2-Juan Busto Ramírez fue delineando un concepto critico de bien jurídico donde lo definió como

“una formula normativa sintética concreta de una relación social dinámica determinada”, esto
quiere decir que el bien jurídico tiene por base la posición que ocupan los individuos en una
determinada relación, históricamente concretada, la intermediación que se da entre ellos y la
interacción social operada entre esos seres y los objetos y entes que los rodean en el medio
social.1

La constitución es tomada como un marco de referencia de los bienes jurídicos, ya que no solo es
un mero instrumento ordenador de los poderes del Estado sino que también es la norma suprema
jurídica que recae sobre los Derechos Fundamentales, como ser el Derecho a la
Libertad,Dignidad,a la Salud , a la Vida; estos pueden estar enumerados en la Constitución
Nacional o formar parte de los que el Art 33 de la constitución Nacional dice que nacen de la
soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Según José Hurtado Poso los bienes jurídicos son tales, no porque el legislador los considere
merecedores de protección jurídica sino porque son en sí presupuestos indispensables para la vida
en común

El bien jurídico es un concepto indispensable para hacer efectivo el principio de

lesividad pero no es, en modo alguno, un concepto legitimante del poder punitivo (de

lege lata ni de lege ferenda). Por ello no debe confundirse el uso limitativo del

concepto de bien jurídico con su uso legitimante, dado que este último termina acuñando

un verdadero concepto legitimante diferenciado, que es el pretendido bien

jurídico tutelado. El mito del bien jurídico protegido o tutelado, que se racionaliza con

la teoría imperativista del derecho, presupone aceptar la eficacia protectora del poder

punitivo consagrada de modo pretendidamente deductivo, según el cual, si una norma

prohíbe una acción que lo lesiona, es porque lo tutela o protege y, por ende, al no poder

prohibir resultados la pena adquiere un sentido policial preventivo. Se trata de una

premisa que consiste en un juicio falso: las normas protegen o tutelan bienes jurídicos.

Este juicio, al verificarse la operatividad del poder punitivo, al menos en la mayoría de

los casos, resulta con un valor de verdad falso.2

1
NIÑO, Fernando Luis ,”El bien jurídico como referencia garantista”cit.,p30
2
ZAFFARONI Raúl,ALAGIA Alejandro,SLOKAR Alejandro, Derecho Penal Parte General”,cit.,ps.486

1
Según Zaffaroni el bien jurídico es preexistente al Derecho Penal, por eso el Estado es quien tiene
que ejercer el Poder de Policía para evitar un desequilibrio en el sistema logrando la confianza en
el derecho por parte de la comunidad mediante la aplicación de las normas .El Derecho Penal
sanciona la vulneración de los bienes jurídicos, su función no es la de protección de ellos, sino que
su función es actuar cuando el bien jurídico protegido ya fue lesionado conformándose el
denominado” pragma conflictivo”, es preciso establecer que grado de conflictividad tiene una
acción que afecta los bienes jurídicos ya que si esta es grave se recurrirá a las normas del Código
Penal.

Con respecto al caso particular:

El bien jurídico protegido es la integridad corporal y la salud de la persona humana. No solamente

se protege el cuerpo del individuo sino también su salud, es decir, se incluye tanto el aspecto
anatómico como el fisiológico.

En el caso del Mellizo al golpear a Jesús y producir su caída se da como consecuencia una lesión
facial producto del corte en su pómulo produciendo una menoscabo al bien jurídico Salud.

En el caso de Marcelo al fracturar la tibia y peroné de Jesús, como consecuencia de subirse sobre
la pierna mientras él estaba echado en el piso afectó la bien jurídica salud. Por salud debe
entenderse un estado de completo bienestar físico, mental y social, ésta definición según la
Organización Mundial de la Salud.

3-

Para Antón Oneca las lesiones implican una disminución en la integridad corporal, un daño en la
salud o una incapacidad para el trabajo . Sobre la base de ello la pérdida de un órgano no sólo
supone alteraciones anatómicas y fisiológicas, sino además las repercusiones sociales que este
daño tiene, tal como la incapacidad para el trabajo .

