INTRODUCCIÓN AL DERECHO

UADE PINAMAR 2019

MATERIAL PARA UNIDADES DE DERECHO CIVIL Y EMPRESARIAL

El presente archivo ha sido armado por la Prof. Ana Bernasconi para el curso.
Contiene legislación y doctrina correspondiente a temas del programa relacionados con
el derecho civil y empresarial, unidades 1 a 7 inclusive.

Tiene los artículos pertinentes del Código Civil y Comercial a texto completo con comentarios de
diversos juristas.

Contiene fragmentos de las siguientes obras:

- CODIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO por RIVERA, Julio César MEDINA, Graciela y otros.
(Esta obra está disponible completa en biblioteca virtual de Uade, base de datos: PROVIEW

- INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL, Rivera.

- DERECHO CIVIL – PARTE GENERAL . Rivera y Medina. 2016 (Esta obra está disponible completa
en biblioteca virtual de Uade, base de datos: PROVIEW

-CODIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO . Editado por Infojus - Directores: Marisa Herrera

CONTIENE ARTICULOS Y SUS COMENTARIOS PARA :

EL DERECHO COMO OBJETO DEL CONOCIMIENTO (págs. 2 a 16)

FUENTES DEL DERECHO (págs. 17 a 38)

LOS SUJETOS DE DERECHO-PERSONA HUMANA (págs.39 a 130)

EJERCICIO DE LOS DERECHOS
DERECHOS PERSONALISIMOS
COMIENZO Y FIN DE LA EXISTENCIA HUMANA
ATRIBUTOS DE LA PERSONA HUMANA

PERSONA JURÍDICA (págs. 131 a 143)

COMIENZO Y FIN DE LA EXISTENCIA
ATRIBUTOS
ORGANOS Y PERSONALIDAD

DERECHOS PATRIMONIALES Y OBLIGACIONES(143 a 151)

HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS (págs.152 a 164)

REGULACION DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL (págs.165 a 177)

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 LA CONTABILIDAD - LA EMPRESA- TIPOS DE SOCIEDADES

EL DERECHO COMO OBJETO DE CONOCIMIENTO

EL DERECHO – DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO

La palabra derecho tiene dos significados posibles.

Por un lado, se utiliza la palabra derecho para identificar el derecho objetivo , que
comprende el conjunto de normas jurídicas ,emanadas de autoridad competente ,
de una comunidad.

Por ejemplo:
“El derecho argentino permite que dos personas del mismo sexo contraigan
matrimonio.”

Aquí la palabra “derecho” está haciendo referencia al ordenamiento jurídico del

país.

También se usa la palabra derecho para referirse al derecho subjetivo, que

comprende la atribución o prerrogativa que tiene el sujeto, de exigir a otro sujeto
u otros una determinada conducta.
Esta facultad se encuentra reconocida en el conjunto de normas jurídicas de un
país, es decir, en el derecho objetivo.

Por ejemplo:
“ Todo habitante de nuestro país tiene el derecho de entrar y salir libremente del
mismo.”

En otras palabras, el derecho objetivo reconoce y reglamenta derechos subjetivos

a las personas.

DERECHO SUBJETIVO Y DEBER

Cuando a una persona se le reconoce un derecho subjetivo, la contracara

es que a otra persona se le impone un deber, como correlativo al mismo.
Un deber de respetar el derecho subjetivo del otro.
Es decir que, frente a la persona que tiene el derecho al honor, hay otra u otras
personas que tienen el deber de no lesionarlo, no lastimarlo, no ofenderlo.

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En ciertas circunstancias el deber es genérico, de modo tal que corresponde a
toda la comunidad; por ejemplo todos deben respetar mi derecho de propiedad,
respetar mi derecho a la vida privada.

En otras ocasiones el deber es individual, como ocurre entre un deudor , que se

obligó a entregar una suma de dinero y el acreedor que tiene derecho a exigirle el
pago ante la justicia.

DERECHOS COLECTIVOS

Existe una nueva clase de derechos, que pertenecen a un colectivo o grupo de

personas en similares condiciones.
Se trata de los derechos de incidencia colectiva .
Estos derechos suelen relacionarse con el daño al medio ambiente, a la fauna y a
la flora, los valores espirituales o culturales, al usuario y al consumidor, etcétera.

Así, por ejemplo, un grupo de consumidores de ciertos bienes o servicios

que han sido afectados por una misma causa, o un grupo de habitantes
de un pueblo cuyas aguas han sido contaminadas, tienen derechos
colectivos y pueden hacerlos valer ante la justicia de una manera novedosa:

- pueden ser ejercidos mediante un juicio iniciado por uno solo del grupo

- el juicio puede iniciarlo el Defensor del Pueblo, un órgano que controla a la

Administración pública y tiene este poder de representar derechos colectivos
por ley.

- El juicio puede iniciarlo cualquier asociación civil registrada, relacionada con el

grupo y estos derechos (Liga de defensa del consumidor, por ejemplo).

Se trata de cuestiones que no son atinentes a una persona en particular, sino a

muchas que conforman una colectividad que puede verse afectada por un mismo
hecho.

Lo mas novedoso de este tipo de derechos es que la sentencia obtenida

en el juicio en defensa de estos derechos colectivos tendrá efecto sobre
todos los afectados, aunque no hayan sido parte del expediente.

La reforma constitucional de 1994 al tratar la acción de amparo en el artículo 43,

dispone en su segundo párrafo: "Podrán interponer esta acción contra cualquier
forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente,

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a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinará los requisitos y formas de su organización".

Con la inclusión de los derechos colectivos en el nuevo código civil y comercial, Art.
14, la legislación argentina ha dado un importante avance en su protección pues
establece como límite al ejercicio de los derechos subjetivos que no afecte a los
colectivos.

Los derechos subjetivos se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales.

Pertenecen a la categoría de extrapatrimoniales, no susceptibles de apreciación
pecuniaria, los derechos de la personalidad (honor, imagen, identidad, salud, vida)
y los derechos de familia por regla general.
Los derechos patrimoniales son aquellos que tutelan directamente intereses
económicos valorables en dinero. El conjunto de los derechos patrimoniales del
sujeto constituye el Patrimonio.

DERECHO, MORAL Y USOS SOCIALES

El Derecho no es el único conjunto normativo que rige la vida del hombre, también
existen las normas morales y los usos sociales.

Las normas jurídicas son impuestas desde afuera al sujeto por el Estado-
heterónomo- y rigen la conducta en la sociedad – ámbito social- .
Si no son cumplidas hay una sanción sobre el patrimonio o la libertad del hombre,
son coercibles,obligatorias.

Los usos sociales rigen aspectos superficiales de la conducta humana en el

ámbito social, que hacen que el hombre sea más amable y cortés frente a los
demás.
Son impuestos por la cultura.
No hay sanción si no se lo cumple, ni pueden obligarnos a cumplirlos, son
incoercibles.

Las normas morales rigen la conciencia del hombre y son autoimpuestas por él
mismo: si no son cumplidas, la sanción sólo puede ser el rechazo social y el
remordimiento interno en la propia conciencia. No pueden obligarnos a cumplirlas,
son incoercibles. Rigen todos los escenarios de la existencia humana, aun su
intimidad.

Hay un avance de la moral en el Derecho.

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El contenido moral se encuentra en diversas normas jurídicas: así se deben ejercer
los derechos con buena fe, con lealtad, y especialmente en el mundo de los
contratos, éstos deben celebrarse y cumplirse también con lealtad.
Asimismo, se le impone al juez el deber de sentenciar con equidad, que es la idea
de justicia en cada caso concreto.

RAMAS DEL DERECHO

DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PRIVADO Y DERECHO PÚBLICO

Se llama Derecho positivo al conjunto de normas jurídicas que rigen, que están
vigentes, en un Estado en un momento determinado .
Por ejemplo, el Código Civil y Comercial comenzó a ser derecho positivo argentino
cuando entró en vigencia el 1 de agosto del 2015. Entonces se tornó de aplicación
obligatoria en todo el país. Antes de esa fecha no era derecho positivo.
Las leyes, los decretos y las normas jurídicas en general, dictadas y aprobadas por
la autoridad competente, tienen un momento, un día determinado, en que entran
en vigencia, ya lo estudiaremos al ver “aplicación de la ley en el tiempo”.

El derecho privado y el derecho público constituyen los dos grandes sectores en los
cuales se divide el derecho positivo.

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La división entre derecho público y privado no es esencial, lo que se advierte con
sólo tener en cuenta que es una distinción que el sistema jurídico anglosajón no
conoce.
Entre nosotros, por herencia de la tradición jurídica del continente europeo,
distinguimos el derecho público y el derecho privado, y se han formulado
numerosos criterios para precisar los límites y contenidos de ambas categorías.
La tesis más aceptada es la que distingue según la posición de las partes en la
relación jurídica regulada por cada rama.

Así suele leerse que el derecho público se encuentra regulando relaciones donde
una de las partes tiene superioridad respecto de la otra: se trata de la persona
Estado , con su imperium ( su poder de mando) , como autoridad política.
Por ejemplo, las relaciones de las personas que acuden a los jueces se encuentran
reguladas por el derecho procesal, que es una rama del derecho público, pues los
jueces son uno de los tres poderes de gobierno.

En cambio, el derecho privado regula las relaciones entre personas donde existe
coordinación o igualdad. Así las relaciones entre los miembros de la familia y aun
quienes firman un contrato de alquiler de una vivienda están regulados por el
derecho privado, específicamente el derecho de familia y el derecho civil.

LAS RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO

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DERECHO CONSTITUCIONAL y su influencia en el derecho civil y comercial
La rama troncal del derecho público es el Derecho constitucional, puesto que la
Constitución es el fundamento de todo el ordenamiento jurídico.
Estudia, por lo tanto, la organización de los poderes del Estado y los derechos y
deberes fundamentales del individuo frente al Estado y en relación con los otros
individuos.
El Derecho constitucional impregna todo el derecho positivo por lo que su
influencia se extiende también a las reglas de derecho privado, entre ellas las del
Derecho civil y comercial.
Esta influencia se ve claramente en el ar t.1 del Código Civil y Comercial (en
adelante CCyC) , cuando dice:

” ARTICULO 1°.Código Civil y Comercial- Fuentes y aplicación. Los casos que

este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de
derechos humanos en los que la República sea parte. ...”

En nuestra Constitución aparecen reconocidos los derechos y garantías

individuales que en el ámbito civil merecen protección particular.
Por ejemplo, el Art. 19 de la Constitución Nacional reconoce el derecho a la
intimidad de todo individuo que habita el suelo argentino.
Y el CCyC concreta su protección estableciendo en su Art. 52 lo siguiente:

“ARTICULO 52.- Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su

intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que
de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede
reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo
dispuesto en ..... (otra parte del mismo código, donde detalla en varios artículos,
1716 en adelante, el deber de indemnizar cuando se ocasiona una violación a ese
derecho y un daño a la persona)

También la igualdad es principio básico del sistema jurídico, reconocido en la

Constitución en su art. 16, cuando dice:

“Artículo 16.Constitución Nacional .- La Nación Argentina no admite

prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante
la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad.
La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.”
El Derecho civil recoge este principio en la igualdad sucesoria, en la equivalencia
de capacidad jurídica entre el hombre y la mujer, y en la inexistencia de

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distinciones —en punto a la capacidad— entre los ciudadanos y no ciudadanos,
nacionales y extranjeros , pues el art. 20 de la Constitución garantiza a los
extranjeros los mismos derechos civiles que a los ciudadanos.

Con la gran reforma de la Constitución en 1994, se han incorporado a la

Constitución Nacional otras previsiones que tocan materias de derecho privado.
Algunas de ellas son :

— la protección del consumidor (art. 42 CN). Luego, el CCyC complementa

esta protección en un conjunto de artículos agrupados bajo el nombre de
contratos de consumo, donde define qué es una relación de consumo, cuáles son
consideradas prácticas abusivas en perjuicio del consumidor, al que define como la
parte vulnerable de dicho contrato, etc. (Arts. 1092 a1122 CCyC)
— el denominado habeas data que, con la finalidad de tutelar la intimidad y otros
derechos de la personalidad, autoriza a toda persona a ejercer una acción judicial,
un juicio rápido y expeditivo de amparo para tomar conocimiento de los datos
publicados en registros o bancos de datos públicos Banco Central de la República
Argentina) , o bancos de datos privados destinados a proveer informes (Veraz y
Gnosis por ejemplo), y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la
supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos (art. 43, tercer
párrafo CN);
- la acción de reparación del daño ambiental (art. 41, primer párrafo CN).
Luego la ley 25.675 General del Ambiente (año 2002) , y otras que le siguieron,
dispusieron en varias normas la responsabilidad por daño ambiental que implica -
en primer lugar - la recomposición del ambiente dañado, volverlo al estado
anterior al daño, y si no es posible, pagar una indemnización fijada por la justicia.
Asimismo, dispone que si el daño es producido por personas jurídicas, la
responsabilidad se hace extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida
de su participación.

DERECHO ADMINISTRATIVO
El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen
el ejercicio de una de las funciones del poder: la administrativa,
predominantemente ejercida por el Poder Ejecutivo nacional y provincial.
Antiguamente se entendía que las relaciones entre el derecho administrativo y el
civil eran escasas, y que los aspectos no regulados por leyes administrativas eran
materia del derecho privado general.
Sin embargo, hoy se advierte que numerosas instituciones pueden estar
reguladas por ambas RAMAS, así como que ciertas instituciones propias del
Derecho civil pueden verse modificadas cuando se establece una relación jurídica
propia del derecho administrativo:

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— la autorización para el funcionamiento de personas jurídicas, que el Código Civil
y Comercial defiere a la ley o al Poder Ejecutivo , y que se halla reglamentada por
leyes especiales;
— el dominio público y privado de los bienes , la determinación de la condición
jurídica de tales bienes corresponde al Derecho civil, pero la forma de afectación
de estos bienes, el uso directo o indirecto de la comunidad, es materia del Derecho
administrativo;
— la expropiación, está prevista en el Código Civil y Comercial pero sus requisitos
básicos están en la Constitución (art. 17 CN) y ha sido regulada por leyes locales.

DERECHO PENAL
El Derecho penal también forma parte del derecho público, por cuanto en su faz
subjetiva es el reflejo de la facultad que el Estado tiene de describir las figuras
delictivas ( los delitos) y determinar y ejecutar las penas que corresponden a los
hechos que en ellas se encuadran. En la aplicación de este derecho interviene el
agente fiscal, miembro del Ministerio Público, en representación del gobierno, para
acusar al sospechoso del delito.

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El Derecho internacional público es otra rama del derecho público, y es definido
como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los Estados entre sí y
relaciones con entidades u organizaciones con personalidad jurídica internacional,
como la Corte Internacional de Derechos Humanos , las Naciones Unidas –ONU- y
la Organización de Estados Americanos –OEA, por ejemplo.

Las normas internacionales (tratados, convenciones celebrados por el Estado

nacional con otros Estados), se incorporan al derecho positivo interno al ser
aprobadas, ratificadas por el Congreso de la Nación en la medida que no se
opongan a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22 CN).
A partir de la aprobación, los tratados tienen un valor jerárquico similar a la
Constitución Nacional. (art. 31 CN).
La doctrina nacional reconoce la influencia que ellos tienen en el derecho local,
inclusive en el Derecho civil. Muchos de los tratados sobre derechos humanos son
complementados por regulaciones detalladas en el CCyC y otras leyes.

EL DERECHO AMBIENTAL

Una de las novedades más significativas que se han producido en los últimos
decenios es la aparición de una nueva rama del Derecho que es el derecho
ambiental.
El hombre ha tomado conciencia de la importancia de los recursos naturales, de la
posibilidad de su agotamiento o degradación y de su derecho a vivir en un
ambiente sano.

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El derecho al ambiente es inherente al derecho a la vida. Es un derecho humano y
universal, explícitamente enunciado en la moderna legislación.
La obligación de preservarlo es también universal, pues de lo contrario no puede
disfrutárselo.

La proliferación de actividades dañosas al ambiente, por abuso de concesiones,

autorizaciones y derechos, ha obligado a encuadrarlas con normas que limitan los
derechos y garantías individuales, y prevalecen sobre la voluntas de las partes.
Estas normas pertenecen al derecho público: se encuentran en la constitución
nacional, en las de cada provincia y en normas jurídicas obligatorias de leyes de
protección especial de cada recurso natural, como bosques, aguas, fauna y flora.

Dada la interrelación entre la Constitución Nacional y el derecho civil y comercial

(esferas de derecho privado) , el actual CCyC contiene en sus Art. 14 y 240
principios que limitan el ejercicio de derechos individuales, de la siguiente manera:

“ARTICULO 14.CCyC. Derechos individuales y de incidencia colectiva. En

este Código se reconocen:
a) derechos individuales;
b) derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales
cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia
colectiva en general.”

“ARTICULO 240. CCyC .- Límites al ejercicio de los derechos individuales

sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los
bienes (...)debe conformarse a las normas del derecho administrativo
nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el
funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la
fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre
otros, según los criterios previstos en la ley especial.”

La protección del ambiente se da principalmente entonces en el ámbito del

derecho público y también en normas del derecho privado.

Es tal la importancia que ha adquirido esta rama que numerosos tratados y

convenciones internacionales se refieren al medio ambiente y la Constitución
Nacional ha incorporado expresamente una norma al respecto, al ser reformada en
1994. Se trata del art. 41 que dice:

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“Artículo 41. Constitución Nacional. - Todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras;
y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la

utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los

presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias
para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones
locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o

potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.”

Las constituciones, tanto de la Nación como de las provincias, aseguran el derecho

a un ambiente sano, y existen numerosas leyes de validez nacional, que regulen la
protección del medio ambiente y los residuos peligrosos, que son normas de
derecho administrativo y penal.

La Constitución de la provincia, en su art. 28 protege el medio ambiente de la

siguiente manera:

“Artículo 28. Constitución provincial. - Los habitantes de la Provincia

tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo
y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras.

La Provincia ejerce el dominio eminente sobre el ambiente y los

recursos naturales de su territorio incluyendo el subsuelo y el espacio
aéreo correspondiente, el mar territorial y su lecho, la plataforma
continental y los recursos naturales de la zona económica exclusiva, con
el fin de asegurar una gestión ambientalmente adecuada.

En materia ecológica deberá preservar, recuperar y conservar los

recursos naturales, renovables y no renovables del territorio de la
Provincia; planificar el aprovechamiento racional de los mismos;
controlar el impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen
al ecosistema; promover acciones que eviten la contaminación del aire,
agua y suelo; prohibir el ingreso en el territorio de residuos tóxicos o

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radiactivos; y garantizar el derecho a solicitar y recibir la adecuada
información y a participar en la defensa del ambiente, de los recursos
naturales y culturales.

Asimismo, asegurará políticas de conservación y recuperación de la

calidad del agua, aire y suelo compatible con la exigencia de mantener
su integridad física y su capacidad productiva, y el resguardo de áreas de
importancia ecológica, de la flora y la fauna.

Toda persona física o jurídica cuya acción u omisión pueda degradar el

ambiente está obligada a tomar todas las precauciones para evitarlo.”

Pero obviamente hay consecuencias de derecho privado, pues las personas

afectadas por las actividades degradantes del ambiente tienen derecho a la
reparación del daño sufrido.

No es tan fácil ubicar a esta rama del derecho dentro de una de las dos esferas, al
igual que el derecho del trabajo.
Se asiste también al nacimiento de nuevos sectores del Derecho, cuya inclusión en
el derecho privado o en el derecho público, por lo menos genera dudas: derecho
urbanístico, derecho ecológico o ambiental, derecho registral, derecho del
transporte, etcétera.

EL DERECHO PROCESAL
Existe una controversia respecto de la ubicación del derecho procesal.
Es común entre nosotros la afirmación de que el derecho procesal penal y el
derecho procesal administrativo constituyen ramas del derecho público; mientras
que el derecho procesal civil constituiría una rama del derecho privado (Borda).

Tesis que se sostiene en que el objeto del procedimiento civil, como el de los
procedimientos comercial y laboral, es hacer efectivos los derechos que las leyes
conceden a los particulares; sin las correspondientes acciones, tales derechos no
tendrían vigencia práctica; de donde esas acciones son consecuencia necesaria de
estos derechos y deben tener su misma naturaleza jurídica; además, se sostiene
que estas ramas del procedimiento regulan controversias entre particulares y, por
consiguiente, forman parte del derecho privado.

Sin embargo, cabe hoy afirmar, siguiendo en esto a la doctrina mayoritaria, que el
derecho procesal es derecho público, en cualquiera de las ramas en que puede ser
subdividido, pues la administración de justicia es sin duda el ejercicio del poder del
Estado.

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Y la relación de las partes, así como de los demás sujetos que pueden intervenir
en un proceso: testigos, peritos, etcétera, respecto del tribunal no es una relación
de coordinación sino de subordinación.

RAMAS DEL DERECHO PRIVADO

EL DERECHO CIVIL

a) Noción preliminar:
El derecho privado es básicamente el Derecho civil en cuanto éste es el derecho
común que tiende a regular todas las relaciones jurídicas que el hombre tiene o
puede establecer con otros sujetos de derecho sin consideración a sus calidades
personales o profesionales.
Se lo identifica como el conjunto de normas reguladoras de las relaciones
ordinarias y más generales de la vida, en que el hombre se manifiesta como tal, es
decir, como sujeto de derecho y de patrimonio, y miembro de la familia,
para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del concierto
social.
Una de las áreas del derecho civil donde también se ha producido una notable
evolución es en el Derecho de familia. Esta área ha evolucionado hasta hoy con la
ampliación de la noción de familia , incorporando dentro de ella a la familia de un
solo progenitor, a la constituida por progenitores de igual sexo; a la protección

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del progenitor afín en las familias ensambladas - es decir- la relación del nuevo
cónyuge de la madre o padre que vive con éste y su hijo - y la creación de
vínculos protegidos de filiación entre quienes decidieron procrear mediante
técnicas de reproducción humana asistida y las personas así concebidas.

EL DERECHO AGRARIO
Otra rama que tomó independencia del Derecho civil fue el derecho agrario. Es
decir, el derecho regulador de la explotación de la tierra en sus diversas formas.
Tampoco fue fácil el reconocimiento de la autonomía del derecho agrario, pues
numerosos autores sostuvieron durante muchos años que sus principios
fundamentales se encontraban en los códigos civiles.
Pero, nuevamente la intervención del Estado en la regulación de los aspectos
económicos de la actividad agropecuaria condujo a la creación de una masa
legislativa, a la que se dio en llamar legislación rural o agraria, que dio origen
posteriormente a la formulación de postulados o principios científicos propio del
derecho agrario, independientes o excepcionales del Derecho civil.

EL DERECHO COMERCIAL
Se asentó en sus principios sobre dos nociones básicas: el comerciante y el acto de
comercio. Comerciante es aquél que hace profesión del ejercicio de actos de
comercio y Acto de comercio por naturaleza es la intermediación en el cambio de
cosas muebles.
En el siglo XX el sujeto del derecho comercial ya no es el comerciante sino la
empresa, concebida como organización de los factores de producción, y la noción
de comercio se ensancha, incluyendo actividades agropecuarias, extractivas de
minería, petróleo y gas, de construcción: todas caen en la órbita del derecho
comercial.
A partir del 1 de agosto de 2015 se ha unificado un sector del derecho comercial
con el derecho civil en el Código Civil y Comercial, dejando atrás los dos códigos
separados, el civil de Vélez Sarfield y el Código de Comercio, ambos creados a
fines del año 1800.
Sin embargo, el derecho comercial no desaparece ni pierde entidad científica.
De hecho hay normas de derecho comercial que permanecen vigentes como la ley
de seguros.
El derecho mercantil es una rama del derecho privado cuyo origen es
independiente del Derecho civil, que encuentra legislación, jurisdicción y doctrina
propias, basadas en principios distintos de los del Derecho civil, y que se
caracteriza por su expresión internacional.

EL DERECHO DEL TRABAJO

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Las normas del Código Civil resultaron insuficientes para proteger lo que
indudablemente constituía la parte más débil del contrato, el trabajador.
Nació así, entonces, en una primera etapa lo que se conoció como "legislación del
trabajo", , estableciéndose la limitación de la jornada, la reglamentación de los
accidentes de trabajo (en la Argentina la ley 9688 de Accidentes, importó una
notable excepción al principio de la responsabilidad por culpa: al fundarla en el
riesgo creado por el titular de la actividad empresarial; y la regulación de otros
aspectos de las relaciones laborales.

Finalmente el Estado comenzó a intervenir en todos los aspectos de la relación

laboral, incluido el salario; y se asistió al nacimiento de una nueva figura, las
denominadas convenciones colectivas de trabajo, acuerdos otorgados por las
entidades representativas de trabajadores y patrones de una misma actividad para
la regulación uniforme de las condiciones de trabajo y remuneración de la
actividad de la que se tratare.

Así el derecho de trabajo comenzó a constituirse en una rama autónoma, tanto

desde el punto de vista legislativo como didáctico.
Y por supuesto que también desde el punto de vista jurídico-científico en la medida
en que se fue reconociendo la existencia de principios propios.

Hoy es tema de debate la ubicación del derecho del trabajo en el ámbito propio del
derecho privado, habida cuenta de la permanente intervención del Estado en la
regulación de múltiples aspectos de la relación laboral.
Por lo menos debe señalarse que la mayor parte de las disposiciones laborales son
de orden público y por lo tanto, inderogables para las partes; y los beneficios
otorgados al trabajador son irrenunciables (artículo 12 de la Ley de Contrato de
Trabajo argentina).

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Rige las relaciones y negocios jurídicos entre personas , en igualdad de posición,

que por alguna razón se ven atravesadas por dos o más ordenamientos jurídicos.
Esta rama organiza quién es el juez competente para entender en la solución de
un futuro conflicto entre ellas y cuál es el conjunto de normas jurídicas que habrá
de aplicarse .

INFLUENCIAS RECÍPROCAS DEL DERECHO CIVIL Y EL COMERCIAL

a) La "comercialización" del Derecho civil:

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Por un lado el derecho mercantil se ha expandido respecto del Derecho civil,
produciéndose un fenómeno que los autores llaman de comercialización del
Derecho civil, fuertemente viabilizado por la transformación económico-social que
se conoce como revolución industrial.
Las innovaciones tecnológicas permiten la introducción de las máquinas en el
proceso productivo haciendo técnicamente posible la producción industrial en
masa que hace crecer la productividad del trabajo y permite la reducción de los
costos de producción. El desarrollo demográfico, la concentración urbana crean
una enorme disponibilidad de fuerza de trabajo.
Ello llevó a una suerte de consolidación del Derecho civil y del derecho mercantil
en varios países.

b) La "civilización" del derecho comercial:

Pero por otro lado el Derecho civil influye a través de sus instituciones en el
derecho mercantil. La protección de la parte más débil del contrato, uno de los
caracteres propios de la contratación moderna, la protección de los consumidores
en general, y sin duda la circunstancia de que la teoría general de las obligaciones
no aparezca sino en los códigos civiles, justifican la influencia del Derecho civil en
el derecho mercantil.

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 LAS FUENTES DEL DERECHO

FUENTES DEL DERECHO EN LA DOCTRINA –FORMALES Y MATERIALES

(Fragmento Instituciones de derecho civil, por Rivera)

Utilizamos la expresión “fuentes del derecho” para indicar dónde o cómo nace el
Derecho vigente en un momento determinado, es decir cuáles son las formas de
producción o creación de las normas jurídicas obligatorias en un Estado , y que
constituyen por lo tanto su derecho positivo.
En síntesis, cómo se positiviza en normas el Derecho.

Atañe a la responsabilidad del juez y al cumplimiento de sus deberes, el respetar

el sistema de fuentes.
No puede resolver casos al margen del sistema de fuentes. Incurriría en terrorismo
judicial. Debe aplicar obligatoriamente las fuentes formales y luego complementar
el fundamento de sus decisiones con las fuentes materiales.

Para las personas también es útil conocer todas las fuentes en que se manifiesta el
derecho, y poder distinguir cuando es obligatoria y cuando no lo es, para conocer
cual es la conducta permitida y en su caso, la prohibida.

La fuente formal del Derecho es la dotada de autoridad, de obligatoriedad en

virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo.
Desde este punto de vista la ley es la principal fuente del Derecho.
La costumbre también suele ser reconocida por el ordenamiento como
obligatoria, bajo ciertas circunstancias, por lo que se le incluye entre las fuentes
formales.
Algunos autores suelen incluir también a la jurisprudencia plenaria dentro de
las fuentes formales del Derecho, porque sus soluciones son obligatorias para
otros tribunales u otros jueces , son las sentencias o fallos plenarios.

Fuente material es, en cambio, la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida

del mismo ordenamiento positivo, pero que constituye factor o elemento que
contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica, al conocimiento del Derecho y
a su más certera aplicación. Se incluyen acá la jurisprudencia no plenaria y la
doctrina.

Hay diversas posturas entre los juristas que consideran también como otras
fuentes del derecho a la equidad, los principios generales del derecho, los
contratos, el derecho natural, entre otros.

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Dentro de los principios generales del derecho, a modo de ejemplo, se citan
los siguientes:

a.- el superior interés del niño

b.- la capacidad de las personas es la regla y la incapacidad es la excepción
c.- la buena fe como pauta para interpretar y cumplir los contratos
d.- no debe atenderse a quien actúa en contradicción con sus propios actos
anteriores
e.- los acuerdos deben ser cumplidos
f.- no debe atenderse a quien alega su propia torpeza
g.- se repudia el fraude a la ley
h.- debe rechazarse el enriquecimiento sin causa
i.- ha de prohibirse la justicia por propia mano
j.- los actos jurídicos deben adecuarse a la moral y a las buenas costumbres de la
época
k.- no se acepta el abuso del derecho

Son normas que atraviesan todo el ordenamiento, como guías, ideas obligatorias,
pautas para interpretar y aplicar el derecho . Orientan al juez al momento de
solucionar un caso, aun cuando no exista una ley que le brinde la solución
específica y concreta.

La equidad es un medio o parámetro que puede ser empleado para la resolución

de casos concretos en la aplicación e interpretación de las normas y se refiere a la
justicia en cada caso concreto.
Es un instrumento de humanización de la norma jurídica en función de los méritos
del caso concreto: la equidad no implica suavidad sino justeza; es la justicia del
caso concreto.

18
LA LEY

CONCEPTO AMPLIO Y RESTRINGIDO

La ley es la fuente primera y fundamental del derecho; su preponderancia sobre

todas las demás es especialmente notable en el derecho civil. Hemos de ver en su
momento que ninguna de las otras fuentes tiene autonomía con respecto a la ley,
sino que están ligadas a ésta por un vínculo de dependencia y subordinación.

Desde un punto de vista amplio, material o sustancial, ley es toda regla

social obligatoria, emanada de autoridad competente.
Por consiguiente, no sólo son leyes las que dicta el Poder Legislativo, sino también
la Constitución, los decretos del Poder Ejecutivo, las ordenanzas de las
municipalidades, las resoluciones de la AFIP y cualquier otro organismo
descentralizado, las acordadas de la Corte Suprema de Justicia, etc.

19
Desde un punto de vista restringido , formal, se llama ley únicamente a
toda disposición sancionada por el Poder Legislativo, de acuerdo con el
mecanismo constitucional.
En este sentido estricto llamamos ley a las de carácter general, obligatorias para
todos los habitantes, y a las que carecen del requisito de la generalidad que
conceden un privilegio en favor de determinada persona, como, por ejemplo, una
ley que otorga una pensión o la que da la concesión de un servicio público.

CARACTERES DE LAS LEYES

Los caracteres de la ley, en sentido amplio, son los siguientes:

a) La generalidad. Se trata de una norma dictada con carácter general y no con

relación a cierta persona en particular. Por eso son leyes en sentido material las
que conceden una pensión a determinada persona.

b) La obligatoriedad. Es de la esencia de la ley; para asegurar su cumplimiento y

real vigencia contiene siempre una sanción para el que la viole, sanción que en el
orden civil puede ser la nulidad del acto contrario a la ley, la indemnización de los
daños y perjuicios ocasionados a terceros, etcétera.

c) Debe emanar de autoridad competente. Así, por ejemplo, no es obligatorio

ni tiene por ende el carácter de norma jurídica el decreto del Poder Ejecutivo
relativo a materias que son privativas y exclusivas del Congreso. Quedan
exceptuados los decretos llamados de necesidad y urgencia dictados por el poder
Ejecutivo, que suelen invadir válidamente atribuciones reservadas al Poder
Legislativo.

CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES

Por su estructura — Las leyes pueden ser rígidas o flexibles.

Las rígidas son aquellas cuya disposición es precisa y concreta; al aplicarlas, el

juez no hace sino comprobar la existencia de los presupuestos o condiciones
legales e impone la única consecuencia posible, claramente fijada en la ley.
Si, por ejemplo, faltara la firma de los testigos, la escritura pública es nula; la
mayor edad se cumple a los 18 años, etcétera.

Las flexibles, por el contrario, son elásticas, se limitan a enunciar un concepto

general, fluido; el juez, al aplicar la ley, tiene un cierto campo de acción, dentro
del cual se puede mover libremente.
Así, por ejemplo, cuando se establece que los actos jurídicos no pueden tener un
objeto contrario a las buenas costumbres.

20
Es éste un concepto flexible, que depende no solamente de la sociedad, la época,
la religión imperante, sino también de la propia conciencia individual del juez.
Del mismo modo, nuestro Código habla de autonomía progresiva de niños y
adolescentes, que implica analizar con flexibilidad la situación particular de cada
menor de edad y su grado de compresión de las consecuencias de sus propios
actos, atendiendo a su edad y a su grado de madurez.

Estas fórmulas elásticas, flexibles, tienden a difundirse cada vez más en la técnica
legislativa moderna, que prefiere no aprisionar al juez con normas rígidas, que un
cambio de circunstancias puede convertir en injustas o inaplicables.

En relación a la voluntad de las personas.— Las leyes pueden ser imperativas

o supletorias.

Son leyes imperativas las que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad
de las personas sujetas a ellas; deben cumplirse aun cuando ambas partes
estimaran preferible otra regulación de sus relaciones jurídicas. En algunos casos
asumen la forma de mandatos y en otros de prohibiciones; pero en cualquier caso,
los particulares no pueden dejarlas sin efecto. Este concepto se vincula con el de la
ley de orden público, que hemos de estudiar enseguida.

Son leyes supletorias o interpretativas aquellas que las partes, de común

acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto.
Estas normas son frecuentes en materia contractual.
El legislador suele tener en cuenta la posibilidad de que las partes, al celebrar un
contrato, no hayan previsto algunas de las consecuencias que pueden derivar de
él; para esos casos, establece reglas que, desde luego, sólo tienen validez en la
hipótesis de que los interesados nada hayan dispuesto sobre el particular.
Por eso se llaman supletorias, puesto que suplen la voluntad de las partes
inexpresada en los contratos.
Y como el legislador dicta la regla de acuerdo con lo que parece razonable o con lo
que es la práctica de los negocios, en el fondo procura interpretar lo que hubieran
establecido los contratantes, de haberlo previsto.
De ahí que se llamen también interpretativas.
Es claro que si las partes no están conformes con la solución legal, pueden, de
común acuerdo, dejarla sin efecto y convenir cualquier otra solución para sus
relaciones jurídicas. Este es un campo que queda enteramente librado al principio
de la autonomía de la voluntad.

Desde luego, las leyes más importantes y las más numerosas, son las imperativas,
cuyo campo de acción se va ampliando más y más en el derecho moderno. Sin
embargo, en materia de contratos, las leyes supletorias siguen siendo numerosas,

21
no obstante la tendencia, cada vez más acentuada, al intervencionismo estatal en
esferas que antes estaban libradas al juego libre de las voluntades.

A veces el carácter imperativo ( “Debe hacerse en instrumento público...”) o

supletorio ( “En caso de silencio, se tendrá como lugar de pago el...” ) de la norma
surge expresamente del mismo texto legal; pero otras, la ley nada dice y se
presenta entonces el grave problema de si las partes pueden o no apartarse de
aquélla.
En ese caso, el juez es la persona adecuada para determinar este carácter.
Debe tener en cuenta la finalidad y contenido de la ley; si la norma se ha
establecido en atención a intereses sociales, públicos, colectivos, debe
considerarse imperativa.
Si, por el contrario, sólo se ha tenido en cuenta los intereses de las partes, si
únicamente se ha querido reglar relaciones particulares que muy bien podían
haberse resuelto de otro modo, sin que de ello resultara ningún perjuicio de orden
social o colectivo, la ley es supletoria.

ORDEN PÚBLICO

El orden público es un concepto variable, bastante estable pero dinámico, porque

muta paulatinamente junto con los cambios operados en la sociedad.
Ello determina que no pueda considerarse a su contenido cristalizado en forma
perenne, aunque puede decirse que comprende el conjunto de normas
imperativas, indisponibles para la voluntad de los particulares, y de los principios
que en cada momento se consideran necesarios para la organización y
funcionamiento de la sociedad y para el respeto adecuado de los
derechos fundamentales de quienes la integran.
Se trata de un concepto de textura abierta, cuyos perfiles deben ser precisados por
el intérprete ( juez) .
Limita la iniciativa privada .
Son numerosas las normas que a él aluden posibilitando que en uno u otro
momento de su aplicación sean juzgadas con alcances diversos, precisamente por
el cambio operado en la noción entre uno u otro momento de la vida social.
Existe, empero, un conjunto de normas que, como las relativas a la capacidad,
hacen a la estructura medular del sistema jurídico y se consideran comprendidas
en la “unidad sellada” del ordenamiento, aquella que solo puede ser modificada o
cambiada por voluntad del Congreso Nacional.
Los supuestos comprendidos en el concepto se encuentran en gradual expansión:
protección del medio ambiente, las relaciones de familia, las relaciones laborales y
la regulación de la economía nacional, por ejemplo.

22
Las normas de orden público deben ser aplicadas por los jueces aun cuando ello
no sea requerido por las partes.
Y aun cuando el texto de la ley no diga que se trata de una norma de orden
público, el juez puede decirlo y aplicarlo así en su sentencia.

LEY NACIONAL Y LEY PROVINCIAL

En la organización institucional de nuestro país, constituido en forma federativa,

coexisten un gobierno central con gobiernos provinciales. Y cada poder dicta leyes
con distinto alcance. El poder central dicta leyes nacionales, par todo el país y el
poder provincial dicta leyes vigentes sólo para la provincia de que se trata.

Las leyes nacionales abarcan toda la materia reservada al Estado federal: aduanas,
contribuciones directas, relaciones con otros países, defensa nacional, navegación
de los ríos y mares.
También son leyes nacionales los Códigos Civil y Comercial, Penal, de Minería y
del Trabajo y Seguridad Social.
Estas son materias de derecho común, que estrictamente debieran ser legisladas
por las provincias; empero, la Constitución Nacional, con el propósito de unificar
criterios en temas sensibles para todos los habitantes del país, dispuso que debían
ser dictadas por el Congreso Nacional.

El dictado de leyes provinciales deriva de los poderes no delegados en el Gobierno

federal por la Constitución Nacional o convenios posteriores .
En particular, les está reservado todo lo relativo a su organización interior, su
administración de justicia, régimen municipal, educación primaria, etcétera.

CÓDIGOS DE FONDO Y DE FORMA

Se llaman Códigos de fondo a aquellos que legislan sobre los derechos sustantivos
reconocidos por las leyes a las personas: Código Civil, Comercial, Penal, de Minería
Aduanero. Por las razones señaladas en el número anterior, son dictados por el
Congreso Nacional.

