse el derecho a la tutela jurisdiccional consagrado en
el art. 139 de la Constitución. COFOPRI solamente está facultada para declarar el mejor derecho de
posesión; cuando advierta que sobre el predio existe un derecho de propiedad o ambas partes en
conflicto exhiben títulos de propiedad porque, por ejemplo, un Concejo Municipal ha transferido el
predio en dos o más ocasiones, debe declinar su competencia para pronunciarse en un proceso
sobre el mejor derecho de posesión, puesto que el conflicto entre probables propietarios debe ser
dilucidado judicialmente.
Artículo 921.- Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones
posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que
se promuevan contra él.
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El Código Civil de 1936 limitó la tutela interdictal al poseedor de bienes inmuebles. El art. 831 de
este Código disponía: " Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los
interdictos, conforme al Código de Procedimientos Civiles. Si su posesión es de más de un año puede
rechazar los interdictos que se promuevan contra él”.
El art. 921 del Código Civil vigente se complementa con los arts. 598 y 599 del Código Procesal Civil.
El art. 598 prescribe: Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede
utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza
sobre el bien objeto de la perturbación. El art. 599 establece: El interdicto procede respecto de
inmuebles, así como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público. También procede
el interdicto para proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es aparente.
No están protegidos por los interdictos los bienes muebles no inscritos y todos los derechos extra
patrimoniales, tampoco lo están los bienes del Estado de uso público (art. 599 del CPC).
El art. 921 confiere las acciones posesorias y los interdictos a los poseedores de muebles inscritos y
de inmuebles. Las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesión y los
interdictos a los poseedores sin entrar a considerar si tienen derecho o no a la posesión. En otros
términos, el hecho posesorio actual se defiende con el interdicto y el derecho a la posesión se
protege con la acción posesoria.
Las acciones se clasifican en personales (actiones in personam) y reales (actiones in rem). Las
primeras protegen derechos subjetivos personales, denominados también obligacionales o de
crédito y las reales tutela derechos subjetivos reales. Las acciones reales se subclasifican en
posesorias (possessorium) y petitorias (petitorium como las vindicationes o petitiones). La acción
posesoria lo ejerce el poseedor sin consideración del título y la acción petitoria la ejerce el
propietario o titular de otro derecho real.
Conforme al art. 921 el possessorium comprende tanto a los interdictos como a las acciones
posesorias como medios de defensa de la posesión. La posesión como hecho se defiende con los
interdictos (auténticas acciones posesorias) y la posesión como derecho se protege con acciones
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posesorias que son petitorias. En los interdictos se admiten pruebas exclusivamente relativas a la
posesión del demandante y a la perturbación o despojo por el demandado, debiendo rechazarse
toda otra prueba que no se concrete a este fin. En el interdicto no se debate para nada sobre el
derecho a la posesión. En cambio, en las petitorias se examinan títulos para determinar el derecho
o mejor derecho a la posesión. Esto impide la acumulación de ambas acciones. Si se permitiera la
acumulación de estas acciones, se estaría facultando al titular del derecho real (propietario,
usufructuario, etc.) para que, en uso de su ius possidendi, se haga justicia por su propia mano
despojando o perturbando impunemente al poseedor, hecho que la ley no permite, salvo el caso
excepcional de la defensa privada de la posesión siempre que concurran los requisitos
contemplados por el art. 920.
El art. 921 menciona a las acciones posesorias y los interdictos, y el art. 979 se refiere: a la acción
reivindicatoria, acciones posesorias, interdictos, acciones de desahucio (entiéndase de desalojo),
aviso de despedida y demás acciones que determine a ley. Son acciones petitorias por excelencia la
reivindicatoria y la de mejor derecho a la propiedad destinadas a esclarecer a quien corresponde el
derecho de propiedad, pero también son petitorias las que tienen por objeto establecer a quien
pertenece el derecho o mejor derecho a la posesión. En otros términos, la acción petitoria puede
versar sobre el derecho de propiedad u otro derecho real como, por ejemplo, el de superficie,
usufructo, uso, habitación, los cuales tienen por contenido a la posesión. Para nuestro
ordenamiento jurídico el possessorium comprende los interdictos que protegen a la posesión como
hecho y las acciones posesorias (que por naturaleza son acciones petitorias) que defienden a la
posesión como derecho. Con la acción interdictal se obtiene una decisión judicial que protege a la
posesión provisionalmente, es decir, tal decisión no tiene la autoridad de cosa juzgada, puesto que
el vencido puede entablar un proceso judicial petitorio haciendo uso de las acciones posesorias o
de dominio que le confiere la ley.
