DERECHOS Y DEBERES DE LOS EXTRANJEROS.

DERECHOS POLÍTICOS Y DERECHOS CIVILES:

Partimos inicialmente de una definición amplia y negativa del extranjero como la persona
que no está unida por el vínculo de la nacionalidad al Estado en cuyo territorio se encuentra. Por
tanto, son extranjeros tanto los apátridas como quienes ostentan la nacionalidad de otro Estado.

El régimen relativo a los extranjeros se configura como una manifestación de los poderes soberanos
que el Estado proyecta sobre las personas que se encuentran en su territorio a las que no considera
nacionales. Es el Estado territorial el que regula todas la circunstancias relativas a los extranjeros.

Históricamente la percepción que los Estados tienen del extranjero y de las situaciones
jurídicas relevantes en las que puede encontrarse inmerso ha variado a expensas de los cambios
producidos en su condición económica y social. Esquemáticamente y con una visión algo
reductora, puede decirse que del extranjero cualificado de finales del siglo XIX, extranjero
civilizado de procedencia occidental, en escaso número, radicado en países latinoamericanos o
asiáticos, con fuertes intereses económicos sobre el terreno, se ha pasado a finales del siglo XX al
extranjero bárbaro e indocumentado, inmigrante irregular del Sur que pretende asegurar su
subsistencia acudiendo en masa al reclamo del confort y las oportunidades deparadas por y en el
estado del bienestar occidental, impetrando eventualmente con razón o sin ella la concesión de asilo
y protección de refugiado.

Ese perfil histórico del extranjero ha connotado las soluciones jurídicas avanzadas por el Derecho
Internacional. De un Derecho Internacional sólo de los civilizados, discriminatorio y protector de
los intereses de las potencias coloniales e imperialistas, que afirma la superioridad de un estándar
internacional mínimo de derechos de los extranjeros frente al principio de equiparación a los
nacionales se pasó a un Derecho universal en el que el progreso evidente de la normativa sobre
derechos humanos, aun destinando de resabios imperialista el concepto de estándar mínimo, no ha
recorrido el camino suficiente para que se consagren a favor del extranjero derechos como el de
entrada en el territorio de un Estado o el goce de derechos políticos, algunos de los cuales
encuentran plasmación de lege ferenda en la Declaración Universal de 1948.
 Sigue siendo un dogma el deber del Estado de respetar en la persona de los extranjeros que
se encuentran en su territorio el derecho del Estado de su nacionalidad a que sean tratados
conforme a las normas de Derecho Internacional. Sólo que ahora éstas deparan derechos
reconocidos a cualquier individuo, por lo que puede decirse que en su conjunto la protección
internacional de los derechos humanos ha beneficiado más comparativamente, al nacional respecto
de su porpio Estado que al extranjero, que sigue dando pie a discriminaciones que no se permiten
ya con base en la raza, en el sexo, en la religión o en la lengua.

La permanencia de los extranjeros en el territorio de un Estado, una vez que han sido
admitidos, suscita la cuestión de su trato y si el Derecho Internacional erige limitaciones o afirma
derechos en su favor que mediatizan la competencia del Estado territorial para normar las
situaciones de extranjería. La primera fuente para los extranjeros y consecuentemente de
obligaciones para el Estado territorial viene constituida por los tratados celebrados por éste,
bilaterales o multilaterales. También ha sido tradicional la incorporación de cláusulas específicas de
trato a los respectivos nacionales en los tratados de Amistad, Buena Vecindad y Cooperación.

Estas cláusulas suelen responder a una tipología característica y ya añeja en la práctica

internacional, distinguiéndose la cláusula de reciprocidad o trato nacional, que confiere los mismos
derechos a los nacionales en los respectivos países, o la cláusula de nación más favorecida, por la
que un Estado concede a los nacionales de otro el mejor trato que se otorga a los nacionales de un
tercer país.