Los Códigos de forma son los que indican la manera de hacer valer, de defender,
de ejercer los derechos reconocidos por las leyes de fondo: son los Códigos de
Procedimientos ante la justicia, cuya sanción está reservada a las provincias.

LA CODIFICACIÓN- UNIFICACIÓN

23
Antes de la sanción del Código Civil y Comercial, existían el Código Civil elaborado
por Vélez Sarsfield desde el año 1869, y el Código de Comercio , obra de los
juristas Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield , sancionado en 1862.
La unificación legislativa lograda en el 2015 con el CCyC no acarrea la fusión de
ambos derechos ni impide que el derecho comercial siga siendo un derecho
autónomo, ni se opone a que la ciencia del derecho comercial sea también una
ciencia jurídica autónoma.
No existe ya un código civil y un código de comercio sino un código de derecho
privado que comprende especialmente un libro sobre las obligaciones civiles y
comerciales en común y varios contratos.
En el actual código unificado se han adoptado decisiones para promover la
seguridad jurídica en las transacciones mercantiles. Por eso se regulan contratos
de distribución, bancarios, financieros, fideicomisos, régimen contable de los
comerciantes y muchos otros temas. Para esos fines se ha tenido en cuenta la
legislación internacional y el aporte de numerosos especialistas.
En otros términos, la tendencia hacia la unificación del derecho de las obligaciones
no se confunde con un propósito de unificación total.

El Código civil y comercial: En 2011 se creó la Comisión para la Elaboración del

Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y
Comercial de la Nación. La comisión se integró con los ministros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Luis Lorenzetti y Elena Highton de
Nolasco, y la profesora Aída Kemelmajer de Carlucci.
Luego de un año de trabajo, en el 2012 la comisión de juristas elevó al Poder
Ejecutivo Nacional un anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Sobre
el documento trabajaron exhaustivamente el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación y 109 juristas convocados al efecto.

Luego de un profundo análisis y de introducir diversas modificaciones al texto del

anteproyecto, el 7 de junio de 2012, el Poder Ejecutivo Nacional remitió al
Congreso de la Nación el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
En 2014 fue finalmente aprobado y comenzó a regir el 1 de agosto de 2015.

El Código unificado está destinado a regular las múltiples relaciones que las
personas establecen en el rico entramado de sus vínculos personales,
familiares y empresariales; en su diario rol de consumidores; en la
construcción de proyectos diversos; incluye el resguardo de quienes se encuentran
en situación de vulnerabilidad o de desigualdad estructural y la exclusión de toda
conducta discriminatoria, supuestos que derivan lógicamente de la obligación de
interpretar los contenidos según las normas de derechos humanos.

La regulación contenida en los 2671 artículos que integran este cuerpo normativo
no es fruto de la casualidad, sino el producto de siglos de evolución de la cultura

24
jurídica occidental; de la experiencia desarrollada por la labor legislativa,
académica, doctrinaria y jurisprudencial de los argentinos.

Se trata, en síntesis, de una situación muy distinta a la que se vivía cuando se

sancionó el Código Civil de Vélez Sarsfield, que comenzó a regir el 1 de enero de
1871 en un país en el que, según datos del Censo Nacional de 1869, tres cuartas
partes de sus habitantes eran analfabetos.
Código escrito y procedimientos judiciales escritos constituían obstáculos objetivos
para un adecuado conocimiento del derecho.

El Código Civil y Comercial actual contiene un lenguaje más llano, mucho más
cercano a lo que constituye el habla cotidiana de los argentinos, y esa es otra
cualidad para el mejor conocimiento del derecho por todos.

ORDEN JERÁRQUICO DE LAS LEYES

Supremacía de la Constitución: Si ordenamos al conjunto de leyes de nuestro país

en una pirámide encontramos en la cima a la Constitución Nacional: es la ley
suprema a la cual se deben subordinarse tanto los Tratados internacionales como
las Constituciones provinciales y las distintas normas emanadas de los poderes
legislativos , nacionales y provinciales.

Control de constitucionalidad: Para que esta supremacía de la Constitución se

mantenga en la realidad y en el tiempo los jueces argentinos fueron creando un
sistema de control de toda la legislación subordinada a ella. En el marco de un
juicio determinado cualquier juez de la nación y de las provincias puede
interpretar que alguna parte de una ley en sentido material (decreto, resolución,
ordenanza, etc) colisiona y se opone a los derechos y principios de la Constitución
Nacional y la declara “inconstitucional” y aunque sea derecho positivo, deja de
aplicarla al caso concreto, aplicando directamente las disposiciones de la
Constitución nacional, en defensa de los derechos allí consagrados.

Se trata del control de constitucionalidad que estudiaremos en la Unidad nro: 3 de

nuestro programa.

Incorporación de Tratados Internacionales: La importante reforma constitucional

de agosto de 1994, ha reconocido a determinados tratados internacionales sobre
“derechos humanos” una jerarquía constitucional similar a la Constitución (art. 75,
inc. 22 ). Los derechos en ellos reconocidos se consideran como complementarios
de los reconocidos en la Constitución.
Por ejemplo: la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre los

25
Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, entre otros.

Valor de las sentencias de un órgano de control de un tratado : Al firmar nuestro

país la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, ha aceptado la
existencia y facultades de la Corte Internacional de Derechos Humanos, un órgano
creado por la misma convención para interpretarla y hacer valer sus disposiciones
por sobre el derecho nacional e interno de cada país firmante.
Esta Corte (CIDH) se ha pronunciado respecto de distintos casos sometidos a ella,
por distintos países firmantes. Se considera que sus sentencias son obligatorias
porque complementan la letra de la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos.

APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO

El Derecho se encuentra en constante evolución: se sancionan a diario nuevas

leyes que pueden incidir en relaciones y situaciones ya existentes al tiempo de su
entra en vigencia.
Es claro que la nuevas leyes van a regir las relaciones que nazcan con
posterioridad a su entra en vigencia.
No es tan claro qué ha de suceder con las relaciones que existen, que ya están
constituidas y en curso, al tiempo en que estas nuevas leyes entran en vigencia.
Está en juego la seguridad jurídica: si una nueva ley pudiera reglamentar el
pasado y convertir en ilícito lo que antes era lícito, todas las relaciones estarían
permanentemente en cuestión.

Puede haber respuestas opcionales:

1.- la ley nueva no rige sobre las existentes.
2.- Sí rige para todas las existentes.
3.- Rige solo en ciertos aspectos de las existentes, en aquéllos no concluidos.

Cuando una ley puede reglamentar hacia el pasado se dice que es retroactiva.
Cuando no se le permite reglar hacia el pasado se dice que es irretroactiva.

El CCyC en su Art. 7 dispone:

1.- como principio general la irretroactividad de la ley, salvo excepciones :

que la misma ley así lo disponga. Pero aun así el CCyC no permite que una ley
retroactiva lesione derechos amparados por la Constitución nacional.
2.- El principio de aplicación inmediata de la nueva ley a relaciones y
situaciones existentes.

26
Las relaciones jurídicas más frecuentes surgen de los contratos y hechos ilícitos: se
extinguen cuando se cumplen las obligaciones allí contenidas.
Las situaciones jurídicas derivan de tener un derecho real de dominio sobre una
cosa, o el derecho de usufructo, y también son las situaciones familiares: son
permanentes.
Unas y otras son alcanzadas por la nueva ley por igual.
Por ejemplo, si una persona había firmado un contrato de locación por el que se
había obligado a pagar en dólares y la nueva ley le permite pagar en pesos, a
partir de la entrada en vigencia de esta ley, podrá pagar en pesos.
Contrario a la idea de existente es una relación o situación concluida o extinguida.
En el ejemplo del alquiler, la nueva ley no se aplicará a los meses ya pagados,
que son consecuencias ya producidas.
Del mismo modo, si un matrimonio se disolvió al amparo de la vieja ley, la nueva
ley no puede cuestionar la forma en que se disolvió en el pasado.
Y también, si la nueva ley mandara aumentar los créditos hipotecarios, no
afectaría a aquellos créditos ya pagados y extinguidos al amparo de la vieja ley.
Si pudiera hacerlo, esta nueva ley sería retroactiva: y el principio es la
irretroactividad.

Sólo va a regular las relaciones y situaciones existentes, en curso, a la fecha de su

entrada en vigencia.

3.- Subsiste y se aplica la vieja y antigua ley en lugar de la nueva ley cuando se
trata de normas supletorias ya incorporadas a un contrato en curso: este se
sigue rigiendo por la norma supletoria anterior.
De esta manera se respeta la voluntad de las partes expresada en un contrato.
Aplicar una nueva ley supletoria implicaría introducir un cambio importante en las
obligaciones y derechos contenidos en el contrato.

Este respeto por las normas supletorias anteriores tiene su excepción cuando la
nueva norma supletoria protege de mejor manera los derechos de un consumidor.
Si por ejemplo, la nueva ley supletoria reprime la usura, se aplicará
inmediatamente a las relaciones y situaciones existentes porque es más favorable
para el consumidor. El criterio para por proteger al consumidor de una mejor
manera que la vieja ley.

“Art. 7º. CCyC.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las

leyes se aplican (AÚN) a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes.

Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,

excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley
no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

27
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso
de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor
en las relaciones de consumo.”

Un error a reparar prontamente (Dra. Marisa Herrera)

El primer párrafo del art. 7° adolece de un error: omite la palabra”aún”. La omisión

del adverbio será urgentemente corregida (ya existe en el Congreso de la Nación
una ley de fe de erratas enviada por el Ministerio de Justicia).

En efecto, el texto aprobado dice: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se

aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.
Debe decir: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.

La entrada en vigencia

El Art. 5 del CCyC establece cómo calcular la entrada en vigencia de la nueva

ley.
La fecha de entrada en vigencia de las leyes rige desde el octavo día de su
publicación oficial, o desde el día que ellas determinen, habiéndose señalado al
respecto que "es facultad de quien ejerce la función legislativa establecer la fecha
a partir de la cual comenzará a regir una ley “.

Existen casos en los que para facilitar la comprensión y análisis del nuevo texto
legal es necesario que se fije un plazo amplio para su entrada en vigor, tal como
sucediera en oportunidad de ser sancionado el anterior Código Civil (ley 340 del 25
de septiembre de 1869) cuando el Congreso fijó su entrada en vigencia más de un
año después, el 1° de enero de 1871.
Lo mismo acontece con el Código unificado que se aprobó por ley 26.994 (B.O del
8 de octubre de 2014) con fecha de entrada en vigencia el 1° de agosto de 2015.

Leyes secretas son aquellas que estando vigentes y que, por ende, deben
aplicarse, no han sido publicadas en el Boletín Oficial. ienen dicho carácter porque
la misma norma dispone, explican Laplacette y Leiva Fernández, que no debe ser
publicitada oficialmente, habiéndoselas admitido con criterios de extrema
excepcionalidad —por ejemplo en casos en los que está en juego la seguridad
nacional— ya que el hecho de que no pueda ser conocida por los ciudadanos
afecta uno de los principios esenciales del régimen republicano, cual es el de la
publicidad de los actos de gobierno y la consecuente responsabilidad de los
gobernantes.

28
“Art. 5º. CCyC — Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su
publicación oficial, o desde el día que ellas determinen.”

En cuanto al carácter oficial que debe tener la publicación, si bien como regla ello
indica que se formalice a través del Boletín Oficial de la República creado por ley
438 del año 1870, este principio no es absoluto ni encuentra asidero en el texto o
en los antecedentes de la norma, razón por la cual se han admitido otros medios
para hacerlo con eficacia como, por ejemplo, cuando se trata de preceptos
dictados para un sector determinado —miembros del Ejército Argentino— y la
publicación se cumple en el boletín de la institución con un adecuado conocimiento
de sus .

Conforme el Decreto N° 207/2016, La publicación del Boletín Oficial de la

República Argentina en su sitio web, www.boletinoficial.gob.ar, reviste carácter
de oficial y auténtica y produce idénticos efectos jurídicos a los de su edición
impresa.

LA COSTUMBRE

Para que exista costumbre en la acepción jurídica de la palabra, deben reunirse

dos elementos:

a) el material , que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante

y uniforme; no es indispensable el largo uso d e que hablaban los antiguos juristas
y en particular los canonistas, pues es evidente que hay costumbres de formación
muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria, aunque sin duda un
uso prolongado contribuye a hacerlas más venerables; en cambio, es necesario
que el uso sea general, es decir, observado por la generalidad de las personas
cuyas actividades están regidas por aquél, no bastando que sea la práctica de
algunas pocas;

b) el psicológico , que consiste en la convicción común de que se trata de una

práctica obligatoria, de la cual surgen derechos y deberes; por consiguiente, los
simples usos sociales, que en la opinión general no tienen relieve jurídico, no
pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho. Tal es el
caso de los presentes de uso en ocasión del casamiento, del cumpleaños, de
Navidad, que no generan derecho alguno.

Para que una costumbre resulte una fuente formal de derecho y , por lo tanto, de
aplicación obligatoria, el CCyCC dispone que :
1.- debe ser reconocida en una ley

29
2.- o debe ser invocada y probada en juicio por las partes que pretenden su
aplicación
3.- o bien debe resolver cuestiones de hecho que no están reguladas por ninguna
ley
4.- En todos los casos la costumbre, para poder ser de aplicación obligatoria, no
debe ser contraria al derecho en general, a los principios generales.(Art. 1 del
CCyC)

El Art. 1 CCyC también menciona a los usos y prácticas. Aunque no tengan el

elemento interno y jurídico de la costumbre, los usos de los negocios jurídicos
sirven para interpretar y reemplazar la voluntad de las partes cuando existen de
modo corriente y uniforme en el tráfico jurídico.

LA JURISPRUDENCIA

Todo conflicto humano que no pueda ser resuelto entre las mismas partes del
conflicto mediante el diálogo y la negociación debe ser sometido a los jueces para
su resolución.
Nuestro Derecho no acepta el uso de la fuerza o la justicia por propia mano
porque significaría el imperio del caos.

La sentencia es la decisión del magistrado que pone fin al pleito y declara

cuáles son los derechos de las partes. Tiene carácter obligatorio para éstas y el
vencedor puede pedir el auxilio de la fuerza pública para hacerla cumplir.

CARACTERES DE LAS SENTENCIAS

La sentencia tiene los siguientes caracteres:

a) Es obligatoria para las partes del juicio , pero no lo es para los terceros
ajenos al litigio; pues no sería posible hacerle producir efectos respecto de
personas que no han sido oídas y a quienes no se les ha dado oportunidad
de defender sus derechos.

Una excepción a esta característica es la sentencia que resuelve derechos

subjetivos de incidencia colectiva, o simplemente derechos colectivos, cuyo valor y
efecto llega a todo el colectivo de personas involucradas, aun cuando el juicio haya
sido iniciado por uno solo de ellos.
Ya vimos este tipo de derechos al ver derechos subjetivos: son los derechos de
consumidores, clientes de una empresa, todos dañados por una causa común,
personas afectadas por un daño ambiental, etc.

30
 b) Cuando ha sido dictada por el tribunal de última instancia, hace cosa
juzgada.

Para explicar mejor este punto primero explicaremos la forma en que está
organizado el Poder Judicial.

Está organizado como una pirámide, tanto si pertenece al gobierno nacional, como
si pertenece a un gobierno provincial.
A nivel nacional, en la cima se encuentra la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

CÁMARAS DE APELACIONES -2DA.INSTANCIA

JUZGADOS INFERIORES DE PRIMERA INSTANCIA

En la base de dicha pirámide se encuentran los juzgados unipersonales , a cargo

de un juez, y constituyen la primera instancia. Ante estos juzgados suelen iniciarse
la gran mayoría de juicios.

Por encima de esta base se encuentran las cámaras de apelaciones, constituídas

por un promedio de diez salas. Y en cada sala, se encuentran tres jueces, un
tribunal. Estas cámaras constituyen la segunda instancia.

La relación entre la primera y la segunda instancia es la siguiente:

Cuando un juez de primera instancia dicta su sentencia, la parte del litigio que no
está de acuerdo puede apelar, cuestionar dicha sentencia, y el expediente, el juicio
es llevado materialmente a la cámara de apelaciones y se sortea una sala donde
tres jueces revisarán la sentencia de primera instancia para ver si está adecuada a
derecho.
La mayoría de los litigios terminan en la segunda instancia.
En caso todos los casos la sentencia de primera instancia es apelada, pues la
sentencia de segunda instancia puede revocarla en todo o en parte, aunque
también puede confirmarla, dejándola como está.

En ciertos casos más excepcionales, el Derecho Procesal de cada localidad permite

seguir cuestionando la sentencia de segunda instancia ante una cámara de
casación. Hoy se encuentra sólo para temas penales. Esta cámara es la tercera
instancia. Y la Corte sería la cuarta y última.

31
En los casos “no penales”, la Corte es la tercera y última instancia.

Ahora bien, cuando se dicta una sentencia y la misma no es cuestionada, o

cuestionada, es revisada por las instancias superiores y éstas se pronuncian, la
sentencia dictada por la última instancia del caso adquiere el valor de cosa
juzgada.
Esto implica que el asunto resuelto se ha juzgado y cerrado definitivamente. Eso
significa que no se puede volver a plantear la cuestión, por más que la parte
vencida pueda aportar más tarde elementos de juicio suficientes para demostrar la
razón que le asiste.
Muchas veces un pleito se pierde porque la parte vencida no ha tenido en su
poder las pruebas indispensables para demostrar la justicia de su causa; dictada la
sentencia consigue esas pruebas que le hubieran permitido vencer.
Sin embargo, no puede ya plantear un nuevo juicio; la sentencia dictada es
definitiva y no puede volverse sobre ella.
Una razón de orden y de seguridad obliga a reconocer esos efectos a la cosa
juzgada y a impedir todo nuevo intento de replantear el caso. De lo contrario,
jamás las personas estarían seguras de sus derechos, por más que tuvieran en su
favor una sentencia lograda luego de largo y costoso pleito.

La cosa juzgada encuentra como excepción ciertos casos de familia donde se

discutió la filiación entre una persona y otra.
Como en este campo hubo un enorme avance tecnológico y médico y las
sentencias viejas se apoyaron en estudios científicos no exactos, el Derecho
permite revisar esos casos ahora con la nueva tecnología, por respeto a uno de los
derechos subjetivos más importantes para el ser humano: el derecho a conocer su
identidad y sus orígenes.

FUERZA VINCULATORIA DE LA JURISPRUDENCIA Y FALLOS PLENARIOS

La sentencia es obligatoria para las partes del juicio en que recayó esa sentencia.
Pero la sentencia de un juez, dictada en un caso, no obliga a otro juez, al resolver
otro caso.
La jurisprudencia emanada de otros jueces no tiene fuerza obligatoria para un juez
pues puede aplicar su propio criterio jurídico, según su ciencia y conciencia,
aplicando por supuestos las normas jurídicas vigentes y el sistema de fuentes
correspondientes al caso concreto que debe resolver.
La jurisprudencia es una fuente material, no obligatoria.

De todos modos, cuando la jurisprudencia ha sido sentada por un tribunal

jerárquicamente superior al juez que está resolviendo, éste naturalmente busca

32
ajustar sus decisiones a las de aquél, pues, de lo contrario, es casi segura la
revocación de su sentencia.
Hay también en estos casos una razón de respeto; difícilmente los jueces insistan
en un punto de vista opuesto al de la jurisprudencia del tribunal del cual
dependen, si no es aportando nuevos argumentos no considerados por aquél.
En este sentido, aunque no es obligatoria, la jurisprudencia de los tribunales
superiores tiene fuerza y valor en los jueces inferiores.
De igual manera, cuando hay muchos precedentes coincidentes en un mismo
sentido sobre un tema determinado, aunque no provengan de un tribunal superior,
sino de otros jueces de igual rango, el juez a cargo de resolver, también aplica ese
precedente consciente de que expresa una conciencia jurídica ya formada sobre la
legitimidad y justicia de la solución dada.

La jurisprudencia plenaria: Finalmente, hay una razón de estabilidad jurídica que

mueve a los jueces a fallar en sentido coincidente con los precedentes.
Si un mismo problema jurídico recibe dos o más interpretaciones distintas de los
tribunales se crea una incertidumbre ciertamente perjudicial. Según sea el tribunal
se alterarán, quizá fundamentalmente, los derechos y obligaciones de las
personas. Los jueces procuran evitar que ello ocurra.
Excepcionalmente, el fallo dictado por algunos tribunales superiores, en ciertos
casos fijados por la ley, es obligatorio para las distintas salas de la misma cámara
de apelaciones como para los jueces inferiores que dependen jerárquicamente : se
trata de los fallos plenarios, es decir, los fallos dictados en tribunal plenario por las
Cámaras Nacionales de Apelación.
A nivel nacional, es el Código Procesal de la Nación quien determina la
obligatoriedad de los fallos plenarios con el alcance mencionado.
Y en la provincia de Buenos Aires surge de la Ley que organiza el Poder Judicial
provincial.
En todos los casos, es la propia ley la que obliga a un juez a aplicar el criterio
sentado en un fallo dictado por otro juez superior.
Esta obligatoriedad excepcional ha sido establecida por la ley para el siguiente
escenario judicial:

En ocasiones, existen varios casos de diferentes personas ante un fuero de la

justicia (fuero civil/comercial/penal/laboral) que presenta algún aspecto a resolver
que no está regulado de manera clara y concreta en la letra de la ninguna ley.
Por ejemplo: qué tasa de interés debe pagar sobre el capital adeudado, el
condenado en una sentencia civil.

Como los jueces están obligados a resolver, se deciden por una solución, aplicando
tal vez la doctrina, o los principios del derecho.
Cuando esa misma cuestión comienza a ser resuelta de manera “contraria” por
distintos jueces del mismo fuero se lesiona la seguridad jurídica, un valor
importante para toda comunidad, y la confianza en la justicia.

33
Entonces, las normas del derecho procesal han creado un mecanismo dentro del
sistema de justicia para estos casos que consiste en lo siguiente:
Todas las salas de la cámara de apelaciones del fueron en cuestión se reúnen a
deliberar y votar por una solución determinada.
La mayoría va a resolver el criterio a seguir , por ejemplo, qué tipo de tasa de
interés va a usar la justicia civil desde ese momento hacia el futuro.
Esa decisión mayoritaria es un fallo plenario, porque ha sido decidido por la
cámara “en pleno”.
Esta jurisprudencia plenaria unifica el criterio a aplicar en lo sucesivo, generándose
mayor confianza y SEGURIDAD JURIDICA en la comunidad que acude a los
tribunales, buscando que las controversias se resuelvan de manera coherente con
otras adoptadas con anterioridad sobre la base de los mismos hechos.

Se dice que la jurisprudencia plenaria es fuente formal porque debe ser aplicada
por todos los jueces inferiores del fuero en los casos a resolver en el futuro.
Asimismo, todos los jueces de la Cámara de ese fuero también están obligados a
aplicar el criterio elegido en el plenario.
La obligatoriedad del plenario termina aquí.
Los jueces de la Corte Suprema de la Nación no están obligados a resolver
cuestiones similares con el mismo criterio del plenario. Son jerárquicamente
superiores, para ellos no es obligatorio el plenario.

La obligatoriedad del plenario está entonces sólo reservada para a los

juzgados de primera instancia y la Cámara de Apelaciones del fuero en
cuestión.
Los jueces de otro fuero tampoco están alcanzados por la obligatoriedad del
plenario.

Ejemplo de fallo plenario del año 2009, sobre cambio de tasa de interés usada en
la justicia civil de la Nación.

SUMARIO Nº: 0018538

INTERESES. MORATORIOS. TASA ACTIVA. CÓMPUTO.
DEROGACIÓN DE LAS DOCTRINAS* PLENARIAS DE LOS FALLOS "VÁZQUEZ,
CLAUDIA ANGÉLICA C/ BILBAO, WALTER Y OTROS S/ DAÑOSY
PERJUICIOS", DEL 2/8/93
Y "ALANIZ, RAMONA EVELIA Y OTRO C/ TRANSPORTES 123 SACI INTERNO
200 S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", DEL 23/3/04.1-

1-CORRESPONDE DEJAR SIN EFECTO LA DOCTRINA FIJADA EN LOS

FALLOS PLENARIOS "VÁZQUEZ, CLAUDIA ANGÉLICA C/ BILBAO,

34
WALTER Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" DEL 2/8/93 Y
"ALANIZ, RAMONA EVELIA Y OTRO C/ TRANSPORTES 123 SACI INTERNO
200 S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" DEL 23/3/04.2-
2-ES CONVENIENTE ESTABLECER LA TASA DE INTERÉS MORATORIO.
3-CORRESPONDE APLICAR LA TASA ACTIVA CARTERA GENERAL
(PRÉSTAMOS) NOMINAL ANUAL VENCIDA A TREINTA DÍAS DEL BANCO
DE LA NACIÓN ARGENTINA.
4-LA TASA DE INTERÉS FIJADA DEBE COMPUTARSE DESDE EL INICIO DE
LA MORA HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA, SALVO QUE
SU APLICACIÓN EN EL PERÍODO TRANSCURRIDO HASTA EL
DICTADO DE DICHA SENTENCIA IMPLIQUE UNA ALTERACIÓN DEL
SIGNIFICADO ECONÓMICO DEL CAPITAL DE CONDENA QUE
CONFIGURE UN ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO.
CONF.CNCIV.,EN PLENO,ABRIL20DE 2009. EXPTE . Nº: 489574 “SAMUDIO
DE MARTÍNEZ, Ladislaa c/ TRANSPORTE DOSCIENTOS SETENTA S.A. s/ DAÑOS Y
PERJUICIOS”
FALLO COMPLETO PUBLICADO EN:Rev. La Ley del 22/4/2009, pág. 10, Tomo
2009-C.La Ley On Line.elDial.com del 21/04/2009 -Citar: elDial
-AA518A.microjuris.com -Cita: MJJ43082.Rev. Jurisprudencia Argentina, Abeledo
Perrot, Fascículo 10; B
Fuente: https://www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00014/00072896.Pdf

*Nota: aquí la palabra doctrina esta utilizada como sinónimo de jurisprudencia o

doctrina judicial. No se refiere a la opinión de los juristas sino a las decisiones
anteriores de los jueces.

Artículo de la LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL PROVINCIAL que organiza la

forma de arribar a un fallo plenario.

“ARTÍCULO 37°:
Cuando un mismo caso Judicial haya sido objeto de resoluciones divergentes por
parte de distintas Cámaras o de distintas Salas de una misma Cámara de un
Departamento Judicial, al presentarse posteriormente uno similar, será resuelto
por las Cámaras del mismo fuero o la Cámara en pleno respectivamente, de
acuerdo con las siguientes reglas:

a) El plenario de Cámaras puede ser convocado por la mayoría de los miembros de

la Cámara que conoce en el caso.

35
b) El plenario de Cámaras en lo Civil y Comercial, podrá ser convocado de oficio
por la Sala que interviene en el asunto que lo motiva o a petición de parte: en la
Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, deberá solicitar la reunión plenaria
de Tribunal, de oficio la Sala que le toque intervenir, pudiendo hacerlo además el
acusado, su defensor y el Ministerio Público.

c) La revisión de fallos plenarios anteriores podrá hacerse cuando lo provoquen

por votación los dos tercios de la totalidad de los Camaristas.(...)

f) la interpretación de las normas legales será obligatoria para las Salas de la

misma Cámara y Jueces (INFERIORES) del Departamento Judicial.”

LA DOCTRINA

En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas carece de toda fuerza

obligatoria, como es natural; sin embargo, su opinión suele ser citada con
frecuencia en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes.
De ahí que pueda decirse que la doctrina es una importante fuente mediata del
derecho.
Su valor depende del prestigio y autoridad científica del jurista que la ha emitido;
si se trata de la interpretación de una ley y los más autorizados juristas opinan
unánimemente en el mismo sentido, es difícil que los jueces se aparten de esa
solución.
La influencia de los jurisconsultos en la evolución del derecho ha sido de gran
importancia y su aporte al perfeccionamiento de las instituciones, fecundísimo.
Hoy la doctrina tiene un gran desarrollo tanto por los comentarios a los fallos como
por las propuestas para mejorar el Derecho.
Permanente se realizan jornadas y simposios destinados al debate entre los más
importantes profesores del país.
Los doctrinarios argentinos del siglo XX tienen prestigio internacional , como
Salvat, Borda, Spota y Llambías.
Entre los actuales juristas prestigiosos podemos citar a Marisa Herrera, Graciela
Medina y Julio César Rivera.
Para la redacción del CCyC se han consultado a más de 150 juristas.

LAS FUENTES EN EL CODIGO UNIFICADO

Art. 1º.— Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la

36
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la
norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las
leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

El nuevo código civil y comercial menciona como fuentes del derecho privado a:

a) leyes aplicables (es decir, el propio CCyC y las leyes complementarias), las que
deben estar en total consonancia con la CONSTITUCIÓN y los tratados de
derechos humanos en los que el país sea parte —tanto los que tengan jerarquía
constitucional como los de jerarquía originaria, y los que carezcan de tal valoración
normativa pero que hayan sido ratificados por el país;

y b) en un segundo nivel, los usos, prácticas y costumbres en las siguientes

condiciones:

1.- cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos,

2.- en situaciones no regladas legalmente, y
3.- siempre que no sean contrarios a derecho.

En lo que respecta a los usos y costumbres, el texto civil y comercial amplía la

regulación de esta cuestión al referirse al uso, las costumbres pero también a las
prácticas, es decir, se alude a tres conceptos, no a dos.
Además, el texto civil y comercial alude al supuesto de leyes que se refieran a ellas
(a usos, prácticas y costumbres) pero también permite y valora que los propios
interesados tengan en cuenta tales usos, prácticas y costumbres, lo que puede
acontecer perfectamente en el derecho de los contratos.

Por último, se agrega que la relevancia en el campo jurídico de los usos, prácticas
y costumbres está condicionada o sujeta a que ellos no sean contrarios a derecho.

Cabe destacar que la versión sancionada quitó como fuente expresa del derecho a
la jurisprudencia, la cual estaba prevista en la versión elaborada por la Comisión
redactora que, después de la primera oración, agregaba la siguiente: “ A tal fin, se
tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso ”.

Ello no significa que la jurisprudencia no sea fuente de derecho —en este caso,
implícita—, sino que no está mencionada como las fuentes del derecho principales
porque es cierto que la fuerza de los precedentes, a veces, es un argumento de
peso para que el derecho no se dinamice sino que, por el contrario, quede rígido o
estancado, con la consecuente dificultad de aggiornar y modernizar la legislación a
través de interpretaciones que acompañen los cambios sociales.

37
En otras palabras, la intención que tiene el CCyC es que cada caso se resuelva
según las constancias e implicancias propias.
Ello no impide que se pueda apelar a la jurisprudencia como fuente inspiradora de
la solución a la cual se arribe, pero se tratará de una sentencia que será fruto y
resultado de la “creación” del derecho y no una mera actividad mecánica de
“aplicación” o “subsunción”.

Como bien se sostiene en la doctrina, las fuentes del derecho están íntimamente
relacionadas con la interpretación que hace el juez del derecho.

38
 LOS SUJETOS DE DERECHO

EJERCICIO DE LOS DERECHOS

Cada uno de los derechos subjetivos se ejerce frente a un sujeto que tiene el
deber de respetarlo.
Este sujeto puede cumplir voluntariamente su deber o no: en este último caso, el
titular del derecho debe ejercerlo, defenderlo, a través de un reclamo.
Dicho reclamo puede hacerse valer en el marco de una negociación entre partes,
en una mediación y también en un proceso judicial al final del cual dicho derecho
será reconocido por el juez en su sentencia.

LIMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

Hay principios que limitan el libre ejercicio de nuestros derechos subjetivos.
No hay derechos absolutos, son relativos.
En nuestro CCyC existe un capítulo sobre Ejercicio de los derechos que contiene
las siguientes reglas:
1.- la buena fe
2.- el abuso del derecho y el abuso de la posición dominante
3.- el orden público
4.- derechos de incidencia colectiva y cuidado del medio ambiente

LA BUENA FE

“ARTICULO 9°. CCyC.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser
ejercidos de buena fe.”

El primer principio que hace al ejercicio de los derechos subjetivos dirigidos al

ciudadano es el de buena fe.
Se trata de que una persona no defraude la confianza razonable en otra persona.
Se trata de un principio general al derecho que ha tenido un gran desarrollo en la
doctrina y jurisprudencia nacional al que se le otorga un lugar de relevancia en el
CCyC al estar presente en su Título Preliminar, más allá de la cantidad de veces en
las que se apela a él a lo largo de todo el texto civil y comercial.
Incorporar a la buena fe dentro del Título Preliminar coloca a este principio, de
manera expresa y precisa, en el lugar central que debe observar en el derecho
privado contemporáneo.

39
¿Acaso sería posible edificar un texto civil y comercial si no se partiera de la idea
de que se presume la buena fe, la honestidad, la lealtad en las conductas de las
personas?
Buena fe significa tanto la lealtad como la creencia en una apariencia.

El Capítulo 3, ejercicio de los derechos, está dirigido en especial a los ciudadanos,

siendo ellos quienes deben actuar de buena fe ,no abusar del derecho (art. 10); no
abusar de su posición dominante (art. 11); observar la ley (art. 12), siendo
imposible renunciar a ella (art. 13), reconociéndoles tanto derechos individuales
como de incidencia colectiva (art. 14).

También la buena fe es una pauta de interpretación y de coherencia con todo el

ordenamiento jurídico —tanto hacia adentro como hacia afuera del CCyC, es decir
intra y extra sistema—, el que involucra los tratados de derechos humanos en los
que el país es parte .

Este principio luego se replica dentro del código en la esfera de las

obligaciones y en la esfera de los contratos.

ARTICULO 729.- Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión
y según las exigencias de la buena fe.

El cuidado y la previsión, es un obrar diligente que implica estar atento,

contemplar el modo en que se ejerce ese derecho, contemplar el respeto de los
derechos del otro sujeto y el cuidado de los bienes comprometidos en la
prestación. Es un hacer bien las cosas, con una actitud de cuidado y conservación.

ARTICULO 961.- Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y

ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado,
sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos,
con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor.

EL ABUSO DEL DERECHO

“ARTICULO 10. CCyC - Abuso del derecho. El ejercicio regular de un

derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el

que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

40
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio
abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar
la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.”

El derecho es una formidable herramienta de construcción y de organización de la

sociedad.
No obstante, el sentido de justicia que lo legitima impone límites para el ejercicio
de los derechos individuales, pues está vedado tanto el aprovechamiento de unos
a costa de otros como la satisfacción de los propios intereses en desmedro del
ambiente y los derechos de incidencia colectiva.
No todo lo establecido en una norma es justo: una evaluación que debe hacerse
frente al ejercicio que se haga de un derecho.
El principio que veda el abuso del derecho se aplica a todo el ámbito de las
relaciones jurídicas entre particulares y, de ahí, su tratamiento en el Título
Preliminar del CCyC, en el que se establecen las reglas generales de todo el
sistema de derecho privado .
Es un principio vertebral para el derecho argentino.

Concepto de abuso del derecho

El abuso del derecho es un ejercicio antifuncional de un determinado
derecho propio, que contraría lo razonable y lo justo.
Para que se configure se requiere que un derecho sea ejercido de un
modo injusto, inequitativo o irrazonable, con afectación de los derechos
de otros.
Contamos con un concepto normativo, pues el propio Código indica que debe
considerarse ejercicio abusivo a aquel que:

a. contraría los fines del ordenamiento jurídico;

b. excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Ambos supuestos, que aluden a conceptos que deben ser objeto de interpretación
en cada caso concreto, deben ser valorados en forma dinámica, pues la
determinación de lo que es o no abusivo no puede quedar cristalizada al tiempo de
la sanción de la norma.
En el caso de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales
predispuestas o de contratos de consumo, las cláusulas abusivas se tienen por no
escritas, pues su imposición al adherente o consumidor constituye un ejercicio
abusivo de las prerrogativas del predisponente o proveedor .

Regularidad e ilicitud
El ejercicio ajustado a los fines por los que el derecho fue reconocido y a los
límites determinados por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, se
considera ejercicio regular del derecho.

41
El ejercicio abusivo de un derecho constituye un acto ilícito, pero no existe
antijuridicidad en el ejercicio regular o en el cumplimiento de una obligación
impuesta por la ley —como la que se da, por ejemplo, cuando un escribano
contratado para el perfeccionamiento de una escritura retiene sumas destinadas al
pago de tributos devengados con relación al acto—.

Efectos
Ante la verificación de un ejercicio abusivo de un derecho, ya sea a pedido de
parte, o por iniciativa del propio juez, éste debe adoptar medidas para hacer cesar
los efectos del ejercicio abusivo, y así evitar un mayor daño.
Igualmente, el juez puede disponer medidas para reponer las cosas al estado
anterior al ejercicio abusivo, y en su caso, también disponer un resarcimiento, una
indemnización por los daños ya causados con tal acto ilícito.

Ejemplo de abuso de derecho-Fragmentos de un fallo de la justicia de Jujuy

Fuente: https://aldiaargentina.microjuris.com/2017/09/01

Ed. Microjuris.com Argentina

en 1 septiembre 2017

Se ordena la demolición del muro que agrede el paisaje del lugar y resulta
impropio e inadecuado a la armonía natural que compone el marco de vida de los
residentes de la zona.

Partes: Q. de J. E. c/ Q. de R. M. T. s/ ordinario por abuso de derecho e

incumplimiento de la ley

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que ordenó la demolición del muro levantado por la
demandada, pues se trata de dos inmuebles situados en Zona Residencial
Extensiva (baja densidad, bajo factor de ocupación del suelo y alto nivel ambiental,
edificios aislados y rodeados de vegetación con predominio de espacios verdes) y
dentro de un tramo declarado de Interés Turístico y Ecológico , donde las parcelas
serán limitadas por cercos vivos, de alambre olímpico que no supere los dos
metros, cubierto de verde para que se mimetice con el paisaje del lugar y de tal
forma que permita su vista; por ello, resulta innegable que, aún cuando se tratare
de un muro privativo pero distante a escasos centímetros del límite divisorio de las

42
heredades, no corresponde su construcción con bloques y mucho menos a la
elevada altura que pretende la accionada.

2.-Los derechos subjetivos -en el caso, el derecho de propiedad de la accionada-

deben ejercerse de manera razonable y en función de su finalidad, sin que pueda
hacérselos prevalecer frente al interés que subyace a la preservación del medio
ambiente, cuando no se advierten razones de seguridad, ni un interés público
superior que lo justifique.

3.-La construcción de un muro de enormes dimensiones en una Zona Residencial

Extensiva es irrazonable, a la vez que el derecho invocado para ello -ser
propietaria del fundo donde se asienta y tratarse de uno ‘privativo’- implica un
ejercicio abusivo por contrariar los fines del ordenamiento jurídico (protección del
paisaje-ambiente), tal como lo establece el art. 10 del CCivCom.

Fallo: Sala I, Civil y Comercial y de Familia, del Superior Tribunal de Justicia de San
Salvador de Jujuy.29/5/2017.

El abuso de posición dominante es un concepto acogido en legislaciones muy

modernas, como la francesa y la australiana. Permite ejercer acciones de
resarcimiento de daños a las víctimas de este abuso ante la justicia comercial.

“ARTICULO 11. CCyC- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los

artículos 9° y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante
en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas
contempladas en leyes especiales.”

