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El derecho a la salud en la jurisprudencia


Constitucional peruano

FEUPE JOHAN LEÓN FLORIÁN*

Resumen
d presellté informé nos vamos a centrar en los avances que ha registrado la juri~prudencia
del Tribuna! Constitucional peruano en el enténdimiento de la salud corno derecho

fundamentaJ y en la delimiraciMl dé sus contenidos y exigencias normativas.

Palabras clave: Derecho a la salud. Tribll1l2 1 Co¡¡súucional del Perú. Jurisprudencia en

salud.

Sumilla
Introdllcción
l. Reconocimiento del derecho a la salud corno derecho autónomo
11, Fuentes normativas del derecho a la salud
111. Fundamentos del derecho a la salud
IV. Delimitación del contenido del derecho a la óalud
V. Relación con otros derechos fundamentales
VI. El caso del derecho a la salud sexual y repr'oductiva
VII. El caso ele la salud mental
VIII. La del derecho a la salud

en Derecho ConSrltucÍona; pN la Pontific';, Universidad Católica del Perú. Asesor iurisdicciona!


dd Ti<¡bullal COllStituciollal peruano. Imegranté dd Círculo de Investigación y Debate en Derecho Comtitu­
don8.l "Con3tlt l JclonaHsmo Critico».

Pe/lj'amíento Constitucional N° 19, 2014. pp. 389-420 ! ISSN l027-6769


590 /ISSN 1027-6769

Introduce iún

en el territorio
avances en los últimos año~, tanto en su recepción
como __ "-de",,-,,,,-,.C'" jurídica primer orden, como en la ampliación su ámbito de
Como evidencia de ello no solo puede citarse la conversión que
Constitucional, a través de su de algunos
de sus contenidos y nominales en concretas por ser cum­
plidas por el Estado, sino también la planificación e implementación efectuada
por el Estado de un sislema de aseguramiento universal que está incrementando
exponencialmente el acceso a los servicios de salud2, sobre todo de personas con
adem:.í.s de haber el reto de que dichos
en condiciones de oportunidad, intcgralídad, calidad y
seguridad HU'''U,'-","''''
No obstante estos avances, el derecho a la salud en nuestro impor­
tan tes problemas y desafíos. En lo atinente desarrollo
_ _ - - _ ...................._---­
........

El artícUlo :1 de la 29344, Ley :Marco de Asegura,,,ienro Universal en Salud, ha incluido en el proceso


desrinado ~l otorgdr «un .segun,) salud que pernlita acceder a un coujuuto de prestaciones de salud de CardC[er
preve ntivD , proIl1ocional, recuperativo y de rehabilitación, e.n condiciones adecuadas de eficiencia, equidad,
opormnidad, calidad y a codos los [esídemes en el territorio nacional y no solo los ciudadanos
peruallOS, dándole a la sallld más el carácter de Ull derecho humano uníver,;al que de Ull derecho depc'mlknrc
dd Cltar115 de ciudadanía,
De acuerdo con el infe)[lnc de gestión AVimc(J de! proceso ,le ím,pleliU'I1t'lcí,in
S,dl/tI (2009 -20! 1;, ,"c,,!>orado por Comir¿ Técnico lmp:elllclltador del A.\cguramiemo en Sa_ud,
"El resultado mJ.s llOtorio que ha traído la ímplememación del Aseguramiento Univerml en Salud es el signifi­
car!vo aUlnenlO la cobertura de asegurada. En tan solo ha incren1cnt:ldo el porcentaje
de la población que cuenta ~eguro de >dJud en 10 puntos para a 6'j% eH 2010.
Cerc~ de j.5 ¡nillones qne \,:n 2008 no ~e enc{)nnaban pr(1tl!gíd::t~ por un ')cguro. lo ..:stán en 2010. EJ
príncipál esquema de y pritlCípal comribnyénre al lá cobertura horizontal, en el
país es el ¡Srs), El SIS concentra ,,162% de la pobladón ¡L"'~,,"C"'<J'"
puntos porcentuales dd creGÍnúentü en el aseguraillÍenro del país)l. Este Infonne
dlrección
Del 111151110 lJlOdo~ el refcrÍdu iuf(lnue dc: gc~ri<)ll prccÍ5a: .(t.$ bastunte ¡}k~ntador que este inCrelllento haya
sido mayor en las zonas rurale, y "ntr'! la población ele mayor pobre;:a, A~í, se encncntra que entre 2008 y 20 J O
el crecimiento en la coberwra W1ldS ruraleS fUe de 1'5 puntm para a una cobenura de
75'h) d" la poblacÍón que el! U,[;L, zonas, El mismo crecimiento lo tuvo la pobladón que vive en condi­
ciones de pobreza exuerna, quienes en 2010 registran una cobertura del80f?¡ó, ASllllis1110, en los depanU111entos
de Ancash. Apurímac, Cajamarca, I-In:l11ClVdica, Loreeo, Paseo y San Martín presentó el mayor crecimiento
de cstos dos aúo,; por encima de 15 pnlltos porcentuales, tstC crccimicnro, pone el Apl1ríma(' 1-luancdvdíca
UJn10 lo::. dcpaft8:mentos (on tttR;./or cobertura de asegurdlniento en el pais. Este resultado marC:1 claramente la
caracrerísdca prioritaria y los esfuerzos re,alhado}: en esté ár~lbi[O,.',
La ley 29344. Ley Mateo de AseguramiclHo Uniyer,"J en Salud, íncorponí como llowdad en su artículo 5.3
un Slsrenla de garantías de acceso. calidad, protección Esta) garantías repro­
ducid'" en el artículo 112 del D,S. 008-2010-5A, de la parcialmente
condiciones
las condióone" ohst¿tficas~
ano 2011. haitd cubrir las 185 condiciones
391

normativa, la jurisprudencia de tribunales en general, y del Tribunal Cons­


titucional en particular, resulta aún muy escasa, intermitente y poco abarcativa.
La propia Constitución de 1993 es muy escueta en cuanto al reconocimiento
alcances de este derecho fundamemalS, Por otro lado, no existe rampOCl) una
presencia muy importante de organismos de la que reivindiquen
la consideración del derecho a la salud como componente central la política
pública en sa/ud6 . Consubstancial a dIo, la conciencia de la salud como derecho,
tanto entre la población como entre las autoridades estatales, ser aún muy
lo que no permite la formación la base cultural necesaria para cualquier
reforma de que pretenda expandir el protegido por este
derecho fundamentaF.
Por su en lo relativo a la protección brindada por el Estado a diferentes
componentes del derecho a la salud, se presentan también grandes SI no

omisiones absolutas en muchos aspectos. No solo la infraestructura, equipamiento


y recursos humanos con que cuentan los servicios de salud son muy insuficientes,
sino que se encuentran distribuidos un modo centralista, lo que supone un gran
obstáculo para e/logro de la equidad sanitaria, También existen grandes problemas
en la calidad de la atención, no solo en cuanto a la oportunidad e integralidad del
servicio, sino en cuanto a la proscripcíón principio de no discriminación. Por

La ConstÍmdón de 1993, en consonancí" con el carácter escueto con el '1ue ha regulaJo los derechos
socialeS! recoge el derecho la salud en solo dos
Arrículo 7.- Derecho a la salud, Procección a; díscapacírado
Todos tienen ckrecho a protección de su salud, la del medio t,uniliar )' la de la comunidad :lSí como el
deber de contribUÍr a su prOlnoción r dd~nsa, L~l persona para velar por si 111isrn<) a causa de una
deficiencia tls1ca o 111cntal tiene ckrccho al respeto de su ;: a un [!~ginlen de protección, atcnÓón,
y Seguridad,
Artículo 9,- Polític~ Nacional de Sa!ud
El Escado dctenuina la política nacional de :,alud, Et Poder Ejecutivo norrna y supervisa su "nllc",nim
respollSable conducida en forma y descentralizadora ¡¡\Cilita.r <l. codos el acceso equ¡ta~
tivo a los servidos de ",Jud.
COlllO ha dclculllcncado Charles Epp, las revolucione, de los derechos o la ampliación de la
importancia de estos en el escenario político y jurídico de divaso5 países ha dependido no solo de la atención
que cortes activistas les han bríndado a 10$ derechos, sino, fundamema!ment:e, del impulso y acom·
paüanüenro qUe Je han dado distiums. organiz"dciones de la sociedad civL~ al esuategico en nwrerta de
derechos hunlanos, opínión de Epp, solo el sostén [écnico y financiero que brindan éstas organizaciones
puede hacer verdadera cransformación del lugar que ocupan 105 derechos en el deDate Véase
EPI; Charles: LtI !'e1HJ/udr;" de f05 de,.edJO,~ ilcth'lJtrlS J (orte, Rucnos
Aires: Siglo XXI, ,2013. En nuestro país, por (;jemplo, el proceso de inco!1stituóon,,!idad contta la ley 293"14,
Ley rvlarco de Aseguramiento en Salud, no tuvO la p:duicípación de ningún org.HlÍslno de b sociedad
civil a pesar de la il1lpOrrdncía dc ley para la ddlllicíÓll dd sistema de salud el! nuestro país.
7 En un esrudio de campo efectuado por la Defensoría del PUeblo en mayo de 2007, se registró q!le el 84%
de los encuestados (usuarios de los servicios de salud dd Seguro In[cgral de Salud brínd;tdo a las personas con
escasos recursos (X:'CHlÓnlko.5) ahnnaba d<::,conoc~[ los canales legales dectuar sus rCd:l1I10S l) quejas, y el
92°/') :Üe.gaba desconocer cuáles eran sus derechos n.,:specto al servido que se les brindaba. Veasé el Jnfonne
Defensorial N° 120, ',Atención de salnd para 105 más pobres: El Seguro de Salud.."
Feil5tlllfU'Jlllj COJlftituciml(¡/ N° r9, 201-1/1SSN 1027-6769

otro lado, no existe prácticamente una política pública que desarrolle el componente
de adecuación cultural de servicios de salud o el derecho a una salud intercul­
tural a de los pueblos indígenas de nuestro país. =_:~_=.=:::~:~::~._:';;::'_.:.;::;;~:;:,;;._=_;;_;. ;;.::'_
y reproductiva subsisten graves obstáculos como la falta un protocolo para el
aborto terapéutico, la limitación para a algunos métodos anticonceptivos, y
la persistencia elevadas tasas embarazos en mujeres adolescentes y embarazos
no deseados. En lo que respecta al componente d~.~-ªhld mental, si bien ha habido
una preocupación por integrar dicho componente en los plan e:; aseguramiento,
recursos económicos, materiales y humanos con los que se pretende hacer frente a
dernandas de salud mental son sumamente escasos. Por último, en 10 que corresponde
falta de acceso a una vivienda adecuada,
agua potable, trabajo en condiciones adecuadas, medioambienre sano, etc. exacerban
los grandes problemas de pública que tiene que afromar nuestro país.

En el presente inf{)rme nos vamos a. centrar en los avances que ha registrado la juris­
dcl11-ibunal Constitucional en el entendimiento de la como
derecho fundamental yen la delimitadón sus contenidos y exigencias normativas.
La jurisprudencia del Tribunal como veremos, aquello que indicado
en estas introductorias: avances importantes, que han servido incluso para
cambiar algunas realidades en el ejercicio del derecho, pero también algunas
deficiencias}~ sobre una cierta ausencia de actÍvismo o para
pasos en la búsqueda de mecanismos procesales que hacer más los
mandatos que el propio Tribunal dicta en los casos sobre derecho a la salud.