Especial mención merecen los más de dos mil acuerdos bilaterales de promoción y
protección recíproca de inversiones (“APPRIs”) celebrados en las últimas décadas (España ha
celebrado mas de sesenta). Los APPRIs se configuran como acuerdos de promoción de las
inversiones de los nacionales de cada parte en el territorio de la otra mediante la asunción no sólo
de la obligación de admitir las inversiones realizadas de conformidad con su propia legislación sino,
sobre todo, de asegurarles un determinado estándar de protección.
 En defecto de reglas convencionales parece asentado en la actualidad por reiterados
pronunciamientos judiciales que el Estado territorial está obligado a respetar en la persona de los
extranjeros el ya mencionado estándar mínimo, concepto que implica la afirmación de determinados
derechos en su favor. En origen el concepto de estándar mínimo se encuentra vinculado al ejercicio
de la protección diplomática y a los desarrollos de responsabilidad internacional por daños a las
personas y propiedades de extranjeros, fundamentalmente europeos y estadounidenses, que se
encontraban afincados en países latinoamericanos. Estos formularon la doctrina Calvo (defensora
de conceder a los extranjeros el mismo trato que a los nacionales, por medio de la renuncia a la
protección diplomática) como instrumento para impedir que prosperaran las reclamaciones.

Dado sus objetivos, el estándar mínimo se nutrió del derecho de los extranjeros a un
proceso judicial adecuado, a obtener protección ante situaciones de desorden público, a que se les
garantizara el pacífico ejercicio de sus derechos de propiedad, y en caso de expropiación, a obtener
una indemnización pronta, adecuada y efectiva. La noción encontró un cierto acomodo en la
jurisprudencia arbitral que solventó algunas de las controversias habidas.

El impacto que la normativa sobre los derechos humanos ha producido en el Derecho

Internacional de extranjería ha decantado y dado un nuevo rumbo al concepto y nutrido el
contenido del estándar mínimo, aunque siga existiendo incertidumbre sobre los derechos que
incluye. Sin embargo podría considerarse que constituyen parte fundamental de dicho estándar
mínimo, entre otros, los siguientes derechos: el derecho a la vida y a la protección de las
propiedades del extranjero ante violencias colectivas y algaras xenófobas; el derecho a no ser
detenido arbitrariamente; el derecho a obtener justicia, sin sufrir discriminaciones, ante los
tribunales del Estado territorial; el derecho no ser torturado ni sometido a tratos inhumanos o
degradantes; las facultas de ejercitar determinados derechos civiles básicos como los de familia. En
realidad, el vigor jurídico de los derechos incluidos en el concepto de estándar mínimo se basa en su
consideración como derechos fundamentales de la persona y en la imperatividad que caracteriza al
núcleo esencial de la normativa internacional sobre derechos humanos.

Tradicionalmente los derechos políticos han quedado erradicados del bagaje jurídico del
extranjero. No en vano la titularidad y ejercicio de los mismos se encuentran fuertemente
vinculados a la noción de nacionalidad. Sin embargo, existe una tendencia creciente a hacer
partícipes a los extranjeros de la vida política de los Estados en los que radican, cuando se trata de
elecciones municipales.

“Recuérdese que éste es uno de los ámbitos incluidos en el estatuto de la ciudadanía

europea (art. 19 TCE), que reconoce a los nacionales de los Estados miembros de la UE el
derecho de sufragio y la elegibilidad en las elecciones municipales de cualquiera de los países
europeos en los que residan. Esta misma posibilidad puede admitirse mediante acuerdos
bilaterales, de lo que es buen ejemplo el Tratado de Amistas y Cooperación hispanoargentino
(1988), al determinar que conforme a las normas que se establezcan en acuerdo complementario,
los nacionales argentinos y españoles podrán votar en las elecciones municipales del Estado en
que residen y del que no sean nacionales (art. 9). La Constitución española (1978, art. 13.2)
permite otorgar el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales a los extranjeros no
sólo mediante tratados, sino también por ley, atendiendo en todo caso a criterios de
reciprocidad”.

