Módulo 1

Unidad 1
Lectura 1
La Historia del Derecho: Generalidades y Fuentes

Para el estudio de esta asignatura es importante que recuerde estos ítems que seguramente adquirió
en el secundario:

Concepto de historia: es la ciencia que permite estudiar el pasado del hombre con sus desarrollos sociales.
• La diferencia con la prehistoria: es la aparición de la escritura. (Antes de la aparición de la
escritura se denominan tiempos prehistóricos).

La escritura apareció aproximadamente 3300 años AC; casi en forma simultánea en la antigua
Mesopotamia (escritura cuneiforme) y el antiguo Egipto (escritura jeroglífica).

• Para facilitar su comprensión y estudio, a los tiempos prehistóricos se los suele dividir en edad de
piedra y edad de los metales. A los tiempos históricos en Edad Antigua, Media, Moderna y Contemporánea. Se
toman acontecimientos importantes en la historia de la humanidad para especificar simbólicamente el paso de
una edad a otra (pero los cambios se dieron paulatinamente - como el paso de la niñez a la juventud-)
Edad Antigua: 3300 a.c (aparición de la escritura) a la caída del Imperio Romano de
Occidente 476dC.
Edad Media: desde el 476 a la caída del Imperio Romano de Oriente 1453 (Toma de
Constantinopla por los turcos).
Edad Moderna: desde 1453 a la Revolución Francesa 1789.
Edad Contemporánea desde 1789 hasta nuestros días.

La cronología es una ciencia auxiliar de la historia cuyo objeto es computar con exactitud el tiempo. El
calendario que usamos actualmente cuenta el tiempo a partir del 1 de enero siguiente al nacimiento de Cristo.
Antiguamente se utilizaba el calendario "Juliano" que contaba los años a partir del nacimiento de Julio Cesar.

• Para facilitar el cómputo del tiempo se suelen agrupar a los años en conjunto:
10 años llamados décadas
100 años llamados siglos.
1000 años llamados milenios.

• La historia que estudiaremos es de la cultura Occidental; por ser la raíz del mundo que compartimos
(pero existen otras realidades culturales que no debemos olvidar por su importancia en el mundo actual;
sobre todo la Oriental -con antigüedad milenaria- y la de los países árabes, unidas en la creencia del Islam.

1.1 Historia.
Concepto
La historia en términos generales, es el conjunto de experiencias vividas por el género Humano.
(Toynbee). 1.El concepto hace referencia exclusivamente al conocimiento del pasado humando observado
desde el hoy. La mirada es relativa y variará según las épocas y lugares desde donde se haga.

A partir del concepto de Toynbee, Ortiz Pellegrini, define a la Historia como "El conocimiento científico
y hermenéutico del pasado humando con signifcatividadpresente".

Lo explicaremos: (ver cuadro en la página siguiente)

 a) Conocimiento: deriva del latín gnoscere que significa percibir con el entendimiento y "co", asociar.
b) Científico: en la medida que es el resultado de un esfuerzo riguroso, sistemático, que tiene un
método determinado, pautas normativas para alcanzar tal conocimiento.
c) Hermenéutico: procede mediante la interpretación de testimonios buscando la comprensión del
pasado humano.
d) Pasado: V. gr." Tiempo que pasó". Es el objeto de la historia el pasado humano.
e) Humano: "El comportamiento susceptible de comprensión directa, de captación interior. Acciones,
pensamientos, sentimientos y también todos los hechos del hombre, las creaciones materiales y
espirituales de sus sociedades, y de sus civilizaciones, efectos a través de los cuales podemos llegar
hasta su realizador..." ( H. Marrou).
f) Significatividad presente: La historia es la relación establecida por iniciativa del historiador, entre dos
planos de humanidad: el pasadovivido por los hombres de otrora , y el presente en que se desarrolla el
esfuerzo por la preocupación de aquel pasado, para beneficio del hombre actual y del hombre
venidero"...( Marrou).
Gráficamente estos conceptos pueden ser representados de la siguiente manera:

Pasado
Historia= ---------------------
Presente

En resumen: ¿para qué estudiar Historia? Mucho se ha discutido acerca de la utilidad de la

Historia en tanto disciplina, y de la tarea que desarrolla el historiador. La Historia no sólo proporciona
un conocimiento sobre los hechos pretéritos, sino también aborda el difícil propósito de interpretar y
comprender ese pasado histórico. Para Ortega y Gasset la principal virtud de la historia es que contiene
la memoria de nuestros errores. También Nietzsche reparará la importancia de la historia, al considerar
que la principal virtud del hombre superior es la de ser memorioso.

1.2. Historia del derecho: concepto, caracterización, metodología

Método histórico
A menudo los estudiosos de la historia se preguntan si la historia tiene carácter científico;
leamos algunas reflexiones.
La palabra ciencia (del latín scientia, que suele traducirse como "conocimiento" o "saber")
admite varias acepciones, y estuvo, a lo largo de los últimos siglos, vinculada a una fuente de
conocimiento en particular. El conocimiento científico se distingue claramente de otros tipos de
 conocimiento -como el filosófico-, por ser un tipo de adquisición de saber surgido a partir de un
método específico y con un criterio de validación particular, entre otras características.

Atribuir el carácter de científico a un conocimiento implica además reconocer una legitimación

particular a dicho saber. Con la Modernidad el conocimiento científico será reconocido como fuente de saber
válida y legítima, lo que otorga un poder particular a este tipo de conocimiento ante otros, como el filosófico o
el derivado del sentido común.

Todavía hoy, en la primera década del S.XXI, se mantienen intactas muchas de las discusiones que
ocuparon los siglos pasados. Una de ellas es la relativa al carácter definitivo de la Historia en cuanto disciplina
humana. ¿Se trata de una ciencia? ¿Su desarrollo implica una acumulación de conocimiento o un juego de
significaciones paralelas en disputa?

Muchas de las problemáticas abordadas por la teoría del conocimiento, la gnoseología, la

epistemología o la filosofía de las ciencias (o filosofía de "la ciencia", según la perspectiva teórica desde la que
se aborde), son claramente aplicables a la Historia. Llevar adelante el desarrollo de estas discusiones excede
los objetivos perseguidos aquí; por lo tanto, no es nuestra finalidad desarrollar acabadamente los planteos
teóricos y metodológicos en el ámbito de la Historia, sino más bien abordar –a manera de introducción-
algunas de estas problemáticas.

Un primer punto a dilucidar es el del carácter científico de la Historia. Si bien todos estaríamos de
acuerdo en admitir que la Historia es una disciplina que se ocupa del conocimiento de los hechos pretéritos
humanos, no todos van a coincidir acerca del carácter científico de dicho conocimiento. Hacerlo implicaría
aceptar un determinado modelo y, aún quienes admiten dicha calificación, no suelen estar de acuerdo con el
sentido y los alcances de la "ciencia histórica". Observemos un poco más en detalle esta cuestión.

Desde sus orígenes, el que algunos llamaron modelo naturalista de ciencia, pretendió otorgar una
definición clara y precisa de la ciencia, delimitando sus límites y alcances. El Positivismo -cuyo fundador,
Auguste Comte, creyó reconocer en la etapa positiva del desarrollo de la humanidad y en el método científico,
los soportes de un conocimiento cierto que llevaría al hombre al progreso y el bienestar- sostuvo abiertamente
la adopción el desarrollo de las ciencias del hombre de un modelo de ciencia similar al de las ciencias
naturales. Así, la diferencia entre las ciencias naturales y las sociales no era nada más que una distinción de
"grado" y no de "tipo".

Por otra parte, desde el s.XVIII y -particularmente- el XIX, corrientes de variados orígenes (como el
historicismo e idealismo alemán, entre otros) cuestionarán este paradigma de ciencia, distinguiendo
claramente a las ciencias naturales de las ciencias sociales o ciencias del espíritu (en donde encontraríamos a
la Sociología, Antropología, Historia, e inclusive al Derecho, por mencionar algunas), objetando - entre otras
cosas- que en estas últimas el objeto de conocimiento coincidía, a diferencia de las ciencias naturales, con el
sujeto que conoce; por lo que el método adoptado no debía ser el mismo.

Sin embargo, más allá de la pregunta acerca del carácter social o natural acerca de las ciencias, asumir
el carácter científico de la Historia implica aceptarlo como un modo específico de búsqueda y procesamiento
de conocimiento. El modelo científico como tal, es un descubrimiento sumamente reciente en la historia del
hombre; podríamos sostener que surgió con la modernidad, y que tuvo su máxima difusión más precisamente
en el s. XIX. Este modelo científico, con la aceptación de un determinado método que permitiría un grado de
certeza y verificabilidad de sus conocimientos, implicó un desarrollo teórico y de aplicación tecnológica nunca
antes visto.
Pero, ¿es la Historia una ciencia? ¿Cuál es el grado de certeza que una concepción cientificista brindaría
a la tarea del historiador? Responder estos interrogantes implica tomar posición sobre diversos postulados,
representando posicionamientos epistemológicos (y hasta ontológicos) ciertamente discutibles.
Estas reflexiones conllevan preguntarse ¿Cómo se hace entonces para conocer el pasado humano? Para
poder estudiar historia necesitamos un método, una manera de hacer las cosas ordenadamente, en forma
sistemática.
Se pretende brindar pautas metodológicas, preceptos que sirvan de guía al historiador para llevar a
feliz puerto a su labor de investigación.
Siguiendo a Pérez Amuchástegui y Cassani, proponemos cuatro etapas del método histórico divididas
cada una de ellas en momentos lógicos, de carácter secuencial. Esta división que exponemos a continuación es
a los fines didácticos ya que en la práctica a menudo se dan en forma conjunta.

ETAPAS MOMENTOS
a) Heurística:
• Bibliográfico
• Temático
• erudito
• diagnóstico
b) Crítica:
• de autenticidad
• de veracidad
• hermenéutico
• de valoración
c) Síntesis:
 selección
 ordenación
 creación
d) Exposición:
 composición
 conformación
 presentación5

HISTORIA DEL DERECHO: DEFINCIÓN, CARACTERIZACIÓN, METODOLOGÍA

La historia del derecho aparece desde sus orígenes como una rama especial, de la ciencia histórica en
general, también signada por el derecho con una doble naturaleza histórica y jurídica 6. Cabe aclarar que lo que
sucede con la evolución del derecho no marcha al mismo ritmo que la historia.
Se pueden señalar tres tendencias en cuanto a la manera de considerar metodológicamente la historia
del derecho:
a) aquélla que la considera parte de la historia ( Levene, Martiré, entre otros);
b) la que la concibe desde el aspecto estrictamente jurídico ( "García Gallo, entre otros").
c) La que trata de conciliar el aspecto histórico con el jurídico (Zorraquin Becú).
Veamos las tres tendencias:
 a) R. Levene en Historia del Derecho Argentino, define la Historia del Derecho como ciencia del
espíritu, indaga las fuentes del Derecho, y todo lo concerniente a desarrollo y transformación de las
instituciones jurídicas, formando parte integrante del dilatado dominio de la Historia Universal y del
campo más circunscrito de la Historia de la Civilización y de la Cultura.
Para este autor "la Historia del Derecho es una disciplina fundamental que estudia uno de los aspectos
del Derecho: el origen y proceso formativo del fenómeno y de las instituciones jurídicas"(...)
b) Otra tendencia considera a la Historia del Derecho como una disciplina jurídica. Así, García Gallo
(Manual de Historia del Derecho) afirma que la Historia del Derecho "es por su finalidad y contenido una
ciencia jurídica que opera auxiliada por el método histórico" Dentro de éste punto de vista encontramos una
subdivisión:
b)1- Quienes entienden que es una ciencia jurídica dogmática y estudian al Derecho en el
pasado, como un sistema cerrado que se basta a sí mismo, y donde aplicarán el método
comparativo sistemático.
b) 2- Partiendo del concepto de institución: situaciones, relaciones u ordenaciones básicas de la
vida en sociedad; el estudio se centra en las instituciones que son la base de la vida social. "La
Historia del Derecho es una experiencia jurídica", que permite conocer las distintas soluciones
aplicadas en el tiempo a un mismo problema" ( García Gallo).
c) Esta tendencia adopta una posición conciliadora ( Zorraquín Becú) , establece que la Historia del
Derecho es " a la vez histórica y jurídica" puesto que si bien debe conocerse el " derecho antiguo que por
cierto no se limita solamente a las normas sancionadas sino que debe comprender también todo lo referente a
la vida real de esas normas.. Zorraquín Becú al colocar a la "Historia del Derecho exclusivamente dentro de la
órbita de la historia social o de la cultura la ubica en una posición secundaria y de sumisión a las normas,
finalidades y métodos de estas ciencias"

Sin que sea una posición definitiva, nuestra opinión se inclina por la tesis del Dr. Eduardo Martiré en
cuanto considera a la "Historia del Derecho como una historia especial, integrando por tanto, el campo de la
ciencia histórica", con un objeto específico, el origen y evolución del Derecho a través del tiempo"
Con lo expuesto hasta ahora podemos resumir de la siguiente manera:
La ciencia del derecho se ocupa de nuestro tiempo, su Junción es atender al derecho actual, a su
mejoramiento y a su aplicación en los casos de hoy.
La historia del derecho, para mejor comprender, mejorar y aplicar ese derecho, le acercará al jurista la
experiencia del pasado.

Entonces resumiendo decimos que:

Determinado como nuestro objeto de estudio específico el origen y evolución del Derecho, y
entendiendo al mismo como "un conjunto de normas" se resume la idea del concepto de derecho que
extraemos de Norberto Bobbio.
En la actualidad comprende tres aspectos centrales ( Levagi):
a) Reconstrucción del sistema jurídico pretérito: Se realiza a través de las fuentes materiales y
formales del derecho de la época.
FUENTES MATERIALES: son las llamadas fuentes políticas. Son las razones o hechos que
provocan la aparición de una norma y determina su contenido.
FUENTES FORMALES: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos;
tradicionalmente se señala: la ley, la jurisprudencia y en menor nivel la doctrina.
b) Aplicación del derecho y sus consecuencias sociales:
La historia de los comportamientos jurídicos; el historiador del derecho debe ocuparse de las
consecuencias sociales que el derecho provoca, de la reacción que experimenta la sociedad frente al
estímulo que la aplicación del derecho significa.

c) Historia de las ideas jurídicas. Valoración del derecho por la doctrina: tanto para reconstruir un
sistema jurídico como para estudiar su aplicación y resultados, se impone conocer las ideas jurídicas de
la época.
 Ese conjunto de normas en cuanto a su origen y evolución nos plantea dos preguntas al respecto con
sus consecuentes respuestas:

Primer Interrogante: ¿Cómo se introduce la innovación en materia jurídica? La respuesta es:

1- Por adopción de normas viejas a situaciones nuevas
2- Por la recepción: Es la asimilación de un derecho extraño que un pueblo adopta como propio.
3- La creación: Es la aplicación de nuevas normas creadas: especialmente para regular nuevas
situaciones

Segundo Interrogante: ¿Cómo es el curso de la evolución del derecho? La respuesta es:

1- Es irregular y discontinua: No progresa en línea recta, sino que varía, se estanca, inclusive a veces
retrocede.
2- Es no uniforme: A veces se desarrolla más en un sector que en otro.
3- En general su ritmo es conservador: Los cambios se producen con cierto retraso en relación a las
situaciones que regulan

1.3 Historia del Derecho Argentino

Luego de éste recorrido sobre el concepto de Historia, Historia del Derecho en general, estamos en
condiciones de definir la Historia del Derecho Argentino como:
" la historia especial que estudia el origen y transformación del Derecho Argentino específicamente".
Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia en nuestro territorio, estos
son:
a) Indígena
b) Derecho Indiano
c) Derecho Castellano
d) Derecho Patrio y Nacional que se subdivide en:
1- Precodificado
2- Codificado

Más allá de las etapas de estudio, podemos sostener que muchos fueron los precursores del desarrollo
de la Historia del Derecho en nuestro país. A modo de ejemplo, podemos mencionar a Juan José Montes de
Oca, Juan Agustín García, Carlos Octavio Bunge, Ricardo Levene; y más cercano en el tiempo la obra de autores
como Levaggi o Tau Anzoátegui fueron de fundamental importancia para el desarrollo de esta disciplina.

Lectura 2
Edad Media en España: Legislación Visigoda y Derecho Foral
1.4 Edad Media en España
Entre el siglo III y IV, una importante migración de pueblos de origen asiático, comienzan a ocupar
Europa, instalándose poco a poco en el interior del estado Romano. Estos pueblos fueron:

a) RAZA ESLAVA: (polacos, prusianos, rusos, sármatas, dálmatas, servios, bohemios)

b) RAZA TÁRTARA: (hunos, húngaros, turcos)
c) RAZA GERMÁNICA: (anglos, sajones, lombardos, teutones, alanos, suevos, francos, alamanos, frisios,
etc. Normandos, góticos, vándalos, visigodos, ostrogodos, bergundios, gépidos, etc.

Algunos párrafos que ayuden a comprender.

A fines del Siglo III diversos pueblos de origen eslavo, tártaro y germano invaden Europa, ocupando el
Imperio Romano Occidental. En este período Hispania es ocupada por diversos pueblos germanos, logrando
finalmente la hegemonía sobre la península durante los siglos V y VI; un pueblo germano particular: los
visigodos.

En la segunda mitad del siglo VI el rey Leovigildo unifica territorialmente a los pueblos visigodos de la
península, intentado fallidamente una unificación político-religiosa a través del arrianismo. Sin embargo, será
con Recaredo, su sucesor, con quien la nación visigoda se transformará definitivamente al catolicismo. Tras la
expulsión de los bizantinos en 629 la península Hispánica quedará unificada territorial y políticamente.