La posición dominante en el mercado es la que posibilita que un determinado

prestador o conjunto de prestadores se abuse de su posición de fortaleza en la
relación establecida con un sujeto que se encuentra en situación de debilidad
jurídica, social o económica.
Es claro que ello puede darse cuando existe una situación de monopolio u
oligopolio en la provisión de un determinado bien o servicio; pero también cuando
la naturaleza de las relaciones y circunstancias en las que se proporcionan las
prestaciones generan un fenómeno de cautividad o de vulnerabilidad en quien las
recibe.
Se trata de un concepto originado en el derecho de la competencia (arts. 4°, 5° y
cc. De la ley 25.156).
La incorporación de este concepto jurídico al Código permite considerar que se ha
operado una ampliación de supuestos con relación a lo previsto en la norma de
regulación del mercado que hasta ahora lo contenía. Ello permite sostener que no
es requisito del abuso de posición dominante en el mercado el que ella provenga

43
del ejercicio injusto realizado por una gran empresa o sistema prestacional sino
que también puede darse en relaciones de menor despliegue en el mercado pero
de gran incidencia particular, como las establecidas entre locador y locatario en un
mercado donde existe escasez de vivienda.

Abuso de posición dominante y proceso judicial

No cabe requerir que la víctima del ejercicio abusivo de un derecho pruebe la

existencia de dolo de parte del sujeto activo de la conducta que la afecta; le basta
con probar la inequidad de los efectos de ella, algo que es de especial importancia
cuando el ejercicio abusivo se genera por la estructuración de vínculos
contractuales conexos o en situaciones jurídicas abusivas.
La previsión normativa se aplica tanto en caso de verificarse un supuesto de abuso
de derechos subjetivos como en el caso de situaciones jurídicas abusivas.
En tales supuestos, los jueces se encuentran habilitados para adoptar las medidas
ante la verificación de un ejercicio abusivo de un derecho:

a. Adoptar las medidas que sean necesarias para evitar la perduración o

concreción de los efectos de tal ejercicio abusivo, sea que este provenga de un
acto concreto o se presente como una situación jurídica abusiva (art. 1120 CCyC).
La norma constituye un supuesto específico de ejercicio de la función preventiva
de daños.

b. Si correspondiere por ser ello aún posible y razonable, procurar la reposición de

las cosas y circunstancias al estado de hecho anterior al ejercicio abusivo; y

c. También si correspondiere —porque deben reunirse los factores exigidos para el

ejercicio de la función resarcitoria , fijar una indemnización.

Ejemplo de abuso de posición dominante – Fragmentos de un fallo de Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Comercial-Sala/Juzgado: D.Fecha: 26-oct-2017

Fuente: https://aldiaargentina.microjuris.com/2018/03/05

El saldo deudor de cuenta corriente bancaria puede ser impugnado con

fundamento en el abuso de derecho incurrido por la entidad bancaria.

44
Resulta improcedente la actuación del banco demandado que ha trasladado la
deuda de la tarjeta de crédito a la cuenta corriente y debitado su importe de la
misma sin apoyo contractual y luego devengado intereses más onerosos
compatibles con un descubierto en cuenta corriente y no en punto a los que
específicamente autoriza la ley de tarjeta de crédito. Todo ello justifica retrotraer
aquel movimiento lo cual importa excluir tales guarismos de la cuenta corriente.

Es improcedente aplicar a este débito de la tarjeta de crédito la tasa de interés

prevista para el saldo deudor en cuenta corriente, pues la ley de tarjeta de crédito
prevé un tratamiento diferenciado, con réditos también acotados.

El Banco demandado, ignorando ambas circunstancias, transfirió de todos modos

el saldo deudor y le aplicó los réditos del adelanto en cuenta corriente, conducta
que fue reprochada aquí y confirmado el ajuste de la cuenta en ese punto.

Frente a una situación patológica, esto es que el cliente carezca de depósitos

suficientes para atender las diversas obligaciones asumidas con el Banco, el
contrato ha previsto un sistema que bien puede ser calificado de abusivo,
mediante el cual traslada los saldos deudores de cualquiera de estos productos a
una cuenta corriente y una vez allí, le aplica réditos máximos previstos para
negocios distintos al desatendido.

Las prácticas expuestas aparecen particularmente graves al tratarse de una

entidad bancaria que administra dineros públicos y cuyo personal, tanto directivo
como jurídico cuanto de planta, está particularmente especializado en negocios de
este tipo, lo cual permite descartar una inculpable ignorancia o, cuanto menos, un
descuido razonable.

Resulta evidente de lo dicho, que la redacción asignada a este contrato de

adhesión por parte del Banco demandado fue, cuanto menos, confusa lo cual
también infringe en deber de información previsto en el artículo 4 de la ley 24.240.

Confusión que tiene como resultado que frente a una situación de incumplimiento
del pago del préstamo personal, el cliente se vea expuesto automáticamente al
pago de intereses por demás elevados que se encuentran previstos para otro tipo
de situaciones.

En suma, el cliente que pacta un crédito personal por las vías ágiles que el Banco
le propone y que define con la entidad el monto, cuotas y tasa de interés, ve
radicalmente modificada su situación contractual con el mero procedimiento
contable de pasar tal deuda a la cuenta corriente donde se la debita por encima
del descubierto; pero de seguido se le aplica intereses compatibles con un

45
descubierto no pactado o superado en su límite, cuya onerosidad constituye un
hecho notorio.

Reiterando lo ya concluido, lo ocurrido revela, como mínimo, una clara infracción

del Banco a su deber de información, amén de generar un confuso artilugio para
mutar la obligación que el cliente pactó inicialmente con la entidad demandada por
otra ajena a la concertada y de una mayor onerosidad.

Con ello, además, la entidad demandada incumple la directiva prevista en la

comunicación “A” N° 5460 del BCRA sobre “Protección de los usuarios de servicios
financieros” que en su anexo, en la Sección 1° sobre disposiciones generales
expresamente reconoce que los consumidores bancarios tiene derecho a “.recibir
información adecuada y veraz acerca de los términos y condiciones de los servicios
que contraten.”. Garantía que luego se reafirma al disponer en el punto 2.3.1.1.
respecto de los recaudos mínimos de la relación de consumo, en cuanto a que
“.Los contratos deben ser de clara redacción.”, en dónde además “.Las cláusulas
del contrato deben ser comprensibles y autosuficientes.”.

Nota: los jueces de la sala le impusieron una multa al banco y le ordenaron aplicar
una tasa de interés menor los rubros adeudados por el cliente.

ORDEN PÚBLICO

Es el conjunto de principios fundamentales que rigen la sociedad en cuanto son

valores esenciales cuya protección incumbe al estado, sancionando los actos
transgresores de nulidad absoluta.

En cuanto a su contenido , disfruta de un gran poder de adaptación a la realidad,

conforme el pensamiento evolutivo del pueblo.
Así se explica que los jueces lo apliquen de acuerdo con las circunstancias que se
presenten dentro de una sociedad cambiante para afianzar los valores esenciales
sobre los cuales se sustenta; el criterio suele ser errático en materia económica,
porque la legislación respectiva depende de políticas variables.

El vigor extraordinario que tiene, consiste en impedir la posibilidad de su

trasgresión mediante un obrar opuesto a sus dictados. Crea un rechazo del acto
que lo viola, por serle incompatible. Está amurallado, como una fortaleza, porque
es el instrumento del que se vale la defensa social.

46
Los valores que integran el orden público pueden referirse a la familia, al trabajo y
a la economía del país.

El orden público económico se traduce en reglas particulares, en disposiciones

concretas por sectores (v.g. quiebras, bancos, mercados de valores, etc.).
De esa manera no hay un orden público económico genérico, sino uno específico,
al cual invoca el legislador para justificar una determinada medida que afecta a los
derechos subjetivos.
La interpretación de tales normas debe ser restrictiva, y no extensiva a situaciones
de algún modo análogas, quedando reservado al juez el examen del caso
particular, a fin de resolver si la regla de excepción va a privar sobre la regla
común por razones de interés general.
Es que dentro de todo, la ley guarda resistencia a esa intervención estatal, sólo la
admite en situaciones de emergencia, y en calidad de excepción, aunque la
excepción tienda a convertirse en regla.

Está previsto en el actual código, art. 12:

“ARTICULO 12. CCyC.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones

particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia
está interesado el orden público.

El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que

persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una
norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso,
el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.”

(Ver también en LEY de orden público, más arriba)

En relación con el "orden público" como límite de la autonomía de la voluntad

privada, hay dos criterios de la doctrina:

a) el que lo concibe como un conjunto de principios eminentes a los cuales se

vincula la digna subsistencia de la organización social establecida

b) el que considera que se trata de una cuestión que responde a un interés

general colectivo, por oposición a una de índole privada, en la cual sólo
juega un interés particular —que es la que se entiende receptada por nuestro
sistema jurídico—.

47
Sobre tales bases, se concluye que existen dos tipos o categorías de leyes: las que
pueden ser dejadas sin efecto por las partes —llamadas supletorias, interpretativas
o permisivas— y las que no, a las que el Código denomina de orden público, y que
son precisamente las imperativas, puesto que lo que caracteriza y configura a
éstas es la circunstancia de que las partes no pueden dejarlas sin efecto.

Por ello, de conformidad con la norma, la ley de orden público prevalece sobre la
voluntad individual contraria, por lo que los interesados no pueden eliminar u
obstaculizar los efectos de una disposición de tal carácter.

DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA Y DAÑO AL MEDIO AMBIENTE

Ya vimos que los derechos de incidencia colectiva son los pertenecientes a un

colectivo de personas que han sido víctimas de un daño por una causa común.
Las áreas más comunes en que se lesionan estos derechos son en las relaciones
de consumo y cuando se daña al medio ambiente.
Uno de los afectados puede ejercer el derecho lesionado ante la justicia y la
sentencia tendrá efectos sobre todo el colectivo damnificado.

ARTÍCULO 14.— Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este

Código se reconocen:

a) derechos individuales;

b) derechos de incidencia colectiva.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda

afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

La norma constituye una de las reformas más significativas del Título Preliminar,
bien que fue parcialmente modificada por el Poder Ejecutivo Nacional con
anterioridad a su remisión al Congreso, juntamente con otras disposiciones
vinculadas al tema.
El texto del Anteproyecto decía: El afectado, el Defensor del Pueblo, las
asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen
legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general".

48
De todas maneras, aun cuando este texto fue eliminado, lo encontramos en el
art. 43 de la CN que dice: son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la
Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el
afectado".
El nuevo Código da una importancia relevante a los derechos de incidencia
colectiva, en consonancia con la Constitución Nacional: esto tiene un impacto
significativo en el modo de relacionamiento con los recursos naturales .

DAÑO AL MEDIO AMBIENTE - CAMBIO DE PARADIGMA

Los arts. 14 y 240 del código unificado constituyen una limitación clara al ejercicio
de los derechos subjetivos individuales al disponer que no pueden afectar los
ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el
paisaje y en general el medio ambiente.
Significa también colocar al ser humano y a las organizaciones en un lugar nuevo y
distinto dentro de la naturaleza, como una parte más y ya no como dueños de ella,
con atribuciones absolutas para destruirla, contaminarla y exterminarla como
hemos venido haciendo hasta ahora.
El ordenamiento jurídico no ampara el ejercicio de nuestros derechos cuando
produzcan daño ambiental y ello implica una adecuación de nuestras conductas a
nuevos parámetros legales.
En la misma línea se encuentra la función preventiva de la responsabilidad por
daños, permitiendo que cualquier persona accione judicialmente para pedirle al
juez medidas urgentes (condenas de dar, hacer o no hacer) para evitar daños
inminentes, especialmente ambientales. (Ver arts. 1710 a 1715 CCY C)

“ARTICULO 240 CCyC .- Límites al ejercicio de los derechos individuales

sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los
bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los
derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del
derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y
no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los
ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores
culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley
especial.”

Ejemplo de un caso de derechos colectivos – fragmento de un fallo

49
Fuente:http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/libros/pdf/practicas-
profesionales-sobre-casos-reales-2015/casos-de-derechos-colectivos.pdf
Hechos del caso: la Central Nuclear Embalse (CNE) posee una potencia eléctrica de
648 megavatios eléctricos (MWE) y brinda electricidad al Noroeste Argentino,
Cuyo, Centro y Gran Buenos Aires - Litoral desde la costa sur del Embalse del Río
Tercero, provincia de Córdoba.
Su construcción comenzó en 1974, fue inaugurada el 3 de mayo de 1983 y su vida
útil fue de 30 años con una operación del 80%.
La planta ha operado desde el año 1983 con un factor de carga promedio de 85%,
lo cual implicó que su vida útil finalizara en el 2011.
En 2012 Nucleoeléctrica Argentina S.A. (NASA) decidió extender la vida útil
del Reactor Nuclear de Embalse.
Por este motivo, la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN) decidió
solicitar información a través de pedidos de informes.
Utilizando la Ley de Acceso a la Información Pública Ambiental 25.831 y el
Decreto 1172/13 –que obliga a todos los organismos del Estado dentro del
Poder Ejecutivo Nacional a brindar información– se solicitó información sobre el
cumplimiento de las instancias de evaluación ambiental, procedimientos de
aprobación y permisos para la toma de esta decisión.
En general, se buscaba conocer la observancia de la normativa ambiental
existente, en relación con la extensión de la vida útil de la Central.
Al haber transcurrido los plazos legales sin obtener respuesta alguna, se
decidió interponer un recurso de amparo para que NASA suministre la información
solicitada.

Resolución obtenida: en primera instancia, la justicia hizo lugar a la demanda y

resolvió que debía presentar la información formulada.
En segunda instancia, frente a la Sala I de la Cámara Contencioso Administrativo
Federal, la empresa intentó fuera de término invocar una de las excepciones de ley
para presentar información, argumentando que su actividad está catalogada
como un “asunto de seguridad nacional”. La Sala resolvió en diciembre de
2014 confirmar la sentencia, entendiendo que en este caso no cabía ninguna
excepción.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, decidió el 10 de noviembre
de 2015 rechazar el recurso extraordinario presentado por la empresa,
obligándola a responder el pedido de información realizado por FARN en el
año 2012.
Fecha de la resolución: 10/11/2015
Derechos reconocidos y/o restituidos: se reconoce el derecho de acceso a la
información, aun cuando la información se encuentra en manos de entes privados.
Impacto social del decisorio obtenido en el reconocimiento y/o restitución del
derecho o derechos vulnerados: el acceso a la información es un derecho
fundamental teniendo en cuenta que facilita el control ciudadano en todos los
actos de gobierno y da lugar al ejercicio de otros derechos. Se genera la difusión y

50
promoción de las herramientas jurídicas para que los ciudadanos participen
activamente en defensa de sus derechos. Estas intervenciones permiten un
mayor acceso a la información pública, la participación social y el sistema
judicial.

DERECHOS PERSONALÍSIMOS

Los derechos personalísimos o de la personalidad son una inconfundible categoría

de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por su sola
condición humana y que se encuentran en una relación de íntima conexión, casi
orgánica e integral con la persona.

CARACTERES – DISPONIBILIDAD Y LIBERTAD

Se trata de derechos extrapatrimoniales, relativamente disponibles, o

relativamente indisponibles, que acompañan a la persona a través de su
existencia, son vitalicios.
Los derechos personalísimos son relativamente indisponibles. de modo que, en
principio, se puede disponer de ellos.
Así, una persona puede, por contrato: obligarse a la participación en una pelea de
boxeo disponiendo de su integridad física; disponer de su privacidad para
protagonizar un reality show; mediante un acto de disposición material o jurídica,
permitir la intromisión en su vida privada, que se difunda su imagen, que se tatúe
su cuerpo, o que se le adose un piercing.
La regla es la libertad.
Sin embargo, el límite de libertad de actuación individual o de autodeterminación
está en que no se perjudique intolerablemente la dignidad de la persona humana.
Por eso, el límite a la posibilidad de disponer lo constituye que el consentimiento
no sea contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.
Son casos en los que la justificación del paternalismo es particularmente fuerte y
ampliamente compartida en nuestra sociedad.

El orden público humanista quita fuerza a cualquier acuerdo que implique la

deshumanización o cosificación de la persona humana involucrada.
Por ejemplo: no se puede aceptar que una persona capaz “decida” someterse a un
trabajo esclavo por contrato.

51
Está claro que una persona adulta es soberana para tomar decisiones libres sobre
el estilo de vida que desea (art. 19 Constitución Nacional).
Pero esa libertad deja de justificarse cuando su ejercicio atenta intolerablemente
contra la dignidad humana.
Sucede que esta dignidad es un valor objetivo sustraído a la disponibilidad de la
persona interesada.
Por otro lado, en una sociedad con tendencias inocultables a la mercantilización de
la persona humana, dejar solo en el consentimiento contractual la legitimación de
la disposición de un derecho fundamental o personalísimo equivaldría, en la gran
mayoría de los casos, a poner a los vulnerables al servicio de los fuertes, a los
pobres al servicio de los ricos.
Entonces, la norma circunscribe los actos de disposición que se hallan prohibidos a
límites éticos conformados por principios generales, como el de dignidad,
autonomía, beneficencia, etc. Fuera de este marco de prohibición cobra su
vitalidad la facultad general dispositiva.

DONDE ESTÁN REGULADOS Y PROTEGIDOS

Antes de la sanción del CCyC estos derechos se encontraban contemplados en la

Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes complementarias ,
Ley 24.193 de Trasplantes de órganos y materiales anatómicos, Ley 17.132 del
Ejercicio de la Medicina, Odontología y actividad de colaboración de las mismas,
Ley 11.723 de Propiedad Intelectual; Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su
Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, Ley 26.657 de Salud
Mental, y otras.
También lo estaban diseminadas en el anterior código civil, como el derecho a la
intimidad o el derecho al honor .

El nuevo código CCyC sistematiza los derechos de la personalidad bajo el nombre:

Derechos y actos personalísimos.

“ARTÍCULO 52. C C yC— Afectaciones a la dignidad. La persona humana

lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación,
imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su
dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los
daños sufridos...”

No se mencionan ni regulan cada uno de los derechos personalísimos, sino que se

legisla utilizando cláusulas generales; método que además es más acorde a un
Código.

52
El titular de los derechos personalísimos también puede requerir judicialmente
las medidas necesarias para prevenir o hacer cesar inmediatamente la
agresión antijurídica, así como para el restablecimiento del pleno disfrute de sus
derechos, independientemente de la responsabilidad civil a que hubiere lugar.
El art. 52 establece cuáles son las consecuencias del atentado y expresamente
prevé que ante su lesión se puede reclamar prevención del daño y reparación.

LOS DERECHOS EN PARTICULAR

El nuevo código realiza un amplio reconocimiento de los derechos personalísimos

que se resumen y concentran bajo el concepto de inviolabilidad de la persona
humana.

“ARTÍCULO 51.CCyC. — Inviolabilidad de la persona humana. La persona

humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al
reconocimiento y respeto de su dignidad.”

La inviolabilidad de la persona y el respeto a su dignidad tienen dos esferas de

protección: abarca tanto la esfera física como espiritual .
Los derechos que se enumeran no deben ser entendidos como los únicos sino
como ejemplos del reconocimiento y el respeto: son un número abierto, es decir,
tienen carácter enunciativo.

En el ordenamiento jurídico hay muchas maneras de proteger esa inviolabilidad:

regula las investigaciones en seres humanos, la necesidad y contenido del
consentimiento informado, reconoce mayores libertades en materia de nombre, y
una mayor autodeterminación en relación con el cuerpo y los restos mortales.

Como se dijo, los derechos a la dignidad e integridad humana es un numero

abierto y hay muchas maneras de ser regulado y protegido.

Como parte de la esfera espiritual de la personalidad se protege esta

integridad espiritual a través de:
1.- la protección del honor
2.- la imagen
3.- la identidad
4.- la intimidad y el derecho al secreto

Los derechos de la integridad espiritual - honor, imagen, intimidad e identidad -

son atacados por las nuevas tecnologías, las redes sociales.

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Sin lugar a dudas, dentro del elenco de prestadores de servicios de Internet han
sido los "buscadores" aquellos que más repertorio de casos han originado, y no
hace falta ser abogado para haber tomado conocimiento, más o menos acabado,
de los mediáticos litigios que involucraron a sitios como "google" o a "yahoo", en
demandas originadas principalmente por personalidades de la "farándula" (actores,
modelos, etc), pero también otras figuras públicas de ramas ajenas al espectáculo
(funcionarios públicos, periodistas, etc).

Como parte de la esfera física de la personalidad se protege:

1.- el derecho a la salud
2.- el derecho a la integridad física
3.- el derecho a la vida misma. Dentro de ella van incluidos los derechos que
permiten a la persona ejercitar facultades sobre su cuerpo: desarrollarlo,
aprovecharlo y defenderlo, con sus limitaciones. Comprende a la misma vida que
se identifica con la existencia vital del cuerpo, éste y sus partes, la salud y los
medios de preservarla u obtenerla, así como el destino del cadáver.

La inviolabilidad de la persona ha sido reiteradamente afirmada por la Corte

Suprema de la Nación. En este sentido, el Alto Tribunal ha sostenido que “el
hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo
su persona es inviolable”.

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ESPIRITUAL TUTELADOS

Derecho a la intimidad personal o familiar

El Código no brinda una definición del derecho a la intimidad, el cual ha sido

delineado por la doctrina como aquél que garantiza a su titular el desenvolvimiento
de su vida y su conducta dentro de un ámbito privado, sin injerencias ni
intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros, en tanto su
conducta no ofenda al orden público, a la moral, ni perjudique a terceros .
La intimidad cuenta con tutela constitucional y por su intermedio se concede a
toda persona una facultad de exclusión, es decir la atribución de excluir a terceros
de la intromisión en aquéllos aspectos que constituyen la zona nuclear de la
personalidad que constituye lo privado o íntimo.

La jurisprudencia argentina elaboró toda una doctrina sobre este particular. En

principio se estableció que el derecho a la privacidad e intimidad, con fundamento
en el artículo 19 de la Constitución Nacional, en relación directa con la libertad

54
individual, protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual
constituido por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones
familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud
mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en
cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas
al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños
significan un peligro real o potencial a la intimidad (CSJN, 15-4-93, E. D.
152-569).

Cabe tener presente que actualmente la información es propiedad que se

compra y se vende, y ante los traficantes de la intimidad, el derecho protege
también la vida privada, el debido proceso libre de todo prejuicio sensacionalista,
el derecho al silencio, a no exhibirse, a hacer el bien sin espectáculo, a mantener
en secreto los aspectos más delicados de la intimidad fuera de toda curiosidad
agresiva, e indagación .

La doctrina de la Corte también era el criterio de los restantes tribunales. Por

ejemplo se dijo que el denominado derecho a la intimidad es el que tiene toda
persona humana a que sea respetada su vida privada y familiar, el derecho a no
ser objeto de injerencias arbitrarias en la zona espiritual íntima y reservada de una
persona o de un grupo, especialmente de una familia.

Se manifestó que la tutela del derecho a la intimidad debe ejercitarse frente a

cualquier penetración, intención, atisbo u hostigamiento; dicho amparo tiende a
resguardar la intangibilidad de la reserva de la vida privada del individuo y su
entorno familiar, sustrayéndola del comentario público, de la curiosidad (CACCom.
de Morón, sala II, 2-4-92, E. D. 150-474).

La intimidad en el marco de la relación médico-paciente resguarda la intimidad

y confidencialidad de la información de la persona que participa en investigaciones
en seres humanos.

La confidencialidad de la correspondencia tanto en formato papel como digital

(mails) integra la intimidad de la persona.

Derecho a la honra o reputación

Tampoco se precisa el contenido ni los contornos del derecho al honor el cual ha

sido definido como “la dignidad personal reflejada en la consideración de los
terceros y en el sentimiento de la persona misma” .
Este derecho comprende dos aspectos:

55
1.- la “autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia
dignidad y la de su familia” (honor subjetivo u honra)

2.- “el buen nombre y reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito
de la persona o familia de que se trate” (honor objetivo, buen nombre, reputación
o fama”

La falta de definición legal permite que su perfil se vaya modificando con el

tiempo, al igual que sus límites y ámbitos de vigencia. Estos límites son definidos
por la doctrina y los tribunales ante los casos concretos.

Derecho a la imagen

El derecho a la propia imagen constituye una especie de los denominados

derechos personalísimos que —junto con el honor y la intimidad— protege las
manifestaciones espirituales de la persona.
Éste ha sido definido como aquél “cuyo regular ejercicio permite oponerse a que
por otros individuos y por cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o
publique —sin su consentimiento o el de la ley— su propia imagen o voz”
Este derecho goza de amparo constitucional, ya sea como un aspecto del derecho
a la privacidad (Art. 19 de la CN), o bien como un derecho autónomo implícito en
su Art. 33, a lo que se suma su recepción por vía del Art. 75 inc. 22 que otorga
rango constitucional a diversos instrumentos internacionales entre los que se
encuentra el Pacto de San José de Costa Rica (Art. 11).

Existe consenso en que el derecho a la imagen goza de una esfera jurídica propia,
constituyendo una categoría autónoma e independiente de la protección de otros
derechos personalísimos.
De ahí que su vulneración se configura con la mera captación de la imagen o la
voz sin el consentimiento del sujeto, aun cuando no se infiera una lesión a la
privacidad, al honor o a la identidad personal .
El derecho a la imagen confiere la facultad de oponerse y prohibir a terceros su
captación y divulgación. Desde su faz positiva, permite a su titular ceder su
uso y explotación incluso a título oneroso.

La doctrina y jurisprudencia postulan que la imagen debe ser interpretada en un

sentido amplio, comprensiva de cualquier forma de reproducción visual o gráfica,
incluyendo no sólo la fotográfica, sino los dibujos, caricaturas, fotos, ilustraciones,
pinturas, muñecos, reproducciones televisivas, entre otras, sino también la imagen
proporcionada por ciertos y característicos gestos o partes del cuerpo —v.gr. ojos
o manos—, siempre que traduzcan indicaciones precisas de personajes
especialmente famosos .

56
 A ello se suma la voz, esto es la palabra hablada que es parte esencial integrante
de la personalidad del hombre .

“ARTÍCULO 53. CCyC. — Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la

imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es
necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:
a) que la persona participe en actos públicos;
b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se
tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;
c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre
acontecimientos de interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus
herederos o el designado por el causante en una disposición de última
voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado,
resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción
no ofensiva es libre.”

La regla es la exigibilidad del consentimiento a fin de “captar” o “reproducir”, de

cualquier forma la imagen o voz de una persona.

Son tres las excepciones a la exigencia del consentimiento, a saber:

o Que la persona participe en actos públicos. La excusa tendrá lugar
ante tumultos, inauguraciones, desfiles, cortejos fúnebres de hombres
célebres, ceremonias oficiales, incendios, manifestaciones colectivas,
desastres en general —entre otras—, es decir siempre que “haya un gran
número de personas en un lugar público y... medie un hecho o
acontecimiento de los indicados”

o Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y

se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño
innecesario. Aún cuando la difusión de una imagen responda a tales fines
no debe resultar ofensiva y que, por regla, exige la adopción de medidas
enderezadas a evitar la identificación de la persona (v.gr. ilustraciones en
revistas médicas).

o Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre

acontecimientos de interés general. El interés general al que alude el
precepto no debe confundirse con aquél que tan solo puede despertar la
curiosidad o morbosidad de quienes componen el público en general, sino
que ha de responder a un legítimo interés colectivo en la información, ya
sea porque la imagen se vincula a la actividad profesional o pública del
sujeto o presenta una cierta relevancia pública o, al margen de estos
supuestos, cuando su difusión no hace sino verificar o refutar aspectos de la

57
 vida privada que, voluntariamente, la persona involucrada ha expuesto al
público.

o Personas públicas o notorias. Toda persona física, sea ésta ignota o

pública, tiene derecho a la imagen. Con independencia del carácter
“público” de una persona, si la naturaleza de las imágenes reproducidas por
un medio reviste naturaleza estrictamente privada y personal —máxime si
fueron obtenidas en un lugar privado y de acceso restringido— se produce
una ilegítima intromisión. Tal obrar no encuentra amparo en el derecho de
información en tanto no concurra un interés público e informativo que
justifique la preferencia de aquél sobre el derecho a la imagen. Una solución
contraria importaría convalidar una especie de estigmatización de ciertas
personas y autorizar a terceros a utilizar su imagen por mera curiosidad o
ánimo de lucro .Habrá de efectuarse un balance entre la protección de la
vida privada e imagen y la libertad de expresión, ponderando si la imagen
contribuye o no a un debate de interés general, no siendo admisible invocar
al efecto la curiosidad o morbo de cierto público sobre detalles de la vida
privada en tanto ello no contribuya al mentado debate .

o Personas fallecidas. En este supuesto el consentimiento puede ser

prestado por sus herederos o quien hubiera sido designado por el causante
al efecto en una disposición de última voluntad. De mediar tal designación,
será la persona indicada por el fallecido sobre quien recaiga la decisión. En
su defecto, ella será diferida a sus herederos. En caso de desacuerdo entre
los herederos de igual grado, deberá resolverlo la autoridad judicial.
Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción es libre en tanto no
resulte ofensiva. Con todo, la posibilidad de reproducción de una imagen
aún antes de transcurrido tal lapso legal podría tener lugar en caso de que
no existiese ninguna de las personas que, por la ley, deben prestar su
consentimiento .

o Menores. La ley 26.061 recepta el derecho de las niñas, niños y

adolescentes a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen y
prohíbe “difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan
identificar, directa o indirectamente” a los nombrados, “a través de
cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y
la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen
su dignidad o la reputación” o “constituyan injerencias arbitrarias o ilegales
en su vida privada o intimidad familiar”.

Derecho a la identidad

58
El derecho a la identidad ha sido conceptualizado como aquel que ostenta cada
persona de ser ella misma, de ser representado en su vida de relación con su
verdadera identidad.

Ello conlleva el derecho a ser reconocido en su “peculiar realidad”, con los

“atributos, calidad, caracteres, acciones que lo distinguen.

Comprende por tanto:

1.- “identidad biológica” relacionada con el derecho a conocer sus orígenes, y un

corolario de la dignidad personal.

2.- la “identidad de género” ,regulada por ley 26.743, que respeta la identidad
autopercibida, con prescindencia de las características biológicas de nacimiento.

Este derecho está reconocido en diversos tratados internacionales de derechos

humanos.
El derecho de los niños y adolescentes a conocer sus orígenes está reconocido en
la Convención de los Derechos del niño y en la Ley 26.061 nacional de Protección
de los derechos de niños, niñas y adolescentes: tienen derecho a conocer quiénes
son sus padres, a preservar sus relaciones familiares, a la cultura de su lugar de
origen y a preservar su identidad e idiosincrasia.
De igual manera en los procesos de adopción y cuando una persona nace
mediante técnicas de fertilización asistida, en ambas situaciones el Código civil y
comercial les reconoce el derecho a conocer su origen genético.

Para que una persona pueda conocer sus orígenes no es posible obligar a otras a
una extracción de sangre.
La Corte Suprema de la Nación resolvió que una persona no puede ser compelida
a una extracción de sangre contra su voluntad pero ante un caso de tensión de
derechos de presuntos parientes que quieren conocer la identidad de un supuesto
pariente y éste no quiere , estableció que:

1.- pueden obtenerse muestras para hacer los estudios de ADN con
procedimientos menos invasivos (secuestro de peines o cepillos de dientes)

2.-las pruebas obtenidas servirán para asegurar a los presuntos familiares el

conocimiento de la verdad pero no tendrán ninguna otra eficacia jurídica

3.- La presunta víctima de supresión de identidad podrá negarse o no a hacerlo.

DERECHOS QUE HACEN A LA PERSONALIDAD FÍSICA

59
La afectación a la dignidad también tiene lugar cuando se vulneran los llamados
derechos que hacen a la personalidad física, relacionados con :
1.- su derecho a la vida y a una muerte digna
2.- su derecho a la integridad de su cuerpo y su salud
3.- su derecho sobre sus despojos mortales

Derecho a la vida y a la muerte digna

Derecho a la vida
Está protegida en normas de derecho constitucional, derecho penal y derecho civil,
así como normas en tratados internacionales de derechos humanos.
Se la protege desde el mismo momento de la concepción, concepto que abre el
debate sobre cual es el momento exacto de la concepción. Volveremos sobre el
tema al estudiar el comienzo de la vida humana.

Este derecho plantea el problema del aborto.

Regulación vigente del aborto: Hoy el aborto es un delito, salvo los casos de
excepción hoy regulados en el código penal de la Nación .

El artículo 86 del Código Penal establece que:

“... El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la

mujer encinta, no es punible:
1º) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la
madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios - es el aborto
terapéutico-

2º) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido

sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su
representante legal deberá ser requerido para el aborto – es el aborto eugenésico
-

Pero notemos que hay dos condiciones que deben cumplirse en ambos casos: el
aborto debe ser practicado por un médico diplomado y con el consentimiento de la
mujer encinta.
La Corte Suprema de Justicia ha resuelto en un fallo del año 2012 que el aborto
está permitido y por ende no hay sanción penal, cuando el embarazo proviene de
una violación de una mujer que no sea demente. Aplicó principios de igualdad y
dignidad de las personas.

La práctica del aborto permitido por ley requiere siempre el consentimiento de la

mujer o su representante.

60
Proyecto de ley para despenalizar el aborto: El 30 de junio de 2016 se presentó
(por sexta vez consecutiva) en la Cámara de Diputados de la Nación el Proyecto de
Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) redactado por la Campaña
Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito. El Proyecto, que
propone la despenalización y legalización del derecho al aborto en Argentina,
cuenta con la firma de más de 40 legisladores de todos los arcos políticos y fue
girado a las Comisiones de Legislación General, Legislación Penal, Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia y Acción Social y Salud Pública.

Puntos básicos del proyecto: Señalamos para propiciar un debate serio sobre el
tema los principales artículos del proyecto.

Artículo 1°: En ejercicio del derecho humano a la salud, toda mujer tiene derecho
a decidir voluntariamente la interrupción de su embarazo durante las primeras
catorce semanas del proceso gestacional.

Artículo 2º: Toda mujer tiene derecho a acceder a la realización de la práctica del
aborto en los servicios del sistema de salud, en un plazo máximo de 5 (cinco) días
desde su requerimiento y en las condiciones que determina la presente ley, la ley
Nº 26.529 y concordantes.

Artículo 3º: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo primero, y más allá del plazo
establecido, toda mujer tiene derecho a interrumpir su embarazo en los siguientes
casos:

1. Si el embarazo fuera producto de una violación, con el sólo requerimiento y la

declaración jurada de la persona ante el profesional de salud interviniente.

2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud física, psíquica o social de la mujer,

considerada en los términos de salud integral como derecho humano.

3. Si existieren malformaciones fetales graves.

Artículo 4º: Previamente a la realización del aborto en los casos previstos en la

presente ley, se requerirá el consentimiento informado de la mujer expresado por
escrito.

El proyecto fue debatido en el Poder Legislativo de la Nación, con aprobación

parcial en el Congreso y rechazo en el Senado por 38 a 31. No pudo ser vuelto a
tratar en el 2018 por normas de dicho órgano. Puede ser debatible nuevamente
en el 2019.

61
El derecho a una muerte digna

Actualmente es corriente prolongar la vida con tratamientos médicos de toda

especie, especialmente la vida vegetativa.
Más complejo es cuando el paciente, cuadripléjico tal vez, requiere no continuar
con los mecanismos que lo tienen ligado a la vida.
Asimismo, el tema abarca el derecho de la persona que estando sana y
consciente, quiere prever qué conductas deben seguirse en caso de vida
vegetativa futura o situaciones de prolongación de su vida, situaciones
consideradas violatorias de su dignidad personal.

La doctrina contemporánea denomina eutanasia voluntaria a aquella que el

paciente presta su consentimiento para que le suspendan los tratamientos médicos
que prolongan inútilmente su vida o cuando se niega a someterse a una operación,
o pide que se le suministren medicamentos o drogas para producir la muerte.
También se la conoce como eutanasia pasiva, por inacción.

Se denomina eutanasia involuntaria a aquella en que el paciente no ha prestado

consentimiento y otros – parientes o médicos – deciden privarle la vida con
drogas, o suprimirle los tratamientos médicos que prolongan su vida.
Cuando se le suministra drogas, se la conoce como eutanasia activa.
Estas acciones no pueden estar previstas en un consentimiento previo dado por el
paciente, se tienen por no escritas. El médico no debe cumplir estas instrucciones.(
art. 60 del CCyC.)

Antecedentes legales:

La jurisprudencia argentina ya había aceptado el derecho de una persona a dar

su consentimiento para NO ser sometido a tratamientos médicos.
Luego ello fue reconocido en la Ley de Derechos del paciente, ley nro. 26.529,
y luego receptada en la ley 26742, de Muerte Digna.

Art. 1 de la Ley de muerte digna:

El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o

procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como
así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad.

62
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los
términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre
terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o
salud.

En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad

irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido
lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma
fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al
rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al
retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o
desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o
produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar
procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos
produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio
terminal irreversible o incurable.”

Derecho a la integridad de su cuerpo y su salud

Este derecho comprende varios aspectos:

1) el derecho sobre el propio cuerpo

2) La prohibición de actos peligrosos para la salud y la vida

3) el derecho a ser protegido frente a amenazas y atentados a la

integridad física proveniente de terceros

El derecho sobre el propio cuerpo implica que toda persona competente puede
disponer del propio cuerpo a través de un acto de voluntad, libre y revocable.
Ero hay límites: aquí continúa la regla de la indisponibilidad relativa de los
derechos personalísimos a los relacionados con el propio cuerpo.

A los efectos de establecer límites en resguardo de la dignidad de la persona

humana, el art. 56 establece que no se puede disponer del propio cuerpo en dos
circunstancias:

63
1) cuando esa disposición causa una disminución permanente de la integridad que
no tiene una razón de salud, de modo que no se permiten, por ejemplo, los actos
de automutilación que no responden a razones médicas, o

2) cuando esa disposición es contraria a la ley, a la moral o a las buenas

costumbres.

Entonces, el mero deseo de un individuo de disponer de partes de su cuerpo como

si se tratase de simples objetos, no basta para legitimar tales actos, si esto causa
una disminución permanente de su integridad.

Así por ejemplo, ni la voluntad de vender un riñón, ni el deseo de verse amputado

un miembro sano sin ninguna necesidad terapéutica, se consideran compatibles
con la dignidad humana.
Con esta norma se procura proteger el derecho a la integridad, estableciendo que
cede ante los límites legales y morales que se imponen por el respeto a la dignidad
humana.
En otras palabras, como toda disposición de un derecho personalísimo, el límite de
autodeterminación, en lo que respecta a la disposición sobre el propio cuerpo, está
constituido por que no afecte la dignidad de la persona humana.

ARTÍCULO 56.- Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están

prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una
disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley,
la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el
mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra
persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La
ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por
la legislación especial. El consentimiento para los actos no comprendidos
en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y
es libremente revocable.

La excepción : sí se permite disponer del propio cuerpo, aun cuando ello ocasione
una disminución permanente de su integridad, si se justifica o es requerido para el
mejoramiento de la salud de la persona (por ejemplo, si se requiere amputar una
pierna gangrenada) o excepcionalmente la salud de otra persona, de conformidad
a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico (por ejemplo, la donación de un
órgano).

64
Es decir, este derecho de disposición se extiende a los actos que afectan al propio
cuerpo de la persona y que producen una disminución permanente de su
integridad, si son requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona o
excepcionalmente al mejoramiento de la salud de otra persona.

Debe prestar su consentimiento para estos actos permitidos por el derecho,

actos sobre el propio cuerpo que importen una disminución permanente de la
integridad, y responden a cuestiones de salud. Es un consentimiento específico de
la persona y libremente revocable, de modo que su revocación no genera
responsabilidad.