Así pues, si bien el Tribunal registra importantes avances en la consideración del


a la salud corno derecho autónomo, en su fundamentación y respaldo en
instrumentos intern;-tcionales, tamo como en la delimitación de sus en
ámbitos tan como el tratamiento retroviral para las personas con VIH,
el derecho a la salud mental, los al medioambiente y al agua potable como
derechos interrelacionados, y el principio de equidad sanitaria como principio
orientador de la política pública en salud, también presenta algunas deficien­
cias en el ámbito del derecho a la salud sexual y reproductiva y, sobre todo, una
ausencia de rnecanismos que de sus principales
decisiones de cara transformar el de cosas>, determinado
como inconstitucional, en la línea de los avances efectuados por otros tribunales
constitucionales en América LatinaS. Este último tema, relacionado en general con

CO!110 es sabido. hoy la preocupaci6n cortes constitucionales en l\Jnérica Latina (Corte Constin¡­
cÍonal colombiana y Corte Suprema argentina.), influidas por el ejemplo sudafricano (Corre Constitucional), se
',,'ntra cala de Sill sentencia:. que dcchmwla violación de derechos sociales. Estas sentencias
al solameme dedarar b exÍ5renóa de le, viobdón fijar padmetro.~ de actnación responsabilidades.
remiren la determinación de medidas para superat los de cosaS inconstitUcionales a las alltO~
]OIIAX LEÓN FLORl,\!', bl riere/l!o d la J.1/1Id en íliri.;Pnulmcid del Te petllf!nO

la judicial de los derechos sociales, ha sido abordado por el


y una evolución importante que examinaremos luego en detalle,

En una más amplía, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional


peruano sobre derechos sociales es muy cSC1S',l y bastante incipiente si vemos los
pronunciamientos con relación al derecho a la educación) a la alimentación o a la
, Los avances efectu~tdos por el Tribunal en el ámbito del derecho a la salud
constituyen) en esta Unea, una limitada aunque saludable excepción) la que
en el futuro para aprovechar la última línea jurisprudencial sentada
en el caso del Aseguramiento Universal que, como veremos, abre un importante
para la judícialízación de estos derechos,

rlOI."'''''I'>" a la salud como derecho aut(momo

los primeros temas a los que se enfrentó el Tribunal al delinear los alcances
a la salud fue el relacionado con su carácter de derecho fúndamental.
A,un cuando la Constitución de 1993 expresamente prescribe que «todos tienen
a la pl'Otección de su salud>!, el Tribunal fue receptor de alguna jurisprudencia

cotnpetentes. por lo que requieren instáurar procedinlientos especiales de seguin1Íento pdra verificar que
am:oddadcs adoptando las fl1Cdidas tendientes d cUlnplir las obligaciones genéficas cDntenidas en
1110<10 puede COH3í(k-rar cerrado el círc!da que 105 órganos ¡""0"''''''-
brínd~n a los derechos sociales, Sobre est~ tipo d" jurisprudencia puede yerse ampliamente RODRÍGUEZ
César y RODRíGUEZ FRANCO, Cortes J ú;lllbio SOdd/: cómo ¿l COrle COJ]stituriOlud trtt 11.'ljormd

l'il Cr;!l}mhü/ 1 O.:-Jusdcia. 2010; ESPLJo "L\KSIC, Nicolás, "Derechos sociales,

Escado de Derecho: un ,modelo de justidabiHdadt), en l)crec}Yos :,'(Jc¿dcs; jusiicitt, po¡ltic~t )!

Arcidhicono, Nicoiás Espejo Yaksic y César Rodríguez Garavito (coords.),

Universidad de 1m An(ks, UniYecsidad Dk!;o Portales, Centro de Estudios Legales v

Americana y Europea de O"rechos Humanos,·, LAEHR, Bogotá, 201 n; ROACH,

Ktnt, "Los retos de daborar recursos judiciales ¡nnl ¡as viobciones de derecl10s económico< y sociales", en Teoi'iá

los dt!redu))' jt)(,'1!l!eJ', Tende'ldlu emergenlu en el d(!í'{'i:!JO ól/¿tilaciOllllL y c{JntPtl1y¡r!o, ~vlaicoltn

(ediror), Bogotá: del Hombre Editores y Uniyersidad de los Andes, 2013; LEÓN hORIf,;':, l'elipe
]oh,ill y ROJAS BERNAL, "Posibilidades y peculiaridades de la protección procesal de los derechos
sodales-" ('11 j forÍzoiltcs l'rO(C.í,1! C'()ilstituttourtL. Libe?' rtmir(J;'ítm ¡,,'¿-tol' Pedro Sftgüés,
GeranIo Eto Cruz (coordinador), Centro de E'nldios Constltllciol1a[c,-Adrus, Arcquipa, 2011,
Con relación al derecho a la edllcación, al margen de algunos pocos pronllnciamienros donde el Tribunal ha
intcrdkmdo decisiones ,trbitrarias de illsrítuciulles educativas específicas, el único caso donde se efeCElta
un desarrollo amplio de las exigend,ls fundamentales de este derecho es el referido a las F¡lid/cs U"j¡'er'it,¡rÍt1.f,
donde se establecen obligaciones de Glr~l a ~arafltizar la cr/!id(td del servicio educativo universitario (STC 0017­
2008-PliTC), El derecho a t, alilllClI.ladóll, por su parte, está totalmelltc all5Cl1H, de la inrispmdcnda del
TribunaL En cuanto al derecho a la vivienda, recién ha sido reconocido como derecho timdamenral en e; ,-,1.<0
¿MEando PV<lda!itrl tle VhJÍmdtl (STC ü()¡)7-2012.-PlfTC),
394 PeNsamiento ! [SS~ [027-6769

comparada que reconoce el ...:arácter ius-fundamental derecho a la salud


cuando este se encuentra engarzado con el derecho a la vida o a la integridad física lO •
Esta postura tempranamente, por ejemplo, en el caso Juan Islas
Trinidad y otros, o en el caso dd Pena! de Cha:hpalca, donde el Tribunal ubica este
derecho en la cláusula los derechos innominados merced a su vinculación con
el derecho a la a la integridad y a la dignidad de la 1, Posteriormente

ratifka este criterio en el caso Azanca ilJhdí Meza Carda, donde a pesar de que
se desarrolla este en el marco más amplio de la de los derechos
sociales, su carácter ius-fundamental solo lo reconoce
derechos básicamente la . Sin
Corre3. Candad, el Tribunal reconoce tÍmidamente que el a b salud tiene
un" autónoma, aunque en el criterio de que dicha
UIC!J~<llUlL en una importante medida su con el derecho
a la vida 13, en el caso Internos de la Hospitalización de Adic­
ciones del Instituto de Salud Mental Honorio Noguchi,
una int1exión de su jurisprudencia y sienta el criterio definitivo de
a la goza de un grado de autOr!omítl ius-fundamental que no
su relación con el derecho a la vida u otros derechos fundamentales,
puesto que el referido derecho contiene exigencias

Esta fue, por la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional colombiana durame muchos
¡<110S; sin dicho criterio ,c explicaDa en razón a que la Constitución colombiana de 1991 no recoge el
derecho 1<1 sG.llld~ salvo para d caso de los lliú05. L\::l nÚSU10 {nodo. la de la Corte IH[Crallleri­
cana de Humano.) ha la proteccÍón de este detecho, tIna concreción del derecho
n Id ,·ida, (bdo que la Convención Americana de Derechos Humanos no recoge tampoco e>re derecho,
II STC 1429-2002-HC/TC, FJ. [4. Eu esre caso ,e planteó necesidad de cerrar el Pena! de ',HdH"f'cl'cd,
ubicado en una zona altoandina con du1':.IS condicione-) \.Jitl1~itkas. 10 que 110 Se l'ondeCÍa. con d derecho
salud de la Glrcduía, El'lribunalllo ran solo dispuso el trasl,1do de 105 internos que sufran
pro b~cnu.b un pC'Ha~ con lllenor aLtura,
" STC 2'!45-2()(]3-AA/TC. FJ, (" A'Iu1 el Te relaciono el derecho a la salud con el derecho a la vida y a la
d,:cdo que el reCmrenrc produuo de la lal'" de pro\'isí(m de los retrovirales Contra el VIH se encontraba
en rie;;go de fallecer<
l.' STC 20 16-2 (¡04-_Pu"JTC, 1:']. ),
" STC 5842-2006-I'HCíTC. FJ. 48, Remidéndonos aquí a la forma cómo Robert AJcxy nos ha enseñado a
11ledir el d.e illtcrvcncióu en un derecho fundanlcnral, bku decir que en rcalidad el engarce que
se ha"c dd cli!recho el la salud cOn el derecho a la vida, tiene ver no con Iafuild<1lYimtrtlidruí que se le atribuya
d aquel en mériro a la afectación de eSle, SiIlO con el ¡I!tO'vmdóll que sufre el derecho" la salud cuando
se encueíltran Iílllciones vílales de la persona (intervención [llene). Además de dio, obviameme
este de at;;cracíón ge"ve del dereeh" a la salud también, una ",nenaza de afectación
dd derecho Cuando mi> de un derecho fundamr:mal rcsulra por una medida de intcn'encÍón,
la pomkradón exige 'ltte la íusühcación de la mcdida de intcryención especialmente relev;lnte< Vid. !\LEXY.
Robert: ,<L~l del peSO,), En Tro;-/,¡ dr id L¡t [:L'OY!rllld rl;"cw)'O rdrimut! conw t(Od.-1
de Lima: P"Ícstra, 20U;.
11. Fuentes normativas del derecho a la salud

A diferencia de la Consritución 1979, que disposiciones más detalladas


sobre la protección la y más tuitivas este fundamental, la
Constitución 1993 muestra. de hecho, mucho más lacónica. Así, mientras
en la anterior Carta se hacía mención expresa, en su artículo 15, a una
protección de la salud tamo personal, como familiar y comunitaria «ÍntegraL), la
Cana de 1993, en su artículo 7, solo menciona el derecho a la protección de la
salud. Por otro lado, mientras en la Constitución de 1993, en el artículo 9, solo
se hace referencia a la obl igación Estado de dirigir la po](tica nacional de salud
y de facilitar un acceso a los servicios en el TextO de 1979,
acuerdo con el arrÍculo 16, dicha obligación incluía organización de un
sistema nacional y desconcentrado, gue planifica y coordina la
atención {<integrah a través de organismos y privados, y que
facilita a todos el acceso «igualitario» a sus servicios, en adecuada)) y con
«tendencia a la gratuidad»))) (negritas agregadas). Finalmente, en lo atinente a la
protección del incapaz, ambas constituciones son similares. Así, el artículo 7 de la
de 1993 establece: (íLa persona incapacitada para por sí misma a causa de una
deficiencia física o mental tiene derecho al respeto su dignidad y a un régimen
de protección, readaptación)' seguridad".
Es obvio que las entre ambas regulaciones al trasr~')ndo ideo­
lógico en el cual se ubican uno de los textos constitucionales. Así, mientras
podemos identificar a la Constitución de 1979 con los del Estado
benefactor, la Carta 1993 responde al contexto del neolíberalismo,
donde prima un modelo atención minimalista en materia de prestaciones
sociales. Con todo, la de disposiciones contenidas en la Constitución
1993 sobre el derecho a la salud realizarse teniendo en cuenta lo estable­
cido por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos por el Perú,
confOrmidad con .a que sobre los mismos efectuado los
organismos internacionales encargados de vigilar su cumplimiento, tal y como lo
disponen la Cuarta Disposición yTransitoria de la Constitución y el artículo
V Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, rp<lC'lp,'tl

Es así que en la STC 3081-2007-PAiTC el Trihunal precisa que principales


normativas del Internacional de los Derechos Humanos donde
está recogido el derecho a la son:
1. La Declaradc'll1 Universal de los Derechos Humanos
(Aprobada por resolución 13282 dd 1') de diciembre de 1959), artículo
2').1
3% PCil-samiento (oflstitutÍOJlii! IVo 19, 2011" í lSSN 1027-6769
---

2. El P'lCto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ratificado


bajo inslrumellto de adhesión de [ccha 12 de abril de 1978, deposiudo el 28 de
abril de 1978), artículo 12.
3. El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas ha precisado el comenido
normativo del arrkulo 12 (Observación General N.O 14 (EíC1212000/4)>>.
4. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes dd Hombre

(Aprobada en la Novena Conferencia Intel'llacional Americana, en Bogotá, 1948);

el artículo XI establece:

5. Protocolo Adicional a la ConveItción Americana sobre Derechos Humanos en


Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratiHcado por el Perú el
4 de junio de 1995), artículo 10.