El art. 921 establece que el que tiene la posesión por más de un año puede rechazar los interdictos
que se promuevan contra él. La posesión anual no es requisito para que el poseedor tenga derecho
a las acciones interdictales, sino para rechazar los interdictos que se promuevan contra él. Tiene
derecho a valerse de los interdictos el que posee por días, meses o años, pues para que accione
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basta que tenga la posesión actual o que haya sido despojada de ella, pero debe ejercitar su acción
antes de vencido el año contado desde que se produjo el hecho de la perturbación o del despojo.
Es decir, el plazo para demandar la acción interdictal prescribe al año de producido el hecho que
fundamenta la demanda. El despojante demandado que tiene la posesión por más de un año puede
rechazar los interdictos que se promuevan contra él, deduciendo la excepción de prescripción de la
pretensión interdictal. Declarada fundada la excepción de prescripción, el demandante puede
ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento (art. 601 del C.P.C.)
Se definir a los interdictos como los procesos judiciales civiles, sumarísimos, de prueba limitada
exclusivamente a la posesión, destinados a resolver provisionalmente sobre la posesión actual, con
prescindencia del derecho, tanto para mantenerla o conservarla como para recuperarla.
Los interdictos constituyen el instrumento procesal para la defensa de la posesión como hecho, no
como derecho, tanto de bienes inmuebles como de muebles inscritos, siempre que no sea de uso
público , y también para proteger la posesión de servidumbres aparentes (art. 599 del CPC).
Los interdictos son de naturaleza posesoria. Basta tener la posesión fáctica para ser protegido con
los interdictos de retener y de recobrar, con independencia del derecho. Por ello, la sentencia
dictada en un interdicto es provisional.
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La sentencia tiene carácter interino. Es cosa juzgada solamente son relación al hecho de la
posesión y a los actos perturbatorios o de despojo, más no con relación al derecho de
propiedad o de posesión que las partes podrán reclamar en un proceso de conocimiento.
El Código procesal civil reconoce el interdicto de recobrar (art. 603) y el interdicto de retener (art.
606). El interdicto de obra nueva y el de obra ruinosa, conforme al art. 606, son manifestaciones del
interdicto de retener, pues las perturbaciones a la posesión pueden consistir en actos materiales o
de otra naturaleza, como la ejecución de obras, o la existencia de construcciones en estado ruinoso.
Sólo los poseedores legítimos son titulares de las acciones posesorias, mientras que de los
interdictos pueden valerse los poseedores legítimos como los ilegítimos. A estos últimos, el
ordenamiento jurídico les concede los interdictos pero no las acciones posesorias.
En otros términos, las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesión (ius
possidendi) y los interdictos, a quienes tienen la posesión de hecho (factum possessionis), sin
importar la calidad del poseedor (con título o sin título, de buena o de mala fe).
Conforme al art. 598 del C.P.C., "todo aquel que se considere perturbado o despojado en su
posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de
distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación".
Del interdicto puede valerse tanto el poseedor legítimo (propietario, usufructuario, etc.) como el
ilegítimo sea éste de buena o de mala fe (el ocupante precario, el usurpador), siempre que el uno o
el otro haya sido perturbado en su posesión o privado de ella. De la acción posesoria solamente
puede valerse el que legítimamente tiene derecho a la posesión.
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3) Por la prueba.
En los interdictos, los hechos a probar son solamente la posesión y la perturbación o despojo de ella,
sin consideración alguna de la existencia, en quien se afirma poseedor, del derecho ejercitado. En
la acción posesoria, en cambio, el actor debe probar la titularidad de su derecho a la posesión por
ser propietario, usufructuario, arrendatario, etc.
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El interdicto puede promoverse dentro del año a contar desde el inicio de la perturbación o de haber
sufrido el despojo de la posesión. En cambio, la acción posesoria puede promoverse en cualquier
momento, aun después de vencido el año de los actos perturbatorios o de despojo. Así está
dispuesto por el art. 601 del CPC: “La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho
que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su
derecho a la posesión en un proceso de conocimiento”.