Los visigodos se organizaban políticamente a través de una monarquía. En cuanto a las relaciones
jurídicas, estas se construían fundamentalmente por el parentesco. Socialmente se distinguía la nobleza de la
plebe, reservándose para la primera las funciones políticas y el derecho de propiedad inmueble. El derecho de
venganza caracterizaba al derecho penal, aunque luego fueron evolucionando diversas instituciones penales
Durante este período diversos códigos fueron sancionados por los visigodos, destacándose el Código de Eurico
(476), la Lex Romana Visigotorum (506), y el Liber Iudiciorum o Libro de los Juicios (654).

En síntesis: La dominación visigoda en la provincia romana de Hispana en el siglo V y VI da lugar al

nacimiento de la legislación visigoda. Así comenzaremos a analizar los elementos formativos del derecho
castellano en la Edad Media.

1.4.1 La Legislación Visigoda. Caracteres. Codificación.

1-La organización política Visigoda: Los germanos estaban organizados bajo una monarquía, que debía
ajustarse a las normas y leyes morales.
La forma de gobierno de los visigodos fue en general la que tomaron del sistema romano, el rey nombraba a
los agentes y oficiales del estado que actuaban en su nombre, era el jefe de Gobierno, acompañado por el
“oficio palatino”, cuerpo político que lo asesoraba en materias de legislación, administración de justicia, etc. 1

2-Caracteres de la cultura jurídica: El parentesco era la base de la vinculación jurídica, los parientes
pertenecen a una misma tribu, las tribus se agrupan en aldeas y cada aldea legislaba sobre sus propios asuntos
y administraba su propiedad común.
Se diferenciaba la nobleza de la plebe, los primeros tenían posibilidad de ejercer funciones militares, la
plebe en cambio no tenía derechos políticos ni propiedad inmueble. El derecho Penal era colectivista, la
venganza de sangre era un derecho y un deber de la estirpe. Hay una influencia marcada, recíproca entre el
derecho Romano y Germano, notoriamente Los Germanos aportaron nuevas concepciones al derecho público
y los Romanos los principios de su formidable derecho privado.
Gradualmente se llegó a una fusión de las costumbres germanas y de derecho romano en un sistema
jurídico generalizado en toda Europa: El Feudalismo, pero que en España adquirió características particulares.

3-Codificación:
 a) Código de Eurico: (476). Fue sancionado por los visigodos en su época de Tolosa, el principal autor
fue León de Carbona, ministro de Eurico. Escrito en latín trata principalmente de derecho privado, mezclando
soluciones germánicas y latinas.
b) Lex Romana Visigothorum: (506). Su redacción fue ordenada por Alarico II, por ello se conoció
también con el nombre de “Breviario de Alarico”. Su contenido era principalmente derecho romano imperial
(Teodosio, Valentiniano, Severo) y principios del derecho romano en textos de Gayo, Paulo y Papiniano. Su
texto es comentado por los propios redactores.
c) Liber Iudiciorum (Libro de los juicios): (654) Fue sancionado durante el reinado de Recesvinto
constituye una recopilación de toso el derecho visigótico. Consagra la unidad jurídica del reino y aplicación del
principio territorial (todos los habitantes de un Estado se rigen por la misma ley). Una segunda edición se
efectuó en el 681 bajo el patrocinio del Concilio XII de Toledo

1.4.2 El Derecho Foral: origen, fuentes, desarrollo, características

1- Origen: A principio del siglo VIII comienzan a suceder las guerras Santas, por medio de las cuales los
musulmanes fervientes seguidores de su tradición y por la revelación de su Dios “Mahoma”, emprenden ésta
nueva experiencia, así cruzando Gibraltar llega a Europa, invaden territorio visigodo y se apoderan de gran
parte del territorio de España. Los cristianos intensifican su tarea de lucha, defensa, repoblación y
recuperación de sus costumbres en los territorios ganados por los musulmanes. Luego de lo expuesto vemos
que la legislación foral surge originada en una situación de inestabilidad política que se vivía y que determinó
que los reyes debían contar con el consenso del pueblo para la lucha contra los musulmanes en todos los
aspectos, políticos, militares, etc. Tal consenso se lograba mediante un sistema que prometía reparto de
honores, bienes y frutos de las victorias militares en las zonas que se recuperaban como así también otros
privilegios como los fiscales que luego se tornaron toda una legislación.

2-Desarrollo - Definición de fuero: El fuero es un pacto solemne celebrado entre los pobladores y el rey
mediante la consulta y aplicación de un conjunto de disposiciones y leyes que rigen un determinado lugar o
pueblo. En virtud de este pacto el rey reconocía (otorgaba) una serie de derechos, prerrogativas y privilegios a
los pobladores de un lugar, con la obligación de que estos lucharan y repoblaran los espacios ocupados por los
musulmanes. Este concepto tiene una naturaleza mixta: en primer lugar es un contrato porque se adquieren
compromisos de servicios y también una gracia porque se reconocen (adquieren y otorgan) privilegios. La
mecánica era la siguiente: generalmente los pobladores de las zonas de repoblación recopilaban aquellos
derechos que les interesaba que se cumplieran. Se colocaban en los fueros -en general- aquellos derechos que
estaban en discusión. El derecho privado no formaba parte del fuero, no era necesario porque era cumplido
por el pueblo y por el rey. Es por esto que los fueros se van a desarrollar fundamentalmente en el derecho
Público.

3- Las fuentes.
Las fuentes eran:
- Las costumbres pre-románicas
- El Derecho Romano
- Algunas costumbres árabes
- El Derecho Canónico
COSTUMBRES
PRERROMÁNICA
FUENTES
DERECHO
FORAL
DERECHO
ROMANO
ALGUNAS CTUMBRES ARABIGAS
DERECHO
CANÓNICO
 Para su constitución: La firma real era imprescindible, pero a veces lo firmaba un delegado del
rey (generalmente un noble), no obstante siempre era necesaria la suscripción real.

Formación de esta legislación: Definiciones:

a) Forum: lugar o sitio en que se ejercía el derecho de legislar.
b) Costumbre: disposición o precepto legal con fuerza obligatoria.
c) Cartas de Población: condiciones que el señor solariego y los pobladores pactaban para poblar.
d) Escritura de Donación: donaciones que un propietario otorgaba a favor de particulares o
monasterios.
e) Derecho consuetudinario: exención, franqueza o libertad, cualquier tributo y el reconocimiento
del señorío real.
f) Sentido Estricto: pacto solemne en cuya virtud el rey concedía a los pobladores, la villa ciudad y
las leyes por las cuales debían regirse

Elementos:
Son los citados como fuentes, también vale aclarar que la Influencia eclesiástica no se hizo sentir ya
que reconocen el matrimonio civil y el divorcio, creemos que vale la pena aclarar.
Constitución de los Fueros:
Por la autoridad real: compromiso de vasallaje a cambio de beneficios. Les da cierta autonomía.
Por la autoridad señorial: El rey podía confirmarlos, derogarlos o modificarlos a su arbitrio.

Evolución de los fueros.

a) De constituir favores, exenciones de tributo en un primer momento llegan a formarse verdaderos
códigos por el número de preceptos legales hacia el siglo XI.
b) Alcanzaron su apogeo en los siglos XII y XIII, constituyeron el reflejo más exacto de la realidad, la
cultura y las ideas de la época.
c) En el siglo XIV comienzan a decaer y son reemplazados por la legislación general. Las causas de este
fenómeno fueron la decadencia de los municipios, el despotismo real, la recepción del derecho romano, la del
derecho canónico, el progreso de la cultura y la idea de nacionalidad.

Principales Fueros:
A modo de ejemplo:
Siglo X: los de los Burgos y Castrogeriz,
Siglo XI: los de León y Nájera,
Siglo XII: los de Cuenca (Alfonso VIII)
Liber Iudiciorum: Traducido al romance y otorgado a varias ciudades como código municipal con el
nombre de Fuero Juzgo.

4-Caracteres:
a) Particularismo: Geográfico Social Premios de Guerra Tiene un fondo democrático y
federalista Los municipios eran entidades políticas y sociales independientes.
b) Privilegiado: Derivación del Feudalismo
Forma de incentivar la reconquista.
c) No técnico: Provenía de la manera ocasional con que se pactaron o promulgaron los
fueros. Se daban por sabidos los grandes principios y se especificaron las normas particulares que pudieran
ofrecer dudas. Era aplicado por los “hombres buenos” de las villas y elaborado por caudillos militares, no por
abogados. -
En síntesis: los fueros eran particulares, privilegiados y de carácter no técnico y si provenían de autoridad real
o señorial debían ser ratificados por el rey.
Fuero de Albedrío:
 Se originó para suplir las omisiones de los fueros y su falta en algunos casos. Se otorgaban para ello
amplias facultades a los juzgadores o alcaldes para que aplicasen lo más conveniente según el caso que no
estuviera comprendido en el fuero.
Estas sentencias se llamaban "Albedríos", eran dictadas por caudillos militares y formaron "fazañas" si
eran dictadas por personas determinadas en materias importantes que, por una Jurisprudencia que se
constituyó en fuente del derecho.

Contenido de los fueros.-

1- Libertades y Garantías de los vecinos:
a- Igualdad ante la ley- (Salvo Privilegios originados en acciones de guerra).
b- Inviolabilidad de domicilio:
c- Jueces naturales.
d- Participación en la Administración.
e- Movilidad en los cargos.
f- Responsabilidad de los magistrados.
g- Tolerancia Religiosa.
2- Derecho Penal.
Existen delitos simples con enormes penas y otros graves, como homicidio, sancionado con penas
pecuniarias.
La pena de muerte se aplicaba con horrorosas variantes: despeñar al reo, enterrarlo vivo, castrarlo,
morir de hambre y otras

3-Derecho Procesal.
Se usaba" el juicio de Dios", en la prueba caldaria, el hierro encendido o el duelo judicial, etc., que
demostraba la voluntad de Dios por medio de una batalla entre el acusador y el acusado.

4-Derecho Civil.
Matrimonio: Se trataba de incentivarlo dándole a los casados más derechos políticos y civiles.
A-Formas:
1- de Bendición: religioso y moderno
2-de Yuras: contrato sin publicidad, por puro acuerdo de las partes.

Como ejemplo de los procedimientos utilizados para la celebración citaremos mediante esponsales,
casamiento, y barraganía.

Lectura 3
Glosadores, post-glosadores y ordenamientos más importantes de la
época

1.4.3. La Recepción de Derecho Común: Glosadores y post-glosadores.

A la baja edad media podemos situarla entre mediados del Siglo XII y la coronación de la Isabel como
reina de Castilla en 1474 (XV).

Podemos ver ésta etapa como el Renacimiento del Derecho Romano.

1.- Concepto de recepción:

"Es La admisión del derecho común", es la admisión de partes principales oesenciales de un ordenamiento
jurídico extraño por un pueblo sin habersido sometido o dominado por otro" (F. Wieacker).
De allí que no son recepciones las imposiciones forzadas del derecho romano o del Islam, y si lo es, la
adopción del cristianismo.
2.- Materias de recepción: Lo que se receptó fue la teoría jurídica de los glosadores y conciliadores, que a
continuación veremos: En lo que hace a materias que fueron objeto de asimilación se limitó al derecho
privado, siguieron vigentes en derecho político las instituciones de la época: el derecho penal Justinianeo.

3.- Causas de la recepción: No sería posible atribuir la recepción a una serie aislada de causas: entre las más
importantes se encuentran: a) La convicción de la Edad Media de que el derecho Romano era una especie de
derecho natural., b) a partir del siglo XIII se difunde un movimiento cultural " El Humanismo", en el campo
literario y científico. c) Los juristas que al ocupar cargos en la administración tuvieron el monopolio de la
Jurisprudencia.
Para Miguel Ortiz Pellegrini la causa más importante, la recepción del derecho romano se vincula
estrechamente a la formación de los estados nacionales modernos2.

4.- Escuela de Glosadores. El nacimiento de esta escuela data del siglo XI y se encuentra relacionado
totalmente con el gran movimiento cultural en la que Europa avanzó hasta las capas más profundas de la
cultura antigua.
En Bolonia ya existía un estudio metódico, crítico y exegético de los textos antiguos, su tarea comienza
con el descubrimiento del "Corpus Iuris", y su estudio desde el punto de vista filosófico. Fue Irnerio el iniciador
de éstos trabajos, a principio del siglo XII, y sus glosas conocidas bajo la sigla "y" tuvieron gran difusión. La
Autoridad de la Escuela aumentó con los llamados "cuatro doctores" Búlgaro, Martín Gosia, Hugo de Alberico
Y Jacobo de Porta Ravenata, y llega a su culminación con Accursio (1182- 1260) que reúne las glosas e
interpretaciones anteriores en la "Glosa Ordinaria" (1227).

5.- Los Post-glosadores o Conciliadores. Podemos decir que la tarea de los glosadores sobre el Corpus Iuris,
que era un texto jurídico no vigente, fue más teórica. Allí se aprendió un método más que un derecho, por eso
fue necesario que ese método se aplicara al derecho práctico, al vigente, y esa fue la tarea de los Post-
glosadores.
Estos tuvieron una actividad dictaminadora, consultiva y práctica, sistematizando la multitud de
derechos particulares no romanos y mediante ellos el ideal del derecho natural de la cristiandad de Occidente-
el derecho romano-se tornó en realidad. Eran nombrados "Arbitros" y por eso también "conciliadores".
Indagaban la razón de ser de la ley. Tendieron a una nueva ordenación de la materia jurídica y a la
formación de conceptos generales.
La escuela se desarrolla desde el siglo XIII hasta los principios del siglo XIV, fundada por Cino de Pistoia,
siendo su principal exponente Bartola de Saxoferrato (1313-1357), uno de los más grandes juristas de todos
los tiempos.
Cabe destacar una de las innovaciones más profundas y realizada por el citado Jurista: La distinción
entre "estatuto personal" y "estatuto real" del hombre. Esta distinción nace de una reacción frente a la
desprotección que tenían los extranjeros, y llega a tal afirmación mediante una interpretación forzada que él
mismo realiza del código Justinianeo, sentando así principios
de derecho internacional.

6.- Derecho Canónico

El derecho canónico organiza el gobierno de la Iglesia, reglamenta las relaciones de ésta con sus fieles y
la actividad religiosa de los últimos, que se exterioriza a través del culto y de los sacramentos (Zorraquin Becú).
Su origen: Biblia, primera y fundamental fuente, tradición, patrísticas (normas de los Santo Padres), los
decretos de los papas y los cánones de los concilios.
En el siglo XII el derecho canónico era un derecho vigente que regulaba además de la actividad de la
Iglesia el derecho laico, absorbiendo materias como el matrimonio, la familia, el parentesco, represión penal,
etc.

1.4.4. Las siete Partidas. Ordenamiento de Alcalá. Ordenanzas reales de Castilla.

Leyes de Toro. La Nueva y Novísima Recopilación.
 En éste punto tenemos que ubicarnos jurídicamente en la situación histórica que se va desarrollando
en Europa. Dejamos atrás la presencia del Rey rudo, jefe de campesinos, de los primeros tiempos, para pasar a
reyes de grandes territorios y ricas ciudades, de cortes elegantes y ejércitos eficaces. La unidad jurídica va a ser
ahora el camino hacia la unidad política.

1-Las Siete Partidas El Rey Alfonso X" El Sabio" (1221-1284) es el personaje central de siglo XIII, fue llamado el
emperador de la cultura, protegió las ciencias, cultivó la poesía, música, astronomía entre otras.
Los antecedentes de las Partidas se encuentran en el "Libro de Fuero", según la opinión de Gallo5, a
quien sigue nuestro referido autor, Ortiz Pellegrini.
Éste libro de fuero también es conocido como "Especulo" para distinguirlo de otros del mismo título,
teniendo en cuenta que en su prólogo expresa que es "espejo del derecho", su elaboración se da entre 1256-
125, afirmando el rey Alfonso su potestad legislativa y su aplicación por el tribunal del rey.
Algunos autores manifiestan que la falta de pruebas y la diversidad de opiniones, impide establecer fecha y
autoría de las Partidas, y distinguen sus antecedentes entre la segunda mitad del Siglo XIII y los principios del
XIV, en cuatro libros:
a) El Setenario: cuya elaboración oscilaría entre los reinados de Fernando III y Alfonso X, si bien habría
sido concebido por el primero y realizado por el segundo- La obra tendría carácter doctrinal.
b) El Fuero Real: habría sido redactado a comienzos del reinado de Alfonso X, posiblemente por
Fernando Martínez de Zamora tiene carácter de ley y fue usado por el Tribunal Real y concedido como
fuero a algunas ciudades castellanas. A partir de la aplicación permanente del Fuero Real surge una
Jurisprudencia publicada, "Leyes de Estilo" (1300).
c) El Especulo: Escrito por Alfonso X dividido en 5 libros, sería una obra paralela al "Fuero Real".
d) Las Partidas, fue la obra cumbre de Alfonso X, aunque la mayoría de los investigadores coinciden que
fue objeto de varias redacciones, componiendo finalmente un texto enciclopédico de derecho, de
carácter sistemático, integral y profunda calidad científica, pese a lo cual recién adquiere fuerza legal
con el" Ordenamiento de Alcalá". ( Cfr.A. Levaggi).