Descontados los compromisos jurídicos que incorporan los tratados celebrados y las
exigencias del estándar mínimo, el Estado territorial conserva un amplio poder discrecional de
normación del trato a los extranjeros extendiendo, si así lo considera pertinente, sus derechos.

“En el caso español, abstracción hecha de los derechos políticos ya mencionados, rige el
principio de equiparación de nacionales y extranjeros, aunque limitada, según establece el art. 13.1
de la Constitución (1978) los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza
el presente título, en los términos que establezcan los tratados y la ley. El mismo principio de
equiparación es asumido por el art. 27 del C.c. y el art. 15 del C.com., a salvo las disposiciones que
lo matizan”.

LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA:
 Entre las funciones clásicas del Estado se encuentra la de proteger a sus nacionales en el
extranjero. Dicha función se realiza tanto a través de los órganos centrales del Estado, en particular
de los Ministerios de Relaciones Exteriores, como de sus órganos periféricos, es decir, de las
Misiones diplomáticas, y sobre todo, las Oficinas consulares.

En este sentido la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961, art. 3.1)
dispone que entre las funciones de una Misión Diplomática se e4ncuentra la de proteger en el
Estado receptor los intereses de los nacionales del Estado acreditante, dentro de los límites
permitidos por el Derecho Internacional. Por su parte la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares (1963, art. 5) señala como una de las funciones consulares, además de la referida eb la
de 1961, la de prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía.

A. MODOS DE PROTECCIÓN: LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA Y LA ASISTENCIA

CONSULAR:

La protección de los nacionales en el extranjero puede adoptar distintas modalidades, según

su objeto y los medios utilizados. En este sentido es preciso distinguir entre:
1) La protección diplomática: que consiste en la invocación por un Estado de la responsabilidad
de otro Estado por el perjuicio causado a uno de sus nacionales a consecuencia de un hecho
internacionalmente ilícito, previo agotamiento por este último de los recursos internos previstos
en el ordenamiento del Estado infractor.
2) La asistencia consular: que constituye una de las funciones básicas de las Oficinas Consulares.
Entre las principales manifestaciones de la asistencia consular podemos destacar: a) los auxilios
materiales, tales como repatriaciones voluntarias en situaciones de necesidad, evacuaciones de
damnificados o ayudas económicas para asistencia jurídica, casos de enfermedad o incluso
pensiones asistenciales; b) el auxilio al nacional en sus relaciones con los órganos
jurisdiccionales o administrativos del Estado receptor, asesorándole, facilitándole un intérprete
o incluso, representándole; c) la asistencia a los nacionales arrestados, detenidos o en prisión
y en su caso, la organización de su defensa; es ésta una de las funciones protectoras que más
importancia han adquirido en los últimos años; y d) la información y asistencia a los nacionales
en relación con sus actividades en el Estado receptor.
“En relación con la representación de los nacionales ante los órganos jurisdiccionales o
administrativos del Estado receptor la Convención de Viena de 1963 (art. 5.1) define esta función
consular como la posibilidad de representarlos o de tomar las medidas convenientes para su
representación, de conformidad con la práctica y los procedimientos en vigor en dicho Estado, a
fin de lograr que se adopten las medidas provisionales de preservación de los derechos e intereses
del nacional cuando, por estar ausente o por cualquier otra causa, no pueda defenderlos
oportunamente.
También cabe mencionar la facultad de los cónsules de velar por los intereses de los nacionales
en los casos de sucesiones mortis causa, así como de los menores u otros nacionales que carezcan
de capacidad plena; la competencia de los cónsules en este ámbito viene determinada por la ley
del Estado que envía y tiene como límite lo dispuesto en los tratados vigentes entre él y el Estado
receptor o en su defecto, en las leyes y reglamentos de este último (Convención de Viena de 1963,
art. 5. g, h y l). Recordemos asimismo la ayuda que prestan a los buques que tienen la
nacionalidad del Estado que envía y a las aeronaves matriculadas en él, así como a sus
tripulaciones (art. 5.l)”.