El interdicto se tramita en la vía del proceso sumarísimo (art. 546.5 del CPC), dado a la urgencia de
proteger la posesión y a que no existen otros hechos que probar más que la posesión y la ofensa a
ella. En cambio, la acción posesoria, por no tener una vía procedimental propia, y por ser de prueba
lata mucho más difícil que la prueba de la simple posesión, se tramita en la vía del proceso de
conocimiento (arts. 475.1 y 601 del CPC).
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Art. 599 del CPC: “El interdicto procede respecto de inmuebles, así como de bien mueble inscrito,
siempre que no sea de uso público. También procede el interdicto para proteger la posesión de
servidumbre, cuando ésta es aparente”.
Procede la acción interdictal respecto de todo bien inmueble esté o no inscrito. Respecto de los
muebles solamente procede cuando el bien está inscrito. También procede para proteger la
posesión de servidumbres aparentes.
Con el interdicto se protege el hecho de la posesión, acreditada por sus manifestaciones objetivas,
independientemente del título posesorio.
No procede la acción interdictal respecto de bienes muebles no inscritos, de bienes del Estado de
uso público y de servidumbres no aparentes.
No procede la acción interdictal respecto de los bienes que están sometidos a jurisdicción
administrativa. Entre estos bienes tenemos:
a) Los yacimientos minerales son bienes del Estado, el que los puede entregar en concesión a
particulares para su exploración y explotación. Cualquier acto de perturbación o despojo es resuelto
administrativamente por la autoridad minera, específicamente por el Registro Público de Minería.
El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, D.S. N° 014-92-EM del 2.6.1992, establece
que es atribución del Registro Público de Minería, tramitar y resolver las denuncias de internamiento
en derecho ajeno (art. 105.inc. c.). Si durante la tramitación de un petitorio minero se advierte que
se superpone totalmente sobre otro anterior, será cancelado el pedimento posterior; si la
superposición es parcial, el nuevo peticionario deberá reducir su pedimento respetando el área de
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la concesión anterior (art. 114). Si aparecen superpuestas, total o parcialmente, dos o más
concesiones mineras con título inscrito por más de noventa días, el Jefe del Registro Público de
Minería constituirá una sociedad legal respecto de las áreas superpuestas (art. 115).
b) Las aguas. La Ley General de Aguas, Decreto Ley N° 17.752 del 24.7.1969, establece que
cualquier usurpación o turbación en el uso de las aguas será sancionada administrativamente, sin
perjuicio de las acciones penales. El que para beneficiarse así mismo o a tercero desvía el curso de
las aguas públicas o privadas, impidiendo que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor
a la debida, comete delito de usurpación (art. 203 del C.P.).
El segundo párrafo del art. 599 dispone que procede el interdicto para proteger la posesión de
servidumbre, cuando ésta es aparente.
Conforme al art. 1035 del C.C., la servidumbre es el gravamen, legal o convencional, que se impone
a un predio (llamado sirviente) en beneficio de otro (denominado predio dominante), que da
derecho al dueño de este último para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o que impida
al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos.
Solamente las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción (art. 1040).
Las servidumbres "son aparentes cuando se manifiestan a simple vista, por trabajos exteriores, tales
como una ventana, una puerta, un canal. Por ello se denominan también visibles. Ejemplo: la
servidumbre de luz. En cambio las no aparentes son aquellas cuyo conocimiento no puede tenerse
por ningún signo visible y sólo se obtiene estudiando los títulos de propiedad. Por ejemplo, las
servidumbres de no edificar a mayor altura. Una persona visita a una finca y observa que sólo tiene
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un piso; pero no puede saber si ello se debe a que existe una servidumbre que prohíbe edificar a
mayor altura, lo que sólo podría conocer estudiando los títulos de propiedad".
3) Legitimación activa
En los procesos interdictales es legitimado activo todo el que se considere perturbado o despojado
en su posesión, según se trate de interdicto de retener o de recobrar.