Las Siete Partidas son las siguientes:

1°-"La primera partida trata del estado eclesiástico, e cristiana religión (...)la cual contiene XXIV títulos.
Ítem DXVI leyes" (DERECHO CANÓNICO).
1°-"La segunda partida, que fabla de los emperadores e de los reyes e de los otros grandes señores de
la tierra contiene XXXI títulos. Ítem CCCLIX" (actualmente diríamos DERECHO POLÍTICO)
3°- "La tercera partida que fabla de la justicia, como se ha de facer ordenadamente en cada lugar por
palabra de juicio contiene XXXII títulos Ítem DXLIII leyes" (DERECHO PROCESAL Y DERECHO REALES).
4°- "La cuarta partida que fabla del humano y ayuntamiento matrimonial, e del parentesco que ha
entre los omes contiene XXVII títulos. Ítem CCLVI leyes". (MATRIMONIO, ESTADO DE LAS PERSONAS,
FAMILIA).
5°- "La quinta partida de este libro que fabla de los empréstitos, e de las compras, e de los cambios e
todos los otros pleytos...contiene XV títulos. Ítem CCCLXXIVleyes"(CONTRATOS EN GENERAL).
6°- "La sesta partida que fabla de los testamentos e de las herencias la cual contiene XIX títulos . Ítem
CCLXXII leyes" (DERECHO SUCESORIO)
7°- "La setena partida que fabla de las acusaciones e malfechos que fazem los omes, e de las penas la
cual contiene XXXIV títulos. Ítem CCCLXIII leyes" (DERECHO Y PROCEDIMIENTO PENAL).

Las partidas constituyen un tratado completo de todo el derecho medieval , de autoridad y magnitud
en el campo jurídico
1- Ordenamiento de Alcalá. Este ordenamiento trata de remediar la confusión que se creaba desde el
siglo XIII mediante la doble aplicación de derecho: la de los foros y la del rey. Con el tiempo los
fueros van quedando en desuso y se plantean dudas respecto de qué fuentes jurídicas debían
aplicarse. Es así que Alfonso XI pretende enmendar tal situación mediante El Ordenamiento de
Alcalá en 1348.

Lo más importante:
 1- Esta legislación Uniforma la legislación:
a- de Burgos de 1328
b- Segovia de 1347
c-Colección privada, llamada "Ordenamiento de Nájera dado por Alfonso
VII de 1138.
2- Su contenido se distribuye en 32 títulos
3- Fija orden de prelación respecto de las distintas fuentes que se vienen aplicando.

Queda el orden de prelación de la siguiente manera:

1°- El Propio Libro o las que posteriormente modifican las leyes insertas en dicha obra.
2°- Fueros municipales.
3°- Las partidas.
4°- Los jueces deben recurrir al rey para que éste dicte una ley que aclare o resuelva la cuestión.

2- Las Ordenanzas Reales de Castilla Durante el siglo XV las cortes piden en repetidas ocasiones que se
recopilen las leyes y ordenanzas; esto recién se cumple en 1480 cuando los Reyes Católicos encargan la tarea a
Alonso Días de Montalvo, quien imprime en 1484 el cuerpo conocido como "Ordenanzas Reales de Castilla" u
"Ordenamiento Montalvo" que agrupa por materias en ocho libros la leyes de cortes a partir de 1348,
pragmáticas y ordenanzas reales.-De gran utilidad, pese a no tener sanción real, los reyes lo hacen distribuir a
cada
pueblo. Sin embargo, adolece de defectos importantes.

3- Libros de Bulas y Pragmáticas Tienen carácter privado. Obra realizada por Juan RAMIREZ en 1503. Buena
aceptación y difusión- Reproduce diversas bulas sobre la jurisdicción de los reyes y pragmáticas del siglo XV y
de los Reyes Católicos.

6-La leyes de Toro En 1502 se reúnen en Toledo las Cortes para jurar por heredera a la infanta Doña Juana, Los
Reyes Católicos encargaron a éstas cortes la confección de un ordenamiento sobre los puntos más dudosos e
interesantes. La misma está compuesta de 83 leyes, no es promulgada sino hasta 1505, por las cortes reunidas
en Toro y cuando el Rey Fernando ejercía la regencia de Castilla. Algunos redactores de la obra que se
destacan: Juan López Palacios Rubios. Se considera a esta obra como aclaratoria y supletoria en múltiples
aspectos al Ordenamiento de Alcalá, si bien ratifica el orden de prelación de aquél ordenamiento.

4- La Nueva Recopilación En razón de los defectos del Ordenamiento de Montalvo, la Reina Isabel ordena en
su codicilo (1504) se forme una nueva recopilación, para que se aclaren dudas y se eliminen las leyes
superfluas y se ordenen correctamente las restantes.
Se promulga en 1567. Su contenido no innova ni en Derecho Público ni en Derecho Privado, se
mantiene el orden de Prelación mencionado en Alcalá y acentúa el poder Real. - Contiene 9 Libros y 312
títulos. -

7-La Novísima Recopilación Se difunde desde mitad del siglo XVIII la idea de codificación en Europa.
Encargado por Carlos IV se sanciona en 1805 "La Novísima Recopilación de leyes de España". En 1808
se publica un suplemente con leyes posteriores, para mantenerla actualizada.

2.1. ESPAÑA EN LA EDAD MODERNA

La Edad Moderna en España trae consigo grandes cambios. Llegarán a constituirse en primera potencia
mundial. Piedra angular de éste camino será el reinado de los reyes católicos, a partir de 1474 coronada Isabel
I
 Unidad 2
Lectura 4
La Expansión y Hegemonía Española - Capitulaciones de Santa Fe -
Justos Títulos
2.2. Las capitulaciones de santa fe
El 17 de abril de 1492 suscribía Cristóbal Colón con los reyes Católicos la Capitulación que le concedía
títulos y beneficios a cambio del éxito de la empresa, constituyéndose éste acuerdo en la primera fuente de
derecho indiano.

En general decimos que la capitulación era un contrato de derecho público celebrado entre la Corona y
un particular, por el cual aquella concedía permiso o licencia para llevar a cabo una empresa, establecer un
servicio público, sujeto a determinadas condiciones.
Tenía tres partes:
1-La licencia propiamente dicha
2-Las obligaciones del particular: cumplir fines de empresa y de la corona (buen
tratamiento de los indios, cobro de impuestos, poblar, etc.) y las mercedes regias
concesión de títulos o funciones públicas en los territorios que se descubriesen,
repartimientos, aprovechamiento de las
minas, participación de las rentas y beneficios de la Corona
3-Condición al éxito de la empresa o conducta del jefe1.

2.3. Las bulas de Alejandro VI. El Tratado de Tordesillas. El problema de los Justos Títulos
1- Las Bulas de Alejandro VI Debido a la confusa redacción del Tratado de Alcacovas-Toledo (1479)
impulsó- entre otros motivos el viaje de Colón para colocar a Castilla en una situación favorable frente a
Portugal a fin de reivindicar como propio el océano " arriba de Canarias" y al oeste de las islas. Ésta discutida
interpretación tuvo sus consecuencias.

Fernando e Isabel para consolidar sus pretensiones, deciden pedir al papa Alejandro VI , un aragonés
de la familia de los Borja, que les concediera el dominio de las tierras descubiertas, siguiendo la doctrina de la
Edad Media que asignaba al Pontífice la facultad de disponer de los territorios ocupados por infieles para
atribuirlos en plena soberanía a un príncipe cristiano.

Así surgieron el 3 de mayo de 1493 la primera Inter Caetera o bula de donación, y la segunda Inter
Caetera o bula de Partición, antidatada 4 de mayo de 1493 y suscripta realmente 28 de junio del mismo año.
Por éstas el papa donó perpetuamente a los Reyes Católicos y sus legítimos sucesores de la corona de Castilla,
las islas y tierra firme descubierta y por descubrir: les dio libre, lleno y absoluto poder, autoridad y
jurisdicción sobre ella, excluyó a todos los demás príncipes europeos: les impuso el cargo de convertir a los
naturales en cristianos sentando la primera base del patronato ( Levaggi)
 La falta de demarcación de límites entre España y Portugal motivaron la segunda Inter Caetera que los
fijó en una línea imaginaria ubicada a 100 leguas al occidente de las Islas Azores y del Cabo Verde donando a
Castilla las tierras que se encontraran al oeste de esa línea.

Tercera bula de Comunicación: Se otorgaba a los monarcas españoles privilegios análogos a los que
anteriormente les había concedido a los portugueses sobre África.

Cuarta Bula ampliación de Donación: se extiende con todas sus cláusulas a todas y cualquiera de las
islas y tierras firmes halladas y descubiertas y que se hallaren o descubriesen navegando o caminando hacia
occidente o mediodía.

2- Tratado de Tordesillas
Portugal no acepta las bulas papales e insiste en su reclamo de propiedad sobre mar y tierras
occidentales a Canarias. Juan II negocia un acuerdo bilateral. Previo a varias tratativas, El 7 de junio de 1494 se
firma el tratado de Tordesillas. Allí los lusitanos sólo consiguieron una modificación de la línea Alejandrina,
ubicándola a la 370 legua oeste de las Islas de Cabo Verde, quedando para Castilla las tierras situadas al oeste
de la línea.
El tratado significó en realidad una verdadera partición del mundo entre dos potencias: no obstante, sus
solemnes términos y promesas Portugal extendió sus dominios hacia el oeste y hacia el sur provocando
continuos conflictos con España, y que le dieron buen rédito a tenor de la expansión lograda

3- El problema de los justos Títulos

Es el problema que surge a partir del descubrimiento del nuevo continente. Entre los problemas que
hubo de plantear el descubrimiento propuesto por Cristóbal Colón, debió figurar un lugar preferente el
relativo a la forma más conveniente de tomar posesión de las nuevas tierras ¿En virtud de qué título o títulos
podrían éstos territorios ser incorporados a la real Corona ?.
Aquí hay dos puntos de vista de la problemática: a) Con relación a los demás países europeos y b) Con
relación a los habitantes del nuevo continente ( Zorraquin Becú5).
Con relación al primer punto el hecho del descubrimiento sumado a la ocupación territorial,
completado, según el derecho público de la época con las Bulas Papales. Pero al declinar la autoridad
pontificia sus actos atributivos de soberanía pierden vigencia y dan lugar a los tratados como medio de
resolución de conflictos.
Con relación a los indios, el problema era distinto, ¿Qué título tenía Castilla para someter a los
habitantes de América a su poder?

Aquí es Fray Antonio de Montesinos uno de los primeros que comienza los cuestionamientos del trato
cruel y horrible servidumbre a la que estaban sometidos por los españoles. Estos cuestionamientos, reclamos
son oídos por Fernando quien convoca a una junta para que se estudie la cuestión; Así se reúnen en Burgos
( 1512) Licenciados como Gregorio Santiago y José Palacio Rubios, frailes como Matías de Paz, Pedro de
Covarrubios y Torres Durán, quienes admiten la validez y legitimidad de la donación papal como título de
poder legítimo de los Reyes de astilla para someter a los indios, disponiendo que los conquistadores deberán
leer a los aborígenes un "Requerimiento" y sancionó las llamadas leyes de Burgos.

En la segunda década del siglo XVI Fray Bartolomé de las Casas sostendrá la libertad de lo indios antes
de su conversión al catolicismo y ésta debía realizarse por medios pacífico, calificando de injusta toda guerra
contra las naturales.

En 1539 Francisco de Vitoria, dictó en Salamanca una lección o conferencia sobre el tema relectio de
Indis analizando las posiciones conocidas hasta ese momento y dividiendo los títulos en Legítimos o
Ilegítimos. Como consecuencia de éste estudio Carlos I reconoce a los jefes indios como señores naturales de
sus pueblos y procura obtener la sumisión voluntaria, abandona el antiguo "Requerimiento y en su lugar
prepara una Carta que se les ha de leer
aludiendo al derecho de los españoles a circular y comerciar pacíficamente y a predicar el evangelio se busca
una simple alianza con ellos" (García Gallo).

Sigue la discusión a pesar de la valerosa predica de De las Casas, quien se considera un verdadero
precursor de los derechos Humanos- De las Casas sostiene que los indios aún no convertidos no pueden ser
obligados a la sumisión, que sólo puede producirse por un acto voluntario.

Aquí aparecen los Teólogos como Francisco de Vitoria quien establece: "que a los indios no se les podía
hacer la guerra por el solo hecho que rechazaran el evangelio, pero si en caso de negarse a admitir extranjeros,
atacar sin provocación a comerciantes o misioneros. (Ejemplo de causales de guerra justa).

En síntesis, se establece que hay Títulos Legítimos e Ilegítimos:

Títulos Ilegítimos:
1) Los indios son los verdaderos dueños antes de la llegada de los españoles.
2) El emperador no es el Señor del mundo.
3) Aunque lo fuese no puede ocupar provincias de los bárbaros.
4) El Papa no es el Señor temporal o civil del mundo.
5) Aunque tuviese potestad civil en el mundo no puede darla a príncipes
seculares.
6) El Papa tiene potestad temporal en orden a las cosas espirituales.
7) El Papa no tiene potestad temporal en orden a los indios
8) Si los bárbaros no quieren reconocer el Papa no por ello se les debe hacer la
guerra.
9) Si los bárbaros no quieren reconocer la fe no por ello se les debe hacer la
guerra.
10) Los cristianos no pueden, ni con autoridad papal reprimir a los indios por los
pecados contra la ley natural.

Títulos legítimos:
1) Sociedad y Comunicación Natural ( Ius Peregrinandi)
2) Propagación de la religión Cristiana ( Ius Predicand)
3) Ayuda a convertidos si son molestados por bárbaros-
4) Convertidos los indios, el Papa puede darles un principio cristiano...
5) Para defender inocentes de una muerte injusta:
".Sin autoridad del Pontífice pueden los españoles prohibir a los bárbaros toda
costumbre y rito nefasto, porque pueden defender los inocentes de una muerte injusta."
6) Elección voluntaria de la mayoría de los indios.

Estos pueden mencionarse a modo de ejemplo entre otros.

Algunos juristas importantes en la misma temática de la legitimidad o no de los Títulos:
a) Palacios Rubios:
b) Gregorio López

A su vez dentro del pensamiento humanista mencionaremos algunos eruditos de la época enrolados
en esta corriente: Juan Ginés Sepúlveda. Humanista, aristotélico, erudito.
Bartolomé de las Casas: el más enfático en la defensa de los indios
 Módulo 2 (Continuación)
Unidad 2
Lectura 5
El Derecho Indiano. - características, elementos, orden de prelación. Recopilación de 1680.

1 EL DERECHO INDIANO
1-El Derecho Indiano es el que rigió en el nuevo mundo tras la conquista de América por los
españoles. Y esto ¿Por qué? Se tuvieron que dictar nuevas normas para hacer frente a las situaciones
hasta ese momento desconocidas, nuevas circunstancias sociales, económicas, raciales y geográficas
del nuevo mundo que no encuadraban en los preceptos rígidos del Derecho Castellano por lo que se
hacía necesario dictar normas destinadas sobre todo a organizar el gobierno temporal y espiritual, la
justicia, las finanzas, las relaciones humanas y mercantiles entre España y Las Indias, la condición de los
naturales y otros problemas 1. Por todo lo dicho, cabe aclarar que en un primer momento, como ya
veremos más adelante, convivieron derecho castellano y derecho Indiano .Pasando en claro,
definiremos al Derecho Indiano como:

"Derecho sancionado en España especialmente para América", rigió en América durante tres siglos
de dominación española, e incluso tuvo vigencia posterior"

2- ELEMENTOS Desde lo expuesto hasta ahora vemos como el Derecho Castellano y el Derecho Indiano
han tenido conexiones y vigencias simultáneas, lo cual obliga a estudiarlos en conjunto y a lo que se suma el
derecho indígena, el derecho que estaba vigente en América hasta la llegada de los españoles.
Por lo tanto, vemos que convivieron tres tipos de derecho
• DERECHO CASTELLANO
• DERECHO INDIANO
• DERECHO INDÍGENA

El Derecho Castellano- Era el que imperaba en Castilla al momento de la conquista, y que se siguió
sancionando posteriormente para ese reino. Se aplica en América sólo una parte de ese Sistema que tenía
carácter supletorio, es decir, se aplicaba si no había disposiciones especiales para el nuevo mundo3. Tuvo
mayor alcance en el campo del derecho privado (civil y comercial), penal y procesal (que no fueran
reemplazadas por otras, especialmente dictadas para las Indias). Para que el Derecho Castellano tuviera
vigencia en América era preciso que las nuevas leyes que se iban sancionando pasaran y fueran aprobadas por
el Consejo de Indias.

El Derecho Indiano- Este derecho propiamente dicho se componía:

- De las normas sancionadas en España para regular el funcionamiento de los
órganos gubernativos indianos allí existentes.
 - De las leyes expedidas en España para resolver los problemas de la América
Hispánica y de Filipinas.
- De las leyes y costumbres establecidas en las indias "derecho indiano criollo".
- De las interpretaciones de todas esas leyes hechas por los tribunales
superiores(Consejos de Indias y Audiencias).
Básicamente este nuevo derecho se limitaba a Derecho Público Eclesiástico (organización de la Iglesia,
real patronato, evangelización de los indios, entre otros), el gobierno político de las indias, el régimen
administrativo, judicial, financiero y militar, a la condición de los indios al ingreso de personas y a la regulación
de las actividades económicas.

El Derecho Indígena El Derecho Indígena era el que regía en las Indias desde antes de la conquista
española, esencialmente no escrito, y se componía de las órdenes emanadas de las diversas autoridades y de
las costumbres existentes. No todo éste derecho fue rechazado por los españoles, pero tampoco se
mantuvieron muchas de las instituciones de este tipo de derecho debido a que chocaban con los preceptos
cristianos. Subsisten las instituciones de derecho indígena como:

El Cacicazgo, que eran los jefes de las tribus.

El ayllu, que era la propiedad colectiva de la tierra, que se había impuesto como régimen
agrario en el Incanato, sobre la base del parentesco y de la religión.
La mita, obligación de concurrir al trabajo por turnos.