En igual sentido el Reichsgericht ha sostenido que el maltrato corporal indica en un sentido amplio
y general toda lesión infligida en el organismo directa y físicamente, que sea capaz de causar
sensación de dolor, malestar corporal y molestias en el bienestar del otro41 . Es decir, en el delito
se comprende a cualquier alteración del normal funcionamiento del cuerpo, ya sea por pérdida de
sustancia corporal o por inutilización funcional de cualquier órgano o miembro (integridad), ya sea
por enfermedad física. El derecho a la integridad física y psíquica tiene rango constitucional.
Según el artículo 5o , inciso Io , del Pacto de San José de Costa Rica -incorporado a la Constitución
Nacional- "toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral"a o
psíquica (salud)5 .

1) Daño en el cuerpo: Por daño en el cuerpo cabe entender a toda alteración en la estructura física
del organismo. Se afecta la anatomía del cuerpo humano, pudiendo tratarse de lesiones internas
(ruptura en órganos o tejidos internos) o externas (cortaduras visibles, mutilaciones, contusiones,
quemaduras, manchas, pigmentaciones en la piel, etc.). LA QUE HIZO MARIANO

2
Lesiones deportivas. Es muy común que en prácticas deportivas se produzcan lesiones sobre los
participantes. Pensemos en deportes como el boxeo, los artes marciales, el rugby o el
automovilismo. Se trata de actividades que a pesar de ser altamente riesgosas, son fomentadas y
queridas socialmente. Por ello sería absurdo suponer que cada golpe que un boxeador le confiere
a otro implique la realización de un tipo penal. Todo tipo penal supone cierta valoración o
contenido de antijuridicidad, lo que no se da en los casos mencionados. En las lesiones deportivas
ni siquiera puede hablarse de una infracción normativa, y por lo tanto, tampoco existe indicio de
antijuridicidad. En consecuencia, las lesiones causadas en el deporte, y dentro de sus reglas,
constituyen un caso de "conducta socialmente adecuada" excluyente de la tipicidad. A diferencia
de las causas de justificación, 48 Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial N° 5 de Lomas de
Zamora, in re "R. de G., G. y otro s/Venia judicial", 25-4-94. 49 Res. firme de fecha 1-3-88; E. D.
138. 50 Res. firme de fecha 14-10-88; E. D. 130-523. 51 Juzgado Civil y Comercial N° 7 de Mar del
Plata, c. 49.736, "Álvarez", 7-7-95; J. P. B. A. 92-145. 151 EDGARDO A. DONNA no se trata de
permitir una conducta con el fin de solucionar una situación concreta de conflicto, sino de que
representan un obrar correcto, un mandato de conducta . El problema está en establecer un límite
a la impunidad de tales lesiones. Entendemos que debe considerarse atípico todo aquello que
resulte tolerable teniendo en cuenta las reglas de cada disciplina. Como sostuvo la jurisprudencia
alemana, no pueden quedar impunes las lesiones que se producen mediante infracción dolosa o
gravemente imprudente a las reglas deportivas.i

i
Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Editorial Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires,
2007, p. 132 y siguientes.

3
Recurriendo al caso que nos compete, en primer lugar se puede decir que la situación del Mellizo,
corresponde aplicar el tipo penal de lesiones leves, tipificadas en el Código Penal, art.89, y merece
la apreciación judicial contemplada en el art.94.

En segundo lugar, cabe situar al arquero Marcelo, a quién se le aplica el tipo penal de lesiones
graves, que son aquellas que cubren un plazo mayor a 1 mes. Por ende, corresponde aplicar el art.
90, ya que quedaría sin trabajar por más de un mes.

Con respecto a la tipicidad, que es la adecuación de una condición al tipo penal, se puede
deslindar que:

Sujeto activo: aquél que realiza la condición o acción indebida, refiriéndonos al Mellizo y a
Marcelo.

Sujeto pasivo: alude al titular del bien jurídico afectado, en este caso es Jesús.

Resultado: es la mutación en el mundo creada por el sujeto activo. Hay una disminución en la
disponibilidad del bien jurídico de Jesús.

Causalidad: en cuanto a la teoría finalista, en el caso del Mellizo resulta ser causa en virtud de que
no tenía como fin quitarle la pelota sino que el fin era ilícito ya que solamente quería golpear a
Jesús.

En cuanto a Marcelo, es causa en virtud de que intencionalmente se paró encima de la pierna de

Jesús.i