Con los interdictos se protege a toda clase de poseedor, legítimo o ilegitimo, de buena o de mala fe,
al que adquirió la posesión porque lo transfirió el titular del derecho real como al que lo adquirió de
modo clandestino o violento, al poseedor con o sin animus domini ; al que adquirió la posesión
originariamente o en forma derivada como es la posesión adquirida mediante un acto jurídico
unilateral o bilateral, inter vivos (el uso derivado de un contrato de arrendamiento, comodato,
leasing, etc.) o mortis causa (el usufructo derivado de un testamento), al poseedor de una cosa y al
poseedor de un derecho (ejemplo, el del copropietario), al poseedor exclusivo y a los coposeedores.
Consiguientemente, todo poseedor está legitimado activamente para ejercitar la acción interdictal.
Lo está el poseedor que sea propietario, comodatario, usufructuario, superficiario, depositario,
acreedor prendario, arrendatario; también el usurpador, el ladrón, el precario; el poseedor mediato
y el inmediato; el poseedor titular de un derecho real (usufructuario, etc.) o de un derecho personal
(arrendatario, etc.). En suma, con el interdicto se protege toda forma de posesión sea de derecho
real o de derecho personal.
El poseedor mediato, como todo poseedor, tiene el derecho de mantener la posesión o recuperar
la posesión perdida, especialmente para cumplir con su obligación de mantener en el uso y goce
pacífico del bien al poseedor inmediato.
El poseedor inmediato puede ejercitar la acción interdictal contra cualquier tercero o contra el
poseedor mediato cuando éste es el autor del despojo o de la perturbación.
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ejercitar entre comuneros cuando uno o algunos despojen al otro o a los otros con el fin de poseer
el bien en exclusividad.
Es por ello, el art. 598 del CPC, en cuanto al legitimado activo, dispone: Todo aquel que se considere
perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes
ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación”.
La Sala Civil de la Corte Suprema ha resuelto: "Los interdictos no sólo protegen los derechos reales
adquiridos originariamente, sino también aquellos adquiridos en forma derivada como lo son
aquellos derechos reales que se sustentan en la celebración de actos jurídicos de distinta naturaleza,
sean bilaterales o unilaterales, Inter. Vivos o mortis causa, como, la propiedad derivada de la
compraventa, el uso derivado del arrendamiento, el usufructo derivado de un testamento o
contrato, entre otras " (CAS. N° 166-94, Lima).
El presupuesto común es que tanto el poseedor legítimo como el ilegítimo hayan sido despojados
de la posesión (interdicto de recobrar) o perturbados en ella (interdicto de retener). No pueden
ejercitar la acción interdictal los simples tenedores del bien o servidores de la posesión por no tener
la calidad de poseedores.
Los interdictos pueden ejercitarse por el legitimado activo, en ejercicio de su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, en forma directa o a través de su representante (art. 2 del CPC).
4) Legitimación pasiva
El legitimado pasivo del interdicto (el demandado), es todo aquel que lleve a cabo actos de
privación de la posesión o de perturbación en ella, aun cuando tenga derecho a la posesión por ser
propietario, usufructuario, superficiario, etc. De modo que aquí no tiene vigencia el principio que
dice feci sed iure feci (lo hice, pero lo hice con derecho), puesto que con los interdictos no se tutela
el derecho a la posesión, sino el simple hecho de la posesión. También lo es el tercero que tenga la
posesión en virtud de la adquisición del bien, a título universal o particular, conociendo que su
causante es el despojador.
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La tutela jurídica del poseedor no desaparece aun cundo el autor del despojo o perturbación sea el
titular de un derecho real superior sobre el bien objeto de la perturbación (propietario,
usufructuario, etc.).
El Código civil italiano en su art. 1169 establece: La reintegración se puede pedir también contra
quien está en la posesión en virtud de una adquisición a título particular, hecho con el conocimiento
del despojo ocurrido.
En efecto, la acción interdictal se puede dirigir contra el heredero del autor del despojo y también
contra el que ha adquirido derechos del despojante con conocimiento del despojo, puesto que no
hay razón alguna, en este caso, para que el Derecho ampare la mala fe del tercero adquirente o
subadquirente.
5) Juez competente
El juez competente es el del lugar donde se encuentra el bien o bienes o el del domicilio del
demandado, a elección del demandante (art. 24 del CPC). Si la demanda versa sobre varios
inmuebles situados en distintos lugares, será compente el juez del lugar de cualquiera de ellos. Los
jueces civiles conocen de estos procesos cualquiera que sea la cuantía del bien (art. 597 del C.P.C.).