3-CARACTERÍSTICA DEL DERECHO INDIANO

Casuismo acentuado: consecuencia de un conjunto de normas individuales. Se legisló sobre problemas
muy concretos como aspiración al mejor gobierno, y su vigencia se expresa a través de la facultad de las
autoridades indianas de suspender la ejecución de una ley.
Una tendencia asimiladora y uniformadora: Se trató de que la legislación fuera asimilada a la propia
legislación del territorio peninsular como un principio rector de uniformidad. Se impuso la realidad y las
instituciones adquirieron modalidades diferentes según el ambiente geográfico, social y económico en que
hubieron de desenvolverse.
Una gran minuciosidad reglamentaria: Existían en muchos casos cuestiones que sólo interesaban a un
reducido distrito rural, por lo que se daba amplias facultades resolutorias a las autoridades coloniales.
Un profundo sentido religioso: La conversión a la fe de Cristo de los aborígenes sometidos y a la
defensa de la religión católica en estos territorios fue uno de los móviles que impulsara la política
colonizadora.
Fue en muchos aspectos un derecho consuetudinario: que se desprendía de las costumbres locales, de
los indígenas, de éstos y los españoles, o de las prácticas americanas de los españoles solos.
Es un derecho especial o municipal: adaptado a las distintas regiones, grados de cultura y sumisión del
indio al español.
Es un derecho singular: por que nace de acuerdo a las circunstancias de Indias, como adaptación de los
principios del derecho natural y del derecho castellano.
Es diverso y a la vez tiene unidad

4-Orden de prelación Fue necesario establecer un orden de prelación por existir normas contradictorias. El
problema se resolvió imitando la solución adoptada por los españoles desde antaño y se dio preferencia a las
leyes dictadas específicamente para las Indias.
Ante un problema los jueces para resolver, debían buscar la norma aplicable:

1°- En el derecho Indiano, prefiriendo la ley más específica a la general, más reciente a la más antigua.
2°-En las leyes de Castilla, reunidas en la nueva Recopilación de 1567, y las posteriores, siempre que
hubieran pasado por el Consejo de Indias o por la Secretaría de Indias después de 1716.
3°- En el fuero Real y en el Fuero Juzgo.
4°- En las Siete Partidas de Alfonso, el Sabio.
5-Recopilación de 1680. Finalmente, durante el reinado de Carlos II se promulgó la Real Cédula del 18 de
mayo de 1680, que dio fuerza legal a la Recopilación de las Leyes de las Indias, conjunto de disposiciones
jurídicas, que se considera una obra monumental ordenadas en 9 libros, que contienen alrededor de 6.400
leyes. La Recopilación de 1680 es de gran importancia para conocer los principios políticos, religiosos, sociales
y económicos que inspiraron la acción de gobierno español. Si bien la obra adolece de técnica legislativa
implica el reconocimiento y aplicación del derecho de Indias, sancionado en España. Los 9 libros con materias
de distinta índole a saber:

RECOPILACION DE 1680
Se promulga durante el reinado de Carlos II. Obra monumental de disposiciones jurídicas.
Comprende varias materias Ordenadas en 9 libros.

Libro I. Se refiere a los asuntos religiosos, tales como el regio patronato, la organización de la Iglesia
americana; la situación del clero (regular y secular) y diversos aspectos relacionados con la cultura y la
enseñanza, entonces muy conectada con la religión.

Libro II. Se ocupa de la estructura del gobierno indiano con especial referencia a las funciones y competencia
del Consejo de Indias y las audiencias.
Libro III. Resume los deberes, competencia, atribuciones y funciones de virreyes y gobernadores. Igualmente
hace referencia a la organización militar indiana.

Libro IV. Se ocupa de todo lo concerniente al descubrimiento y la conquista territorial. En consecuencia fija las
normas de poblamiento, reparto de tierras y las relacionadas con las obras públicas y minería.

Libro V. Legisla sobre diversos aspectos del derecho público (límites jurisdiccionales) y funciones, competencia
y atribuciones de los alcaldes, corregidores y demás funcionarios menores.

Libro VI. Se ocupa fundamentalmente de la situación de los indígenas (condición social, régimen de
encomiendas, tributos, etc.).

Libro VII. Resume todos los aspectos vinculados con la acción policial, especialmente los relacionados con la
moralidad pública.

Libro VIII. Legisla sobre la organización rentística y financiera.

Libro IX. Se refiere a la organización comercial indiana y a los medios de regularla, con especial referencia a la
Casa de Contratación y a los sistemas de comercio.

Resumiendo:
Se suele denominar derecho indígena al sistema jurídico y a diversas instituciones jurídicas que regían
en América antes de la llegada de los españoles y que era esencialmente NO escrito. Entre otras, algunas de
las instituciones que persistieron -parcial y limitadamente- a la llegada de los conquistadores fueron el
cacicazgo, el ayllu, y la mita.

El Derecho Indiano se caracterizaba por un acentuado casuismo, una tendencia asimiladora y

uniformadora, una gran minuciosidad reglamentarista y un profundo sentido religioso. Además era un derecho
basado en gran parte en las costumbres locales, y de carácter singular.

2.5 La organización política indiana

Una vez conocido el descubrimiento de América y realizada la donación, el nuevo mundo es
incorporado a la Corona de Castilla en calidad de bien realengo.
Al comienzo América se rigió por las leyes y autoridades del reino de Castilla, pero las particularidades
de sus problemas hicieron necesaria la creación de un gobierno y una legislación propia. Es aquí cuando las
tierras descubiertas por Colón adquieren categorías de reinos.
 La población de éste nuevo territorio descubierto estaba compuesto de grandes culturas indígenas,
pueblos con gran desarrollo, con determinada organización social económica y política, pero también
habitaban otros grupos que no habían alcanzado el mismo grado de civilización, lo que motivó diferentes
reacciones de los indios frente a los españoles y viceversa.
A blancos e indios, se agregaron los mestizos y también los negros traídos de África, que dieron origen
a zambos y mulatos.
La organización política estaba compuesta por distintos órganos, con contrapeso entre sí. Se distingue
las funciones de gobierno, justicia, guerra y hacienda. Las primeras se entremezclaban dependiendo de todo
tipo de funcionarios, salvo la Hacienda que era totalmente organizada por el rey.
Quien gobernaba era el que organizaba todo lo que se refería a su jurisdicción, esto es lo que era el
estado natural de las cosas, no constituía una violación de derecho como sería ahora.

1-Las Funciones del Estado

Existieron cuatro funciones principales en el régimen de la organización política indiana: el Gobierno, la
justicia, la guerra y la real hacienda.

Gobierno: comprende dos materias:

1-temporal: materia amplia que comprendía la legislación, el nombramiento de funciones,
actividad económica, buen tratamiento de los indios, entre otras –

2-espiritual: de gran importancia ya que significaba la organización de la Iglesia, nombramientos

de las autoridades eclesiásticas, pase de bulas, fundación de diócesis, iglesias, conventos y hospitales,
la enseñanza y misiones entre otras.
Justicia: solución de pleitos y procesos, apelaciones de medidas tomadas por distintas
autoridades.
Guerra: organización del ejército y las milicias
Real hacienda: función destinada a recaudar e invertir recursos fiscales, constituyó uno de los
principales problemas de los reyes ya que siempre creó déficit. -

2.5.1 El gobierno metropolitano: el Rey, Casa de Contratación, Consejo de Indias.

1-El gobierno metropolitano.

Al comienzo del descubrimiento los problemas de las nuevas tierras eran resueltos directamente por el
rey y los funcionarios del Consejo de Castilla.
A medida que el proceso de conquista avanza se constituirá una sala dentro del Consejo de Castilla que
se va a ocupar directamente del Nuevo Mundo.
Finalmente en 1524 se constituye el Consejo Real y Supremo de Indias.

2- El rey.
El rey era la cabeza, representaba la nación española. El origen de su poder estaba en la comunidad,
debía procurar su bien común y gobernar de acuerdo a las leyes vigentes.
En un primer momento el poder del rey se justificaba por la teoría clásica del poder (Francisco Suarez,
Covarrubias, entre otros) para luego pasar a la teoría del absolutismo monárquico, que considera que el rey
ocupa el trono por concesión divina: teoría desarrollada por Bossuet y que fue aplicada en España por los
Borbones.

Funciones:
a-El rey ejerce las más altas funciones ejecutivas, legislativas y judiciales.
b-Dicta leyes y las interpreta
c-Exige el pago de los impuestos.
d-Nombra los funcionarios.
e-Es jefe del ejército.
f-Administra justicia.
DINASTÍAS QUE GOBERNARON ESPAÑA Y AMÉRICA (SIGLOS XVI-XIX)-

Mayores Carlos (Carlos V) (1516-1556)

A) Hasburgos Felipe II (1556-1559)
O

Austrias Felipe III (1598-1621)

Menores Felipe IV (1621-1665)
DINASTIAS Carlos II (1665-1700)

Felipe V (1701-1746)
Fernando VI (1746-1759)
Borbones Carlos III (1759-1788)
Carlos IV (1788-1808)
Fernando VII (1808-1814-1830)
3-Casa de Contratación.
Fue el primer órgano residente en España, creado en 1503 especialmente para América. La casa fue un
centro de Comercio y navegación con sede en Sevilla, luego fue trasladada a Cádiz (1717) donde funcionó
hasta su desaparición en 1790.

Integrantes. En sus orígenes un factor, un tesorero, y un contador- En 1557 se agrega un presidente y 1583 se
forman dos salas distintas, una de administración con los funcionarios iniciales y otra de justicia con dos
oidores, luego tres (1596); ambas bajo la dirección del presidente11.

Atribuciones. Estricto control del comercio, vigilando el régimen de monopolio impuesto en América, registro
de barcos, licencias de pasajeros, registros de mercaderías. Funciones judiciales derivadas de la contratación y
navegación, atiende algunos intereses fiscales.
Es un órgano independiente hasta que en 1524 pasa a depender del Consejo de Indias.

4-Consejo de Indias.
Carlos V crea dentro de la Comisión del Consejo de Castilla una comisión encargada de las Indias, que
se transformaría en 1524 en el Real y Supremo Consejo de Indias.
Se encargaba de resolver todo lo referente a América ejerciendo numerosas funciones.

Funciones del Consejo.

- Asesoramiento- Aconseja a y hace planteos al rey. Participa en los actos de
gobierno.
-Gobierno-Ejerce el gobierno temporal y espiritual.
-Justicia. Es el tribunal supremo de América
-Guerra y hacienda. Las ejercía conjuntamente con el Consejo de hacienda y con la
Junta Guerra del rey.

El consejo se expresa a través de Reales Ordenanzas.

Composición. Un presidente, cinco consejeros, un gran canciller, un fiscal, un secretario, contador,
entre otros, número que aumenta durante la segunda mitad del s. XVI y XVII

Resumiendo: La organización política indiana se basaba en cuatro funciones principales: el gobierno, la

justicia, la guerra y la real hacienda.
En cuanto a las autoridades indianas, según el lugar de residencia se clasificaban en autoridades
metropolitanas y autoridades residentes en América. Las primeras eran el Rey, el Consejo Real y Supremo de
Indias y la Casa de Contratación. Las segundas eran los Adelantados, el Virrey, el Gobernador, el Teniente de
Gobernador, el Teniente etrado, el Corregidor, el Cabildo, la Audiencia y el Consultado.
 Con la llegada de los Borbones al reino se instaurarán en las Indias las Gobernaciones Intendencias,
dividiéndose el territorio en ocho Gobernaciones Intendencias y Cuatro Gobiernos Militares.

Los habitantes originarios de América, usualmente denominados indios o indígenas, si bien

jurídicamente no eran considerados "esclavos", si eran tenidos por "personas miserables", inferiores y
subordinadas a los conquistadores, quienes debían "protegerlos". No obstante, ello, el criterio de la corona
respecto a la condición jurídica de los indígenas fue cambiando en el correr de los siglos en los que se ejerció
la dominación.

Por último, podemos señalar que las Indias integraban la real hacienda; es decir, el conjunto de bienes
que formaban el acervo real. Además, se contaba con un régimen rentístico que -al decir de Tau Anzoátegui-
se integraba por regalías, monopolios o estancos, e impuestos. Estos últimos, a su vez, se dividían en reales y
eclesiásticos. Entre los reales encontramos el almojarifazgo, la alcabala, derechos de tránsito, el tributo, la
media anata y el derecho de avería. Los impuestos eclesiásticos se subdividían, a su vez, en el diezmo, la santa
cruzada y la mesada eclesiástica.

2.5.2 El gobierno local: adelantados, gobernadores y virreyes. Los cabildos. El virreynato del Río de la Plata.
La Real Ordenanza de Intendentes.

1- EL GOBIERNO LOCAL DE LAS INDIAS.

Para la organización de los reinos de Indias, España trasladó a América su propia organización.

Podemos diferenciar tres etapas bien marcadas en el Gobierno local de las Indias:
1°-Adelantados.
2°-Gobernadores.
3°-Virreyes.

2- LOS ADELANTADOS.
En ésta primera etapa la conquista se caracteriza por ser una empresa privada financiada por los
particulares a través de los contratos de las capitulaciones que se hacían con el rey y que traían a cambio una
serie de títulos de nobleza y beneficios económicos.
Por razones de orden económico, para abaratar la conquista se contrata al adelantado que financia
todo a cambio de los privilegios.

Funciones-Tenían funciones de Gobierno, justicia y guerra.

-Podían dictar ordenanzas generales, que requerían la confirmación del rey pero
mientras tanto se aplicaban.
Aceptada las capitulaciones, el adelantado reclutaba la gente mediante el pregón.

En el Río de la Plata el primer adelantado fue Pedro de Mendoza, designado por Carlos I en 1534,
quien realiza la primera fundación de Buenos Aires.

3- LOS GOBERNADORES.
El gobernador era el funcionario que se encontraba frente de una provincia mayor o menor; se
diferenciaban por que una poseía Audiencia, un considerable territorio y una posición estratégica mientras
que la provincia menor carecía de esas particularidades.
En las mayores además el gobernador era presidente de la Audiencia y capitán general. En las menores
tenía el titulo de justicia mayor.
Eran nombrados directamente por el rey a propuestas del consejo de Indias por un periodo de tres a
cinco años.
Nuestro país comprendía las siguientes gobernaciones:
a) La provincia del Río de la Plata, creada en 1593.
 b) La gobernación de Tucumán .( 1593)
c) Corregimiento de Cuyo, dependiente de la Capitanía General de Chile

Funciones. Los gobernadores que se encontraba frente de una provincia mayor tienen por lo
general las mismas atribuciones conferidas al virrey en su carácter de gobernador; facultad de
gobierno, judiciales y militares al ser nombrado como capitán general.

Con los gobernadores de provincias menores se da la misma situación, sólo que éstos no se
encuentran limitados por el poder del virrey sino por el gobernador de la provincia mayor.
Hasta 1680 tuvieron facultades legislativas dictando ordenanzas referidas principalmente al trato de los
indios y gobiernos de las ciudades.

4- LOS VIRREYES.
El virrey era el representante directo del rey en América, el "Alter nos". Este título fue otorgado por
primera vez para las Indias al almirante Colón en las capitulaciones de Santa Fe en 1492.
Desde 1629 se dispuso que los virreyes duraban tres años en sus cargos, con posibilidad de prórroga.

Funciones. Además de virrey, era gobernador, capitán general y presidente de las Audiencias de su
distrito o sea que ejercía funciones múltiples.

Los Corregidores y Alcaldes Mayores. Eran funcionarios nombrados para partidos o pueblos donde no
había gobernador, por lo tanto, sus funciones eran similares.

La diferencia entre corregidor y Alcalde mayor no era sustancial, sino que el nombre de corregidor se
usó en el Virreinato del Perú y el del alcalde mayor en Nueva España.

Tenía además amplia función gubernativa, gozaron de poder de expedir nuevas normas.
Debían hacer respetar las leyes que hubieran sido dictadas para respetar a los indios.
Estaban autorizados para perdonar o reprimir delitos que se cometieran en su jurisdicción.
Ejecutaban órdenes reales, nombraban funcionarios de menor jerarquía, procuraba aumentar el
ingreso de las rentas fiscales ejercía el vice patronato.

Como presidente de la Real Audiencia impartía justicia en representación del rey.

Como capitán general es jefe supremo de las fuerzas militares del virreinato.

5- LOS CABILDOS.
Fue una de las primeras instituciones españolas trasladadas a América para su gobierno.
Antes de iniciar un viaje se preparaban los funcionarios que gobernarían las nuevas tierras, llegando al
lugar de asentamiento se producía la instalación, distribución de tierras y el nombramiento de los cabildantes.

Funciones de los Cabildos. Principalmente la de administración de Justicia y gobierno de la ciudad.

Integrantes. Había tres categorías de personas que integraban los cabildos:

a) Los Alcaldes ordinarios: en la mayoría de los cabildos había dos, en los de
menor importancia uno. Función primordial: presidir el cabildo.
b) Los Regidores: tenían voz y voto dentro del cabildo según el orden jerárquico. -
c) otros funcionarios especiales: tenían voz pero no voto.

Funciones. Judiciales-tanto como cuerpo como individualmente algunas de sus autoridades

tenían funciones criminales y civiles.
Gobierno Comunal. Estaba a su cargo el cuidado de la ciudad, tareas edilicias, de asistencia
social, instrucción primaria y seguridad.
Legislativas. Daba lo que podríamos llamar ordenanzas municipales.
 Militares: Todo vecino desde los 15 años formaba parte de la milicia comunal.

Tipos de cabildos
• Ordinario. Se reúne por temas corrientes
• Abierto. Se reúne por temas extraordinarios

Los cabildos convocaban a los vecinos más notables, altos funcionarios, sacerdotes y milicias, para
consultar graves asuntos en los que se requería la opinión pública y especialmente el apoyo para la resolución
que tomara el cabildo.

