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31

DERECHO Y ARGUMENTACIÓN
•3

1. E L D E R E C H O C O M O A R G U M E N T A C I Ó N

l'.l Derecho es, obviamente, u n fenómeno muy complejo y que puede

contemplarse desde muy diversas perspectivas. Tres de esos enfoques
han tenido, y siguen teniendo, una especial relevancia teórica.
Al p r i m e r o se lo puede llamar estructural y tiende a identificarse
c o n el normativismo jurídico, pues parte de la idea de que el Derecho
s e compone esencialmente de normas. Usando una metáfora arquitec-
iiiiiica, podría decirse que se trata de mostrar, de describir, las partes
di' las que se compone el edificio jurídico y cómo se ensamblan entre sí.
O t r o posible enfoque consiste en estudiar el Derecho desde un
punto de vista funcional: para qué sirve cada una de las partes del
<\llíic¡o, y qué función cumple todo él en el contexto en el que está
inserto (el conjunto de la sociedad). Se corresporide aproximadamente
i o n las posturas realistas, sociológicas, que tienden a identificar el De-
I I I l i o con la conducta (de los jueces y, en general, de los operadores
iniiilicos), puesto que lo que importa para contestar a las anteriores
1 iiisiiones no es el Derecho formalmente váfido (el Derecho de los l i -
l i i o s ) , sino el Derecho en acción, el Derecho verdaderamente eficaz.

i ' n Kn, desde una tercera perspectiva, es posible fijarse en la idea-

lulatl del Derecho. N o en el edificio ya construido, con todos sus
i l r i c ' c t o s , sino en lo que tendría que ser un edificio modélico (el Dere-
1 lio justo). Las mejores versiones del Derecho natural (las que no han
I iiíisisrido en una mistificación del Derecho positivo) pueden verse de
r s i . i iiiancra: como una propuesta de lo que habría que entender por

I > ( i ( c l i ( ) racional.
I'ii este libro, el Derecho se ve desde una perspectiva distinta de
l.is .iiiieriores que, sin embargo, no las excluye del t o d o , sino que,
i n . i ' , h i e n , las presupone y, en cierto modo, las unifica y vuelve opera-

i i v . i s . 1.1 Derecho no es, claro está, únicamente argumentación. Pero

I. DERECHO Y ARGUMENTACIÓN
destacar este aspecto tiene particular importancia para dar cuenta de
los fenómenos jurídicos en las sociedades democráticas y para sumi-
nistrar a quienes operan dentro del Derecho, a los juristas prácticos,
instrumentos que permitan guiar y dar sentido a su actividad. Pues
el Derecho, en todas sus instancias —legislativa, jurisdiccional, doc-
trinal, etc.—, puede considerarse como un entramado muy complejo
de decisiones —vinculadas con la resolución de ciertos problemas
prácticos— y de argumentos, esto es, de razones a favor o en contra
de esas (o de otras) decisiones.
Se puede decir entonces que la perspectiva que nos interesa aquí
no es la de quien contempla u n edificio o, mejor, una ciudad, desde
fuera y se limita a describir sus calles, sus parques, sus construccio-
nes. Tampoco la de quien pretende participar en su construcción y
desarrollo simplemente como u n técnico que se plantea de qué ma-
nera pueden satisfacerse ciertos objetivos que se suponen dados. N i
la del arquitecto que diseña los planos de un edificio y se desentiende
de las cuestiones de detalle, de su ejecución. Sino la del que se siente
comprometido con la tarea de mejorar el diseño y el desarrollo de
una ciudad a partir de u n modelo ideal que, sin embargo, sabe que
tiene que ir adaptando continuamente a la realidad, o sea, esforzán-
dose por construir la mejor ciudad posible a partir de las circuns-
tancias dadas. " ' M ' ^'^) •* ' llevar a un crecimiento, en términos cuantitativos y cualitativos, de la
ra r , f f n j t " H » ' • .1 ,, . • iv- or
2. L A A R G U M E N T A C I Ó N JURÍDICA Y S U A U G E A C T U A L
La argumentación es u n ingrediente importante de la experiencia j u -
rídica y lo ha sido siempre, con independencia de que para referirse a
ese elemento de lo jurídico se haya usado esa denominación o alguna
otra más o menos equivalente, como «razonamiento jurídico», «mé-
todo jurídico» o «lógica jurídica». Esta última expresión, por cierto,
ha sido — y sigue siendo— bastante polémica, pues no todos los ju-
ristas parecen convencidos de que su modo de operar en el Derecho
haya de ser «lógico»; es frecuente, p o r ejemplo, oír de u n jurista
afirmaciones del tipo de «en el Derecho dos más dos no siempre son
cuatro», «la aplicación del Derecho no puede entenderse en términos
puramente silogísticos», «el método jurídico no es el de la lógica o
el de la matemática», etc. Pero seguramente se trata de una polémica
basada, al menos en buena parte, en la ambigüedad de la palabra
«lógica», que a veces la usamos para referirnos a la lógica formal (la
lógica matemática), y otras como sinónimo de «aceptable», «funda-
do», «racional», etc. En cualquier caso, la argumentación jurídica no se
reduce a la lógica formal e incluso, como enseguida se verá, el origen
de lo que hoy suele llamarse «teoría de la argumentación jurídica» es
el rechazo a entender el razonamiento jurídico en términos estricta-
20 3. CONCEPCIONES DEL DERECHO
mente lógico-formales. Digamos que la lógica, la lógica formal, es u n
elemento necesario pero no suficiente (o no siempre suficiente) de la
argumentación jurídica.
