PRINCIPOS RECTORES DEL DERECHO PENAL COLOMBIANO

Al abordar el estudio del Libro Primero, Título Primero, Capítulo Único del Código

Penal, lo primero que se avista es el nomen juris: Cuando el legislador habla de

las “normas rectoras de la ley penal colombiana”, ¿será pertinente o no tal

denominación? por otro lado, ¿cuál es el alcance y carácter vinculatorio de las

trece disposiciones allí contempladas? Y, finalmente ¿cuál es la filosofía o razón

de ser de tales normas?

Cuando la doctrina se ocupa de los trece primeros artículos del Código Penal, se

ha detenido ha analizar si resulta o no aceptada la denominación dada por el

legislador, a saber, el de “normas rectoras” ya que en opinión de algunos

doctrinantes la denominación más adecuada habría sido la de “principios

rectores”.

Los que opinan en contra de tal denominación, argumentan que lo allí consagrado

no es, en sentido lato, normas jurídicas. Como se ve, las disposiciones

consagradas en los trece primeros artículos no contemplan de manera expresa la

consecuencia jurídica para su inobservancia, es por ello que algún sector de la

doctrina piensa que no se trata de “normas rectoras” si no de meros “principios

rectores”. Por ello, a esta altura de nuestra exposición debemos abordar la

diferencia que se plantea entre norma y principio.

Entendemos por principios ciertos enunciados que se admiten como condición o

base de validez de las demás afirmaciones que constituyen un determinado

ámbito del saber y que, desde un punto de vista lógico, equivalen a las verdades

fundamentales de un sistema de conocimientos admitidos como tales, por ser

evidentes por haber sido comprobados.

Principios, en derecho penal, son las inferencias generalizantes que los juristas

efectúan como culminación de sus análisis a guisa de conclusiones abstractas a

fin de mostrar los criterios supremos en que descansa la legislación penal.

“Los principios rectores son, en términos generales, decantaciones que la doctrina

elabora a partir del examen inductivo de las distintas instituciones penales,

ampliados y convalidados, a veces, por el derecho penal comparado”, como

sostiene MOLINA ARRUBLA en el texto citado, o todavía mejor, los principios

penales son pautas superiores y abstractas, generales e inductivas en que

descansan las diversas normas en derecho penal positivo y que los doctrinantes

proponen como guías para la interpretación de las mismas.

En derecho penal, al supuesto de hecho lo denominamos “tipo” y apunta a la

descripción de una determinada conducta punible (delictual o contravencional); a

la consecuencia jurídica, por su parte, la llamamos “sanción” y es entendida como

el mal que impone el legislador por la realización de la conducta punible.

Paradigma de una norma jurídico penal completa es el artículo 103 del Código

Penal que dice: “El que matare a otro incurrirá en prisión de trece a veinticinco

años”. Decíamos que es el paradigma de una norma jurídico penal completa ya

que allí se encuentra clara, precisa y expresamente contemplada tanto el supuesto

de hecho (el que matare a otro) como la consecuencia jurídica ( incurrirá en prisión

de trece a veinticinco años).

Así las cosas podemos concluir que las normas consagradas en el Título Primero,

Capítulo Único, del Libro Primero, del Código Penal, sí son normas, ya que

pertenecen a la clasificación de normas penales incompletas, porque no son de

corte sustantivo, si no una mera razón de técnica y economía legislativa, ya que el

legislador no tiene que ir repitiendo que, por ejemplo, el menor, está exento de

responsabilidad criminal.

Sin más precisiones preliminares los invito a que revisemos uno a uno los trece

primeros artículos de la Ley 599 de 2000 y que hagamos, con la brevedad de las

circunstancias, algunas anotaciones a los principios allí consagrados. Lo primero

que debemos hacer es una comparación entre los mencionados artículos y los

doce primeros del decreto 100 de 1980 (Código Penal anterior).

El Decreto 100 de 1980 presenta una concepción fascista del derecho penal, en

donde Estado-Sociedad-Individuo son los pilares que permiten la construcción del

delito; en el nuevo código penal se toma como centro la dignidad humana, por lo

que podemos concluir que la Ley 599 de 2000 presenta una visión personalista del

derecho, tiene como fin al hombre. Es que si el derecho regula la conducta

humana, su autor, el hombre, debe ser el centro de esa regulación, la cual debe

estarse al desarrollo óntico del hombre y no crearlo. A diferencia del código penal

anterior, el nuevo inicia la parte especial de los delitos en particular con los delitos

contra la vida y la integridad personal.

En el nuevo código penal los principios responden a las más recientes

elaboraciones doctrinarias, a la exposición de motivos y textos pertinentes de las

ponencias elaboradas por el Congreso y, sobre todo, a las más recientes

elaboraciones constitucionales.

1. PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA.

Dispone el artículo primero “el derecho penal tendrá como fundamento el respeto

a la dignidad humana” consagrando un límite material al ejercicio del ius puniendi.

La dignidad humana es el motor que ha posibilitado la racionalización del derecho

penal y la evolución del mismo, y debe entenderse no sólo como la autonomía

ética de la persona sino que significa el reconocimiento de la identidad personal, lo

que se va a reflejar en la determinación de la pena (sobre todo en lo atinente al

tratamiento igualitario y digno de la persona).

La dignidad humana es el principio de principios del derecho penal, la humanidad,

que se le reconoce al sujeto de una conducta punible es axioma de axiomas, y

debe reflejarse en la prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes,

torturas, coacciones, apremios, desapariciones forzadas, ya que el sistema de

sanciones tiene asidero no sólo en nuestra Constitución Política sino en

importantes piezas del Derecho Internacional Humanitario, como son la

Declaración de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos.

Al incluir el principio de la dignidad humana en el catálogo de normas rectoras de

la ley penal colombiana, el legislador reconoce el valor de la persona humana

reivindicado como centro de las preocupaciones del derecho y en el fondo dota de

contenido a la justicia. Es que el reconocimiento de la dignidad humana implica el

reconociendo del otro, algo que en la modernidad se ha soslayado en culturas

etnocéntricas. Reconocer en el otro su humanidad, tan valiosa como la nuestra,

implica dignificarlo como ser humano, independiente de sus condiciones de raza,

credo, nacionalidad, sexo y, para el caso que nos ocupa, si es o no infractor de la

ley penal. No podemos olvidar que el delincuente es un ser humano, no podemos

pensar con los seguidores de la teoría clásica del delito, que es “la parte enferma

de la sociedad”, que es un “anormal”, por el contrario, debemos reconocer al

delincuente como miembro de la familia humana, es que hay que reconocer en el

otro, en términos del maestro Carlos Gaviria, la “alteridad”, que no es otra cosa

que reconocer la diversidad, las diferencias, la identidad.

