Manual de Obligaciones Borda 2012 PDF

MANUAL DE
DERECHO CIVIL
OBLIGACIONES
14ª EDICIÓN
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excepto que se publique una nueva edición.
GUILLERMO A. BORDA
(1914-2002)
Ex Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Doctor en Jurisprudencia en la Universidad de Buenos Aires. Ex Profesor Titular
de las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, de la Facultad
de Derecho de la Universidad Católica Argentina y de la Universidad del Salvador.
Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de la International Law Association.
Miembro de Número Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho del
Perú.
Doctor Honoris Causa de la Universidad del Salvador, Profesor Honoris Causa
de la Universidad de Mendoza, Profesor Honorario de la Universidad Católica de
La Plata,
de la Universidad Mayor de San Marcos (Perú), de la Universidad de Lima (Perú),
de la Universidad San Agustín (Arequipa, Perú), de la Universidad Católica Santa
María
(Arequipa, Perú) y de la Universidad San Antonio Abad (Cuzco, Perú).
ACTUALIZADO POR
ALEJANDRO BORDA
Doctor de la Universidad de Buenos Aires en Derecho, Profesor Titular de
Contratos de la Universidad Católica Argentina, Ex Profesor Titular de Contratos
de la Universidad Católica de Salta y de la Universidad de Ciencias Empresariales
y Sociales. Profesor Adjunto por Concurso de Contratos Civiles y Comerciales de
la Universidad de Buenos Aires. "Accesit" — Premio Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires", otorgado por esa Academia
Nacional, Premio "Jorge Joaquín Llambías" otorgado por la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Honor al Mérito
otorgado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima-Perú). Profesor
Honorario de la Universidad Católica de Santa María (Arequipa - Perú), de la
Universidad Privada San Pedro (Chimbote - Perú) y de la Universidad Inca
Garcilaso de Vega (Lima -Perú). Director de la Revista "Doctrina Judicial"
LA LEY
©Guillermo Antonio Borda, 2012
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2012
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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I.S.B.N. 978-987-03-2199-6
41213112 (SAP)
ARGENTINA
Borda, Guillermo Antonio
Manual de Derecho Civil: Obligaciones/Guillermo Antonio
Borda; con colaboración de Alejandro Borda. - 14a ed. -
Buenos Aires: La Ley, 2012.
688 p.; 24x17 cm.
ISBN978-987-03-2199-6
1. Derecho Civil. I. Borda, Alejandro, colab. II. Título
CDD 346
Indice General
CAPÍTULO I
Teoría General de las Obligaciones
§ 1.— Conceptos generales
1. Origen y evolución histórica de las obligaciones.— 2. Definición; diversas
acepciones.— 3. Distinción entre deuda y responsabilidad.— 4. Naturaleza y
caracteres.— 5. Distinción con los derechos reales.— 6. Tentativas de asimilación;
concepciones unitarias.— 7. Distinción con los derechos de familia.— 8. Tendencias
actuales en el derecho de las obligaciones: permanencia formal y transformaciones
sustanciales.— 9.— 10. Tendencia a la unificación internacional.— 11. Tendencia hacia
la unificación interna
§ 2.— El método
12. Ubicación de las obligaciones en el derecho civil.— 13. Metodología "interna".
§ 3.— Elementos de la obligación
14. Enumeración
A.— Sujetos activo y pasivo
15. Los sujetos.— 16. Obligaciones ambulatorias o propter rem .
B.— El objeto
17. Noción.— 18. Caracteres que debe reunir.— 19. ¿El objeto debe tener contenido
patrimonial? — 20. Concepto de moral y buenas costumbres en su aplicación a las
obligaciones.— 21.— 22. Actos contrarios a la moral.— 23.
C.— La causa
24. Diversos significados de la palabra causa.— 25. La doctrina clásica.— 26. La tesis
anticausalista.— 27. La doctrina moderna.— 28. Distinción con los motivos.— 29. La
cuestión en nuestro derecho.— 30.— 31. Nuestra opinión.— 32. Presunción de la
existencia de la causa.— 33. Falta de causa y falsa causa.— 34. Actos abstractos
D.— Fuerza compulsoria del vínculo
35. La protección del derecho del acreedor
§ 4.— Fuentes de las obligaciones
A.— Conceptos generales
36. Concepto.— 37. Clasificación: distintos criterios.— 38. Breve noción de cada fuente
B.— La voluntad unilateral
39. Antecedentes históricos.— 40. Apreciación crítica.— 41.— 42.— 43. Legislación
comparada.— 44. Los Proyectos de 1993 y 1998.— 45. Relaciones contractuales de
hecho
§ 5.— Interdependencia de las obligaciones principales y accesorias
46. Concepto.— 47. Especies.— 48.— 49. Interdependencia y relaciones recíprocas.—
50. Casos especiales
CAPÍTULO II
Efectos de las Obligaciones
51. Efectos de los contratos y efectos de las obligaciones; método del Código.— 52. El
principio del efecto relativo de los contratos; noción general y remisión.— 53.— 54.
Efectos normales y anormales o subsidiarios de las obligaciones.— 55. Efectos
indirectos o auxiliares.— 56. Efectos respecto del deudor
§ 1.— Efectos normales (cumplimiento de la prestación)
57. Cumplimiento específico.— 58. a) Cumplimiento voluntario.— 59. b)
Cumplimiento forzado.— 60. c) Ejecución por otro
A.— Cumplimiento voluntario
61. Cómo debe cumplirse la obligación: el principio de la buena fe
B.— Cumplimiento forzado
62. Cuándo procede la compulsión
C.— Medios de compulsión
1.— Recursos legales y convencionales
63. Enunciación.— 64. Supresión de la prisión por deudas
2.— Las astreintes
65. Origen y desarrollo en la jurisprudencia francesa.— 66.— 67. Naturaleza jurídica.—
68. Las astreintes en nuestro derecho.— 69-70. El art. 666 bis.— 71.— 71-1.
Caracteres.— 71-2. Sujeto pasivo.— 72. Multas legales y convencionales.— 73.
Fundamento de la responsabilidad contractual
§ 2.— Efectos anormales o subsidiarios (indemnización de los daños)
74. Cuándo procede la indemnización de daños.— 75.— 76.
§ 3.— Elementos que configuran el incumplimiento
77. Enumeración
A.— Mora
1.— Mora del deudor
78. Concepto y elementos.— 79. La mora en el Código Civil.— 80. El art. 509.— 80-
1.— 80-2. Efectos subsidiarios de la interpelación.— 81. Interpelación judicial.— 82.
Interpelación extrajudicial.— 83. Casos en que no es necesaria la interpelación.— 84.
Mora en las obligaciones recíprocas.— 85. Efectos de la mora.— 86. Extinción de la
mora
2.— Mora del acreedor
87. La cuestión en nuestro derecho.— 88. Requisitos.— 89. Efectos
B.— Dolo
90. Distintas acepciones de dolo.— 91. Efectos.— 92. Dispensa del dolo.— 93.— 94.—
95. Prueba
C.— La culpa contractual
1.— Concepto y clasificación
96. Concepto y diferencia con la culpa aquiliana.— 97. Concepción unitaria de la
culpa.— 98-99.— 100. Clasificación y gradación de la culpa: antecedentes históricos y
derecho moderno.— 101. Sistema del Código Civil.— 102. Juicio crítico.— 103. Culpa
del acreedor.— 104. Culpa concurrente.— 105. Culpa de los representantes o
dependientes.— 106. Culpa precontractual y culpa in contrahendo .— 107.— 108.
Naturaleza de la culpa precontractual.— 109. Dispensa de la culpa: cláusula de
irresponsabilidad.— 110. Cláusulas de dispensa de la culpa del subordinado,
representante o mensajero
2.— Prueba de la culpa
111. Qué es lo que debe probar el acreedor.— 112. Teoría de Demogue ; obligaciones
de medio y de resultado
D.— Caso fortuito o fuerza mayor
113. Concepto.— 114. Caracteres.— 115. Efectos jurídicos del caso fortuito: principio y
excepciones.— 116.— 117. Imposibilidad parcial.— 118. Pacto de garantía.— 119.
Cláusulas de irresponsabilidad.— 120. Prueba
E.— Teoría de la imprevisión
121. Concepto y origen histórico.— 122. Valoración crítica.— 123. El art. 1198.— 124.
Condiciones de aplicación.— 125. Efectos.— 126. Diferencias con el caso fortuito
§ 4.— La indemnización
127. Daños e intereses.— 128.— 129. Método del Código.— 130. La indemnización:
fundamento, finalidad, carácter y requisitos
B.— Extensión del resarcimiento
131. Relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño; el problema de la
causación.— 132. Clasificación de los perjuicios posibles.— 133. Sistema del Código;
los arts. 520 y 521.— 134.— 135-136. El sistema alemán
C.— Valuación del daño
137. Existencia y prueba.— 138. Valuación convencional, legal y judicial.— 139.
Daños comprendidos; daño insignificante.— 140. Daño futuro.— 141. Daño eventual;
indemnización de la chance.— 142. La vida humana como valor económico.— 143.
Culpa concurrente del damnificado.— 144. Momento de la apreciación del daño.—
144-1. a) Incumplimiento contractual.— 145. b) Hechos ilícitos.— 146. El problema de
la desvalorización de la moneda; la ley 23.928.— 147. ¿La suma reclamada en la
demanda es el límite máximo a que puede llegar la condena?— 148. Intereses.— 149.
D.— Indemnización del daño moral
150. Concepto.— 151.— 152. Fundamento; discusión doctrinaria.— 153. La cuestión
en el Código Civil.— 154. La indemnización del daño moral en la ley 17.711.— 155.
Quiénes tienen la acción.— 155.1.— 156. El daño moral en las personas jurídicas.—
156-1. La prueba del daño moral
§ 5.— Cláusula penal
157. Concepto; relación con los daños e intereses.— 158. Método del Código; crítica.—
159. Origen histórico y finalidad.— 160. Caracteres.— 161. Diferencias con las
obligaciones alternativas, facultativas y condicionales y con las arras.— 162. Objeto.—
163. Tiempo, forma y modalidades.— 164. Condiciones de aplicación.— 165. Derecho
de opción del acreedor; su carácter irrevocable.— 166. Beneficiario de la pena
B.— Inmutabilidad de la cláusula penal
167. El problema: evolución histórica.— 168. Sistema del Código.— 169. Caso de
cumplimiento irregular de la obligación
C.— Efectos
170. Distintos casos.— 171. Pluralidad de acreedores o deudores.— 172. Cláusula penal
asumida por un tercero
§ 6. Daños punitivos
172-1. Noción y propósito
CAPÍTULO III
Derechos del Acreedor sobre el Patrimonio del Deudor (Efectos Auxiliares de las
Obligaciones)
I — Teoría general
173. El patrimonio del deudor concebido como garantía común o colectiva: fundamento
legal.— 174. Distintas clases de acreedores.— 175. Bienes excluidos de la garantía
común.— 176. Derechos del acreedor a su conservación y ejecución
§ 1.— Medidas y acciones conservatorias
177. Medidas precautorias.— 178. Intervención procesal en los juicios en que el deudor
es parte: carácter, finalidad y condiciones.— 179. Acción de separación de
patrimonios.— 180. Derecho de retención.— 181. Acciones reparadoras
§ 2.— Vías de ejecución
182. Concepto y enumeración
II — Acción subrogatoria u oblicua
183. Concepto.— 184. Método del Código; crítica.— 185. Origen, evolución y derecho
comparado.— 186. Naturaleza jurídica.— 187. Fundamento.— 188. Carácter:
conservatorio, ejecutivo o mixto
§ 2.— Acciones y derechos que puedendar lugar a la acción subrogatoria
189. El principio.— 190. Derechos y acciones excluidos
§ 3.— Condiciones para su ejercicio
A.— Condiciones sustanciales o de fondo
191. Enumeración y análisis.— 192. Requisitos inútiles o superfluos
B.— Condiciones formales
193. Cuestiones controvertidas.— 194.
§ 4.— Efectos
195. Distintos efectos
§ 5.— Acciones directas
196. Concepto y casos.— 197. Diferencias con la subrogatoria
III — Acción revocatoria
198. Concepto y terminología.— 199. Origen y fuentes legales.— 200. Método del
Código.— 201. Fundamento.— 202. Naturaleza
§ 1.— Condiciones para su procedencia
203. Requisitos generales.— 204.— 205.— 206. Casos de actos onerosos; requisitos
especiales.— 207.— 208. Casos de actos gratuitos.— 209. Acción dirigida contra un
subadquirente.— 210. Quiénes pueden intentarla.— 211. Prueba.— 212. Actos
susceptibles de ser revocados
§ 2.— Efectos de la acción pauliana
213. Inoponibilidad del acto.— 214. Relaciones entre el deudor y el adquirente.— 215.
Relaciones entre los distintos acreedores.— 216. Cómo puede paralizarse la acción.—
217. Relaciones con la acción revocatoria del derecho comercial
IV — Acción de simulación
§ 1.— Concepto y caracteres
218. Concepto.— 219. Caracteres del acto simulado.— 220. Simulación absoluta y
relativa.— 221.— 222.— 223. Simulación lícita e ilícita.— 224. Actos simulables.—
225. Actos fiduciarios
§ 2.— La acción
A.— A quiénes y contra quiénes se acuerda
226. A quiénes se acuerda.— 227. Contra quién debe dirigirse
B.— Prueba entre las partes
228. Cuándo procede la acción entre las partes.— 229. Contradocumento: concepto.—
230. Exigencia del contradocumento.— 231. Casos en que no es exigido.— 232.
Situación de los sucesores universales y de los representantes o mandantes
C.— Prueba por terceros
233. Principio de la amplitud de la prueba; las presunciones.— 234.— 235. Caracteres y
requisitos
D.— Prescripción
235 bis. Plazo de prescripción
§ 3.— Efectos de la simulación
A.— Entre las partes
236. Carácter de la nulidad; efectos
B.— Respecto de terceros
237. Enajenación a un subadquirente de buena fe.— 238. Revocación de sentencias en
juicios simulados
§ 4.— Comparación entre las acciones conservatorias
239. Entre la de simulación y la revocatoria.— 240. Son acumulables.— 241.
Comparación de las acciones subrogatoria y de simulación.— 242. Comparación de las
acciones subrogatoria y pauliana
CAPÍTULO IV
Clasificación de las Obligaciones
243. Clasificación y nomenclatura de las obligaciones
I — Obligaciones naturales
244. Concepto; diferencias con las civiles o perfectas.— 245. Antecedentes históricos y
legislación comparada.— 246. Naturaleza jurídica; las teorías explicativas.— 247.—
248. Los deberes de conciencia; orientaciones modernas.— 249-250.
§ 2.— Régimen del Código Civil
A.— Caracteres y enumeración
251. Caracteres.— 252. Enumeración y clasificación.— 253.
B.— Efectos
254. Enumeración y análisis.— 255. a) Pago voluntario.— 256. b) Pago parcial.— 257.
c) Conversión en obligación civil.— 258. d) Garantía de terceros
II — De las obligaciones en cuanto a su objeto
§ 1.— Naturaleza del objeto
259. Concepto.— 260. Clasificación
A.— Obligaciones de dar cosas ciertas
261. Concepto.— 262. Extensión.— 263. Deberes del deudor; el sistema de la
tradición.— 264. Antecedentes y derecho comparado.— 265. Crítica del sistema de la
tradición
1.— Efectos entre las partes
266. Pérdidas o deterioros.— 267. a) Obligación de dar cosa cierta para constituir o
transferir derechos reales.— 268. b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a
su dueño.— 269. Aumentos y mejoras.— 270. a) Obligaciones de dar cosas ciertas para
transferir o constituir derechos reales.— 271. b) Obligaciones de dar cosas ciertas para
restituirlas a su dueño.— 272. Frutos
2.— Efectos respecto de terceros
273. Distintos casos; muebles e inmuebles.— 274. a) Obligación de dar cosas ciertas
para constituir o transferir derechos reales.— 275. b) Obligaciones de dar cosas ciertas
para restituirlas a su dueño
3.— Transferencia del uso o la tenencia
276. Remisión legal
B.— Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles
277. Concepto y caracteres.— 278. Principios legales sobre la determinación del
objeto.— 279. Cuándo se tiene por hecha la elección; distintas teorías.— 280. Efectos;
caso de pérdida de la cosa.— 281.— 282. Caso del art. 893
C.— Obligaciones de dar cosas fungibles o cantidades de cosas
283. Concepto y caracteres.— 284. Individualización de la cosa.— 285. Efectos;
riesgos.— 286.
D.— Obligaciones de dar sumas de dinero
1.— Conceptos generales
287. Concepto jurídico del dinero.— 288. Diversas clases de moneda.— 289. El
nominalismo y la actualización de las deudas de dinero.— 290-291. Comparación con el
incumplimiento de otras obligaciones
2.— Régimen legal
292. Normas aplicables.— 293. Objeto de la obligación; deuda de moneda
determinada.— 294. Tiempo y lugar de pago.— 295. Incumplimientos: límites de la
responsabilidad del deudor.— 296-302. Obligaciones en moneda extranjera
E.— Intereses
303. Concepto y especies.— 304. Obligaciones ilíquidas de origen contractual y
extracontractual; jurisprudencia.— 305. Usura; antecedentes históricos; legislación
argentina.— 306-307. Anatocismo.— 308. Extinción de los réditos
F.— Obligaciones de hacer
309. Noción; diferencias con las de dar.— 310. Efectos.— 311. Ejecución por otro.—
312. Cumplimiento deficiente.— 313. Imposibilidad de cumplir
G.— Obligaciones de no hacer
314. Concepto.— 315. Modo de cumplir; ejecución forzada.— 316. Imposibilidad de la
abstención prometida
§ 2.— Obligaciones de objeto plural o compuesto
317. Obligaciones de objeto conjunto y disyunto
A.— Obligaciones alternativas
318. Concepto y caracteres.— 319. Diferencias con las obligaciones facultativas, las de
género y la cláusula penal.— 320. Elección: forma y efectos.— 321.— 322.
Prestaciones periódicas.— 323. Imposibilidad originaria de cumplir una prestación.—
324. Imposibilidad sobreviniente de una de las prestaciones.— 325. Deterioro de una de
las prestaciones.— 326. a) Se ha deteriorado sin culpa de las partes.— 327. Mejoras
experimentadas por las cosas
B.— Obligaciones facultativas
328. Concepto, naturaleza y caracteres.— 329. Fuentes.— 330. Opción.— 331. Efectos
III — De las obligaciones en cuanto al sujeto
332. Obligaciones de sujeto múltiple.— 333. Régimen legal de las obligaciones
disyuntas.— 334. Concepto de mancomunación.— 335. Método del Código
§ 1.— Divisibilidad o indivisibilidad del objeto
336. Antecedentes históricos y derecho comparado.— 337. Criterio del Código Civil
argentino.— 338. Aplicaciones: prestaciones divisibles e indivisibles.— 339.
Tendencias de la legislación moderna
§ 2.— Obligaciones simplemente mancomunadas
340. Concepto.— 341. Fraccionamiento: principio y excepciones.— 342. Proporción de
la división.— 343. Efectos de la simple mancomunación.— 344. Exceptio non adimpleti
contractus
§ 3.— Obligaciones de objeto indivisible
345. Efectos entre las partes.— 346.— 347. Relaciones de los coacreedores y
codeudores entre sí.— 348.
§ 4.— Obligaciones solidarias
A.— Principios generales
349. Concepto.— 350. Antecedentes históricos; teoría de la correalidad.— 351.
Obligaciones solidarias y obligaciones in solidum .— 352. Caracteres.— 353.
Fundamento y finalidad.— 354. Fuentes.— 355. Carácter expreso de la solidaridad.—
356. Prueba de la solidaridad.— 357. Extinción de la solidaridad
B.— Solidaridad pasiva
358. Noción e importancia
359. Efectos principales y secundarios.— 360.— 361. Fundamentos de estos efectos y
naturaleza de la solidaridad.— 362. Defensas comunes y personales.— 363. Limitación
de los efectos de la solidaridad: sucesión mortis causa.— 364. Subrogación
2.— Efectos entre los codeudores
365. Relación de los codeudores entre sí.— 366.— 367.— 368. Supuesto de
obligaciones sujetas a modalidades
C.— Solidaridad activa
369. Noción e importancia.— 370. Efectos.— 371. Incapacidad de uno de los
acreedores.— 372. Relaciones de los coacreedores entre sí
D.— Paralelo entre las obligaciones solidarias y las indivisibles
373. Semejanza y diferencias
CAPÍTULO V
Modalidades de las Obligaciones
374. Concepto.— 375. Obligaciones puras y modales: distinción doctrinaria y legal.—
376. Método del Código: crítica.— 377. Principios y excepciones
§ 1.— Condición
378. Distintas acepciones jurídicas de la palabra condición.— 379. Caracteres de la
condición.— 380. Forma.—
A.— Clasificación de las condiciones
381. Distintos criterios.— 382. Condiciones suspensivas y resolutorias.— 383.
Condiciones potestativas, casuales y mixtas.— 384. Nulidad de las obligaciones
contraídas bajo condición puramente potestativa.— 385.— 386.— 387. Condiciones
positivas y negativas
B.— Condiciones imposibles, ilícitas o contrarias a las buenas costumbres
388. El principio.— 389. Condiciones imposibles.— 390. Condiciones ilícitas o
inmorales.— 391. Enumeración legal
C.— Cumplimiento de la condición
392. Principio general: tiempo y forma.— 393. Indivisibilidad de la condición.— 394.
Condiciones conjuntas y disyuntivas.— 395.— 396. Cumplimiento ficto.— 397.
Término de cumplimiento.— 398.— 399.
D.— Efectos
400. Principio de la retroactividad.— 401.— 402. Legislación comparada.— 403.
Proyectos de reformas.— 404. Excepciones al principio
1.— Efectos de la condición suspensiva
405.— 406. Pendiente la condición.— 407.— 408.— 409. Naturaleza del derecho
eventual.— 410. Cumplimiento de la condición.— 411. a) Actos de disposición.— 412.
b) Actos de administración .— 413. c) Pérdida o deterioro de la cosa debida .— 414.—
d) Aumentos y frutos .— 415. Fracaso de la condición.— 416.
2.— Efectos de la condición resolutoria
417. Pendiente la condición.— 418. Producida la condición.— 419. a) Actos de
disposición.— 420. b) Actos de administración.— 421. c) Pérdida o deterioro de la
cosa.— 422. d) Frutos y aumentos.— 423. Fracaso de la condición.— 424-425.