Este consentimiento informado debe ser dado por el paciente luego de recibir toda
la información precisa por parte de su médico. Es importante conocer el contenido
de este acto.

“ARTICULO 59. CCyC. - Consentimiento informado para actos médicos e

investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos
médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad
expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara,
precisa y adecuada, respecto a:

a) su estado de salud;
b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos
perseguidos;
c) los beneficios esperados del procedimiento;
d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos,
beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento
propuesto o de los alternativos especificados;
g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando
se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen
en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de
hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas
de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en
relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento
desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de
ese estadio terminal irreversible e incurable;
h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de
atención de su enfermedad o padecimiento.

65
Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones
en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe
garantizar el acceso a los apoyos que necesite.

Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o

quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición
legal en contrario.

Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar

su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado
anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el
representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el
allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de
emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o
su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del
consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un
mal grave al paciente.”

La prohibición de actos peligrosos constituye otra forma de respeto a la

dignidad e integridad.
El respeto por la integridad y dignidad de la persona humana, ínsito en todo este
Capítulo, conlleva garantizar que no se puede exigir el cumplimiento de un
contrato que tenga por objeto la realización de un acto que implica un
peligro para la vida, integridad o salud de la persona.
De esta manera, aunque la persona se pueda comprometer a través de un
contrato a hacer algo que implica un peligro para su propio ser, aun siendo válido
ese contrato, este no es exigible y no existe acción de cumplimiento.

Nadie puede ser compelido a poner en peligro su vida o la integridad de su

persona y esta negativa no genera responsabilidad.
Entonces, sobre la base del respeto a la integridad y dignidad de la persona
humana, este artículo supone una excepción a la regla del efecto obligatorio de los
contratos .
Es decir, frente a la regla general inherente a toda obligación de que debe ser
cumplida, este articulo permite que el deudor de esa obligación pueda no cumplir
sin que ello genere responsabilidad, si esa obligación conlleva riegos para su vida o
integridad.

La excepción a la regla establecida en este artículo la constituye la circunstancia

de que la actividad habitual de la persona implique ese peligro —por

66
ejemplo: ser torero, trapecista, circense, motociclista de carrera, entre otras (es
imposible enumerar de modo exhaustivo las actividades que puede encerrar este
supuesto)—, pero siempre que se adopten las medidas de prevención y
seguridad adecuadas a las circunstancias.
Es decir, la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación está supeditada al
cumplimiento de dos condiciones: 1) que esa actividad sea la habitual —
profesional o no de la persona— y, 2) que se tomen las medidas de prevención y
seguridad adecuadas.

ARTÍCULO 54.- Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del

contrato que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la
vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su
actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y
seguridad adecuadas a las circunstancias.

Otra manera de proteger la dignidad humana es regular con normas generales la

investigación científica en seres humanos, de modo de imponerle límites
éticos.

Hasta la sanción del CCyC, no existía en nuestro país una ley con alcance nacional
que regule la investigación en seres humanos, sino disposiciones de carácter local
y reglamentaciones específicas de las autoridades de contralor, generalmente
circunscriptas a ciertos tipos de investigación.
Esta falta de precisiones sobre el tema había dado lugar a que se lo considerara de
incumbencia provincial, como un derecho no delegado, lo que en la práctica
hubiera ocasionado problemas por la multiplicidad de soluciones que se podrían
generar.
Ahora, con esta legislación sobre investigación con seres humanos, queda en claro
que pertenece a la órbita nacional.
Entonces, por su alcance, el art. 58 va a regular en todo el país los requisitos
indispensables, mínimos y esenciales para la investigación en seres.
Se trata de regular un núcleo duro que sirva de base mínima de protección y que
permita armonizar la normativa existente a nivel nacional y la legislación de todas
las jurisdicciones en beneficio de la protección de los derechos de los sujetos.

El art. 58, a través de sus incisos, consagra los requisitos y principios

centrales, fundamentales y mínimos que legitiman la investigación en seres
humanos.

67
Cabe destacarse que el inc. c) exige contar con la aprobación previa de un comité
acreditado de evaluación de ética en la investigación debiendo entonces
este constituirse y regularse. de esta manera, se institucionaliza en la órbita del
derecho civil a los comités de ética de investigación, llamados a dar su aprobación
previa a tales investigaciones. Además, el inciso exige que este comité esté
acreditado, de modo que debe existir una instancia superior que haya aprobado su
constitución.
El inc. e) requiere que medie una cuidadosa comparación de los riesgos y las
cargas en relación con los beneficios previsibles que representan para las personas
que participan en la investigación y para otras personas afectadas por el tema que
se investiga.
El inc. f) exige contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y
específico —no se admite entonces, el consentimiento por representación— de la
persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en términos
comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y
posibles beneficios. dicho consentimiento es revocable. Estas exigencias se
justifican por la complejidad de la materia, atento a las aristas bioéticas que la
envuelven. A su vez, la revocabilidad del consentimiento refuerza los derechos de
los sujetos intervinientes, al autorizarlos a retirarse de la investigación en cualquier
momento del ensayo.
El inc. g) estipula que el bienestar de la persona que participa en la
investigación debe tener siempre primacía sobre todos los otros intereses
El inc. h) exige resguardar la intimidad de la persona que participa en la
investigación y la confidencialidad de su información personal
El inc. i) consagra el principio de no onerosidad para los sujetos de la
investigación y privilegia los derechos del participante. Establece, para el promotor
de la investigación, la obligación de asegurarle la atención médica pertinente y
apropiada en todo momento, no solo durante, sino también una vez finalizada la
investigación, cuando se trate de efectos adversos relacionados con ella.
El inc. j) prevé la pauta de aprovechamiento compartido de los beneficios, los
sujetos de investigación merecen que se les asegure el acceso al beneficio post-
ensayo, pero la responsabilidad de esta garantía no puede recaer sobre el
investigador, sino sobre quien se beneficiará de la patente del medicamento.

“ARTICULO 58. CCyC- Investigaciones en seres humanos. La

investigación médica en seres humanos mediante intervenciones, tales
como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o
predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas
científicamente, sólo puede ser realizada si se cumple con los siguientes
requisitos:

a) describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un

protocolo de investigación;

68
b) ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas
y profesionales apropiadas;

c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación

de ética en la investigación;

d) contar con la autorización previa del organismo público

correspondiente;

e) estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y

las cargas en relación con los beneficios previsibles que representan para
las personas que participan en la investigación y para otras personas
afectadas por el tema que se investiga;

f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y

específico de la persona que participa en la investigación, a quien se le
debe explicar, en términos comprensibles, los objetivos y la metodología
de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho
consentimiento es revocable;

g) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados

en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación;

h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación

y la confidencialidad de su información personal;

i) asegurar que la participación de los sujetos de la investigación no les

resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la atención médica
apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la
investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida;

j) asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y

accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado
beneficiosos.”

Este tema también abarca la donación de órganos. Se encuentra regulada en la

ley 24.193, modificada por ley 26.066 porque implica operaciones mutilantes en
el cuerpo de una persona llamada dadora a favor de otro individuo llamado
receptor, afectado de una enfermedad incurable y mortal.

69
Dador vivo: En principio la ley solo autoriza el transplante entre parientes
consanguíneos pero la jurisprudencia ha autorizado casos que no los son.
El consentimiento debe ser dado por el propio dador y no puede ser reemplazado
por su representante, en caso de que sea menor o incapaz.

Actos de disposición sobre el propio cadáver futuro:

si no deja oposición, la ley entiende que todo mayor de 18 años acepta la

extracción de órganos y tejidos para luego de su muerte.

Dentro de la protección del derecho sobre el propio cuerpo se regula el derecho de

expresar por anticipado una especie de consentimiento médico para el futuro.
Se trata de las directivas médicas anticipadas.
Están previstas en el art. 60 del CCyC.

ARTÍCULO 60.- Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente

capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud
y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la
persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos
médicos y para ejercer su curatela.

Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen

por no escritas.

Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo

momento.

Las directivas anticipadas constituyen un documento voluntario que contiene

instrucciones que realiza una persona en pleno uso de sus facultades mentales,
con el objeto de que surta efecto cuando no pueda expresar su voluntad. En otras
palabras, se trata de una declaración de voluntad que hace un individuo para que
se respete su voluntad cuando quede privado de capacidad por causa sobrevenida.

Consiste, entonces en un consentimiento informado por anticipación.

Estos documentos deben entenderse como un consentimiento informado y
realizado con anterioridad al supuesto o supuestos en los que debería entrar en
vigor.

70
 En materia jurisprudencial, el respeto por las directivas anticipadas se refleja,
entre otros casos, en “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ Medidas
precautorias“. En él, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no hace lugar al
pedido del padre del paciente a que se realice una transfusión de sangre en virtud
de que el paciente la rechazó en una directiva anticipada.

El CCyC contempla dos modalidades:

1) otorgar directivas anticipadas que impliquen dejar instrucciones por escrito;

2) designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento
para los actos médicos y para ejercer la curatela.

Este agregado es sumamente útil ya que el sujeto, al momento de redactar las

directivas anticipadas, solo puede prever algunas de las situaciones en las que
eventualmente pueda verse comprometido. En cambio, si designa a una persona
para que exprese el consentimiento, se abre un espectro de posibilidades,
permitiendo que decida sobre la salud de la persona sobre la base del
conocimiento real del incapaz, una relación de afecto y de acuerdo con las
posibilidades de la ciencia médica al momento de la decisión.

El CCyC, a los efectos de poder otorgar directivas anticipadas, requiere “plena

capacidad”. Ello exige ser mayor de edad.
El Código establece que puede ser libremente revocada en todo momento.
Consecuentemente, se debe respetar la voluntad de una persona que ha dejado
instrucciones previas pero que al momento de ingresar a un centro de salud,
encontrándose lúcido y capaz, decide dejarlas sin efecto o establecer otras, aun
cuando no tenga delante un escribano y dos testigos.

Las prácticas eutanásicas: El artículo en análisis prevé que las directivas

anticipadas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no
escritas. En similar sentido se pronuncia la ley 26.529 (Derechos del paciente) y a
los fines de disipar cualquier duda, la reglamentación aclara que si “el médico a
cargo considera que la misma implica desarrollar prácticas eutanásicas, previa
consulta al Comité de Ética de la institución respectiva y, si no lo hubiera, de otro
establecimiento, podrá invocar la imposibilidad legal de cumplir con tales directivas
anticipadas”.
Actualmente en nuestro país está permitido el rechazo de todo tratamiento,
incluida la hidratación y alimentación. Sobre esta base, la limitación prevista en el
art. 60 es solo para la eutanasia activa directa, es decir, la acción positiva, directa
e intencional tendiente a la terminación de la vida de una persona, realizada por
un médico, ante el pedido expreso y voluntario del paciente, que, como tal, solo
está permitida en unas pocas legislaciones en el derecho comparado (Holanda,
Bélgica o Luxemburgo).

71
Derecho sobre las propias exequias
Con relación al propio cadáver, el CCyC reconoce a la persona el derecho a
disponer el modo de sus exequias e inhumación de su cadáver.

“ARTICULO 61.CCyC - Exequias. La persona plenamente capaz puede

disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias
e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines
terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad
del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión
corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes
según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino
diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su
voluntad.”

El ordenamiento jurídico también protege al sujeto humano contra amenazas y

atentados a la integridad física proveniente de terceros cuando legisla :
 en el derecho penal sobre el delito de lesiones y amenazas,
 en el derecho civil dándole acciones ante exigir la justicia la reparación
económica de los daños físicos sufridos,
 en leyes contra la violencia familiar y de género
 en los tratados de derechos humanos como modo de preservar su dignidad
humana.

72
COMIENZO DE LA EXISTENCIA HUMANA

Este tema engloba dos cuestiones que vamos a desarrollar: la concepción y el

nacimiento.

Aunque separados en el tiempo, ambos hechos importan mucho al Derecho

argentino por las consecuencias que generan.

La concepción marca el momento en que comienza la vida humana, digna de

protección y derechos.

El nacimiento provoca la titularidad de muchos otros derechos subjetivos, en la

medida que el bebé nazca con vida.

LA CONCEPCIÓN

Este tema ha dividido históricamente a teólogos, filósofos, médicos, juristas y

hombres de ciencias diversas. Interesa desde el punto de vista médico, jurídico,
moral y religioso.

Se ha sostenido en nuestro derecho civil que la existencia humana comenzaba con

la concepción en el seno materno. (Código de Vélez -1869 a 2015)

Ni la Constitución nacional ni los tratados de derechos humanos han dado una

definición del momento en que comienza la concepción.

El proyecto de nuestro CCyC originariamente decía:

“Art.19.La existencia de la persona humana comienza con la concepción

en el seno materno.

En el caso de técnicas de reproducción humana asistida comienza con la

implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la
ley especial para la protección del embrión no implantado.”

A ultimo momento, antes de aprobarse el proyecto, el poder ejecutivo nacional

formuló reformas a varios artículos, entre ellas, al Art. 19 que ha quedado
redactado de manera breve y poco clara, lo que implica que la discusión se
mantiene abierta.

73
Asimismo, hasta la actualidad se desconoce la naturaleza jurídica del embrión no
implantado (cosa o persona??) porque aun no se ha dictado una ley especial.

El código civil y comercial aprobado y vigente sólo dice:

“Art. 19 CCyC.— Comienzo de la existencia. La existencia de la persona

humana comienza con la concepción.”

Se quitó la expresión “seno materno” del proyecto por respeto al principio de

igualdad y no discriminación, y el reconocimiento y protección del derecho a la
identidad en sus diferentes vertientes.

Guarda coherencia con la Ley 26.743 de Identidad de Género.

Una persona que ha nacido mujer puede cambiar su identidad (autopercibida) al

género masculino. Para el derecho argentino no es necesario someterse a
operación quirúrgica alguna para proceder a la modificación del género.

Ese hombre transgénero puede quedar embarazado.

En tal caso no sería jurídicamente seno “materno” porque este niño nacería de un
padre.
Por eso se alude a la persona que da a luz y no a la noción de “madre” o “mujer”.

Un bebé puede nacer por medios naturales, luego de la gestación en el útero de

una persona, y tras la fertilización por medios naturales. En ese caso, queda por
resolverse cuál es el momento de la concepción.
Hay dos corrientes:

1)La que asimila la concepción con la fertilización del óvulo por el espermatozoide.

2) La que asimila la concepción al momento en que el óvulo fertilizado se implanta,

anida en el útero, pues allí tiene posibilidades de desarrollarse y crecer.

Entre un momento y el otro pasan unos 14 días aproximadamente.

Según la corriente a la que uno adhiere, la vida humana comenzará antes o
después, con todas las consecuencias que ello trae aparejado para el Derecho.

74
Un bebé también puede haber sido gestado en el laboratorio, mediante
inseminación artificial o fertilización asistida.
En el laboratorio se generan varios embriones y se eligen los mas aptos para ser
implantados en el útero de la persona que quiere procrear mediante estas
técnicas.
Los embriones generados y no utilizados suelen quedar congelados por un máximo
de diez años por el laboratorio.
Según la corriente de pensamiento que elijamos para determinar el momento de
la concepción, nos encontraremos con el problema siguiente:

 Si la existencia humana comienza con la fertilización del óvulo por el

espermatozoide, los embriones generados son personas y no podrían estar
congelados ni se podría donar los mismos, como si fueran cosas.

 Si por el contrario, la concepción recién ocurre al momento en que el

embrión es implantado en el útero de quien quiere procrear mediante estas
técnicas, la vida recién comienza con la implantación y los embriones no
implantados no son personas y puede tratárselos como cosas.(congelar,
destinar a investigación, donarlos, etc)

Para el supuesto de nacimiento mediante técnicas de fertilización humana asistida,

existe una decisión de una Corte internacional con efecto jurídico sobre nuestro
Derecho argentino.

Se cita en primer lugar el caso “Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica”, de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos – CIDH - .

Esta Corte es un órgano de interpretación de la letra y los contenidos de la

Convención Interamericana de Derechos Humanos, firmada por la República
Argentina y muchos países más.
La sentencia de esta Corte, tiene el valor de integrar la letra del tratado y resulta
obligatoria para todos los firmantes.
Así, en el caso mencionado, un ciudadano había hecho juicio a Costa Rica porque
su gobierno no autorizaba las técnicas de reproducción humana asistida en el país.
La Corte interamericana interpretó los contenidos de la Convención o Tratado y
llegó a la siguiente conclusión: “ la concepción comienza en el momento de la
implantación del ovulo fecundado en el seno materno, y no en el momento de la
fecundación.”

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación entiende que esta sentencia de

esta corte internacional es obligatoria para nuestro país.

75
En definitiva, para la Corte IDH la existencia de la persona humana comienza con
la implantación del embrión y, por ende, el embrión no implantado no es
persona humana. Por tanto, según nuestro derecho, la existencia humana
comienza con la implantación en el útero.

Todas estas voces legislativas como la emanada de la máxima instancia regional

en materia de derechos humanos son coincidentes en entender que la persona
humana comienza, en el caso de TRHA, cuando el embrión se implanta o transfiere
a la persona.

EL NACIMIENTO

A partir de la concepción y transcurrido el embarazo, llega el momento del

nacimiento, donde importa de qué manera nace el concebido para determinar si
allí hay una persona humana o no.

En el momento del parto pueden darse dos situaciones distintas con consecuencias
jurídicas diversas:

1.- si el concebido nace con vida, y respira por sí solo aunque sea unos instantes
mientras ya está separado de la madre, se considera que es persona y todos sus
derechos se consolidan de ahora en más. Si ese bebé falleciera al poco tiempo,
transmitiría a sus propios herederos su patrimonio.

2.- si el concebido nace sin vida, o si apartado de la madre, no logra respirar por
sí solo unos instantes, el Derecho entiende que nunca existió una persona
humana. Esto tiene implicancias en el derecho sucesorio por ejemplo.

El CCyC lo regula en su Art. 21, que dice:

“Art. 21. CCyC — Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del
concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos
si nace con vida.Si no nace con vida, se considera que la persona nunca
existió. El nacimiento con vida se presume.”

¿Cómo se prueba?
El CCyC simplifica la regulación al respecto, considerando que no hace falta
dedicar una disposición especial para esta cuestión sobre cuáles son los modos de
probar el nacimiento con vida, ya que la prueba de este hecho está sujeto a todos

76
los medios probatorios, como acontece cuando se pretende probar cualquier
situación fáctica de este tenor. Los estudios médicos tendrán especial importancia.

DERECHO A LA IDENTIDAD
en los nacidos con técnicas de fertilización asistida

Derecho a la identidad y filiación por fertilización asistida

Respecto al nacimiento ocurrido mediante técnicas de fertilización asistida, el
nuevo código incluye disposiciones que aseguran la filiación con quienes han
decidido procrear de este modo, protege a los donantes de eventuales reclamos
por parte de los así nacidos y protege el derecho a la identidad de estos últimos.
“ARTICULO 562. CCyC - Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de
reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la
mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los
términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya
aportado los gametos.”

ARTICULO 563.CCyC- Derecho a la información de las personas nacidas por

técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha
nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un
tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del
nacimiento.

ARTICULO 564.CCyC- Contenido de la información. A petición de las personas

nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:

a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos

médicos del donante, cuando es relevante para la salud;

b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas,

evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la
ley local.”

FIN DE LA EXISTENCIA HUMANA

77
El CCyC quita toda referencia a la muerte “natural”, ya que el fin de la existencia
de la persona humana sucede con total independencia de cuál haya sido la
principal causa del deceso: muerte natural, un accidente o un hecho violento.
Así, es la muerte —cualquiera sea su causa— lo que le interesa al derecho civil
como hecho extintivo de la persona, y consigo, de la personalidad.
En otras palabras, con la muerte se produce el fin de la existencia de la persona
humana y pasa a ser considerado un cadáver, ostentando otra naturaleza ( es una
cosa) y otras consecuencias jurídicas.

“Art. 93.CCyC— Principio general. La existencia de la persona humana

termina por su muerte.”

Siendo la muerte un hecho biológico de carácter gradual, es decir, que no

acontece en un momento determinado sino que reconoce diferentes connotaciones
y etapas, la cuestión de su comprobación constituye una cuestión de relevancia.
Por lo tanto, establecer cuándo o en qué momento de todo ese proceso se
produce la muerte, desde el punto de vista jurídico, es una de las principales
consideraciones que la ley manda a desentrañar.

Lo que importa en este tema es si existe el cadáver o no existe.

Si existe un cadáver, se probará el fallecimiento por la opinión de médicos.

“Art. 94.CCyC— Comprobación de la muerte. La comprobación de la

muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la
legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver.”

El código unificado nos remite a la ley especial de trasplante de órganos que

especifica cuando ocurre la muerte neurológica.

Ley 24.193 de Trasplante de Órganos

ARTICULO 23. — El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se

verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir
ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación conjunta:

a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia;

b) Ausencia de respiración espontánea;

c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;

78
d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales
adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente
actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del
Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI).

La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso de

paro cardiorespiratorio total e irreversible.

ARTICULO 24. — A los efectos del artículo anterior, la certificación del fallecimiento
deberá ser suscripta por dos (2) médicos, entre los que figurará por lo menos un
neurólogo o neurocirujano. Ninguno de ellos será el médico o integrará el equipo
que realice ablaciones o implantes de órganos del fallecido.”

Finalmente, es preciso destacar que el Comité de Bioética del INCUCAI considera

de trascendental importancia precisar la definición de muerte bajo criterios
neurológicos, toda vez que se trata del concepto de muerte a todos los efectos,
con independencia de si hay o no trasplante.

La definición de muerte y el criterio de muerte encefálica en la cual se sustenta,

debe ser ajeno a cualquier consideración de las consecuencias, esto es que resulta
inadmisible condicionar el evento de la muerte a cualquier necesidad o propósito,
independientemente del fin que se persiga.

Si no existe cadáver, será necesario realizar un procedimiento ante la justicia

para que un juez determine la muerte presunta de esa persona, en ciertas
circunstancias, y probando ciertos requisitos.
Analizamos ese proceso judicial a continuación.

AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO (MUERTE PRESUNTA)

El Código contiene la regulación de los efectos y las consecuencias patrimoniales y

extrapatrimoniales para los casos de personas ausentes.
El concepto de ausencia (no presencia) de una persona, en sentido técnico
jurídico, incluye la incertidumbre acerca de su existencia con vida, que se
acentúa en la medida que transcurre mayor tiempo.
La ausencia de una persona puede ser simple o calificada.
La ausencia simple consiste en la desaparición de una persona de su domicilio, sin
tener noticias de ella, ni haber dejado apoderado o, en caso de existir apoderado,
que aquel cuente con poder insuficiente o no desempeñe el mandato

79
convenientemente. La ausencia simple no debería generar, en principio, sospechas
de fallecimiento ni adoptar medidas sobre sus bienes en tanto la ausencia no se
prolongue en el tiempo. Se encuentra regulada por los arts. 79 al 84 CCyC.

En cambio, la ausencia calificada ocurre cuando, en virtud del transcurso

prolongado del tiempo (caso ordinario) o de las circunstancias de la
desaparición ,como un naufragio o un accidente aéreo, (caso
extraordinario), cabe presumir que la persona ausente se encuentra
fallecida.

En estos últimos supuestos no hay certezas de la muerte de la persona ausente,

por lo que puede aparecer posteriormente con vida. Sin embargo, se le atribuye el
efecto de la presunción de fallecimiento por reunir determinados elementos que
revisten interés para el orden jurídico.

“Art. 85 CCyC.— Caso ordinario. La ausencia de una persona de su

domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años,
causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.”

Es preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga noticias de

ella por el término de tres años, y este plazo está contemplado en su máxima
extensión puesto que no se requiere que la ausencia de la persona haya ocurrido
en virtud de una circunstancia que traiga aparejada la muerte (supuesto de buque
o aeronave naufragada, incendio, terremoto, acción de guerra, etc.) como ocurre
en los casos extraordinarios.
El plazo de tres años debe contarse desde la fecha de la última noticia que se haya
tenido del ausente.

“Art. 86. CCyC— Casos extraordinarios. Se presume también el

fallecimiento de un ausente:
a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto,
acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la
muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no
se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día
en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;
b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no
se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el
día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.”

Se regula acá el caso en que el ausente se hubiese encontrado por última vez en
el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante,
susceptible de ocasionar la muerte o hubiere participado de una actividad que

80
implique el mismo riesgo y no se tiene noticias de él por el término de dos años,
contados desde el día que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso.

También regula el caso de que el ausente se hubiese encontrado en un buque o

aeronave naufragada o perdida y no se tuviere noticias de su existencia por el
término de seis meses desde el día que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.

En ambos casos extraordinarios la ley contempla la reducción de los plazos

previstos si se tiene en cuenta aquel contemplado para caso ordinario (tres años),
en tanto se trata de hipótesis que se sustentan en circunstancias particulares,
especialmente si se trata del supuesto extraordinario específico, dado que la ley
requiere que el ausente se encontrare en una nave naufragada o perdida, extremo
en que la posibilidad de supervivencia resulta mínima, casi nula.

Pueden iniciar el juicio de ausencia con presunción de fallecimiento, para obtener

la sentencia de muerte presunta, toda persona que tenga derechos supeditados a
la muerte del ausente.

“Art. 87.CCyC— Legitimados. Cualquiera que tenga algún derecho

subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la
declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales
y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la
existencia del ausente. Es competente el juez del domicilio del ausente.”

EL PROCESO

1) El procedimiento implica esperar primero que se cumpla el plazo de

ausencia de tres años, dos años o seis meses
2) recién luego se puede iniciar la demanda de ausencia con presunción
de fallecimiento por los legitimados.
3) Una vez presentada la demanda se cita por edictos (publicación en
diarios) al ausente durante seis meses esperando que aparezca.
4) el Juez designa al Defensor oficial de Pobres y ausentes para que controle
el proceso y pueda apelar la sentencia que declare presuntamente muerto
al ausente.
5) Vencido ese período de espera del ausente tras los edictos, el juicio se abre
a prueba para que los demandantes prueben todos los requisitos de la ley:
plazos y circunstancias de la ausencia.
6) La sentencia debe indicar con precisión el día de la presunta muerte. El
CCyC brinda pautas al juez para definir esta fecha según las condiciones en
que ocurrió la ausencia.

81
 7) Una vez dictada la sentencia, el juez deberá ordenar la inscripción de la
sentencia en los libros de defunciones del registro del estado Civil y la
resolución que declaren la aparición del ausente se anotará también.
8) los herederos y los legatarios reciben los bienes del declarado
presuntamente fallecido previa formación de inventario, y bajo la situación
de prenotación, una limitación para vender.

Dadas las particularidades que presenta la situación de la muerte presunta se

contempla la entrega de los bienes rodeada de ciertas garantías, éstas son el
inventario, por el cual se lleva a cabo un detalle de los bienes que componen el
patrimonio del declarado presuntamente fallecido y las restricciones que tienen los
herederos y legatarios en cuanto a los actos de disposición respecto de los bienes
durante el período de prenotación.
No pueden enajenar los bienes hasta que venza el plazo de prenotación.
El dominio de los bienes recibidos en los términos descriptos debe ser inscripto en
los registros que correspondan con la prenotación pertinente y los herederos y
legatarios podrán formalizar la partición de los bienes, pero no podrán ni
enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial.
La prenotación importa que en los registros correspondientes, tratándose de
bienes inmuebles o de muebles registrables, el dominio se anote con la prevención
de que proviene de un supuesto de muerte presunta, por lo que se advierte de
esta situación y de que el dominio pueda llegar a extinguirse en caso de la
eventual reaparición del muerto presunto.
Finalmente, si entregados los bienes —hipótesis de reaparición del muerto
presunto durante el período de prenotación— se presenta el ausente o se tiene
noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento,
procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado.
La norma establece que queda sin efecto la declaración de muerte presunta y
como consecuencia de ello, procede la devolución de los bienes que se hubieren
entregado.

La conclusión del período de prenotación es contemplada en el art. 92 del

Código Civil y Comercial, ésta queda sin efecto transcurridos cinco (5) años desde
la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta (80) años desde el nacimiento de la
persona.
Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes, sin que resulte
necesario recabar autorización judicial alguna.

Finalmente, se establece que si el ausente reaparece puede reclamar:

a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran;
b) los adquiridos con el valor de los que faltan;
c) el precio adeudado de los enajenados;
d) los frutos no consumidos.

82
 ATRIBUTOS DE LA PERSONA HUMANA

Desde el momento del nacimiento la persona humana tiene atributos inherentes a

su personalidad, cualidades o circunstancias que la determinan en su
individualidad.
Ellos son la capacidad, el domicilio, el nombre , el estado civil , y el
patrimonio.
Son tan esenciales que sin ellos no puede ser considerada persona.

CARACTERES
Son necesarios, vitalicios (se extingan con la vida de la persona), inalienables ( no
se pueden comerciar) y son imprescriptibles ( no se pierden aunque no se usen
durante un tiempo.)

CAPACIDAD

La capacidad, en términos generales, es la aptitud de la persona para ser titular de

derechos, adquirir obligaciones y ejercer dichos derechos por sí misma.
El derecho civil tradicional ha calificado a la capacidad como un atributo de la
persona, inherente a su condición de tal; por su parte, el reconocimiento de la
capacidad guarda relación con el respeto de la dignidad y libertad personal y por
ello sus eventuales limitaciones solo pueden ser establecidas legalmente.
Así, este atributo se constituye hoy día ya como un verdadero derecho humano.
Su amplitud es el principio general: no puede haber interpretaciones extensivas
de la ley que constituyan incapacidades más allá de las establecidas por ley de
manera expresa.
El principio general en materia de capacidad es que toda persona es
capaz, y la excepción es la incapacidad.

Desde que la capacidad siempre constituye la regla, se admite la existencia de

determinadas incapacidades solo con carácter restrictivo, excepcional y en función
de la protección de un determinado interés.

Las limitaciones a la capacidad no pueden ser totales o absolutas, de un modo

que elimine la condición de persona o importe la consecuencia de “muerte civil”, la
falta absoluta de derechos.

83
El reconocimiento de la capacidad y su regulación constituyen materia de orden
público en un ordenamiento jurídico, por lo cual las partes no pueden efectuar
pactos o concesiones al respecto que importen desconocer las normas imperativas.
La capacidad tiene dos aspectos: la capacidad de derecho y la capacidad
de ejercicio.

La capacidad de derecho está relacionada con ser titular de los derechos

subjetivos.
El Derecho priva a ciertas personas en ciertas situaciones de poder tener ciertos
derechos con la finalidad de evitar abusos en perjuicios de otras personas, hay una
idea de moralidad.

La capacidad de ejercicio está relacionada con la posibilidad de gozar de ellos,

defenderlos, ejercerlos, hacerlos valer en todos los ámbitos, ejercer por uno mismo
todos los derechos que uno tiene.
En algunos casos, ya sea por la minoría de edad, o el estado mental de una
persona, ésta se ve limitada de comprender lo que implica este ejercicio: en este
caso el Derecho determina que los ejercerá con la ayuda de otras personas
(padres, persona de apoyo o curador)

CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE DERECHO:

“Art. 22.CCyC— Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la

aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede
privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados.”

Siendo la regla la capacidad, sus limitaciones deben estar expresamente previstas

por la ley y sólo para situaciones excepcionales. Tales limitaciones son llamadas
incapacidades de derecho.
Las incapacidades de derecho son una incapacidad para determinados actos:
falta la aptitud para ser titular de determinada relación jurídica.
Por ejemplo, un juez no tiene el derecho de comprar un bien en remate cuando
esta subasta ha sido ordenada por él en un juicio determinado, al igual que el
abogado que interviene en dicha causa.
El padre que administra los bienes de su hijo menor de 18 años no puede
comprarle a este uno de esos bienes. Sí podrá hacerlo cuando sea mayor de edad.
Y también podrá comprarle bienes a cualquier otra persona que no sea su hijo.

Se dice que en estas incapacidades de derecho hay una idea moral pues trata de
evitar abusos por parte de personas que están en una posición ventajosa , de
mayor poder, y que tienen -también - una responsabilidad de actuar cuidando
intereses ajenos (el juez y el padre, en el ejemplo).

84
Si no tuvieran esta limitación legal para realizar ciertos actos con las personas
sobre las cuales tienen responsabilidad, podrían verse tentados a realizar estos
actos prohibidos en su propio y exclusivo beneficio, en lugar de proteger al otro.

CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE EJERCICIO

La capacidad de ejercicio puede sufrir limitaciones para proteger a la propia

persona en cuestión.
Las incapacidades pueden estar expresamente previstas en el Código
(Art. 24),en otras leyes, o bien surgir de una sentencia judicial (arts. 38 y
49).
Se fundan en una ineptitud psíquica del sujeto para el pleno y libre ejercicio de sus
derechos.
Se suplen, se reemplazan por el representante, o con intervención de un asistente
o un sistema de apoyos, subsanándose así el impedimento.
Cuando la ley o el juez crea una incapacidad de ejercicio es una medida de
protección.
Como consecuencia de la incapacidad de ejercicio, la persona en cuyo favor se ha
dictado la misma no puede realizar aquellos actos jurídicos para los que está
incapacitada: si los realiza, el mismo puede ser anulado a pedido de ella.
Por ejemplo, un menor de 10 años vende una bicicleta suya. La minoría de edad le
impide ejercer por sí el derecho a vender sus objetos propios porque se considera
que no tiene el discernimiento necesario para hacerlo bien. Puede hacerlo, por
supuesto, a través de sus representantes legales: sus padres, o a falta de estos,
sus tutores.
Esta venta puede ser anulada ante un juez, a pedido del menor o su
representante.
Mientras el Art. 24 enumera las personas incapaces de ejercicio, por su parte el
Art. 100 establece que estas personas ejercen sus derechos por medio de sus
representantes .
Asimismo, son susceptibles de gradación: van desde la restricción de la capacidad
de ejercicio hasta la declaración de incapacidad de ejercicio.

Las incapacidades de ejercicio enumeradas en el código son las previstas en el Art.

24.

“Art. 24.CCyC— Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de

ejercicio:
a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente,
con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión
dispuesta en esa decisión.”

85
El artículo incluye como personas incapaces de ejercicio a:

o la persona por nacer —desde la concepción hasta el nacimiento

o la persona menor de 18 años que no cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente

o la persona declarada incapaz por sentencia judicial y personas a las que se

les restringió su capacidad por sentencia judicial

o y las personas inhabilitadas por prodigalidad

Sin embargo, ello requiere una serie de aclaraciones a fin de distinguir entre
personas incapaces y personas con incapacidad para ciertos actos.

Las personas por nacer son incapaces totales de ejercicio. Ejercen sus derechos
a través de sus representantes legales: sus padres.

Las personas menores de edad son consideradas incapaces de ejercicio y, por

ende, sujetas a la representación legal de sus padres o el tutor que se les
nombren.
Ahora bien, el ordenamiento jurídico les reconoce capacidad para ciertos actos en
la medida de su edad y grado de madurez: podrá haber actos que realicen a través
de sus representantes legales, otros que ejerzan por sí mismas bajo un régimen de
asistencia y otros que podrán ejercer libremente en virtud de la capacidad de
ejercicio que el propio Código les reconoce (arts. 26 y concs.).

Las personas declaradas incapaces judicialmente ejercerán sus derechos a

través de sus representantes legales llamados curadores.

Las personas con capacidad restringida e inhabilitadas no pierden el

derecho a manifestar su voluntad, pero para ciertos actos necesitan el actuar
conjunto de una persona de apoyo , según los alcances establecidos en la
sentencia. En las otras áreas que sí comprenden y se desempeñan solas conservan
toda su capacidad de ejercicio.

Persona menor de edad ( Ver también la nota “Autonomía progresiva”,

subida a la web del curso, con cuadro de ejemplos)

Se es persona menor de edad entre el nacimiento con vida y los 18 años.

Se es adolescente cuando se tiene entre 13 y 18 años.

86
“Art. 25.CCyC— Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la
persona que no ha cumplido dieciocho años.
Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que
cumplió trece años.”

Este piso de los trece años es entonces la pauta de distinción para los dos grupos
que conforman el universo de infancia: niños y adolescentes.
Adoptar, en cambio, la distinción entre “niños” y “adolescentes” es una opción
coherente con la perspectiva de los derechos humanos y de la más moderna
doctrina en materia de infancia —que ya venía empleando estas denominaciones,
atenta al efecto no neutral del lenguaje y a la necesidad de “nombrar” a las
personas en su etapa de infancia por su propia denominación y no con referencia a
una condición de desarrollo más despersonalizada—.

El siguiente artículo sienta el principio de la capacidad o autonomía progresiva

de niños y adolescentes, según la edad y grado de madurez que tengan para
comprender las consecuencias de sus propias decisiones y acto.
En otras palabras, se les reconoce, por principio, capacidad de ejercicio
gradual, y las excepciones son las limitaciones que el Derecho dispone, casos en
los que el niño y adolescente necesita de la intervención de sus padres.

“Art. 26. CCyC— Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.
La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente
puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes
legales, puede intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso

judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su
persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud
para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo
grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de
salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar
su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto
entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la
base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización
o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un
adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.”

87
Si analizamos el presente artículo en conjunto con el art. 22 ya comentado,
podemos concluir que la incapacidad no es un principio en el CCyC, por
cuanto son las limitaciones o restricciones las que constituyen la
excepción en el nuevo sistema (art. 22).
La permeabilidad de los requisitos exigidos en la norma comprende una amplitud
de supuestos que pueden ser incluidos en esta suerte de “cláusula de
capacidad creciente o abierta”, de la mano del principio de autonomía
progresiva de rango constitucional (art. 5° CDN) .
Claramente, explica la Corte, “… La capacidad de decisión de un niño de 3 años no
es igual a la de un adolescente de 16 años (…) y ello debe ser tenido en
consideración a los fines de determinar su interés superior ”.
Así, iguales edades no significan capacidades iguales y un mismo niño presentará
capacidad suficiente para ciertos actos y no para otros.
El criterio es dinámico, mutable: por ejemplo, mientras un adolescente cuenta con
capacidad para solicitar y decidir el empleo de métodos de anticoncepción —por
ejemplo, preservativos— no la presenta para consentir —por sí solo— una
intervención quirúrgica que pone en riesgo su salud o una cirugía estética.

Teniendo en consideración que este ejercicio personal puede generar conflictos

con las decisiones de los representantes legales, la norma brinda respuesta a
través de la facultad del niño, niña o adolescente de defender su posición con el
auxilio de asistencia letrada: aquí aparece la figura del Abogado del Niño, que es
un abogado especializado en temas de Niñez, familia y adolescencia.
Suelen trabajar en organizaciones no gubernamentales y en los Colegios de
Abogados de cada partido.
El menor elige a su abogado y trata con él como cualquier cliente adulto.
El único límite es que los honorarios del profesional no son abonados ni por el niño
ni por los padres de éste.
El abogado del niño tiene total independencia de actuación en defensa exclusiva
de los derechos y voluntades del niño, niña y adolescente, aún en contra de los
deseos de sus padres.

Por razones de espacio no podemos profundizar la cuestión y debates relativos a la

actuación con la asistencia de la figura del “abogado del niño”. En la provincia de
Buenos Aires se ha creado también esta figura mediante la ley 14568.
Se encuentran capacitándose los abogados en esta especialización.