El reconocimiento de la dignidad humana no debe extenderse sólo al proceso

penal, por el contrario, este principio tiene su importancia en las dos fases de la

etapa pos-delictual, esto es, en el sistema penitenciario y carcelario y en el

proceso de resocialización del delincuente. Al condenado se le debe seguir

considerando persona humana, en las cárceles no podemos olvidar que la

dignidad de los reclusos es un valor intransigible; lo único que se pierde en

nuestras cárceles y prisiones es la libertad, pero el delincuente no pierde en

ningún momento su calidad de ser humano, por ello, el sistema penitenciario y

carcelario, el derecho de ejecución penal aboga por el respeto a las garantías

mínimas de los condenados. Óigase bien, garantías mínimas, no son lujos

excesivos, verbigracia: teléfonos celulares, chef de comidas internacionales,

Internet…, que convierten nuestras cárceles en “hoteles cinco estrellas”, no es

eso, se repite, pero tampoco es el hacinamiento al que están sometidos nuestros

delincuentes en la mayoría de los casos.

Y qué decir de la fase de resocialización. La dignidad humana debe perseguir al

delincuente una vez abandone las cárceles y penitenciarías. No de otra forma

podemos entender el concepto de “reinserción social” al que se refiere el artículo

4º del código penal, es estar convencidos de que la pena, con la función de

prevención general, retribución justa y prevención especial, le permite al

condenado volver al seno de la sociedad, y sólo mediante el principio de la

dignidad humana podremos creer nuevamente en quien ha infringido la ley penal.

2. PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN.

El artículo 2º del Código Penal reza: “Las normas y postulados que sobre

derechos humanos se encuentren consignados en la Constitución Política, en los

tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harán parte integral

de este código”.

Este principio, denominado de integración, vincula no sin cierta tautología, las

normas que sobre derechos humanos contiene la Carta Política. Todas las normas

y postulados en materia de derechos humanos hacen parte del código penal.

En nuestra opinión, este principio debió ser el último artículo de este título, para

cerrar con broche de oro las normas rectoras. De todas formas, si alguna razón

tiene la repetición, es la de enfatizar en el respeto a esos derechos, y la función

hermenéutica que ellos deben prestar, en un área tan extrema y tensa como lo es

el derecho penal. En cuanto a lo referido por los “Tratados y Convenios

Internacionales ratificados por Colombia”, ello se desprende directamente del

artículo 93 de la Constitución Política que los incorpora expresamente al

ordenamiento jurídico colombiano.

El principio de integración lo que trata es de incorporar lo que los

constitucionalistas han denominado “el bloque de constitucionalidad” al derecho

penal, de tal manera que la supremacía de la Constitución Política trascienda en

esta área del derecho y así darle una mayor vigencia al Estado Social de Derecho.

Es que si nuestros jueces y abogados sólo consultan el Código Penal, la

disposición consagrada en el artículo segundo los obliga a ir más allá, a mirar

sentencias de la Corte Constitucional, como las C-191/98, C-135/96, C-467/95, C-

423/95, C-040/97, C-578/95, C-358/97, entre otras, así como los tratados y

convenios internacionales que en materia de derechos humanos ha ratificado

Colombia. Dicho en otras palabras, este artículo obliga a nuestros jueces, fiscales

y abogados en general a una mayor preparación y sensibilización, ya que la

articulación de los otros derechos (el constitucional, el internacional público, el

internacional humanitario) es labor dispendiosa pero necesaria al momento de

hacer una interpretación integral de nuestra legislación penal.

3. PRINCIPIOS DEL CARÁCTER TELEOLÒGICO DE LAS SANCIONES

PENALES.

Cuando el Estado, representado en la persona del juez impone mediante condena

una sanción criminal (pena o medida de seguridad), lo hace con un objetivo, con

una finalidad; es que siendo la pena, esa extrema ratio que puede penetrar en la

esfera personal de los asociados para restringir o suprimir sus libertades, se ha

hecho necesario limitar ese soberbio poder para sustraerlo a la extralimitación y a

la arbitrariedad. No tendría sentido que se impusieran sanciones criminales sin

ningún cometido preciso, porque peligrarían las garantías ciudadanas y la

seguridad jurídica se vería menoscabada.

Como sostiene MOLINA ARRUBLA “el Estado no se puede contentar solo con la

labor de la persecución penal de los hechos punibles, sino que tiene que velar por

la realización de la justicia penal a través de la imposición de sanciones penales

equitativas, adecuadas al hecho cometido, y de una ejecución penal no

encaminada a causarle daño al delincuente, sino a lograr su readaptación, su

resocialización, su reeducación, de tal manera que pueda reinsertarse al medio

social en condiciones de adaptabilidad. De esta manera se logra prevenir la

comisión de futuros hechos delictivos y se protege a la sociedad de las conductas

que por infringir el orden jurídico buscan su desquiciamiento”.

Los principios de las sanciones penales apuntan entonces a establecer límites a

ese ius puniendi. Es claro que esos principios deben constituir condiciones y

limitantes en la imposición de las penas.

Dispone el artículo 3º de la Ley 599 de 2000: “Principios de las acciones penales.

La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los Principios

de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad”, pasaremos seguidamente a

exponer cada uno de ellos.

EL PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PENA.

La pena, recurso extremo del Estado, constituye una violencia que reacciona
contra otra violencia, la del delito. Este es un axioma dirigido en principio al

legislador, y que tiene su fundamento en la reserva de legalidad de la pena. Es

que el legislador, en el momento de creación de la Ley, debe sopesar con la

mayor prudencia y responsabilidad, la necesidad de llegar al extremo que ella

constituye. En desarrollo de este principio, debemos afirmar que la pena no se

justifica sino existen lesiones graves a bienes jurídicos fundamentales para la

existencia en sociedad y siempre que no existan otras alternativas jurídicas

idóneas para confrontar la situación.