Efecto ipso jure
§ 2.— Plazo
A.— Concepto y caracteres
426. Concepto; diferencia con la condición.— 427. En beneficio de quién se supone
establecido.— 428. Cómputo
B.— Clasificación
429. Suspensivo y resolutorio.— 430. Cierto e incierto.— 431. Expreso y tácito.— 432.
Legal, judicial y voluntario
C.— Efectos
433. Antes del vencimiento.— 434. Pago anticipado.— 435. Después del vencimiento
D.— Caducidad
436. Distintas causales
§ 3.— Cargo
437. Concepto.— 438. Caracteres.— 439. Diferencia con la condición y los simples
consejos.— 440. Terminología legal.— 441. Incumplimiento del cargo: efectos.—
442.— 443. Casos en que el incumplimiento del cargo provoca la pérdida del
derecho.— 444. Límites de la responsabilidad del beneficiario.— 445. Cuándo y cómo
debe cumplirse el cargo.— 446. Quién debe cumplirlo.— 447. Cargos imposibles,
ilícitos o inmorales.— 448. Transmisión hereditaria
CAPÍTULO VI
Transmisión y Reconocimiento de las Obligaciones
I — Transmisión
449. Concepto y diversas formas.— 450. Principio general y limitaciones.— 451.
Transmisión hereditaria: evolución histórica.— 452. Reglas legales
§ 2.— Cesión de créditos
453. Antecedentes romanos y extranjeros.— 454. Sistema del Código Civil argentino:
crítica.— 455. Concepto y caracteres.— 456. Forma.— 457. Capacidad.— 458. Objeto:
derechos cesibles e incesibles.— 459. a) Incesibilidad legal .— 460. b) Incesibilidad
convencional (pacto de non cedendo )
B.— La transferencia
461. Momento en que se opera.— 462. Qué comprende la cesión.— 463. La
notificación o aceptación del deudor cedido; forma.— 464. Efectos de la notificación o
aceptación.— 465.— 466. Casos en que no se requiere notificación o aceptación
C.— Efectos de la cesión
467. Efectos entre las partes.— 468. Efectos respecto del deudor cedido.—469. Cesión
parcial
D.— Paralelo con la novación subjetiva y la subrogación
470. Con la novación subjetiva.— 471. Con la subrogación
§ 3.— Traspaso de deudas
472. Historia y legislación comparada.— 473. Justificación y posibilidad dentro de
nuestro Código.— 474.— 475. Requisitos.— 476. Promesa de liberación.— 477.
Cesión de patrimonios separados; ley 11.867
II — Reconocimiento de las obligaciones
§ 1.— Breve noción sobre la prueba
478. Concepto.— 479. Carga de la prueba.— 480. Medios de prueba
§ 2.— Reconocimiento de deuda
481. Concepto y naturaleza jurídica.— 482. Caracteres.— 483. Formas y especies.—
484. Requisitos.— 485. Efectos.— 486. Diferencias entre el título anterior y el nuevo.—
487. Paralelo con otras figuras afines.— 488. Crítica de la metodología del Código.—
489-490. Legislación comparada
CAPÍTULO VII
Extinción de las Obligaciones
491. Enumeración de los modos de extinción.— 492. Clasificaciones.— 493. Efectos
§ 1.— Pago
494. Diferentes acepciones.— 495. Naturaleza jurídica.— 496. Requisitos generales de
validez.— 497. Pago con cosa ajena
B.— Sujetos del pago
1.— Pagador o solvens
498. Personas que pueden pagar.— 499. Efectos del pago por terceros.— 500. Pago
hecho antes del vencimiento de la deuda.— 501. Capacidad para pagar.— 502. Pago por
insolvente
2.— Sujeto pasivo
503. Quiénes pueden recibir el pago.— 504. Representantes del acreedor que pueden
aceptarlo.— 505. Tercero portador de un recibo del acreedor.— 506. Pago hecho al
tercero indicado en la obligación.— 507. Pago hecho al poseedor del crédito.— 508.
Pago a un tercero no autorizado.— 509. Crédito embargado o pignorado.— 510.
Capacidad para recibir el pago.— 511. Incapacidad sobreviniente
C.— Objeto del pago
512. De lo que se debe dar en pago; principios de identidad e integridad.— 513. Casos
en que se autorizan pagos parciales
D.— Lugar de pago
514. Dónde debe pagarse la obligación.— 515.— 516. Efectos sobre la competencia
judicial.— 517. Domicilio especial
E.— Epoca del pago
518. Caso en que existe plazo fijado.— 519.— 520.— 521.— 522. Obligaciones sin
plazo determinado.— 523. Facultad de pagar cuando el deudor pueda
F.— Gastos del pago
524. Regla general
G.— Efectos del pago
525. Efectos necesarios y accidentales.—526.—527. Liberación forzad a
H.— Pago por consignación
528. Concepto.— 529. Casos en que procede.— 530. Requisito de validez.— 531.
Efectos: momento desde el cual se producen.— 532. Retiro de la consignación.— 533.
Riesgos de la cosa.— 534. Intereses.— 535. Gastos y costas judiciales.— 536. Reglas
especiales relativas a las obligaciones de dar cosas ciertas.— 537. Reglas relativas a las
obligaciones de dar cosas inciertas.— 538. Obligaciones de hacer y no hacer
I.— Imputación del pago
539. Concepto; distintos casos.— 540. Imputación por el deudor.— 541. Imputación
hecha por el acreedor.— 542. Imputación por la ley.— 543. Modificación de la
imputación
J.— Prueba del pago
544. Carga de la prueba.—545. Medios de prueba.—546. El recibo.—546.1 Límites al
valor probatorio del recibo
K.— Pago con subrogación
547. Concepto.—548.Naturaleza jurídica.—549. Diferencias con la cesión de créditos:
remisión.—550. Distintas especies.—551. Subrogación legal: distintos casos.—552.
Subrogación convencional.—553. Efectos de la subrogación: principio general y
limitaciones.—554. Caso de pago parcial
L.— Pago indebido
555. Concepto y principios aplicables.—556. Diferentes casos.—557. Pago por error;
distintas hipótesis.—558.—559.—560.—561. Pago sin causa.—562. Pago por causa
ilícita.—563. Pago obtenido por medios ilícitos.—564. Repetición de impuestos ilegales
2.— Efectos
565. Efectos entre las partes.—566. Ejercicio de la acción.—567. Efectos respecto de
terceros adquirentes
3.— Obligaciones putativas
568. Concepto y disposiciones aplicables
4.— Liberación sin causa o putativa
569-574. Principios aplicables
M.— Pago con beneficio de competencia
575. Concepto y fundamento.—576. Casos en que procede.—577.—578. Condiciones
de ejercicio del derecho al beneficio.—579.—580. Alcance del beneficio.—581.
Obligación de restituir
§ 2.— Dación en pago
582. Concepto.—583. Requisitos.—584. Naturaleza jurídica.—585. Capacidad.—586.
Efectos.—587. Evicción de lo dado en pago
§ 3.— Novación
588. Concepto y especies.—589. Elementos de la novación.—590. a)Obligación
anterior.—591. b)Creación de una nueva obligación.—592. c)Capacidad de las
partes.—593. d)Intención de novar.—594. Diferencia con el reconocimiento, la
confirmación y la renuncia.—595. La novación en la legislación moderna
B.— Novación objetiva
596. Concepto.—597. Cambios que provocan o no la novación
C.— Novación subjetiva
598. Concepto y casos.—599. Novación por cambio de deudor.—600. a) Delegación
perfecta.—601. b) Expromisión.—602. c) Novación contra la voluntad del deudor.—
603. Insolvencia del deudor sustitui do.— 604. Novación por cambio de acreedor;
diferencia con la cesión de créditos
D.— Efectos
605. Efectos de la novación.—606. a) Extinción de los accesorios de la obligación
originaria.—607.—608. b) Pluralidad de acreedores.—609. c) Pluralidad de
deudores.—610. d) Novación con el fiador.—611. e) Otros efectos
§ 4.— Transacción
612. Concepto.—613. Requisitos.—614. Naturaleza jurídica.—615. Caracteres.—616.
Capacidad.—617. Representación convencional
A.— Objeto de la transacción
618. Derechos que pueden ser objeto de transacción
B.— Forma y prueba
619. Reglas generales
C.— Efectos
620. Principios generales.—621. Fuerza obligatoria: ¿importa la transacción cosa
juzgada? —622. Limitaciones de los efectos de la transacción: entre quiénes se
producen.—623. Efecto declarativo; evicción.—624. Indivisibilidad
D.— Nulidad
625. En qué casos procede
§ 5.— Renuncia
626. Noción y derechos que pueden ser objeto de ella.—627. Especies.—628.
Caracteres.—629. Capacidad.—630. Forma y prueba.—631. Interpretación.—632.
Leyes que la rigen.—633. Efectos.—634. Retractación.—635. Diferencias con la
donación.—636.
§ 6.— Remisión de deuda
637. Concepto y naturaleza.—638. Formas.—639. Efectos; caso de fianza.—640.—
641-642. Devolución de la cosa dada en prenda
§ 7.— Compensación
643. Concepto.—644. Diversas clases de compensación
A.— Compensación legal
645. Requisitos.—646. Obligaciones no compensables.—647. Efectos de la
compensación: cómo se opera.—648.—649. Casos especiales.—650.—651.—652.
Imputación de la compensación.—653. Renuncia a la compensación
B.— Compensación judicial
654. Efectos: desde cuándo se producen
C.— Compensación facultativa
655. Efectos: desde cuándo se producen
§ 8.— Confusión
656. Concepto y naturaleza.— 657. Hechos de que puede derivarse la confusión.— 658.
Especies.— 659. Derechos que pueden constituir su objeto.— 660. Efectos de la
confusión.— 661.
§ 9.— Imposibilidad de pago
662-663 Concepto.— 664. Requisitos para que se opere la extinción.— 665. Efectos de
la imposibilidad de pago.— 666. Transformación de la obligación en daños y
perjuicios.— 667. Desaparición del interés de la obligación
CAPÍTULO VIII
Prescripción Liberatoria
§ 1.— Generalidades
668. Idea general de la prescripción: sus dos clases.—669. Concepto y elementos.—
670. Metodología del Código.—671. Naturaleza jurídica.—672.—673. Utilidad y
fundamento.—674. Caracteres.—675. Prohibición de deferir el juramento.—676.
Quiénes pueden prescribir y contra quiénes.—677. Derechos y acciones que
prescriben.—678. a)Acciones derivadas del estado de una persona.—679.—680.
b)Acciones patrimoniales personales.—681. c)Acciones patrimoniales reales
§ 2.—Iniciación, suspensión e interrupción del término de la prescripción
A.— Iniciación
682. Desde cuándo comienza a correr el término: regla general
B.— Suspensión
683. Concepto y efectos.—684. Causas legales.—685. Supresión de la suspensión en
favor de los incapaces.—686. Suspensión entre cónyuges.—687.—688. Suspensión
entre el incapaz y su representante necesario.—689. Suspensión en favor del heredero
beneficiario.—689-1. Querella de la víctima de un hecho ilícito.—689-2. Interpelación
al deudor.—689-3. La mediación.—690. Casos dudosos en que no hay suspensión.—
691. Quién puede invocar la suspensión y contra quiénes.—692. Dispensa de la
prescripción corrida: imposibilidad de obrar.—692 bis. Maniobras dolosas para evitar la
demanda
C.— Interrupción
693. Concepto
1.— Causales
694. Enumeración.—695. Demanda.—696. Reconocimiento.—697. Compromiso
arbitral
2.— Efectos
698. Desde cuándo comienza a correr nuevamente la prescripción.—699. Quién puede
invocarla y contra quién
§ 3.— Plazos de prescripción
700. Idea general del sistema del Código.—701.—702.—703. Plazo de veinte años.—
704-705.
A.— Prescripción ordinaria
706. El art. 4023.— 707. La prescripción ordinaria en la legislación comparada
B.— Plazo de cinco años
708. El art. 4027; fundamento.—709. Pensiones alimenticias.—710. Alquileres.—711.
Prestaciones periódicas en general.—711 bis. Lesión.— 711 ter. La prescripción de
cinco años en el derecho mercantil
C.— Plazo de cuatro años
712. El art. 4028.— 712-1. El art. 847 del Código de Comercio
D.— Plazo de tres años
712-2. El art. 848 del Código de Comercio.— 712-3. La ley de defensa del consumidor
E.— Plazo de dos años
713. Distintos supuestos legales
1.— Acción de nulidad
714. Principio general.— 715. Nulidad por error, dolo o violencia.— 716. Nulidad por
simulación.— 717. Nulidad de actos realizados por incapaces
2.— Honorarios profesionales
718. Principio general.— 719. Empleados en la administración de justicia.— 720.
Honorarios de abogados y procuradores.— 721. Honorarios de escribanos.— 722.