LEY 14568 – El abogado del niño en la provincia de Buenos Aires

88
ARTÍCULO 2°.- Créase un Registro Provincial de Abogados del Niño en el ámbito
del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, donde podrán inscribirse
todos aquellos profesionales con matrícula para actuar en territorio provincial que
demuestren acabadamente su especialización en derechos del niño, certificado por
Unidades Académicas reconocidas y debidamente acreditadas, ya sean estos
profesionales del ámbito público como privado, y/o integren distintas
organizaciones de la sociedad civil que trabajen la problemática de la infancia y
adolescencia.
La asistencia jurídica y defensa técnica será provista a partir de criterios
interdisciplinarios de intervención, fundados en el derecho de los niños y niñas a
ser oídos y en el principio del interés superior del niño.

ARTÍCULO 3°.- El Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires deberá

interactuar con cada Departamento Judicial, para emitir los datos necesarios de
acuerdo al domicilio de influencia del Abogado del Niño.

ARTÍCULO 4°.- La nómina de los Abogados del Niño inscriptos en el Registro,

deberá ser difundida a fin de garantizar su accesibilidad, a través de todos los
recursos informativos con que cuenta tanto la Suprema Corte de Justicia, los
distintos Departamentos Judiciales, así como con los Servicios Zonales y Locales,
dependientes del Sistema de Promoción y Protección de Derechos de Niños, Niñas
y Adolescentes, del Poder Ejecutivo provincial.

ARTÍCULO 5°.- El Estado Provincial se hará cargo del pago de las acciones
derivadas de la actuación de los abogados patrocinantes de los niños –Abogados
del Niño-.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos
que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada
según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.

Asimismo, cuando gocen de edad y grado de madurez suficiente, pueden ejercer

por sí los derechos referidos al apellido, consentir su adopción a partir de los diez
años, conocer sus orígenes en la adopción, ejercer la responsabilidad parental de
su propio hijo reconocido, demandar alimentos a sus progenitores, defenderse en
juicio criminal y reconocer hijos, sin autorización de sus padres.
Tienen derecho a recibir información sobre los contratos que celebran sus
progenitores con terceros en su nombre y a pedir que les rindan cuentas por la
disposición que hagan de las rentas de sus bienes .

89
Tienen la capacidad para ejercer una actividad económica profesional o laboral,
bajo relación de dependencia o en forma independiente.
Tienen la administración de los bienes adquiridos mediante trabajo, empleo,
profesión o industria .
Sin distinción de edad, los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana que
celebren se presumen realizados con la conformidad de los progenitores .

Ejercicio de derechos personalísimos relacionados con el cuidado de la salud y el

propio cuerpo

El Código regula en forma expresa lo relativo al ejercicio de derechos

personalísimos atinentes al cuidado de la salud y el propio cuerpo por las personas
menores de edad.
En forma coherente con la distinción establecida en el artículo anterior entre niños
y adolescentes, el ejercicio en forma personal de los derechos sobre el propio
cuerpo se concede en favor de estos últimos.
En efecto, el piso para la aplicación de la norma son los 13 años de edad.
En el otro extremo, la edad de 16 años se introduce como el tope a partir del cual
el régimen de menor edad ya no es aplicable en función de la presunción que la
norma establece en favor del adolescente mayor de 16 años: él es considerado
como un adulto para la toma de decisiones relativa al cuidado de su propio cuerpo.

En esta franja—13 a 16 años— la cuestión relativa a la capacidad de

ejercicio de los actos personalísimos por el adolescente se regula
considerando la complejidad y/o efectos eventuales de los
actos/tratamientos médicos.

El sistema se estructura a partir de presunciones: “ Se presume que el adolescente

entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos
tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o
provocan un riesgo grave en su vida o integridad física ”.

En cambio, “Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado

de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su
consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos
se resuelve teniendo en cuentan su interés superior, sobre la base de la opinión
médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico ”.

En nuestro país varios antecedentes legales reconocieron el ejercicio de derechos

personalísimos por menores de edad; así, entre muchos, podemos citar:

1.- la admisión de ejercicio de derechos sexuales independientemente de la

autoridad de sus padres (TSJ Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Liga de Amas de

90
Casa, Consumidores y Usuarios de la República Argentina y otros c/ Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires”, 14/10/2003);

2.- la continuación de embarazo adolescente (JFlia N° 1 Mendoza, “B., L. A.”,

16/09/2008);

3.- la autorización de intervención quirúrgica de readecuación sexual y registral

peticionada por un adolescente (Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial, de
Conciliación y Familia de 2a Nominación de Villa Dolores, “C. J. A. y otra s/
solicitan autorización”, 21/09/2007);

A partir de los 16 años el sistema se independiza de las previsiones, incapacidad y

competencia, considerándose como un mayor de edad al efecto de la decisión
médica.

Capacidad para testar, para contraer matrimonio y para trabajar

El Código no reconoce capacidad para testar a las personas menores de edad.

Está previsto expresamente que quienes pueden hacerlo son las personas mayores
de edad al tiempo del acto.

Si bien la edad legal para contraer matrimonio es a los dieciocho se podrá

contraer matrimonio válido a los 16 años con autorización de los padres, y antes
de los 16 años, sólo con autorización del juez.
La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados
por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias
jurídicas del acto matrimonial.
El menor de edad que contrae matrimonio antes de los 18 años queda
emancipado y puede realizar todos los actos jurídicos de la vida civil y ejercer sus
derechos como padre y madre, con algunos matices, hasta que cumpla los 18..
No puede donar aquellos bienes que ha recibido gratuitamente hasta alcanzar la
mayoría de edad, salvo que el juez lo autorice en su provecho, no puede ser
fiador (garante) a favor de otra persona ni puede aprobar las cuentas de su
representante legal.(Arts. 27, 28 y 29 CCyC)

En cuanto al trabajo, distinguimos al menor que ha logrado su título profesional y

al que no lo tiene.
En general, el menor de 16 años puede trabajar con autorización de sus padres.

91
Transcribimos la parte pertinente de la legislación laboral ,Ley de contrato de
trabajo Nro.20774:

Art. 32.LEY 20774 —Capacidad. Las personas desde los dieciocho (18) años,
pueden celebrar contrato de trabajo.
Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años,
pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables
o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva
independientemente de ellos.

Art. 33. LEY 20774—Facultad para estar en juicio.

Las personas desde los dieciséis (16) años están facultadas para estar en juicio
laboral en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo y para hacerse
representar por mandatarios …

Art. 34. LEY 20774 —Facultad de libre administración y disposición de

bienes.
Los menores desde los dieciocho (18) años de edad tienen la libre administración y
disposición del producido del trabajo que ejecuten…

El menor de 16 a 18, profesional , con título profesional habilitante puede

trabajar ejercer su profesión por cuenta propia sin necesidad de previa
autorización, y tiene la administración y disposición de los bienes que
adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por
cuestiones vinculadas a ella. .(Art. 30 CCyC)

LA CAPACIDAD JURIDICA Y LA DISCAPACIDAD

Como la capacidad jurídica es la regla, todas las personas, aun aquellas

con discapacidad motriz, sensorial o intelectual, son plenamente
capaces.
No sólo son titulares de derechos como cualquier otra persona sino
también tienen la plena capacidad para ejercerlos por sí mismas.

Así lo determina la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON

DISCAPACIDAD, firmada por nuestro país e incorporada al derecho interno
mediante ley 26.378 , el 6/6/2008.

92
En lo que refiere al tratamiento dispensado históricamente a las personas con
discapacidad, desde el “modelo médico” se considera que las causas que dan
origen a la discapacidad son científicas: una limitación física, psíquica, mental o
sensorial individual de la persona.
La vida de una persona con discapacidad se considera menos valiosa que la del
resto de las personas, aunque esa suposición puede ser revertida en el caso de
que la persona sea rehabilitada.
Las respuestas sociales se basan en una actitud paternalista y de subestimación,
enfocadas en lo que las personas no pueden realizar por motivos de su diversidad
funcional.
Por ello el instituto de la curatela se instrumenta como un sistema de sustitución
en la toma de decisiones.
De este modo, se considera a la persona con discapacidad como un ser
dependiente, inferior, que necesita ser rehabilitado a los efectos de recuperar su
dignidad, tras lograr ocultar o eliminar su diferencia.

En cambio, desde el “modelo social” —receptado en la Convención sobre los

Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378)— se considera que las
causas que dan origen a la discapacidad no son científicas, sino que son
preponderantemente sociales.
Se parte de la premisa de que la discapacidad es una construcción y un modo de
opresión social, y el resultado de una sociedad que no considera ni tiene presente
a las personas con discapacidad.
Así, se entiende que no son las limitaciones individuales las raíces del problema,
sino las limitaciones de la sociedad para asegurar adecuadamente que las
necesidades de todas las personas —incluyendo las que tengan una discapacidad—
sean tenidas en cuenta dentro de la organización social. Se busca, entonces,
eliminar las barreras impuestas por la sociedad que no permiten su plena inclusión,
de modo de que las personas con discapacidad puedan ser aceptadas tal cual son
(Palacios).

A continuación se transcriben algunos fragmentos del Tratado internacional

firmado por nuestro país sobre derechos de las personas con discapacidad, a modo
de ampliación del tema “Restricción de la capacidad”, regulada por el nuevo
código.
Algunas nociones de este tratado fueron incorporadas y reproducidas en el nuevo
código.

Artículo 1 (define la discapacidad)

Propósito

93
El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce
pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de
su dignidad inherente.
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo
que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás.

Artículo 2 (define términos usados en el tratado)

Definiciones

A los fines de la presente Convención:

La "comunicación" incluirá los lenguajes, la visualización de textos, el Braille, la
comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así
como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de
voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de
comunicación, incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de fácil
acceso;
Por "lenguaje" se entenderá tanto el lenguaje oral como la lengua de señas y
otras formas de comunicación no verbal;
Por "discriminación por motivos de discapacidad" se entenderá cualquier
distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el
propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o
ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro
tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de
ajustes razonables;
Por "ajustes razonables" se entenderán las modificaciones y adaptaciones
necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida,
cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con
discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales;

Por "diseño universal" se entenderá el diseño de productos, entornos,

programas y servicios que puedan utilizar todas las personas, en la mayor medida
posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado. El "diseño universal"
no excluirá las ayudas técnicas para grupos particulares de personas con
discapacidad, cuando se necesiten.

94
Artículo 12 (dispone la plena capacidad de ejercicio de las
personas con discapacidad)

Igual reconocimiento como persona ante la ley

• Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho
en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

• Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad

tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en
todos los aspectos de la vida.

• Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para

proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que
puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

• Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al

ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias
adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el
derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas
salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias
de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida,
que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona,
que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a
exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial
competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán
proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e
intereses de las personas.

• Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes

tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para
garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de
condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar
sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de
condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de
crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no
sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.

95
RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD Y LA INCAPACIDAD EN EL CÓDIGO

Si bien el nuevo Código avanza notablemente al introducir algunos elementos

propios del modelo social de discapacidad, lo cierto es que sigue manteniendo la
matriz del modelo médico/rehabilitador y, por tal motivo, no se ajusta a la
Convención sobre los Derechos de Personas con Discapacidad, a la vez que tal
desfasaje por momentos torna dificultosa la interpretación armónica del nuevo
articulado.

“Art. 32. CCyC — Persona con capacidad restringida y con incapacidad.

El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una

persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración
mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que
estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a
su persona o a sus bienes.
En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos
necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los
ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la
persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las
decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente
imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad
por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos
resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un
curador.”

Manteniendo el criterio biológico-jurídico, la norma prevé que a partir de los trece

años se puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando:

o por padecer una adicción o una alteración mental permanente o

prolongada —no circunstancial—, de suficiente gravedad (elemento
biológico), se estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar
un daño a su persona o a sus bienes (elemento jurídico)-ES UNA
RESTRICCIÓN PARCIAL

o o bien declarar su incapacidad, cuando la persona se encuentre

absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y

96
 expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado
y el sistema de apoyos resulte ineficaz – ES UNA RESTRICCIÓN TOTAL.

Se trata de dos supuestos diferenciados:

1) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza los actos señalados

en cada sentencia:

En principio se la considerará una persona capaz, aunque con incapacidad para

ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la sentencia (Art. 24
inc. c).
Allí el juez fijará las funciones de los apoyos que se designen, quienes en el
ejercicio de su función deberán actuar de modo de promover la autonomía y
favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.
El apoyo no debe sustituir la voluntad de la persona protegida por aquello que el
apoyo pudiera considerar que es más beneficioso de acuerdo al punto de vista de
éste.
La posibilidad de que los apoyos puedan ejercer funciones de representación para
algunos actos no afecta tal conclusión, puesto que la representación que en estos
casos se otorga al apoyo lo es para que actúe según la voluntad, deseos y
preferencias de la persona protegida.
Los alcances de las funciones de los apoyos surgen del Art. 43 y han sido
incorporados al sistema del Código en virtud de lo normado en la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

2) incapacidad de ejercicio absoluta determinada en la sentencia

Se trata de aquella persona que se encuentra en situación de ausencia de

conciencia de sí, de su alrededor, carente e imposibilitada de comunicación con el
entorno, con otras personas, y por todo lo cual un sistema de apoyo aparece
insuficiente, correspondiendo entonces la figura de un curador que ejerza
representación pura.
Es un remedio para casos extremos, en los que la restricción parcial no protege
debidamente a la persona en cuestión ya que no puede expresarse ni darse a
entender de ninguna manera.

La declaración de incapacidad apareja la designación de un curador que

representará a la persona y cuya actuación se regirá por las normas de la curatela
(art. 138 CCyC, y concs.).
La principal función del curador es cuidar a la persona y sus bienes y procurar que
recupere su salud (art. 138 CCyC).

97
La figura se justifica, como dijimos, frente a la absoluta imposibilidad de la persona
de interactuar por su medio y expresar voluntad; no reconocer la opción de un
curador como alternativa en estos casos implicaría impedir a la persona el ejercicio
de sus derechos.

LEGITIMACION PARA PEDIR RESTRICCION E INCAPACIDAD

“Art. 33.CCyC — Legitimados. Están legitimados para solicitar la

declaración de incapacidad y de capacidad restringida:
a) el propio interesado;
b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la
convivencia no haya cesado;
c) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro
del segundo grado;
d) el Ministerio Público.”

No procede de oficio sino a instancias de las personas legitimadas a tal fin.

La novedad más importante es haber incluido al propio interesado entre
los legitimados para iniciar la acción.
A su vez, se encuentra legitimado el cónyuge que no esté separado de hecho y, de
modo coherente con el resto del articulado del Código, también se ha incluido al
conviviente mientras la convivencia no haya cesado.
Se refiere a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública,
notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un
proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo (Art. 509).
Con relación a los parientes, la legitimación ha quedado limitada a aquellos que se
encuentren dentro del cuarto grado en línea recta (nietos ) o colateral (primos
hermanos ) a diferencia de los parientes por afinidad, donde sólo se legitima a
aquellos que se encuentren dentro del segundo grado (suegros).
De todas formas, cualquier otra persona no incluida entre los legitimados sólo
podrá hacer una presentación ante el Ministerio Público, quien será en definitiva el
que evalúe la posibilidad de iniciar el proceso, dada la legitimación que le confiere
la norma.

CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO

Intervención del interesado en el proceso

La norma prevé expresamente que la persona en cuyo interés se lleva adelante el
proceso reviste el carácter de parte en el mismo, para lo cual deberá presentarse
con abogado.
De no hacerlo, se le deberá nombrar uno para que la represente y le preste
asistencia letrada desde el inicio del juicio.

98
Es decir, la persona podrá comparecer con un abogado particular y, en caso de no
hacerlo, necesariamente se le deberá designar un defensor que ejerza su defensa
técnica desde el inicio del proceso.
En cualquier caso, tanto el juez como el Ministerio Público velarán para que la
actuación del defensor se lleve a cabo de un modo respetuoso de la voluntad y
preferencias de la persona, sin conflicto de interés.
De este modo, se abandona definitivamente el concepto de “auxiliar externo del
juez”, con el que parte de la doctrina caracterizaba la función del derogado
curador provisorio, quien —según ese criterio— debía encauzar su actuación en
búsqueda de la verdad objetiva, incluso desoyendo la voluntad de su defendido.

“Art. 36.CCyC— Intervención del interesado en el proceso. Competencia.

La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede
aportar todas las pruebas que hacen a su defensa.
Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de
la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su
internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha
comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la
represente y le preste asistencia letrada en el juicio.
La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de
pruebas para acreditar los hechos invocados.”

Prueba
Rige el principio de amplitud probatoria. La persona en cuyo interés se lleva
adelante el proceso puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Por
su parte, quien solicitó la declaración de incapacidad o capacidad restringida puede
aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados.

Juez competente
Siguiendo el criterio de inmediación territorial, el juez competente para entender
en la causa es el correspondiente al del domicilio de la persona o el de su lugar de
internación.

La sentencia
La sentencia a dictarse al finalizar el proceso deberá necesariamente pronunciarse
sobre los cuatro incisos que componen la norma.
Por su parte, el pronunciamiento judicial acerca de la época en que la situación se
manifestó (inc. b), reviste importancia a los fines de juzgar la eficacia de los actos
realizados por la persona antes de que se le dicte sentencia .

“Art. 37. CCyC— Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los

siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el
proceso:

99
a) diagnóstico y pronóstico;
b) época en que la situación se manifestó;
c) recursos personales, familiares y sociales existentes;
d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor
autonomía posible.
Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo
interdisciplinario.”

Prueba necesaria. Interdisciplina

El dictamen del equipo interdisciplinario se erige como prueba necesaria, es decir,
que sin su realización no podrá arribarse luego al dictado de una sentencia válida.
Por lo tanto, esta norma constituye un límite a los códigos de procedimientos
locales, los cuales no podrán estructurar el proceso sobre ejercicio de la capacidad
jurídica sin prever la evaluación interdisciplinaria como prueba necesaria.
Si bien la conformación de los equipos interdisciplinarios para realizar la evaluación
deberá determinarse a través de los códigos de procedimientos de cada
jurisdicción del país —en tanto que prueba necesaria, y sin perjuicio de las demás
evaluaciones que el juez estime necesario realizar en el marco del proceso de
acuerdo a las particularidades del caso—, en el Art. 8° de la ley 26.657 aparece
una pauta orientadora: “se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo
social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes”.
De este modo, se deja atrás el modelo que seguían los códigos de procedimientos,
según el cual la prueba necesaria estaría conformada por el dictamen de médicos
psiquiatras o legistas.

“Art. 38. CCyC— Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar

la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos
que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal
sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de
apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este
Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos
sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes
y la modalidad de su actuación.”

El juez finalmente deberá resolver con relación al ejercicio de la capacidad jurídica,

considerando especialmente la voluntad, deseos y preferencias de la persona, y
procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.
La sentencia podrá: 1) desestimar la acción, 2) restringir la capacidad del sujeto o
3) declarar la incapacidad .
La sentencia que limite la capacidad, ya sea en forma total (“incapacidad”) o
parcial (“capacidad restringida”), deberá además indicar los curadores que se
designan a la persona o los apoyos para la toma de decisiones, respectivamente.

100
Designación de apoyos

Las restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica deben aplicarse con carácter

restrictivo. Como consecuencia de la limitación de actos y funciones a través de la
sentencia, allí también deben designarse los apoyos para la toma de decisiones, lo
cual implica determinar su modalidad de actuación —sobre todo si la función la
cumplen dos o más personas (p. ej.: si la actuación es conjunta o indistinta, entre
otros supuestos)— y las condiciones de validez para la realización de actos
jurídicos (p. ej.: si requieren del asentimiento otorgado por el apoyo).

Qué es una medida de apoyo?

En primer lugar, cabe delimitar en esta oportunidad qué ha de entenderse por

”apoyos”.
Siendo que la presunción de base es la capacidad que toda persona posee para
tomar sus decisiones, pueden observase diferentes niveles de apoyos: un primer
nivel es aquel en el que la persona requiere de apoyos mínimos para la toma de
sus decisiones, como podrían serlo los relacionados con el lenguaje o con aspectos
tecnológicos que puedan facilitar la comunicación.
Un segundo nivel consiste en la toma de decisiones asistidas, en donde la
persona con discapacidad recibe la asistencia para la toma de sus decisiones de un
tercero de su confianza, elegido por la propia persona con discapacidad.
Un tercer nivel es la toma de decisiones facilitada, para los casos extremos en que
las preferencias y la voluntad no puedan expresarse o conocerse de manera
fehaciente, y que debe constituirse en la situación de última instancia.
1.1. “... cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial”
Las medidas de apoyo se expanden a todas las áreas de desenvolvimiento de la
persona con discapacidad.
El apoyo es la herramienta; el fin es “ la libertad de tomar las propias decisiones ”,
que excede el ámbito jurídico (art. 3° CDPD).
El apoyo puede adoptar múltiples formas y actuar en diversos ámbitos: apoyos
prestados por la familia —arts. 4°, 5° y 23 CDPD— y el apoyo asistencial en sus
diversas áreas (personal, económico, social, de salud, educación, finalmente,
jurídica).
Los apoyos constituyen ajustes “a medida”. Por eso, la CDPD no enumera sus
clases y formas; sí impide los sistemas representativos clásicos.
Justamente, en virtud del reconocimiento de la diversidad propia a la
discapacidad, la toma de decisiones con apoyo adopta numerosas modalidades,
debiendo diseñarse a partir de las circunstancias y necesidades concretas de la
persona (art. 32 CCyC).
Puede ser singular o plural. Conformarse con familiares, operadores externos,
trabajadores sociales, instituciones, o bien una o varias de estas opciones.
Finalmente, según el grado de afectación de los derechos, las medidas de apoyo
podrán tener diferente intensidad.

101
1.2. “... que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones”
Más allá de las diversas modalidades que pueda adoptar, lo que define una medida
de apoyo es el despliegue de su actuación y finalidad: favorecer la autonomía y el
ejercicio de los derechos de la persona.
El objetivo no es la “protección” de la persona sino la “promoción” de sus
derechos.
La figura de apoyo no es el anterior curador asistente del declarado inhábil. La
actuación del curador, sea sustitutivo o de asistencia, se focaliza en el momento de
realización de los actos jurídicos, subrogando o, en el mejor de los casos,
coparticipando con la persona en la celebración del acto.
El apoyo atiende a instancias previas, tiene como fin que la persona pueda
desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informarla, colaborar a su
comprensión, razonamiento; incluso, si la persona logró formar decisión razonada,
el apoyo podría no ser presente en dicho momento de celebración del acto.
Por otro lado, el apoyo se dirige a favorecer la actuación “en todos los actos de la
vida” como reza la Convención y no solamente en cuanto a la celebración de actos
jurídicos.

1.3. “... para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en
general”
Como dijimos, las medidas de apoyo tienen una esfera de actuación más amplia.
Más allá de que, como es de lógico, un CCyC se ocupa de los efectos jurídicos de
las conductas humanas, involucra también la celebración de simples actos lícitos
(art. 258 CCyC).

1.4. “Las medidas de apoyo tienen como función la de promoverla autonomía y

facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la
persona para el ejercicio de sus derechos”
En esta referencia se visualiza más claramente el verdadero despliegue o actuación
de la figura de apoyo: el apoyo no ejerce esta función en un momento de inflexión
de celebración de un acto concreto, sino que favorece el desarrollo de este
proceso en el que, a través de los ajustes necesarios de comunicación, se
permeabiliza la comunicación y facilita la manifestación de voluntad de la persona:
en esto consiste la promoción de la autonomía desprendiendo a la persona de
modelos paternalistas sustitutivos y promoviendo sus derechos personales.
Los sistemas de apoyos prevén, entre otros, el allanamiento de barreras
comunicacionales para que la persona exprese su propia voluntad y pueda ejercer
su capacidad jurídica.
Las formas de comunicación no verbal incluyen a la lengua de señas y a la
discapacidad auditiva, pero a la vez amplían su radio de acción, puesto que son
imprescindibles para la consecución de la comunicación en todos aquellos casos en
que no intervenga la comunicación oral, como en personas que por diversas
razones —no solo debido a pérdida auditiva— han perdido la posibilidad de

102
expresarse oralmente. Estas formas son estrategias ,técnicas, que se aplican para
alcanzar efectividad en la comunicación y la consiguiente equiparación de
derechos. Estas estrategias se aplican también para las personas cuya
discapacidad les dificulta la incorporación de las normas sociales no escritas, como
reguladoras de conductas interhumanas, que traen por consecuencia el
desconocimiento del vocabulario más básico.
En sintonía con lo dicho, el art. 32 CCyC reza “ el o los apoyos designados deben
promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las
preferencias de la persona protegida”.

Designación de curador

Cuando se dicta sentencia de incapacidad corresponde la designación de un

curador.
Se permite que la persona capaz pueda designar, mediante una directiva
anticipada, a quien ha de ejercer su curatela.
A su vez, los padres pueden nombrar curadores de sus hijos incapaces, en los
casos y con las formas en que pueden designarles tutores —por testamento o
escritura pública Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada
judicialmente .
Por último, a falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no
separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a
proteger, según quien tenga mayor aptitud —se refiere a la curatela legal—. Para
ello se debe tener en cuenta la idoneidad moral y económica .

ACTOS DE LA PERSONA CON RESTRICCION O INCAPACIDAD

Una vez que se encuentra firme la sentencia de capacidad restringida o de

incapacidad, la misma debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas . (LIBRO DE INCAPACIDADES)

De la sentencia surgirán los alcances de las restricciones al ejercicio de la

capacidad jurídica que fueron impuestas judicialmente.
Desde entonces, son nulos los actos de la persona incapaz o con capacidad
restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad
a su inscripción en el Registro.

En el caso de la sentencia de incapacidad la norma se hace extensiva, en principio,

a cualquier acto —dentro de los patrimoniales, a su vez, quedan incluidos tanto los
de administración como los de disposición—, ya que se trata de un supuesto de
incapacidad de ejercicio absoluta.

103
Pero cuando se refiere a la de capacidad restringida (incapacidad de ejercicio
relativa), el precepto legal se aplica únicamente respecto de aquellos actos que
fueron específicamente restringidos a través de la sentencia, que luego no fueran
realizados en la forma allí prescripta (ej: bajo un sistema de apoyos inscripto en el
Registro).

Art. 44.CCyC— Actos posteriores a la inscripción de la sentencia. Son

nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que
contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su
inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Art. 45.CCyC— Actos anteriores a la inscripción. Los actos anteriores a la

inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a
la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de
los siguientes extremos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del
acto;
b) quien contrató con él era de mala fe;
c) el acto es a título gratuito.

PERSONAS INHABILITADAS POR PRODIGALIDAD

Por un lado, no hay categorías médicas que califiquen a las personas como
incapaces o inhábiles; por el otro, la permeabilidad y flexibilidad del régimen de
restricciones posibilita respuestas a medida en el caso de las restricciones
puntuales, que conservan la vigencia del principio de capacidad a excepción de los
actos limitados o restringidos.

La inhabilitación solo se reserva para la situación del pródigo.

La prodigalidad en la gestión de sus bienes es una condición objetiva, que
involucra el actuar de la persona, independientemente de cuales sean las
causas —psíquicas, mala administración, negligencia, dilapidación— que
expongan a la persona al resultado abarcado por la norma.
Se exige asimismo una habitualidad en esta conducta, y ésta debe
amenazar con la pérdida del patrimonio de las personas protegidas: su
cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o hijos mayores de edad o
con discapacidad.

Como se observa, la declaración de inhabilitación no tiene por fin amparar al

pródigo sino a los miembros del grupo familiar que se ven perjudicados
por la dilapidación del pródigo.

104
No obstante, ha de entenderse que también existe un interés jurídico en la
protección de la persona (art. 31 CCyC), dado que no es de interés la dilapidación
gravosa o ruinosa del patrimonio familiar, que también involucra al propio pródigo.

“Art. 48.CCyC— Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la

prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge,
conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la
pérdida del patrimonio.”

La sentencia de inhabilitación implica una restricción en la capacidad jurídica de la

persona, quien ya no podrá ejercer por sí misma determinados actos libremente.
Es decir, se trata de una persona jurídicamente capaz sobre quien pesan ciertas
restricciones al ejercicio de su capacidad jurídica.
En efecto, como consecuencia de la sentencia de inhabilitación la persona no
podrá otorgar actos de disposición entre vivos (VENDER O HIPOTECAR POR SÍ
SOLO, NECESITA UNA PERSONA DE APOYO).
Sí le están permitidos los actos de última voluntad, es decir, puede otorgar
testamento.

La norma prevé la posibilidad de extender la limitación sobre los “demás actos”

que se especifiquen en la sentencia (PODRÍA INCLUIR LA ADMINISTRACIÓN)
según el criterio del juez y las pruebas producidas durante el proceso.

Para designar apoyos —aquí también rige la pluralidad— se deberá prestar

especial atención en cabeza de quién recaerán los nombramientos, a fin de evitar
situaciones de conflicto de interés e influencia indebida sobre la persona
inhabilitada.

Aunque no lo menciona expresamente, cabe la inscripción en el registro serán

nulos de nulidad relativa los actos celebrados por la persona inhabilitada
contrariando los términos de la sentencia.

“Art. 49.CCyC— Efectos. La declaración de inhabilitación importa la

designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el
otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos
que el juez fije en la sentencia.”

La última parte del artículo 48 CCyC, se da una definición de discapacidad, que no

recepta literalmente la contenida en la Convención ya analizada.

Concepto de discapacidad según el código: (modelo médico)

105
A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece
una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación
a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración
familiar, social, educacional o laboral.

Concepto de discapacidad según la Convención sobre los Derechos de las Personas

con Discapacidad: (modelo social)

Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas
barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás.

DOMICILIO

REAL

Este domicilio es el genérico, para todas las personas humanas sin excepción.
El nuevo código permite a un ser humano tener hasta dos domicilios reales
simultáneos.
El domicilio real es el domicilio general u ordinario de una persona humana: sirve
para la generalidad de las relaciones jurídicas y extiende su eficacia de manera
indefinida y universal.
Normalmente, este domicilio real coincide con el lugar donde la persona humana
tiene su residencia habitual .

Si ésta ejerce actividad profesional o económica propia , en tal caso, también

podrá tener un segundo domicilio real donde desempeña dicha actividad: será el
lugar jurídico donde ser notificado de todo lo relacionado con el cumplimiento de
las obligaciones emergentes de dicha actividad.

El Código en su actual redacción se inclina por el sistema de la pluralidad al

contemplar en materia de domicilio real el supuesto de la residencia habitual y
también el del lugar de desempeño de la actividad profesional o económica
propias, para las obligaciones nacidas de dicha actividad.

Se recepta lo sostenido por numerosos autores modernos y por algunas

legislaciones extranjeras, tales como los Códigos Civiles chileno, ecuatoriano,
colombiano, uruguayo, peruano, alemán, entre otros.

106
“Art. 73.— Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en el
lugar de su residencia habitual.
Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la
desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de
dicha actividad.”

Para las cuestiones relacionadas con esta actividad quedará válidamente notificada
en el domicilio donde ejerza la misma.
Para el resto de sus cuestiones personales y familiares, quedará válidamente
notificada en el lugar donde tenga su residencia habitual.

El domicilio real presenta los siguientes caracteres: es voluntario, mutable, en

tanto sólo depende de la voluntad del individuo y como consecuencia de esa
calidad, resulta de libre elección.
El Derecho defiende esta característica declarando inválidos todos los acuerdos
que pudiera firmar una persona comprometiéndose a mantener fijo su domicilio de
manera permanente.
Tampoco se puede obligar a una persona por testamento a que permanezca en un
determinado lugar: el testamento es una disposición de última voluntad.
Sólo está permitido comprometerse a no cambiarlo por un período determinado de
tiempo.
Cambiar el domicilio es una cuestión de hecho, basta con trasladar la residencia
habitual a otro lugar, o la sede del comercio o profesión independiente, con
prescindencia de si se encuentra o no registrado en el documento de identidad.

“Art. 77.CCyC— Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de un

lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por
disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica
instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a
otro con ánimo de permanecer en ella.

Es preciso que concurran, por tanto, los dos elementos, Rivera sostiene que el
mero abandono material de la residencia no constituye cambio de domicilio si no
va acompañado de la intención de establecerse en el nuevo lugar; y la sola
intención, si no va acompañada del hecho traslado, tampoco constituye cambio de
domicilio.

Cuando una persona no tiene un lugar fijo de residencia habitual – domicilio

ignorado - el código trae como solución que su domicilio será el lugar donde se

107
ubique a la persona en el momento en que deba notificársela, o bien donde tenía
su último domicilio conocido.

“Art. 76.CCyC— Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es

conocido lo tiene en el lugar donde se encuentra; y si éste también se
ignora , en el último domicilio conocido.”

LEGAL

El domicilio legal es el lugar establecido por la ley para dar seguridad jurídica en
ciertos casos .
Es fijo, no es voluntario sino forzoso, lo determina la ley, y allí habrá que
notificarle y considerarlo su domicilio a los efectos legales, para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
Asimismo, resulta de carácter excepcional, puesto que sólo juega en los supuestos
fijados por la ley.

Primer caso: los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que

deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple
comisión.
Se contempla el supuesto de las personas vinculadas por una relación de
dependencia estable con la administración pública, sin que la ley distinga
categorías y/o jerarquías. Se adhiere la norma a la postura amplia en tanto
integran esta categoría toda clase de empleado público cualquiera sea la tarea que
desempeñe y su importancia.
El domicilio legal es aquel donde se encuentra la persona para desarrollar
habitualmente sus tareas y no comprende a los funcionarios que desempeñen
funciones temporarias, periódicas o de simple comisión, quienes no tendrán un
domicilio legal.

Segundo caso: los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en

que lo están prestando. No tienen opción de cambiarlo por el lugar de asiento
principal de sus negocios en otro lugar.

Tercer caso: los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los
que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual.
Esta norma tiene por finalidad ubicar a las personas, que de otra manera no
podrían ser localizadas, en algún lugar determinado para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

108
La ley establece el domicilio legal en el lugar de su residencia actual para los casos
de:
a) los transeúntes: aquellas personas que se trasladan de un lugar a otro sin
detenerse en ningún lugar;
b) las personas de ejercicio ambulante, aquellas que con motivo de su oficio
carecen de residencia estable y,
c) las personas que no tienen domicilio conocido.

Cuarto caso: las personas incapaces de ejercicio lo tienen en el domicilio de

sus representantes pues no tienen posibilidad de constituir domicilio por sí.

En todos estos casos, la persona no tiene un domicilio real en su lugar de

residencia habitual sino un domicilio legal en los lugares establecidos por la ley.

“Art. 74.CCyC— Domicilio legal. El domicilio legal es el lugar donde la ley

presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de
manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento
de sus obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin perjuicio de lo
dispuesto en normas especiales:
a) los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben
cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de
simple comisión;
b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo
están prestando;
c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que
no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia
actual;
d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus
representantes.”

ESPECIAL (CONTRACTUAL)

El domicilio especial produce sus efectos limitados a una o varias relaciones

jurídicas determinadas.
Es un domicilio de elección , escogido por las partes de un contrato para todos los
efectos jurídicos derivados del mismo. Es de utilización frecuente.
El domicilio contractual presenta caracteres específicos: es voluntario,
convencional, excepcional, múltiple y de interpretación restrictiva.

109
Es el elegido libremente por las partes y el domicilio convenido —como todas las
disposiciones contenidas en el contrato—, como principio general, tienen fuerza de
ley para los contratantes.
Sólo sirve durante la vida de un contrato y respecto de las obligaciones allí
asumidas.
Fuera de esta situación excepcional, cada firmante tendrá su domicilio real
determinado en la forma antes analizada para otros derechos y obligaciones de su
vida.

Por su parte, también es fijo e invariable, ello por cuanto la cláusula que lo
establece no puede ser modificada en forma unilateral: debe notificarle por medio
fehaciente (carta-documento o telegrama) dicho cambio.

“Art. 75.CCyC— Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden

elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de
él emanan.”

NOMBRE

Dentro de este tema queda comprendido tanto el prenombre (el nombre de pila)
como el apellido y el seudónimo.

El Derecho establece la necesidad de que toda persona humana posea un nombre

para ser individualizado jurídicamente dentro de la comunidad.
Y asimismo protege el nombre otorgándole a su titular la posibilidad de iniciar
acciones judiciales de reclamación o reconocimiento, la de impugnación,
contestación o usurpación y la de supresión.

En este tema sólo veremos la elección del prenombre, uso del apellido por los hijos
y el cónyuge, cambio de nombre y/o apellido y uso del seudónimo.

La elección del prenombre

En cuanto la elección del prenombre, el actual código es muy permisivo . Existen

pocas reglas que limitan la elección:
 existe una prohibición cuando hay varios hermanos del mismo sexo, de
que no tengan el mismo prenombre para evitar confusiones.
 Asimismo, existe un máximo de tres prenombres para una persona.

110
  no deben usarse apellidos como nombres
 no deben ser extravagantes (poco común o extraño)

Por otra parte, permite expresamente la elección de nombres aborígenes o

derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas, en consonancia
con el respeto por las minorías, pero con la limitación que éstos no pueden ser
más de tres.

“Art. 63.CCyC— Reglas concernientes al prenombre. La elección del

prenombre está sujeta a las reglas siguientes:
a) corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su
autorización para tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres,
corresponde la elección o dar la autorización al otro; en defecto de todos,
debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario
del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas;
b) no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como
prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de
hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes;
c) pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces
aborígenes autóctonas y latinoamericanas.”

Una de las principales modificaciones introducidas por el Código Civil y Comercial

consiste en suprimir la prohibición de nombres que susciten equívocos respecto del
sexo de la persona a quien se impone, que existía en la normativa anterior.
Se enmarca en un enfoque más general que parece tender a concebir la
sexualidad como una pura construcción cultural .
También se suprimió la restricción de no poner nombres extranjeros salvo los
castellanizados por su uso.

Con el nuevo código ,los padres o quienes deban realizar la elección del
prenombre pueden utilizar nombres extranjeros sin su traducción al idioma .
Es esta materia la norma contempla el principio de libre elección del
prenombre en cabeza de los padres, con la específica limitación en cuanto a que
éstos no pueden resultar extravagantes.

Uso del apellido por los hijos

El sistema establecido por el Código Civil y Comercial para la determinación del

apellido de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales se coloca a la vanguardia
de las legislaciones comparadas y de la legislación internacional sobre la materia.

111
Con anterioridad a este código ,numerosos tribunales y jueces de nuestro país
declararon la inconstitucionalidad de los artículos pertinentes de la ley del nombre
que exigían la preeminencia del apellido paterno por sobre el materno, con
fundamento en:
- la ley de matrimonio igualitario
- en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía
constitucional —extremo por el cual resultara necesaria la adecuación de las
normas internas a los principios constitucionales amparados por dichos
pactos—,
- en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que
defiende el interés superior del niño y señala que debe ser eliminada toda
forma de discriminación contra la mujer o por razones de sexo y en la
legislación internacional.

El apellido designa a la vez al grupo y cada uno de sus integrantes, aunque por sí
solo individualiza únicamente al primero, y tiene así el carácter de un nombre
colectivo; pero cada uno de sus miembros se diferencia de los demás por el
prenombre, de modo que unidos los dos elementos constituyen el complejo que
suministra la información determinativa de un grupo y de un individuo dentro de
él.
Al portarlo completo, su titular lleva el sello distintivo que aísla y perfila su
personalidad dentro de la comunidad social en que vive.