Ahora bien, en los Derechos de los Estados democráticos contem-
poráneos, esa dimensión argumentativa parece haber adquirido una
particular importancia. Y algo parecido, por cierto, ha ocurrido en
muchos otros ámbitos de la sociedad; por eso, los psicólogos, los so-
ciólogos, los lingüistas, los filósofos... y la gente normal y corriente
están también interesados en la argumentación. Los juristas, en defini-
tiva, se preocupan hoy por los aspectos argumentativos de su práctica
en mucha mayor medida de lo que parecen haberlo hecho anterior-
mente por una serie de factores que, en lo esencial, se reducen a los
cinco siguientes: 1) Las teorías del Derecho más características del
siglo X X han tendido, por diversas razones de las que luego se hablará,
a descuidar esa dimensión del Derecho; 2) La práctica del Derecho
—especialmente en los Derechos del Estado constitucional— parece
consistir de manera relevante en argumentar, y las imágenes más po-
pulares del Derecho (por ejemplo, el desarrollo de un juicio) tienden
igualmente a que se destaque esa dimensión argumentativa; 3) Los
cambios que se están produciendo en los sistemas jurídicos contem-
poráneos (sobre todo, la constitucionalización del Derecho) parecen
-jj exigencia de fundamentación, de argumentación, de las decisiones de
los órganos púbhcos; 4) Una enseñanza del Derecho más «práctica»
tendría que estar volcada hacia el manejo —esencialmente argumen-
t a t i v o — del material jurídico y no tanto a conocer, simplemente, los
contenidos de un sistema jurídico; 5) En la sociedad contemporánea
liemos asistido a una pérdida de importancia de la autoridad y de la
tradición como fuentes de legitimación del poder; en su lugar se
ha impuesto el consentimiento de los afectados, la democracia; pero
la ilemocracia —sobre todo, la democracia deliberativa, la que no se
identifica simplemente con la ley de la mayoría— exige ciudadanos
capaces de argumentar racional y competentemente en relación con las
.aciones y las decisiones de la vida en común.
3. C O N C E P C I O N E S D E L D E R E C H O : D E L O S T E Ó R I C O S ,4,f!„-,
Y D E L O S PRÁCTICOS
I lii.i concepción del Derecho viene a ser u n conjunto de respuestas,
i on cierto grado de articulación entre sí, a una serie de cuestiones
Iniulamcntales en relación con el Derecho: cuáles son sus componentes
h.isicos, cómo se determina el Derecho válido, qué relación mantie-
ne con la moral o con la política, en qué consisten las operaciones
<!<• interpretarlo y aplicarlo, etc. En el siglo X X , y en el ámbito de la
I. DERECHO Y A R G U M E N T A C I Ó N 22
cultura jurídica occidental, ha habido básicamente tres concepcio-
nes que han jugado u n papel central, y otras dos a las que podría
considerarse periféricas. Las centrales habrían sido: el normativismo
positivista, el realismo (también una forma de positivismo) y el iusna-
turalismo; mientras que en la periferia habría que situar el formalis-
mo y las concepciones escépticas del Derecho (hasta la década de los
setenta, esencialmente las corrientes de inspiración marxista, y desde
entonces, las llamadas teorías «críticas» del Derecho).
Quienes han elaborado esas concepciones son los teóricos o filó-
sofos del Derecho, pero es de suponer que las mismas han de tener
también algún reflejo en la práctica jurídica. Un abogado, un juez, etc.,
no podría resolver ningún problema práctico sin presuponer ciertas
ideas (aunque las mismas puedan tener un grado muy bajo de articu-
lación) sobre las fuentes del Derecho, la validez, la interpretación, etc.
De manera que interesarse por las concepciones del Derecho no obe-
dece a un propósito puramente «teórico». Sirve para entender mejor
la práctica, la cultura jurídica en la que se actúa y para cuestionarse si
ésa es o no la mejor posible. Por ejemplo, si uno se plantease cuáles
son los rasgos más característicos de la cultura jurídica española y,
en general, del mundo latino, probablemente llegaría a conclusiones
como las siguientes: subsiste en ella un fondo formalista que, sin em-
bargo, tiende progresivamente a debilitarse; el modelo de positivismo
jurídico kelseniano suscita un rechazo bastante generafizado, mientras
que una concepción como la de H a r t o la de Garrió resulta mucho
más atractiva; los elementos comunitaristas, hermenéuticos, de una
concepción como la de D w o r k i n o Niño no son fácilmente asimilables,
debido seguramente al formalismo de base; algo de «realismo» es visto
como saludable, pero siempre y cuando no derive en indeterminación
radical del Derecho; y el iusnaturalismo no parece jugar prácticamen-
te ningún papel, como no sea el de contribuir a identificar (aunque
no de manera explícita) la Constitución con una especie de Derecho
natural, un conjunto de principios indiscutibles, lo cual lleva a que
el jurista piense que no necesita de ninguna filosofía moral y política
situada «más allá» del Derecho positivo.
Veamos entonces cómo cabe caracterizar esas concepciones del
Derecho que forman parte de nuestra cultura jurídica y qué es lo que
cada una de ellas aporta al enfoque argumentativo del Derecho.