Honorarios de los agentes de negocios.— 723. Honorarios de médicos y profesionales
del arte de curar.— 724.— 725. Acción de indemnización por responsabilidad
extracontractual.— 726.— 727.— 727-1. Acción derivada de las relaciones laborales.—
727-2. Acciones previstas en el Código de Comercio
F.— Plazo de un año
728. Acción pauliana.— 729. Acción de revocación de legados o donaciones por
ingratitud.— 730.— 731. Acción por hospedaje, servicios, suministros.— 732.
Interversión de estos términos de prescripción.— 733. Acciones posesorias.— 733-1.
Acciones derivadas del contrato de transporte.— 733-2. Acciones cambiarias
G.— Plazo de seis meses
734. Acción derivada de la avulsión.— 735. Acción por cargos o servidumbres ocultas
H.— Plazo de tres meses
736. Acciones redhibitoria y quanti minoris .— 736-1. Promesa de mutuo oneroso
§ 4.— Efectos
737-740. Cómo se producen.— 741-742. Cuándo debe ser opuesta la prescripción.—
743. Quiénes pueden oponer la prescripción
§ 5.— Renuncia a la prescripción
744. Principio legal.— 745. Naturaleza jurídica.— 746. Capacidad; legitimación.—
747.— 748. Cláusulas que modifican el plazo de prescripción
§ 6.— Caducidad
749. Concepto y naturaleza
CAPÍTULO IX
Responsabilidad Extracontractual
750. Fundamento de la responsabilidad extracontractual
§ 1.— Hechos ilícitos
751. Clasificación: delitos y cuasidelitos.— 752-753. Delito civil y delito criminal.—
754. Culpa civil y culpa penal
§ 2.— Elementos de los actos ilícitos
755. Enumeración
A.— Hecho positivo o negativo del que resulte una transgresión a la ley
756. Concepto
B.— Daño causado
757. ¿Es el daño causado un elemento de los hechos ilícitos?— 758.— 759.
C.— Relación de causalidad entre el hecho y el daño
760. El problema de la causalidad.— 761. La solución del Código Civil.— 762.—
763.— 764. Pluralidad de causas.— 765.— 766. a) Existen varios culpables extraños a
la víctima.— 767. b) Culpa concurrente de la víctima.— 768. Diferencia entre
causalidad e imputabilidad
D.— Imputabilidad
769. Principios legales: fundamento de la responsabilidad.— 770. Causas de
inimputabilidad.— 771-774. Abuso del derecho: remisión
§ 3.— Delitos
775. Concepto y elementos.— 776. Obligación de reparar.— 777. Solidaridad de los
coautores.— 778. Delitos contra las personas.— 779. Delitos contra la propiedad
§ 4.— Cuasidelitos
781. Método a seguir
A.— Responsabilidad por hechos propios
782. Principio general.— 783. Reglas aplicables a la culpa cuasidelictual.— 784-785. El
problema de la solidaridad.— 786.— 787. Culpa de la víctima.— 788. Cláusulas
limitativas de la responsabilidad.— 789.
CAPÍTULO X
Responsabilidades Reflejas
§ 1.— Responsabilidad por el hecho de otro
A.— Responsabilidad por los dependientes
790. El art. 1113; quiénes son dependientes.— 791. Relación entre las tareas y el hecho
del dependiente.— 792. Condiciones de la responsabilidad.— 793. El problema de la
inexcusabilidad del principal.— 794. Fundamento de la responsabilidad del principal.—
795. Acciones que posee la víctima.— 796. Acción regresiva del principal contra el
dependiente
B.— Responsabilidad de los padres
797. Responsabilidad paterna: su fundamento.— 798-799. Condiciones para que exista
responsabilidad paterna.— 800. Responsabilidad de los hijos.— 801. Cesación de la
responsabilidad de los padres.— 802. Acción regresiva contra el menor
C.— Responsabilidad de los tutores y curadores
803. Regla legal.— 804. Condiciones de la responsabilidad de los tutores y curadores.—
805.— 806.— 807. Acción recursoria contra el incapaz
D.— Responsabilidad de los propietarios de institutos de enseñanza
808. La reforma del art. 1117.— 809-813.
E.— Responsabilidad de los dueños de hoteles, casas de hospedaje y establecimientos
análogos
814. Régimen legal.— 815. Establecimientos comprendidos en la norma.— 816.
Condiciones de la responsabilidad.— 817. Caso de que el hotel tenga varios dueños
F.— Responsabilidad de los capitanes de barcos y agentes de transportes
818. Régimen legal
G.— Responsabilidad por cosas arrojadas de una casa
819. Régimen legal.— 820. Quiénes responden.— 821. Daños por los que se responde
H.— Reglas comunes
822. Acciones que posee el damnificado.— 823. Acción regresiva contra el autor del
hecho
§ 2.— Responsabilidad por los daños causados por las cosas
A.— Daños causados por animales
824. Fundamento de la responsabilidad.— 825. Personas responsables.— 826.— 827.
¿La responsabilidad del propietario o guardián es conjunta o alternativa? — 828. Daños
por los que se responde.— 829. Acción de regreso del guardián contra el dueño.— 830.
Cesación de responsabilidad.— 831. Supuesto del animal feroz.— 832. Daño causado
por una animal a otro.— 833. Indemnización y abandono del animal
B.— Daños causados por cosas inanimadas
834. Textos implicados.— 835. Cosas por cuyo daño se responde.— 836.— 837-838.—
839. Accidentes en ascensores
1.— Personas responsables
840. Concepto de guardián.— 841. ¿La responsabilidad del propietario y del guardián
es conjunta o alternativa?— 842. Cosa utilizada contra la voluntad del dueño o
guardián.— 843. Supuesto de copropiedad o de guarda compartida.— 844.
Construcción arrendada o dada en usufructo.— 845. Propietario inimputable
2.— Daños por los que se responde
846. Daños causados con la cosa y por la cosa.— 847.— 848. Cosa movida por un
animal.— 849. Daños producidos entre cosas.— 850. Daño causado con ocasión de
prestar un servicio gratuito
3.— Cesación de la responsabilidad
851. Distintos casos.— 852-855. Derogación de los arts. 1133 y 1134.— 856. Abolición
de la caución damni infecti
C.— Accidentes ocurridos con ocasión del transporte
857. El art. 184 del Código de Comercio y su aplicación extensiva a todo medio de
transporte.— 858.— 859.— 860. Personas que pueden invocar el art. 184, Código de
Comercio.— 861. Ocasión del accidente.— 862. Extensión de la reparación.— 863.
Causas de exoneración
D.— Accidentes acaecidos con ocasión del transporte benévolo
864. Concepto de transporte benévolo.— 865-866. Naturaleza y extensión de la
responsabilidad del transportador.— 867. Transporte clandestino.— 868. Legislación
comparada
E.— Daños causados por productos elaborados
868-1. Importancia de la cuestión.— 868-2. Quiénes son responsables.— 868-3.
Acciones recursorias
CAPÍTULO XI
La Acción de Daños y Perjuicios
§ 1.— Sujetos de la acción
A.— Legitimación activa
869. Quiénes pueden ejercer la acción de daños.— 870. Damnificados indirectos.—
871. Personas que tienen acción en caso de muerte de la víctima.— 872.— 873.— 873
bis.— 874. Caso en que el accionante recibe bienes en la sucesión de la víctima.— 875.
Acciones con que cuentan los herederos con motivo de la muerte de una persona.—
876.— 877. Legitimación activa en caso de injurias.— 878. Hechos que obstan al
nacimiento de la acción.— 879. Extinción de la acción
B.— Legitimación pasiva
880. Contra quiénes puede intentarse la acción de daños.— 881.— 881-1.
Responsabilidad colectiva.— 881-2. Responsabilidad colectiva con motivo o en ocasión
de espectáculos deportivos
§ 2.— Relaciones entre la acción civil y la penal
A.— El principio de la independencia
882. El principio: sus consecuencias y limitaciones.— 883.— 884. Renuncia a la acción
civil.— 885. Jurisdicción competente para entender en la acción de daños.— 886.—
887.— 888. La acción civil pendiente del proceso penal.— 889.— 890.— 891.— 891
bis. Suspensión de la prescripción
B.— Cosa juzgada
1.— Influencia de la sentencia criminal sobre la civil
892. Condena criminal del procesado.— 893. Absolución del procesado.— 894.— 895.
Valor del sobreseimiento definitivo.— 896. El principio; las cuestiones prejudiciales.—
897.— 898.— 899.
3.— Caso de demencia
900. Principio de la independencia de los juzgamientos
§ 3.— La reparación de los daños
901. Remisión
A.— El principio de la reparación integral
902. Su significado y alcance.— 903.— 904.— 905-906. Influencia de la fortuna del
culpable y de la víctima sobre el monto de la indemnización.—907. Forma de la
reparación.— 908.
B.— Indemnización fijada legalmente
909. Supuesto de indemnización tarifada
CAPÍTULO XII
Responsabilidades Especiales
I
§ 1.— Responsabilidad de las personas jurídicas y del Estado
910. Responsabilidad de las personas jurídicas; el art. 43.— 911.— 911 bis. La reforma
de la ley 17.711.— 912. Responsabilidad del Estado; evolución de la jurisprudencia.—
912 bis. Prisión preventiva seguida de absolución
§ 2.— Responsabilidad de los funcionarios públicos
913. Diferentes responsabilidades que pesan sobre un funcionario público.— 914.
Responsabilidad civil de los funcionarios públicos.— 915.— 916.— 917.
Responsabilidad de los jueces
§ 3.— Responsabilidades profesionales
918. El problema de la responsabilidad profesional
A.— Responsabilidad de los médicos
919. Naturaleza de esta responsabilidad.— 919 bis.
B.— Responsabilidad de los abogados y procuradores
920. Naturaleza jurídica.—921. Culpa de la que responden
C.— Responsabilidad de los escribanos
922. Naturaleza jurídica
D.— Responsabilidad de los ingenieros, arquitectos y constructores
923. Naturaleza jurídica
§ 4.— Responsabilidad deportiva
924. Importancia del tema.—925. Distintos supuestos a considerar.—926. a)Relaciones
entre los deportistas participantes del juego.—927. b)Relaciones entre los deportistas y
los espectadores o terceros.—928. c)Relaciones entre la empresa organizadora y los
deportistas.—929. d)Relaciones entre la empresa y los espectadores
§ 5.— Responsabilidad por accidentes del trabajo
930. Doctrina del riesgo profesional.—931.
§ 6.— Responsabilidad derivada de la aeronavegación
932. Naturaleza de la responsabilidad
A.— Responsabilidad en el transporte oneroso
933. Principios que rigen la responsabilidad en el transporte aéreo.—934.
Responsabilidad por retraso.—935. Limitación de la responsabilidad.—936. Caso de
echazón.—937. Cláusulas de exoneración.—938. Caso de dolo.—939. Plazo de
caducidad para el reclamo
B.— Responsabilidad por daños ocasionados en la superficie
940. Naturaleza de la responsabilidad.—941. Personas responsables.—942. Limitación
de la responsabilidad.—943. Culpa concurrente.—944. Caso de dolo
C.— Responsabilidad en el transporte gratuito
945. Limitación de la responsabilidad.—946.
D.— Daños producidos en abordaje
947. Concepto de abordaje.—948. Responsables.—949-950. Solidaridad de la
responsabilidad.—951. Daños causados a terceros en la superficie en caso de
abordaje.—952.
§ 7.— Responsabilidad derivada de productos elaborados
952-1. Importancia de la cuestión.—952.2. Responsabilidad del fabricante;
fundamento.—952.3. Responsabilidad del importador y de quien le pone su marca al
producto.—952.4. Responsabilidad del proveedor o distribuidor.—952.5.