Asimismo, en una serie de casos el Tribunal ha recurrido a estándares internacionales


con el objeto de verificar las exigencias que: contiene este derecho fundamental.
Así, en el caso del derecho J la salud mental, el Tribuna] ha considerado, entre
otras, las siguientes fuentes normativas:
1. Declaración de los Derechos de! Retrasado Mental. (AG res. 2856 [XXVI], 26,
UN. GAORSupp. [No. 29J p. 95, ONU. Doc. A/8429 [1971])
2. Principios para la Protección de los EnFermos Mentales y e! Mejoramiento de la
Atención de la Salud Mental. (AG.461119, de! 17 de diciembre de 1991)
3. Convención Interamerícana para la Eliminación de Todas las Formas de Discri­
minación contra las Personas con Discapacidad ladoptado con Fecha 06/07/99, en la
XXlXAsamblea General de la OEi\, ratificado por e! Perú e!30 de agosto de 20(1)
4. La Corre Interamericana de Derechos IIumanos: e! Caso Xi menes Lopes vs.
Brasil (Sel1lencia del 4 de julio de 20(6)
5. La Declaración de Caracas (Organización Panamericana de la Salud ACI
RES. 1249-XXIII-O- 1993)
6. Los Diez Principios Básicos de las Normas para la atención de la Salud Memal.
(Orgallización Mundial de la Salud/Divisióll de Salud Mental y Prevención del
Abuso de Susuncias)15.

Por otro lado, es también recurrente la interpretación del derecho a la salud a partir
de la interpretación oficial efectuada por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en la Observación General 14, además del constante auxilio
que hace la jurisprudencia del Tribunal de diversos tratados y documentos de la
Organización Mundial de la Salud. Así por ejemplo, en el caso de la Ley general
para la prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco, el TC sustentó
la obligación de reducir el consumo del tabaco a partir del Convenio Ivlarco de

i5 STC 30iJ 1-2007-PA/TC, FJ. 28; también estos y otros instrumentos internacionale.s fueron claves en el (3.,0

cid Insríruro Nacional de Salud Mental Honorío Delgado·¡-Hdeyo Noguchi (STC 5842·2006-PHC/TC).
hLIPE jOlIA;-; LEÓ;-; hOR1.\N. !;! dfrecho ,( lz M/ud m !imWI'I!rlfl1<'I11 dd Te pfl'WtJ!O 397

la OMS para el Control delll1baco, aprobado mediante resolución legislativa


28280, publicada el 17 julio de 2004 (STC 0032--201 OPI/TC, FJ. 82). Por su
en el caso del Universal en Salud, el TC ha definido uno
de los componentes la equidad en salud recogiendo los objedvos indicados en
el Informe de la Comisión Determinantes la Salud: «Subsanar las
desigualdades en una Alcanzar la equidad sanitaria actuando sobre
los determinantes sociales la salud" (OM5, 2009). Igualmente ha sustentado la
necesidad de aurnentar los ingresos globales de la salud, como componente de la
equidad sanitaria, el financiamiento público yel principio de solidaridad,
teniendo en cuenta el Informe la Organización IvIundial la Salud, titulado La
de los sistemas
/H?f'10/'InH El carnino httcía la (2010).

111, Fundamento .,""".0'-""" a la salud

EI'fribunal ha encontrado, al margen de su reconocimiento positivo, que el derecho


a la salud supone una Dacultad principalísima en el ordenamiento jurídico dada
su centralidad para el propio individuo como para la en su conjunto.
d TC ha engarzado su carácter fundamental, en lugar, no solo con la
importancia de la salud para preservar la propia vida en condiciones dignas, sino
con la necesidad de maximizar su pro(ección como condición para el ejercicio
pleno y real de la autonomía personal.
En este contexto, no solo ha la necesidad de entregar tratamiento anti­
rretroviral para personas escasos recursos con el objeto de que puedan enfrentar
su enfermedad en dignas (caso Azhanca Alhelí, STC 2945-2003-PA/
PJ. 22), sino que ha fúndamentaelo la presencia de una obligación especial del
de priorizar la atención en salud a las personas en condiciones de pobreza y
extrema, dada no la dificuitad de estas personas de su salud
por sí mismas, sino también de alcanzar una autonomía por
consecuencia de los costos excesivos él los que se ven sometidos ante la ocurrencia
una enfermedad (STC IO-PIITC, FJ. 15). En dicha el Tribuna!
parece asurnÍr la tesis imperante en el Derecho lmernacional que el derecho
a la salud no es solo un a un mlllllllO que permita situaciones de
inhumanidad, sino un derecho a mejores condiciones posibles que permitan a
personas ejercer su autonomía modo pleno 1G •

Recordemos que el ,mícnlo 12, inciso del Pacto Internacional de Derechos EconómÍcos, .sociales y Cultu­
rales reconoce "el derecho de toda persona al disfrute del mir ,tito ¡ÚI'eI posible de salud y mental". Este
dcr"cllO al 1Il,,"xÍmo posíble eH salud ha sido reconocido cxplídt1111cntc en el caso de la Ley para la
nrc'//'n('íón y control de los riesgos dd consumo de tabaco (STC 0052-20lOPlíTC. 143), ,londe el Tribunal
que este derecho al mJximo supOlle no solo reconoCÍmienro del principio de en el
598 Pmwmel/t<J (oiwitu(ÍmMIN" 19, 2014í1SSN 1027-6769

Por otro lado, el destacado también la de reconocer a la


salud como un bien cuya protección k por tanto, a la sociedad
en su conjunto. Yes que el de que la salud se encuentre determinada por un
conjunto de hace a la de la superación
de obstáculos que a personas gozar por causa de su falm
recursos económicos. El compromiso con los
ha dicho el Tribuna!, también a la ya los particulares como
manifestación del principio de solidaridad. ASl, el Tribunal ha interpretado que el
deber de toda persona de contribuir al cuidado de la salud en el artículo
;; de la Constitución que:
En relación con los de salud que el tabaco genera en el hogar, los
demandantes han sustenida que las normativas cuesríonadas no
\.-1\"'''dU''', pues no harán sino agravar En efecto, en la
lo el consumo de tabaco en
excJusivamenre para de ac<:eso o se está promoviendo
de forma índirecra que aumente el consumo en los los fumadores, único
espacio qu.e les para su consumo.

Existen dos razones fundamentales por las que el Tribunal Constitucional no


puede compartir este criterio de los demandantes. En primer lugar, porque existen
razones ernpíricas que permiten constatar que las conclusiones a las que arriban
son hlsas. La razón por la que esre de! planteamiento
de los demandantes es porque en él subyace una hllta de reconocimiento del deber
que tamhién compete los y a los de famBia. en
la debida la pregunta de los
recurrentes en sentido de que ante las
proteger al resto de los habitantes del hogar de la
pareciera sugerir que ante h cecisíón por parre del de prohibir el COl1$umo
del tahaco -en ánimo de proteger el derecho fundamental a la salud y de cumplir
las ohligaciones intermc!onalcs asumidas en este sentido- e11 los locales públicos
cerrados, se estaría inevitablemente a los a fumar en sus casas,
perjudicando seriamente la salud de sus hijos e incentivándolos a incursionar en
esta actividad adictiva, Esta perspecliva olvida que, de conformidad con e! artículo

de mejores condiciones de salud. la efectuados por


el Estado m la proccución derecho, el Tribunal
que le! medida por el donde se permita
fmnar es una medid:! de av'J.nce en esta retrocesos respecto de
eHas, El Tribunal juslÍíic:a esta medida "n hecho de que ,i bien el Estado !lO prohibir el aero de fumar.
dado que consriw)'e un ejercido del libre desarrollo de la pemllldliddd. si establecer medid,,, qtte desin­
cenriven dkha actividad, como la prohibición de creación de locales solo para fllmadores, Y que mediante
dicha prohibición solo se restringe en Ull leve SIl libertad, dado que el fi.nnar no es un bien primario para
la vida ni existe Hila vclulllad libre en el acto de fumar. mimtIa, 'lue el biCll que se ptoteger sí c; persc­
con tln grado de ímportaD(.;ia t~levado~ pues la S<l[uu :il constituye un bien pritnario y los co:;ros tlerívado.~
del rrawmienro de Id cnlermcdád del son grandes.
)0 de la Constiwchín deber de los padres [",1 ed\lcar a sus hijos» y que
conforme artículo :38° de la ConstitUción, «[tlndos los peruanos tienen el deber
de [",] respetar, cumplir y defender la ConstitUción", lo cual asumir que todo
padre tiene el constitucional de no llevar a cabo en el hogar conductas que
puedan violar el derecho tundamental a la salud de sus

En rérminos establecido
Como ya se ha expuesto, la moderna concepción de los derechos sociales implica que
no solo de hacer del sino de roda la sodedad en su
conjunto; por ello, !a doctrina ha empezado a denominarlos 'deberes de solidaridad',

En una sociedad democrática y justa, la responsabilidad por la atención de los más


necesitados no recae solamente en el Estado, sino en cada uno de los individuo; en
calidad de comribuyemes sociales, Es aSl corno adquieren mayor senrido las sanciones
iurídicas tiente al incurnplimíellto de estos por ejemplo, [as sanciones que
se imponen ante la ornisión del p.lgo de imp\lestos, pues justamente a través de
dios se la recaudación y Ulla mayor presupuestal para la
socialcs!S,

Es por estas razones que el estableció en el caso Aseguramiento Uni­


versal en Salud que el legítimamente a la sociedad en
su conjunto en el objetivo incrementar los recursos para el sistema
de salud, de modo que se superen las brechas de en el acceso a los
servicios médicos y la atención de enfennedades alto costo para las personas
con menos recurso,s19­

IV. Delimitación contenido de! derecho a la


El Te perWlJ10 sido bastante escueto en
exigencias normativas que se desprenden del derecho se ha centrado
primero en que encierra este la preventiva y la
recuperativa, y oue
<
el asume en función a dichas
facetas; la promoción una adecuada caUdad y la provisión de servicios
de salud adecuados, en estos elementos puede encontrarse gran parte del
contenido de este su formulación ha sido excesivamente lacónica, El
Tribunal ha definido pues, en las primeras fases de su jurisprudencia, el derecho
a la salud como:
[... ] la ElCulracl que tiene rodo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, ramo tlsica como mental. y de resrablecerse cuando se presente una

l' STC 0032·201O·PIITC, FEJJ,


'" STC 29 {5·2003-AAJTC, FEJJ, 2,1·24,
STC 0033-2010·Pl/TC FJ,
400
_ _ _ _o _ _ _ _ _ _• _ _ _ _o
l'Cilst/¡;úento COJ!Stiwdoi¡rtiN' 19, 20]1 11SSN 1027-6769

perturbación en la estabilidad orgánica y t\mcional de su ser, lo que implica, por


tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que
debe proteger tratando de que rodas las personas, cada día, tengan una mejor
de vida. para lo cual debe invertir en la modernizaci<Ín y fortalecimiento
las instituciones encargadas de la prestaci6n del servicio de
planes y programas en ese sentido"!).