La asistencia consular puede llegar a traducirse en la presentación de una reclamación ante

las autoridades competentes del Estado receptor por los perjuicios que éste haya podido ocasionar
a un nacional como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito. Esta modalidad de asistencia
consular –tradicionalmente denominada protección consular- se distingue de la protección
diplomática en dos aspectos. En primer lugar, la reclamación puede versar sobre la infracción no
sólo del Derecho Internacional sino también del Derecho interno del Estado reclamado. En
segundo lugar, se sustancia por el Jefe de la respectiva Oficina consular ante los órganos
domésticos competentes del Estado infractor.

Para facilitar el ejercicio de la asistencia consular, el artículo 36.1 de la Convención de Viena

de 1963 impone al Estado receptor las siguientes obligaciones: a) permitir la libre comunicación
entre los funcionarios consulares y los nacionales del Estado que envía; b) informar sin demora a la
Oficina a solicitud del nacional interesado en caso de arresto, detención o prisión preventiva dentro
de su circunscripción y transmitirle cualquier comunicación que éste le dirija; y c) permitir a los
funcionarios consulares visitar al nacional que se halle arrestado, detenido o en prisión. Por su
parte, el interesado tiene derecho a ser informado por el Estado receptor, igualmente sin demora, de
los derechos que le reconoce la Convención.

El Estado también presta en ocasiones asistencia o ayuda a sus nacionales en el extranjero a

través de sus órganos centrales o de sus Misiones diplomáticas. La evacuación de nacionales en
situaciones de crisis o catástrofe o el apoyo a inversiones y operaciones comerciales son ejemplos
típicos de esta asistencia.

B. CARACTERIZACIÓN DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA:

Si el nacional de un Estado es víctima de un ilícito internacional atribuible a otro Estado

podrá reclamar ante los órganos competentes de éste, de conformidad con las reglas de su Derecho
Interno. Ahora bien, si una vez agotados los recursos del ordenamiento del Estado presuntamente
infractor, no obtiene satisfacción habrá de acudir al Estado de su nacionalidad para que ejerza la
protección diplomática. El particular no podrá formular por sí mismo una reclamación exigiendo
una responsabilidad internacional al configurarse ésta como una relación de Estado a Estado a
menos que exista un tratado internacional que lo faculte para ello.

Se ha definido la protección diplomática como “la invocación por un Estado, mediante la

acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado
por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona
natural o jurídica que es nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad”.

El objetivo de la protección diplomática es, pues, la protección por el Estado de los

derechos reconocidos a sus nacionales por el Derecho Internacional (ejemplo: en materia de trato
de extranjeros, de derechos humanos, de asistencia consular…) en los supuestos en que han sido
violados por otro Estado. Si el hecho internacionalmente ilícito causa directamente perjuicio a otro
Estado (aunque también lo cause a sus nacionales) no será preciso que recurra al ejercicio de la
protección diplomática; puede invocar, sin más condiciones la responsabilidad internacional de su
autor.
 La protección diplomática incluye cualquier medio legítimo empleado por el Estado para
proteger a su nacional frente al Estado autor del hecho internacionalmente ilícito, incluidas la
protesta, las negociaciones o el recurso a cualquier otro medio de arreglo pacífico de controversias,
tales como la mediación, la conciliación, el arbitraje o el arreglo jurisdiccional.

C. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA COMO DERECHO DEL ESTADO:

Al ejercer la protección diplomática el Estado asume, por derecho propio, la causa de sus
nacionales. En el asunto de las Concesiones Mavrommatis en Palestina (1924) la CPJI señaló que
“al asumir la causa de uno de sus súbditos y al poner en marcha, en su nombre, una acción
diplomática o una acción judicial internacional, un Estado hace caler, en realidad, su propio
derecho, el derecho que tiene a hacer respetar las normas de Derecho Internacional en la persona de
sus súbditos”.