Responsabilidad del vendedor no fabricante.—952.6. Acciones recursorias
§ 8.— Responsabilidad por accidentes de tránsito
952.7. Responsabilidades derivadas de los accidentes de tránsito
A.— Accidentes de que son víctimas los peatones
952.8. La prueba de la culpa del conductor y el fundamento de la responsabilidad.—
952.9. Presunciones de culpa.— 952.10. Responsabilidad del propietario del vehículo
B.— Colisión entre un automóvil y una bicicleta
952.11. Criterio predominante.—
C.— Colisión entre dos automotores
952.12. Fundamento de la responsabilidad.— 952.13. Presunciones legales y
jurisprudenciales de culpa.— 952.14. Carácter de las presunciones legales
D.— Accidentes en pasos a nivel ferroviarios
952.15. Reglas jurisprudenciales
E.— Problemas peculiares de la indemnización de daños
952.16. Aplicación de los principios generales
§ 9.— Responsabilidad por explosiones atómicas
952.17. El desarrollo de la energía nuclear. Noción de daño nuclear.— 952.18.
Fundamento y extensión de la responsabilidad
§ 10.— Responsabilidad por daños al medio ambiente
952.19. Noción.— 952.20. Fundamento y extensión de la responsabilidad
§ 11.— Responsabilidad por publicaciones periodísticas
952.21. Cuestiones preliminares.— 952.22. La doctrina de la real malicia.— 952.23.
Otras cuestiones que deben valorarse
II — Enriquecimiento sin causa
953. Concepto.— 954. Antecedentes históricos y legislación comparada.— 955. La
cuestión en el Código Civil argentino.— 956. Naturaleza y fundamento de la acción.—
957. Condiciones para que proceda la acción de restitución.— 958.— 959. Efectos;
límites de la reparación.— 960. Prescripción
III — Abuso del derecho
961. Concepto.— 962. Cuándo debe reputarse que un derecho ha sido ejercido
abusivamente.— 963. La cuestión en nuestro derecho.— 964.— 965. Derechos que
pueden ejercerse discrecionalmente.— 966-967. Sanción del ejercicio abusivo
IV — Obligaciones ex lege
968. Concepto y caracteres.— 969. Diversos casos
CAPÍTULO XIII
Privilegios
970. Concepto.— 971. Caracteres.— 972. Antecedentes históricos.— 973. Naturaleza
jurídica.— 974. Fundamento.— 975. Clasificación de los privilegios.— 976. Fuentes
legales
§ 2.— Los privilegios en el Código Civil
977. Clasificación
A.— Privilegios generales
978. Enumeración
1.— Gastos de justicia
979. Alcance y fundamento
2.— Impuestos
980. Alcance y fundamento
B.— Privilegios especiales
1.— Privilegio del locador
981. Fundamento.—982. Personas que pueden invocarlo.—983. Créditos amparados.—
984. Cosas sobre las que recae.—985.—986. Caso de sublocación.—987.—988.
Derecho de embargo y persecución.—989.
2.— Privilegio del posadero
990. Alcance.—991.—992.
3.— Privilegio del acarreador
993. Alcance.—994.—994.1.
4.— Privilegio por gastos de semilla y de cosecha
995. Alcance.—996. Gastos comprendidos
5.— Privilegios por gastos de conservación
997. Alcance.—998. Gastos comprendidos.—999. Asiento del privilegio
6.— Privilegio del vendedor de cosas muebles
1000. Norma legal.—1001. Créditos protegidos.—1002. Asiento del privilegio
7.— Privilegio del depositante
1003. Alcance
8.— Privilegio del trabajador
1004. Alcance.—1005. Derecho de persecución.—1006. Subrogación
9.— Privilegio del vendedor de inmuebles
1007. Alcance
10.— Privilegio del prestamista de fondos para la adquisición de un inmueble
1008. Alcance
11.— Privilegio de los herederos o copartícipes
1009. Alcance
12.— Privilegio del donante
1010. Alcance
13.— Privilegio de los arquitectos, empresarios y suministradores de fondos
1011. Arquitectos, empresarios.— 1012. Suministrador de fondos para pagar a
trabajadores de la construcción.— 1013. Suministrador de materiales
14.— Privilegio del acreedor hipotecario
1014. Idea general.— 1015.— 1016. Orden del privilegio
15.— Privilegio del acreedor prendario
1017. Naturaleza
16.— Privilegio del crédito por expensas comunes, derivadas de la propiedad horizontal
1017-1. Norma legal
17.— Privilegios especiales ajenos al Código Civil
1018. Principales casos
C.— Orden de los privilegios
1019. Complejidad del problema.— 1020. Principios generales sobre el rango de los
privilegios
§ 3.— Los privilegios en la ley de concursos
1021. Distintas clases de privilegios.— 1022. Créditos nacidos en el concurso.— 1023-
1024. Créditos con privilegio especial.— 1025-1026. Créditos con privilegio general.—
1027. Créditos comunes o quirografarios y créditos subordinados
§ 4.— Extinción
1028. Distintas causas
§ 5.— Derecho de retención
1029. Concepto.— 1030. Condiciones del ejercicio.— 1031. Caracteres.— 1032.
Naturaleza jurídica
A.— Casos en que es ejercible
1033. Principio general.— 1034. Casos en que la ley lo confiere expresamente.— 1035.
Aplicaciones jurisprudenciales del principio general
B.— Efectos
1.— Derechos
1036. Situación en que se encuentra el retenedor.— 1037. Situación frente a los
acreedores privilegiados. — 1038. Situación frente a los restantes acreedores
2.— Obligaciones
1039. Cuidado de la cosa.— 1040. Restitución de la cosa
§ 6.— Extinción
1041. Medios indirectos.— 1042. Medios directos
Pág.
CAPÍTULO I
1. Origen y evolución histórica de las obligaciones.— La teoría de las obligaciones tuvo

su origen y logró la plenitud de su desarrollo en Roma.
Originariamente no se distinguía entre la responsabilidad penal y la civil. Tanto el
ladrón como el que había pedido prestada una suma de dinero estaban obligados con su
propia persona y reducidos a la condición servil; el deudor comprometía su propio
cuerpo y éste era, dice Bonfante , el objeto de la obligación. El acreedor podía
apoderarse de él y aun venderlo como esclavo. Esta solución tan dura, fue atenuándose
con el transcurso del tiempo. La ley Paetelia Papiria marcó una etapa fundamental de
esta evolución; a partir de ella, la obligación recae sobre el patrimonio y no sobre la
persona del deudor; pero todavía el acreedor cuyo crédito no era satisfecho conservaba
la facultad de tomarlo y exigirle sus servicios, hasta que el precio de éstos compensara
la deuda.
Finalmente, la obligación derivó hacia una responsabilidad puramente patrimonial . Es
verdad que se mantuvo y se mantendrá hasta la época contemporánea la prisión por
deudas; pero ésta era una especie de sanción penal, aplicada por el Estado al deudor
irresponsable. Pero ya no caía éste bajo el poder o manus del acreedor.
En el terreno delictual, la responsabilidad también era referida primitivamente al cuerpo
del culpable. La ley de las XII Tablas acoge la ley del Talión; ojo por ojo, diente por
diente. Es decir, el delincuente era pasible de una venganza por parte de la víctima.
Luego se autorizó la composiciónconvencional: si la víctima lo quería, el delincuente
quedaba exento de la obligación de someterse a la venganza personal, pagando una
suma de dinero. Más tarde la composición fue legal, vale decir, impuesta por el Estado.
Hacia fines de la República, la idea de obligatio , similar a la que emerge de un
contrato, se había extendido ya a la responsabilidad emergente de un delito.
En la época clásica (Imperio), la teoría de las obligaciones alcanzó su pleno desarrollo.
Tan admirable fue la labor de los jurisconsultos romanos en esta materia, que la ciencia
jurídica de los siglos posteriores poco agregó a lo que ellos hicieron. Recién en la
segunda parte de nuestro siglo se han producido importantes renovaciones que obedecen
a los cambios económicos y tecnológicos de la época.
2. Definición; diversas acepciones.— Según la clásica definición de Justiniano, la

obligación es el vínculo jurídico que nos apremia o constriñe a pagar a otro alguna
cosa . Con mayor rigor científico, podemos decir que es el vínculo establecido entre dos
personas (o grupo de personas), por el cual una de ellas puede exigir de la otra la
entrega de una cosa, o el cumplimiento de un servicio o de una abstención .
Toda obligación presenta, por tanto, un aspecto activo : un poder o facultad de
exigir algo; y uno pasivo: un deber de dar, hacer o no hacer. No se trata de conceptos
distintos sino de aspectos diferentes de un concepto unitario , que es la obligación. Son
el anverso y reverso de una misma medalla, pues no se puede concebir un crédito sin
deuda y viceversa (art. 497, Cód. Civil).
En el lenguaje común —aunque impropiamente desde el punto de vista de la técnica
jurídica— se llama también obligación al objeto o prestación debida, en otras palabras,
a la deuda .
En el derecho comercial se llama obligaciones (con el aditamento "negociables") a los
títulos emitidos por las sociedades por acciones, cooperativas y asociaciones civiles para
documentar deudas contraídas a fin de aportar capitales a la entidad (ley 23.576, ref. por
ley 23.962)
3. Distinción entre deuda y responsabilidad.— El análisis del aspecto pasivo de la
obligación, ha permitido a la doctrina alemana formular un distingo
entre deuda y responsabilidad , que son dos momentos sucesivos en la situación del
deudor. El primero es el puro débito, el deber de cumplimiento , que nace junto con la
obligación. El segundo es la responsabilidad, que sobreviene después del
incumplimiento de la obligación. Cuando ha ocurrido el incumplimiento, el acreedor
puede ejecutar los bienes del deudor para hacer efectiva esa responsabilidad, pues
éste responde con su patrimonio del pago de sus deudas.
Ordinariamente, dice Larenz , la responsabilidad sigue a la deuda como la sombra al
cuerpo; pero hay una hipótesis excepcional de deuda sin responsabilidad ; tal es el caso
de obligaciones naturales; la deuda existe, pero el acreedor no puede exigir su pago.
Hay también deudas con responsabilidad limitada : el deudor no responde ya con todo
su patrimonio, sino con una parte de él; tal es, por ejemplo, la situación del heredero
beneficiario respecto de las deudas contraídas por el causante. Por último, se citan
algunos casos deresponsabilidad sin deudas; tal sería el caso del fiador, que responde
por las deudas del afianzado o del adquirente de un bien hipotecado, que responde con
el bien en caso de incumplimiento de su antecesor en el dominio; o del principal que
responde por la culpa de su dependiente. Empero, creemos que en ninguno de estos
casos puede decirse que no haya deuda. Es verdad que en todos ellos el deudor principal
es un tercero; pero también es deudor el fiador, el adquirente del bien o el principal. Es
una deuda voluntaria o legalmente asumida y no porque tenga ca rácter subsidiario deja
de serlo.
En suma, creemos que puede concebirse deuda sin responsabilidad pero no
responsabilidad sin deuda.
4. Naturaleza y caracteres.— Las obligaciones son derechos personales de
índole patrimonial . Es decir, se establecen de persona a persona y tienen un contenido
económico. Para precisar mejor el concepto, y destacar los caracteres, conviene trazar la
distinción y paralelo con los derechos reales.
5.Distinción con los derechos reales.—Hemos dicho ya que el derecho personal u
obligación es una vinculación jurídica que une a dos personas; en virtud de la cual el
deudor debe satisfacer al acreedor la prestación debida.Derecho real, en cambio, es un
poder o facultad que se tiene sobre una cosa; el típico es la propiedad, que importa un
poder de señorío, de goce y disposición de la cosa; los restantes derechos reales no son
en el fondo, sino desmembraciones de ella.