En hora buena en el artículo 34 inciso segundo se consagró una novedosa

exclusión de pena:”En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas

de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado

exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge,

compañero o compañera permanente, adoptante o adoptivo, o pariente hasta

segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción

penal cuando ella no resulte necesaria “. Es que, como ya lo habíamos advertido

anteriormente, esta exclusión resalta el hecho de que el autor sufre las

consecuencias jurídicas de su irresponsabilidad. Es el caso del conductor que por

su imprudencia estrella su vehículo ocasionando la muerte de seres queridos a

quienes transportaba, se considera que por este hecho, ya el responsable

penalmente está sufriendo las consecuencias de su indebido comportamiento

punible, y añadir el gravamen de la pena, no se advierte necesario

Otra situación se presenta al consagrar los mecanismos sustitutivos de la pena

privativa de la libertad. Dispone el artículo 63 del C.P. que los antecedentes

personales sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y

gravedad de la conducta punible son indicativos de que no existe necesidad de

ejecución de la pena.

También para la individualización de la pena el legislador introdujo expresamente

el criterio de necesidad de la pena en el artículo 61 inciso. 3º del C.P. cuando

consignó que el sentenciador la debe tener en cuenta en relación con la función

que ella ha de cumplir en el caso concreto.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS.

Justicia no es solamente declaración de responsabilidad, en el caso de que a ella

haya lugar sino también de pena justa, la pena proporcionada, el exceso de pena

implica injusticia; de allí que este principio, algunas legislaciones lo hayan

denominado “prohibición de exceso”.

En la práctica los jueces enfrentan una gran dificultad para establecer la ecuación

entre delito y pena. Se han señalado dos factores para tratar de establecer

baremo en cuanto a la medición de la pena: por un lado el objetivista que mira la

gravedad del delito y, por otro el subjetivista que mide el grado de culpabilidad; el

artículo 61, en nuestro sentir, una necesaria innovación del nuevo Código Penal

reúne ambos criterios que le permiten al juez una individualización de la pena

acorde con el principio de proporcionalidad de la misma. Es que quienes

proponíamos una tasación legal de la pena, que no era otra cosa sino que el

legislador determinara el cuantum de la pena y no un rango en el que se mueva el

fallador, acogemos, con beneplácito, los criterios señalados en el mencionado

artículo.

Dosificar la pena no es tarea fácil. Encontrar el equilibrio o la proporción de

reacción social que constituye la pena, no es nada fácil. La pena debe ser una

“dosis de dolor”, que se irroga al penado y debe estar acorde con los parámetros

consagrados en los artículos 59,60 y 61: la gravedad de la conducta, el daño

potencial o real creado, la naturaleza de las causales a aplicar, la intensidad del

dolo, la preterintención o la culpa, la necesidad de la pena, la función de la pena.

EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.

El racionalismo tiene la pretensión de la perfección adquirida a partir de la razón.

Desvirtúa lo objetivo y lo axiológico del plano del conocimiento. Para aquella

tendencia del pensamiento existe una autosuficiencia de la razón. Así las grandes

ideologías responden a todos los problemas fundamentales, y aducen ser

depositarios de la verdad absoluta; el principio de razonabilidad, no constituye

ninguna ideología, ni una corriente del pensamiento, se trata tan solo de un criterio

que comprende las instancias no solamente intelectivas, sino también las emotivas

y volitivas del ser humano en el caso del artículo 3º del Código Penal, la

razonabilidad ya está en interdependencia con los otros dos Principios, los de

necesidad y proporcionabilidad, para derivar en una imposición de las penas, que

no solamente obedezca a la lógica jurídico-penal de la dosificación punitiva, sino

también de cada caso, con esclarecimiento de todas las circunstancias que lo

acompañaron para desembocar en una decisión de pena necesaria, proporcional y

razonable.

Esta exigencia está íntimamente ligada con la necesidad de la fundamentación de

las decisiones judiciales en general dentro de un Estado social y democrático de

derecho. De la exposición de razones en una estructura argumentativa, se pone

en evidencia la justificación de la decisión, evitando el voluntarismo judicial, o el

dogmatismo de la actividad judicial; dicho en otras palabras, el juez expone a los

sujetos procesales, a los medios forenses y a la sociedad en general, las razones

de su decisión, permitiendo además, que estas puedan ser objeto de control por

medio de los recursos jurisdiccionales.

El nuevo Código Penal en desarrollo de este principio ha consignado en el artículo

59 la obligación de que “toda sentencia deberá contener una fundamentación

explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la

pena”. Sobre los aspectos cualitativos, vale la pena recordar la inveterada práctica

judicial de privar de la patria potestad a condenados por delitos que de ninguna

manera tienen relación con el delito cometido, tiene que existir una relación y así

lo exige ahora el artículo 52 ibídem.

4. FUNCIONES DE LA PENA.
Al estudiar con atención el contenido del artículo 4º del nuevo Código Penal,

observamos de inmediato que el legislador colombiano ha querido con esta norma

dar a la pena unos fines pluridimensionales, en el sentido que acepta los objetivos

que han señalado las diversas tendencias o teorías que han tratado de explicar el

fundamento de la sanción criminal, aunque no podemos olvidar que es cierto que

estos objetivos en algún momento pueden estar en una evidente contradicción

entre sí, ya que algunos de ellos parten de postulados filosóficos y políticos

diferentes.

Para una mejor comprensión de lo que se va a exponer, reproduzcamos la norma:

Artículo 4º. Funciones de la Pena. La pena cumplirá las funciones de prevención

general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al

condenado.

Veamos detenidamente la teoría de las funciones de la pena: Las teoría

retributivas plantean que con esta función o finalidad de la pena se persigue

“retribuir”, “devolver” o “compensar” el mal del delincuente. Es una reacción que

pretende un fin en sí misma, que no aspira a producir efectos más allá de infligir

castigo; la retribución está ligada a la expiación como efecto psicológico

(padecimiento o aflicción), que busca desterrar la culpa, una suerte de exorcismo

para limpiar al trasgresor de la maldad de su acción y reconciliarlo con la divinidad.