6- LAS AUDIENCIAS.
Fueron además de los tribunales más importantes de América, los organismos de gobierno que
debían procurar la realización de "Buena administración de justicia", fin que tenía la Monarquía para
estos territorios. Tenían tres funciones diferenciadas:
A) Consultivas: Informan al Rey de todos los problemas de su distrito, especialmente lo
relativo al tratamiento de los indios.
B) Gubernativas: Además de cooperación con el virrey, el rey podía encomendarles
funciones ejecutivas. La más importante atribución eran los recursos acordados contra
resoluciones de los organismos de gobierno, especialmente contra las disposiciones del virrey.
Por éste recurso los particulares tienen la posibilidad de obtener una revisión de los actos de
gobiernos ante el tribunal. "Se procuraba mantener el imperio de la ley".

Existía relación de coordinación entre virrey y audiencia. Según qué funcionario preside las audiencias pueden
ser:
1-Virreinales- preside el virrey
2-Pretoriales- preside un gobernador

C) Judiciales: Como tribunal entendieron en primera instancia en los casos de corte, en

las causas criminales ocurridas en el radio de cinco leguas de su sede, en las causas de
encomienda de indios inferiores a mil ducados.

Su sentencia era de vista, y luego podían hacerlo de revista, mediante el recurso de súplica. A través del
recurso de fuerza contra los tribunales eclesiásticos, cuando éstos se excedían en sus facultades o no actuaban
conforme a derecho. En segunda instancia conocían las apelaciones de las causas sentenciadas por
gobernadores y oficiales reales. Juzgaba igualmente causas civiles y criminales.

7- EL VIRREINATO DEL RÍO DE LA PLATA (1776-1810).

En el último cuarto de siglo del s.XVIII, la corona española creó el Virreynato del Río de la Plata. La
colonia había progresado: crecía su población, crecían las estancias que producían sebo, cueros y ahora
también tasajo, todos productos exportables, y se desarrollaban los cultivos.
Una real cédula del 1° de agosto de 1776 creó el Virreinato y designó virrey a Pedro Ceballos. Las
gobernaciones del Río de la Plata, del Paraguay y del Tucumán, los territorios de Cuyo, Potosí, Santa Cruz de la
Sierra y Charcas quedaron unidas bajo la autoridad virreinal, y así se dibujó el primer mapa de lo que sería el
territorio argentino.
Cevallos logró pronto derrotar a los portugueses y recuperar la Colonia del Sacramento.

De todos los virreyes, se destaca Vértiz: bajo su administración se implantó el reglamento de libre
comercio para España e Indias, se aplicó el régimen de intendencias, se instaló la aduana y audiencia de
Buenos Aires, entre las reformas más importantes.

8- LA REAL ORDENANZA DE INTENDENTES.

 Otra reforma importante de los Borbones fue el establecimiento de las gobernaciones intendencias. La
Ordenanza, dictada el 28 de enero de 1782, dividió al territorio en ocho gobernaciones intendencias y cuatro
gobiernos

Módulo 2 Y 3
Lectura 6
La Administración de Justicia y la condición jurídica del indígena
2.6- La Administración Judicial Indiana

La justicia era uno de los fines fundamentales del estado indiano "consistió en crear un orden justo que
regulara, al amparo del derecho, las relaciones sociales" (Zorraquin Becú)1: se trató de una aspiración que
estuvo separada de la realidad.
Los tribunales más importantes que residían en España, eran el Consejo de Indias, la Casa de
Contratación y la Junta de Guerra. La magistratura ha sido clasificada por Zorraquín Becú,2 según el origen de
su nombramiento y sus respectivos fueros en: jueces capitulares, reales, eclesiásticos, y jueces de la real
audiencia, a los que hay que agregar los fueros especiales.

JUECES CAPITULARES. Son los alcaldes del Cabildo, o los funcionarios designados por éste, que desempeñan
funciones judiciales, ellos eran:
a) Alcaldes de primero y segundo voto: eran los jueces ordinarios de la ciudad, entendían en todos los
juicios, salvo que correspondieran a un fuero especial.
b) Alcaldes de la Santa Hermandad: Eran los jueces que entendían en delitos que se habían cometido
en "yermos despoblados" "robos y hurtos de muebles o semovientes, salteamiento de caminos,
muertes y heridas, incendio de campos, violación de mujeres".
c) Los jueces de naturales: Eran jueces elegidos entre los mismos indios: tenían como objetivo eliminar
la explotación de los indios por parte de los españoles aplicando leyes protectoras.
d) Los alcaldes de aguas: Funcionarios especiales cuya función consistía en mantener la acequia pública
y distribuir la provisión de agua entre los habitantes. Intervienen en pleitos relativos a éste asunto.
e) Los fieles ejecutores: eran los regidores del cabildo que se ocupaban de la "velar por exactitud de
los pesos y medidas que usaban los comerciantes, y procurar el abasto de la ciudad a precios
razonables".
f) Los alcaldes de barrio: Eran los funcionarios con atribuciones policiales, mantener el orden público,
prevención de delitos, seguridad e higiene de la población.

JUECES REALES. Son los jueces de nombramiento real, directo o indirecto, éstos eran:
a) El virrey.
b) El gobernador.
c) Oficiales de la Real Audiencia.
 d) Los gobernadores Intendentes.

JUECES ECLESIÁSTICOS. La Iglesia fue desde el principio protegida por el estado..." Constituía en la práctica un
organismo del gobierno indiano (...)".Los Obispos podían informar directamente al rey acerca de las
autoridades civiles.

LOS FUEROS ESPECIALES. Al margen de las magistraturas señaladas existieron otras que se organizaron de
índole especial, ejercidas por personas que no integraban el cuerpo de funcionarios políticos, pero no tenían
jurisdicción para resolver ciertos conflictos.

Algunos ejemplos de ellos:

a) EL PROTOMEDICATO. Se estableció por la necesidad de reglamentar y vigilar el ejercicio de
la profesión de curar las enfermedades- La facultad de éste organismo era "admitir o
prohibir el ejercicio de su arte a los físicos, cirujanos, boticarios".
b) FORO UNIVERSITARIO. El rector comienza a ejercer ciertas facultades disciplinarias en la
Universidad Nacional de Córdoba
c) EL CONSULADO. Fomentaba el desarrollo comercial, económico.
d) FUERO DE CORREOS3.

Unidad 3
3.1. La condición jurídica del indígena, del esclavo y gente de castas. La encomienda, la
mita y el yanaconazgo. Las misiones jesuíticas. La propiedad de las tierras y las minas.
1- LA CONDICIÓN JURÍDICA DEL INDÍGENA, DEL ESCLAVO Y GENTE DE CASTAS.
En la época de la conquista la población indígena en territorio argentino, de norte a sur, ascendía a
unas trescientas mil almas.
Los indios tenían un estatuto privilegiado, al menos teóricamente, pero al mismo tiempo esas leyes, les
creaban incapacidades y limitaciones. El derecho indiano los consideraba "personas miserables", necesitadas
de protección, les restringían su libertad y los subordinaban a los españoles".
La colonización no abolió del todo el sistema político económico de los indígenas. La legislación se
proponía respetar a los indios, sus costumbres y gobiernos, transformándolos gradualmente en cuanto lo
permitía su capacidad. Subsistió la institución de los cacicazgos, y se reconocía el derecho de sangre para la
sucesión a imitación de los mayorazgos de España. También subsistieron las normas, relativas a la
organización del régimen de la propiedad colectiva de los indios y las relativas a los turnos de trabajo.

La legislación española para indias tendió a morigerar el trabajo del indio, dictando varias disposiciones
que lo regularon como por ejemplo las dictadas durante la época del rey Fernando: las leyes de Burgos donde
se establecía que los indios debían ser tratados como indios e instruidos en la fe católica, tengan hacienda y
tengan tiempo para la, casa propia, que se les diera salario conveniente para su trabajo y prohibición del
trabajo de embarazadas, entre otras.

Lo principal de estas leyes, se refería al concepto de "LIBERTAD". Se aceptó - en principio la libertad de

los indígenas, pero se determinó- en la práctica- que eran incapaces de hacer uso de la misma, eran
legalmente "menores rústicos" y de allí la justificación del sistema de encomiendas"

Como vemos, tendió a morigerar y a proteger sus intereses, pero, en los hechos careció de eficacia,
primando los intereses particulares de los “encomenderos" sobre las buenas intenciones de la Corona,
quedando solo para la historia "las buenas intenciones", sobre una realidad brutal que no fue modificada por
ésta "buena voluntad

2- CONDICIÓN JURÍDICA DEL ESCLAVO.

La regulación jurídica de los esclavos se encontraba en Las partidas (libro IV, tit.XXI leyes 1° a 8°) aplicables a
América.
El concepto fue desarrollado como servidumbre. Como cosa que era podía ser vendida, empeñada,
usados, subastados judicialmente, usufructuados, etc.

Recién Carlos II dispuso en 1683 que las audiencias y gobernadores "pusieran particular cuidado en el
tratamiento de los esclavos, "mandando que sean adoctrinados en la Fe", en 1784 Carlos III derogó la terrible
costumbre de "marcar a fuego" ("carimbar") a los esclavos con el signo de las cajas reales: para señalar su
introducción legal. Recién con Carlos IV, el 31 de mayo de 1789 se dictó la primera Real Cédula sobre
"educación, trato y ocupación de los esclavos"- Constaba de 14 capítulos, se lo conoce como "Código
Negrero".

El tratamiento de esclavos en nuestras tierras fue mucho más benigno comparado con otras zonas de
dominación hispana.

3- LAS CASTAS. “se denominaba a todas las personas que revelaban mezcla de razas. Sobre la base del blanco,
el indio, y el negro, surgieron las castas básicas: mestizo, mulato y zambo, y un sinnúmero de clasificaciones
menores conforme la unión que daba origen a un nuevo ser.”

La legislación indiana procuró relegar a una posición secundaria a quien no tuviera "limpieza de
sangre".
Había por supuesto trato diferencial en todos los aspectos sociales, culturales y políticos, los más considerados
eran los Mestizos dentro de las castas, ya que por ejemplo, sólo ellos podían ser sacerdotes, previo
cumplimiento de ciertos requisitos por poseer esa condición.

También es de destacar que la jerarquía social era más visible en las ciudades que en la campaña.

4- LA ENCOMIENDA.
"La encomienda es un derecho concedido por merced real a los beneméritos de las Indias, para percibir
y cobrar para sí, los tributos de los indios que se les encomendaren por su vida y la de un heredero, conforme a
ley de sucesión, con cargo de cuidar del bien de los indios en lo espiritual y temporal y de habitar y defender las
provincias donde fueran encomendados y hacer cumplir todo esto, homenaje o juramento particular".

Era un sistema intermedio entre la servidumbre y la libertad, por la cual se procuraba la subordinación
del indígena y acostumbrarlo poco a poco a la vida civilizada.

Sólo el rey podía distribuir encomiendas, pero éste derecho fue delegado en los conquistadores, y
funcionarios reales después. Había requisitos e incompatibilidades para conceder encomiendas, como por
ejemplo la
preferencia que tenían los conquistadores, descubridores, pacificadores, pobladores y vecinos más antiguos y
sus descendientes, no tener otra encomienda, entre otros.

A su vez había obligaciones para cada parte.

El encomendero:
a) debía cuidar y proteger a los indios.
b) Instruirlos en la religión;
c) Defender la tierra en caso de peligro;
d) Mantener la vecindad, no pudiendo ausentarse sin permiso del
gobernador.

El indio encomendado debía:

a) abonar el tributo en dinero o servicios, que debían al rey en señal de vasallaje,
generalmente era con trabajo ya que carecían de dinero.
Característica de la encomienda. Eran inalienables, indivisibles e irrenunciables.

Fines.
A) El social: estabilizar a los españoles en su dominio de Indias.
B) Económico: los tributos, que en los hechos era mano de obra casi esclava para producción.
C) Políticos: el afincamiento del colono a la tierra, aumentaba la expansión hispánica.
D) Religioso: incorporar al indio a las formas cristianas de vida.

En 1771 se suprime definitivamente a los virreyes de Nueva Granada la facultad de encomendar indios,
a pesar de quedar algunos repartos hasta el s. XIX en poder de particulares.
En nuestro territorio en el Virreinato del Río de la Plata, el sistema comenzó al fundarse las ciudades,
los gobernadores repartieron los indios entre los españoles principales.
Las disposiciones más importantes relativas al tema son:
1-Las ordenanzas de Hernandarias de 1598 y 1603, en las que se señala el
descuido de los encomenderos.
2-Las Ordenanzas de Don Francisco de Alfaro: designado oidor de las audiencias
de Charcas.

5- LA MITA Y EL YANACONAZGO.
La mita tiene su origen en las costumbres indígenas, significa turno para regar. En
teoría los indios de determinado lugar, se sorteaban periódicamente para trabajar
durante un plazo al servicio de los españoles mediante el pago de un salario adecuado,
no inferior a veinte pesos, según Alfaro. Su duración variaba según el destino del trabajo,
por ejemplo: el servicio doméstico se fijó en 15 días, la mita pastoril en 3 o 4 meses al
año, la mita minera en 10 meses al año. Se les debía abonar también la comida y
remedios en caso de enfermedad

En la práctica los turnos terminaban con la muerte de los indios, a causa de la explotación inhumana a
la que eran sometidos.

Los yanaconas eran indios o familias sueltas que se habían separado de su tribu y vivían en las
estancias o en las casas de los españoles, sirviéndoles como peones o en el servicio doméstico.

6-Las Misiones Jesuíticas y las reducciones.

Uno de de los mayores propósitos de la conquista fue el "adoctrinar a los indígenas y habitantes
en la fe católica y buenas costumbres".
Distintas órdenes vinieron a América atraídas por la tarea evangelizadora, tales como
dominicos, franciscanos, mercedarios y jesuitas. Estos últimos fueron los de mayor trascendencia para
nuestra historia y estudio.
Fue Don francisco de Alfaro, en su famosa visita, el que reguló detalladamente las reducciones,
pueblos indios, gobernados por un corregidor, un alcalde y un regidor.

Las reducciones se organizaron en el litoral a principios del s.XVIII, debido al impulso del gobernador
Hernandarias.
Las misiones se distinguían de las reducciones, por su falta de contacto con los españoles, mientras que
los indios de las reducciones seguían sometidos a los deberes derivados de la encomienda y tenían un
corregidor español que las administraba; Las misiones se mantuvieron apartadas en todo vínculo de
dependencia, hacia los blancos. Por real cédula del 5 de julio de 1608 la Corona dispuso que la conquista de
los indios del Guairá se hiciera "con sólo la doctrina y predicación del Santo Evangelio", tarea que encomendó
a los Jesuitas. La obra comenzó con la fundación de San Ignacio Guazú, y se extendió luego a los
asentamientos entre las cuencas del Paraná y Uruguay, en constante asedio de los bandeirantes
 Módulo 2
Unidad 3

Lectura 7 La Propiedad de las Minas y las tierras (continúa tema 3.1)

Las tierras.
En el Derecho Indiano la especial situación político generada en el proceso de reconquista hizo de la
propiedad de la tierra un "elemento básico de la organización político social".

En 1497 se otorga la primera real provisión por la cual se faculta a Cristóbal Colón a "repartir tierras de
la isla La Española en propiedad, con la condición de que los agraciados mantengan casa poblada durante los
primeros cuatro años".

La Corona reconoció la legitimidad de la propiedad indígena, si bien en la práctica una vez más las intenciones
de la Corona estuvieron divorciadas de la realidad, ya que dicho reconocimiento y la protección de tierras de
los naturales explotadas, cultivadas, con ganado y que acrecentaban su valor fue manejado al arbitrio de los
españoles en desmedro de los pobladores autóctonos.

En principio la Corona realizaba repartimiento de tierras baldías, especialmente al fundarse una ciudad,
a través de sus representantes, los adelantados o funcionarios: virreyes, gobernadores, audiencias, entre
otros.
La extensión de las tierras concedidas fue muy variable a través del tiempo. En nuestras tierras se
aplicó en los primeros tiempos "el solar Urbano, suerte de Chacras y la suerte de estancia" al decir de Mariluz
Urquijo.

El adjudicatario de la tierra no podía variar su destino-ganadería o agricultura, sin permiso de la

autoridad. Otorgada una merced de tierra, debían además cumplirse con otras condiciones para tener un
dominio perfecto, la principal de ellas era mantener la vecindad, o sea, residir durante un cierto lapso
generalmente entre 2 y 5 años en el lugar donde se había hecho el reparto, bajo condición resolutoria.
 Las concesiones fueron gratuitas, pero a partir del siglo XVI aparecen repartimientos onerosos como
forma de recaudar dinero para la Corona, " hasta fines del dominio español, coexisten los dos sistemas: venta
en los lugares donde hay demanda, gratuidad en las áreas donde lo que predomina es el interés público por
fijar núcleos poblados". Sin embargo, el medio más usado para la adquisición de tierras fue la composición, se
trata de la "Legalización de la ocupación de hecho de tierras realengas practicadas por un particular" en sus
diferentes modalidades.
La situación de la tierra en el Derecho Patrio se puede dividir en dos etapas:

a) Primera década: estuvo signada por la venta de tierras públicas con propósitos fiscales y la expansión
de la frontera con los indios.

b) Segunda década: se distingue la llamada "reforma agraria" caracterizada por el sistema de enfiteusis,
difundido por Rivadavia en la provincia de Buenos Aires y luego en la Nación.

Propiedad de las Minas.

Al principio las Indias carecieron de un derecho específico, una normativa propia para la minería
americana, debiendo recurrir a las normas castellanas. Las primeras disposiciones se encuentran en Las
Partidas y el Ordenamiento de Alcalá, que distinguían la propiedad de la mina según la propiedad del suelo en
que se encuentra4.En Indias, las llamadas Ordenanzas de Toledo, sancionadas por el Virrey del Perú Francisco
de Toledo, se convirtieron en el primer cuerpo legislativo sobre minería dictado en el territorio americano. De
hecho, gran parte de las normas que luego formaron el Código de Minería Argentino fueron inspiradas en
aquellas ordenanzas. Fueron el ordenamiento más completo y de mayor aplicación en la época hispánica,
siendo incluidas en la Recopilación de 1680.