De esta diferencia conceptual, se siguen las siguientes:
a) En los derechos reales no hay sino dos elementos: el titular del derecho y
la cosa sobre la cual se ejerce; en los personales, en cambio, hay tres: el sujeto activo
o acreedor, el sujeto pasivo o deudor y lo debido o prestación , que puede consistir en
una obligación de dar (si, por ejemplo, se debe una suma de dinero), de hacer (v. gr., el
contrato de trabajo) o de no hacer (como es la obligación del locador de abstenerse de
todo acto que importe perturbar al inquilino en el goce de la cosa locada).
b) Los derechos reales se llaman absolutos en el sentido de que se tienen erga omnes ,
contra cualquiera que pretenda perturbar al titular en el goce de la cosa; dan origen
a acciones reales , cuyo objeto es mantener el derecho y que se ejercen tantas veces
como sea necesario para defenderlo. Los personales son relativos , pues se tienen contra
personas determinadas, que son el o los deudores; por eso, las acciones personales sólo
pueden dirigirse contra ellos y tienden a la extinción del derecho pues una vez cobrado
el crédito, cesa la obligación. Por excepción, las acciones derivadas de los derechos
reales de garantía (hipoteca, prenda, etc.) tienden, no al mantenimiento, sino a la
extinción del derecho, puesto que son accesorios de una obligación de carácter personal.
c) El titular de un derecho real goza del jus persequendi o sea la facultad de hacerlo
valer contra cualquiera que se halle en posesión de la cosa; aunque el principio no es
absoluto y sufre excepciones: una de ellas sería el caso del poseedor de buena fe de
cosas muebles, contra quien no puede ejercerse reivindicación (art. 2412, Cód. Civil).
Los derechos personales, en cambio, no gozan de este privilegio.
d) También es inherente al derecho real el jus preferendi , en virtud del cual descarta a
todos los derechos creditorios y, además, determina su rango según su antigüedad
(como en la hipoteca) o excluye cualquier otro (como el dominio). El derecho personal,
al menos en principio, supone una completa igualdad para sus diversos titulares, salvo el
caso de privilegios.
e) Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley y, por ello, su número es
limitado. El Código Civil enumera el dominio y el condominio, el usufructo, el uso y la
habitación, las servidumbres activas, el derecho de hipoteca, la prenda y la anticresis
(art. 2503). Habría que agregar, todavía, la propiedad horizontal (ley 13.512), la
superficie forestal (ley 25.509), la posesión y los derechos reales del derecho mercantil:
la prenda con registro, el warrant, los debentures. La prohibición de que las partes
interesadas puedan crear otros derechos reales que aquellos establecidos en la ley
(art. 2502, Cód. Civil) obedece a la preocupación del poder público por todo lo atinente
al régimen de la propiedad, a la cual ellos se vinculan estrechamente, y que podría
quedar alterada en sus mismos fundamentos si se admitiese la libertad de convenciones;
es éste un problema de capital importancia para el orden económico social. En cambio,
los derechos personales son ilimitados en su número; las partes pueden crear tantos
como convenga a sus intereses, formando el contrato, una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma (art. 1197, Cód. Civil).
f) Por razones análogas a las explicadas en el apartado anterior, la ley reglamenta, por lo
general, las formalidadesrequeridas para la transmisión de los derechos reales, que son
más rigurosas para el caso de que se trate de bienes inmuebles (escritura pública,
inscripción en el registro, tradición); en cambio, los derechos personales nacen o se
transmiten sin ningún requisito formal.
g) Los derechos reales son susceptibles de adquirirse por usucapión ; no así los
personales, respecto de los cuales no es concebible la posesión, la cual, unida al
transcurso del tiempo, constituye el fundamento de aquélla.
h) Los derechos reales tienen, en principio, una duración ilimitada, y no se extinguen
por el no uso: la prescripción liberatoria no rige respecto de ellos. El derecho de
propiedad no se pierde por más que el titular deje de ejercerlo por un número indefinido
de años, a menos que otra persona adquiera el dominio por prescripción adquisitiva.
Pero esta regla no es absoluta; los derechos reales de garantía se extinguen cuando
prescribe la obligación personal de que son accesorios; el usufructo (art. 2924), el uso y
la habitación (art. 2969) y las servidumbres activas (art. 3059) se extinguen por el no
uso. En cambio, la prescripción liberatoria se opera respecto de todos los derechos
creditorios no ejercidos durante los plazos fijados por la ley.
6. Tentativas de asimilación; concepciones unitarias.— La concepción clásica de los
derechos reales ha sido impugnada por Planiol , Michas , Roguin y otros. Especial
interés revisten las ideas del primero de los nombrados. Sostiene el ilustre jurista francés
que la idea de que los derechos reales establecen una relación directa entre una persona
y una cosa, es falsa, porque una relación de orden jurídico no puede existir sino entre
personas; esto es, afirma, una verdad axiomática y elemental para la ciencia del derecho.
Y si se profundiza el análisis de los derechos reales, se verá que también en ellos hay
sujeto activo y sujeto pasivo, entre los cuales, como en los derechos personales, se
establece la relación jurídica. En nuestro caso, los obligados serán todos los integrantes
de la sociedad, que tienen el deber de respetar el derecho real, de abstenerse de todo
hecho que lo perturbe; es, pues, una obligación de no hacer que pesa sobre el resto de la
colectividad y que por ello puede llamarse pasivamente universal . De ahí se desprende
que la diferencia entre derechos reales y personales no es esencial, sino que se traduce
solamente en lo siguiente: mientras en estos últimos el sujeto pasivo es determinado, en
los primeros es indeterminado y de número ilimitado.
Esta teoría nos parece más brillante que sólida. En primer término, no vemos por qué
razón el derecho objetivo no puede amparar una relación directamente establecida entre
una persona y una cosa. En verdad, creemos que existe aquí un equívoco respecto de la
palabra relación . Es obvio y axiomático, como dice Planiol , que el Derecho rige
relaciones entre las personas, puesto que su campo de acción es precisamente la
coexistencia humana. Pero ello no se opone de modo alguno a que proteja ciertos bienes
del hombre, teniendo en mira precisamente una posible agresión por parte de los demás
individuos. Y así como hay un derecho al honor, a la vida, etcétera, hay también un
derecho sobre los bienes que sirven para la satisfacción de nuestras necesidades
económicas. ¿Qué mal hay en decir, en este caso, que existe una relación directa entre el
titular y la cosa? Y es que, en efecto, hay una vinculación directa entre ambos, puesto
que ninguna otra persona se interpone ni puede legalmente interponerse en el uso y goce
de la cosa.
Tampoco satisface la idea de la obligación pasivamente universal como característica de
los derechos reales, puesto que el deber de respetar los derechos que tienen los
miembros de una colectividad existe tanto en el caso de los derechos reales como en el
de los personales, y aun en los de carácter extrapatrimonial.
Finalmente, esta concepción supone poner el acento en algo que es completamente
secundario en los derechos reales; porque lo esencial y característico de éstos no es la
obligación pasiva que el resto de la sociedad tiene de respetarlos, sino el poder de goce
y disposición que se reconoce al titular sobre la cosa.
No es extraño, por tanto, que esta teoría haya tenido una repercusión prácticamente nula
en el derecho moderno.
7. Distinción con los derechos de familia.— A diferencia de las obligaciones, los
derechos de familia no tienen carácter patrimonial . Es verdad que algunas veces estos
derechos tienen consecuencias o repercusiones de índole económica; así, por ejemplo,
la patria potestad lleva implícito el usufructo de los bienes de los hijos; el deber de
asistencia se traduce en el pago de los alimentos. Pero nada de esto hace a la esencia del
deber de familia, que es de naturaleza no patrimonial; por ejemplo, los deberes respecto
del cónyuge: asistencia recíproca, fidelidad, cohabitación, etcétera; respecto de los
hijos: cuidado y educación, etcétera. En otras palabras: las obligaciones se desenvuelven
en el plano económico, aunque la moral no sea, por cierto, ajena a ellas y a su régimen
legal; en cambio, los derechos de familia se desenvuelven primordialmente en el terreno
moral, aunque a veces tengan implicancias económicas.
De esta diferencia esencial, surge esta consecuencia: el incumplimiento de las
obligaciones trae aparejada siempre la indemnización de los daños y perjuicios. En los
derechos de familia, la sanción es distinta: el divorcio, la privación de la patria potestad.
Inclusive, puede aparejar sanciones de orden penal, desde que se ha incorporado a
nuestro derecho el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. A
veces, la sanción impuesta por el incumplimiento es de carácter patrimonial: tal ocurre
con la pérdida de los derechos hereditarios en el caso de indignidad o desheredación.
Pero adviértase que aun en este caso hay una diferencia sustancial con la indemnización
de los daños y perjuicios, sanción correspondiente al incumplimiento de una obligación.
En el primer caso hay una pena civil , es decir, una sanción que no tiene relación
cuantitativa con el deber incumplido, y no podría tenerla, pues no puede medirse
económicamente la indignidad, que es una idea de orden moral; en el segundo caso, la
sanción no está enderezada a castigar , sino a reparar al acreedor por los daños que le
ha ocasionado el incumplimiento: el monto de los daños da la medida exacta de la
indemnización.
8. Tendencias actuales en el derecho de las obligaciones: permanencia formal y
transformaciones sustanciales.— Como lo dice con razón Albertario , la teoría de las
obligaciones está menos ligada que cualquier otra teoría jurídica a un ambiente
histórico. Mientras en materia de derechos individuales, personas jurídicas, familia y
derechos reales, las transformaciones operadas desde el derecho romano han sido
profundas y sustanciales, en lo que atañe a obligaciones el derecho moderno conserva
sustancialmente la teoría elaborada por los grandes jurisconsultos de la época clásica.
Pueden señalarse, es verdad, algunas transformaciones y la incorporación de nuevos
principios: así, por ejemplo, se advierte un mayor intervencionismo del Estado en los
contratos entre particulares (aunque, desde luego, Roma no desconoció ese
intervencionismo, bien que no con la extensión actual); la idea de culpa como
fundamento de la responsabilidad extracontractual, ha sido completada y vigorizada con
la teoría del riesgo creado; la lesión, admitida en Roma, se aplica hoy en casi todo el
mundo sobre la base de principios más amplios y generales; los derechos subjetivos han
dejado de ser una potestad absoluta e incausada, y hoy se los concibe como una facultad
enderezada hacia un fin lícito y de la cual no se puede abusar ; el principio del abuso
del derecho, ignorado en Roma, hoy tiene vigencia universal; por último pueden
señalarse como novedades dentro de esta parte del derecho, la teoría de la imprevisión,
la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones, etcétera.
9.— Hemos aludido entre las tendencias modernas, a la del intervencionismo del Estado
en los contratos, cuya justificación general es la necesidad de proteger a los débiles, es
decir, a los que en una relación contractual libre se encontrarían en una situación de
inferioridad. Aunque de carácter general y encaminada en todas partes a satisfacer los
intereses de las grandes masas, es desde luego más acentuada en los países totalitarios,
en los que forma parte del engranaje de la "economía dirigida", puesta al servicio no
sólo del bienestar popular, sino también del poderío económico y militar y de fines
imperialistas.
10. Tendencia a la unificación internacional.— Por la misma razón señalada
por Albertario , de que la teoría de las obligaciones está menos ligada que cualquier otra
teoría jurídica a un ambiente histórico, es dable observar una extraordinaria similitud en
la legislación comparada, en lo que atañe a su régimen jurídico. Es éste, por tanto, un
campo propicio para la unificación de las legislaciones. Hay que reconocer, empero, que
pese al esfuerzo de los juristas y a las mínimas diferencias que sería necesario zanjar,
los resultados hasta ahora son pobres.
El esfuerzo más notable en este sentido es quizás el Proyecto de Código de las
Obligaciones francoitaliano que, aprobado en 1927 por la Comisión de juristas
encargada de su redacción, no tuvo después sanción legislativa, si bien el Código Civil
italiano de 1942 lo adoptó con muy ligeras modificaciones. Más modesta en sus
alcances, pero de resultados más positivos, ha sido la unificación llevada a la realidad,
de las legislaciones de Suecia, Noruega y Dinamarca, sobre letras de cambio, derecho
marítimo, cheques y agentes de comercio.