La función retributiva de la pena, debemos entenderla en el sentido de mal por

mal, que en todo caso, tiende al restablecimiento del orden jurídico de la sociedad,
reafirmando el poder y la autoridad del Estado. La pena, implica una reacción

estatal con motivo de la acción delictuosa, porque si el delito significa la

producción de un mal que ha afectado el derecho ajeno, que ha producido un

daño moral y social, que ha sido ejecutado con inteligencia y voluntad, con

comprensión de la ilicitud del mismo, el autor que tiene esa comprensión, tiene

capacidad moral e intelectual para aceptar que debe reparar por medio de la

sanción el mal causado.

La función preventiva de la pena radica en que esta se constituye como amenaza

dirigida a los coasociados para que se abstengan de cometer nuevos hechos

punibles. Esta finalidad, como su nombre lo sugiere, mira hacia el futuro,

impidiendo que se cometan nuevas acciones de ésta índole, tanto como por quien

ya cayó en ellas (reincidente), como por quien no lo ha hecho (delincuente

primario). La pena en la concepción preventiva es asumida como medio para

lograr fines encaminados a la prevención del delito.

La función preventiva de la pena puede clasificarse según dos criterios a saber: en

primer lugar, según su destinatario y en segundo lugar, según su prestación.

La función preventiva de la pena puede centrarse en el reo o en la sociedad, si se

centra en él, bien para someterlo, bien para integrarlo a la sociedad la

denominamos prevención especial, si en ella, la denominamos prevención

general. Pero, por otro lado, la función preventiva de la pena puede buscar

intimidar o persuadir.
De acuerdo con lo dicho anteriormente, concluimos que las teorías de la

prevención pueden clasificarse esquemáticamente en cuatro grupos atendiendo la

división inicial en especial o general determinada por el destinatario de la

prevención, combinándola con el criterio de la prestación, esto es si es intimidativa

o persuasiva, lo que da lugar a calificar la prevención de negativa o positiva

respectivamente.

Así las cosas, la prevención especial positiva busca recuperar al reo,

enmendándolo, corrigiéndolo o rehabilitándolo. La prevención especial negativa

busca neutralizarlo, incapacitándolo o segregándolo. La prevención general

positiva busca la integración cohesionando la sociedad en torno a los valores

jurídicos. La prevención general negativa busca la disuasión intimidando la

sociedad mediante la amenaza penal

Una anotación final en torno al artículo 4º que hoy nos ocupa: insistimos en que

con respecto a la prevención general, no se puede imponer pena sobre la base de

“escarmentar” al resto de los asociados, no se puede “ejemplificar”, con el

delincuente, ni pretender apaciguar la alarma social, ni convertirlo en “chivo

expiatorio”, ya que el ser humano no puede ser manipulado al servicio de fines

diversos al de obtener la justicia en el caso concreto.

Además, debemos decir que aquella prevención general negativa no es

compatible tampoco con una sociedad democrática, en la cual las normas tutelan
unas garantías y unas libertades produciendo en los asociados el efecto de

seguridad y tranquilidad y no la de intimidación general que, en cambio,

corresponde a regímenes autoritarios y totalitarios.

La pretensión resocializadora debe darse dentro de los linderos de la aplicación de

los deberes fundamentales, del respeto de los derechos fundamentales,

empezando por el de los propios internos y vigilantes. La Disciplina debe

entenderse no para preparar espíritus dóciles y sumisos sino para formar mentes

conscientes de que en una sociedad se requiere de una disciplina de respeto a los

derechos ajenos para poder garantizar su supervivencia.

Al respecto dijo la Corte Constitucional en jurisprudencia del 7 de diciembre de

1993 “la función resocializadora del sistema penal adquiere relevancia

constitucional no solo desde el punto de vista fundamental de la dignidad (C.P. Art.

1º), sino también como expresión del libre desarrollo de la personalidad humana

(ibídem Art. 16).

La función de reeducación y reinserción social del condenado debe entenderse

como obligación institucional de ofrecerle todos lo medios razonables para el

desarrollo de su personalidad y como prohibición de entorpecer su desarrollo.

Adquiere así pleno sentido la indicación existente entre la dignidad, la humanidad

en el cumplimiento de la pena y la autonomía de la persona, en relación todas con

la función resocializadora como fin del sistema penal.

En cuanto a la reinserción social ya se ha hecho referencia a ella como parte de la

prevención especial, no podemos pensar en la función de la pena privativa de la

libertad a la manera de los positivistas, para quienes la pena era entendida como

un “tratamiento” que opera sobre la persona del delincuente para trasformar su

personalidad. Bástenos decir que el concepto de resocialización apunta a la

recuperación para la sociedad del desviado.

Por último con relación a la función de protección del condenado habría que

señalar un aspecto relativo a la protección del victimario que pude ser sujeto de la

reacción de la víctima o la de terceros. El Código Penal en el Art. 3º asume ese rol

de evitar la violencia privada que de no ser por su intervención puede

generalizarse y exponer el cuerpo social.

5. PRINCIPIO DE LAS FUNCIONES DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Sea lo primero decir que en relación con las medidas de seguridad, ellas carecen

de contenido expiatorio, no constituyen en sí una pena y su finalidad se dirige al

beneficio del inimputable y de la sociedad.

Las medidas de seguridad de conformidad con el artículo 69 del C.P., son: la

internación en establecimiento psiquiátrico, la internación en casa de estudio o

trabajo y la libertad vigilada, y van a tener como funciones la protección, curación,

tutela y rehabilitación, al tenor del artículo 5º ibídem.

Las medidas de seguridad están, en consecuencia, orientadas hacia el futuro, de

ellas no puede predicarse que persiguen el pasado retributivamente. Tratan

fundamentalmente de curar y de rehabilitar al inimputable como persona capaz

que es. Adicionalmente protegen al inimputable de la sociedad y a ésta de aquel,

ya que en buena medida busca proteger a la sociedad de los atentados de que

pueda ser objeto por parte de los inimputables.

6. PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RESERVA.

La norma rectora contemplada en el artículo 6º del Código Penal constituye

columna vertebral de un sistema penal liberal; a tal punto que es el principio que

más cuidadosamente se incluye en los estatutos constitucionales y en los

instrumentos internacionales que comprometen al país. Al respecto, podemos

mirar los artículos 28 y 29 de nuestra Constitución Política, el artículo 1º del

Código de Procedimiento Penal, el artículo 163 del Código del Menor, el artículo 9º

de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 15 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Acogiendo jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia “el principio de la

estricta y preexistente legalidad punitiva es propio del constitucionalismo y pilar

esencial de su doctrina” (Sentencia de septiembre 1 de 1983) y se ha expandido a

jurisdicciones, como lo son la Disciplinaria, Contravencional y Penitenciaria.

El principio de legalidad establece que la intervención punitiva del Estado, tanto al

configurar los hechos punibles como al determinar y ejecutar sus consecuencias

jurídicas (penas y medidas de seguridad), debe restringirse por el imperio de la

ley, que es expresión de la voluntad general, de conformidad con las directrices de

la filosofía liberal que lo inspiran. Por ello, el principio de legalidad es también

conocido como principio de reserva de ley, ya que el catálogo de delitos y penas

es una competencia estricta y exclusiva de la ley: sólo el legislador puede calificar

qué conductas han de perseguirse penalmente, con qué penas ha de

sancionárseles y, yéndonos al terreno procesal penal, cuáles jueces y mediante

qué procedimientos han de conocerse y seguirse en cada caso.

El principio de legalidad responde a dos preocupaciones centrales, por un lado, la

seguridad del ciudadano que necesita saber de antemano qué comportamientos

pueden estimarse por los jueces como delictuales (contravencionales o faltas

disciplinarias) y qué consecuencias jurídicas acarreará la realización de tales

conductas; pero, por otro lado, y no menos importante, la participación del

ciudadano en la elaboración de tan importante catálogo de conductas,

participación esta que se hace por medio de sus representantes en el poder

legislativo.

A lo que apunta el principio de legalidad es a recordar al Estado que el poder para

definir delitos e imponer sanciones debe ser por él ejercido dentro de ciertos

límites y condiciones, de tal manera que no pueda ser desarrollado el ius puniendi
ni cómo ni cuándo ni de la manera que quiera el Estado, sino que debe hacerlo

dentro de ciertas “reglas de juego”. Es que por mucho que una conducta parezca

censurable a una sociedad, no puede, si no está previamente criminalizada, ser

perseguida penalmente por el Estado. Se trata, desde luego, de un principio

fundamental necesario a una sociedad democrática, se repite, por el que los

ciudadanos puedan saber a qué atenerse.

Que la ley sea preexistente quiere decir que debe estar antes de la realización del

comportamiento, y no es solamente que la ley haya sido expedida con anterioridad

a la realización del comportamiento. Se requiere, además, que la ley sea

promulgada, ya que la promulgación es el acto mediante el cual se hace conocer

la ley, mediante la promulgación se pone en conocimiento la voluntad del

legislador.

7. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD.

La norma rectora consagrada en el inciso segundo del artículo 6º del Código Penal

nos permite tratar dos principios que, aunque diferentes, guardan una estrecha

relación entre sí: el principio de favorabilidad y el principio de prohibición de

retroactividad.

Constituye su fundamento constitucional el artículo 29 inciso 3º que reza: “En

materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará
de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. El artículo 6º en comento lo reitera

agregando “ello también rige para los condenados”; por su parte, el artículo 6º del

C. de. P. Penal lo incluye igualmente, aunque especificando que para que tenga

su aplicación en el proceso penal debe tratarse de una ley con “efectos

sustanciales”.

Este principio resulta de vital importancia en un tránsito de legislación, o de

concurrencia de leyes. Una lectura pacífica del inciso nos permite concluir que se

prefiere la ley permisiva o favorable y no la ley restrictiva u odiosa en caso de que

una ley posterior a la vigente para el momento de la comisión del hecho sea la

aplicable.

Del inciso segundo del Art. 6 de la ley 599 de 2000, deducimos que por vía de

excepción “la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará de

preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados”.

En la mencionada disposición encontramos el principio de la irretroactividad de la

ley penal que consiste en que la ley es dictada para el futuro e impera desde su

nacimiento hasta su extinción, o dicho de otra forma, en derecho penal rige el

principio de la ley previa que pregona, entre otras cosas, que la ley aplicable para

un caso determinado será la vigente en el momento de la comisión del hecho. Por

lo dicho anteriormente se deduce que no es posible, en principio, la aplicación

extractiva de la ley penal, esto es, que no es posible la retroactividad o la

ultractividad de la ley penal.

8. PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN DE LA ANALOGÍA.

Para Juan Fernández Carrasquilla la exclusión de la analogía no es un principio,

sino que es un subprincipio o corolario del principio de legalidad. El principio de

legalidad excluye la posibilidad de analogía en el derecho penal, es decir, la

exclusión de la analogía es una consecuencia o corolario del principio de

legalidad, lo que significa que no era necesario incluirlo en el código.

No se puede crear por vía analógica una figura típica ni una pena, este es el

principio general, sin embargo, de la lectura del inciso tercero del artículo 6º del

Código penal, deducimos que se ha aceptado la aplicación de la analogía in

bonam partem, o sea en aquellos casos en que opere a favor del reo.

Tampoco ha de confundirse la analogía con la interpretación extensiva, que

supone la existencia de una laguna aparente en la ley, pues el caso en examen

cabe dentro de la hipótesis abstracta prevista por el legislador, aunque al texto

legal se le dé un significado más amplio del que en apariencia encierra. La

interpretación extensiva implica una largueza en la aplicación de un texto penal

para cubrir casos que desbordan su taxatividad. En consecuencia, no es de recibo

en el derecho penal como en cambio sí lo es en otros campos del derecho.

9. PRINCIPIO DE IGUALDAD.

Lo primero que hay que decir, es que la igualdad que se reclama como principio

de la ley penal colombiana no es la de la homogenización de las mentes, los

espíritus o la presentación de las personas, sino la igualdad que se basa en el

reconocimiento de las diferencias. Si esta afirmación no fuera cierta, no podríamos

entender la segunda parte del artículo 7 del Código penal. Sostener que “la ley

penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a

las establecidas en ella”, sin observar que la ley debe dar un reconocimiento de

cada uno como persona única e irrepetible, nos llevaría al absurdo de un derecho

penal como “tabula rasa” o rasero que mide a todos por igual.