3 . 1 . El formalismo jurídico
«Formalismo jurídico» es un término muy ambiguo. En una de sus
acepciones (a veces se habla de «legalismo» aproximadamente en el
mismo sentido) significa simplemente que el Derecho — e l Derecho
m o d e r n o — consiste en buena medida en una serie de reglas preexis-
tentes al aplicador, de manera que la toma de decisiones jurídicas,
23 3. C O N C E P C I O N E S DEL DERECHO
salvo en supuestos marginales, no exige propiamente una deliberación
y resulta así relativamente previsible. Como es fácil de comprender,
se trata de un ingrediente esencial del Estado de Derecho, del rule
of law. En términos argumentativos, significa que el razonamiento
jurídico opera dentro de ciertos límites (límites institucionales, auto-
ritativos) que no existen, por ejemplo, en la moral. Así entendido, no
habría ninguna razón para oponerse al formalismo.
Pero cuando hoy se habla (normalmente, en términos peyora-
tivos) de formalismo jurídico, a l o que se hace referencia es a una
concepción del Derecho cuyas formas clásicas habrían sido el for-
malismo legalista de la escuela de la exégesis, el formalismo concep-
tual de la Jurisprudencia de conceptos y el formalismo jurispruden-
cial desarrollado en Estados Unidos a partir de Langdell. Aunque
cada una de ellas tenga sus propias señas de identidad, todas esas
teorías del Derecho comparten ciertos rasgos, como los siguientes:
considerar que el Derecho es un sistema completo y coherente; que
sólo los legisladores, y no los tribunales, pueden crear Derecho (la i n -
terpretación consistiría en descubrir el significado objetivo de un tex-
to o la voluntad de su autor, no en innovar o desarrollar el Derecho);
que los cambios jurídicos deberían reducirse al mínimo, puesto que
la certeza y la previsibilidad son los máximos valores jurídicos; que el
verdadero Derecho consiste en reglas generales y abstractas fijadas
cu «libros jurídicos»; que los conceptos jurídicos poseen una lógica
propia, la cual permite deducir de ellos soluciones sin tomar en con-
sideración elementos extrajurídicos (las consecuencias sociales de las
ilecisiones o los valores morales de las normas); que las decisiones
liidiciales sólo pueden justificarse deductivamente, esto es, según el
esquema del silogismo subsuntivo que requiere, como premisa ma-
yor, una norma de tipo general y abstracto; como premisa menor, los
datos fácticos del caso que se «subsumen» en el supuesto de hecho
lie la norma para inferir de ahí, como conclusión, la consecuencia
IIIndica prevista en la norma.
I'ues bien, en este sentido más estricto, el formalismo es una con-
ii'pción del Derecho bastante desacreditada teóricamente (es difícil
encontrar a u n jurista que se califique a sí mismo de «formalista»),
p i r o no infrecuente en la práctica. La teoría del silogismo, por cierto,
no es que sea exactamente falsa, sino que supone una simplificación
excesiva de la argumentación (la justificación) judicial. Por lo demás,
es importante evitar u n error bastante frecuente: el de pensar que
lormalismo y positivismo jurídico son términos sinónimos. Obvia-
i i i i n t e , no es así; ninguno de los grandes positivistas del siglo X X
(I lolmes, Llewellyn, Kelsen, H a r t , Bobbio, Ross, Carrió...) suscribiría
LIS anteriores tesis, sino que, más bien, esos autores han contribuido
decisivamente a desacreditarlas.
I. DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 24
3.2. El positivismo normativista ' ' ' * ^
Considerar el Derecho como u n conjunto de normas creadas o mo-
dificadas mediante actos humanos e identificables mediante criterios
ajenos a la moral ha sido probablemente la concepción más extendida
en la teoría del Derecho del siglo X X . Cabría hablar aquí de dos formas
básicas. Una, la más radical, está representada por Kelsen y considera
el Derecho como un conjunto de normas coactivas. Otra, más mode-
rada y sofisticada, se identifica con la obra de Hart, para el cual el De-
recho ha de verse, fundamentalmente, como una combinación de dos
tipos de normas: primarias (las que establecen que los seres humanos
hagan u omitan ciertos actos, lo quieran o no) y secundarias (se refie-
ren a las anteriores e indican qué normas pertenecen al sistema —re-
gla de reconocimiento—, cómo se pueden crear y modificar nuevas
normas y quién puede hacerlo —normas de cambio—, y qué órganos
deben decidir si se ha infringido o no una norma primaria y con qué
consecuencias —normas de juicio—). En el mundo hispano-hablante,
los principales representantes habrían sido Carrió (cuya posición está
muy próxima a la de Hart) y Alchourrón y Bulygin (que defendieron
tesis que se sitúan, en cierto modo, entre Kelsen y Hart).
La visión kelseniana del Derecho es bastante antagónica con res-
pecto al enfoque argumentativo del que antes se hablaba. En efecto,
Kelsen privilegió, ante todo, el análisis estructural del Derecho; de-
fendió una teoría voluntarista o prescriptivista del Derecho en la que
la validez de las normas jurídicas y su interpretación por parte de
los órganos aplicadores es una cuestión de fiat, no de razón; sostuvo
un emotivismo ético radical (no cabría, según él, u n discurso racio-
nal sobre los valores); y consideró incluso que no existen relaciones
lógicas entre las normas, lo que supone que no se pueden justificar
racionalmente las decisiones jurídicas.