Ha sido recién con la sentencia emitida en el caso

en (publicada el 11 de abril de 2012) que el Tribunal


un
y claro cuáles son las exigencias normativas que se desprenden del
Para hacerlo, el Tribunal recurre a una interpretación
/ princlplO equidad en salud, recogido en el articulo 9 de la Constitución.
bunal empieza estableciendo la premisa seglÍn la cual .. j
derecho a dish'utar de las condiciones y acceder a los servicios
equitativa y con la calidad adecuada». De aquí el Tribunal
procurar por diversos medios que las personas 1-'''.'-'-l.dH "'l'-<lll~"l
más alto posible de salud, sin que en dicho fín la condición o económica
las personas pueda constituir un obstáculo:J~nAi<.:hQq:mtextQ", el
que el principio de igualdad sustantiva, aplicado al campo de la
Estado adopte una preocupación especial por las personas simadas en "Vil'-''',"''''',"''
especi31es de vulner3bílidad, entre ellas por aquellas que no cuentan con los recursos
económicos para facilitarse el acceso a los servicios de salud. En síntesis, el Ti-ibunal
el principio de equidad en salud como el más importante que orienta la política
pública en salud y que exige <da ausencia de diferencias sistemáticas y
' ' - l W.. 'Cl''''''l'..'' en uno o más aspectos de la salud,)21. Más allá esta definición, sin
embargo, como ya dijimos, [o importante de esta sentencia es que cuáles
serían los aspectos fundamentales en los que debe incidir la pública para
el ideai de equidad sanitaria. Así, el principio equidad en tendría
como de su contenido constitucionalmente protegido los
a) En primer lugar, la exigencia de enfrentar las UcUU4''''"~ ,""~1<11L~ que tienen
un negativo y dificultan el logro de una
en la Observación General 14, . ,] el derecho a la salud
gama de factores socioeconómicos que promueven las ,"VJll'-""l\Jl

cuales personas pueden llevar una vida sana y hace ese


sivo a los factores determinantes básicos de la salud, como
mmición, la vivienda, el acceso a agua lim pia potable ya condiciones 5a niw rlas
adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un sano
(párrafo 4). Desde que el principio equid,ld en una

STC 2 t)4S-2003-AA/TC F], 28,


11 STC OO,>3-201O,PIITC, FJ, 32,
FELIPE fOIL'''' LEÓN FLORIAN. 1:.1 derecho ,1 la -",Ii/á m lajurh-pmámtÍ(1 áel TCperllallo 401

equiparación en el goce del más alto nivel posible de salud física y mental, y no
solo en la prestación de los servicios de salud, este exige que se ataquen diversas
inequidades sociales que afectan b posibilidad de gozar de buena salud. En
particular, los denominados determinantes sociales de la salud, que con¡~)rme a
la Organización Mundial de la Salud [Comisión de Determinantes Sociales de
la Salud, "Subsanar las desigualdades en una generación. Alcanzar la equidad
sanitaria actuando sobre los determinantes sociales de la salud» (OMS, 2009),
en http://whqlibdoc.\ovho. intl publications/2009/9789243 56370 l_spa. pdf.] ,
son los sigukntes:

• Educación y atención desde la primera infancia

$ Entornos urbanos y rurales saludables

& Prácl'Ícas justas en materia de empleo y trabajo digno

" Protección social a lo largo de la vida

G Atención universal de salud

• Políticas)' programas sanitarios equitativos


o Financiamienlo, deuda y ayuda internacional equitativa

• Responsabilidad de los mercados y los sectores privados

~ Equidad de género

~ Expresión y participación políticas

• Gobernanza mundial eficaz


b) En segundo lugar, ha de considerarse en el principio de equidad en salud el
reconocimiento de la interdependencia de los derechos fundamentales y, por lo
tanto, la posibilidad de disfrutar equitativamente de ellos, especialmente de los
que tienen incidencia en el goce del derecho a la salud. Como se ha afirmado en
la Observación General 14, «El derecho a la salud está estrechamente vinculado
con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, en
particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación,
a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser
sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información ya la libertad de
asociación, reunión y circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los
componentes integrales del derecho a la salud» (párrafo 3). De modo que para
e! acceso equitativo a la salud puede ser tan importante la provisión adecuada
de un servicio de salud, así como la no exclusión de la capacidad de hacer oír
la voz frente a un trato discriminatorio por parte de! Estado.
c) En tercer lugar, e! principio de equidad en salud supone también la posibilidad
de acceder a los servicios de salud de modo integral, esto es, con prC'staciones que
supongan la promoción, prevención, recuperación y rehabilitación de la salud,
en condiciones adecuadas de calidad, oportunidad, aceptabilidad y accesibilidad
402 PCflSa.,;úenfo Ccm-stitut"io;¡(t! lVo /9, 2014í ISSt....J 1027-6769

física y económica, en tanto elementos esenciales de la atención sanitaria, de


acuerdo con 10 recogido en la Observación General 14 [párrafo 12]. Para la satis­
f-3.cción de este principio es preciso contar con la posibilidad de «tener un seguro
de salud,) que cubra determinadas contingencias sanitarias. Es preciso, además,
que la persona pueda acceder físicamente al servicio (lo que supone la presencia
cercana y suftciente de centros de salud), y que sea tratada con atenciones que
efectivamente prevengan o recuperen su salud (io que supone la provisión de
servicios de calidad), además de ser ética y culturalmente aceptables (lo que
exige, por ejemplo, el desarrollo de procedimientos de salud intercultural).

d) En cuarto lugar, el principio de equidad en salud supone también el respeto


al principio de no discriminación en la provisión de los servicios médicos, de
acuerdo con lo previsto en el párraro 12 b) de la Observación General 14. Esta
exigencia, contenida en el principio de igualdad formal o igu81dad de trato,
supone que en la distribución de los servicios de salud no debe restringirse
desproporcionadamcnte el acceso a servicios de salud a un grupo dc personas
determinadas, sobre la base de motivos prohibidos, o solo porque ele ese modo
se pucela lograr mejores resultados globales en salu.d.

e) Por último, el principio de equidad en salud exige también una asignación de


recursos para la salud y una distribución equitariva de dichos recursos. Recono­
cida la centralidad de la salud en las posibilidades humanas de afrontar una vida
digna, la única forma de brindar a todas las personas -dadas las diferencias de
recursos económicos entre ellas- un acceso adecuado a los servicios de salud
es asignar recursos amplios a este sector, sea a través de la solidaridad de todos
los residentes en el país (por medio de impuestos), o de la solidaridad de los
usuarios de salud (a través de aportes), También es preciso que una vez obte­
nidos [os recursos para la salud, estos se distribuyan equitativamente, teniendo
en cuenta ia prioridad en la atención de las poblaciones más desfavorecidas,
tal como antes se ha explicitado. Por lo demás, en el uso de los recursos para
la salud es necesario guardar niveles adecuados de transparencia y eficiencia,
pues dada la escasez de recursos públicos y la competencia entre las distintas
necesidades de la población, es preciso que se dé a los recursos el mejor uso
posible. La preocupación por esta última dimensión del principio de equid8d
en salud, en sus facetas de mayores ingresos, mayor equidad y mayor efíciencia,
ha sido puesta de manifiesto en el último Informe de la Organización Mundial
de la Salud titulado «La financiación de los sistemas de salud. El camino hacia
la cobertura universal» (2010, intorme disponible en el siguiente enlace web
http://whqlibdoc. who.int/whr/20 10/9789243564029_spa. pdf.)22.

1" STC 003.'l·2010-PIíTC Fj. 34.


hUPE ]mL\:--' LEÓN hORIAN. H derecho a ¡,t s,1fud e!I !(/.jltrispl'Itdo/i.·i'l de! TCPf/'U.,,?!O 405

V. Relación con otros derechos fundamentales


En el derecho internacional de los derechos humanos se reconoce ampliamente el
principio de interdependencia de los derechos humanos, de acuerdo con el cual la
vigencia de algún derecho humano depende, a su vez, de la protección de diversas
manifestaciones de otros derechos humanos, por lo que en puridad no es admisible
plantear divisiones u oposiciones entre grupos diferentes de derechos. 23 En el caso
del derecho a la salud, el Tribunal ha reconocido la interrelación del derecho a la
salud con otros derechos fundamentales, de cuya vigencia depende finalmente el
goce integral y adecuado de este derecho fundamental. 24
Así por ejemplo, ha establecido la relación estrecha entre el derecho a la salud y
el derecho al l11edioambiente adecuado y equilibrado; en e! caso de la población
contaminada con plomo en La Oroya, se determinó que los niveles elevados de
plomo en la sangre de estos pobladores, en especial de niños y madres, se debía
sustancialmente a la grave contaminación de! aire producto de la actividad minera.
En este contexto, se determinó que el tvlinisterio de Salud era responsable de la
elaboración de los estudios necesarios para definir la línea base a partir de la cual se
implemente un sistema de atención que permira a las personas superar los problemas
de salud ocasionados por el plomo, además de elaborar el plan más adecuado para
la recuperación de la calidad del aire en la ciudad de La Oroya (caso Pablo Miguel
Fabián Martínez, STC 2002-200G-PC/TC).

Por otro lado, en el caso Santos Távara Ceferino, el Tribunal dejó sentado que
otro elemento indispensable para un adecuado goce del derecho a la salud es la
provisión del agua potable, el que debido a su importancia ya su conexión con el
principio de dignidad de la persona debe ser reconocido también como un derecho
fundamental autónomo contenido en la cláusula de los derechos innominados,
previstos en el artículo 3 de la Constitución. El Tribunal razonó pues en este caso
de la siguiente manera:
El agua potable, como luego se verá, constituye un elemento indispensable para
la vida y para la salud de la persona, por lo que su provisión constituye una C011­
dición «mínima» de su existencia. °lal condición mínima se debe a que con ella se
provee el elemento illSllstitllib1e, indispensable y b;isico para la ingesta de líqnidos,
la preparación de alimentos y para el aseo, aspectos estos que forman lo que puede
denominarse corno el "elemento básico» para el goce de un mínimo de salud. Por
ello, la suspensión del servicio de agua ha de ocasionar un:l alteración y un perjuicio
grave del estado de salud. El! tal sentido, la cláusula analizada constituye una afec­
ración grave del derecho fundamental a la salud 25 .