Ahora bien, en el caso de que el particular haya entablado una reclamación internacional en
el marco de un tratado internacional que prevea esta posibilidad el Estado de su nacionalidad puede
ver limitado el ejercido de la protección diplomática en su favor.

La configuración de la protección diplomática como un derecho propio del Estado

tiene como corolario la afirmación del poder discrecional del Estado en su ejercicio. Como dijera la
Corte Internacional de Justicia (Barcelona Traction, 1970), “un Estado puede ejercer la protección
diplomática por los medios y en la medida en que le parezca necesario, pues es su propio derecho lo
que el Estado hace valer”, de manera que “si las personas físicas o morales en cuyo nombre actúa
consideran que sus derechos no está suficientemente protegidos, no tienen recurso de conformidad
con el Derecho Internacional”.

El carácter discrecional de la protección diplomática comporta el derecho del Estado a

decidir libremente en cado caso si la ejerce o no, así como a cesar en cualquier momento su
ejercicio e incluso a disponer de la reparación debida por el Estado infractor. El Estado podrá
además actuar a iniciativa propia o del particular lesionado.
 La discrecionalidad del Estado en el ejercicio de la protección diplomática también
comporta el derecho del Estado a disponer de la indemnización debida por el estado infractor pues,
como también observó la CIJ (Barcelona Traction, 1970), “la compensación internacional siempre
se debe al Estado y no a la persona privada, aun en el caso de indemnización y a pesar de que el
importe de la indemnización debe determinarse sobre la base del daño sufrido por el particular”.
No obstante, la práctica de los Estados se orienta a pagar a la persona lesionada la indemnización
recibida.

Los requisitos para el ejercicio de la protección diplomática está sometido a dos

condiciones: que el particular presuntamente ostente su nacionalidad y que haya agotado los
recursos internos en el Estado infractor.

D. LA RENUNCIA A LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA POR EL PARTICULAR:

Numerosos gobiernos en particular en América Latina, ha observado durante tiempo la

práctica de incluir en los contratos celebrados con sociedades extranjeras, con vistas a la
explotación de recursos naturales o a la construcción de obras públicas, una cláusula . la llamada
cláusula Calvo- en virtud de la cual las controversias que pudieran derivarse de tales contratos
quedan sometidas a los tribunales competentes del Estado contratante al tiempo que dichas
sociedades renuncian a la protección diplomática del Estado de su nacionalidad. Algunos
ordenamientos internos incluso consideran implícita la cláusula Calvo.

La validez de la cláusula Calvo –explicable como reacción ante los abusos que en nombre de
la protección diplomática se han cometido- ha sido objeto de un amplio y siempre renovado debate
doctrinal.
 El argumento tradicionalmente esgrimido contra su validez es que un particular no puede
renunciar a la protección diplomática puesto que se trata, de un derecho del Estado. Conforme a
esta tesis la renuncia a la protección diplomática carecería de toda virtualidad. Quines han
defendido su validez han sostenido, en cambio, que no se puede ejercer la protección diplomática
contra la voluntad del particular lesionado o, también que el particular no renuncia en realidad al
ejercicio de la protección diplomática, sino a la facultad de solicitar su ejercicio al Estado de su
nacionalidad. Frente a tales argumentos, sin embargo, cabe recordar que el Estado puede ejercer la
protección diplomática por su propia iniciativa. Se explica así que varias sentencias arbitrales de
principios de siglo XX declarasen la inoponibilidad de la cláusula Calvo frente al Estado de la
nacionalidad del articular que la suscribió.