En el caso de Hart, el juicio tiene que ser más matizado. Su obra
maestra. El concepto de Derecho, tiene poco que ver con una visión
argumentativa del Derecho, pero en otros de sus trabajos hizo con-
tribuciones de interés a ese enfoque y, de hecho, la teoría jurídica
hartiana es la base de una de las teorías más acreditadas de la argu-
mentación jurídica: la de N e i l MacCormick^. De todas formas, hay
dos rasgos en la concepción de H a r t (puestos de manifiesto en su dis-
cusión con D w o r k i n [Hart 1997]) que le separan de ese enfoque: su
pretensión de elaborar una teoría descriptiva y general del Derecho,
y su manera de entender la discrecionalidad judicial (que supone que.
1. La expuesta en su libro Legal Reasoning and Legal Thenry (MacCormick 1978).
En su última época, MacCormick abandonó el positivismo jurídico y so.stuvo tesis más
próximas a Dworkin que a Hart {vid. MacCxirmick lOO.S).
25 3. CONCEPCIONES DEL DERECHO
en los casos difíciles, los jueces tienen que acudir a criterios extraju-
rídicos, aunque no por ello arbitrarios).
En términos generales, lo que separa al positivismo normativista
del enfoque del Derecho como argumentación sería: ver el Derecho
como una realidad ya dada (un conjunto de normas) y no como una ac-
tividad, una práctica, que transcurre en el tiempo; entender, en conse-
cuencia, que los elementos integrantes del Derecho son normas, enun-
ciados, y no (también) las fases o momentos de esa actividad; considerar
como el objeto de la teoría del Derecho la descripción de una rea-
lidad (previamente dada) y no la contribución al desarrollo de una
empresa, de tal manera que la teoría (como ocurre en la concepción
«interpretativa» del Derecho de Dworkin) se fundiría con la práctica.
3.3. El realismo jurídico . 4
V\o jurídico viene a ser la contrafigura del formalismo. Tanto
en su versión norteamericana como escandinava, el Derecho tiende a
verse como una realidad in fieri, como una práctica que se desarrolla
en el contexto de una sociedad en transformación; el Derecho es un
instrumento para el cumplimiento de fines sociales, y no u n fin en sí
mismo. A l igual que los positivistas normativistas, los realistas sus-
criben la tesis de las fuentes sociales del Derecho y de la separación
conceptual entre el Derecho y la moral. Pero su concepción empirista
(• instrumentahsta del Derecho (más marcado, este último rasgo, en el
caso de los americanos; el pragmatismo fue el trasfondo filosófico de
ese movimiento) les lleva a rechazar la identificación del Derecho con
•las reglas sobre el papel». Digamos que, para utilizar adecuadamente
(1 Derecho (como factor de transformación social), hay que tomar en
ionsideración no sólo las normas válidas, sino también las normas efi-
caces, al igual que los intereses, los fines, los valores sociales y muchos
(iiros elementos que componen la «maquinaria del Derecho».
Tanto en el caso del reahsmo americano como en el del escandinavo
li.i habido posiciones más o menos radicales o moderadas. Hablando,
sin embargo, en términos generales, cabría decir que si ese movimiento
(del que formaron parte autores como Holmes, Pound —habrían sido
los precursores en Estados Unidos a comienzos del X X — , Erank, Llewe-
llyn o —del lado escandinavo— Hágerstrom, Olivecrona, Lundstedt o
Ross) no produjo una teoría de la argumentación jurídica, ello se debió,
esencialmente, a los tres siguientes factores. En primer lugar, al escepti-
i isino axiológico. Los reahstas subrayaron la importancia de los juicios
lie valor en la toma de las decisiones jurídicas, pero entendieron que
los mismos caían fuera del campo de la razón; en relación con ellos
no sería posible construir un razonamiento propiamente justificativo,
sino de carácter persuasivo, retórico (y puramente instrumental). En
Ml'.iindo lugar, el interés por la retórica queda, de todas formas, limita-
I. DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 24
3.2. El positivismo normativista ' "
Considerar el Derecho como u n conjunto de normas creadas o mo-
dificadas mediante actos humanos e identificables mediante criterios
ajenos a la moral ha sido probablemente la concepción más extendida
en la teoría del Derecho del siglo X X . Cabría hablar aquí de dos formas
básicas. Una, la más radical, está representada por Kelsen y considera
el Derecho como un conjunto de normas coactivas. Otra, más mode-
rada y sofisticada, se identifica con la obra de Hart, para el cual el De-
recho ha de verse, fundamentalmente, como una combinación de dos
tipos de normas: primarias (las que establecen que los seres humanos
hagan u omitan ciertos actos, lo quieran o no) y secundarias (se refie-
ren a las anteriores e indican qué normas pertenecen al sistema —re-
gla de reconocimiento—, cómo se pueden crear y modificar nuevas
normas y quién puede hacerlo —normas de cambio—, y qué órganos
deben decidir si se ha infringido o no una norma primaria y con qué
consecuencias —normas de juicio—). En el mundo hispano-hablante,
los principales representantes habrían sido Carrió (cuya posición está
muy próxima a la de Hart) y Alchourrón y Bulygin (que defendieron
tesis que se sitúan, en cierto modo, entre Kelsen y Hart).
La visión kelseniana del Derecho es bastante antagónica con res-
pecto al enfoque argumentativo del que antes se hablaba. En efecto,
Kelsen privilegió, ante todo, el análisis estructural del Derecho; de-
fendió una teoría voluntarista o prescriptivista del Derecho en la que
la validez de las normas jurídicas y su interpretación por parte de
los órganos aphcadores es una cuestión de fiat, no de razón; sostuvo
un emotivismo ético radical (no cabría, según él, u n discurso racio-
nal sobre los valores); y consideró incluso que no existen relaciones
lógicas entre las normas, lo que supone que no se pueden justificar
racionalmente las decisiones jurídicas.