LEÓC; FLORlAN. Felipe Johan. "El derecho a la salud·,. En Dei'fdiiJS Íitlll{,lInemales. EStudios desde las diw!'sfls
csped¡1lir!¡ulcJ de! íJtrecho, LiIna: Gaceta Jurídica) 2010.
" STC 0053-201 O-PIITC. Fl. 34.
" STC 6534-2006-PAfTC. FJ. 'lo
404 Peilsamiento LOflstz'tucic];u1Í 1VO 19, 2014 í lSSN 1027-G7G9

VI. El caso del derecho a la salud sexual y reproductiva

Definitivamente el 'E-ibunal ha dado un paso irnportame al reconocer el ámbito del


derecho a la salud que tiene que ver con la amodeterminación de la vida sexual y
h función reproductiva de las personas, En efecto, en el caso de la Anticoncepción
Oral de Emergencia, el Tribunal reconoció un derecho a la autodeterminación
reproductiva de la siguiente manera:
El derecho a la autodeterminación reproductiva es un derecho implícito contenido en
el más genérico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho consiste
en la autonomía para decidir en los asuntos que solo le atanen a la persona. Pero
también puede afirmarse que el derecho a la autodeterminación reproductiva se
desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho
general de libertad que le es inherellte. Dignidad y libertad concretizadas a partir
de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de
trascender a través de las generaciones. Libertad para poder decidir como ser racional,
con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado II oportuno de la reproduc­
ción; 2) la persona con quién procrear y reproducirse; y, 3) la forma o método para
lograrlo o para impedirlo [STC 7435-2006-PC/TC]. En consecuencia, toda mujer
tiene derecho a elegir libremente ei método anticonceptivo de su preferencia, lo
que esrá directamente relacionado con su decisión acerca de cuántos hijos quiere
tener, con quién y cuánd0 26 •

Del mismo modo, en el caso de la despenalización de las relaciones sexuales de los


"dolescentes, el Tribunal también reconoció este derecho, afirmando la titularidad
del mismo también a los adolescentes entre 14 y 18 años. El Tribunal delimitó el
contenido del derecho a la salud, en el ámbito sexual y reproductivo, del siguiente
modo:
Es claro que algunas de las más importantes manifestaciones del derecho a la salud
se relacionan con el ámbito sexual y reproductivo, es decir, con aqudlas propie­
dadc:s. entre otras, que permitan al humbre y a la muja el ejercicio normal de su
actividad sexual, la prorección de su integridad física y psíquica, la amodetcrmina­
ción en cuanto a las posibilidades de reproducción, la atención médica prenatal y
posnalal (atenciones de salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos
independientemente de su coudición social () ubicación geográHca), así como,
relacionado con los derechos a la inl~)rmación y a la educación, el accc'so rápido y
eficaz a información y educación sexual':.

No obstante el terreno ganado en la definición de los elementos del derecho, en el


terreno práctico, el Tribunal, en una de sus decisiones más controvertidas, dispuso
la suspensión de la distribución gratuita del anticonceptivo oral de emergencia,

:o{, STC 200S-2009-PA/TC, F], 6,


r¡ STC 0008··2ü]~-PIíTC, F.J. 85.
I'ELIPE JOHA::< LEÓN FLOR!A.". 1:,1 derecho ¡Il(t .w!ud l'II

en que de la propia posología de los AOE


abortivo de dichas píldoras, por lo que en aplicación de princIpIOs
precautorios y estableció qUe no podían distribuirse dichas
por constituir ulla posible violación del derecho a la vida del concebido. Esta sen­
tencia sido por tres razones: i) porque asume, sin mayor
el inicio de la vida, de acuerdo con la cual esta se inicia con la
óvulo por el espermatozoide y no con la implantación óvulo
que finalmente le permite hablar , pues la
AOE actuaría no para impedir la fecundación sino la implantación óvulo
fecundado; ii) porque esta sentencia se opone diametralmente a una sentencia
anterior propio Tdbunal (caso Susana Chávez Alvarado, STC
TC), donde la base de varios estudios científicos se determinó que la
no era por lo que cabía exigir al Ministerio de Salud su distribución gra­
tuita; y Hi) porque no empece hablar de un supuesto efecto abortivo,
110 prohibió su venta en íos establecimientos privados.

VIi. El caso la salud mental


uno de los aspectos privilegiados del derecho a la salud atendidos
"'.''""11\",'''- del Tribunal Constitucional es el relacionado a la salud
han principales resoluciones que el Tribunal Constitucional
emitido en esta materia. En la primera de ellas, STC 3081-2007-PA, abordó
por vez la fundamentación y desarrollo de este derecho. Destaca
sentencia, el amplio reconocimiento que hace de los tratados en
esta materia y los que subyacen en ellos, concluyendo que los mismos
están al logro de la rehabilitación y a un tratamiento que estimule la
independencia la y la integración social del discapacitado
con proscripción y ser tratado en igualdad de condiciones,
sin discriminación yen estricto de sus derechos fundamentales (F]. 34). En
10 que al caso concreto, estima que si bien es cierto lo recomendable
tratamiento comunitm'io y la proscripción del método intramural,
la Declaración de Caracas, ante la realidad de nuestro país
la madre del paciente que no podía asumir sus cuidados,
y en pos de un seguimiento del tratamiento médico, debe brindarse
hospitalización permanente al paciente, dejando sin efecto el Alta Médica que
prescrihía un de «Hospital de Día"
La segunda sentencia es la del caso Ramón Medina Villafuerte, donde se reproducen
los fundamentos anterior precedente respecto a la necesidad de hospitalización
permanente del pero se avanza en exhortaciones concretas respecto a dos
406 l'msam.imfo C(llIstitIlClo¡ud N° 19, 20{,t IlSSN 1027-6769
--------,------------,

centrales: a) la implementación de un órgano de línea o unid<ld rectora en


de salud menta'; y b) la inclusión de la cobertura del
las enfermedades y trastornos menrales 28 .
Por último, la sentencia más recieme en este tema es la del caso Internos
de Adicciones dellnstiruto Salud lIonario
NoguchL En este, el Tribunal se plantea
el consentimiento para el ingreso a un centro salud
del tratamiento intramural. Aun cuando no estaban
dH,'-l,dU."~ en su libertad individual y en
de su salud mental, es importante la labor del en procurar
el caso, solicitando la información del propio Instituto y la intervenci6n
la Dé~fensoría como amials curiae, debido a la gravedad de la ius­
fundamental alegada y a la ausencia de control constitucional anterior respecto
al de los derechos fundamentales en los centros de atendón
Básicamente aquÍ el Tribunal decide, además exponer una serie
todo extraídos de los tratados internacionales sobre tratamiento
con mentales, declarar fundada la denunda por '.MUO"U"1<'"
al centro psiquiátrico a menores sin el consentimiento
turores, y de personas mayores sin su consentimiento propio;
con al presupuesto del Instituto, la separación de 10$
y mujeres, y entre personas mayores y adokscentcs"~.
Finalmente, el cuarto caso (Pedro Gonzalo Marroquín Soto) tiene que ver con
problemas sufridos por el favorecido con el hábeas corpus para
namiento en un centro de salud mental de la dudad el
por sentencia de la Segunda Sala Penal Lima Norte. favorecido,
autor del delito de homicidio calificado y que se recluido en el Penal
Lurigancho, fue declarado inimpurable, por eswblecido que padecía
síndrome psicótico esquizofrénico como medida de
seguridad su internamiento en un centro atenGan Sin embargo, y
de una serie de trámites efectuados por
al centro de salud mental no
falta de capacidad logística de los hospitales el favorecido llega a
ocupar el lugar nÍlmero 71 en la lista de espera el1l1l1 centro que solo cuenta con 12
camas para este tipo de internamiento. El Tribunal que en

2480-2008-l'All'C.
STC 58:±2-200G"PHC/TC. SobTe la problemática en los cS[clblcdmicnws salud memal también puede
,"crse DEFE:-1SonfA DEL PUEBLO: ln{oml<: 102. Sir/1It1 ¿",,,:hos /!il'íwnot: L, "lt"lición dr tos
dC}'l:choJ di la:,' jh'TSOJlt!J i71t,:ynadfh" en establtdr;¡ünto( de Sir/ud mental, Ll111:.l¡ 2005,
el caso no solo está en juego el cumplimiento de un fallo judicial, o la tranquilidad
y la paz social, sino también el derecho a Id .w!ud del y
""'~'<l'''' fundacla la demanda y ordenar al director del
admitir al favorecido, empleando todos los medios necesarios para dicho
fin. Pero no ello. Luego de apreciar la dimensión colectiva y
a través Informes de la Defensoría dd Pueblo, documentos
dell'v1inisterio Justicia y otros casos vistos en sede constitucional, el TC
a el cosas inconstitucional ya ordenar: i) al Ministerio
nomía y Finanzas que adopte las medidas necesarias que el incremento
gradual del presupuesto destinado al Ministerio de
centros hospitalarios de salud mental de país. ii) al de
correctivas para que todos los del pa(s emitan pronunciamiento
oporruno sobre informes médicos que son por autoridades
de salud, que recomiendan el cese de la medida de seguridad
exhorrar al Congreso de la República para que proceda a la
que regule el tratamiento, supervisión, procedimiento,
medidas de seguridad de internación, y IV) exhortar al
medidas necesarias que tengan por objeto superar manera inmediata y
las situaciones de hecho que dan lugar al quebrantamiento la Constirudón,
fortaleciendo los niveles de coordinación con el Ministerio el Ministerio
de Salud, el Ministerio de Economía y Pinanzas,

VIII. La judiciaiización del derecho a la salud

A los casos Azanca Alhelí Meza Garda y José


Luis Condor! eSTC 20 16-2004-AA/TC), el Te afirma que
sociales, -entre ellos el a Ll constÍtuyen derechos
jurídicamente exigibles y no meras normas sin ninguna eficacia
práctica. En ambos, basado en la unidad entre vida y salud, y ape­
lando al principio de dignidad, el Tribunal ordena al Ministerio de Salud incluir
a los reclamantes en la lista de tratamiento que debían recibir,
el artículo 8 de la ley 26626, una constante medicamentos para
el 'v1H/SIDA y la realización de exámenes como las pruebas
y carga viraL según indicación del médico uatante. No obstante, la afirmación
hecha por el11ibunal acerca de la exigibilidad derechos sociales
repetirá en varios casos futuros) y la resolución favorable de estos casos, estas
dos sentencias están llenas de ambigüedades en cuanto a la determinación de la

STC 3426-2008-PHCiTC.
408 n"ilSamimto C{lilítitll,-i~"dN" 19, 2014 í lSSN L027-6769
----

forma cómo sociales pueden ser reclamados en la vía judicial. Y es


que si bien, por un lado, se afirma que los derechos sociales no depender
absolutamente de la política esperando indefinidamente su atención pública, por
otro lado se afirma que estos derechos no pueden ser en todos los
casos, sino cuando se verifIque un accionar del Estado tendiente a reconocer
bs derivadas de estos derechos en el ordenamiento jurídico, con lo cual
a los derechos de la ley y no a la de los como
contemporánea del Estado Constítuciol131. Esta percepción se
confirma cuando vemos en el caso Anicama Hernández que derechos prcsta­
pasan a ser definidos básicamente como «derechos de configuración lega!",
,"",",,'Ud."."

que completan su contenido con la y que se reclaman


a la determinación efectuada por
En propios casos Azanca Alhelí y Correa esta
inrerpretadón, precisando que los supuestos para la
a) la gravedad del caso, dada por lo de esta
yel de vida; b) la afectación adicional a la vida; y
c) la disponibílídad presupuestal del Estado que, en estos casos, se configura por
la existencia previa de un programa gratuito de La pregunta más
en el caso de los derechos sodales, sin quedaba pendiente:
en los casos, ciertamente recurrentes, donde el no ha progra­
mado una protección específica para un derecho social, ni dispuesto ninguna
ley ni pública ,11 efecto, o habiéndolo no ha iniciado ninguna
acción a su concretización, careciendo dicho reconocimiento de un
destinado a realizar dicho derecho social?
Estos casos tienen que ver pues con la principal que atraviesa la
los derechos $oc1,1Ies; cómo ante la omisión
Estado. Estos casos son ciertamente más complejos y suden
desde perspectivas y técnicas especiales insertas en lo que se COlloce como
el litigio esrructural o complejo. Este litigio se caracteriza porque su solución no
solo a la autoridad o funcionario que la atención del derecho,
sino porque supone la superación de un cosas complejo y estructural
que implica UDa coordinación compleja instituciones del Estado que
diseñar la política pú~lica adecuada que el derecho social a favor
de un grupo amplio de personas que se encuentran privados de su goce efectivo.
ESTOS casos, sin embargo, se encuentran también por fuertes controver­
sias respecto a su vi,lbilidad y legitimidad, tanto por la mentada falta de capacidad
técnica e institucionaJ ele los jueces para hacerse cargo de asuntos complejos, como
por la aludida invasión de competencias los en asuntos que les corres­
a las autoridades políticas.
409

Aun cuando el Tribunal Constitucional peruano no ha ingresado, en toda su


magnitud, a este tipo de litigio, ha dado algunos pasos en la dirección de lograr
una protección más integral de los problemas del sistema de salud que afecten
especialmente a poblaciones vulnerables.