La igualdad ante la ley debe mirar el desequilibrio de los contradictores en el

proceso (piénsese en un proceso laboral, en donde el empleador, a diferencia del

trabajador, cuenta con los medios no sólo para contratar los mejores abogados,

sino para esperar ocho o diez años el fallo de la justicia)

Cuando la parte final del artículo que comentamos ordena al funcionario judicial

tener especial consideración con aquellas personas que por su condición

económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad

manifiesta, está acogiendo importantes pronunciamientos jurisprudenciales sobre

este principio. Baste mirar los pronunciamientos de nuestra Corte Constitucional

sobre el tema del principio de igualdad ante la ley, por que, en opinión de este alto

tribunal, el principio de igualdad está relacionado con el concepto de justicia y

ambos, a su vez, con el de equidad, en el viejo sentido de los romanos de dar a

cada quien lo suyo. Para la Corte la igualdad no es un rasero distributivo, que

desatienda los supuestos de hecho, sino de un concepto que tiene en cuenta las

diferencias de los sujetos, para establecer una proporcionalidad y con ello una

equidad.

1O. PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE DOBLE INCRIMINACIÓN.

El principio del nom bis in ídem aparece consagrado en el artículo 8º del Código

penal, cuando dice que “a nadie se le podrá imputar más de una vez la misma

conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya

dado”; este axioma prohíbe que se le impute más de una vez una misma conducta

punible a una persona. Se entiende como el no juzgamiento de una misma cosa

dos veces, o como “prohibición de la doble valoración”.

Este principio impide la injusticia en que deviene la reiteración de un proceso o de

la repetición de la pena. Impide, también, que se prolongue innecesariamente un

proceso, dando seguridad y certeza (evitando la inseguridad y la incertidumbre) al

perseguido penalmente.

En la práctica, cuando el delito de hurto se califica por la penetración (art. 240

num. 3º) y se imputa en concurso con violación de habitación ajena; cuando el

mismo delito de hurto se califica por la violencia sobre las personas en concurso

con lesiones personales; cuando el homicidio se comete por medio de cualquiera

de las conductas prevista en el capítulo segundo del Título XII, verbigracia:

incendio, no puede agravarse el homicidio de conformidad con el artículo 104

num. 3º e imputarse en concurso con el artículo 350 Incendio.

11. PRINCIPIO DEL ACTO.

Dispone el artículo 9º inciso primero: “Para que la conducta sea punible se

requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta

para la imputación jurídica del resultado”.

Precisando aun más los conceptos, tenemos que decir que esa conducta tiene

que ser humana y lesiva de bienes jurídicos, expliquemos cada uno de estos

conceptos.

Exterioridad: en toda la esfera del derecho penal carecen de relevancia, como ya

dijimos, los actos meramente internos, esto es, aquellos que no trascienden al

mundo exterior físico y social, esto porque, como sostiene Molina Arrubla “dado

que el fin del derecho no es imponer la virtud (moralizar), sino evitar el mal social

(impedir el daño a los bienes jurídicos, para que los fundamentos de la paz social

permanezcan garantizados), carece de legítimo interés para dirigir sus

regulaciones a los fenómenos del fuero interior (pensamientos, voluntad, deseos,

tendencias, actitudes, aptitudes y sentimientos)” (op. cit. p. 61).

Subjetividad: la sustancia práctica del acto jurídico es la decisión voluntaria. Si el

acto no es impulsado por la voluntad del agente, ni es acto de ese agente, ni es

susceptible de regulación jurídica. A estos los clásicos lo llamaron “causación

psíquica” como un nuevo límite para el derecho penal, ya que sus regulaciones no

podrán dirigirse sino a los actos que emanan de la subjetividad del agente, que

provengan de las instancias psíquicas superiores de su personalidad.

Idoneidad: como el tipo representa la tutela de ciertos bienes jurídicos, la acción

para que sea contraria a la norma de tutela, debe revelarse como capaz de

lesionar el bien jurídico tutelado por el Estado. Razón le asiste al artículo 27 del

Código Penal cuando exige para penar la tentativa “actos idóneos”, ya que si los

actos no son idóneos para la consumación, no pondrían en peligro el bien

jurídicamente tutelado, se trata, pues, de apreciar la fuerza causal de la acción

para producir el resultado típico.

Ejecutividad: no es sólo la univocidad de la intención criminal lo que cuenta, sino

ella más el avance del plan de realización hasta el comienzo de la acción típica,

por ello, el mencionado artículo, al penalizar la tentativa, exige que se iniciare la

comisión de la conducta punible.

El artículo 9º en comento presenta dos aditamentos en relación con el artículo 2º

del código penal anterior, a saber: por un lado, la imputación jurídica del resultado

cuando dice “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del

resultado”, y por el otro, en relación con la conducta de los inimputables y las

causales de ausencia de responsabilidad cuando dice “para que la conducta del

inimputable sea punible, se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la

inexistencia de causales de responsabilidad.

Vamos a dejar de lado esta segunda innovación (la conducta de los inimputables),

ya que en una de nuestras clases anteriores hicimos un abrebocas al tema,

dejando las inquietudes planteadas para el módulo de la inimputabilidad que

trabajaremos finalizando nuestro curso. Por ello, veamos esa primera innovación,

digamos unas pocas palabras sobre cómo se debe entender esa imputación

jurídica del resultado y por qué la causalidad por sí sola no basta.

Se debe diferenciar el comportamiento de una persona de los hechos accidentales

que no dependen materialmente de ella, la imputabilidad no es otra cosa que

diferenciar los actos que son fruto de la capacidad de comprensión y de

autodeterminación consecuente de una persona, de aquellos que son resultado de

incapacidades subjetivas de esa misma índole. La imputación objetiva es diferente

de la imputación subjetiva. El nuevo código penal ha tomado el camino de la

imputación objetiva, si bien el artículo 9 formula la insuficiencia de la causalidad

para la imputación jurídica del resultado, también es cierto que la teoría de la

imputación objetiva plantea unas pautas sobre la atribuibilidad de un resultado a

un comportamiento determinado, y con ello, se mueve en el plano objetivo de la

tipicidad.