En el caso de H a r t , el juicio tiene que ser más matizado. Su obra
maestra. El concepto de Derecho, tiene poco que ver con una visión
argumentativa del Derecho, pero en otros de sus trabajos hizo con-
tribuciones de interés a ese enfoque y, de hecho, la teoría jurídica
hartiana es la base de una de las teorías rnás acreditadas de la argu-
mentación jurídica: la de N e i l MacCormick^. De todas formas, hay
dos rasgos en la concepción de H a r t (puestos de manifiesto en su dis-
cusión con D w o r k i n [Hart 1997]) que le separan de ese enfoque: su
pretensión de elaborar una teoría descriptiva y general del Derecho,
y su manera de entender la discrecionalidad judicial (que supone que.
1. La expuesta en su libro Legal Reasoning and Legal Theory (MacCormick 1978).
En su última época, MacCormick abandonó el positivismo jurídico y sostuvo tesis más
próximas a Dworkin que a Hart {vid. Macdonnick ZOO.S).
25 3. CONCEPCIONES DEL DERECHO
en los casos difíciles, los jueces tienen que acudir a criterios extraju-
rídicos, aunque no por ello arbitrarios).
En términos generales, lo que separa al positivismo normativista
del enfoque del Derecho como argumentación sería: ver el Derecho
como una realidad ya dada (un conjunto de normas) y no como una ac-
tividad, una práctica, que transcurre en el tiempo; entender, en conse-
cuencia, que los elementos integrantes del Derecho son normas, enun-
ciados, y no (también) las fases o momentos de esa actividad; considerar
como el objeto de la teoría del Derecho la descripción de una rea-
hdad (previamente dada) y no la contribución al desarrollo de una
empresa, de tal manera que la teoría (como ocurre en la concepción
«interpretativa» del Derecho de Dworkin) se fundiría con la práctica.
,?.3. El realismo jurídico
V\o jurídico viene a ser la contrafigura del formalismo. Tanto
en su versión norteamericana como escandinava, el Derecho tiende a
verse como una realidad in fieri, como una práctica que se desarrolla
en el contexto de una sociedad en transformación; el Derecho es un
instrumento para el cumphmiento de fines sociales, y no u n fin en sí
mismo. A l igual que los positivistas normativistas, los realistas sus-
criben la tesis de las fuentes sociales del Derecho y de la separación
conceptual entre el Derecho y la moral. Pero su concepción empirista
e instrumentahsta del Derecho (más marcado, este último rasgo, en el
caso de los americanos; el pragmatismo fue el trasfondo filosófico de
ese movimiento) les lleva a rechazar la identificación del Derecho con
"las reglas sobre el papel». Digamos que, para utilizar adecuadamente
t i Derecho (como factor de transformación social), hay que tomar en
i onsideración no sólo las normas válidas, sino también las normas efi-
i .ices, al igual que los intereses, los fines, los valores sociales y muchos
olios elementos que componen la «maquinaria del Derecho».
lanto en el caso del reahsmo americano como en el del escandinavo
li.i habido posiciones más o menos radicales o moderadas. Hablando,
Mil embargo, en términos generales, cabría decir que si ese movimiento
(del que formaron parte autores como Holmes, Pound —habrían sido
los precursores en Estados Unidos a comienzos del X X — , Frank, Llewe-
llyn o —del lado escandinavo— Hágerstrom, Olivecrona, Lundstedt o
Ross) no produjo una teoría de la argumentación jurídica, ello se debió,
esencialmente, a los tres siguientes factores. En primer lugar, al escepti-
cismo axiológico. Los realistas subrayaron la importancia de los juicios
de valor en la toma de las decisiones jurídicas, pero entendieron que
los mismos caían fuera del campo de la razón; en relación con ellos
no sería posible construir un razonamiento propiamente justificativo,
sillo lie carácter persuasivo, retórico (y puramente instrumental). En
SC|',IIIKIO lugar, el interés por la retórica queda, de todas formas, limita-
I. DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 26
do por el hecho de que el enfoque realista es, en lo esencial, un enfo-
que conductista, dirigido a predecir o explicar el comportamiento de
los operadores jurídicos, más bien que a justificarlo; los más radicales,
como Frank, insistirán en la mistificación del silogismo judicial como
doctrina de la justificación judicial. Finalmente, la tesis de la indeter-
minación (más o menos radical) del Derecho, esto es, postular que las
decisiones judiciales no están determinadas por normas previamente
establecidas, sino que son el fruto de elementos políticos, sociológicos,
ideológicos e idiosincrásicos, lleva también a que no se pueda hablar
propiamente ni de argumentación jurídica ni de método jurídico.
3.4. El iusnaturalismo
La idea de un Derecho natural, esto es, de u n orden consistente en
una serie de principios con validez para todos los tiempos y lugares,
y al que se subordina la vahdez de los Derechos positivos, ha sido una
constante del pensamiento occidental hasta finales del siglo x v i l i . A
partir de entonces, cuando se produce la positivización de los De-
rechos, esto es, cuando se establecen ordenamientos con sistemas
exhaustivos y excluyentes de fuentes positivas, el iusnaturalismo dejó
de ser una concepción funcional del Derecho: el jurista no necesitaba
ya del Derecho natural como instrumento con el que operar dentro
del Derecho, entre otras cosas, porque los sistemas jurídicos habían
positivizado muchas normas de origen iusnaturahsta.