El Tribunal Constitucional peruano ha tenido oportunidad de examinar algunos


casos de hábeas corpus colectivos, relativos a derechos sociales, específicamente en
lo que respecta al derecho a condiciones adecuad~ls de internamiento y al derecho
a la salud mental. En el caso Juan Islas 1i'inidad o caso del Penal de Challapalca,
por ejemplo, la pretensión estuvo dirigida a efectuar el traslado de un grupo de
34 internos del penal de Challapalca a otro penal, dadas las difíciles condiciones
de! mencionado penal para asegurar una detención digna 3J • Aunque e! caso no
alcanza las dimensiones de los anteriormente estudiados, pues no se compromete la
política de! sector ni se pretende una reforma estructural del sistema penitenciario,
el Tribunal requiere adoptar algunos remedios de orden colectivo, dado el riesgo
que suponía para la salud de algunos reos la permanencia en dicho penaL Así, no
solo ordena el traslado de todos los detenidos que, previa evaluación médica, se
encuentren en un delicado estado de salud, silla que ordena atenciones médicas
prioritarias para todos los demás internos, así como la habilitación a los ['lmiliares,
por parte del Estado, de la movilidad necesaria para acceder a este penal, ubicado
en llna zona geográficamente poco accesible.
Asimismo, y aun cuando no era necesario para resolver e! caso concreto, en la
STC 3081-2007-PA, el TC ingresa a examinar diversos aspectos relacionados con
la política de! Estado en materia de salud mentai, sobre todo a través del análisis
de los principales documentos que existen en este rubro, tales como los «Linea­
mientos para la Acción en Salud Mental», la «Estrategia Sanitaria Nacional de
Salud Mental y Cultura de Paz» y e! "Plan Nacional de Salud Menta),), emitido
por el Consejo Nacional de Salud y aprobado por resolución ministerial 0943­
2006-MINSA. Aquí el TC detecta los siguientes problemas en las políticas de salud
mental: a) La ausencia de culminación del Plan de Reparaciones recomendado
por la Comisión de la Verdad y la falta de sensibilidad en el tratamiento de los
problemas postraumáticos de la violencia política; b) la falta de un estudio completo
de la forma como los problemas sociales de migración, desarraigo, corrupción y
violencia afectan la salud mental de la sociedad en su conjunto; c) a pesar de los
avances en el establecimiento de normas y planes que recogen los lineamientos
._. __. _ - - - - - - - ­
~l El Penal de Chal1apalca se encuenua a 4280 111.S.n.lll., y las condiciones clírnáticas, con bajas telnperaluras,
hacían dificil la detención; razón por la cual la Comisió,. lntcramericlI1<l de Derechos Humanos, la Defensoría
del Pueblo, el Comit,' de las Naciones Unidas y la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos pidieron el
cierre: de dicho pen:-l1. El Tdbunal. sin embargo, alegando que la') dificultades se, pre'Jentaban ::-010 para quienes
nd px!ían adaprarse a esras aÍl:uras, no dispuso la clausura (Cf STC 142'J-2002-PHC/TC).
IhMiiliCJ/to Ctmstitudo1lal N° 19, 2014 / lSSN 1027 -6769

internacionales en materia atención de salud mental, con preferencía del método


comunitario sobre el imramural, aun existe desidia por parte de las autoridades
en la implementación los planes, presupuesto SUl11~unente insuficiente y falta
prioridad en el sector, ausencia ele apoyo a la Dirección de Salud .Mental como
rector de el) f:úa de comunitaria sobre
derechos de las personas con enfermedades memales, que permita la instauración
del método de tratamiento comunitario; y e) la falta cobertura en EsSalud res~
pecto a enfermedades yel déficit de acceso a medicamentos (FJ.
Como ya se adelantó, en el caso Ramón Medina Villafuerte, el Tribunal avanza
en exhortaciones concretas respecto a dos puntos de la política pública
en salud mental: a) la implementación de un órgano de línea o unidad rectora en
políticas de salud y b) la inclusión de la cobertura del Seguro Integral
Salud de las enfermedades y trastornos

Otro caso, rdericio en esta ocasión al derecho a la mental ya las condiciones


adecuadas de internamiento en centros de es el caso Internos la
Sala de Hospitalización Adicciones Instituto Nacional de Salud Mental
Honorio Delgado-Hideyo Noguchi. En este proceso, la asociación demandante
ONG Pan Ji Vino básicamcme dos problemas: i) el consentimiento para
el ingreso a un centro salud psiquiáfrico, y ii) condiciones adecuadas
tratamiento intramural para la protección del c!(:recho a la salud mental. En este
caso, es preciso el carácter proactlvo del Tribunal para verificar las COI1­
diciones adecuadas tratamiento intramural. la ausencia de ~'~'U'vH''J~
de evaluación brindados por la parte demandante, y merced a la gravedad
afectacíón ius~fllndamental alegada y la de definición jurisprudencial de los
derechos fundamentales de los pacientes en los centros de atención psiquiátrica,
el Ti'íbunal procede a solicitar de oficio información al propio Instituto así como
la intervención la Defensoría del Pueblo en calidad de ttmicus curia.e. En este
contexto, el TC pide que se acerca de la disposición los
ambientes en el centro ps¡qui~itrico y si estos c!il'Íden adecuadamente a distintas
clases de pacientes, de las condiciones en que se brinda el servicio de salud
mental. Luego de la información correspondiente, el Tribunai resuelve
declarar fundada la demanda, y al margen tema de los pacientes que habían
ingresado sin el consentimiento informado correspondiente, en el asunto

Sobre los problemas de públicas en salud mCllt"[ también puede verse: DEFE;-'¡SORÍA DH PUEBLO,
llifónne Deftnsol'i,tf N° 140, S,:!ud "\1enu/ y Derechm UllIiIiInOS, {ti ca/ídtld de los
JcrlJiciosy ltí atouión l'ulnfr(-¡;hleL Lilna¡ 2008: BtrSTAlv[ANTE. Eisa, (c..t\.vanccs~ limitaciones y retos en
salud menta!>'> en de IOf DloSC!l !Ii! mío de Gobierno, De! <,(I/libio FCJponsable al cOlllinuís/I)o ,rre.IVO!,IJIWfC.
¡\PRODEH- Lima. 2007, pp, 80·lor;,
STC 24110-2008·PAITC.
JOllA:e LEÓN FLOR!"",. ti dem:bo ti la ;dud en !{¡jltrispmdemú tIe! Te l'mltmo 411

"CL''-"lld_ldJ de internamiento, ordena i) que, dentro las


la Sala de Hospitalización de Adicciones del Instituto
Honoeio Delgado-Hideyo Noguchi ejecute las correcciones
<i'-L·¡;;""lJ.<il!<i' en el espacio destinado a sus pacientes (hábeas corpus correctivo) en el

una mejor separación entre los pacientes hombres y mujeres, y crear


un destinado al tratamiento diferenciado de los pacientes adolescentes,
ii) que se continúe desarrollando programas de formación y capacitación para el
vinculado a la atención de salud memaL con particular incidencia en
los principios que deben regir el trato de las personas que padecen problemas
mental, en consonancia con el inicio de una campaña concientización
para evitar la estigmatización de las personas con problemas salud
y iii) que las autoridades legislativas contemplen la promulgación de una
la que representaría un importante progreso en la tutela los
fundamentales de personas que sufren problemas dicha índole,
en el caso de adicciones}'!. El caso del Instituto Nacional de Salud Mental
Honorio Delgado-Hideyo Nogucbi es uno de los más importantes en materia
y se asemeja en algunas cosas al litigio de tipo complejo, sobre
carácter colectivo de la acción, la predisposición activista del Tribunal, la
pruebas de oficio y la emisión de órdenes complejas no para
la atención en el hospital demandado, sino también para mejorar el
la protección de este derecho en nuestro país.
como ya se precisó, en el caso Pedro Gonzalo
luego de apreciar la dimensión colectiva y estructural del problema, el
a declarar el estado de cosas inconstimcional y ordenar: i) al Ministerio
y Finanzas que adopte las medidas necesarias que permitan el incremento
destinado al Ministerio de Salud y, concretamente, a los
centros hospitalarios de salud mental del país, ii) al Poder Judicial la adopción
U"'~W..'U"l,> correctivas para que todos los jueces del país emitan pronunciamiento
oportuno sobre los informes médicos que !es son remitidos por autoridades
salud, que recomiendan el cese de la medida de seguridad internación, iii)
al Congreso de la República para que proceda a la aprobación
que regule el tratamiento, supervisión, procedimiento, ejecución y cese
seguridad de internación, y ív) exhortar al Poder Ejecutivo que
necesarias que tengan por objeto superar de manera inmediata y
situaciones de hecho que dan lugar al quebrantamiento de la Constitución,

STC ;¡g42-2006-l'HCITC punrm resolutivm '1, (; Y7. Sobre la en los establedmientos de


sallld mental t"mbi~n puede verse Defensoría del Pueblo, Informe Difensorittl N¿ 1 (}2. 5,r/II(J drrccbos
la sit,,,rdó,, de ¿o.' derecbos de i"I"l7Ia1,t.' fJi (ft(tMecÍiniemo.' de MII/d ",mml, Lima, 2005.
412 Pemamiento Constitucio1la! Na 19,2014/ lSSN 1027-6769

los niveles de coordinación con el Ministerio Justicia, el Ministerio


Salud, el i'v1inisterio de Economía y Finanzas,

Al margen impacto real de las órdenes dadas por el 'TI-ibunal en estos casos,
lo que poco se conoce, evidentemente hay algo ausente en la jurisprudencia
es la forma cómo se puede resguardar el
tan trascendentales que, sin embargo, pueden
por un déficit en la etapa de ejecución. lloy por hoy, última
la jurisprudencia sobre derechos sociales tiene que ver con la
procesos seguimiento de las decisiones judiciales, que
tlex¡bilidad para que las medidas efectivas para la
cosas inconstitucionales no sean producto de la
proceso democrático abierto como consecuencia de la emisión
vez que procesos sean lo necesariamente jurídicos como para que los jueces
puedan las nuevas omisiones, obstáculos o deficiencias en que incurran
políticas y que no permiten la superación de las situaciones de
inconstitucionales.