Estas ordenanzas rigieron en nuestro territorio mientras fue parte del virreinato del Perú y aún
posteriormente, no obstante que la Real Ordenanzas de Intendentes (1738) disponía la aplicación de las
Ordenanzas de Nueva España.

La Mita y el Pueblo Minero. La idea de Toledo, era aprovechar al máximo, la riqueza que brotaba del Potosí. A
raíz de ello, introdujo el método de beneficio de los metales por medio del azogue, conocido como "sistema
de patio de Bartolomé de Medina".
Hasta ese momento se utilizaba el sistema de fundición a través hornos. A medida que la ley del
mineral bajaba, aumentaba la dificultad para obtener la plata. Entonces se crearon los patios, en dónde se
construían estanques rectangulares de madera, dentro de los cuales se amalgamaba el metal con mercurio y
sal. El virrey también fue el creador de la "mita", un sistema de trabajo en las minas por el cual llevó miles de
indígenas al Potosí. Este sistema dio luego origen al "pueble" que durante años rigió en el ordenamiento
minero argentino.
El propósito de Toledo era evitar que se abandonara la explotación de las minas, y a consecuencia de
ello dedicó el título séptimo de las ordenanzas a señalar los procedimientos para desapoderar al minero que
no trabajara de sus pertenencias. A la obligación de trabajar la mina dentro de los tres meses de registrada y
hacer un pozo de seis varas de hondo y tres de ancho, “para alumbrar la veta", iba unida la sanción de
considerar la mina como "despoblaba " y adjudicarla al primero que la pidiera. Además, las ordenanzas eran
estrictas con respecto al personal que obligatoriamente debía ocuparse (8 indios o 4 negros en las minas de 60
varas y 4 indios o 4 negros en las de 30 varas). De no observarse esta prescripción legal durante seis días
continuos, se la daba por despoblada y se adjudicaba nuevamente. Esto crearía al parecer de Toledo trabajo
consciente y responsable.
Las minas, ingenios, herramientas, metales, esclavos y demás elementos mineros eran inembargables y los
acreedores no podían ejecutarlos.
Tampoco podía encarcelarse a los mineros por deudas, fuera de la localidad en dónde trabajaban. Pese
a las espantosas condiciones de trabajo de los indígenas, Toledo procuró atenuar los abusos a que se los
sometía. Por eso, reglamentó las tareas "los indios entrarán a trabajar hora y media después de salido el sol y a
medio día se les da una hora para comer y descansar ".
 Sin embargo, años más tarde ésta disposición fue derogada por otras que volvían a establecer el
trabajo "de sol a sol". En cuanto a los descubrimientos y registros, las ordenanzas toledanas establecían que
ningún minero tuviera más de seis minas en su poder por ningún motivo, pudiendo denunciarse las
"demasías", pasando éstas a poder del denunciante. En cuanto a las medidas, el descubridor podía tener una
de 80
por 40 varas, más otra que no fuera contigua de 60 por 30. A continuación de la mina descubierta, llamada "la
descubridora", se debía dejar una mina para la Corona. Esa era la mina "del Rey" o de su Majestad. En caso de
que los descubrimientos se hicieren en fundos privados, el minero estaba obligado a entregarle al propietario
del suelo, el uno por ciento del producido de la mina. Otro instituto que pasó a nuestra codificación fue la
posibilidad de "seguir la veta" cuando por su inclinación se internaba en pertenencias ya registradas,
debiéndose repartir entre ambos propietarios el metal obtenido.

Las Ordenanzas de Nueva España. Sancionadas por Carlos III en 1783. Dos siglos después de la
aplicación en las indias de las ordenanzas de Toledo, un grupo de mineros mejicanos presididos por don
Joaquín de Velázquez Cárdenas de León, se dirigieron al viejo continente para exponer la desorganización en
que se encontraba la minería del virreinato, la inexistencia de un gremio organizado de mineros, y la necesidad
de formar personal técnico adecuado para el mejor aprovechamiento de los metales.

Fue así como en 1783, se sancionaron las ordenanzas de Nueva España (Méjico) que vinieron a
reemplazar a las de Toledo, y se aplicaron en varios países de la región, inclusive en el nuestro. A estas
ordenanzas se le debe la creación de los Bancos de Avíos, para "formar, conservar y aumentar el Fondo de la
Minería", además de gran parte de la burocracia que imperó en la materia durante muchos años.

Se establecieron diputaciones mineras, dónde los mineros debían registrar sus descubrimientos,
quedando obligados a realizar dentro de los noventa días, un pozo de una vara y media de ancho por diez de
hondo para que uno de los diputados, asistido por un escribano de minas, determinara las características de la
mina denunciada.

Existía también un Real Tribunal de Minería de la Nueva España para resolver los conflictos que se
presentaban en la actividad. Este tribunal estaba incluso por sobre las diputaciones mineras. Se crearon
además
juzgados penales de minería y Juzgados de Alzada que se integraban con un oidor que nombraba el virrey y
dos mineros, a fin de que se apelaran allí los pleitos de más de 400 pesos. Había cuerpos de peritos
facultativos de minas y peritos beneficiadores, que obligatoriamente debían asistir a los mineros en sus
trabajos y adecuar éstos a las reglas de la ciencia mineralógica.

El Reglamento de Mayo. Las ordenanzas de Nueva España fueron aplicadas casi inmediatamente
después de su sanción, en Méjico, Chile y Perú. Sin embargo, en un principio fueron resistidas en el Río de la
Plata.
Aquí se pretendía una legislación propia, adecuada a estos territorios. De cualquier manera, pasaron
varios años antes de que la Asamblea del año XIII abordara el problema con decisión, dictando un reglamento
conocido como "Reglamento de Mayo". Este, si bien no innovaba con respecto a la vigencia de las ordenanzas
de Nueva España, avanzaba sobre ellas en varios aspectos. La ley creada por el ministro de Hacienda del
Triunvirato, don Manuel José García, abría un nuevo campo a la industria minera aceptando el provechoso
concurso del extranjero y dando por tierra con las medidas de rigor que contra ellos contenían las demás
legislaciones. Desde el punto de vista económico, se establecían medidas saludables como la facultad de
exportar metales y la posibilidad de obtener ventajas para el comercio y la explotación.

3.2 La Real Hacienda. El régimen rentístico. Las reformas del siglo XVIII. La moneda

1-La Real Hacienda.

 El concepto de Real Hacienda indica "el conjunto de bienes que integra el acervo real", así se
mencionaba;
a) Las Indias, consideradas bienes reales, luego incorporadas a la Corona.
b) Las herencias vacantes.
c) Los impuestos,
d) Las confiscaciones y decomisos.

La organización del sistema pasó por varias etapas, veamos:

a) Los oficiales Reales: únicos funcionarios de la primera etapa de la conquista nombrados
directamente por el rey, tenían a su cargo el cobro, cuidado e inversión de los impuestos, derechos
o beneficios que pertenecían a la Corona. Además tenían importante funciones judiciales.

b) Tribunales de Cuentas: A partir de 1605 se crean en las capitales de los virreinatos, los tribunales
de cuentas constituidos por tres contadores con atribuciones de control de las rendiciones de
cuentas que anualmente debían elevar los oficiales reales. Nuestro Territorio dependió de Lima
hasta la creación del Tribunal Mayor de cuentas de Buenos Aires, que luego se entendiera a todo el
virreinato del Río de la Plata (1777).

c) Etapa Borbónica: Con la ordenanza de intendentes, los antiguos oficiales reales se convierten en
Ministros de Real Hacienda, manteniendo sus facultades de recaudación y administración de los
recursos, pasando a los gobernadores e intendentes las de inversión y justicia en materia tributaria. En
1784 se instala en Buenos Aires la Junta Superior de Real Hacienda, que será la mayor autoridad en el
virreinato, actuando como tribunal de Apelación en las sentencias del Gobernador intendente

2-Las reformas del siglo XVIII.

España se encuentra motivadas por la escuela de la fisiocracia que sostiene que las riquezas de las
naciones se centran en el desarrollo de la agricultura y la libre circulación de mercaderías. Lo que lleva a una
serie de reformas:
a) Una mayor centralización del poder, concretada a través de las secretarías de
despacho.

b) El mejoramiento de las industrias peninsulares y la intensificación del comercio con

Indias, concretada a través de la autorización de viajes de registro (1740).

Se establece en 1764 el servicios regular de correos entre España y América.

Buenos Aires recibirá cuatro avisos anuales, que incluían además de correspondencia, buena carga de
mercaderías.

c) Pero sin duda la de mayor trascendencia "el Auto de libre internación" (1777) por el
cual el virrey Ceballos declaró libre el tráfico de mercaderías desde el puerto de Buenos Aires a
las provincias del Alto Perú (Norte Argentino, Bolivia y Cuyo).

También "el reglamento y aranceles reales para el libre comercio de España e Indias" (1778)
ordenamiento que habilita numerosos puertos metropolitanos (entre ellos Buenos Aires) estimulando
el comercio mutuo.

d) El comercio negrero.

El perfeccionamiento de las administraciones de los territorios, para incrementar los recursos

provenientes de los mismos; para ello se creó el virreinato del Río de la Plata, las intendencias, la Junta
Superior de Hacienda, el consulado y la audiencia de Buenos Aires en 1783.
 No podemos olvidar la influencia que tuvo la Revolución Industrial Inglesa en 1763 y la progresiva
liberalización del comercio que acabó con la apacible vida colonial del Río de la Plata comenzando a crearse
numerosos focos de tensión.

El régimen Rentístico.
El sistema contaba con una variedad de recursos que pueden agruparse en tres categorías principales
según Tau Anzoátegui:

a) LAS REGALIAS: eran las participaciones que recibía la corona por "beneficios obtenidos en diversas
explotaciones o descubrimientos realizados con licencia real".

b) MONOPOLIOS O ESTANCOS: eran ciertas actividades o producciones cuyo ejercicio se reservaba la

corona con fines exclusivamente fiscales, pudiendo ser cumplidos por particulares, mediante autorización
especial -licencia- que le aseguraba la exclusividad.

c) LOS IMPUESTOS: se aplicaban generalmente al comercio y a la producción, y pueden clasificarse por

su origen en reales y eclesiásticos ( Zorraquín Becu).

Dentro de los impuestos reales pueden mencionarse:

-El almojarifazgo: "era una suerte de derecho de aduana" actual, que se cobraba sobre las
mercaderías que se introducían o salían por el puerto de Buenos Aires. Su porcentaje varió en el
tiempo pero no superó el 15% del valor de la mercadería: La tasa variaba entre los puertos de
España (5%) y de Indias ( 10%), posteriormente en el siglo XVIII se redujo a 3% y 7%
respectivamente, para estimular al comercio.

-La alcabala: era un impuesto sobre las ventas establecido en 1558 para América, su tasa osciló
entre 2% y 6%. Se hallaban previstas excepciones como venta de pan, caballos, armas, y
pinturas entre otras.

- Derechos de tránsito: eran impuestos que cobraban aduanas interiores como las de Córdoba
desde 1623, o Jujuy, hasta el derecho de libertad de tráfico interno (1777).

-El tributo: Impuestos que debían abonar los indios varones encomendados entre 18 y 50 años.

-La media anata: El titular de cada cargo u oficio no eclesiástico debía abonar la mitad de la
renta del primer año. En el s.XVII se extendió a los altos dignatarios del clero.

-Derecho de Avería: Impuesto sobre mercaderías que eran trasladadas por mar, que abonaban
los cargadores para dar seguridad a la navegación, pues con ella se mantenía "la flota del
barlovento" cuya misión era Proteger los buques mercantes de piratas y corsarios.

Dentro de los impuestos eclesiásticos podemos mencionar:

-El diezmo: impuesto que cubría la décima parte de las cosechas, de los frutos de la tierra y de los
productos de la ganadería destinados al sostén de las autoridades eclesiásticas.

- Santa Cruzada: Era una limosna percibida y administrada por religiosos y con ella contribuían quienes
deseaban ayudar en la lucha contra enemigos de la fe.

-La mesada eclesiástica: El titular de un cargo eclesiástico debía abonar al ser puesto en posesión, la
renta de un mes del promedio de los últimos cinco años.

La Moneda
 Haremos una breve reseña que se limita a una visión evolutiva de la moneda como" medida de valor y
medio común y legal de pago".

Durante la primera época de la conquista la falta de minas y por consiguiente de metales, llevó a
utilizar como monedas otras especies, por ej. "una fanega de maíz, una gallina, una vara de lienzo de algodón,
etc.", a las que se les otorgaba un valor determinado por parte de las autoridades y constituían las llamadas
"monedas de la tierra". Sin embargo, a mediados del siglo XVI ya existen disposiciones legales que hacen
alusión a la moneda, por ej. La real Cédula de Felipe II de 1558, que fijaba el impuesto de alcabala en cinco
maravedíes9. A fines de siglo en el sistema español había:

a) Monedas de oro. Ej. " Doblón de dos= 2 escudos"-"Doblón de a cuatro, media onza= 4
escudos"
b) Monedas de plata. Ej. "Real de a ocho-" peso fuerte" = 8 reales"-" Real de a cuatro " medio
peso"= 4 reales".
c) Monedas de cobre- Ej. "Cuartillo= 8 y V2 maravedíes."- "cuarto= 4 maravedíes"- "Ochavo= 2
maravedíes".
En nuestro virreinato, la ceca- o casa de moneda, que nos proveyó metálico fue la de Potosí, desde
1575, al principio fue de propiedad privada, hasta que luego en el siglo XVIII pasó al dominio de la Corona
Española.

¿Cómo fue la situación luego en nuestro actual territorio?

Tras el pronunciamiento de mayo de 1810, Buenos Aires y las demás provincias del Río de la Plata
iniciaron la campaña de independencia, enviando expediciones al Alto Perú, foco de resistencia realista. Los
argentinos tomaron la Villa Imperial con su casa de moneda en 1810, 1813 y 1815: las dos últimas
ocupaciones fueron importantes desde el punto de vista monetario, pues se cambió el tipo que se emitía hasta
entonces - con el busto real y emblemas hispánicos-, por nuevas monedas que ostentaban los símbolos patrios
de Unión y Libertad.

Copada la ciudad por el ejército al mando de Manuel Belgrano, y recibida esta noticia en Buenos Aires, el
diputado Pedro José Agrelo planteó a la Asamblea General Constituyente un proyecto de Ley de Moneda, que
se aprobó el 13 de abril de 1813 y fue comunicado de inmediato a la ceca alto peruana. Allí se abrieron los
nuevos cuños; desde allí se enviaron muestras de las flamantes piezas, que el Cabildo porteño recibía tiempo
después.

Onza patriota acuñada en 1813. Estas primeras monedas de la naciente Argentina se acuciaron en oro en los
valores de 8, 4, 2 y 1 escudos, y en plata en 8, 4, 2, 1 y V2 reales. Las piezas de oro son hoy de gran rareza; las
acusaciones de plata, en cambio, fueron abundantes en todos los valores. Muestran en el anverso un sol
radiante, con ojos, nariz, boca y treinta y dos rayos rectos y flamígeros alternados. La leyenda circular
comienza con PROVINCIAS DEL RIO DE LA PLATA y continúa del otro lado con EN UNION Y LIBERTAD. En el
reverso aparece un escudo nacional -entonces sello de la Asamblea-, sin sol y simple en las monedas de plata;
con trofeos en las de oro. Tienen también el monograma PTS que identifica a la ceca de Potosí. La inicial J.
corresponde al ensayador José Antonio de Sierra. El canto de las monedas de plata tiene forma de hojas de
laurel, mientras el de las piezas de oro es estriado oblicuo. Estas acuñaciones se extendieron hasta fines de
1813, cuando fue preciso evacuar las tropas argentinas, luego de los reveses de Vilcapugio y Ayohuma.

Recuperada la ceca por los españoles, en 1814 se reinició la labración de monedas con el busto del rey.
También se dio plazo para el canje del numerario batido por los "insurgentes" rioplatenses, pero la población
se mostró reacia a su entrega, previendo una nueva ocupación argentina que, en efecto, se produjo en abril de
1815; entonces, las unidades al mando de José Rondeau reconquistaron Potosí y la vieja ceca volvió a acuñar
monedas patrias. En esta oportunidad se emitieron únicamente piezas de plata con el valor en reales. Luego, a
mediados del mismo año, se labró una serie similar pero con el valor expresado en soles.
El cambio coincidió con la entrada en actividad de un nuevo ensayador, pues no se pudo contar con Sierra, que
había actuado en 1813. Por esta circunstancia los reales de 1815 muestran la inicial F. que corresponde a
Francisco José de Matos; en los soles del mismo año, la F. aparece acompañada de una L. por Leandro Ozio.
Ambos ensayadores eran improvisados y por ello las monedas de 1815 son de menor calidad de fino que la
establecida en las ordenanzas.

Peso patriota de plata de 8 reales acuñado en 1813.Series de monedas de plata de 8, 4, 2, 1 y 1/2 soles.

Tampoco pudieron hallar los patriotas a calificados grabadores y callistas, pues los que había huyeron
con las tropas del rey y se debió improvisar la oficina de la talla con personal subalterno.
En tal sentido, se notan errores en las piezas de 8 reales, conociéndose un ejemplar con PRORVINCIAS y
otro con PROVICIAS. Las monedas de 1815 son más abundantes que las de 1813. Su labración cesó con la
derrota de Rondeau en Sipe- Sipe y la evacuación de Potosí, que cayó en poder de los realistas, y diez arios
más tarde se convertía en una ciudad de la nueva República de Bolivia.