A pesar de lo cual, el siglo x x ha conocido muchas variantes de
iusnaturalismo. La más extendida, al menos en los países de tradición
católica, no ha p r o m o v i d o en absoluto la consideración del Derecho
como argumentación. La razón fundamental es que ese tipo de iusna-
turalismo (escolástico o neoescolástico) se preocupó básicamente por
determinar la esencia del Derecho, por mostrar las conexiones entre
el orden jurídico-positivo y u n orden de naturaleza superior que, en
último término, se basaba en creencias religiosas. Los iusnaturalistas
no han estado por ello interesados en cómo funciona — y cómo pue-
de f u n c i o n a r — el Derecho en cuanto realidad determinada social e
históricamente, y han usado el Derecho natural más bien como una
ideología escapista dirigida, en el fondo, a justificar el Derecho posi-
tivo (o cierto tipo de Derecho positivo: aquel en el que se plasmaban
valores de tipo tradicional).
Pero hay algunas excepciones a l o anterior. Una de ellas se en-
cuentra en ciertos escritos de Gustav Radbruch (Radbruch 1962) en
los que se defiende la idea de que la validez del Derecho (en sentido
pleno) no puede provenir n i del propio Derecho positivo n i de cier-
tos hechos, sino de valores de carácter suprapositivo, o sea, de un De-
recho natural extraíble de «la naturaleza de la cosa». Según él, la idea
de Derecho contiene varias nociones de valor, una de las cuales es la
27 3. CONCEPCIONES DEL DERECHO
justicia; cuando una ley es extraordinariamente injusta (lo que, en
su opinión, habría ocurrido con algunas de la época nazi), entonces
carece de validez y, en consecuencia, no existe la obligación jurídica
de obedecerla. Cabría pensar, sin embargo, que esa apelación a u n
«Derecho supralegal» ha dejado de tener sentido en los Derechos del
Estado constitucional, físa'j-sii t»i> ^mmYj^míKfí* •;/.. 'Mmínofi ÍK.Í-
Otra manera peculiar de entender el Derecho natural fue la del es-
tadounidense L o n L . Fuller. Para él, el Derecho no consiste esencial-
mente en una serie de normas, sino que es una empresa, una actividad
dirigida a satisfacer ciertas finalidades. El Derecho natural se traduce
en una serie de requisitos de carácter procedimental (esencialmente,
las exigencias que definen el rule of law) que integran lo que llama
«la morahdad interna del Derecho»; si no se cumplen, al menos en
cierta medida, entonces no cabría hablar de Derecho, de manera se-
mejante a como no diríamos que practica la medicina alguien que
no pretende curar. La concepción de Fuller se aproxima en varios
aspectos a la del Derecho como argumentación. Sin embargo, él no
construyó algo así como una teoría de la argumentación jurídica, por
diversas razones: una es su conservadurismo político, que le llevó a
poner el énfasis en la noción de orden, más bien que en la de justifi-
cación; otra, el antiformalismo (característico de la cultura jurídica
estadounidense) que hizo que desdeñara el papel de la lógica en el
Derecho; y una tercera, su propensión a un análisis más bien casuís-
lico del Derecho y del razonamiento jurídico, incompatible con la
elaboración de teorías de ámbito general.
En los últimos tiempos, el autor iusnaturahsta más influyente es
|ohn Finnis. Para él, la tarea central del iusnaturalismo consistiría
en explorar las exigencias de la razonabilidad práctica en relación con
i l bien del ser humano, en identificar los principios y los límites del
I ístado de Derecho (el rule of law) y en mostrar de qué manera el De-
i i x h o váhdo (sound) se deriva de ciertos principios inmodificables.
Sin embargo, a pesar de seguir la tradición iusnaturahsta clásica (to-
mista) y de reconocer la existencia de absolutos morales, Finnis no
cree que la «razón natural» pueda suministrar una respuesta correcta
p.na cada caso que se le presenta a u n juez {vid. V I I , 3 , B ) .
t . S . /•;/ escepticismo jurídico i; < « •^ • • •
I o s realistas fueron, en diversos sentidos, escépticos en relación con
f l papel de las normas y/o de los hechos en el Derecho. Pero no p u -
sieron en duda —como sí lo hicieron muchos juristas de orientación
marxista— la funcionalidad del Derecho en cuanto instrumento de
i onsirucción y de cambio social. En el marco teórico clásico del mar-
xismo, el discurso interno de carácter justificativo no es posible y n i
sii|niera queda mucho espacio para u n uso retórico (instrumental)
I. DERECHO Y ARGUMENTACIÓN
del Derecho, si de verdad se piensa que el Derecho es, simplemente,
expresión de la voluntad de la clase dominante, u n elemento de la
superestructura destinado a desaparecer en una sociedad plenamente
emancipada, etcétera.
Desde los años setenta, sin embargo, más que de marxismo jurídico
suele hablarse de «teorías críticas del Derecho», que vienen a ser una
combinación de marxismo jurídico (digamos, un marxismo «débil» en
el que se reconoce cierta autonomía al Derecho, se atenúa su carácter
«clasista», etc.) al que se le añaden elementos procedentes de otras
tradiciones: la tesis de la indeterminación radical del Derecho de los
realistas, la crítica al racionalismo y al cientificismo del pensamiento
postmoderno, el feminismo jurídico, etc. Se abre así un espacio para
el uso crítico (alternativo) del Derecho, pero limitado, en cuanto el
discurso justificativo (que constituye el centro de la argumentación
judicial y de la que tiene lugar en otras instancias jurídicas) presupone
cierto grado de aceptación del Derecho.