una puerta abierta a nuevas formas de judicializadón


entre ellos de modo prioritario el derecho a la salud, lo constituye la
sentencia caso del Aseguramiento Universal en Salud·\6. En esta sentelH.~ia, el
Tribunal a circunscribir mejor la forma cómo dicha judicialización opera
y que habia quedado algo confusa en las primeras sentencias sobre el otorgamiento
retrovirales. En efecto, aquí el Tribunal afirma que no solo es posible judicializar
los casos donde el Estado ya haya reconocido y regulado los del derecho a
la salud sino que precisamente es posible judicializar aquellos
que corresponden al contenido constitucionalmente protegido a
la definido según estándares internacionales y que no hayan
la consideración de las autoridades Y es que para el Tribunal
los Estados de realizar los máximos para lograr los mejores
posibles de salud supone una serie de concretas tendíentes a
desarrollar todos los aspectos relacionados con este Estas obligaciones
concretas no tienen que ver con las medidas que tienen que adoptar los
en cada caso para satisfacer todos los aspectos del a la salud, pues
t'ponp,-t,", de dichas medidas concretas los Estados cuentan con amplios márgenes

discrecionalidad. Dichas obligaciones concretas tienen que ver más bien con las

STC 5426-2008-PHCiTC.
1 kmos comentado dcrallachuIlcIltc csca sentenda en LEÓN I'LomAN. Johan: "La dc Asegura­
miemo Universal en Salud y 511 examen por el Tribunal ConstítUcionah" G,tí"ertl GmJthllciomd romo 54. Lima:
Gacela ]uridic<.I, junio de 2012.
413

condiciones generales que siempre los Estados deben cumplir para que exista una
acción del Estado razonablemente orientada a la satisfacción de todos
a la salud.
En concreto, el Tribunal Constitucional peruano ha destacado que el
ínsito en los derechos sociales es un deber jurídicamente
controlar:
i) en primer lugar, verificando la existencia de planes concretos, debidamente
uV'U'~~'V'" que se encuentren dirigidos a logr3r la ampliación de la
ampliación de cobertura de salud de 10$ afiliados independientes de EsSalud; ii) en
controlando la realización de acciones COllcretas a llevar
dicho plan o programa al plano de realidad, puesto que una indefinida
en la ejecución de dicha política afecta la eficacia del deber de progresividad ; ¡ii)
en tercer lugar, evaluando que dichos planes hayan sido diseñados respetando un
enfoque de derechos fundamentales, esto es, que tomen en cuenta los niveles de
protección mínimo de 10$ derechos y la protección de poblaciones
vulnerables; iv) en cuarto lugar, examinando la inclusión de indicadores de evalua­
ción de los programas y la transparencia en la rendición de cuentas, de modo que
pueda verificarse, corno lo exige el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, SociaJes y Culturales, que el Estado ha destinado "hasta el máximo de
los recursos disponibles» para lograr progresivamente la satisfacciólI del derecho; y,
finalmente, v) controlando si en la elaboración y seguimiento de dicha pol.ítica se hall
brilldado espacios de participación para la imervellción y control de los ciudadanos,
especialmente de los grupos involucrados en dichas medidas J?

Por otro el caso del Aseguramiento Universal en Salud es trascendente porgue


es uno pocos (:aS05 donde el 'rribunal ha tenido la ocasión de pronunciarse
sobre la adecuación de una política pública integral aJ marco del contenido y
las que se derivan del derecho a la salud; es decir, de leer y examinar la
política pública bajo una perspectiva de derechos. en la 0033-2010-PII
TC, el máximo intérprete de la Constitución a la
perspectiva del derecho a la igualdad, a la salud ya la equidad en
pública de aseguramiento universal en salud dispuesta en la .ey

La Sentencia dictada por el Tribunal en el Exp. 0033-201 aborda, respecto


esta nueva política de aseguramiento universal en salud,
hechos por la bancada nacionalista (25<;;0 del número contra
la como también trata algunos otros temas, accesorios a los planteados
en la demanda pero de vital importancia en el examen
dona! la política pública en cuestión. De este modo, los temas por
la sentencia del T'ribunallos podemos sintetizar la manera:

STC 0033201O-Pírrc. F], 29.


414 Pi!¡¡¡amiento COilStituciolldlN° 19, 2014 /ISSN 1027-6769

a) El examen de afectación principio de igualdad formal, que demandado


al coexistir en el sistema tres formas de aseguramiento diferenciado, con una
cobertura distinta: completa para los de! régimen contributivo (afiliados a
EsSalud) y para los del subsidiado y semkolluibutivo
SOllas ubicadas por debajo de la la pobreza). El 'Tribunal resuelve e!
tema afirmando que si bien la cobertura era diferenciada, esto no se debía a
razones discriminatorias, que no podían equipararse, en puridad, los
tres pues estos eran financiados y administrados por instituciones
que dependía la cobertura brindada a asegurado
0033-20 1O-PIITC, 8-11).
b) El examen de atectadón del principio igualdad sustantiva, que es adonde el
'Ü'ibunal reconduce el debate respecto a la legitimidad de la diferenciación entre
las coberturas los tres de aseguramiento en salud. Aquí el colegiado
constitucional empieza afirmado que, en efecto, el principio de igualdad sustan­
riva exige que todas las personas tengan la igual oportunidad de acceder a un
básico como la salud, Sin embargo, también afirma que dicha exigencia,
en un contexto de escasez recursos, solo realizarse progresivamente. Lo
que hay que comprobar, en todo caso, es si existe una política pública orientada
a la realizacíón progresiva de dicha igualdad sustantiva en materia de salud.
En dicha línea, el Tribunal valora que la política de asegmamiento universal
haya sido estructurada con el objetivo de alcanzar dicha igualdad sustantiva,
de modo progresivo. tanto en lo que se a la ampliacíón la cobertura
de salud a todas las personas residentes en el territorio nacional, especialmente
a los más a la ampliación la cobertura necesidades salud
asegurables, y la de la calidad elel aseguramiento en salud.
e) Otro tema abordado por el Te, derivado anterior, es la legitimidad de la
priorización hecha por la ley 29344 en el aseguramiento de la población pobre
del país, y dentro de esta, la que se encuentra en situación de pobreza extrema
10 que, como ya dijimos, justifica en la dificultad estas personas acceder
a los servicios de salud y en la vulnerabilidad a la que se encuentran expuestos
producto de esta acceso, tanto en su salud como en su autonomía.
d) Tribunal también afl'Onta el cuestionamiemo hecho por los demandantes
en el sentido de que la ley exduye a los afiliados independientes de
EsSalud de beneOdos de complementarios y de las atenciones de
alto costo. que sí poseen los demás afiliados al régImen subsidiado,
semicontributivo y contributivo. En este puntO, el TC establece que en realidad
los planes complementarios también se encuentran regulados para los afiliados
independientes y que, en todo caso, existe el deber ampliar progresivamente
FELIPE JOIL\~ LEÓN FLORlA;:.;, El derecho t1 la )-{dud eil la jurúprudem:i.1 del TCperzí{f'Jlo 415

dichos planes a efectos de alcanzar la cobertura completa brindada a los afiliados


dependientes de EsSalud. En lo que respecta a las atenciones de alto costo, el
Tribunal detecta el primer vacío en la ley 29344, pues no ha sido previsto ningún
mecanismo que permita a este tipo de afiliados la atención ante el evento de
una enfermedad de alto costo, por lo gue ordena al Ministerio de Salud que en
coordinación con EsSalud diseñen un plan que posibilite el acceso a este tipo
de atenciones.

e) Una vez corroborada la existencia de un plan destinado a lograr la tan anhelada


igualdad sustantiva en materia de aseguramiento en salud, lo que empieza otor­
gándole legitimidad a la política pública dispuesta en la ley 29344, el Tribunal
procede a efectuar la lectura de la política de aseguramiento universal en una
perspectiva de derechos. Esta lectura la realiza a partir del principio de equidad
en salud, recogido en el artículo 9 de la Constitución. La equidad en salud no
resulta ser otra cosa que las exigencias específicas que tendría el principio de
igualdad en materia del derecho a la salud.l 3 . Entonces ele lo que se trataría es
no solo de verificar la existencia de una política orientada al logro de la igualdad
sustantiva en materia sanitaria. sino de cotejar si dicha política se encuentra
-como se dijo al inicio de este artículo- razonablemente formulada y si es
acorde con las exigencias que se derivan del contenido constitucionalmente
protegido del principio de equidad en salud; en definitiva, si la política de
aseguramiento universal es conforme o no con los límites y mandatos fijados
en la Constitución. Así, el Tribunal procede a analizar:

o La necesidad de garantizar la vigencia de otros derechos esenciales para el


logro de la equidad sanitaria. En este aspecto, el TC reconoce que con­
juntamente con los determinantes sociales es preciso que otros sectores
del gobierno avancen en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de
derechos tan importantes para la salud, como los derechos a la vivienda,
a la educación, al agua potable, entre otros. En lo que respecta al propio
sistema de salud, el TC valora que la ley 29344 haya reconocido, por lo
menos formalmente, los derechos a la participación en la formulación y
seguImiento de la política pública, ya reclam:lr administrativamente en el
caso de infracción a las normas que rigen el aseguramiento universal.
G La necesidad de garantizar que los servicios brindados por el sistem3,
en cualquier régimen sanitario. sean prestados de conformidad con los
elementos esenciales del derecho a la salud, esto es, que sean disponibles,
accesibles, de calidad y cultural mente aceptables (Observación General 14

38 SEN) An1anya.: I/¿Por qué la equidad en salud?,;, En Prinwro Idgenz-é. B8fcelona: Déust"O, 2007, pp.74 Yss.
416 l'msmilimto é'omtitu,iol/(d N° j9.. 2011/ lSSN 1027-(;769

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,


Esta -afirma el TC- es recogida por la ley la
incorporación de «garantías cxp~ícicas» de acceso, calidad, oportunidad y
financiera.
.. La de garantizar que la atención brindada, en
aseguramiento, sea ofrecida de modo integra.!, esto es, que la atención
incorpore los aspectos de promoción, prevención, y
ción de la salud, que permitan la superación de la yel 'ce> l<l'Jl'C""­
miento pleno de la salud (Observación General 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, párrafo el 'Iribunal
encuentra el segundo vado en la
mencionan estos aspectos en la
Universal En Salud, vigente para los afiliados a
y semicontributivo, recoge prestaciones limitadas
gurable de que se trate. Esto supone la posibilidad que un tratamiento,
necesario para preservar la vida o capacidad funcionales una
buena salud, pueda ser interrumpido si la brindada por
el PEAS. La amenaza grave que esto implica para el a la vida y a la
salud llevan al Tribuna! a ordenar al Ministerio Salud a que «Estabtezc~
un plan de contingencia que permÍta cubrir las atenciones necesarias para
preservar las capacidades esenciales de una buena salud o los riesgos contra
la vida, cuando dichas atenciones superen el límite máximo de prestaciones
establecidas en el PEAS» (STC 0033-2010-PI/TC, punto resolutivo :3 b).
~ La necesidad de garantizar que el sistema de salud, en cualquiet de sus
regímenes, no incluya criterios discriminatorios en la financiación o presta­
ción del servicio de salud. Aquí el Tribunal destaca que a pesar de que el
modelo de «competencia regulada» incentiva la competencia entre entidades
administradoras y prestadoras de salud, lo que puede incidir en la elección
tendenciosa de usu',uios de salud económicamente rentables, el sistema ha
incorporado mecanismos de control la llamada «selección adversa», así
como ha dispuesto órganos encargados de vigilar la presencia
este fenómeno (Superintendencia de Aseguramiento en Salud).
" La necesidad de que los recursos destinados a política encargada de alcanzar
la equidad sanitaria sean suficientes, como del acuerdo adoprado en
el Estado de incrementar el gasto en La equidad no supone pues ~olo
la inversión adecuada de recursos sanitarios en el logro de la igualdad
sustantiva, sino una mayor inversión en salud que suponga el cumplimiento
de todas las exigencias previamente El Tribunal aquí destaca
cómo, desde la promulgación de la norma, el presupuesto en salud se ha
FELIPE .fOIL';; LEÓN horu,\N, ¡:¡ derecho ,1 la sd"d en i!m','bI','ldi?),¡/.'ÍfI de! 417
,---'-­