Al perderse la ceca de Potosí y las provincias del Alto Perú, se produjo en todo el Norte argentino una
notable escasez de numerario. Desaparecieron del mercado las monedas con el busto del rey, quedando las
antiguas macuquinas, posteriormente falsificadas en gran escala. Debe señalarse que, habiendo sido batidas
por última vez en Potosí en 1773, estas monedas cortadas aún circulaban: sólo pudieron ser erradicadas en la
segunda mitad del siglo pasado. En la época de la Independencia, estas macuquinas eran a su vez fundidas en
talleres clandestinos, agregándoseles una fuerte cantidad de cobre, y volvían a ser reacuñadas, imitando su
estilo en la mejor manera posible. Nuevas macuquinas de baja ley y peso inferior al legal comenzaron a
inundar Salta y las provincias vecinas, motivando la queja de los gobernadores, que se acusaban mutuamente
de tolerancia con los falsificadores. Monedas salteñas que ostentan la contramarca "PATRIA", mandada colocar
por Güemes para darles curso forzoso.

Para dar a este problema un corte definitivo, Güemes dispuso recoger en Salta toda la moneda falsa y,
previa aplicación de una contramarca, volverla a la circulación con curso obligatorio y forzoso. Esta medida fue
desautorizada, y el propio Belgrano, en carta al caudillo salteño, la censura: como siempre se alegaba que la
moneda falsa provenía de Salta, "si antes han dicho los inicuos que V. tenía parte en eso, ahora van a decir que
va a asegurarse con la marca... "

..."La Constitución Nacional de 1853 , nacionalizó el régimen monetario al atribuir al Congreso la

facultad de establecer un Banco con autorización para emitir billetes, y la de hacer sellar moneda, fijar su
valor y el de las extranjeras"....

Sin embargo recién en 1875 se sancionó la ley 733 que crea la primera unidad monetaria argentina, " el
peso fuerte"-de oro, su peso era de 1,5 grs, fijando el sistema monometálico oro de circulación ilimitada ,
autorizando monedas plata y bronce para casos excepcionales.

EL Consulado de Buenos Aires.

Con el auge del comercio en el Río de la Plata, en la segunda mitad del s.XVIII, sobre todo a partir de la
habilitación del Puerto de Buenos Aires, con el reglamento de libre internación, los mismo comerciantes de la
ciudad gestionan ante el rey la instalación de un consulado (desde 1785).

Dicho consulado sería una de las principales instituciones oficiales del Virreinato del Río de la Plata,
junto con el Virrey, el Cabildo y el clero. El Consulado de Comercio de Buenos Aires finalmente es erigido el 30
de enero de 1794. Se trataba de un cuerpo colegiado que funcionaba como tribunal de justicia mercantil
(llamado Tribunal de Justicia) y como sociedad de fomento económico (llamada Junta de Gobierno).El
Consulado era imagen de la Casa de Contratación de Sevilla. Era en gran medida, un gremio de comerciantes
con facultades delegadas por el Rey en materia comercial. Podía dirimir pleitos y demandas presentadas por
comerciantes y se financiaba mediante el cobro del impuesto de la avería. Con el pasar de los años iría
aumentando el poder de control sobre aduana. Se requería anualmente que el Secretario del Consulado
propusiera, mediante la lectura de una Memoria Consular, los medios para fomentar la agricultura, animar a la
industria y proteger el comercio de la región. Manuel Belgrano, su primer Secretario del Consulado desde su
fundación se fijó como meta el transformar una región naciente y pobre en una rica y próspera.

Módulo 2
Unidad 3
Lectura 8 El Derecho Privado Castellana

3.3 El derecho privado castellano-indiano

Desde España se resolvió que las disposiciones dictadas para su aplicación en los territorios de Indias
por los organismos allí radicados -- (Rey, Casa de Contratación, Real y Supremo Consejo de Indias) o por las
autoridades residentes en América, tuvieran primacía en su aplicación, no pudiendo acudirse a las fuentes
castellanas, sino a falta de precepto aplicable a las fuentes de derecho indiano.

Por lo que repetimos: "La vigencia del Derecho Castellano, tuvo un carácter meramente supletorio".
Pero como en la práctica había poco y nada de disposiciones propias de derecho indiano, se tuvo que recurrir
a menudo a la aplicación del derecho castellano sobre todo en materias de derecho privado, como cuestiones
de Familia, mortis usae, el derecho de propiedad, o derecho de obligaciones.

Resumiendo: Si bien las instituciones del Derecho Castellano tuvieron en Indias carácter supletorio con
relación al Derecho Indiano, en la práctica muchas de las instituciones del Derecho Privado Castellano tuvieron
aplicación en América.

3.3.1 El estado de las personas

El estado de las personas es una calidad o circunstancia, por la cual los hombres usan distinto derecho, es
decir que los hombres se encuentran en diferente situación jurídica unos de otros.
El sujeto de las relaciones jurídicas es la persona, pero no siempre los hombres fueron considerados
"personas", la existencia de la esclavitud comenzó por un extremo límite; los esclavos no eran personas, sino
cosas y por lo tanto no podían ser sujetos de derecho, por ejemplo.

En la actualidad, el estado de las personas, puede decirse, es la posición jurídica que ella ocupa en la sociedad,
o mejor; es el conjunto de calidades que configura la capacidad de una persona y sirven de base para la
atribución de deberes y derechos jurídicos. ( Conf. Borda G. "Tratado de Derecho Civil", T. 1-Parte General-pág.
382/3, N° 414).

Por su estado natural las personas pueden ser

• Nacidas ó Por Nacer
• Varones ó Hembras
• Mayores de edad ó Menores de edad

a) LAS PERSONAS NACIDAS O POR NACER- Para ser consideradas jurídicamente como nacidas, era necesario
los siguientes requisitos:
1-nacer enteramente vivas y con formas humanas. (4° partida, tit.23, ley 5)
2- que el nacimiento tenga lugar en tiempo hábil o legítimo para ser considerado hijo de
un padre (4° partida, tit.23, ley 4).
3-después de nacer debe vivir como mínimo 24 hs. (Ley 13 de Toro)
4-ser bautizado antes de morir (Ley 13 de Toro).

b) A LAS PERSONAS POR NACER- Los meramente concebidos, se los tenía por nacidos para todo cuanto
pudiere beneficiarlo legalmente.
c) EN LOS PARTOS DOBLES- Si los recién nacidos eran varón y mujer se le reconocía la primogenitura al varón.
Si los dos eran varones se les reconocía derecho de progenitura al primero que hubiera nacido, no pudiendo
saberse quien nació en primer término, ambos adquieren el mencionado derecho.

EN RAZÓN DE SU SEXO- varones o hembras. Las mujeres no podían obtener empleos ni cargos públicos; a
excepción del cacicazgo, o cuando heredaba una encomienda, para ejercerla debía nombrar un escudero para
el servicio militar que se debía prestar. Las mujeres estaban sujetas a la autoridad de sus padres, luego a la de
sus esposos; y sólo adquirían la
plenitud de sus derechos en condición de viudas.

POR RAZÓN DE SU EDAD. Mayores o menores - La ley tomaba en cuenta varias etapas:

Infancia. Si no habían cumplido los 7 años de edad. No tenían discernimiento

Menos de diez años y medio. Hasta esa edad no se tenía responsabilidad alguna, quienes llegaban a esa edad
eran capaces por dolo, responsabilidad penal.

Edad de 14 años. Antes de ella estaban sujetos a tutela, luego de ella a curatela los bienes que tuvieran. El
menor de 14 años no podía ser sometido a tormentos- varones de 13 o más y a los 12 las mujeres podían
contraer matrimonio y otorgar testamento.

Edad de 18 años. Quien la tenía y se había casado daba la posibilidad de administrar y disponer de sus bienes.
Entre los indios los menores de esa edad no pagaban tributo.

Mayoría de edad. Era adquirida a los 25 años, según las Partidas- Plena capacidad jurídica.

POR SU ESTADO DE LIBERTAD-Libres o siervos (esclavos)-

a) Son libres todas aquellas personas que no están sujetas a servidumbre justa;
b) Siervos son los hombres sujetos a servidumbres.

El hombre está sujeto al dominio de otro- se lo considera una cosa, puede ser vendido, donado,
legado, etc. Es objeto de toda clase de contratos. Es importante mencionar que en el derecho
Patrio la Asamblea del Año XIII, sancionó la libertad devientres consagrando dos categorías:
1) Los nacidos antes del 31 de enero de 1813, continuaban en su estado de
esclavitud
2) los nacidos con posterioridad serían libres3.
c ) Los libertos eran los siervos o esclavos que habían obtenido su libertad. La Asamblea del año
XIII les sancionó un nuevo reglamento para su educación y ejercicio, debían permanecer en casa
de sus patrones hasta los 20 años de edad los varones, debiendo servir gratuitamente hasta los
15 años, luego de esa edad se les pagaba por su trabajo. La Constitución Nacional de 1853
abolió la esclavitud por el art. 15.

POR SU ESTADO DE CIUDAD-ciudadanos naturales ó extranjeros (peregrinos). También por su estado de

ciudad pueden ser: Nobles ó plebeyos.

LOS CIUDADANOS O NATURALES DE ESPAÑA O EXTRANJEROS.

a) Los naturales de España e Indias en un sentido general eran:
1) los nacidos en éste reino, aún de padres extranjeros
2) el hijo de padre español, nacido en el extranjero por razones de servicio público o en tránsito.
3) el hijo natural de padre español, nacido en el extranjero con madre natural de ese país.
4) cualquier hijo ilegítimo de padre extranjero, con madre natural de estos reinos, dentro o
fuera de España e Indias.
 b) Los extranjeros, serán todos los nacidos en otros países, y que no podían ser "naturales de España e
Indias".
Los extranjeros podían naturalizarse, se les otorgaban cartas de "naturaleza" que los equiparaba
a los nacionales, en algunos casos cumpliendo ciertos requisitos como tener una residencia en América
de veinte años continuos, diez de ellos deben ser teniendo casa, bienes raíces y matrimonio con
persona nacida en los reinos peninsulares e indianos.

También encontramos otras clasificaciones en cuanto estado que simplemente enunciaremos tales como:
1)- Nobles y Plebeyos
2) -Eclesiásticos y legos

3.3.2 Los Esponsales. El Matrimonio.

1-LOS ESPONSALES.
Era una institución muy difundida en la antigüedad, como ceremonia anterior al matrimonio, fue
adoptada por los romanos, germanos y heredada por los españoles, Las partidas las definían como
"prometimiento que hacen de palabra hombre y mujer cuando quieren casarse". (Ley I, tit- 1 part; IV).

Era pues el acto por el cual dos personas se comprometían por sí o por medio de sus padres para unirse
en futuro matrimonio5.
El fundamento del instituto es asegurar un matrimonio conveniente.
En cuanto a su naturaleza jurídica hasta el siglo XVIII fueron considerados un contrato bilateral de
características especiales por su objeto, que era principalmente de índole personal y sólo accesoriamente
patrimonial. Ya en el s.XIX, y motivado por un cambio profundo en la consideración del individuo, los
esponsales desaparecieron de la consideración jurídica, al punto que Vélez Sarsfield dice "La ley no reconoce
esponsales a futuro".
Elementos.
1- Consentimiento de los contrayentes. Libre-, que al principio se podía realizar de manera
informal y comienzos del siglo XIX debía hacerse por escritura pública. La edad mínima para
celebrarse era 7 años, pero para el casamiento debían esperar a los 14 el varón y 12 la mujer.

2- Consentimiento familiar. Elemento muy importante, ya que se accedía a determinado status

social, en algunas épocas tuvo jerarquía superior al de los contrayentes.

Formas. Dependieron de los usos y costumbres de cada pueblo y época. No había formalidad
determinada, pero tenían carácter solemne, tales como la entrega del anillo, la entrega de la dote, la
bendición sacerdotal, etc.
La forma por escritura pública fue impuesta por Carlos IV, en 1803.

Clases.
1) Puros y simples
2) Calificados
3) Condicionales.

Efectos. El efecto central de éste contrato era la posterior celebración del matrimonio.

Disolución. Por varias causas, ya que no ligaban los esponsales a un vínculo indisoluble, algunas de
ellas a modo de ejemplo:
1) Ingreso en orden religiosa de unos de los esposos.
2) Ausencia superior a los tres años de uno de los esposos, con ignorancia de su paradero o
ausencia injustificada.
 3) Mal físico sobreviviente.

2-EL MATRIMONIO
Las Partidas lo definían como "ayuntamiento de marido y mujer hecho con la intensión de vivir siempre
en uno y no dividir, guardándose lealtad cada uno de ellos..." el matrimonio se rigió por éste cuerpo y las
normas
sancionadas por el concilio de Trento (1564).
Antes del concilio de Trento el matrimonio fue considerado un contrato (que podía ser real, consensual,
formal). Después del Concilio de Trento fue un contrato solemne con divinidad de Sacramento.

Requisitos.
1) Libre consentimiento de los contrayentes. (hombre 14 años y mujer 12 años).
2) Los menores debían contar con el consentimiento paterno.
3) No ser personas inhábiles por derecho, pues estaba prohibido el matrimonio como
incestuoso, como irreligioso o como dañoso.

Matrimonio incestuoso. Se consideraba así el contrato celebrado entre parientes por consanguinidad o
por afinidad.

Matrimonio irreligioso. Era el realizado entre personas de religión no cristiana, incluidos los herejes; o
con clérigos que habían recibido el orden sagrado o religiosos profesos.

Matrimonio dañoso. Aquel en que con fundamento, se sospechaba que no había la suficiente libertad
para contraerlo; o que una vez realizado peligraba la recta administración de justicia.; o las rentas de fisco, o
de los pupilos.

Impedimentos. Hay dos clases.

1) Los dirimentes: son los que no permiten matrimonio válido y obligan a anularlo si se
hubiere celebrado.
Ejemplo; la locura, error esencial respecto de la persona que contraía nupcias, el voto
solemne de castidad, entre otros

2) Los impedientes: son aquellos en los que la violación de la prohibición legal no está
sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena. Ejemplo; parentesco de consanguinidad
entre ascendientes y descendentes que se mantiene hasta la actualidad.

Derecho particular de las indias. En términos generales se aplicó en las Indias la Ley Castellana. Salvo
en las clases elevadas, la población por lo general, realizaba uniones irregulares. Uno de los aspectos más
interesantes del derecho indiano, fue el relativo al matrimonio de los indios, pues unos problemas que se
plantearon fue la convalidación de los matrimonios ya contraídos antes de la conversión, pues los indios eran
polígamos. Se pretendió dar ciertas soluciones a la poligamia ya que se consideraba inmoral, algunas de las
más sobresaliente fueron la que establece el Papa Pablo III (1537) , declara que en éstos casos debía
considerarse legítima a la mujer con la que primero hubiera tenido acceso carnal, reservándose el marido la
facultad de elegir, cuando no pudiere precisarse aquella situación. Este accionar desencadenó abusos de los
indios, que frecuentemente "fingía desconocer cuál era su primera mujer y de ese modo elegía a la que más le
convenía o le gustaba". Pablo V en 1571, estableció que debía ser considerada mujer legítima la que se
bautizara junto con el indio.
Pero lo mayores abusos se cometieron en las encomiendas por parte de los españoles encomenderos,
ya que éstos forzaban a las indias a casarse con indios de la misma encomienda, porque si no debían salir de
ella. Esto llevó a que se dicte la Real Cédula el 10 de octubre de 1618 donde se establecía que ningún
encomendero, ni otra persona, impidan casamiento de indios.
La real pragmática de 1776 y el Real decreto de 1803. Carlos III dicta la pragmática del 23 de marzo de 1776
con el objeto de impedir matrimonios desiguales. Se dispuso que en adelante los hijos de familia menores de
25 años, debían para celebrar el contrato de esponsales y el casamiento obtener el consejo y consentimiento
de sus padres. El alcance de la ley era general y que comprendía a todas las clases sociales. El real decreto de
1803 dispuso reducir a 23 años la edad de las mujeres que debían pedir la venia paterna, manteniendo en 25
años la edad para el hombre. En situación de libertad para casarse (no habiendo a quien pedir
consentimiento) la edad para casarse en los varones era 23 y en las mujeres 21.

El matrimonio en el derecho patrio. En 1810 y aún después se siguieron aplicando las leyes indianas (ya sean
Las siete partidas, las reales cedulas así como las disposiciones del concilio de Trento .Desde la Asamblea del
año XIII en adelante se dictaron varios decretos, en el año 1833 se dispone que las personas de creencias
religiosas distintas a la católica, que deseaban contraer matrimonio ante sí, debían presentarse ante el
Presidente de la Cámara de Justicia a realizar trámites al respecto.
En 1888 se sanciona la Ley de matrimonio civil N° 2393, luego de polémica entre liberales y católicos,
quedando el matrimonio civil como la única forma reconocida por el Estado.

Disolución del matrimonio. En principio se producía la disolución por muerte. El Matrimonio era un
sacramento según las Partidas. La legislación hispánica sostiene la indisolubilidad del vínculo en la vida.

El divorcio. En el derecho de Indias puede mencionarse como antecedente, el privilegio Paulino dispuesto para
los indígenas, que permiten al polígamo conservar a una esposa, cuando no fuera primera esposa, con la
consiguiente disolución del matrimonio contraído en su gentilidad.

3.3.3. Régimen patrimonial de la familia.

El régimen de los bienes de la sociedad conyugal distinguía:

Bienes gananciales. Son los adquiridos conjuntamente o por cada uno de los cónyuges durante
el matrimonio y que no hubieran sido habidos por donación o herencia; los frutos y mejoras de los
bienes propios y aquellos en que no constase el origen de lo pagado o permutado. Su administración
correspondía al marido.