Conforme la nueva regulación en la materia contemplada en el Art. 64 del Código

Civil y Comercial la regla principal es que los hijos matrimoniales llevarán el
primer apellido de alguno de los cónyuges.
Es decir que no se establece preferencia alguna en cuanto al apellido paterno o el
materno y en caso de no mediar acuerdo la solución será obtenida a través del
sorteo que se realizará en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Asimismo se prevé que tanto a pedido de los padres como del interesado
con edad y madurez suficiente se pueda agregar el apellido del otro
cónyuge.
Al respecto es preciso señalar que cuando la norma hace referencia al interesado
con edad y madurez suficiente se refiere al menor de edad y dicha solución legal
coincide con el nuevo ejercicio de los derechos de los menores previsto en la
regulación, si se tiene en cuenta que a la luz de lo establecido en el Art. 26, toda
persona menor de edad que cuente con edad y grado de madurez suficiente puede
ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.
Por ello en cada caso y ante el pedido concreto, el solicitante deberá demostrar
que goza de la madurez intelectual necesaria para formular el planteo.

112
 Finalmente se establece que todos los hijos de un mismo matrimonio deben
llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el
primero de los hijos.
En esta regulación integral del nombre de las personas, se recepta el denominado
“apellido de familia”, pero con la limitación que todos los hijos deberán llevar el
mismo apellido y se regula que en caso de desacuerdo entre los progenitores
deberá recurrirse al azar, en tanto esta solución es la que —según entiende la
Comisión Reformadora— mejor respeta el principio de igualdad.

“Art. 64.CCyC— Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer

apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se
determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con
edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro.
Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la
integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos.
El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese
progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina
simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la
segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a
falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el
interés superior del niño.”

Uso del apellido del otro cónyuge

Este tema abarca los supuestos de matrimonios vigentes, como matrimonios

disueltos , por divorcio, nulidad o muerte .
En el primer caso ya no distingue entre matrimonios heterosexuales y entre
personas del mismo sexo.
La regla es común a todos: se puede llevar el apellido del otro cónyuge con o sin
la palabra “de”.

“Art. 67.CCyC— Cónyuges. Cualquiera de los cónyuges puede optar por

usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no
puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos
razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge
mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.”

113
Esta norma se ajusta a las previsiones de la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que de conformidad con lo
previsto en el Art. 75, inc. 22) de la CN reviste carácter constitucional.

En supuestos de matrimonio disuelto, por regla general la persona divorciada o

cuyo matrimonio haya sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro
cónyuge, excepto que por motivos razonables, el juez autorice conservarlo.

En cuanto al viudo, sí puede de seguir usando el apellido del otro cónyuge

mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.
Esta unión debe tener las características señaladas en otros artículos del CCyC:
una unión basada en una relación afectiva de carácter singular, pública, notoria,
estable y permanente con otra persona del mismo o de diferente sexo con la que
conviva y comparta un proyecto de vida en común.

Cambio de prenombre y/o apellido

El Art. 69 del Código Civil y Comercial recepta la posibilidad del cambio del
prenombre y del apellido sólo de mediar a criterio del juez justos motivos y al
respecto formula una enunciación de tales “justos motivos”.

Nuestro régimen ya consagraba el principio de inmutabilidad del nombre y si bien

los justos motivos debían vincularse a causas serias y graves y los presupuestos
debían ser interpretados en cada oportunidad en forma restrictiva, nuestros
Tribunales desde hace ya unos años , antes del CCyC , vienen
flexibilizando tal criterio (Los jueces ya permitían el cambio por motivos
religiosos, sentimentales, cuando el nombre hubiere sido públicamente deshonrado
por los padres, cuando tiene un significado ridículo o se presta a giros injuriosos o
agraviantes, cuando tiene implicancias políticas y cuando el apellido resultare de
difícil pronunciación , y por la extravagancia, el significado ridículo, injurioso,
agraviante y/o contrario a las costumbres y para el caso que el nombre produzca
afección psicológica o signifique agravio para el interesado)

En el régimen actual del CCyC la norma enumera algunos justos motivos a

probar en juicio, de acuerdo a las particularidades del caso que deben ser
probados en un juicio rápido de cambio de nombre o apellido. Estos son:

a) cuando el seudónimo hubiese adquirido notoriedad;

b) por la raigambre cultural, étnica o religiosa y;
c) por la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su
causa, siempre que se encuentre acreditada.

114
En el juicio (el proceso judicial más rápido que prevea cada lugar) interviene el
Ministerio Público Fiscal, se publica el pedido en el diario oficial por dos meses ,
existe un plazo de quince días para formular oposiciones y se piden informes
respecto de las medidas precautorias que existieren con relación al interesado.
Finalmente se establece que la sentencia de cambio es oponible a terceros a partir
del momento de su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas. La rectificación allí contemplada deberá alcanzar a todas las partidas,
títulos y asientos registrales que sean necesarios.

Según nuestra legislación para lograr el cambio del nombre y/o apellido es preciso
la intervención del Poder Judicial y ello constituye la regla.
La excepción son los justos motivos sin juicio, en estos casos:

1.- cuando se pretende el cambio del prenombre por razón de identidad de género
2.- cuando se pretende el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima
de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil
o de la identidad.

“Art. 69.CCyC— Cambio de nombre. El cambio de prenombre o apellido

sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez.
Se considera justo motivo, de acuerdo a las particularidades del caso,
entre otros, a:
a) el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad;
b) la raigambre cultural, étnica o religiosa;
c) la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera
sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.
Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el
cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de
prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada,
apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la
identidad.”

El uso del seudónimo

El seudónimo es la designación que una persona voluntariamente se da a sí

misma, sea con el objeto de ocultar su verdadera identidad o de darle realce en el
ejercicio de una actividad y que puede formarse con un nombre y apellido con un
prenombre o con una designación de fantasía.

El seudónimo notorio goza de la tutela del nombre .

115
En los casos en los que el seudónimo reemplaza en su totalidad al nombre se
invierte el valor del nombre y del seudónimo.
Aquél deja de revestir el carácter general y el seudónimo - que sólo es el signo
que individualiza a la persona en un determinado ámbito de su vida - pasa a
adquirir un lugar relevante e importante.
Probada esta notoriedad , ante el pedido de su titular , puede ser cambiado el
prenombre por el seudónimo mediante el juicio pertinente, como vimos más
arriba.

“Art. 72.CCyC— Seudónimo. El seudónimo notorio goza de la tutela del

nombre.”

CAMBIO DEL NOMBRE POR CAMBIO DE GÉNERO

LEY 26.743 DE IDENTIDAD DE GÉNERO

Sancionada: Mayo 9 de 2012- Promulgada: Mayo 23 de 2012

ARTICULO 1º — Derecho a la identidad de género. Toda persona tiene derecho:

a) Al reconocimiento de su identidad de género;

b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género;

c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser

identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto
de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada.

ARTICULO 2° — Definición. Se entiende por identidad de género a la vivencia

interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede
corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la
vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia
o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra
índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras
expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.

ARTICULO 3º — Ejercicio. Toda persona podrá solicitar la rectificación registral

del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su
identidad de género autopercibida.

116
ARTICULO 4º — Requisitos. Toda persona que solicite la rectificación registral del
sexo, el cambio de nombre de pila e imagen, en virtud de la presente ley, deberá
observar los siguientes requisitos:

1. Acreditar la edad mínima de dieciocho (18) años de edad, con excepción de lo

establecido en el artículo 5° de la presente ley.

2. Presentar ante el Registro Nacional de las Personas o sus oficinas seccionales

correspondientes, una solicitud manifestando encontrarse amparada por la
presente ley, requiriendo la rectificación registral de la partida de nacimiento y el
nuevo documento nacional de identidad correspondiente, conservándose el
número original.

3. Expresar el nuevo nombre de pila elegido con el que solicita inscribirse.

En ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica por reasignación

genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento
psicológico o médico.

ARTICULO 5° — Personas menores de edad. Con relación a las personas

menores de dieciocho (18) años de edad la solicitud del trámite a que refiere el
artículo 4º deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con
expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad
progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la
Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral
de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de
edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo
27 de la Ley 26.061.

Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento

de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir
a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan,
teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del
niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño
y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y
adolescentes.

ARTICULO 6° — Trámite. Cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 4°

y 5°, el/la oficial público procederá, sin necesidad de ningún trámite judicial o
administrativo, a notificar de oficio la rectificación de sexo y cambio de nombre de
pila al Registro Civil de la jurisdicción donde fue asentada el acta de nacimiento
para que proceda a emitir una nueva partida de nacimiento ajustándola a dichos
cambios, y a expedirle un nuevo documento nacional de identidad que refleje la
rectificación registral del sexo y el nuevo nombre de pila. Se prohíbe cualquier

117
referencia a la presente ley en la partida de nacimiento rectificada y en el
documento nacional de identidad expedido en virtud de la misma.

Los trámites para la rectificación registral previstos en la presente ley son

gratuitos, personales y no será necesaria la intermediación de ningún gestor o
abogado.

ARTICULO 8° — La rectificación registral conforme la presente ley, una vez

realizada, sólo podrá ser nuevamente modificada con autorización judicial.

ARTICULO 9° — Confidencialidad. Sólo tendrán acceso al acta de nacimiento

originaria quienes cuenten con autorización del/la titular de la misma o con orden
judicial por escrito y fundada.

No se dará publicidad a la rectificación registral de sexo y cambio de nombre de

pila en ningún caso, salvo autorización del/la titular de los datos. Se omitirá la
publicación en los diarios a que se refiere el artículo 17 de la Ley 18.248.

ARTICULO 10. — Notificaciones. El Registro Nacional de las Personas informará el

cambio de documento nacional de identidad al Registro Nacional de Reincidencia,
a la Secretaría del Registro Electoral correspondiente para la corrección del padrón
electoral y a los organismos que reglamentariamente se determine, debiendo
incluirse aquéllos que puedan tener información sobre medidas precautorias
existentes a nombre del interesado.

ARTICULO 11. — Derecho al libre desarrollo personal. Todas las personas mayores
de dieciocho (18) años de edad podrán, conforme al artículo 1° de la presente ley
y a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones
quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar
su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin
necesidad de requerir autorización judicial o administrativa.

Para el acceso a los tratamientos integrales hormonales, no será necesario

acreditar la voluntad en la intervención quirúrgica de reasignación genital total o
parcial. En ambos casos se requerirá, únicamente, el consentimiento informado de
la persona. En el caso de las personas menores de edad regirán los principios y
requisitos establecidos en el artículo 5° para la obtención del consentimiento
informado. Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtención del mismo respecto
de la intervención quirúrgica total o parcial se deberá contar, además, con la
conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, quien deberá
velar por los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña
de acuerdo con lo estipulado por la Convención sobre los Derechos del Niño y en la
Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y

118
adolescentes. La autoridad judicial deberá expedirse en un plazo no mayor de
sesenta (60) días contados a partir de la solicitud de conformidad.

Los efectores del sistema público de salud, ya sean estatales, privados o del
subsistema de obras sociales, deberán garantizar en forma permanente los
derechos que esta ley reconoce.

Todas las prestaciones de salud contempladas en el presente artículo quedan

incluidas en el Plan Médico Obligatorio, o el que lo reemplace, conforme lo
reglamente la autoridad de aplicación.

ARTICULO 12. — Trato digno. Deberá respetarse la identidad de género adoptada

por las personas, en especial por niñas, niños y adolescentes, que utilicen un
nombre de pila distinto al consignado en su documento nacional de identidad. A su
solo requerimiento, el nombre de pila adoptado deberá ser utilizado para la
citación, registro, legajo, llamado y cualquier otra gestión o servicio, tanto en los
ámbitos públicos como privados.

Cuando la naturaleza de la gestión haga necesario registrar los datos obrantes en

el documento nacional de identidad, se utilizará un sistema que combine las
iniciales del nombre, el apellido completo, día y año de nacimiento y número de
documento y se agregará el nombre de pila elegido por razones de identidad de
género a solicitud del interesado/a.

En aquellas circunstancias en que la persona deba ser nombrada en público deberá

utilizarse únicamente el nombre de pila de elección que respete la identidad de
género adoptada.

ARTICULO 13. — Aplicación. Toda norma, reglamentación o procedimiento deberá

respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas. Ninguna
norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir
el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo
interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo.”

ESTADO CIVIL

El estado de las personas es la posición jurídica que ellas ocupan en la sociedad.

El estado se puede apreciar desde tres puntos de vista.

119
a) Con relación a las personas consideradas en sí mismas: el estado civil
consiste en ser mayor o menor de edad, hombre o mujer, capaz, con capacidad
restringida o incapaz, médico, militar u obrero; en estos casos, la edad, el sexo, la
salud mental, la profesión, hacen surgir distintos derechos y obligaciones. En
cuanto al sexo, es sabida la tendencia del derecho contemporáneo a establecer la
igualdad jurídica del hombre y la mujer.

b) Con relación a la familia: una persona puede ser casada o soltera, ser
conviviente por estar en una unión convivencial, viuda o divorciada, padre o hijo
de familia, pariente, etcétera.

c) Con relación a la sociedad en que vive: puede ser nacional o extranjero. En

verdad que la generosidad de la legislación patria para con el extranjero ha hecho
desaparecer antipáticas diferencias con los nacionales en el campo del derecho
civil, diferencias que subsisten en la mayoría de las legislaciones extranjeras.

Caracteres
El estado de las personas se vincula directamente con los derechos que le
corresponden al hombre como tal, como miembro de la familia y como ciudadano.
De ahí que en las cuestiones relativas al estado medie un interés de orden público
muy directo. De esta circunstancia derivan los siguientes caracteres y
particularidades:

a) Es inalienable: el estado no está en el comercio jurídico; no puede negociarse

respecto de él, ni se puede transar, ni renunciar al derecho de reclamarlo . Ello no
impide que, en algunos casos, pueda ser modificado por voluntad de la persona,
por ejemplo, si contrae matrimonio, si se naturaliza, etcétera.

b) Es imprescriptible: el transcurso del tiempo no ejerce ninguna influencia sobre

él.

c) El ministerio público fiscal es parte en todo lo que se refiere al estado de las

personas: de ahí que se le dé intervención en todos los juicios que le atañen.

Prueba del estado: el Registro Civil

La Iglesia Católica encomendó a los párrocos el asiento de los actos más

importantes de la vida de sus feligreses, tales como el nacimiento, el matrimonio y
la muerte.
Las actas más antiguas de que se tiene noticia se remontan a 1478. El propósito
originario fue el de que quedara constancia fehaciente de hechos o actos que para
la religión católica tienen importancia fundamental.

120
Las ventajas de estos registros resultaron tan evidentes, que las autoridades civiles
los aprovecharon, haciendo fe en los asientos de los libros parroquiales.
Nuestro país siguió la tradición española y el estado de las personas se probó con
los registros parroquiales.
La organización administrativa de las oficinas de registros civiles, designación y
remoción de su personal, se deja en manos de los gobiernos provinciales.

La organización del Registro Civil está completada con la del Registro Nacional de
las Personas, cuyo objeto fundamental es anotar y certificar la identidad de todas
las personas humanas que tengan su domicilio en el país, con excepción del
cuerpo diplomático extranjero.
Debe registrar el estado y capacidad y todo cambio que se opere en ellos, además
de sus antecedentes penales y datos que tengan interés para la defensa nacional y
expide con carácter exclusivo los documentos nacionales de identidad .
Los registros locales deben enviar al Registro Nacional de las Personas una ficha
con todas las constancias de cada uno de los asientos que se inscriban en ellos .

Importancia.— Resulta obvio destacar la importancia del Registro Civil. Todos los
hechos fundamentales de la vida de los ciudadanos se anotan allí y los asientos
proporcionan una prueba indudable de ellos: el nacimiento, que determina la
filiación, con todos sus deberes y derechos; la adopción, la legitimación y
reconocimiento de paternidad; el matrimonio, base de la familia, y la separación de
cuerpos; en fin, la defunción.

Organización del Registro: deben llevarse los siguientes libros: de nacimientos,

matrimonios, defunciones e incapacidades.

Deben inscribirse en los libros de nacimiento:

a) Todos los que ocurran en el territorio de la Nación. Dicha inscripción deberá

registrarse ante el oficial público que corresponda al lugar de nacimiento;
b) Aquellos cuyo registro sea ordenado por juez competente;
c) Los que ocurran en buques o aeronaves de bandera argentina ante el oficial
público del primer puerto o aeropuerto argentino de arribo. Los que ocurran en
lugares bajo jurisdicción nacional;
d) Las nuevas inscripciones dispuestas como consecuencia de una adopción plena;
e) Los reconocimientos.

Deben inscribirse en el libro de defunciones:

Se inscribirán en los libros de defunciones:

a) Todas las que ocurran en el territorio de la Nación;
b) Todas aquellas cuyo registro sea ordenado por juez competente;

121
c) Las sentencias sobre ausencia con presunción de fallecimiento;
d) Las sentencias que declaren la desaparición forzada de personas;
e) Las que ocurran en buques o aeronaves de bandera argentina, ante el oficial
público del primer puerto o aeropuerto argentino de arribo;
f) Las que ocurran en lugares bajo jurisdicción nacional.

Además de estos libros indispensables, los Registros locales podrán habilitar otros;
el Registro Civil de la Capital lleva también un libro de adopciones.

Los nacimientos, matrimonios, defunciones o incapacidades se registrarán en

libros por separado, sin perjuicio de que por vía administrativa, se habiliten otros
para el asiento de hechos cuyo registro resulte necesario.

Las partidas: Se llaman partidas a los asientos de los libros del Registro Civil y las
copias sacadas de ellos con las formalidades de la ley. Estos documentos tienen
ambos el carácter de instrumentos públicos pues son autenticadas por autoridad
competente.
El Registro se llevará mediante un asiento en un libro que podrá ser conformado
con folios individuales numerados que resguarden las exigencias de seguridad, del
cual se tomará copia ya sea en forma manual, micro- filme, archivo informático u
otro sistema similar.
Esta copia deberá ser suscripta por el oficial público.
El original y la copia así obtenida, tendrán carácter de instrumento público, así
como también las fotocopias a partidas que se expidan sobre la base de dichos
asientos originales o sus copias.

Valor probatorio de las partidas.— Las partidas originales y sus copias o

certificados son instrumentos públicos y tienen, por consiguiente, el valor
probatorio de tales , al igual que las libretas de familia.

Prueba de edad, sexo y nombre.— La edad, el sexo y el nombre se prueban por la

partida de nacimiento. Las otras, sean de matrimonio, defunción, reconocimiento
de filiación, etcétera, sólo pueden servir a este respecto como prueba supletoria;
pero la auténtica es aquélla. Por consiguiente, en caso de diferencia entre las
distintas partidas, debe estarse a las constancias de la de nacimiento.

Rectificación de partidas.— Con cierta frecuencia resulta indispensable proceder a

la rectificación de los asientos de los registros, ya porque en ellos se han deslizado
errores materiales o declaraciones falsas (sean o no intencionales), o porque el
interesado ha cambiado o adicionado su nombre.

122
La importancia que tienen todos los problemas relativos al estado de las personas
hace indispensable rodear de las mayores garantías de seriedad todo lo referente a
la modificación o rectificación de las partidas; de ahí que la ley sólo lo permite en
virtud de sentencia judicial. Por excepción, la ley autoriza la rectificación por el
Registro en ciertos casos simples, como, por ejemplo, para adicionar el apellido de
la madre a los hijos legítimos, para imponer al hijo extramatrimonial el apellido del
padre o la madre que lo reconociera después de la inscripción.

Prueba supletoria*.- Si bien las partidas son la prueba por excelencia del estado
civil de las personas, puede ocurrir que no haya registros o que no constare en
ellos el asiento o, finalmente, que los asientos no estén llevados en debida forma.
En tales casos, será necesario acudir a otros medios de prueba, pues el estado no
puede quedar sin comprobación.

Pero para que proceda la prueba supletoria, es menester demostrar previamente

que se ha dado alguna de aquellas hipótesis, es decir, que existe imposibilidad de
presentar la partida.

Puede presentarse también la hipótesis de que el peticionante ignore totalmente el

lugar y fecha de su nacimiento. Siendo así, y apareciendo el hecho como verosímil,
debe dispensárselo de toda demostración, pues lo contrario importaría obligarlo a
una prueba imposible: la de su desconocimiento.

*SIGNIFICADO DE SUPLETORIA: que sirve para compensar una carencia o una

falta, reemplaza esa falta.

Medios de prueba.— En principio no existe ninguna limitación legal acerca de los

medios procedentes para demostrar el estado de una persona en caso de pérdida
o destrucción de los registros o falta de asientos.
La prueba más importante es la documental y, muy particularmente, las actas
parroquiales; naturalmente, nos referimos a las actas posteriores a la vigencia de
la ley de Registro Civil, pues las anteriores tienen el mismo valor legal que las
emanadas del oficial público , tienen asimismo valor el pasaporte del extranjero,
los llamados papeles de familia. Es frecuentísimo el uso de la prueba testimonial y
aun puede admitirse la de simples presunciones, con tal de que sean claras y
precisas, y se hallen robustecidas por otros medios.

123
 LA PERSONA JURÍDICA

CONCEPTO DE PERSONA JURÍDICA

El hombre, la persona física, es una realidad con la que el Derecho cuenta como
algo de insoslayable consideración; ya hemos visto que el Derecho se hace para el
hombre, y por ello todo hombre es persona para el derecho.

Pero el hombre no actúa sólo sino que su naturaleza esencialmente social le lleva a
actuar "con" otros, a agruparse, a asociarse, a unirse para desarrollar todo tipo de
actividades: deportivas, intelectuales, de mero recreo, políticas, religiosas,
económicas, etc. De este accionar "en conjunto" surgen relaciones y situaciones
jurídicas de los asociados o agrupados o unidos entre sí, pero también de la
agrupación o unión con terceros.
Ello ha hecho necesario que ese complejo de relaciones jurídicas se unifique en un
sujeto de derecho distinto de las personas humanas que están agrupadas,
asociadas o unidas para la obtención de algún interés común.

El CCyC utiliza la expresión personas jurídicas para identificar a "todos los entes a
los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación"
(art. 141).

CLASIFICACIÓN

El CCyC las clasifica en personas jurídicas públicas y privadas.

124
Las personas públicas están enumeradas en el art. 146 y las privadas en el art.
148.

Son personas jurídicas públicas las reguladas por las normas del derecho
público que las crean. Su reconocimiento, el comienzo de su existencia y su
finalización, su capacidad, su funcionamiento y su organización se rigen por las
leyes respectivas.
Son personas jurídicas públicas las siguientes:

a) El Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los

municipios

La personalidad jurídica del Estado nacional surge de la Constitución Nacional que

establece su capacidad para las relaciones jurídicas tanto en el ámbito del derecho
interno como en el del derecho Internacional. En idéntico sentido, nuestra Carta
Magna reconoce la personalidad de las provincias
Los Estados (nacionales y provinciales) actúan como tales y tienen por lo tanto una
relación de supremacía; pero también pueden hacerlo como meros sujetos de
relaciones jurídicas del Derecho Privado, verbigracia cuando la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires alquila una casa para que funcione una escuela, actúa como un
sujeto de derecho privado y ese contrato se rige por la ley de locaciones como
cualquier otro contrato de alquiler.

b) Las entidades autárquicas

Las entidades autárquicas son desmembramientos del Estado en las cuales se

delegan ciertas funciones; con ello se facilita la "descentralización" de funciones.
Esa descentralización puede ser de base "territorial", como son los gobiernos
municipales, o de base "funcional", como los bancos estatales, las universidades,
los Registros Nacionales.

c) Las demás organizaciones constituidas en la República a las que el

ordenamiento jurídico atribuya ese carácter, como las empresas del Estado, las
obras sociales del estado y también a las denominadas personas jurídicas públicas
no estatales, regidas por leyes especiales (como los partidos políticos, las
asociaciones sindicales y diversas entidades profesionales como el colegio de
abogados ).

d) Los Estados extranjeros

Se reconoce personalidad para actuar en el marco del Derecho Privado a los

Estados extranjeros reconocidos por nuestro país, y a sus provincias y municipios.

125
En realidad se debe reconocimiento a cualquier división interna de los países
extranjeros, ya sea en Estados, condados o entidades autárquicas.

e) Las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca

personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo
carácter público resulte de su derecho aplicable, como la Organización de las
Naciones Unidas, Organización de los Estados Americanos, Unesco, Fondo
Monetario Internacional, etcétera.

f) La Iglesia Católica

La Iglesia Católica es una persona pública no estatal en función de diversas

disposiciones constitucionales y del vínculo espiritual e institucional que la ha
ligado siempre con nuestra Nación. El art. 2 de nuestra Constitución Nacional
establece la obligación del gobierno federal de sostener económicamente el culto
católico apostólico romano.

Son personas jurídicas privadas, regidas por el derecho privado:

a) Las sociedades

Pero por efecto de la unificación causada por el CCyC desaparecen de la legislación

las sociedades civiles y la Ley de Sociedades "Comerciales" pasó a denominarse
"Ley General de Sociedades". Existe sociedad cunado está organizada como
empresa: "habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a
uno de los tipos previstos en la ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a
la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y
participando en las pérdidas".

b)Las asociaciones civiles

Las asociaciones civiles son personas jurídicas que nacen de la unión estable de un
grupo de personas físicas o jurídicas que persiguen la realización de un fin que no
sea contrario al bien común o interés general, y principalmente no lucrativo.
El interés general se interpreta dentro del respeto a las diversas identidades,
creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales,
políticas o étnicas que no vulneren los valores constitucionales.
La ausencia de lucro es lo que distingue a la asociación civil de la sociedad, lo
vedado a la asociación es la posibilidad de repartir ganancias entre los asociados,
pero ello no priva a las asociaciones de la posibilidad de realizar actos dirigidos a
obtener ganancias que sirvan para seguir cumpliendo con su finalidad específica.

126
Las asociaciones civiles entran dentro de la categoría creada por las Naciones
Unidas de Organizaciones No Gubernamentales y también se las denomina
"empresas de economía social".
Están ligadas por una ética común basada en la solidaridad y el servicio a los
socios y al interés general. Entran dentro de esta categoría las asociaciones, las
fundaciones, las mutuales y cooperativas
Los medios de prensa nos ilustran a diario sobre la magnitud que ha ido
adquiriendo la economía social, prueba de ello es el enorme patrimonio que han
alcanzado algunas entidades, como la fundación Bill && Melinda Gates que cuenta
con recursos por más de 65.000 millones de dólares, o la obra de Mahammad
Yunus (Premio Nobel de la Paz 2006) quien ha logrado, con su grupo de empresas
sociales, sacar de la pobreza a 100 millones de familias con sus programas de
"microcréditos".

Existen asociaciones de primer grado que pueden estar formadas por personas
físicas (por ej., un club deportivo, una asociación religiosa) o por personas jurídicas
(por ej., las cámaras empresarias que nuclean empresas para la defensa de sus
derechos corporativos).

Cuando las asociaciones se agrupan entre sí, nos hallamos ante las denominadas
asociaciones de segundo grado. Es el caso de las "federaciones", que nuclean a las
asociaciones de primer grado (por ej., la Asociación del Fútbol Argentino, que se
forma con las asociaciones civiles - clubes- que practican ese deporte).

Existen también asociaciones de tercer grado, esto es, las que se componen con
asociaciones de segundo grado; para seguir con el ejemplo deportivo, la
Federación Internacional de Fútbol se constituye con las asociaciones nacionales.
También puede haber asociaciones de tercer grado, puramente nacionales
(cámaras empresariales nacionales que agrupen cámaras regionales,
confederaciones gremiales, etc.).

c) Las simples asociaciones

Las simples asociaciones son a menudo entidades que por la escasa importancia
de sus actividades o de su patrimonio, no gestionan la autorización estatal para
funcionar, como la necesitan las asociaciones civiles.
La legislación debe hacerse cargo de esta realidad: un centro de estudiantes o una
asociación barrial a menudo no gestionan la autorización para funcionar pero su
constitución y funcionamiento están amparados por la Constitución Nacional que
garantiza el derecho de libre asociación.
Para el CCyC, las simples asociaciones son personas jurídicas (art. 148) y regula el
accionar de las simples asociaciones constituidas en forma fehaciente (contando

127
con un estatuto por instrumento público o instrumento privado aun cuando no
poseen autorización de la autoridad de contralor) .

d) Las fundaciones

La Ley de Fundaciones 19.836 fue derogada al entrar en vigencia el CCyC, y sus

normas fueron incorporadas, con pequeñas modificaciones en éste.
Una fundación nacida de un acto unilateral emanado de una persona (física o
jurídica) que le otorga un patrimonio destinado a cumplir una finalidad de bien
común, sin propósito de lucro, definida por el fundador. Requiere una organización
administrativa y de autorización expresa del Estado para funcionar.
Si el fundador es una persona humana, puede disponer su constitución por acto de
última voluntad (testamento).
La persona (física o jurídica) que pretenda dar vida a la fundación no necesita más
que de su propia voluntad. A diferencia de las restantes personas jurídicas de
carácter privado (asociaciones, sociedades), no se necesita del concurso de varias
voluntades para dar nacimiento al ente. La fundación carece de miembros; sólo
tiene órganos de conducción y beneficiarios.

e) Las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas

Como es sabido, la Constitución garantiza a todos los habitantes de la Nación el

derecho de profesar libremente su culto (arts. 14 y 20CN).
El CCyC, reconociendo la importancia que estas entidades tienen dentro de la vida
social, les ha otorgado la categoría de personas jurídicas de carácter privado.
La protección de estas entidades se manifiesta en la inembargabilidad de "los
bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado".

f) Las mutuales

Son asociaciones mutuales las constituidas libremente sin fines de lucro por
personas inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca
frente a riesgos eventuales (mutual de seguros) o de concurrir a su bienestar
material (mutual de servicios de salud) y espiritual, mediante una contribución
periódica. Están reguladas por la ley 20.321. Se encuentran bajo la autoridad del
Instituto Nacional de Acción Mutual.

g) Las cooperativas

Las cooperativas tienen su propia ley nro. 20.337.

Son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y
prestar servicios.

128
Son entidades sin fines de lucro y un instrumento de la denominada economía
cooperativa; en estas entidades no hay reparto de utilidades a los socios sino
retorno de excedentes y cada socio tiene un voto al momento de adoptar
decisiones asamblearias. Su organización difiere de las sociedades, por ello la
doctrina especializada en la materia, ve en las cooperativas a verdaderas
asociaciones de un tipo especial.

Tienen capital variable y duración ilimitada, no ponen límite al número de

asociados ni al capital, conceden un solo voto a cada asociado, cualquiera sea el
número de sus cuotas sociales y no otorgan ventaja ni privilegio alguno a los
iniciadores, fundadores y consejeros, ni preferencia a parte alguna del capital,
cuentan con un número mínimo de diez asociados, no tienen como fin principal ni
accesorio la propaganda de ideas políticas, religiosas, de nacionalidad, región o
raza, ni imponen condiciones de admisión vinculadas con ellas, fomentan la
educación cooperativa, prestan servicios a sus asociados y en caso de liquidación
su sobrante patrimonial es entregado a otra cooperativa.

h) Los consorcios de propiedad horizontal

Es el conjunto de los propietarios de las unidades funcionales de un edificio o de

conjunto inmobiliario (country, barrio cerrado, club de chacras, etc).
A éstos últimos se los incluye en el derecho de propiedad horizontal especial.
La persona consorcio tiene su domicilio en el inmueble y sus órganos son la
asamblea de copropietarios, el consejo de propietarios y el administrador.
Puede actuar en juicio como parte actora o demandada.

COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA JURÍDICA

El CCyC ha adoptado el sistema de libre constitución.

En el art. 142 establece que la existencia de la persona jurídica privada comienza
desde su constitución.
Ante todo, resulta útil diferenciar el acto constitutivo que crea la persona jurídica,
del estatuto que contiene todas las normas de funcionamiento interno de la
misma.
Puede que se los se los apruebe en un mismo momento pero son distintos actos :
el acto constitutivo da creación a la entidad y por él todos los suscriptos quedan
obligados a constituirla.
El estatuto no es un contrato: una vez aprobado por el Estado, adquiere el valor
de una verdadera norma jurídica que gobierna la entidad y a la cual están
sometidos todos sus miembros, presentes y futuros.

129
Las personas jurídicas no necesitan autorización legal para funcionar, excepto
disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal,
no pueden funcionar antes de obtenerla, como las asociaciones civiles y
fundaciones.
Las decisiones que deniegan la autorización para funcionar son recurribles ante la
justicia.

El CCyC establece, de este modo, el principio de la libre constitución de las

personas jurídicas: nacen desde el acto de su constitución y fruto de la libre
voluntad de las partes, sin otro recaudo, excepto que la ley exija un requisito
adicional.
A decir verdad, el reconocimiento estatal y el registro —en su caso— son
elementos formales necesarios para la personificación de una entidad, aunque el
carácter decisivo es la voluntad privada.

La intervención estatal es un reconocimiento meramente complementario y en

función de policía de la entidad creada por los particulares. Ello no obsta a que,
cuando expresamente se requiere autorización estatal, la personalidad quede
condicionada a ese acto de la administración pública.
Sin embargo, a favor del sistema de autorización estatal —que hoy impera en el
derecho argentino y lo hará en la era del CCyC para algunos tipos de personas
jurídicas—, se ha contestado las críticas afirmando que “el derecho de asociarse
que garantiza la Constitución Nacional no genera el derecho subjetivo de acceder a
la personería jurídica. De donde no hay perjuicio a ningún derecho subjetivo
cuando no se concede la autorización para funcionar puesto que los interesados
pueden funcionar como simples asociaciones , que son sujetos de derecho, aunque
no tengan existencia legal como personas jurídicas, y sin perjuicio de cuestionar
judicialmente la decisión que deniega la autorización.

FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA JURÍDICA

Las personas jurídicas se extinguen por diversas causas, algunas que provienen a
la propia voluntad de sus miembros y otras de la ley.
Cuando hablamos de fin de la existencia de la persona jurídica en realidad
debemos referirnos a su disolución y a su liquidación.
La disolución es un acto jurídico que, previa la verificación de alguna de las
causales previstas por la ley, el estatuto o el contrato social, abre el proceso
liquidatorio conducente a la extinción de una entidad como persona jurídica.

130
La liquidación es un proceso técnico, prolongado en el tiempo, tendiente a realizar
el activo, cancelar el pasivo y disponer del remanente de acuerdo a la ley, a lo
previsto por el estatuto o por el contrato social.

El CCyC determina las causales de disolución en el art. 163. Veamos

brevemente cuales son:

a) Voluntad de sus miembros

En las asociaciones civiles y sociedades, sus miembros pueden extinguirlas, sin que
el Estado pueda imponer la subsistencia de la entidad contra la voluntad de
quienes la integran. Pero cuando la entidad requiere autorización estatal para
funcionar, su extinción también debe ser aprobada por la autoridad competente.
En este caso la actividad del Estado se limita a verificar el cumplimiento de los
requisitos y procedimientos estatutarios que viabilizan la disolución.

b) Cumplimiento de una condición resolutoria impuesta en el acto de constitución

El acto de constitución de una persona jurídica, como todo acto jurídico, puede
estar sujeto a una condición resolutoria que es aquella que deja en suspenso la
extinción de un derecho ya adquirido.

c) Consecución del objeto o imposibilidad de cumplirlo

El cumplimiento total y completo del objeto de una persona jurídica causa

necesariamente la extinción de la entidad ya que la misma ha perdido su finalidad,
su razón de existir. En el caso de las asociaciones, sus miembros podrían acordar
nuevas finalidades, pero se requerirá una nueva aprobación de la autoridad
administrativa de control.

En cuanto a imposibilidad de cumplimiento, puede tratarse de una imposibilidad

absoluta o relativa, esto significa que el fin no se puede cumplir por nadie, o no se
puede cumplir por aquel ente con los órganos y medios de que dispone. Más
frecuente es el segundo caso y aquí ejerce especial influencia la pérdida del
patrimonio o la quiebra.

d) Vencimiento del plazo

Es el supuesto normal de extinción que se produce de pleno derecho. La persona

jurídica se considera constituida para durar indefinidamente, a no ser que otra
cosa se haya estipulado en su estatuto.

e) La declaración de quiebra

131
La declaración judicial de quiebra disuelve la persona jurídica, salvo el avenimiento
(acuerdo con los acreedores) posterior.

f) Fusión y Escisión

La fusión y la escisión causan la extinción de la persona absorbida por otra

persona jurídica fusionante, y también la extinción de la persona que se ha
fraccionado en dos o más personas jurídicas distintas.

g) Reducción del número de miembros, si la ley exige pluralidad de ellos

Cuando la ley prevé la pluralidad de miembros para que fue funcione una entidad,
su reducción a uno solo ocasiona su disolución, pero el CCyC otorga un prudencial
plazo de tres meses para recomponer la pluralidad de integrantes. Ésta era
también una causal de disolución de las sociedades, pero como la sociedad
anónima puede ahora ser unipersonal, esta causal se ha eliminado.

h) La denegatoria o revocación de la autorización estatal para funcionar

Si las personas jurídicas vulneran normas que permiten o regulan su

funcionamiento, pueden ser castigadas con el retiro de su autorización para
funcionar.
Vulneran normas si cometen abuso de la personalidad o incumplen cláusulas y
condiciones establecidas en la autorización. Este supuesto de retiro de la
personalidad jurídica implica un juzgamiento de la conducta de sus miembros o
administradores y constituye una sanción.
Se trata de hechos graves que importen la violación de la ley, el estatuto y el
reglamento.
Se garantiza el debido proceso y por consiguiente, el derecho de defensa de la
entidad sancionada quien podrá recurrir a la justicia solicitando la revisión de la
sanción y una suspensión provisional de sus efectos.

i) El agotamiento de los bienes de la entidad

Las personas jurídicas quedan disueltas el agotamiento de los bienes destinados a

sostenerlas". Esta causal sólo se requiere que los bienes sean insuficientes para
continuar la actividad de la institución.

j) Cualquier otra causal prevista en el estatuto o en la ley

El estatuto puede establecer causales propias de disolución previstas por los

fundadores de la entidad, como la muerte de un socio en una sociedad en
determinados casos.

132
En ciertas causales de disolución prevista, existen mecanismos que pueden
evitarla:

1.- la prórroga del contrato social, si se ha vencido el plazo, por ejemplo, y

debe ser decidido por voluntad de sus integrantes. Dicha decisión social debe ser
presentada al organismo de control que corresponda, antes del vencimiento del
plazo, pues de lo contrario ya no hablaríamos de prórroga sino de reconducción.

2.- la reconducción , que implica celebrar un nuevo contrato con idénticas

cláusulas que el anterior pero con una modificación del plazo y se pacta después
del vencimiento del plazo del contrato originario. El Código prevé que la
reconducción es posible siempre que la causa de disolución operada pueda ser
removida por decisión de los miembros o en virtud de la ley: no hay reconducción
cuando fue disuelta como sanción.

Producida la causal de disolución de la persona jurídica, ésta ingresa en su

período de liquidación que impone realizar las operaciones necesarias para:
1.- cancelar el pasivo, esto es pagar todas las deudas, vendiendo bienes si es
necesario,
2.- terminar las operaciones pendientes
3.- y dar al remanente del patrimonio el destino previsto por el estatuto y la ley.
En las sociedades, el remanente , de existir, puede volver a sus socios.
En otras personas jurídicas el remanente no puede volver a sus miembros, como
en la fundación, la asociación y la cooperativa, el que debe ser destinado a otra
persona jurídica de bien común.
Durante el período de liquidación, la entidad social sigue existiendo como persona
jurídica.
Se les reconoce a las personas jurídicas en liquidación un estatus especial, una
personalidad y capacidad limitada a los actos de liquidación del patrimonio.
En su accionar deben publicar que están “en liquidación” para que el público esté
alertado de su capacidad jurídica reducida.
La ley impone una responsabilidad solidaria a los administradores y los miembros
que omiten cumplir con las obligaciones pendientes o que, contando con los
medios necesarios para poner fin a una maniobra en infracción a la ley durante al
proceso liquidatorio, no lo hicieren.