ido incrementando significativamente. Además, la promulgación


la ley 29761 Financiamiento Público Regímenes Subsidiado
y Semiconrributívo Aseguramiento Universal en Salud), que recoge un
sistema de financiamiento más predictíble y en aras de alcanzar
la protección y las metas de equidad fijadas en la Ley. Por otro
lado, en un contexto de limitación financiera, el principio de equidad exige
también, según el Tribunal, un uso eficiente de recursos con los que se
cuenta y un manejo transparente y honesw los mismos, exigencias que
han sido plasmadas a través de la intercambiabilidad servicios y de la
supervisión la Superintendencia Nacional en Salud.
f) Finalrnente, el Tribunal destacado el hecho de la ausencia de regulación
mecanismo atenciones de alto costo, dispuesto en el artículo 21 de la
LMAUS. Ha denunciado aquí la existencia de una inconstirucionalidad latente
producto de dicha falta regulación y ha ordenado que se publique en el
plazo más breve el Listado de Enfermedades de Alto Costo yel procedimiento
destinado para acceder a dicho sistema. Aquí habría que precisar que si bien
el Ministerio de Salud avanzado en la publicación Listado de Enf-erme­
dades de Alto Costo resolución ministerial 12/MINSN9, no
ha cumplido aun con e informar cuál sería el procedimiento aplicable
para acceder a este npnp'r.rlln

dos cosas que cuestionar, sin embargo, a esta importc1l1te sentencia. En primer
que hay ausencia de un procedimiento de seguimiento a las tres órdenes dis­
puestas por el Tribunal, a a) el diseño de un plan de contingencia progresivo
que permita cubrir las enfermedades de alto costo de los afiliados independientes
EsSalud, b) el esrablecimiento un plan de contingencia que permita cubrir las
atenciones necesarias para preservar capacidades esenciales de una buena salud
o los riesgos contra la vida, cuando atenciones superen el máximo de
prestaciones establecidas en y c) la regulación, mediante supremo,
Listado de Enfermedades Alto Costo y del procedimiento para a este
mecanismo. Este proceso no necesariamente debh ser efectuado
por el Tribunal, sino gue también el Congreso de la República, al
cual el Ministerio de Salud inf{)['[uar de los avances de la política de asegu­
ramiento, de acuerdo con lo establecido en la propia ley 29344, o la Defensoría
Pueblo, en cumplimiento sus funciones constitucionales el Informe
No. 15: Problemas advertidos en la Implementación del Aseguramiento UnÍlJersal en
del 29 de octubre de 201 No debía dejarse, creemos, esta cuestión,

·"i Este li,tado ha pre\'isto la '¡!",:ÍC!ltl" enl'ermedades: cáncer de cuello uterino, cáncer de
n)atna~ cáncer de colon, cáncer pr(,stata, leucemias, ¡infomas e insuficiencia rCMI crónica.
418 PeilSI1mimto é'omútuc!oilr1! N° 19, 20U / ¡SSN 1027-6769
-------

pues como ya se ha practica en nuestro sistema las órdenes


dictadas por el Tribunal Constitucional en procesos de inconstitucionalidad no
~Ol1 cumplidas por encargados de hacerlas
El segundo aspecto tiene que ver con el excesivamente t()rmal
en la sentencia respecto a la promesa de progresividad dectuada por la
ley 29344, El parece confiar ciegamente en lo que se recoge en el articulado
de la norma en cuestión yen planes dispuestos por el sin una referencia
a la forma cómo funciona nuestro sistema de salud en la En defensa del
Tribunal podría sin embargo, que el modelo recién a funcionar
y, por tanto, solo podía evaluarse el texto de la norma y su conformidad con los
principios además de alguna alusión al incremento sustantivo de
recursos para el sistema aseguramiento universal y la priorlzación que se estaba
haciendo de las zonas más del país. Sin embargo, en contra del Tribunal
debe decirse que 11n,l serÍt't del sistema sanitario, que lo de una mer::!
política de y lo convierta en una verdadera Estado"o, debió
haber incluido, como prioridad la fijación de indicadores
que midan el avance los logros de la política de universal, espe­
cialmente de los componentes de la equidad en salud establecidos por el TribunaL
Solo de esta manera podría saberse, con un elerto grado confiabilidad, si se está
progresando o no, y cuáles son los problemas para arribar a la meta de equidad
planteada por la ley
No obstante ello, el solo hace una referencia a la que la polí­
cica de aseguramiento indicadores de derechos humanos, componente que
incluso -aHrma el Triblll1al--- puede ser reclamado
ausente en la política Sin embargo, de un modo
abandona esta premisa y se abstiene de evaluarla al momento por la
constitucionalidad la LMAUS. Yes que uno ¿e los grandes déficits de la política
de aseguramiento, como casi todas las políticas públicas y sociales que se
en nuestro país, es la ausencia de indicadores de derechos humanos. La
importancia de indicadores de derechos humanos, en la de
políticas públicas, ha sido recientemente desracada, tanto en el ámbito

4') Esto es lo que parece estar suc<:dicl1do~ dado que el anual ~obit'rllo de OUdUta l--lnnl,.da 110 ha íllduido cutre
su> po!iúcas de salud el afianumíentiJ dd .,seguramíemo unÍ"';rs,,!' "dem,is de no brindar información sobre los
avances de dicho proceso, como sí wcedía en el de Abn Carda" En el porral weh del Minisrerio de
Salud puede verse el lug<ll' acceso do que ocupa hoy la lw!írim de aseguramlcnto universal: \Vww,minsa.gob,pe.
q Véase al respecto los "Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso el'l materb de derechos
económicos, sociales y culmrales", establecidos por la Comisión lmcramcricana de Derechos Humanos (OE/V
S(f,UVIlLU2), de 19 de ¡ldio de 2(08). petra el caso dd derecho a la salud: ,.)n[.mnc provi­
sional del Relator bpedal de la Comisión ele Derechos Humano, sobre el derecho de disfrute
del más "Ita !lin:l posible de sa.lud mema!>' (A/58/42 7 , de lO de oClUbre de 20(3) e Relator
iur,;,'bI'wf"ncitt de! TCptl'tltI1/0 419

,como a nivel de la y la jurisprudencia comparadas43 ; normativas


de los derechos tan concretas como el enfoque dit(~rencial de la política, c01ll11edidas
de protección a favor de poblaciones desfavorecidas, o los de calidad,
aceptabilidad cultural y no discriminación en la prestación así como
el nivel de participación y transparencia solo pueden ser se ha dicho. por
indicadores con un marco conceptuaí de derechos humanos, que no posee el con­
junto que solo se concentran en la de cuestiones
más generales como el acceso, la cobertura y la c.'lntidad recursos ingresados al
sistema4-\. Aunque estos últimos también son importantes para evaluar el que
está haciendo dEstado para meíorar el sistema de salud y saber si se está
no con el mandato en el artículo 2.1 , del Pacto Internacional
Económicos, que prescribe que el Estado debe utilizar hasta el
máximo de recursos disponibles para lograr progresivamente la efectiva
de los derechos [a importancia de los indicadores de humanos es
central pues permite justamente si los procesos de mejora del sistema de salud
implementados por el E~tado están siendo dirigidos de un modo que satisflgan
las exigencias normativas del derecho a la salud'í5.
La necesidad de el establecimiento de una línea de base,46 que nos
de la equidad en salud nos encontramos ahora,

Especial sobre el ,leredlO de toda persona al Jistrute dd más airo "ivd posible de ,,,Iud física)" menta!>' (El
CN.4!2006/48. de de de 2006),
Véase AHRA \'IOVICil. Vkwr PAUTASS1, Laura
Buenos Aires: EJicioncs del Pllerw, 2010,
" Amos de Seguimiento de la Corte ConsrÍruclonal de Colombia I 09i 1007. 233/2007 116/2()(l8. cmilidos
eH scgnimicuto a la Sentencia "1"·025/0(1.
,j'; P¡i.REZ MURCIA, Lnis Edrlardo, posible medir los derechos? De la medición del acceso a bienes y,ervi.
cios a b medición dd disfnue de derechos», En DW'«(Jús sod,rkc justicia, y t'cOIiiJmít/ eil Amhi((/
L,,!i;I<1, Ob, ciL. pp, 463 y ss,
4' Así lo ha entendido también el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultlll'ales, que en sus "Obser­

vaciones fina!es allnfOl'll1c pOt el Estado pcruCUlO en vitmd de los artículos 16 y 17 del Pacw", del 18

de mayo de 2012 ha displlCSto que el Estado garantice el de Iu politica de

asegurJilllcnto universal priorizando las z.on~1S: alá::: pobrc:s e informando de los avances efectuados ,clesgJ,)sa<:los

según regiones (eSto es, medianre indícad"res derechos humano, qr!e permitan medir el

al que aquí se ha aludido). El Comité DESe: 1M esrablecido lo siguie"re: "El COIlliré está por d

airo porcentaje de la que no se beneficia de la wbermm de árención en salur!. Tálllbién le preocupa el

acceso insuticienre y la calidad los servicios de salud. especialmente en las zonas rurales y remotas (arr.12),EI

Conúré recomienda qu~ el E,st:ulo Punc vde por la aplicación electiva de la Ley IvI.<reo para el fucguralllkuto

Universal en S,t!nd (ley El Comité también recomienda que el Estado Parte medidas para

mejorar el acceso y la calidad de servicios, en las ZOlla' rurales y remotas. totn:mdo en cuenta las

barreras económicas, culturdles y sociales para didro acceso, El Comiré pide al Estado parte que induya en su

próximo informe sobre d acceso r la calidarl de los servicios de salud, por región,'

\párrafo 20),

," CourrrIs, Chris dan , "Apuntes sobre la daboracióu y llú!izadóu (1<- indicadores el! materia de derecho>

econ()lnicos} soda fes r culturatc.'i>\. En p(}/ftia! y fft01l0mÍ:l <:11 Al'nfrtrrt Llttifht. Ob, cit.

pp. 413 Y ss.

420 Penwnimto LomtimdfJlIitl N° 19, 2014/ ¡SSN J 02i~G7G9

-con todas las variables que ella supone-, para poder compararlo después con los
resultados previstos para la medición del sistema de pluralismo
estructurado también debía ordenarse), en nuestra
opinión, un en la solución de la controversia constitucional sometida a
examen del Alguna orden en este sentido no se encuentra, sin embargo,
colegiado constitucionaL .i\unque el tema los indicadores de
derechos no es muy conocido en nuestro país, su inclusión debió haber
cerrado el avance que el Tribunal ruvo, en la sentencia objeto de an~ílisis, en la defi­
nición de los componentes del principio de equidad sanitaria y de las posibilidades
para la judicialización de políticas que pretenden los derechos sociales.