Así, por ejemplo, en el caso de Boaventura Santos (1980 y 1998),
la imposibihdad de u n discurso propiamente justificativo se debe:
por u n lado, a que la elaboración de su teoría está hecha no desde
el punto de vista del participante, sino del sociólogo que trata de
explicar una realidad, o bien del «infiltrado» en una práctica, que
no pretende exactamente mejorarla, sino reconstruirla sobre otras
bases; y, por otro lado, a su visión postmodernista y anti-racionalista,
que le lleva a defender versiones fuertes de escepticismo epistemoló-
gico y de relativismo cultural difícilmente compatibles con el discur-
so justificativo propio de los derechos humanos. Y Duncan Kennedy
(el más caracterizado de los representantes del movimiento «Critical
Legal Studies») sostiene (Kennedy 1997) que frente a la retórica de
la coherencia y de la neutralidad que él atribuye a la filosofía «liberal»
estándar (representada por autores como Dworkin) lo que, en su opi-
nión, la teoría crítica del Derecho debe poner en su lugar es la radical
indeterminación del Derecho y el carácter político de la administra-
ción de justicia.
4. E L C O N S T I T U C I O N A L I S M O O P O S T - P O S I T I V I S M O
Todas esas concepciones del Derecho parecen haber entrado en crisis
como consecuencia de la irrupción, en las últimas décadas del siglo x x ,
del paradigma del constitucionalismo (para algunos, neo-constitucio-
nalismo). N o quiere ello decir, naturalmente, que haya que prescindir
de ellas sin más, puesto que en esas tradiciones teóricas se contienen
(en mayor o en menor medida) elementos imprescindibles para desa-
rrollar un enfoque argumentativo del Derecho. Pero ninguna de ellas
parece, por sí misma, adecuada para cumplir ese objetivo.
28 29 4. EL CONSTITUCIONALISMO O P O S T - P O S 1TI V I S M O
Por «constitucionalismo» se puede entender, al menos, dos cosas
distintas: un fenómeno, la «constitucionalización» de nuestros Dere-
chos después de la segunda guerra mundial como consecuencia de la
existencia de Constituciones rígidas densamente pobladas de derechos
y capaces de condicionar la legislación, la jurisprudencia, la acción de
los actores políticos o las relaciones sociales; o bien la conceptualiza-
ción, la teorización de ese fenómeno. Muchos juristas, por ejemplo,
parecen aproximarse hoy al Derecho con las herramientas de o t r o
tiempo, esto es, sin ser conscientes de los grandes cambios que se han
producido en las últimas décadas. Otros consideran que el positivismo
jurídico metodológico (el de los normativistas o el de los realistas)
sigue siendo una concepción adecuada, siempre que se introduzca en
el mismo algunos cambios de relativa poca importancia. Otros, en fin,
piensan que se necesita un nuevo tipo de positivismo (positivismo crí-
tico, positivismo incluyente, etc.). Y finalmente, los autores a los que
en sentido estricto cabría calificar de «constitucionafistas» o, quizás
mejor, de «post-positivistas» (como D w o r k i n , Niño o Alexy) son aque-
llos que consideran que el positivismo jurídico no es ya una concep-
ción adecuada del Derecho, sin caer por ello (aunque ésta sea una ob-
leción usual que les dirigen sus críticos) en formas de iusnaturalismo.
En términos generales, cabría decir que esa nueva concepción del
Derecho (a la que no sólo se adscriben ciertos teóricos del Derecho,
sino también muchos juristas prácticos) supone, entre otras cosas, lo
siguiente. El Derecho no puede verse exclusivamente como una rea-
lidad ya dada, como el producto de una autoridad (de una voluntad),
sino (además y fundamentalmente) como una práctica social que i n -
corpora una pretensión de corrección o de justificación. Ello implica
un cierto objetivismo valorativo; por ejemplo, asumir que los derechos
humanos no son simplemente convenciones, sino que tienen su fun-
damento en la moral (en una moral universal y crítica, racionalmente
lundamentada). Atribuir una especial importancia a la interpretación,
entendida como una actividad guiada por la necesidad de satisfacer
los Hnes y los valores que dan sentido a la práctica. Y otorgar cierta
prioridad al elemento valorativo del Derecho sobre el autoritativo,
sin desconocer por ello los valores del «legalismo»; el ideal regula-
tivo del jurista del constitucionalismo, o del jurista post-positivista,
tcinln'a que ser el de integrar en un todo coherente la dimensión au-
toritativa del Derecho con el orden de valores expresado en los p r i n -
(ipios constitucionales.
Por lo demás, parece obvio que esa nueva concepción del Dere-
i h o (y el fenómeno del constitucionalismo en cuanto tal) supone una
mayor demanda de justificación, de argumentación, en el Derecho:
tanto en térininos cuantitativos como cualitativos. Y lleva también a
i|uc el razonamiento jurídico no pueda configurarse como u n razo-
namiento «insular»: la argumentación jurídica tiene, necesariamente,

I. DERECHO Y A R G U M E N T A C I Ó N rr?.HOD J3 > 30
un componente moral y político, pero ello no implica desconocer sus
peculiaridades: la unidad de la razón práctica no supone la confusión
entre el Derecho, la moral y la política.