ATRIBUTOS DE LA PERSONA JURÍDICA

133
La persona jurídica también tiene como atributos un nombre, un domicilio, un
patrimonio y una capacidad. Obviamente, el estado civil solo pertenece a la
persona humana.
Veamos en detalle cada uno.

NOMBRE

Las personas jurídicas tienen "denominación"; las personas físicas tienen

"nombre", pero el CCyC utiliza esta última palabra también para las personas
jurídicas.

“Art. 151.CCyC — Nombre. La persona jurídica debe tener un nombre que

la identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica
adoptada. La persona jurídica en liquidación debe aclarar esta
circunstancia en la utilización de su nombre.
El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud
distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres
de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios, se
relacionen o no con el objeto de la persona jurídica.

No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden

público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto
de la persona jurídica. La inclusión en el nombre de la persona jurídica
del nombre de personas humanas requiere la conformidad de éstas, que
se presume si son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la
continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales.”

En principio, la denominación de la persona jurídica es de libre elección.

El nombre puede ser:
1.- un nombre de fantasía,
2.- el nombre de una persona física, en cuyo caso debe contarse con la
autorización para hacerlo, en principio del interesado y en todo caso de sus
herederos.
3.- una expresión en lengua extranjera.

El mismo SÍ debe tener :

1.- recaudos de veracidad
2.- novedad
3.- aptitud distintiva, capacidad para distinguirse de otros nombres, de marcas, de
nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios para evitar
confusiones en el público, los consumidores, y perjudicar a los competidores.

134
El mismo NO debe tener:
1.- términos o expresiones contrarios a la ley
2.- contrarios al orden público o las buenas costumbres
3.- términos que lleven a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica.

El nombre de las personas jurídicas es, en principio, mutable, pero deben

tomarse precauciones de publicidad para informar adecuadamente a terceros
cuando una entidad cambia su denominación.

El nombre comercial y nombre social si bien son términos usados frecuentemente

como sinónimos, no resultan equivalentes.

El nombre comercial es la denominación libre de la persona que sirve para

identificar a la empresa en el ramo que se ocupa, y es un medio de atracción de la
clientela. Por ejemplo: Banco Galicia , Coca Cola.
El nombre comercial debe ser distintivo y no llevar a engaño o confusión del
público.
También está regulado por :
 la Ley de Marcas (22.362)
 las disposiciones de los organismos de control (por ej., la Inspección
General de Justicia en Capital Federal y la Dirección de Personas Jurídicas
de la Provincia de Buenos Aires, con sede central en La Plata y delegación
en Mar del Plata.).

Por otro lado, el nombre social indica la forma jurídica adoptada: sociedad
anónima, sociedad de responsabilidad limitada, fundación, cooperativa, etc.
Brinda seguridad jurídica a quienes contratan con esta persona jurídica, al conocer
de antemano la forma jurídica que organiza la responsabilidad de sus miembros.
Por ejemplo: Banco Galicia S.A., Coca Cola S.A.
La figura jurídica está regulada en la Ley General de sociedades, ley de
cooperativas, etc.

DOMICILIO

Domicilio y sede social

En este sentido, debe aclararse que el domicilio social no es la dirección precisa

(calle y número) de una determinada ciudad o población (propiamente domicilio
social): esa dirección precisa es lo que se conoce como sede social.

135
Basta con que una persona jurídica tenga un domicilio en cierta localidad para que
resulte dato suficiente a los fines de su inscripción.
Por ello, el domicilio puede consignar solamente “Capital Federal”.

De esta manera, si los miembros no quieren que la dirección constituya una

cláusula del estatuto, el mismo puede limitarse a expresar la ciudad o población en
que la sociedad tiene su domicilio.

El estatuto social es el documento por el cual nace una persona jurídica, y en él

basta con consignar la localidad como su domicilio.
Posteriormente la sede social puede aparecer, no ya como cláusula de dicho
estatuto, sino en otro instrumento separado de la persona jurídica, el cual podrá
cambiarse en el futuro sin formalidades.
Si esa dirección figura como una cláusula del documento social, su cambio
implicará la reforma de tales instrumentos; en cambio, si el estatuto social se limita
a expresar la jurisdicción (ciudad o población) donde la entidad tiene su domicilio,
y la sede se ha fijado por instrumento separado por el órgano de administración,
la mudanza dentro de la misma jurisdicción decidida por el órgano de
administración no exigirá reformar esos instrumentos.

Las personas jurídicas tienen su domicilio en el indicado en sus estatutos o

contratos sociales; si no estuviera indicado en ellos, puede surgir también del acto
de autorización estatal.

Sucursales

Cuando una persona jurídica tiene sucursales se crea un domicilio especial en el

lugar en que éstas se encuentran, pero solamente para la ejecución de las
obligaciones allí contraídas.
El Código regula, como un supuesto de domicilio especial, el domicilio de las
sucursales. Debe entenderse por tal, aquella establecida en lugar distinto del
domicilio principal donde se ejerce la actividad propia del objeto por medio de
agentes locales autorizados para ello.
Cuando una persona jurídica cuenta con muchos establecimientos o sucursales,
sus acreedores, para reclamar el cumplimiento de las obligaciones contraídas,
deberán promover las acciones extrajudiciales o judiciales en el domicilio de la
sucursal que hubiera intervenido en la contratación.
Es un supuesto de domicilio especial que surge de la ley.

Véase el siguiente ejemplo: la sociedad “La Esperanza” es titular de un fondo de

comercio dedicado a la explotación de un supermercado.
Tiene su casa central en la ciudad de Buenos Aires y una sucursal en Mendoza.

136
La sociedad decide tomar un préstamo bancario en la provincia de Mendoza;
vencido el plazo concedido, “La Esperanza” no devuelve al banco el dinero
prestado.
Pues bien, salvo pacto expreso en contrario en el contrato de mutuo, la entidad
financiera puede reclamar judicialmente el pago de la deuda a la sociedad ante los
tribunales porteños, o bien, ante los tribunales mendocinos, aún cuando el
domicilio en Mendoza no sea el general.
En efecto, el domicilio ubicado en Buenos Aires es el domicilio general en el cual la
sociedad puede ser demandada por cualquier tipo de deuda que haya concertado,
incluso las contraídas a través de las sucursales.
El domicilio situado en Mendoza es un domicilio especial y la sociedad solo puede
ser demandada ahí con motivo de las obligaciones contraídas en esta provincia,
como ocurre con el préstamo bancario mencionado.
Por el incumplimiento del resto de las obligaciones, debe ser demandada en
Buenos Aires.

“Art. 152.CCyC .— Domicilio y sede social. El domicilio de la persona

jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio
para funcionar. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o
sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí
contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El
cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el
órgano de administración.”

“Art. 153.CCyC— Alcance del domicilio. Notificaciones. Se tienen por

válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones
efectuadas en la sede inscripta.”

CAPACIDAD Y OBJETO SOCIAL

Principio de especialidad en la capacidad

Las personas jurídicas son "todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico
les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación".
En otras palabras: las personas jurídicas son creadas con uno o más fines que los
fundadores se proponen alcanzar o desarrollar, y es para la obtención de dichos
fines que se les reconoce capacidad jurídica.
Esto es factor limitativo de la capacidad de las personas jurídicas, las cuales nunca
podrían estar legitimadas para actuar en una esfera ajena a la de sus finalidades.

137
Este principio, llamado de especialidad, se funda en que el ejercicio de operaciones
extrañas al objeto de la institución implicaría un cambio de este objeto, el cual no
es válido sino en las condiciones y casos previstos en los estatutos.

La "especialidad" implica que les están prohibidos algunos actos

jurídicos cuando se consideran desvinculados o ajenos a las finalidades y
las actividades para las cuales fueron creadas dichas personas.

En la aplicación del principio debe actuarse prudencialmente, no con rigidez ,

admitiendo capacidad para todos los actos que tengan relación directa o indirecta
con el cumplimiento de los fines de las personas jurídicas.
Como en todo otro acto jurídico, además, si la interpretación ofrece dudas debe
estarse a favor de la validez y no de la nulidad, aplicando el principio general del
derecho que propone la conservación de la persona jurídica.

También gozan las personas jurídicas de los derechos constitucionales de libertad

de prensa, libertad de asociación y enseñanza y derecho a crear fundaciones .

Objeto social

El objeto social es la actividad económica en vista de la cual se estipula el contrato

de sociedad, y a través de él, el organismo societario se manifiesta y desenvuelve.
Debe ser preciso y determinado, evitando ambigüedades y vaguedades. (Art. 156
CCyC)
No resulta necesario enumerar y detallar cada una de las exactas actividades que
realizará el ente, sino que basta con enunciar nítida y detalladamente las
categorías de actos.

Un ejemplo en que se enuncia el objeto social puede ser el siguiente: “realizar por
cuenta propia o de terceros la explotación de la vitivinicultura, viñedos y bodegas
mediante producción de uvas y elaboración de vinos, procesamiento,
fraccionamiento y elaboración de otras bebidas afines en que se use la misma
materia prima.”

Debe estar acorde con el patrimonio de la persona para que resulte verosímil y
posible que se dedique a esas actividades sin problemas.

LOS ÓRGANOS DE LA PERSONA JURÍDICA Y SU RESPONSABILIDAD

La persona tiene un órgano de gobierno, que son los socios, reunidos en

asamblea: toman las decisiones más importantes sobre el funcionamiento y la vida
de la persona y se lo comunican al administrador para que las ejecute.

138
El órgano de administración es el encargado de representar legalmente a la
persona y realizar todos los actos administrativos que implica el funcionamiento y
realización de la actividad para la que fue creada. También podría encargarse de
su liquidación.

El órgano de control interno permanente es voluntario y en ciertos casos es

obligatorio (como en la Sociedad anónima unipersonal y en las sociedades con
capital mayor a $ 10.000.000.) Puede ser una persona humana o jurídica actuando
como síndico o los mismos socios actuando como consejo de vigilancia.

El CCyC consagra el principio de la autonomía de la voluntad para el gobierno,

administración y representación de la sociedad, debiendo el estatuto contener las
normas que regulen dichos aspectos del funcionamiento del ente.
Y se consagra de manera definitiva la posibilidad de la autoconvocatoria de los
órganos de administración y gobierno de las sociedades.
Dicha autoconvocatoria debe cumplir con ciertos requisitos, a saber: i) presencia
de todos los miembros; y ii) aprobación del temario por unanimidad.

DEBER DE LOS ADMINISTRADORES Y RESPONSABILIDAD

Deber de actuar dentro del objeto social: La administración puede estar a cargo de
una persona o ser un órgano plural que decida en forma conjunta o indistinta.
El ordenamiento jurídico argentino sigue la llamada “teoría del órgano”.
Los administradores no están fuera de la persona jurídica sino dentro de ella, y
actúan como órganos suyos.
La persona jurídica se expresa en el mundo jurídico a través de una persona
humana, como si fuera un órgano.
De esta manera, lo actuado jurídicamente por los administradores se imputa ,se
atribuye, a la persona jurídica.
Cuando la actividad de quien se desempeña en aquel carácter se desorbita, se va
de los límites del objeto social, el exceso no es obra del órgano de la persona
jurídica sino que se considera un acto propio del individuo que administra, por el
cual responderá con su propio patrimonio y no con el patrimonio de la persona
jurídica.

El acto notoriamente extraño al objeto social no se le imputa a la persona jurídica

sino a la persona humana que la administra.

Deber de actuar con diligencia y lealtad hacia la sociedad: En caso de actuar

violando el contrato social, la ley o abusando de sus facultades, y en caso de surgir

139
un daño a los socios, a la sociedad o a algún tercero, deberán responder frente a
todos con su propio patrimonio de manera ilimitada.
Esta lealtad comprende no perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la
persona jurídica.
Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben
hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al
órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha
operación.

Responsabilidad de los administradores: Los administradores responden en forma

ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los
daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por
acción u omisión. (Art. 160 CCyC)

La conducta del administrador debe haber lesionado un derecho subjetivo o un

derecho de incidencia colectiva.
Para responsabilizar a los administradores como administradores ante la persona
jurídica, sus miembros o terceros, deben haber causado un daño en ejercicio,
desarrollando sus funciones, o en ocasión de sus funciones, un accionar
razonablemente relacionado con la administración.
Es responsable porque el daño fue posible porque esta persona administraba,
gracias a la función que estaba desarrollando.

LA PERSONALIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA

Personalidad diferenciada como principio

La constitución de una persona jurídica tiene como finalidad primordial crear un

nuevo sujeto de derecho con distinto patrimonio y distinta responsabilidad.
Éste es un principio fundamental: existe una separación entre la personalidad del
ente y las personas que lo componen.
La persona jurídica no se confunde con sus miembros, ni la reunión de todos ellos
equivale a ella misma.
Así lo establece el art. 143 del CCyC, conforme al cual "La persona jurídica tiene
una personalidad distinta de la de sus miembros".

De modo que se crea un sujeto de derecho enteramente distinto de sus

fundadores, miembros y administradores:
Esta persona jurídica es titular de un patrimonio, como atributo propio de cualquier
persona; los terceros que contratan con la persona jurídica no contratan con sus
integrantes sino con el ente creado por éstos.
La aplicación de este principio nos lleva a considerar la existencia de patrimonios
diversos, el de la persona jurídica y el de sus miembros.

140
En cuanto a la responsabilidad, en principio, cada persona responde por sus
deudas y los acreedores sólo podrán atacar los bienes de la persona jurídica.

Así, lo dispone la segunda parte del art. 143:

"Art. 143. CCyC.- Los miembros no responden por las obligaciones de la

persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén
en este Título y lo que disponga la ley especial".

Es decir, pueden existir personas jurídicas donde sus miembros o socios resulten
responsables, en forma solidaria, con sus obligaciones, como son las sociedades
colectivas y las sociedades de hecho.

La inoponibilidad de la personalidad jurídica como sanción

El reconocimiento de la personalidad jurídica diferenciada se hace en la medida

que ella sea usada con fines lícitos.
Lo cierto es que la realidad ha mostrado que en múltiples situaciones las personas
jurídicas son usadas de manera desviada, esto es para perjudicar los derechos de
terceros o para violar la ley.
En los casos de actuación desviada de la persona jurídica, el
ordenamiento jurídico reacciona desconociendo la personalidad jurídica
diferenciada e imputando la actuación de la persona jurídica a las
personas físicas que la hicieron posible.

Ello ha tenido inicial aplicación en el ámbito del derecho societario y en el

concursal, de modo que los acreedores pudieran alcanzar los bienes de los socios o
controlantes que habiendo abusado de la personalidad jurídica habían conducido a
una sociedad a la quiebra.
En la Argentina un caso paradigmático fue el caso Swift en el que se comprobó
que esa sociedad, dedicada a la actividad frigorífica, había llegado a la insolvencia
porque el grupo empresario al que pertenecía la había usado como una sociedad
"cenicienta", que financiaba a las otras sociedades del grupo, les vendía sus
productos a pérdida, etc. Entonces, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
confirmó la sentencia que había extendido la quiebra a todas las sociedades del
grupo.

Esa doctrina tuvo aplicación también en materia tributaria para imputar

responsabilidad a los controlantes de las sociedades.

141
Lo mismo en el ámbito del derecho sucesorio y de familia, pues personas jurídicas
suelen ser utilizadas para burlar la porción legal de bienes hereditarios de los
herederos forzosos o para eludir las obligaciones impuestas por el régimen de la
sociedad conyugal.
En materia sucesoria hay muchos antecedentes de formación de sociedades en
donde el causante volcaba sus bienes con la sola intención de eludir las
disposiciones de derecho sucesorio, de orden público.

La técnica de "levantar el velo" para ver que hay detrás de una persona jurídica,
no pretende otra cosa que superar las consecuencias injustas, derivadas de
comportamientos abusivos o fraudulentos.
La doctrina ha destacado el carácter excepcional de esta solución, el punto de vista
de la compresión "moderna" del levantamiento del velo intentará considerarla
como un remedio excepcional evitando su conversión en una fórmula genérica de
resolución de los múltiples problemas planteados en la realidad del Derecho de
Sociedades.

La doctrina del levantamiento del velo societario fue consagrada en la Ley de

Sociedades Comerciales; también en la Ley de Concursos con las reglas sobre
extensión de quiebra.
Ahora aparece también en el art. 144 del CCyC que expone:

“Art 144 del CCyC .- Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La

actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la
persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden
público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se
imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes
directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados.
Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena
fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser
pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados.”

El artículo establece que la personalidad jurídica podrá ser desestimada cuando:

1.- se use con fines ajenos a los previstos por el legislador

2.- constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o
3.- para frustrar derechos de cualquier persona.

El primero es la utilización de la personalidad con fines ajenos a los que determine

la ley, es decir cuando la se trata de una persona jurídica con causa ilícita o
simulada.

142
Si se trata de un mero recurso para violar la ley, esto puede significar la
transgresión (cuando la actuación viola directamente la norma) y la elusión
(cuando fraudulentamente se evita la aplicación de la norma pertinente).

El orden público debe interpretarse en su acepción más estricta, como un régimen

irrenunciable que protege en interés público.
La mala fe se refiere a la actuación del socio o controlante de la persona jurídica,
a quien se le extenderá o trasladará la imputación.

Por último, la frustración de derechos de terceros comprende cualquier tipo de

negocio fraudulento en perjuicio de otras personas (insolvencia fraudulenta,
herederos, cónyuges, etc.).

El Código establece que la actuación de la persona jurídica se imputa a los

socios, asociados, miembros o controlantes. Controlante es quien puede
formar la voluntad de la persona jurídica, por ej., el socio mayoritario de una
sociedad anónima.

La terminología es amplia y permite dirigir la acción contra socios de una sociedad

como contra asociados o miembros de una asociación civil, y significa que los
efectos de los actos jurídicos obrados por la persona jurídica se atribuyen a las
personas físicas, con repercusión directa sobre su patrimonio.

Por supuesto que el corrimiento del velo y la imputación a los socios o controlantes
por su accionar como tales, no descarta las responsabilidades personales de que
puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados.
Esa responsabilidad, entendemos, puede ser reclamada por otros integrantes de la
persona jurídica perjudicados por el accionar de una administración fraudulenta o
de un obrar ilícito.

DERECHOS PATRIMONIALES - PATRIMONIO

Es un atributo de la personalidad: toda persona tiene un patrimonio, una

universalidad de bienes , inalienable como conjunto, que opera como garantía de
las obligaciones de su titular.
Cuando el titular muere, el patrimonio se transmite bajo el nombre de herencia.

El patrimonio es el conjunto de bienes de una persona.

Es una universalidad jurídica de derechos sobre cosas (OBJETOS
MATERIALES, COMO UNA CASA) y bienes (INMATERIALES, COMO EL
HONOR) que tienen un contenido económico.

143
Los derechos patrimoniales están integrados por los derechos reales, los
personales y los intelectuales, que seguidamente analizaremos.

Si Pedro es titular de dominio de un automóvil y un inmueble, usufructuario de

otro inmueble, locatario de un fondo de comercio y dueño de acciones de una
sociedad anónima, todos estos derechos pueden ser concebidos aisladamente o
pueden ser entendidos como un patrimonio.

La función de identificar un patrimonio radica en que el mismo responde

por las deudas de ese sujeto titular, cualesquiera sean los derechos
actuales o futuros que lo compongan.

De manera que si el patrimonio de Pedro mañana se integra también con las joyas
de su madre y un derecho de concesión minera, será el mismo patrimonio que
antes y responderá por las deudas que hubiere contraído.

Así lo dispone el Art. 242 CCyC:

“ARTICULO 242.CCyC- Garantía común. Todos los bienes del deudor

están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la
garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este
Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables.”

Patrimonios separados

En el tráfico moderno son importantes los patrimonios separados.

Es un subconjunto de bienes dentro del patrimonio de una persona, diferenciado y
compuesto por ciertos bienes y excluido de la regla general de responsabilidad por
todas las deudas del titular pues solo responde a ciertas obligaciones.

Es el caso de, por ejemplo:

1.- Una persona decide armar una sociedad anónima personal con parte de su
patrimonio: es el único socio y accionista que aporta todos los bienes a esa
sociedad. Las deudas que genere esa actividad societaria solo podrán cobrarse del
patrimonio destinado a esa sociedad, pero no podrán agredir, ejecutar otros bienes
del patrimonio de la persona.

2.- El patrimonio del presuntamente fallecido es un patrimonio especial aunque los

bienes estén a nombre de sus herederos, mientras dure el periodo de prenotación
en que esos bienes no pueden ser vendidos (por si aparece el presunto muerto).
Está recortado y se diferencia de los otros bienes del heredero.

144
3.- En el contrato de fideicomiso se ponen los bienes a nombre de una de las
partes (el fiduciario) pero ese bien constituye un patrimonio especial, diferenciado
del resto de sus bienes y no puede ser atacado por sus acreedores que nada
tienen que ver con el contrato.

Los derechos patrimoniales

Derechos reales

Un derecho real es un poder jurídico que se ejerce directamente sobre su

objeto, que puede ser un bien propio o ajeno.
Atribuye a su titular la facultad de persecución y preferencia, es decir, de perseguir
ese objeto cuando es propio y está en poder de otra persona, y de tener una
preferencia frente a otro derecho real constituido posteriormente.

El más absoluto y extenso en sus facultades es el dominio, siendo reconocidos

también en nuestro sistema el condominio, la hipoteca, la prenda, el anticresis, el
usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres, propiedad horizontal, tiempo
compartido.
Son una cantidad cerrada de derechos reales creados por la ley, no se pueden
crear otros, ni por los particulares ni por los jueces.
Para que tengan validez contra todas las personas, los llamados terceros, deben
tener publicidad.

Este requisito se cumple mediante :

a.- la inscripción del derecho real en los distintos registros de la propiedad:
inmueble, automotor, de buques y aeronaves, etc
b.- mediante la posesión, que es el uso a titulo de dueño público y notorio de la
cosa.
Con esta publicidad, los derechos reales se pueden hacer valer contra todos
los sujetos, aun cuando no hayan sido parte del negocio jurídico que les dio
origen.

Los derechos personales o creditorios

Son las relaciones jurídicas establecidas entre dos personas, acreedor y

deudor, según la cual el acreedor puede exigirle al deudor una cierta conducta,
llamada prestación.
Las prestaciones pueden ser de hacer, de dar (cosa o sumas de dinero) y de
no hacer.

145
Cuando esa conducta consiste en hacer algo para otra persona, como construir
una casa, escribir un libro, confeccionar un vestido, se llama una obligación de
hacer.

Cuando esa conducta consiste en dar una cosa, como cuando se compra un
automóvil y el vendedor debe entregarlo, se llama obligación de dar una cosa.
También existe obligación de dar cuando el que compra debe entregar el precio
del automóvil en dinero: es la obligación de dar sumas de dinero.

La última especie es la obligación de no hacer, como cuando una persona se

compromete a no realizar mejoras en un inmueble alquilado.

En todos los casos hay una relación jurídica entre dos personas.
La relación puede surgir de un contrato.
A veces no las une un contrato sino un hecho ilícito.
Juan atropella a Luis con su moto y le ocasiona daños. Juan debe pagarle una
indemnización a Luis para reparar esos daños.
Juan es deudor de una obligación de dar sumas de dinero y Luis es el acreedor.
Si no se ponen de acuerdo en cuánto es el monto de dicha indemnización, el
acreedor damnificado tiene derecho a requerir en juicio que un juez fije dicha
indemnización en su sentencia y lo condene a Luis a pagarla.

A diferencia de los derechos reales, el Derecho otorga libertad a los

particulares para crear todo tipo de derechos personales para dar
satisfacción a sus intereses patrimoniales.
La regla aquí es la siguiente: si no está prohibido, entonces está permitido.

Como resultado de esta libertad de creación, existen múltiples contratos

innominados, atípicos, figuras contractuales variadas y sofisticadas nacidas de la
práctica de los negocios, de la creatividad y la voluntad de las partes .

A diferencia de lo que ocurre con los derechos reales, los derechos personales solo
tienen valor y efecto entre la partes de esa relación jurídica, no pueden afectar los
derechos de quienes no han sido parte del negocio jurídico.

Los derechos intelectuales

Los derechos intelectuales son los derechos que se ejercen sobre las obras del
intelecto, de la inteligencia y del espíritu; es decir, sobre las obras literarias,
musicales, científicas, dibujos o cualquier otro tipo de creación artística.
Estos derechos implican aprovechar económicamente esa creación en beneficio
propio.

146
Las creaciones que actualmente tienen una finalidad más económica son las
denominadas: propiedad industrial, que comprende las patentes de invención, las
marcas y las designaciones industriales y comerciales.
El Art. 17 de la Constitución nacional protege este derecho cuando dice “todo
autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por
el término que le acuerde la ley.”

También existe la ley de patentes de invención, actualmente la 24.481( modificada

por ley 25.859) y la Ley de propiedad Intelectual nro. 11.723, aun vigente.

En materia de marcas, se encuentra vigente la ley 22.362.

El autor de la obra tiene:

1.- un derecho moral, que se reconoce como la paternidad sobre su obra, lo que
le permite no publicarla o difundirla, defender su integridad impidiendo que otros
la modifiquen, y arrepentirse de su publicación, retirándola. Por supuesto si
contrató la publicación onerosa con otras personas deberá indemnizar las
ganancias esperadas por el contrato.

2.- el derecho intelectual que le permite la explotación económica de su

creación.
La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante su
vida, y a sus herederos o derechohabientes hasta setenta años contados a partir
del 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del autor.

Garantía común de los acreedores y bienes excluidos

Como se dijo el patrimonio responde por las deudas del sujeto titular del mismo,
cualesquiera sean los derechos actuales o futuros que lo compongan.
Se dice que el patrimonio es la prenda común de los acreedores.
De esta manera los acreedores pueden obtener la venta judicial de los bienes de
dicho patrimonio para cobrarse de su producido.

“ARTICULO 743.CCyC- Bienes que constituyen la garantía. Los bienes

presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus
acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del
deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito.
Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición
igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia.”

Existe un principio de igualdad entre los acreedores.

147
Si los bienes del patrimonio son escasos, el producido de los mismos se repartirá
de manera proporcional a sus créditos, entre todos los acreedores.
La excepción a este principio la constituye una categoría de acreedores llamados
privilegiados: privilegio es la calidad de un crédito de ser pagado con preferencia
a otro, y resultan creados por la ley. Por ejemplo, créditos por impuestos debidos
al Estado, créditos por salarios, por gastos de ultima enfermedad, por gastos de
sepelio, y los créditos garantizados con los derechos reales de hipoteca y prenda.

Todos los acreedores pueden entonces ejercer las acciones judiciales par vender
judicialmente los bienes que integran el patrimonio de su deudor.
Encontramos diversos tipos de acciones judiciales.
Por ejemplo, citamos:

1.- medidas precautorias, como el embargo, el secuestro, la inhibición general de

bienes, entre otras, tendientes a proteger al acreedor de la insolvencia de su
deudor antes o durante el juicio principal de cobro.

2.- medidas ejecutivas, que constituyen el propio juicio donde se hace valer el
crédito, a fin de obtener la condena de pago.

3.- medidas colectivas, como el procedimiento de quiebra, cuando el deudor

resulta insolvente o su patrimonio no alcanza a hacer frente a las obligaciones
asumidas. En este caso se realiza un único proceso que alcanza a todo el
patrimonio, ante un mismo juez comercial y se ejecutan todos los bienes del
deudor fallido. El producido se reparte entre todos los acreedores comunes y
privilegiados.

La regla de que el patrimonio es la garantía común de los acreedores tiene un

límite, a fin de no colocar al deudor en una situación de muerte por desnutrición y
desnudez (De Castro).

Veremos a continuación los bienes excluidos de la ejecución.

Ellos están enumerados principalmente en el Art. 744 del CCyC.
Este listado es de carácter enunciativo (abierto a incluir otros supuestos) ya que
otras leyes pueden mencionar otros bienes inembargables, como por ejemplo la
ley de contrato de trabajo, sobre una porción de los sueldos.

“ARTICULO 744.CCyC- Bienes excluidos de la garantía común. Quedan

excluidos de la garantía prevista en el artículo 743:

a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o

conviviente, y de sus hijos;

148
b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión,
arte u oficio del deudor;

c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio

de venta, construcción o reparación;

d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado;

e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las

servidumbres prediales,

f) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por

daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica;

g) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al

conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio;

h) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras

leyes.”

Se tiene en cuenta un nivel de vida medio alcanzado por la comunidad, como

modo de apreciación de la inembargabilidad.
Por eso la jurisprudencia ha reconocido el carácter de inembargables a la heladera,
el lavarropas, el calefón, el estabilizador de tensión eléctrica, la cocina, la mesa y
sillas del comedor, una televisión, la máquina de coser, entre otros muebles.

Una mención especial merece la vivienda del deudor.

La ley 14.394 de Bien de familia ha sido derogada por el actual CCyC pero sus
disposiciones han sido incluidas y superadas en este código.
La afectación de la vivienda al régimen de los arts. 244 a 256 del CCyC , sea
inmueble urbano o rural, brinda una protección especial, la inembargabilidad, en
los siguientes términos:

1.- es inembargable por deudas contraídas con posterioridad a la afectación.

2.- constituyen una excepción al punto anterior, no importa la fecha de origen de

la deuda, si se trata de expensas comunes, impuestos y tasas del inmueble
afectado, obligaciones garantizada con hipoteca, deudas por construcción o
mejoras del inmueble afectado, y deudas por alimentos a cargo del titular del
inmueble y a favor de sus hijos menores de edad o mayores con capacidad
restringida o incapaces.

149
3.- no es necesario que exista una familia viviendo permanente en el inmueble
afectado. Basta con que viva uno de los posibles beneficiarios de este régimen: el
propietario del inmueble, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes, sus
descendientes o los parientes colaterales dentro del tercer grado (tíos y sobrinos)
que convivan con el titular. Basta con que uno de ellos permanezca allí para que
subsista la afectación y protección.
4.- si el inmueble es muy costoso y excede el valor requerido por ley, puede
afectarse hasta una parte de su valor.

“Art. 244.CCyC .— Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en

este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta
una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras
disposiciones legales.
La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según
las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige
por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario.
No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser
propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la
subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la
autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el
constituido en primer término.”

PATRIMONIO DE LA PERSONA JURÍDICA

El patrimonio es uno de los atributos de la personalidad, de ahí que no se concibe

la idea de una persona jurídica sin patrimonio.
Máxime cuando la separación de patrimonios entre el ente y las personas que lo
componen es la clave de todo el sistema de la personalidad jurídica diferenciada.
Además, mal podría desenvolverse autónomamente la persona jurídica en el tráfico
jurídico sin la facultad de poseer un patrimonio propio.
El patrimonio inicial de la persona jurídica surge de los aportes que realizan sus
fundadores.
Está compuesto por todos los bienes de que ella es titular.
Se permite a la persona en formación, que aún le falta cumplir con algunos
requisitos para entrar en funcionamiento, que pueda inscribir preventivamente los
bienes registrables a nombre de la entidad y así contar con los aportes iniciales.

“Art. 154. CCyC .— Patrimonio. La persona jurídica debe tener un

patrimonio. La persona jurídica en formación puede inscribir
preventivamente a su nombre los bienes registrables.”

150
La importancia del patrimonio está relacionada con la magnitud de su objeto social
y la capacidad jurídica para realizar esas actividades.

LAS OBLIGACIONES

La obligación es una relación jurídica, esto es, una relación humana regulada por
el derecho, una relación jurídica entre un acreedor y un deudor.
Es una relación jurídica con características propias y con una regulación específica
que la distingue de otras relaciones jurídicas, como las relaciones de familia.

Dos sujetos componen la relación, el acreedor y el deudor, sujetos con aptitud

para ser titulares de derechos y deberes jurídicos, para adquirir derechos y
contraer obligaciones .

El artículo 724 del CCyC trae esta definición y pone el acento en las facultades que
el acreedor tiene al nacer esa obligación .
Se dan dos instancias posibles una vez que esa obligación nace:

 existe un “deber” a cargo del deudor que tiene que cumplir una prestación
destinada a satisfacer un interés lícito del acreedor;
 si esa instancia futura no se verifica, si el deudor no paga , ante el
incumplimiento, se “faculta” al acreedor a intentar obtener forzadamente la
satisfacción de dicho interés o una indemnización equivalente.

De ese modo, se adopta en la definición la doctrina que advierte la existencia de

esa doble instancia en toda obligación, un primer momento en el que el deudor
tiene un deber de pagar y así satisfacer el interés del acreedor; y una segunda
instancia en la que, de no verificarse el pago de la deuda, se habilita al acreedor a
obtener la satisfacción de dicho interés forzadamente o por medio de una
indemnización .

Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y
constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que el
código o las leyes especiales declaren inembargables o inejecutables, como el
inmueble destinado a vivienda que se afecte a ese fin.

151
ARTÍCULO 724. Definición La obligación es una relación jurídica en
virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una
prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el
incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés.

HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

HECHO JURÍDICO

El hecho jurídico es un acontecimiento de la naturaleza o del hombre al que el

Derecho asigna determinados efectos jurídicos.
En efecto, los hechos jurídicos pueden provenir de la naturaleza : el granizo que
destruye la cosecha, el nacimiento, la muerte o la enfermedad.
O pueden consistir en hechos humanos, realizados con alguna intención o sin ella.
En cualquiera de esos casos, siempre es el ordenamiento el que les atribuye
aptitud para:
1.- crear
2.- modificar
3.- extinguir derechos y deberes

En cuanto a los hechos de la naturaleza o externos, quedan incluidos de la

calificación de hechos jurídicos recién cuando se verifique en un caso concreto que
produjeron consecuencias que interesan al derecho: si el rayo que cae en un
campo arruina la cosecha y el productor no puede entregar lo prometido, ese
hecho podrá ser el antecedente fáctico de la imposibilidad de pago.
Si no produce ningún daño o este es irrelevante y no tiene incidencia en el mundo
que interesa al derecho, no pertenecerá a la categoría de hecho jurídico.

152
Los efectos jurídicos de la muerte comprenden la transmisión de los derechos a
los sucesores de la persona fallecida.

“ARTICULO 257.CCyC- Hecho jurídico. El hecho jurídico es el

acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el
nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas.”

El Código menciona, al igual que cuando habla de la aplicación de la ley en el

tiempo, dos conceptos:

Situación jurídica es la posición que ocupa un sujeto frente a una norma general; o
sea genera derechos regulados por ley (y no por la voluntad de las partes) que son
uniformes para todos.
Es objetiva y permanente: los poderes que de ella derivan son susceptibles de
ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder.
Está organizada por la ley de modo igual para todos: por ejemplo, el derecho de
propiedad, y, en general, todos los derechos reales, la situación de padre, hijo,
etc.
Situación es más amplia que relación, porque ésta se reduce a un vínculo directo
entre dos personas, mientras que aquélla puede ser también unilateral y es
oponible a toda persona.

Relación jurídica es la que se establece entre dos o más personas, con carácter
particular, esencialmente variable; es un vínculo jurídico entre dos o más personas,
del cual emanan deberes y derechos. Las más frecuentes son las que nacen de la
voluntad de las partes: contratos, testamentos.

Tanto unas como otras pueden ser creadas, modificadas o extinguidas por hechos
jurídicos de la naturaleza o del hombre.

ACTO JURÍDICO

Es una especie de hechos jurídicos humanos: son aquéllos ACTOS VOLUNTARIOS

realizados por el hombre con DISCERNIMIENTO, INTENCIÓN Y LIBERTAD, y con
la clara finalidad , expuesta en una DECLARACIÓN DE VOLUNTAD , de producir
efectos jurídicos como lo son el crear, modificar o extinguir relaciones y situaciones
jurídicas.
Los actos jurídicos más comunes son los contratos y los actos de última voluntad
como el testamento.

Dice el Código:

153
“Art. 259.CCyC— Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito
que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas.”

¿Qué significa voluntario?

La voluntad está compuesta de tres elementos para el Derecho: si uno de ellos no
existe, se entiende que no hubo voluntad, el acto es involuntario.
Los elementos son:

1.- discernimiento: es la facultad del sujeto por la cual conoce y distingue lo

bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente, es la
madurez intelectual para razonar y valores el acto y sus consecuencias.

2.- intención: es el discernimiento aplicado al acto en concreto. Habrá intención

cuando haya correspondencia entre lo entendido y lo actuado, cuando se haya
realizado el acto tal cual se penó llevarlo a cabo.
3.- libertad: es la posibilidad de elegir entre varias opciones, sin presiones ni
amenazas externas, es la posibilidad de ejecutar o no el acto.

¿Qué significa lícito?

El acto o negocio debe ser necesariamente de acuerdo con el ordenamiento
jurídico.
Si en alguno de sus elementos existen o aparecen cláusulas inválidas o ilícitas,
dicha ilicitud podría transmitirse al acto, ya sea en forma total o parcial.

¿Qué es la manifestación por un hecho exterior?

Para que el acto produzca efectos en el mundo jurídico es preciso que la voluntad
de manifieste, se exteriorice, por cuanto los que permanecen en la esfera íntima
de las personas no pueden ser conocidos.
Hay declaración de voluntad cuando la manifestación consiste en un hecho del
lenguaje mediante el cual la persona que la formula tiende a hacer conocer a otro
u otros sujetos, determinados o no, su voluntad respecto de cierta cuestión.
Puede realizarse en forma oral, por escrito o por signos inequívocos (levantar la
mano en una votación, hacer una postura en un remate con un gesto, subir al
colectivo y etc) que pueden surgir de la práctica, de los usos y costumbres del
lugar.

“ARTÍCULO 260. CCyC- Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado

con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho
exterior.”

154
“Art. 262.CCyC— Manifestación de la voluntad. Los actos pueden
exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la
ejecución de un hecho material.”

ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO

Al acto jurídico también se lo denomina “negocio jurídico”.

Son elementos esenciales la voluntad, el objeto y la causa.

Ahora bien, esa voluntad es siempre la de una persona, física o jurídica, que es el
sujeto del negocio jurídico.
Por eso la doctrina suele nombrar al sujeto como elemento del negocio, aunque en
realidad es la voluntad la que produce los efectos jurídicos propios del acto
jurídico.

SUJETOS o PARTES

Parte del negocio jurídico es la persona física o jurídica alcanzada por los efectos
del negocio jurídico.
En otros términos, es aquél cuyos derechos u obligaciones nacen, se modifican, se
transmiten o se extinguen como consecuencia del negocio jurídico.

Las partes deben tener capacidad de derecho y de ejercicio para realizar el

acto o negocio jurídico y que éste tenga validez.
Para que el acto jurídico sea válido es preciso que la persona que lo otorga sea
persona capaz de cambiar el estado de su derecho.

Los otorgantes son los que prestan su consentimiento para el acto.

Pero también pueden ser otorgados estos actos por representantes.
Existen representantes legales, como los padres de sus hijos menores de edad, o
los representantes de una persona jurídica.(Ver representantes legales en Art. 101
CCyC)
Hay representantes voluntarios, cuando en encomendada por contrato esta
representación, como ocurre cuando una persona otorga poder a otr para que
realice actos en su nombre y representación; poder para administrar sus bienes,
poder para disponer de ellos, poder para firmar una escritura de venta de uno de
sus bienes, poder para actuar en uno o varios juicios en representación de sus
derechos.
Cuando un otorgante es una persona jurídica siempre debe actuar uno de sus
órganos, el de representación.