La demanda debe contener los requisitos establecidos en el art. 424 del C.P.C. y debe estar
acompañada de los anexos que establece el art. 425 del mismo Código. Además la demanda debe
expresar necesariamente:
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El proceso interdictal debe mantenerse dentro de los límites de la restauración de las situaciones
de hecho comprometidas y que como tales deben ser tuteladas, no pudiendo extenderse a la
declaración de la titularidad de un derecho superior al de la simple posesión. El art. 600 del CPC
dispone que la demanda sobre interdicto debe expresar necesariamente los hechos en que consiste
el agravio y la época en que se realizaron. Los medios probatorios deben estar referidos,
exclusivamente, a probar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio o su ausencia.
Si la demanda no contiene los hechos en que consiste el agravio y la época en que se realizaron será
declarada inadmisible, en aplicación del art. 426.1 del CPC.
Reiteramos que en la acción interdictal se discute únicamente la posesión fáctica y actual del
demandante y el hecho perturbatorio o de despojo realizado por el demandado
En el interdicto de retener, el accionante debe probar la posesión del bien objeto de reclamo, los
hechos perturbatorios de que ha sido objeto; mientras que en el interdicto de recobrar, el
accionante debe acreditar que tuvo la posesión del bien y que el emplazado lo ha despojo de su
posesión. No pueden existir otros medios probatorios, ofrecidos y actuados, que no estén referidos
a probar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio.
En la acción interdictal, no es objeto de prueba el título con el cual se posee, ya sea que se trate de
la adquisición de un derecho real de posesión en forma originaria o ya en forma derivada, sea cual
fuere la naturaleza de esta última: contractual, unilateral, intervivos o mortis causa. La exhibición
del título de la posesión no es necesaria; y si tiene lugar, la misma sirve solamente ad colorandam
possessionem, o sea para dar la demostración de que la posesión tiene un fundamento y de que,
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por eso, merece tanto más la protección; pero el título, en sede posesoria, no es materia de
valoración por parte del juez.
7) Acumulación de pretensiones
Los frutos, sean naturales, industriales o civiles, son los que ha dejado de percibir el demandante a
causa de la perturbación posesoria o del despojo.
La acción interdictal debe ejercitarse antes de que transcurra un año de haberse iniciado los hechos
perturbatorios o de haberse efectuado el despojo de la posesión. Transcurrido el año desde que se
realizaron los hechos que fundamentan la demanda, prescribe la pretensión interdictal.
El art. 601 del CPC establece: “La pretensión interdictal prescribe [30] al año de iniciado el hecho
que fundamente la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su
derecho a la posesión en un proceso de conocimiento”. El hecho de la posesión del actor queda
destruido por el otro hecho de la posesión del demandado por más de un año. El poseedor cuya
posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él (art. 921
del C.C.).
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excepción de prescripción el que tiene que probar que la demanda ha sido interpuesta fuera del
término de ley .
Establecer, como lo hace el art. 600 del CPC, que la demanda debe contener necesariamente la
indicación de la época en que se realizaron los hechos en que consiste el agravio, significaría que el
plazo de un año para interponer la acción interdictal no es de prescripción sino de caducidad.
CPC, Art. 603. Interdicto de recobrar. Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión,
siempre que no haya mediado proceso previo. Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en
ejercicio del derecho contenido en el artículo 920 del Código civil, la demanda será declarada
improcedente.
1) Concepto
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2) Demanda. Requisitos
Además de los requisitos señalados en los arts. 424 y 425 del CPC, en aplicación de los arts. 599 y
600 del mismo código adjetivo, la demanda debe contener:
1. La indicación del bien, mueble inscrito o inmueble, sobre el cual recae la posesión;
2. La indicación del hecho, violento o clandestino, en que consiste el agravio;
3. La fecha en que se realizó el hecho violento o, en el caso del despojo oculto o clandestino,
la fecha en que fue descubierto por el poseedor.
No obstante que ambos interdictos están dirigidos a rechazar los ataques contra la posesión y ambos
están sometidos al mismo procedimiento sumarísimo, sin embargo son dos acciones distintas e
inconfundibles.
El interdicto de retener tutela al poseedor contra los actos de perturbación de la posesión realizados
por un tercero con el fin de inquietarle o despojarle, pero sin llegar a consumar el despojo, en
cambio, el interdicto de recobrar tutela al que ha sido despojado de la posesión.