Aunque el uso del término «pragmatismo» puede llevar a confu-
sión, el enfoque del Derecho como argumentación presupone u n tras-
fondo pragmatista, entendiendo por tal no exactamente una teoría o
una filosofía del Derecho, sino más bien una cierta actitud en relación a
qué teoría del Derecho merece la pena elaborar. Y la respuesta es que
sólo aquella que parte de la primacía de la práctica. Eso significa
que, en la teoría del Derecho, carece de valor cualquier trabajo que
no esté enfocado a mejorar el Derecho y el mundo social, aunque,
naturalmente, el objetivo puede ser a muy largo plazo y contando con
muchas mediaciones. Pero, además, el tipo de pragmatismo especí-
fico que se defiende en este libro presupone una idea fuerte de razón
práctica, o sea, no implica circunscribir la racionalidad práctica a la
adecuación entre medios y fines. Es, como se ve, una concepción que
permitiría calificar de pragmatistas a filósofos como Kant o como H a -
bermas, o a teóricos del Derecho como D w o r k i n (a pesar de que este
último haya polemizado con cierto t i p o de «pragmatismo jurídico»
[vid. V I I , 3 , A ] ) .
5. LAS TEORÍAS D E L A ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
El estudio (en principio, tanto descriptivo como prescriptivo y con-
ceptual) de los razonamientos llevados a cabo por los juristas en las
diversas instancias jurídicas ha tenido un gran auge en la segunda m i -
tad del siglo X X . Suele hablarse (vid. Atienza 1991) de dos fases en el
desarrollo de las teorías de la argumentación jurídica: la de los precur-
sores y la de la elaboración de la teoría estándar.
L o que caracterizó a los precursores, en los años cincuenta del
siglo pasado, fue la tesis de que el razonamiento jurídico no podía
verse como un tipo de razonamiento deductivo. Recaséns Siches (ins-
pirándose en Ortega) defendió la idea de u n logos de lo razonable
(adecuado para campos como el Derecho) que contrapuso al logos
de lo racional. Viehweg sostuvo que l o peculiar del razonamiento
jurídico se encuentra en la noción tradicional de tópica; y la tópica
no sería u n ars iudicandi, una técnica referida al paso de las premisas
a la conclusión, sino u n ars inveniendi, volcado al descubrimiento
de las premisas y centrado en la noción de problema (y no en la de
sistema). Perelman, por su lado, contrapuso los argumentos lógico-
deductivos o demostrativos a los de carácter retórico; estos últimos
no tratarían de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas,
sino de mostrar el carácter razonable, plausible, de una determinada
decisión u opinión y tendrían como finalidad fundamental persuadir
5. LAS T E O R Í A S DE LA A R G U M E N T A C I Ó N J U R Í D I C A
a un auditorio. Y, en fin, Toulmin se opuso al estudio tradicional de
los argumentos desde un punto de vista puramente formal y, en su
lugar, propuso u n enfoque procedimental, dialéctico; una lógica ope-
rativa construida a partir del modelo del Derecho: «la lógica —llegó
a a f i r m a r — es Jurisprudencia generalizada» (Toulmin 1958: 7).
Sin embargo, en los autores que integran la concepción estándar
(elaborada a partir de finales de los setenta), el razonamiento jurídi-
co no aparece ya como contrapuesto al deductivo, sino que lo que
estos autores (Wróblewski, Peczenik, Aarnio, Alexy o MacCormick)
destacan es que para comprender aquél en toda su complejidad se
necesitan otros recursos, además del de la lógica en sentido estricto.
Por ejemplo, en el caso de MacCormick, porque la lógica deductiva
no permite una justificación de las decisiones judiciales en los casos
difíciles. Y en el de Alexy, porque la argumentación jurídica debe-
ría verse como u n caso especial del discurso práctico general, y éste
se define a partir de una serie de reglas que no son, simplemente,
lógico-formales. Algo característico de este enfoque es, por tanto, la
ilistinción entre la llamada «justificación interna» y la «justificación
i-xterna» de las decisiones judiciales: la justificación interna es de ca-
rácter exclusivamente lógico-deductivo y se refiere al paso de las
premisas a la conclusión; la justificación externa no excluye la lógica,
pero requiere algo más y concierne al establecimiento de las premisas.
A la teoría de la argumentación jurídica, así conformada, se le han
ilirigido una serie de críticas (Atienza 1991). Así, se ha objetado que
restringe excesivamente su campo de estudio, en cuanto se ha centra-
do básicamente en las argumentaciones llevadas a cabo por los tribu-
nales superiores y, por tanto, en los problemas de interpretación; lo
i|iie quedaría fuera serían las argumentaciones en materia de hechos
(,iunc]ue en los últimos tiempos se ha escrito bastante sobre esta cues-
i i D i i ) , la argumentación legislativa, la argumentación en los procesos
de negociación o de mediación, o la argumentación de la dogmática.
Otra crítica frecuente deriva de haberse ocupado exclusivamente del
discurso justificativo de los juristas, descuidando los elementos socio-
ló>;icos, psicológicos, etc., de tipo explicativo. Y, en fin, algunos auto-
irs han subrayado también que esas teorías han adoptado una actitud
exclusivamente complaciente en relación con la práctica de la justifica-
' mu (le los Estados constitucionales contemporáneos.