Analicemos lo dicho con un caso concreto. Cuando el artículo 125 del Código

Penal consagra como delito las lesiones al feto, en un momento determinado, el

fallador no puede olvidar el principio consagrado en el artículo 9 como prohibición

de causalidad. “El que por cualquier medio causare a un feto daño en el cuerpo o

en la salud que perjudique su normal desarrollo”. Esta conducta punible en la

práctica jurídica se hace muy difícil de penalizar, ya que el fallador tiene que

analizar no sólo que el daño en la salud puede ser físico y psicológico, y este

último sólo se podrá determinar a largo plazo, sino que la expresión “cualquier

medio” debe entenderse, en concordancia con el artículo 9º, que sea un medio

apto para la imputación jurídica del resultado. Dicho en otras palabras, si el

esposo da una mala vida a su esposa embarazada, sin causar golpes, porque

consideramos que estos sí serían idóneos para lesionar al feto, y si la inestabilidad

de la madre, su llanto continuo, sus preocupaciones y tristezas, proporcionan

algún daño en la salud física del recién nacido, difícilmente podrá imputarse esta

conducta al padre, a no ser que se compruebe que su voluntad, que lo que él

quería, era malograr el fruto de su amor.

Otro ejemplo más nos lo presenta el numeral 6º del artículo 211, que agrava la

pena para los delitos sexuales cuando se produce embarazo. Si el juez olvida que

el artículo 9 es un principio rector de la ley penal colombiana, agravará la conducta

del violador por el solo hecho de quedar la víctima embarazada, olvidando que

debe indagar por la real voluntad del agresor: si, por ejemplo, este es el ex-novio

de la víctima, y lo que quería era “dejarle un regalito, para que no se olvidara de

él”, es claro que se podrá agravar el delito, salvo si lo previó como posible y no le

importó el resultado.
12. PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN.

El principio de determinación se conoce también como principio de taxatividad, de

certeza o de tipicidad inequívoca, y hace referencia a la necesidad imperiosa

existente en el seno de la sociedad en relación con que las conductas previstas en

la ley como punibles se encuentren plena, completa y satisfactoriamente descritas.

Luego de la consolidación del principio de legalidad de los delitos, elaborado y

defendido por la ilustración, la ciencia penal avanzó en una garantía más por

medio del principio de tipicidad. Si la legalidad la enunciábamos simplemente con

asignar el “motivo previamente definido en la ley”, la tipicidad hace alusión a la

definición precisa e inequívoca que la ley debe hacer del hecho punible. No basta

entonces con concretar la circunstancia temporal de la existencia previa de la

prohibición penal, sino que es necesario avanzar en el sentido de una definición

comportamental cierta y claramente delimitada. Esta certeza depende en gran

parte del lenguaje en sus aspectos gramaticales, sintácticos y semánticos,

lenguaje que es el fundamento del tipo penal y que, en algunos casos como

vamos a mirar más adelante, atentan contra esa univocidad o certeza propia de

los tipos penales. Es que los tipos penales tienen que ser exhaustivos, exclusivos,

incomunicables y teleológicos.

La taxatividad a la que se alude en el principio de tipicidad hace relación a la

delimitación exhaustiva y precisa de los contenidos de conducta que castiga el

derecho penal, en ningún caso esa descripción puede ser equívoca, aunque
desafortunadamente en nuestra legislación abundan los casos, como estado de

zozobra o terror (art. 347), calamidad (art. 364), terrorismo (art. 340), tácticas

técnicas o procedimientos militares (art. 341).

Con respecto al principio de tipicidad, es bueno aclarar que opera tanto para el

supuesto de hecho (con los elementos normativos y con los elementos

descriptivos), así como con la consecuencia jurídica, la cual debe estar

establecida claramente en lo atinente a su clase y duración.

13. PRINCIPIO DE LESIVIDAD.

De la lectura del artículo 11 del Código Penal se desprenden dos consagraciones

diferentes: por un lado, la antijuridicidad como elemento estructurante de la

conducta punible, del cual nos ocuparemos más adelantes, y de otro, el principio

de lesividad, del cual nos ocuparemos en este momento.

El principio de lesividad, también denominado principio “del bien jurídico” o de la

“objetividad jurídica del delito”, constituye otra limitante al ejercicio del ius puniendi

por parte del Estado. Según este principio, no puede haber delito sin daño, ya que

es sobre esta base, la del daño, que se legitima la drástica y extrema intervención

penal por parte del ente estatal.

El artículo 11 en mención incluye en la estructura del delito un criterio de

racionalidad político-criminal para no castigar conductas inocuas o incluso,

aquellas de escasa o nimia significación ofensiva, denominadas por la doctrina

como “delito bagatela”, tal es el caso de el apoderamiento de un cerillo, para

tipificar delito contra el patrimonio; la cachetada, o el corte de la ceja o el bigote,

para los delitos contra la vida o la integridad personal; tocar las nalgas, en los

delitos sexuales.

El concepto de antijuridicidad, que es el que el artículo 11 del Código Penal trae, y

que está íntimamente relacionado con el principio de lesividad, implica esa lesión

(en los delitos de resultado) o puesta en peligro (en los delitos de peligro) del bien

o bienes protegidos por la norma penal.

En nuestra opinión, este principio presenta dos garantías para el ciudadano, las

cuales pasaremos a explicar con la brevedad de las circunstancias:

En primer lugar, con la inclusión de este principio, se deduce que no existe hecho

punible sin una amenaza real o potencial para el bien jurídico tutelado. Pensamos

que la vieja discusión quedó zanjada con la inclusión en el artículo del nuevo

código del adverbio “efectivamente”, ya que no se pueden imponer sanciones ni

establecer hechos punibles que no tengan como fundamento la existencia de un

bien jurídico protegido. Esta garantía nos ha permitido hablar de desacriminar

algunas conductas que, en nuestra opinión, no amenazan o lesionan

efectivamente el interés jurídico tutelado por la ley. En su época hablamos de

desacriminar el consumo de la dosis personal, hoy, la discusión no tiene sentido, y

por eso se remite a la lectura de la sentencia C-221 de 5 de mayo de 1994 M.P.