155
Los otorgantes constituyen el género, el conjunto más grande. Dentro de esta
categoría, entonces, podemos encontrar dos especies de otorgantes: otorgantes
partes y otorgantes representantes.

Terceros son todas las personas que no son parte del acto jurídico, son los
extraños al acto. Se definen por exclusión.
Puede decirse que son terceros quienes no son partes ni sucesores universales de
las partes del acto.

OBJETO

El objeto del acto puede ser un hecho( una actividad humana) o una cosa sobre
el cual versa la voluntad.
En un contrato de compraventa, el objeto es : la cosa vendida y el precio.

El objeto del acto jurídico debe ser un hecho posible, tanto físicamente como
jurídicamente, no debe estar prohibido por la ley, ni ser contrario a la moral y a las
buenas costumbres, ni al orden público, ni lesionar derechos ajenos o la dignidad
humana y un bien permitido por el ordenamiento jurídico.
No se puede celebrar un contrato por el cual uno se compromete a volar sin
ninguna ayuda pues es un hecho imposible físicamente; tampoco se puede acordar
entregar un riñón a cambio de un dinero pues es una parte del cuerpo que no está
en el comercio, no está permitido vender ni comprar.
En un acto jurídico de disposición del derecho a la imagen, el objeto será una
fotografía propia o un archivo de audio de la propia voz que por un valor
económico se permite a otra persona difundir.

“ARTICULO 279.CCyC . - Objeto. El objeto del acto jurídico no debe ser

un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las
buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de
la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo
especial se haya prohibido que lo sea.”

CAUSA

La causa expresa aquello que las partes persiguen al realizar un acto jurídico.
Todo acto jurídico tiene una causa, una finalidad en su momento de origen.
La causa es objetiva, idéntica para cada tipo de contrato.
En la compraventa, para el vendedor de la cosa, la causa es la obtención de un
precio, y para el comprador es adquirir la propiedad de una cosa.
En una donación es el ánimo de donar, el deseo de realizar un bien, pues es un
contrato a título gratuito donde el que dona no espera nada de la otra parte.

156
La causa tiene aplicaciones prácticas: sirve para decir qué tipo de acto se ha
celebrado, allí donde las palabras no son claras o faltan las calificaciones jurídicas
adecuadas. Sirve al juez para interpretar la voluntad de las partes en situaciones
dudosas, o contratos mal redactados y confeccionados.
Aunque no esté expresada se presume que hay una causa, una finalidad en cada
otorgante.
La causa puede ser falsa, como cuando se simula una compraventa pero en
realidad es una donación.
El acto es válido (como donación en el ejemplo) aunque la causa expresada sea
falsa si se funda en otra causa verdadera.

La causa puede ser ilícita, cuando es contraria al derecho y a las buenas

costumbres.
En la jurisprudencia se consideró causa ilícita en:
1.- un contrato donde se pactaron honorarios excesivos que viola las buenas
costumbres
2.- un acto en el que se vendió influencia, contactos.
3.- un contrato en el que un contador cobra una retribución porcentual sobre el
monto de impuestos que se ahorre una empresa

“ARTICULO 281.CCyC - Causa. La causa es el fin inmediato autorizado

por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad.
También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos
y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son
esenciales para ambas partes.”

FORMA

La forma esencial de todo acto jurídico es la manifestación exterior de la voluntad

mediante el lenguaje o gestos.
Sin ella, no hay acto jurídico.
Más allá de esta forma esencial, la ley exige, impone, una formalidad
determinada pero sólo en ciertos casos.
El principio general en materia de actos jurídicos es la libertad de
formas.
De esto se deriva que hay actos no formales, con forma libre, y actos formales,
con forma exigida.
La libertad de formas significa, por ejemplo, que un contrato puede ser realizado
simplemente de manera verbal, pero las partes deciden celebrarlo por escrito.

O bien, un contrato debe ser hecho por escrito, sin ningún otro requisito y las
partes deciden celebrarlo ante escribano para darle mas seguridad jurídica.

157
Cuando una forma es exigida por la ley está en juego la validez del acto. Si no
tiene la forma impuesta, el contrato es nulo, es inválido. Un ejemplo es la
compraventa de bienes inmuebles, que siempre debe ser hecha mediante escritura
pública: de no hacerse con esa forma exigida, no es compraventa.

La forma exigida puede ser:

1.- forma escrita a secas

2.- forma escrita mediante instrumento público

Otros ejemplos en que se exige para la validez del acto jurídico la forma escrita en
instrumento público, se encuentran en el Art. 1017 del CCyC:

“ARTICULO 1017. CCyC- Escritura pública. Deben ser otorgados por

escritura pública:

a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o

extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los
casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de
ejecución judicial o administrativa;

b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos

sobre inmuebles;

c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en

escritura pública;

d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley,

deben ser otorgados en escritura pública.”

La forma escrita , los instrumentos y su fuerza probatoria

Documento se denomina a una cosa producto de un acto humano, perceptible

por los sentidos de la visa y el tacto, que sirve como prueba histórica indirecta y
representativa de un hecho cualquiera. Un documento puede ser tanto una carta
como un video o una pintura. Documento es el género.

Instrumento es la especie: instrumento es un documento escrito.

Cuando se exige la forma escrita para un acto, ella puede concretarse volcando el
acto en un instrumento público o particular.

El CCyC clasifica los instrumentos en:

158
1.- PUBLICOS: son los otorgados en presencia de un oficial público, normalmente
un escribano. También tienen esta función el juez, el cónsul y el capitán de un
buque. (Este último cumple funciones de oficial público a efectos del registro de
defunciones y de nacimientos ocurridos en la nave y para otorgamiento de
testamentos y celebración de matrimonios a bordo) .
El Estado atribuye a ciertos funcionarios la misión de dar fe del contenido que ha
pasado por ante sus ojos, respecto de aquellos actos, correspondientes a la
competencia que se les asigna y con los recaudos exigidos por ley, al momento del
otorgamiento del acto.
Estos instrumentos son los que tienen mayor fuerza probatoria en un proceso
judicial, por la fehaciencia , la calidad de fehaciente, que le otorga el oficial
público.

2.- PARTICULARES: son los otorgados sin presencia de ningún oficial público. Se
subdividen en:

2.1.- particulares no firmados (tickets, boletos de avión y ómnibus, cupón de

cajero automático, videos, audios, etc). Su valor y fuerza probatoria en juicio
dependerá del criterio del juez , la claridad del texto, usos y prácticas del tráfico de
los negocios y la confiabilidad del soporte usado, entre otros aspectos. (ver Art.
319 CCyC)

2.1.- privados, documentos firmados por las partes otorgantes del acto. La firma
prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual
corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los
instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una
persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure
indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.

El valor probatorio de estos instrumentos privados es relativo. Si la otra parte del

acto así instrumentado desconoce su autenticidad se deberá ratificar su carácter
de auténtico con algún otro medio de prueba. Cuando se desconoce la
autenticidad de una firma, el interesado en demostrar que es auténtica debe
convocar a juicio a un perito calígrafo para analizar la firma cuestionada.

“ARTICULO 286.CCyC - Expresión escrita. La expresión escrita puede

tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares
firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada
instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier
soporte, siempre que su contenido sea representado con texto
inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.”

“ARTICULO 287.-CCyC Instrumentos privados y particulares no firmados.

159
Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se
llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina
instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo
escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o
auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los
registros de la palabra y de información.”

Esta categoría de instrumento particular incorpora el impacto de las nuevas

tecnologías en el mundo de los negocios jurídicos.

Documentos electrónicos- firma digital y firma electrónica

La cuestión no es nueva, ya que se encuentra legislada desde el año 2001

mediante la ley 25.506, que reconoce el empleo de la firma electrónica y de la
firma digital, y su eficacia jurídica en las condiciones que establece dicho cuerpo
normativo.
En su siguiente disposición define la firma digital: "Se entiende por firma digital
al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que
requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose esta
bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por
terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al
firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma".

La incorporación legislativa de la firma digital no tuvo la repercusión esperada. Han

pasado muchos años desde su sanción y entrada en vigencia y aún son pocas las
personas que tienen habilitado el sistema legal y reglamentariamente establecido.
Para bien, en el último bienio algunas entidades públicas han ido empleándola
progresivamente.
Recuérdese que está equiparada a la firma manuscrita, cuando la ley requiera una
firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital.

Ahora bien, en una primera aproximación, la diferencia entre firma

digital y firma electrónica es que, si utilizamos la primera, el documento
será considerado firmado, y si se trata de la segunda, integrará el elenco
de los documentos no firmados.

La firma electrónica tiene su definición en el art. 5º de la ley 25.506: "Se entiende

por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o
asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario
como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales
para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica
corresponde a quien la invoca acreditar su validez".

160
 Esta enunciación es amplia e incluye cualquier dato de identificación del emisor,
ligado, integrado o asociado a un mensaje.
Puede ejemplificarse con un nombre de usuario, la utilización del nombre al pie o
final de un mensaje electrónico, un membrete, como así también una firma
ológrafa escaneada .

En definitiva, cuando la ley requiera una firma manuscrita —también llamada

ológrafa—, tal exigencia queda satisfecha por una firma electrónica, siempre que
se acredite su validez por algún medio.

Un documento con firma electrónica no reconocido por el firmante, o no validado

por otros medios, no surtirá ese efecto entre partes.
Para que se considere que el autor ha prestado conformidad con su contenido, es
necesario que reconozca el documento, o bien que quien invoca la firma consiga
probar (por cualquier medio) su validez.
De lo contrario, tal documento no podrá ser considerado más que un instrumento
particular no firmado, con depreciado valor probatorio.
El uso masivo de este tipo de manifestaciones ha llevado a los tribunales a aplicar
un criterio flexible al momento de evaluar la validez —antes que su valor—
probatoria.
Generalmente, como prueba se acompaña una versión impresa o digital, v. gr.,
publicación de Facebook, chat de cualquier red social o impresión de pantalla de
un blog y peritos informáticos.

ALGUNAS CLASIFICACIONES DE ACTO JURÍDICO

Los negocios jurídicos pueden ser:

1.- unilaterales y bilaterales, según la cantidad de voluntades necesarias para
su realización.
También hay actos plurilaterales como la constitución de sociedad que puede
suponer varias voluntades.
Ejemplos de unilaterales son el testamento, el reconocimiento de un hijo
extramatrimonial, el reconocimiento de una deuda.
Ejemplos de negocios bilaterales son todos los contratos, la celebración de
matrimonio, la constitución de derechos reales sobre cosa ajena, etc.

2.- patrimoniales y extrapatrimoniales. Son patrimoniales cuando tienen por

fin inmediato producir efecto en el patrimonio. Ejemplo de ellos son los contratos y
el testamento. Son extrapatrimoniales cuando no tienen ese fin, como la
celebración del matrimonio, el reconocimiento de filiación, la dación de órganos
para transplante.

161
EL CONTRATO COMO ESPECIE DEL ACTO JURÍDICO

Como venimos viendo son una especie vasta de actos jurídicos patrimoniales.
Por definición, el contrato es un acto jurídico bilateral, porque necesita de dos
voluntades para existir.
Ellas deben manifestar su voluntad y su consentimiento con el fin inmediato y
querido de crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales.

ARTICULO 957.CCyC- Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el

cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.

La importancia de la finalidad

La preposición “para” empleada en el texto pone de manifiesto la importancia de la

finalidad en el contrato. Ella es esencial, pues todo contrato importa una
disposición sobre la libertad que —en tanto no se violen los límites a ella
razonablemente establecidos— debe ser protegida.
Quien contrata persigue una determinada finalidad que le interesa en grado tal
que está dispuesto a sacrificar sus posibilidades de destinar recursos personales y
materiales a otros fines, para alcanzar los propuestos.

Los principios contractuales

La regulación general de los contratos se orienta por un conjunto de principios

básicos, algunos de los cuales ya hemos estudiado al ver actos jurídicos:

a) Libertad de contratación: se trata de un principio básico, los sujetos pueden

configurar sus contratos en un ámbito de libertad, de modo que la persona decide
libremente si establece o no relaciones jurídicas, con quién y con qué contenido.
Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro
de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres.

ARTICULO 958.CCyC- Libertad de contratación. Las partes son libres

para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los
límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres.

162
b) Fuerza obligatoria: principio por el que el contrato válidamente celebrado es
obligatorio para las partes y solo puede ser modificado o extinguido conforme lo
que en él se disponga por acuerdo de partes o en los supuestos previstos por la
ley. El Contrato tiene fuerza de ley para sus otorgantes.

ARTICULO 959.CCyC.- Efecto vinculante. Todo contrato válidamente

celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser
modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que
la ley lo prevé.

Esta fuerza obligatoria puede ceder cuando una parte otorgante imputa algún
defecto en la celebración del contrato que afecta su validez.
Se puede dar origen a un juicio de nulidad del contrato y el juez puede revisar el
contenido y circunstancias en que fue celebrado para luego decidir en su sentencia
si anula todo el contrato o alguna cláusula.
Aquí cobra importancia el principio de conservación del contrato.

c) Conservación del contrato: es un principio general del derecho. Aun cuando

adolezca de algún defecto o alguna de sus cláusulas pudiera ser invalidada, la idea
es que el contrato pueda conservar su validez en el resto, de ser jurídicamente
posible.

d) Buena fe: es un principio vertebral del derecho privado, que ya hemos visto
como límite al ejercicio de los derechos subjetivos. La buena fe es entendida como
lealtad, especialmente enunciado para los contratos en el CCyC.

ARTICULO 961.CCyC.- Buena fe. Los contratos deben celebrarse,

interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está
formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

e) Principio de relatividad de efectos: es de la esencia de los contratos que las

disposiciones enunciadas por las partes en ejercicio de la libertad de determinación
de contenidos que se les reconoce, solo las afecte a ellas y no perjudiquen a
terceros. Hemos visto estos efectos al estudiar los derechos creditorios o
personales, donde la relación jurídica nacida entre las partes solo afecta y obliga a
ellas. Los efectos de un contrato no llega a los terceros. En último caso, el Derecho
permite que un contrato pueda establecer un beneficio a favor de un tercero que
no firmó el contrato, pero nunca puede perjudicarlo.

ARTICULO 960.CCyC.-Facultades de los jueces. Los jueces no tienen

facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto

163
que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de
oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.

f) Carácter supletorio de normas contractuales: Cuando estudiamos las

clasificaciones de la ley hemos visto que existen las imperativas y las supletorias.
Dijimos que en la esfera contractual mayormente son supletorias, porque hay
libertad de contratación y de elegir el contenido de cada contrato.
Encontramos normas imperativas en torno a ciertos requisitos del objeto, la
capacidad jurídica de los otorgantes y la forma del contrato, cuando es exigida
como condición de validez.

ARTICULO 962.CCyC.- Carácter de las normas legales. Las normas

legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las
partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su
contexto, resulte su carácter indisponible.

164
 REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

(LA CONTABILIDAD – LA EMPRESA -TIPOS DE SOCIEDADES)

LA CONTABILIDAD SEGÚN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

PERSONAS OBLIGADAS A LLEVARLA

El nuevo código impone a ciertas personas llevar una contabilidad con ciertas
modalidades.

Deben llevar contabilidad:

 personas humanas que realizan una actividad económica
organizada: Se los llama “cuasi empresarios”. Son los comerciantes, que
actúa por cuenta propia en forma profesional, habitual y con fines de lucro,
y personas que sin ser comerciantes, son prestadoras de servicios,
desplegando una actividad económica organizada.Los auxiliares del
comercio, como corredores y martilleros, siguen regidos por sus leyes
especiales ( no derogadas por el nuevo código) y deben llevar la
contabilidad que éstas dispongan.

 personas humanas o jurídicas, titulares de una empresa o

establecimiento comercial, industrial o de servicios. La doctrina los
llama empresarios. Coinciden con la siguiente noción de empresa: una
organización en la cual se coordinan el capital y el trabajo y se producen y
comercializan bienes y servicios en un marco de riesgo.

Quedan exceptuadas:
 personas humanas que desarrollan profesiones liberales
 personas que realizan actividades agropecuarias y conexas no
organizadas en forma de empresa

165
 “Art. 320.CCyC— Obligados. Excepciones. Están obligadas a llevar
contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una
actividad económica organizada o son titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios.
Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción
y la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros, como se
establece en esta misma Sección.

Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de

las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que
desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas
no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran
conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación
de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio
normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar
contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta
inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción
local.”

Se ha dicho que la contabilidad es una disciplina técnica que, a partir del

procesamiento de datos sobre la composición y evolución del patrimonio del ente,
los bienes de propiedad de terceros en su poder y ciertas contingencias, produce
información (expresada principalmente en moneda) para la toma de decisiones de
administradores y terceros interesados y la vigilancia sobre los recursos y
obligaciones de dicho ente.
Es decir que la contabilidad resulta una de las principales herramientas para que
quien la lleva conozca el estado de sus negocios, y en base a la información
recolectada y el resultado del procesamiento, pueda decidir los cursos de
acción a seguir.
Por ello debe registrar la totalidad de los hechos económicos que se producen a lo
largo de la vida de un ente, sea empresa unipersonal o sociedad.
Además, como analizaremos más adelante, los registros llevados en debida forma
poseen valor probatorio en los litigios, sean en juicios de índole comercial
como civil.
Paralelamente la contabilidad cobra mayor trascendencia cuando se cae en
cesación de pagos y ello deriva en la apertura de proceso judicial (sea concursos
o quiebras) y en las rendiciones de cuentas y responsabilidades de los
administradores.

Reiteradamente se ha sostenido que el sistema de contabilidad implantado por la

ley ha sido impuesto más que para utilidad particular de quien lo lleva, para
beneficio del comercio en general y del interés social, y por ello es que quienes no
están obligados a llevar tales libros, pueden hacerlo en forma voluntaria en un pie
de igualdad respecto de los sujetos.

166
Hoy se dispone que la obligatoriedad recae en las personas jurídicas privadas,
quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una
empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios.
También se incluyen los llamados “entes contables determinados sin personalidad
jurídica” expresamente obligados por ley, como es el caso de las Agrupaciones de
Colaboración, Uniones Transitorias y Consorcios de Cooperación; los “agentes
auxiliares del comercio” regidos por normas especiales, como es el caso de
martilleros y corredores y los consorcios de propietarios entre otros .

Además, las restantes personas, pueden voluntariamente llevar la contabilidad

solicitando la pertinente inscripción y rubricación o autorización de registros.
Sin embargo repárese que para requerir la rubricación o autorización es requisito
previo la inscripción en el Registro Público.

Quedan excluidos expresamente de la obligación de llevar el sistema contable, los

profesionales liberales y quienes realizan actividades agropecuarias, y también
podrán solicitar ser eximidos quienes tengan un volumen escaso de actividad,
quedando ello al arbitrio de las jurisdicciones locales.

La norma está realizando indirectamente una conceptualización de la NOCIÓN DE

EMPRESARIO al establecer la obligación de llevar contabilidad que refleje la
actividad económica organizada y/o la titularidad de una empresa o fondo de
comercio, que se encuentran así alcanzados por la obligación impuesta de llevar un
sistema contable.

Tratándose de personas jurídicas privadas esta obligación se torna ineludible ya

que al ser bienes de una persona diferente de sus miembros, los administradores
deben necesariamente rendir cuenta de la gestión de bienes ajenos .

En tal senda se ha entendido que la contabilidad aparece como una especie de

rendición de cuentas, de tipo “indisponible” en tanto no puede se eximida por los
interesados antes de las operaciones e importa un elemento del sistema legal de
responsabilidades para la medición de desempeños y responsabilidades
empresariales .

Finalmente acotemos que no estamos ante una obligación, sino frente a una carga,
ya que no existe la posibilidad jurídica de que su cumplimiento se imponga
coercitivamente, por la fuerza: su incumplimiento solo ocasiona la pérdida de los
beneficios que un sistema llevado en debida forma produce.

LA EMPRESA Y EL EMPRESARIO Y EL DEBER DE LLEVAR CONTABILIDAD

167
(Fragmento de nota de doctrina “PANORAMA DEL DERECHO COMERCIAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACION.2015. Por Eduardo M. Favier Dubois (h) Doctor en Derecho. Ex juez nacional de
Comercio. Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho y de Derecho Económico II, ambas
de la Universidad de Buenos Aires.)

Se ha definido a la empresa como la organización en la cual se coordinan el capital

y el trabajo y que, valiéndose del proceso administrativo, produce y comercializa
bienes y servicios en un marco de riesgo.
Además, busca armonizar los intereses de sus miembros y tiene por finalidad
crear, mantener y distribuir riqueza entre ellos .
También se ha dicho que es una organización con finalidad económica y con
responsabilidad social, generadora de productos y servicios que satisfacen
necesidades y expectativas del ser humano.

A nivel jurídico la empresa no tiene un estatuto propio por lo que debe atenderse
al régimen legal de sus diversos elementos descriptos, resultando de interés los
aportes del derecho tributario y del derecho laboral .
La hacienda o fondo de comercio, será su elemento objetivo en tanto puede ser
objeto del negocio de “transferencia” regido por la ley 11.867 .
El empresario será su elemento subjetivo, sea persona individual o jurídica, como
el sujeto que es titular de todas las relaciones jurídicas y responsable de ella en
tanto la organiza, dirige, explota y percibe sus resultados.
Un mismo empresario puede tener varias empresas como unidades productivas
independientes (Anaya).
Por su lado, los trabajadores, estarán regidos por las normas laborales,
previsionales y sindicales respectivas.
Por todo ello, el término “empresa” se utiliza en Derecho en forma ambigua ya
que, o bien designará al establecimiento comercial o industrial, o bien se referirá al
empresario titular y responsable de su acontecer, o bien señalará la actividad
cumplida, todo lo que exige diferenciar en cada caso los alcances de la expresión.

Por su parte, el concepto de empresario ha evolucionado en el mundo de la

situación de empresario capitalista, como promotor, propietario y administrador, a
una concepción de empresario profesional, que solo promueve y administra a la
empresa, sin ser su dueño.
En efecto, históricamente, las funciones del empresario pasaron de ser el
suministrador del capital (teoría de Carlos Marx) a otras: organizador de los
restantes factores de producción, tomador de decisiones dentro de la estructura
empresarial, tomador del riesgo del negocio.
Ahora bien, cuando las funciones descriptas están fragmentadas entre distintas
personas, o cuando el empresario no aporta capital porque lo toma prestado de
terceros, cuando traslada el riesgo mediante múltiples instrumentos jurídicos
(contratos de seguros), y cuando traslada la organización económica y las

168
decisiones a asesores, mandatarios o empleados, ¿qué es lo que define al
empresario?.
Lo que lo define es ser “el centro” de una serie de contratos mediante los cuales la
empresa adquiere su configuración .
Por su parte, para el derecho laboral lo que define al empresario es la “dirección y
organización de la empresa”.
Al respecto dice la ley que es “quien dirige la empresa por sí, o por intermedio de
otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores,
cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y
dirección de la empresa” (art. 5º, segunda parte, LCT).
También la ley laboral reconoce al empresario la facultad de organizar económica y
técnicamente la empresa (art. 64 LCT), lo que implica las siguientes potestades: a)
de organización; b) de dirección; c) disciplinaria; d) de variar unilateralmente
ciertas modalidades del trabajo; y e) de denunciar sin causa el contrato de trabajo.
Sin embargo, téngase en cuenta que en derecho laboral no siempre la noción de
“empleador” se identifica con la de “empresario” ya que hay empleadores que no
revisten tal calidad .
Sentado ello, el concepto de “empresario” permite distinguir diversas categorías o
roles que pueden o no coincidir en una misma persona: a) el empresario “de
título”, que es el sujeto titular de la empresa y responsable por sus obligaciones;
b) el empresario “de gestión” que es quien dirige la empresa ; y c) el empresario
“de riesgo” que es el accionista o socio de la sociedad.
Además, debe tenerse presente la existencia de un empresario “indirecto”, como
es el caso de la persona física controlante de la sociedad titular de la empresa,
sujeto a las responsabilidades societarias (art.54 ley 19.550) y concursales (art.161
inc.2º ley 24.522) pertinentes.
Sin embargo, no hay dudas que esta categoría de obligados a llevar contabilidad
comprende solo al “empresario de título”.

TITULARIDAD DE “UN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, INDUSTRIAL O DE

SERVICIOS”.

En rigor, la “empresa” y el “establecimiento comercial, industrial o de servicios” no

son lo mismo porque el “establecimiento” es una parte de la empresa (hacienda o
sustrato material) y no el todo (que incluye personal, know how, etc.).

En el punto cabe recordar que la ley 11.867, cuya vigencia se mantiene, declara
elementos constitutivos de un “establecimiento comercial o fondo de comercio”, a
los efectos de su transmisión por cualquier título, “las instalaciones, existencias en
mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las
patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales,
las distinciones honoríficas y todos los derechos derivados de la propiedad
comercial e industrial o artística ...

169
La obligación contable pesa sobre el titular de un fondo de comercio, sea su
propietario, locatario, comodatario o que lo detente a cualquier título siempre que
tenga el control de los recursos y de sus resultados, o sea que lo explote.
Tal titularidad le da carácter de empresario .

MODO DE LLEVAR LA CONTABILIDAD

Se consagra como principal característica de la contabilidad que debe ser llevada

sobre una base uniforme, a fin de evitar distorsiones, y que permita lograr un
cuadro verídico de las actividades y actos.
La referencia a “base” debe entenderse como sinónimo de criterio o principio, por
lo cual los principios o bases contables se deben mantener a través del tiempo a
fin de evitar distorsiones al registrar operaciones similares en momentos diferentes
y mantenerse de un año a otro para permitir comparaciones y de modificarse debe
aclararse adecuadamente.
Asimismo la mención al cuadro verídico nos habla de que la contabilidad debe
reflejar la verdad de las operaciones celebradas, es decir sin distorsiones,
omisiones o falsedades (Martorell).

Resulta esencial, pero no siempre comprendido cabalmente que todo asiento se

encuentre respaldado por la documentación respectiva que avale el mismo, que
debe encontrarse accesible para su compulsa al deber archivarse metódicamente.

Estimamos que al hacer referencia a la individualización de las cuentas deudoras y

acreedoras el nuevo Código está adhiriendo al método contable conocido
como “partida doble” por el cual las operaciones referidas a cada hecho se
efectúan en no menos de dos cuentas y los saldos de las cuentas empleadas
deben balancearse, por lo cual su suma debe dar cero (Fowler Newton).

“Art. 321. CCyC— Modo de llevar la contabilidad. La contabilidad debe ser

llevada sobre una base uniforme de la que resulte un cuadro verídico de
las actividades y de los actos que deben registrarse, de modo que se
permita la individualización de las operaciones y las correspondientes
cuentas acreedoras y deudoras. Los asientos deben respaldarse con la
documentación respectiva, todo lo cual debe archivarse en forma
metódica y que permita su localización y consulta.”

LIBROS INDISPENSABLES

170
Art. 322. CCyC— Registros indispensables. Son registros indispensables,
los siguientes:
a) diario;
b) inventario y balances;
c) aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema
de contabilidad y que exige la importancia y la naturaleza de las
actividades a desarrollar;
d) los que en forma especial impone este Código u otras leyes.

La previsión legal nos habla en principio de dos libros indispensables: el diario y el

inventario y balances.
Sin embargo también se amplía el espectro con aquellos que sean requeridos por
el sistema contable, tal es el caso del Libro Mayor, que no es citado pero sin el
cual no es posible llevar una contabilidad en debida forma.

En el primero de los libros indicados se registran las operaciones que se efectúen,

emisión de títulos o papeles y que el Código regula más detalladamente en el
Art. 327 .

Por su parte el libro de inventario constituye un registro cronológico del conjunto

de bienes y derechos de propiedad del sujeto que lleva la contabilidad, con una
adecuada descripción e individualización que permite conocer en forma “estática”
la situación patrimonial, evolución, fondos y resultados.

La obligación se complementa con aquellos libros que específicamente se

determinen para cada actividad por las leyes que las regulen o en función de la
naturaleza jurídica del sujeto, como los de las sociedades (ley 19.550) que estipula
la obligatoriedad de los libros de actas de deliberaciones de órganos colegiados,
registro de accionistas, depósito de acciones y asistencia a asamblea, entre otros y
también pueden incluirse aquí la previsión de la Ley de Contrato de Trabajo, entre
otros cuerpos normativos.
Es decir que la nueva redacción permite considerar “legalmente indispensables” a
aquellos que deban llevarse y que surgirán de las necesidades propias de la
actividad (bancaria, seguros, que coticen en bolsa) y también impositivamente,
caso típico de los libros IVA Ventas e IVA Compras.

ARTICULO 327.CCyC - Diario. En el Diario se deben registrar todas las

operaciones relativas a la actividad de la persona que tienen efecto
sobre el patrimonio, individualmente o en registros resumidos que
cubran períodos de duración no superiores al mes. Estos resúmenes
deben surgir de anotaciones detalladas practicadas en subdiarios, los
que deben ser llevados en las formas y condiciones establecidas en los
artículos 323, 324 y 325.

171
El registro o Libro Caja y todo otro diario auxiliar que forma parte del
sistema de registraciones contables integra el Diario y deben cumplirse
las formalidades establecidas para el mismo.

El Libro Diario es el más importante de todo sistema contable y columna vertebral

del mismo.
Ajustándose a la práctica (y previsiones vigentes para la sociedades comerciales)
se ha eliminado la obligación de efectuar las registraciones día por día con lo cual
deja de ser en los hechos diario, sin embargo se limita la posibilidad de efectuar
asientos o registraciones globales por períodos mayores al mes. En concreto éste
es el período máximo que puede abarcar un asiento.
Para esos supuestos se permite también llevar distintos libros auxiliares que serán
parte del sistema contable, sin embargo debe quedar claro que el solo hecho de
llevar estos libros no suple a los libros indispensables, en este caso el Diario.

El sistema funciona básicamente del siguiente modo: cada operación se registra en

libros auxiliares (o planillas y luego en aquéllos) para luego anotar en el libro diario
el asiento global resumen de las partidas de esa planilla o registro auxiliar.

FUERZA PROBATORIA DE LA CONTABILIDAD

Art. 330. CCyC — Eficacia probatoria. La contabilidad, obligada o

voluntaria, llevada en la forma y con los requisitos prescritos, debe ser
admitida en juicio, como medio de prueba.
Sus registros prueban contra quien la lleva o sus sucesores, aunque no
estuvieran en forma, sin admitírseles prueba en contrario. El adversario
no puede aceptar los asientos que le son favorables y desechar los que le
perjudican, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, debe
estarse a las resultas combinadas que presenten todos los registros
relativos al punto cuestionado.
La contabilidad, obligada o voluntaria, prueba Art de quien la lleva,
cuando en litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad, obligada o
voluntaria, éste no presenta registros contrarios incorporados en una
contabilidad regular.
Sin embargo, el juez tiene en tal caso la facultad de apreciar esa prueba,
y de exigir, si lo considera necesario, otra supletoria.
Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que
litigan, y unos y otros se hallan con todas las formalidades necesarias y
sin vicio alguno, el juez debe prescindir de este medio de prueba y
proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan.
Si se trata de litigio contra quien no está obligado a llevar contabilidad,
ni la lleva voluntariamente, ésta sólo sirve como principio de prueba de
acuerdo con las circunstancias del caso.

172
La prueba que resulta de la contabilidad es indivisible.

La contabilidad es un medio probatorio, que puede ser presentado en juicio, sea a

petición de parte o de oficio por el juez, mediante la compulsa de determinadas
partidas o asientos vinculados con el litigio, sin que pueda ampliarse a los demás
registros.

Se establece como presupuesto para su exigencia y presentación, que se trate de

un pleito entre quienes lleven contabilidad, sea obligada o voluntariamente, caso
contrario sólo serán un principio de prueba.

Las reglas fijadas para aquellos supuestos son:

1.1. Prueba en contra del dueño: se da en todos los casos, estén o no en

forma los libros, sin admitir prueba en contra, pero siempre utilizando los asientos
en forma completa, no parcializada.

1.2. Prueba a favor del dueño: cuando lleve bien sus libros y la otra parte no
los lleve o no los presente, pudiendo el juez exigir prueba supletoria en función del
resto de elementos del proceso en que se hacen valer.

1.3. Neutralización: cuando ambos libros están en forma y hay resultado

contradictorio, lo que incluye que la parte que niega la operación no tenga registro
de la misma en esa fecha.

Para ser llevada esta prueba debe designarse un perito contador, sin que nada
obste a que la pueda hacer el juez o secretario, si la prueba consiste sólo en la
transcripción de un asiento ; sin embargo en estos supuestos al no poder
compulsarse la documentación respaldatoria entendemos que su eficacia se verá
seriamente limitada.

Otros autores y Tribunales se han expedido por considerar que la prueba reside en
los libros, y será valorada en mayor o menor medida cuando se acompañe de la
documental originada en la operación objeto del mismo .
La eficacia se extiende a todos los libros que cumplan con los recaudos legales.

Los libros no tienen por finalidad proveer un medio de prueba, sino de conservar
sin alteración la memoria de los acontecimientos y de allí deriva su carácter de
insospechable .

173
En cuanto a los alcances de la exhibición de los libros contables, la obligación sólo
recae entre las partes y por ello no puede exigirse a un tercero ajeno al litigio que
muestre sus libros ni aún parcialmente.

LA EXHIBICIÓN DE LOS LIBROS ANTE EL JUEZ

Art. 331.CCyC - Investigaciones. Excepto los supuestos previstos en

leyes especiales, ninguna autoridad, bajo pretexto alguno, puede hacer
pesquisas de oficio para inquirir si las personas llevan o no registros
arreglados a derecho.

La prueba sobre la contabilidad debe realizarse en el lugar previsto en el

artículo 325, aun cuando esté fuera de la competencia territorial del juez
que la ordena.

La exhibición general de registros o libros contables sólo puede

decretarse a instancia de parte en los juicios de sucesión, todo tipo de
comunión, contrato asociativo o sociedad, administración por cuenta
ajena y en caso de liquidación, concurso o quiebra. Fuera de estos casos
únicamente puede requerirse la exhibición de registros o libros en
cuanto tenga relación con la cuestión controvertida de que se trata, así
como para establecer si el sistema contable del obligado cumple con las
formas y condiciones establecidas en los artículos 323, 324 y 325.

El artículo consagra el principio de confidencialidad de los libros de comercio,

prohibiéndose las pesquisas genéricas para inquirir a las personas acerca de las
formas en que desarrollan su contabilidad o no lo hacen. Ello tiene basamento
constitucional si estamos a lo dispuesto en los arts. 14 y 18 y concs. CN.
Frente a este principio de confidencialidad, se establecen los casos por los cuales
determinados interesados podrían tomar conocimiento de las registraciones, lo que
se denomina, técnicamente, “exhibición”.

La exhibición se encuentra limitada a los casos enunciados en la norma, debiendo

ponderarse con suma estrictez aquellos supuestos que no encuadren plenamente
en el articulado.
Tal es así que se requiere de un proceso judicial y de la decisión de un
juez que analice el pedido.
Y, en su caso, la prueba contable se realizará en el lugar del domicilio de su
titular, independientemente de que el conocimiento del litigio le corresponda a un
juez de otra jurisdicción.

174
 NUEVA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

– SOCIEDADES TÍPICAS E INFORMALES –

SOCIEDAD UNIPERSONAL

LA NUEVA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

La misma ley que aprueba el CCyC también modifica la anterior ley de Sociedades
Comerciales.
Esta denominación de comerciales ha desaparecido, ya no importa esta distinción:
el punto pasa ahora por la forma en que está internamente organizada una
sociedad para ser considerada como tal.
El artículo primero de la actual Ley General de Sociedades, establece que :

“Habrá sociedad si una o más personas, en forma organizada conforme a

uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para
aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios,
participando de los beneficios y soportando las pérdidas…”.

Para que exista sociedad debe haber una “forma organizada” de la

producción e intercambio de bienes y servicios.

Por otro lado la nueva ley autoriza a los cónyuges ser socios de sociedades de
cualquier tipo, incluyendo a las informales. Antes sólo podían integrar una sociedad
anónima.

SOCIEDADES TÍPICAS E INFORMALES

175
Recordamos que la sociedad es una especie del género “persona jurídica”.
Se le aplican a ella:
1.- todas las normas generales del Código Civil y Comercial sobre persona jurídica
2.- y especialmente las normas de la Ley General de Sociedades 19.550 , que es
una “ley especial” que regula únicamente a las sociedades.

Esta ley incluye un listado de tipos societarios con un formato y una

regulación legal específicos.
Los tipos societarios más usados son la sociedad anónima y de responsabilidad
limitada. También existen : sociedad colectiva , en comandita simple , de capital
e industria, entre otras.
Para que una sociedad tenga todos los derechos previstos por la ley debe estar
organizada conforme a los requisitos de su tipo legal: en este caso será una
sociedad típica.

La ley actual de sociedades ha eliminado el antiguo concepto de sociedades

irregulares, sancionadas con su nulidad.
El trato severo anterior a la reforma consistía en disponer:
o la responsabilidad ilimitada y solidaria de todos los socios y quienes
celebran contratos en nombre esa sociedad por todas las deudas de la
sociedad
o la indiscriminada potestad de cualquier socio para obligar a la sociedad
o su facultad de exigir en todo tiempo la disolución de la sociedad
o la falta de validez del contrato social tanto frente terceros como entre los
socios (ningún socio podía ampararse en lo acordado con otro socio)

Actualmente la ley permite la existencia y funcionamiento de aquellas sociedades

que no se constituyeron conforme a uno de estos tipos sino que adoptaron un
formato libre y distinto. Se las llama sociedades informales o libres.
La actual Ley General de Sociedades dispone que:

o el contrato social podrá invocarse entre los socios y los administradores

de la sociedad “. Es decir que las cláusulas sobre representación,
administración y otras que disponen sobre la organización y gobierno de la
sociedad pueden ser invocadas entre los socios y con sus administradores,
y crea obligaciones exigibles entre ellos.
o Dicho contrato tiene valor frente a los terceros que contraten con la
sociedad si éstos lo conocían al momento de contratar.
o La personalidad de estas sociedades es plena: son sujetos de
derecho.
o Para adquirir bienes muebles registrables, la sociedad debe acreditar
ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un
acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios.

176
 o La responsabilidad de los socios de estass sociedades sería, como
principio, mancomunada y por partes iguales.

SOCIEDAD DE UN SOLO SOCIO

La denominación social debe indicar que se trata de sociedad anónima unipersonal

SAU - (Art. 164).
La idea central no es la limitación de responsabilidad, sino permitir la organización
de patrimonios con empresa en beneficio de los acreedores de la empresa
individual de un sujeto con actividad empresarial múltiple.
En una sociedad de varios socios, cuando solo queda uno , no es causal de
disolución la reducción a uno del número de socios, imponiéndose la
transformación de pleno derecho en sociedad anónima unipersonal .
La sociedad anónima de un solo socio queda incorporada al régimen de
fiscalización estatal permanente, sin importar la dimensión o la actividad de la
sociedad.
También tiene la obligación de contar con una administración ( directorio ) de tres
miembros y con un órgano de control interno permanente (Comisión Fiscalizadora)
integrada por tres síndicos como mínimo.
Cualquier persona puede crear una SAU pero una sociedad anónima unipersonal
no puede crear otra SAU.

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