No obstante, se produce un punto de inflexión en la jurisprudencia internacional en el asunto

Dredging, dictada por la Comisión General de Reclamaciones entre México y EE.UU. En su
decisión de 1926 la Comisión estableció una distinción entre los aspectos propiamente
contractuales y los de Derecho Internacional, estimando que en su virtud el particular renunciaba
únicamente a la protección del Estado de su nacionalidad en lo que atañe a la interpretación y
ejecución del contrato, pero no en relación con la comisión de otros hechos ilícitos por el Estado
contratante, tales como una eventual denegación de justicia. Esta doctrina ha sido seguida por
tribunales arbitrales posteriores (ejemplo: The Mexican Union Railway Ltd. Co., 1930;
Internacional Fisheries Co., 1931).

La decisión en el asunto Dredging excluía la validez de la renuncia por el particular a la

protección diplomática, pues el incumplimiento por un Estado de un contrato celebrado con un
extranjero sometido a los tribunales de dicho Estado no constituye violación del Derecho
Internacional –no pudiendo, por tanto, dar lugar a la protección diplomática-, a menos que se
produzca una denegación de justicia contra el extranjero. Nadie negará, sin embargo, que la
cláusula Calvo ha de tener un peso relevante en el juicio de oportunidad del Estado de la
nacionalidad del particular a la hora de acordar o no su protección diplomática.
PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA DEL ESTADO VERSUS RECLAMACIONES
INTERNACIONALES POR LOS PARTICULARES:

En la actualidad existen numerosos tratados que facultan los particulares para entablar por sí
mismos reclamaciones internacionales, sin necesidad de solicitar al Estado de su nacionalidad el
ejercicio de la protección diplomática. Así por ejemplo distintos tratados sobre derechos humanos
articulan mecanismo que permiten al particular reclamar directamente ante órganos previstos en
ellos. Asimismo, los acuerdos bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones
(“APPRI”) prevén la posibilidad de que el inversor extranjero acuda directamente al arbitraje
internacional frente al Estado huésped de la inversión en caso de incumplimiento por éste de las
obligaciones de protección asumidas. Las normas generales sobre protección diplomática no se
aplican en la medida en que sean incompatibles con reglas especiales como son los APPRI (CDI,
Proyecto de arts. Sobre protección diplomática, 2006, art. 17).

La protección diplomática sigue teniendo en nuestros días indudable relevancia como medio
para proteger al individuo y, especialmente, para asegurar el respeto de los derechos humanos.
Pero en relación con los intereses de las personas jurídicas, en particular los inversores, ha sufrido
un verdadero desplazamiento a favor del arbitraje, pues en la actualidad prácticamente todas las
controversias relativas a inversiones se someten al arbitraje en el marco de APPRI. A este declive
de la protección diplomática han contribuido los requisitos que el Derecho Internacional impone
para su ejercicio –tanto el de la nacionalidad como el de la exigencia de agotamiento de los
recursos internos por el particular- amén de la discre4cionalidad de que gozan los Estados para
atender las peticiones de protección de sus nacionales.

“Sobre la nacionalidad, es revelador que algunos laudos arbitrales (por ejemplo CIADI), Siemens
c. Argentina, 2004) se hayan atrevido a afirmar que la protección de los APPRI alcanza a las
sociedades locales, al menos en la medida en que su control efectivo esté en manos de inversores
de la otra parte, incluso cuando no se contempla expresamente. Cabe formular reparos, habida
cuenta de que es dudoso que esa misma sociedad local pueda, llegado el caso, beneficiarse de
protección diplomática a menos que concurran circunstancias adicionales. Algunos
pronunciamientos han considerado incluso que el inversor extranjero que sea accionista
minoritario de una sociedad local puede reclamar frente al Estado de inverson –copn fundamento
en el correspondiente APPRI y aun cuando éste guarde silencio al respecto- por los daños
causados a la sociedad si se hubiera causado un daño directo a su inversión, por ejemplo:
afectando a su valor (CIADI, Enron c. Argentina, 2005, y CMS c. Argentina, 2005)”.