Dr. Carlos Gaviria Díaz, en donde la Corte se basó en la tesis de que dicho

comportamiento no ofendía derechos ajenos, circunstancia sobre la cual se

legitima la acción penal. Hoy, pregonamos la desacriminación de la conducta

consagrada en el artículo 237 del Código penal, por atentar contra el principio de

lesividad, no sólo porque al penalizar el incesto el legislador deja ver claramente

su raigambre moralista y religiosa, sino porque estudios científicos serios han

comprobado que dicha conducta no pone en peligro el bien jurídico tutelado en el

Título VI que es la familia, dichos en otras palabras, cuando se realiza acto carnal

u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con

un hermano o hermana, no se está poniendo en peligro efectivamente la familia. Y

un argumento más: en nuestro medio y hasta la vigencia del Código Penal de

1936, esto es, hasta 1980, el tipo penal de incesto incluía las relaciones entre

primos, hoy desacriminadas.

Una segunda garantía que se deduce del principio de lesividad es que en ejercicio

del ius puniendi el Estado no puede intervenir para defender concepciones éticas

o políticas, dicho en otras palabras, se deduce de este principio que la función del

derecho penal es la de tutelar los bienes o intereses humanos que el legislador ha

elevado a la categoría de “bienes jurídicos”, habida cuenta de que ellos son

merecedores de una especial protección, en la medida en que en su existencia y

pervivencia está interesada y comprometida la existencia y pervivencia del núcleo

social y estatal.

Empecemos por definir lo que es un bien jurídico. Digamos que los bienes
jurídicos son valores, intereses y expectativas fundamentales de la vida social (del

individuo, la comunidad o el Estado), sin los cuales ésta es imposible, precaria o

indigna. El bien jurídico no es más que un valor necesario para la convivencia

social, que el legislador decide proteger mediante la norma jurídica, teniendo en

cuenta su trascendencia e importancia en la vida social.

Cuando el artículo 11 exige que “lesione”, debemos aclarar que no es la causación

de un daño, sino que esa lesión es un concepto de carácter valorativo como

contradicción con los intereses que la norma jurídico-penal protege o la posibilidad

de que ello se presente, posibilidad que requiere de la “efectividad”, la lesión no es

la mera determinación objetiva de la acción.

El principio de lesividad tiene incidencia en el tema de dosimetría penal. Sobre ello

el Código Penal colombiano tiene expresas referencias, como la de “mayor o

menor gravedad de la conducta” que trae el artículo 61 para fijar la pena. También

el artículo 63, al regular la suspensión condicional de la ejecución de la pena,

habla de la “modalidad y gravedad de la conducta punible”.

Lógicamente, el principio de lesividad convoca al de proporcionalidad de la pena,

ya que como anotamos en su momento, la pena debe guardar una simetría con el

daño causado.

14. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

Partiendo de lo dispuesto en el artículo 12 del Código penal, podemos sostener

que allí se consagran, por un lado, otra categoría propia de la estructura del delito,

y el principio de culpabilidad al cual vamos a hacer referencia. Este principio

implica fundamentalmente que no hay pena sin culpabilidad, esto es, que no

puede deducirse el juicio de reproche propio de la culpabilidad, por el mero

resultado de la conducta observada y, algo no menos importante, que la pena

impuesta por el juez debe ser proporcional al grado de culpabilidad del agente,

que la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad.

El principio de culpabilidad hace alusión al contenido subjetivo que debe

acompañar a la acción para que sea reprochable por el derecho penal. No basta la

relación material o meramente física de un acto con un autor para deducir la

responsabilidad penal, pues es necesario establecer, además, un nexo subjetivo

entre ambos.

Una observación estricta del principio de culpabilidad, nos permite hablar de la

exclusión de la responsabilidad por el mero resultado, esto es, la exigencia

perentoria y universal de responsabilidad subjetiva. No obstante, en nuestra

legislación penal hay algunos casos o eventos que comportan trasgresión al

principio de culpabilidad y que, en nuestro sentir, son claras trasgresiones a la

erradicación de la responsabilidad objetiva, como expresamente la consagra la

parte final del artículo en comento. La implantación de la forma culpable de la

preterintención, la responsabilidad por el resultado, la regulación de la actio liberae

in causa y las hipótesis delictivas calificadas por el resultado son claros ejemplos

de esos eventos.

Un atentado evidente contra el principio de culpabilidad consagrado en el artículo

12 de nuestro Código Penal, se da en el artículo 105 en concordancia con el 24

ibídem. Con razón, el profesor Molina Arrubla habla de “una forma disfrazada de

responsabilidad objetiva”, ya que cuando se implementa la preterintención como

forma del hecho punible, se está abriendo la brecha para una responsabilidad

objetiva.

La regulación de la actio liberae in causa en el inciso segundo del artículo 33,

también atenta contra este principio, ya que las acciones cometidas en estado de

imputabilidad cuando el sujeto, dolosa o culposamente, se coloca en tal estado

para cometer la acción u omisión, en donde una hay falta de correspondencia

entre el injusto realizado por el agente y su juzgamiento en sede de culpabilidad.

La responsabilidad por el resultado o versari in re illicita es una forma atenuada de

responsabilidad objetiva, de conformidad con la cual el reo debe responder de

todas las consecuencias de su acto, aun las no queridas, siempre y cuando

provengan de su obrar ilícito.

La implantación de las hipótesis delictivas calificadas por el resultado de los

artículos 456, 458, 418, 302, 308, 309, 211, 216, 130.
Especial atención requiere la gradación de la pena cuando se practica en atención

al mero resultado, como el caso del artículo 187 inciso tercero y 211 numeral

sexto.

15. PRINCIPIO DE LA PREVALENCIA DE LAS NORMAS RECTORAS.

El artículo 13 del nuevo Código Penal introduce este principio para enfatizar en la

vigencia de los principios. No se trata de norma meramente declarativas, ni de

enunciados retóricos, sino de verdaderas normas que se ubican axiológicamente

en la cima del sistema penal; informan y orientan ese sistema; aclaremos, no

solamente las normas del Código Penal, sino las de toda la materia penal,

incluyendo aquellas que puedan quedar por fuera de los códigos. Estos principios

orientan, entre otros, el procedimiento penal militar, el sistema de responsabilidad

penal juvenil, en su aspecto sancionatorio tanto al momento de tipificar conductas

como de imponer sanciones.