Bienes propios. Eran lo que cada uno de los cónyuges llevaba al matrimonio o bien adquiría
durante éste por donación o herencia.

Dentro de los bienes propios distinguimos:

Los bienes de propiedad de la mujer, entre los cuales se encuentran
a) Las donaciones esponsalicias o arras: como garantía de la promesa matrimonial, están
a cargo del marido.
b) Donaciones esponsalicias: del varón a la mujer como premio de su virginidad, nobleza
y otras virtudes.
c) Dote: contrato que se celebrará antes después del matrimonio y
d) Dote profecticia entre: cuando salía de los bienes del padre o ascendientes; entre
otros.

Los bienes de propiedad del marido.

a) Arras. Entregadas por la mujer,
b) Propios.
En nuestro sistema en la actualidad se regula por la ley 23.515 que establece perfecta igualdad de los
esposos.

3.3.4. Filiación- Patria Potestad.

 1- LA FILIACIÓN. Es la procedencia de los hijos respecto de los padres. Ya en las partidas se establecía la
legitimidad de los hijos habidos en el matrimonio, como presunción juris et juris (en principio no
admite prueba en contrario). La clasificación más amplia que duró hasta nuestro Código Civil fue la
normada por las leyes de Toro (27.3.3) y que disponía lo siguiente:

Hijos Legítimos: eran los nacidos de padres habían contraído legítimo matrimonio, son los llamados
hijos legítimos propiamente dichos. Estaba la posibilidad de "Legitimar", por medio de: a) subsiguiente
matrimonio de los padres. b) Rescripto del Príncipe. c) por oblación de la curia y por testamento.

Hijos Ilegítimos: eran los hijos nacidos fuera del matrimonio y conforme a la unión de sus padres, se
subdividían en:
Hijos Naturales: según la ley 11 de la Toro, que modifica a Las Partidas eran hijos
naturales los que nacieran o fueran concebidos "cuando sus padres podían casarse con sus
madres justamente, sin dispensación, en tanto el padre lo reconozca".

Hijos Espúreos: eran los nacidos de padres que no podían contraer posterior matrimonio, o de padres
desconocidos. Se distinguían en distintas categorías según el vicio de unión de sus padres, o situación de la
madre en:
a) Hijos Espúreos propiamente dichos: nacidos de madres que habían tenido trato carnal con
muchos hombres y se ignoraba el padre.

b) Hijos Manceres: eran los hijos de mujeres que se encontraban en casas de prostitución.

c) Hijos incestuosos: los nacidos de padres ligados por vínculo del parentesco en grado
prohibido.

d) Hijos sacrilegos: eran los engendrados por clérigos, frágiles y monjas con votos solemnes de
castidad. También de caballero profesos en órdenes militares.

e) Hijos adulterinos: son los engendrados por padres ligados por el vínculo del matrimonio. A su
vez podían ser adulterinos dobles o sencillos según que los dos padres o que uno de ellos fuere casado.

En el derecho Indiano, en materia de filiación se aplica el derecho castellano, conforme lo dispone la

Recopilación de 1680.10

2. PATRIA POTESTAD. La patria potestad era el derecho que el padre tenía sobre los hijos legítimos,
legitimados o adoptivos menores de edad. Con relación a los otros hijos, no se tenían derechos. Implicaba
poderes casi absolutos, incluso se permitía la venta o empeño de los hijos en casos de extrema pobreza (Ley
8,tit. 17 P: 4), aunque la influencia del cristianismo inculca mesura y piedad en el castigo de padres sobre los
hijos, ya que la
crueldad es una de las razones por las que se puede perder la patria potestad.

Obligaciones. La primera obligación es criar y alimentar a los hijos, está a cargo de la madre hasta los
tres años y del padre de allí en adelante. La segunda era instruirlos y gobernarlos y si fuera necesario
castigarlos
moderadamente para hacerse obedecer.

3.3.5. Régimen Sucesorio.

La Herencia es el modo de adquirir universal; es la sucesión en todo el derecho que el difunto tenía. Se
realiza de dos maneras;
a) Por testamento; cuando uno es llamado a la sucesión por el mismo difunto;

b) Intestato; cuando la ley llama a alguno a la sucesión.

Sucesión por testamento. Testamento es una justa sentencia de nuestra voluntad que expresa lo que quiere
que se haga después de la muerte (Ley. 1 .Tit.1 Partida 6).

Formas. Existen 2 formas de testamento; a) el abierto o nuncupativo: que debía hacerse ante siete testigos.
b) el testamento escriptis: es el que se hace por escrito, también llamado cerrado.

Formas y solemnidades. Cualquiera puede testar por escrito o de palabra siempre que tenga "entero juicio".
Se excluían a los infantes, locos o mentecatos quienes no pueden testar además se debe cumplir con todas las
solemnidades tales como:
a) unidad de contexto.
b) en presencia de testigos, en los abiertos esto era muy importante fijándose un
número de 7 como mínimo.
c) debían confeccionarse en papel sellados tanto los abiertos como los cerrados.

Testamento Militar-Era un testamento más simple, carente de las solemnidades ordinarias, formulados por los
soldados en campaña antes dos testigos y estando en peligro de muerte.

Testamento ad pías causas, ciegos y condenados a muerte. El primero era clase de testamento propio del
derecho canónico, se exigían sólo dos testigos. El segundo, de ciegos, debe ser hecho por escribano real y
cinco testigos. El tercero, condenado a muerte, se requiere que sus bienes no hayan sido confiscados ni
comprendidos en la sentencia condenatoria.

La desheredación. Era un acto por el cual los descendientes o ascendientes son privados del derecho que
tienen a ser herederos. (Ley 1. tit. 7, Partida 6). Deben expresar la causa y probarla. Algunas de las causas de
desheredación eran golpear a los ascendientes o maquinar su muerte, menoscabar la hacienda de los
ascendientes, acusarlos de delitos por lo que deben morir o ser desterrados, infamarlos, tener acceso con la
madrastra o amiga, sabiendo que es de sus ascendientes o la mujer o amiga de su descendiente, ser hechicero
o encantadores o vivir con los que lo son, entre otras.

Heredero. Es aquél que después de la muerte del causante le han de suceder en todos sus bienes, derechos y
acciones. Pueden ser:

A) EX TESTAMENTO. Son los que el testador nombre. Éstos pueden ser:

1) Universales: sucede en todo o parte de los bienes
2) Particulares: sucede en cosa cierta y singular.
A su vez se dividen
1) en forzosos o legítimos: hijos y descendientes del
testador y sus ascendientes.
2) necesarios: son los siervos del testador cuando
los instituye por tales, están obligados a aceptar la
herencia y pagar sus deudas.
3) voluntarios: son todos los demás, por que el
testador no tiene obligación de dejarle sus bienes.

Beneficio de Inventario. Se le otorga al heredero en atención que el cargo e heredero es gravoso por cuanto
en su carácter de sucesor debía pagar las deudas del difunto.

Su efecto es:
1) que, habiendo el heredero verificado, no puede ser reconvenido en más de lo que monte el valor de
los bienes que hereda
2) no le puede iniciar p leito mientras le está formando.
 3) que en consecuencia puede determinar la renuncia o aceptación de la herencia.

B) AB INSTATO- Intestado: es aquél que no hizo testamento o no lo hizo arreglado a derecho, de

suerte que no produjo efecto. Orden en la Sucesión ab intestato:
1) Heredan descendientes.
2) Ascendientes
3) Colaterales.
4) La esposa.
5) El fisco.

Luego se limitó a parientes de 4° grado.

Se reguló la cuota parte legítima de los hijos que estaba formada por cuatro quintas partes de la
herencia y la de los padres respecto a los hijos fallecidos sin descendencia, por los dos tercios. Se prevé mejora
del quinto y mejora del tercio-

Capellanías. Fundación en la cual ciertos bienes quedan sujetos al cumplimiento de misas y ciertas cargas pías.

Régimen sucesorio en las Indias. Se aplicó totalmente el derecho castellano, por supuesto con las excepciones
que planteaban las situaciones nuevas.

La sucesión de la encomienda. Las encomiendas eran concedidas a los beneméritos de Indias durante dos o
más vidas, de tal manera que correspondían a un solo titular, que debía cumplir personalmente o por medio
de escudero las obligaciones propias del cargo. Por Real Provisión en 1536 se establecen los efectos sucesorios
de la encomienda y el orden en que los descendientes y la mujer sucedían al encomendero, la encomienda se
entregaría al hijo varón mayor de edad, no quedando hijos a la hija mayor, y sino a la esposa. Luego se
extendió a los nietos y nietas.

Bienes difuntos. Se trataba de proteger a los herederos de los españoles que fallecían en Indias para ello se
crea un procedimiento y una magistratura especial que en el año 1606 es ejercida por los alcaldes. La
Recopilación de 1680 establecía que si no había herederos en Indias, los bienes reducidos a género o dinero
debían enviarse a España ó consignarse en la Casa de Contratación.

La Sucesión entre indios. Se consagró la libertad de testar entre los indios.

La sucesión en el derecho Patrio. Siguió vigente el derecho castellano, con las modificaciones indianas, luego
vendrá la legislación civil de la mano de Vélez Sarsfield que se ocupa en el código civil de la materia en el libro
IV de las Sucesiones.

3.3.6. Obligaciones. Contratos. Cosas.

Obligaciones. La teoría de las obligaciones tiene su origen en Roma. Las partidas la definen como "una
necesidad moral que nos impone el derecho de dar o hacer alguna cosa". Las Partidas las divide en
a) Las puramente civiles
b) Las puramente naturales
c) Las propiamente dichas civiles y naturales o mixtas

Las partidas autorizaban el embargo de cadáveres y la excomunión del deudor reticente, como medida
para apremiar a los deudores, además de ejecución forzada.
En el derecho Indiano: "Sólo existen preceptos más o menos esporádicos resolviendo algunas
situaciones de hecho, creadas por las nuevas circunstancias de tiempo y lugar". Se dictaron algunas
limitaciones en cuanto a la capacidad de contratar, adelantando un poco al punto siguiente.
Algunas de ellas a modo de ejemplo:
a) Limitación a la capacidad de contratación de las autoridades coloniales, para evitar abusos,
se restringe al máximo la capacidad de contratar de los virreyes y su familias"...
 b) Limitación en la capacidad de contratar a clérigos, religiosos y extranjeros.
c) Restricciones con relación al objeto de la contratación derivada de la política económica y
fiscal.

En relación al fletamento (contrato de transporte) se dictaron normas para evitar posibles abusos de
maestres y capitanes y "amparar la jurisdicción de las justicias ordinarias en los pleitos que pudieran suscitarse
sobre los daños de lo que llevaren los maestres y sus averiguaciones y sobre el pago de los fletes.
d) El derecho de obligaciones y los indios; los indios eran personas miserables que
necesitaban de una tutela legal.
e) En cuanto al pago como forma de extinción de las obligaciones, también se dieron para las
indias normas signadas por el casuismo.

3.3.7. El Derecho Privado Patrio

En el derecho patrio se mantuvieron las normas de derecho español. Luego se proyectará para agilizar
la percepción de las deudas, en la Provincia de Buenos Aires, un juicio ejecutivo, que luego será reglamentado
por la L. 50 posteriormente incorporada a los Códigos de Procedimiento Civil y Comercial con posibilidad de
embargo y remate de bienes del deudor. Por ley 514 se prohibió la prisión por deudas.

Contratos. En la partida V se encuentra su regulación. –

Concepto: "contrato es el otorgamiento que hacen los hombres unos a otros por palabras con
intención de obligarse, aviniéndose sobre alguna cosa cierta que deben dar o hacer unos a otros"
(Partidas).
Era un acuerdo solemne y sujeto a severas formalidades de acuerdo al derecho romano, pero
con el Ordenamiento de Alcalá se aparta de éstas formalidades, ahora se puede pactar de cualquier
forma y como se quiera, vale de cualquier manera que sea hecho. Con el Racionalismo cambia el centro
de actividad de la sociedad al individuo, y comienza a privilegiarse la voluntad del individuo. "El
contrato ocupa el dentro del sistema jurídico", existe libertad para contratar y fuerza obligatoria del
contrato una vez formado, "pacta sunt servanda", esta fuerza obligatoria del contrato se impone tanto
a las partes como al juez.

Nuestro Código Civil se redacta bajo el influjo de estas doctrinas. (Art. 1137 y 1197 del código Civil).

Clasificación.
a) Nominados e innominados
b) Unilaterales y bilaterales
c) Consensuales o reales
d) Verbales literales: conforme a la forma de celebración
Elementos.
a) Elementos esenciales
b) Elementos naturales
c) Elementos accidentales

De los que pueden contratar. La capacidad era la regla; estando excluidos de ella quienes carecen de razón
(locos o desmemoriados, mentecatos) ; los menores edad; los que están bajo tutela o curatela; las mujeres
casadas; los hijos bajo patria potestad, salvo el caso de disponer de los peculios castrenses y cuasi castrenses.

En Indias existieron algunas incompatibilidades para contratar, (ver punto anterior).

Contratos más comunes. Eran los nominados y considerados en la 5° partida, con el nombre de Préstamo
(comodato), depósito, donaciones, compra venta, arrendamientos, de la sociedad (compañías que hacen los
mercaderes), fianza, prenda, entre otros, todos éstos luego pasaron al nuestro Código Civil con algunos otros
tales como cesión de créditos, permuta, locación de sociedad, etc.
Cosas. Régimen de las cosas. Las partidas contemplan a partir del título 28, P.3° y la conceptúa cómo "aquello
que no siendo ni persona ni acción, puede ser de alguna utilidad o comodidad al hombre".

Vélez Sarsfield, las definía en el art.2311 del C.C: "Se llaman cosas en este código, a los objetos
corporales susceptibles de tener un valor". La ley 17711, modifica dicho artículo ampliando el concepto y
extendiendo el
concepto de cosa a las energías y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

Clasificación de las cosas conforme a las Partidas.

1-Del derecho divino: Las consagradas a Dios o a otros usos de la Iglesia. A su vez pueden ser:
a) Sagradas
b) Eclesiásticas

2-De derecho Humano: son las que estaban en el comercio y pertenecen al dominio de los hombres. Se
subdividen en:
a) Comunes
b) Públicas
c) De universidad o de consejo
d) Particulares

Las cosas también se dividen en corporales e incorporales.

Las cosas en Indias. En América los montes, pastos y aguas fueron comunes, los naturales de Indias podían
cortar madera libremente de los montes sin que nadie los moleste con tal que no lo hiciesen en forma que
pudiese crecer podían retirar plantas y llevarlas a su propiedad. (Titulo 13 .L.IV, Recopilación de 1680).

La Constitución Nacional y luego el C. Civ. Modificó la clasificación castellana e indiana. El aumento de

la población, la valorización de las tierras y la exaltación de la propiedad privada, harán perder espacio a las
cosas de derecho divino y de uso común para aumentar las cosas de propiedad particular.

El código civil hace una clasificación amplia que se establece desde el art.2312 en adelante.

Resumiendo, y a modo de repaso, algunas de las regulaciones jurídicas.

a- El Estado de las personas

Por su estado natural, las personas eran consideradas nacidas o por nacer, estableciéndose una serie
de reglas en casos de partos dobles o múltiples.
También se distinguían varones y hembras, y mayores y menores, adquiriendo la mayoría de edad a los
veinticinco años.
Además, por su estado de libertad podían ser libres o siervos, existiendo también la categoría de
libertos para aquellos que, siendo esclavos o siervos habían recuperado su libertad.

Por su estado de ciudad se distinguía a los ciudadanos y a los extranjeros o peregrinos. Y desde un
punto de vista social-político se distinguía a los nobles y plebeyos.

También se establecían reglas especiales para la capacidad e incapacidad de las personas.

b- Esponsales
Los esponsales eran una institución en virtud de la cual dos personas se comprometían -por sí
mismos o por sus padres- a contraer futuro matrimonio. Existían diversos tipos de esponsales, ya que
podían ser puros y simples, calificados, y condicionales.

c- Matrimonio
 Para contraer válidamente el matrimonio se requería el libre consentimiento de los
contrayentes, estando prohibido el matrimonio incestuoso, irreligioso o dañoso. Además el derecho
contemplaba impedimentos dirimentes, que implicaban la nulidad del acto y no podían subsanarse, e
impedimentos impedientes, sancionados con diversas penas.

d- Régimen Patrimonial de la Familia

El régimen de bienes de la sociedad conyugal se integraba por bienes gananciales y bienes propios;
dentro de estos últimos se encontraban las donaciones esponsalicias, arras y dote.

e- Filiación
En el Derecho Castellano-Indiano se calificaba a los hijos como legítimos e ilegítimos. Dentro de los
ilegítimos se encontraban los hijos naturales y los espúreos, subdividiéndose estos últimos a su vez en
espúreos propiamente dichos, manceres, adulterinos, incestuosos y sacrilegos.

f - Régimen Sucesorio La sucesión se podía realizar de dos maneras: por testamento o ab intestato. A
su vez, para la sucesión testamentaria se exigían una serie de requisitos y solemnidades, contando
como testamentos especiales los testamentos militares, ad pias causas, de ciegos y de condenados a
muerte.
Se establecía claramente los casos de aquellos que no podían testar, y las causales de desheredación.

g- Contrato Para el Derecho Castellano-Indiano los contratos podías ser nominados o innominados,
unilaterales o bilaterales, consensuales o reales, y verbales o literales. En cuanto a sus elementos, se
distinguían los elementos esenciales, naturales y accidentales. También se disponía expresamente
sobre quienes podían contratar y quiénes no.

h- Cosas Conforme las Partidas, las cosas podían ser de Derecho Divino o de Derecho Humano. Las de
Derecho Divino se clasificaban en sagradas y eclesiásticas, y las de Derecho Humano en comunes,
públicas, de universidad o consejo, y particulares.