Con el interdicto de retener se persigue que la autoridad judicial ampare y mantenga al accionante
en la posesión del bien, contrariamente, con el interdicto de recobrar se persigue que la autoridad
judicial reponga en la posesión al despojado de ella.
El objeto de la acción de interdicto de recobrar es todo bien mueble inscrito o inmuebles (estén o
no inscritos) (art. 921), aunque pertenezcan al Estado, siempre que no sean de uso público (art. 599
del CPC).
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Si el bien se pierde o destruye estando en poder del despojante, se pierde la posesión, por
consiguiente no hay interdicto de recobrar.
5) El despojo
Por despojo se entiende que una persona es privada, contra su voluntad expresa o presunta, de la
posesión total o parcial de un bien, inmueble o mueble inscrito, por medios violentos o
clandestinamente, sin que medie un proceso judicial regular previo.
Sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay derecho a la reposición en la posesión
porque no hay nada que reponer.
1. De un particular; o
2. De los tribunales que privan de la posesión a una persona en ejecución de una orden judicial
expedida en un proceso en el que no ha sido emplazada o citada.
El acto del despojo puede ser realizado usando la fuerza física o la violencia moral o
clandestinamente. El art. 603 del C.P.C. establece que el interdicto de recobrar "procede
cuando el poseedor es despojado de su posesión". La ley no dispone que el despojo se realice por
la fuerza física o moral o clandestinamente; como no se puede distinguir donde la ley no lo hace, el
interdicto de recobrar debe proceder en todo caso de despojo violento o clandestino. El despojo
clandestino es el realizado sin que el despojado se dé cuenta, lo que ocurre cuando los actos de
toma de posesión se producen cuando el poseedor se encuentra ausente, o recurriendo a actitudes
fraudulentas, dolosas, actos simulados o, en fin, adaptando cualquier precaución destinada a evitar
que el interesado tome conocimiento del despojo.
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El que se crea con derecho a la posesión debe hacerlo valer ante el tribunal competente. El
despojado de la posesión tiene derecho a ser repuesto en ella, previo un proceso interdictal
sumarísimo, sin perjuicio de que en un proceso de mayor debate probatorio se dilucide el mejor
derecho de los contendientes.
Como en todo interdicto, en el de recobrar, el demandante debe acreditar que tenía la posesión de
la cual fue despojado y a la fecha de este suceso no ha transcurrido más de un año, no siendo
debatible en este proceso el derecho que les asista a las partes. Criterio recogido de la Sala de
Procesos Sumarísimos de la Corte Superior de Lima (Exp. N° 153-99)
Es incuestionable que todo acto de despojo es voluntario, el despojante actúa con dolo o culpa,
pero la tutela civil de la posesión mediante el interdicto de recobrar se otorga independientemente
del dolo o la culpa con que haya actuado el expoliador; tales elementos subjetivos no integran el
supuesto de la norma del art. 921 del Código Civil ni del art. 603 del Código Procesal Civil, por
consiguiente no son materia de prueba en el proceso interdictal.
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Nuestra jurisprudencia es contradictoria, en unos casos sostiene que el despojo comprende sólo la
violencia y en otros, que además abarca la posesión obtenida ocultamente o con engaño o abuso
de confianza.
El despojado debe ser restituido en la posesión sin que sea obligado a probar otra cosa que la
circunstancia de que era poseedor y que fue efectivamente despojado sin que medie proceso
judicial previo o sin que el despojante haya actuado en ejercicio de la autotutela que le confiere el
art. 920.
El interdicto de recobrar implica que existió una anterior posesión: la del demandante y que existe
una posesión actual: la del demandado.
Los daños indemnizables y los frutos reembolsables requieren de un mayor debate probatorio, pues
en cuanto a los daños se debe probar su existencia y cuantía, y por lo que se refiere a los frutos,
como el despojante es un poseedor de mala fe está obligado a pagar los frutos, pero aún así hay la
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necesidad de probar los frutos que ha percibido y/o los que ha dejado de percibir (art. 910) y su
valor.
7) Legitimado activo
La acción compete a todo poseedor despojado y a sus herederos. La víctima del despojo puede
utilizar el interdicto incluso contra el propietario o cualquier otra persona que ostente otros
derechos reales sobre el bien (art. 598), puesto que con la acción interdictal no se persigue que se
atribuya o quite el derecho a la posesión de alguien, ni que se declare que el bien o su posesión
pertenece a alguien, sino que se reponga al demandante en la posesión del bien para que todo
vuelva al estado en que se encontró en el momento anterior al despojo.
El despojante puede utilizar el interdicto para recuperar su posesión una vez que por el transcurso
de un año haya perdido la defensa interdictal el poseedor a quien él despojó.
8) Legitimado pasivo
Legitimado pasivo es el autor del despojo y sus herederos a título universal o particular.
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La acción se dirige contra el poseedor actual despojante o contra sus sucesores universales o contra
sus sucesores particulares de mala fe, o sea que adquirieron la posesión con conocimiento del
despojo ocurrido. Luego, son legitimados pasivos : El autor del despojo; el tercero que se encuentra
en posesión del bien por haberlo adquirido del despojante a título particular conociendo del despojo
ocurrido; y el sucesor universal del autor del despojo, aunque ignore el despojo, puesto que se trata
de una continuación de la posesión.
En conformidad con el art. 600 del C.C., los medios probatorios deben estar referidos,
exclusivamente, a probar la posesión y el acto desposesorio o su ausencia. Lo que significa, que el
demandante por interdicto de recobrar debe probar que ha estado en la posesión hasta el momento
del despojo y que éste es obra del demandado o de persona encargada por él. A su vez, al
demandado no se le admitirá otras pruebas que las tendientes a demostrar la ausencia del hecho
de la posesión por el demandante o la ausencia del despojo, sin admitirle pruebas o
alegaciones referidas a la calidad de la posesión del actor o a su mejor derecho a la posesión.
La Corte Suprema ha resuelto que " tratándose de un proceso de interdicto de recobrar, cuya
finalidad es defender la posesión ... el demandante debe probar que tuvo la posesión y que fue
despojado de la misma para lo cual el juez valorando los medios probatorios y apreciándose de
manera conjunta, declarará fundada la demanda sólo fehacientemente acreditados " (CAS. N° 1172-
97. Apurímac).
Como el demandante debe expresar en su demanda la época en que se realizaron los hechos en que
consiste el agravio (art. 600 del CPC), le corresponde la carga de la prueba al respecto, a fin de
terminar si la pretensión interdictal a prescrito o no.
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La medida temporal sobre el fondo es una medida excepcional, que consiste en la ejecución
anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia, en su integridad o sólo en aspectos
sustanciales, por la necesidad.
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CONCLUSIONES:
La posesión es el derecho real que consiste en una potestad de inmediata tenencia o goce
conferida por el derecho con carácter provisionalmente prevalente, con independencia de que
exista o no derecho real firme que justifique la atribución definitiva de esa potestad.
La posesión es contenido fundamental de la mayoría de los derechos reales pues sin ella, no sería
posible el ejercicio pleno de las facultades que tales derechos le atribuyen a su titular. Y uno de
sus aspectos más interesantes se encuentra en que el derecho le otorga protección, no sólo por
vía de acciones judiciales, sino también estatuyendo en su favor la defensa extrajudicial.
El poseedor debe contar con la posibilidad de acceder al bien en cualquier momento a través de
un acto voluntario, y al mismo tiempo debe estar en la capacidad de excluir a los extraños de su
control. La posesion cumple la función de atribuir los bienes en forma interina, de tal suerte que
el poseedor será tutelado provisionalmente por su sola condición de tal.
La posesión del titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble o inmueble, rústico o
urbano, encuentra su primera tutela en la legítima defensa contra los actos con los cuales se priva
o perturba el goce pacífico de un bien. Por tanto, el poseedor, titular o no titular del derecho,
puede repeler la fuerza que se emplee contra él impidiendo que el agresor tome posesión del
bien o recobrar el bien (mueble o inmueble) si ha sido despojado, sin que con ello incurra en delito
por tomarse la justicia por su propia mano, siempre que lo haga inmediatamente, y lo haga con
medios proporcionales a la ofensa, o sea se debe abstener de las vías de hecho no justificadas por
las circunstancias. El Derecho alemán habla de una reacción equivalente.
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BIBLIOGRAFIA
ANEXOS
Cas. N° 166-94 Lima
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