En América la unificación del derecho privado ha sido incluido en el Programa de
Unión Panamericana; propósito luego reiterado en sucesivas conferencias
internacionales. En la 8ª Conferencia, reunida en Lima en 1938, se creó una comisión
permanente de juristas encargada de la unificación del derecho privado y se asignó a la
Universidad de San Marcos el papel de organismo centralizador de los trabajos.
Iguales anhelos se han exteriorizado en las conferencias interamericanas de abogados.
Cabe mencionar el importante aporte prestado a la tarea de unificación por el Instituto
de Derecho Comparado de Lyon, fundado en 1921 porLambert; el Instituto de la
Universidad de París, creado porCapitantyLevy Ullmany actualmente dirigido porJulliot
de la Morandière; el Instituto de Estudios Legislativos de Roma; el Instituto Hispano-
Portugués-Americano, de Madrid, etcétera.
11. Tendencia hacia la unificación interna.— Desde que el derecho comercial se
desprendió del civil, ambas legislaciones mantuvieron su régimen autónomo en materia
de obligaciones y contratos. Pero desde mediados del siglo pasado se viene poniendo en
cuestión esta separación; una poderosa corriente doctrinaria (en nuestro país, Barcia
López , Rivarola , Matienzo , Melo , Varangot , Díaz de Guijarro , Arecha , Bengolea
Zapata ) sostiene que no hay ninguna causa fundamental para no establecer un régimen
único, pues no existe diferencia sustancial, en esta materia, entre la legislación civil y
comercial. La ley de unificación de la legislación civil y laboral (vetada por el Poder
Ejecutivo) de 1991 y los proyectos del Poder Ejecutivo de 1993 y de la Cámara de
Diputados del mismo año y el proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1998,
responden todos a este criterio.
§ 2.— El método
12. Ubicación de las obligaciones en el derecho civil.— El problema de la ubicación de

las obligaciones dentro del derecho civil (o sea, la llamada "metodología externa" de las
obligaciones), no tiene en verdad mayor importancia, porque los problemas esenciales
del Derecho no son los de método, sino los de concepto. Pero no puede desconocerse el
interés que presenta la cuestión, sobre todo en materia de enseñanza y conocimiento.
En las Institutas, las obligaciones están ubicadas al final, en los 3º y 4º Libros, luego de
las personas, la familia, las cosas, el derecho de propiedad y las sucesiones. No mucho
mejor es el método del Código Napoleón, que trata en el libro tercero "De los diferentes
medios de adquirir el dominio", y en el que se incluyen las sucesiones y las obligaciones
y contratos. El Código de Chile trató de las obligaciones en el 4º y último libro,
siguiendo así la idea de las Institutas y del Código Napoleón, pero perfeccionando el
método, pues reservó este libro para las obligaciones y contratos, separándolos de las
sucesiones.
El Código alemán de 1900 presenta la gran innovación de un primer libro dedicado a la
Parte General; en los libros siguientes trata de las obligaciones y contratos, derecho
reales, familia y sucesiones. El Código italiano trata nuestra materia en el Libro 4º
después de las personas, la familia, sucesiones y derechos reales. Suiza ha legislado
sobre obligaciones en Código por separado.
Nuestro Código trata de esta materia en el libro segundo, después de personas y familia
(libro primero) y antes de los derechos reales (libro tercero) y de sucesiones, privilegios
y prescripción (libro cuarto). Se inspiró enFreitasy su método importó un gran avance
respecto de los antecedentes, particularmente el Código Napoleón.
En nuestra enseñanza se ha seguido el método del Código Civil alemán.
13. Metodología "interna".— Más importante que la ubicación dentro del derecho civil
es el ordenamiento interno de la materia de las obligaciones. La gran novedad operada
en el derecho moderno fue legislar sobre una teoría general de las obligaciones,
consideradas en sí mismas y con independencia de sus fuentes. Veamos los
antecedentes históricos.
Las Institutas tratan de las cuatro fuentes que originan las obligaciones (contrato, cuasi
contrato, delito y cuasi delito) y luego sobre cada uno de los contratos (Libro 3º);
finalmente, legislan sobre las obligaciones que nacen de los delitos y cuasidelitos.
Domat trata en el Libro 1º de su obra sobre "Las leyes civiles en su orden natural" de las
obligaciones voluntarias y en el Libro 2º de las obligaciones que se forman sin
convención (delitos y cuasi delitos).
El Código Napoleón, no obstante antecedente tan importante, no trató
independientemente la teoría general de las obligaciones.
Los romanistas modernos (Thibaut , Zachariae , Savigny , Puchta , Winscheid ) adoptan
y perfeccionan la idea de Pothier , sistematizando la teoría general de las obligaciones,
con independencia de sus fuentes. Este método fue luego seguido por el Código de
Chile y por Freitas , de quienes lo tomó Vélez ; hoy es seguido por todos los códigos
modernos.
Nuestro Código trata de la teoría general de las obligaciones en la Sección 1ª, Libro 2;
la Sección 2ª del mismo libro legisla sobre "Los hechos y actos jurídicos que producen
la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones",
y la Sección 3ª está dedicada a los contratos.
Dijimos ya que el gran acierto de Vélez fue sistematizar la teoría general de las
obligaciones; pero su método no está exento de críticas: a) En primer término, trata de
los hechos y actos jurídicos a continuación de las obligaciones en general y antes de los
contratos, cuando en realidad es una materia con la que debió formarse una Parte
General o, por lo menos, legislarla antes que las obligaciones, dada su naturaleza más
amplia y comprensiva de éstas. b) Trata de la condición, el plazo y el cargo junto con
las obligaciones, cuando en realidad son modalidades de los actos jurídicos en general.
c) Lo mismo puede decirse de la renuncia, que debió tratarse junto con los actos
jurídicos.
14. Enumeración.— Los elementos de la obligación son el sujeto activo o acreedor, el

sujeto pasivo o deudor, el objeto y la causa. Nos ocuparemos también acerca de si la
posibilidad de compulsión constituye un elemento.
15. Los sujetos.— Toda obligación tiene un sujeto activo o acreedor y uno pasivo
o deudor . Pueden ser sujetos únicos o múltiples; la pluralidad de acreedores o deudores
crea complejos problemas que se estudiarán en su momento.
Ordinariamente se piensa en las obligaciones como relaciones en las que cada uno de
los sujetos oficia exclusivamente como acreedor o como deudor, este esquema es
frecuentemente inexacto, sobre todo en el terreno de los contratos, en los que las partes
son simultáneamente acreedores y deudores recíprocos; así, por ejemplo, en la
compraventa, el comprador debe el precio y el vendedor la cosa. Es claro que aun en ese
caso pueden aislarse conceptualmente dos obligaciones distintas, en cada una de las
cuales una parte es acreedora y sólo acreedora, y otra es deudora y sólo deudora.
Los sujetos deben ser determinados o determinables . Una obligación en la cual no
pudiera determinarse quién es acreedor y quién debe, deja de ser obligación. Pero nada
se opone a una indeterminación provisoria del sujeto, tal como ocurre en las ofertas al
público, las promesas de recompensas, los títulos al portador, etcétera. Otro ejemplo
interesante de indeterminación relativa de sujeto lo presentan las llamadas
obligaciones ambulatorias o propter rem , de las que nos ocuparemos a continuación.
16. Obligaciones ambulatorias opropter rem.— Existe un tipo de obligaciones de

naturaleza especial, cuya estrecha vinculación a un derecho real les da una fisonomía
propia. Sus características esenciales son las siguientes:
a) Tanto el acreedor como el deudor son titulares de un derecho real sea sobre la misma
cosa, sea sobre dos cosas vecinas. Por ello ha podido decirAberkaneque la
obligaciónpropter remune a los titulares de dos derechos rivales; resuelve ese conflicto
instituyendo entre losderechos una coexistencia pacífica y unmodus vivendiaceptable.
b) Puesto que la obligación propter rem está siempre vinculada a un derecho real, se
transmite junto con ese derecho. El enajenante queda liberado de la obligación que pasa
al adquirente. Por eso se han llamado obligaciones ambulatorias . Otra consecuencia de
este carácter es que el deudor puede liberarse de su obligación haciendo abandono de la
cosa.
c) La obligación propter rem es propiamente una obligación y no un derecho real,
porque el sujeto pasivo debe una presentación de dar, hacer o no hacer, y porque
responde de su cumplimiento con todo su patrimonio.
Como ejemplo de esas obligaciones podemos citar la que pesa sobre los vecinos de
contribuir al deslinde y amojonamiento (arts. 2746 y 2752); la de cerramiento forzoso
(art. 2726); la obligación de los condóminos de contribuir a los gastos de conservación
de la cosa común (art. 2685); la del usufructuario de contribuir a los gastos de la cosa,
en proporción al goce que tiene de ella (arts. 2881 y sigs. y 2894 y sigs.); la del acreedor
pignoraticio de cuidar diligentemente la cosa que tiene en su poder (art . 3225), etcétera.
B.— El objeto
17. Noción.— El objeto es la cosa o hecho sobre el cual recae la obligación contraída.
En otras palabras, es la prestación prometida por el deudor. Este concepto resulta claro
cuando se trata de obligaciones de hacer o no hacer; aquí el objeto es exclusivamente
una conducta humana. Pero la idea se vuelve menos nítida en las obligaciones de dar.
¿Cuál es aquí el objeto? ¿La cosa misma prometida o la conducta del que promete
entregarla? Para la doctrina tradicional, cosa y objeto se confunden en este supuesto; en
otras palabras, en las obligaciones de dar, el objeto es la cosa prometida; en las
obligaciones de hacer o no hacer, es la conducta del deudor tenida en vista al obligarse.
Pero este punto de vista fue objetado por quienes, partiendo del principio de que las
relaciones jurídicas sólo se dan entre personas, sostienen que el objeto de tales
relaciones sólo puede ser conducta humana: en las obligaciones de dar, lo mismo que en
las de hacer o no hacer, el objeto es la actividad prometida por el deudor. En este
supuesto, entregar la cosa. La cosa será cuanto más el objeto del objeto.
Esta tesis ha sido objeto de críticas vivaces. Carneluttipropone el ejemplo de la venta de
un cuadro y afirma que el sentido común indica que el objeto de esa relación es el
cuadro; la acción del deudor por la cual lo entrega, no es el objeto de la relación sino el
medio en virtud del cual la relación se cumple y agota. De no ser así, agrega, cuando el
deudor no cumple y ha de acudirse a la ejecución forzosa, se tendría que aceptar que al
faltar el acto voluntario del deudor, habría desaparecido el objeto y que lo que recibiría
el acreedor sería un subrogado de aquél.
Por nuestra parte, adherimos a la concepción de Hernández Gil . Dice este autor que el
objeto de la obligación es la prestación, a cuya caracterización cooperan dos factores.
Uno de ellos constante, que es el comportamiento del deudor; otro variable, que puede o
no concurrir, la cosa. Cuando la obligación consiste en dar o entregar una cosa, ésta,
aunque no integre por sí sola el objeto, forma parte de él. En otras palabras, la
prestación, que siempre es conducta, puede o no estar referida a las cosas. Si va referida
a las cosas, como en las prestaciones de dar, aquéllas se incorporan al objeto. Si no va
referida a ellas, como en las prestaciones de hacer, es sólo conducta la que integra el
contenido de la obligación. Eliminar radicalmente las cosas del objeto no es posible; e
incluso ha de subrayarse que en las prestaciones de dar, las cosas son jurídicamente más
relevantes que el comportamiento desde el punto de vista del objeto, puesto que dicho
comportamiento no es sino un medio para lograr el resultado querido.
18. Caracteres que debe reunir.— El art. 953 del Código Civil establece que el objeto de
los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo
especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que
no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las
leyes o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que
perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a
esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto .
De esta disposición se deduce que el objeto debe llenar las siguientes condiciones:
a) Debe ser determinado , puesto que no sería posible constreñir al deudor al pago de
una cosa o un hecho si no se puede precisar cuál es la cosa o hecho debido.
A veces, el objeto debe ser determinado en su individualidad ; en tal caso, la obligación
tiene por objeto uncuerpo cierto. En cambio, cuando se trata de cosas fungibles, basta la
determinación de lacantidadycalidad. Así, por ejemplo, no se concebiría un contrato de
compraventa que versare sobre "un inmueble", sin precisar de qué inmueble se trata. En
cambio, la venta de cereales, vinos, aceites, etcétera, se hace especificando el género, la
calidad y la cantidad.
b) Debe ser posible . En efecto, nadie puede ser obligado a pagar o hacer imposible.
Pero la imposibilidad que anula la obligación debe ser absoluta . No basta, por
consiguiente, que el objeto resulte imposible para un deudor determinado, ya sea por
falta de aptitudes o capacidad personales, o por otras razones circunstanciales. Es
necesaria una total imposibilidad, sea física o jurídica . Si una persona que carece de
condiciones artísticas se obliga a realizar un retrato o una escultura, no podrá alegar más
tarde la ineficacia de la obligación por su imposibilidad de cumplir con la tarea para la
cual se ha comprometido, puesto que, en términos absolutos, hacer una escultura o un
cuadro es perfectamente posible; en tal hipótesis, la obligación no es nula, sino que ante
el incumplimiento se resuelve en daños y perjuicios.
c) Debe ser lícito . Todo objeto contrario a la ley anula la obligación. Así, por ejemplo,
no se puede contratar respecto de cosas que estén fuera del comercio (art. 953, Cód.
Civil); no se puede hipotecar una cosa mueble (art. 3108); ni prendar un inmueble
(art. 3204), etcétera.
d) Debe estar en el comercio (art. 953, Cód. Civil).
e) Debe ser conforme a la moral y a las buenas costumbres (art. 953, Cód. Civil). La
importancia de estos últimos requisitos hace preciso tratarlos por separado.
19. ¿El objeto debe tener contenido patrimonial? — El art. 1169 establece que el objeto
de los contratos ha de consistir en la entrega de una cosa o el cumplimiento de un hecho
susceptible de apreciación pecuniaria. Esta disposición sigue la idea clásica, que
encuadraba estrictamente el concepto de obligaciones en el campo de los derechos
patrimoniales. Contra esta doctrina levantó su protesta Ihering en un famoso trabajo,
que tuvo gran repercusión. En la doctrina moderna no se duda ya de que las relaciones
obligacionales pueden tener en vista proteger otros intereses que no los puramente
económicos. La educación de los hijos, el sostenimiento de hospitales, escuelas,
bibliotecas, etcétera, constituyen el fundamento de contratos frecuentísimos. No se
exige, pues, que el acreedor tenga un interés pecuniario . Pero ello no quiere decir que
las obligaciones puedan ser ajenas al patrimonio. La cuestión se aclara distinguiendo
entre la prestación u objeto de la obligación, que siempre debe tener contenido
patrimonial y el interés protegido , que puede ser humano, cultural, científico, moral;
basta que sea digno de tutela. Pero la prestación en sí debe ser siempre susceptible de
valoración económica porque de lo contrario no sería posible la ejecución del
patrimonio del deudor.
La idea ha sido expresada con claridad en el Código italiano: "La prestación que forma
el objeto de una obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe
corresponder a un interés del acreedor, aunque no sea patrimonial" (art. 1174).
Es necesario agregar, sin embargo, que este modo de enfocar el problema desbroza las
dificultades pero no las concluye. En verdad, estas dificultades quedan ahora trasladadas
a esta pregunta: ¿cuándo la prestación tiene o deja de tener carácter patrimonial? Es
clásico el ejemplo de la persona que se obliga a no tocar el violín durante las horas de
reposo de su vecino. Por lo pronto, se admite que la posibilidad de valoración
económica no existe solamente cuando la prestación tiene un contenido patrimonial
intrínseco, sino también cuando la recibe de la naturaleza de la contraprestación o de
una valoración hecha por las partes, como en el caso en que se conviene una cláusula
penal. En el ejemplo dado, no hay duda de que la obligación de no tocar el violín
recibiría contenido económico si el vecino se obligara a pagar una mensualidad al
violinista para que no toque o si éste admitiera el pago de una pena para el caso de
infringir su deber de abstención. Pero, de acuerdo con Giorgianni , pensamos que el
problema debe ser resuelto sobre bases más auténticas, vinculadas con el concepto
mismo de patrimonialidad de la prestación. Según este autor, la afirmación de que una
prestación es valorable pecuniariamente significa que, en un determinado ambiente
jurídico social, los sujetos están dispuestos a un sacrificio económico para gozar de los
beneficios de aquella prestación y que esto puede tener lugar sin ofender los principios
de la moral y de los usos sociales. Así, la energía física del hombre es un bien objeto de
valorabilidad pecuniaria y puede ser, por tanto, contenido de una prestación, mientras
que podría concebirse un ambiente jurídico-social en el que tal valorabilidad faltara,
reconociéndose así a la persona humana mayor nobleza. Algo de esto ocurría en el
derecho romano, en que las prestaciones relativas a las profesiones liberales no eran
pecuniariamente valorables. A la luz de estas consideraciones, la obligación de no tocar
el violín es claramente patrimonial.
20. Concepto de moral y buenas costumbres en su aplicación a las obligaciones.—
Puesto que todo el ordenamiento jurídico está dominado por la idea moral, era natural
que también el régimen de las obligaciones estuviera sujeto a ella. De ahí que no puedan
tener un objeto contrario a la moral (art. 953).
Ahora bien: ¿cuándo debe reputarse que un acto es contrario a las buenas costumbres?
Según una opinión muy generalizada, las buenas costumbres a que la ley se refiere son
la moral media de un pueblo en un momento dado.
Este criterio llamado sociológico, ha motivado agudas y certeras críticas. La moral no es
cuestión que deba resolverse según criterios mayoritarios o de masa. El resultado,
diceEsmein, sería la consagración de prácticas inmorales toleradas e inclusive
favorecidas por la gran mayoría. El juez, añade, no debe seguir a la masa cuando ella se
extravía, sino por el contrario, dirigirla, no haciendo prevalecer concepciones personales
aisladas, sino apoyándose en los elementos sanos de la población, guardianes de una
tradición ya probada. Expresando ideas concordantes, hace notarSioufique no cabe
concebir al cristianismo como producto del medio social, ya que éste era totalmente
hostil a los nuevos principios, al punto de que los que lo propagaron debieron pagarlo
con su sangre. En suma, la moral no se mide cuantitativamente.
Según Ripert , el criterio, llamado sociológico, es elástico, impreciso y no conduce a
ningún resultado positivo; para él, la medida de la moralidad de un acto está dada por la
moral cristiana.
Si se profundiza el análisis de esta divergencia, no es difícil advertir que ambos puntos
de vista no difieren esencialmente, en su incidencia práctica, por lo menos en los
pueblos de civilización occidental, cuyo espíritu ha sido moldeado bajo la influencia
bimilenaria de la moral cristiana; si bien es preciso reconocer que el criterio sociológico
tiene proclividad a un exceso de tolerancia y a que los jueces depongan su papel de
guardianes de la conducta moral de los individuos en sociedad. Mantener enérgicamente
la antorcha de la moral, cuidar del respeto de las buenas costumbres, es misión sagrada
de los jueces. Pero también el extremo contrario es malo. El juez no debe aplicar un
criterio muy riguroso para juzgar la moralidad de un acto; sólo cuando éste choca
abiertamente contra la moral cristiana, debe declararse su invalidez. De lo contrario se
entraría en un terreno resbaladizo y peligroso, pues, desgraciadamente, la perfección
moral no es patrimonio del ser humano. El juez debe apreciar el caso con el criterio de
un hombre honorable y prudente .
21.— Si lo que resulta contrario a la moral es un elemento esencial de los actos
jurídicos, como la causa o el objeto, el acto es nulo (art. 953); pero si lo inmoral es una
cláusula accesoria, el juez puede mantener la validez del acto y declarar sin efecto la
cláusula inmoral. Esta última solución es la que ha puesto en práctica nuestra
jurisprudencia para reducir los intereses usurarios, para declarar ineficaz el pacto
comisorio en las ventas de inmuebles por mensualidades cuando se ha satisfecho una
parte sustancial del precio, etcétera.
22. Actos contrarios a la moral.— Puesto que la noción de moral es imprecisa, fluida, el
legislador en muchos casos ha querido evitar dudas e, inspirado en razones morales, ha
establecido la nulidad de ciertos actos. Sin pretender formular una enumeración
completa, enunciaremos los principales casos: son nulos los pactos que versaren sobre
una herencia futura (art. 1175, Cód. Civil); los que se opongan a la libertad de acciones
o de conciencia (art. 953), como la obligación de habitar un lugar determinado o sujetar
la elección de domicilio a la voluntad de un tercero, la de mudar o no mudar de religión,
la de casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto
tiempo, o en cierto lugar, o no casarse, la de vivir célibe perpetua o temporalmente, o no
casarse con determinada persona o divorciarse (art. 531, Cód. Civil); los que tengan por
objeto el uso deshonesto de la casa alquilada (art. 1503), de lo cual es caso típico la
locación para establecer una casa de tolerancia; el préstamo de una cosa para un uso
contrario a las buenas costumbres (art. 2261, Cód. Civil).
23.— En todos estos casos coincide lo ilícito con lo inmoral; pero hay muchos otros en
que la jurisprudencia ha anulado ciertos actos, sin que medie disposición legal referida
específicamente a ellos, y sólo porque chocan contra la moral y buenas costumbres.
Casi siempre se ha recurrido a la teoría de la causa , juzgando que si ésta es inmoral, la
obligación es inválida.
Así, por ejemplo, se han declarado nulos los contratos de trabajo vinculados con las
casas de tolerancia, los convenios que implican el pago de un comercio sexual, el pago
de la influencia política (llamada venta de humo ), el corretaje matrimonial, los intereses
usurarios, los contratos en virtud de los cuales una persona se obliga a entregar una
parte de su cuerpo, etcétera.
C.— La causa
24. Diversos significados de la palabra causa.— La palabra causatiene en el Derecho

dos acepciones diferentes: a) designa, a veces, la fuente de las obligaciones, o sea, los
presupuestos de hechos de los cuales derivan las obligaciones legales: contratos, hechos
ilícitos, etcétera (en este sentido, art. 499, Cód. Civil); b) otras veces, en cambio, es
empleada en el sentido de causa final ; significa el fin que las partes se propusieron al
contratar (en este sentido, los arts. 500, 501, 502, 792, 926, etc.).
Es este segundo significado el que ahora nos interesa. Y es precisamente respecto de él
que se ha trabado un interesantísimo debate doctrinario. Se ha discutido si la causa debe
o no ser considerada como un elemento esencial del acto jurídico; se ha cuestionado
incluso la propiedad de la palabra causa ; y, lo que es más grave, existen profundas
divergencias respecto del significado cabal de esta institución. ¿Qué es la causa? Es
necesario confesar que los esfuerzos de los juristas por precisar con claridad el concepto
no han sido muy fructíferos. Subsisten aún hoy, después de una abundantísima literatura
sobre el tema, profundas divergencias.
25. La doctrina clásica.— Se discute si la teoría de la causa tuvo o no su origen en

Roma. Los textos son confusos y dan pie a todas las opiniones. De cualquier modo, es
indudable que no fue desarrollada en su plenitud por los jurisconsultos romanos. Ese
mérito corresponde a Domat . Su concepción de la causa es definidamente objetiva: la
causa es el fin del acto jurídico; cuando se habla del fin , no debe creerse que se trata de
los móviles personales y psicológicos de cada contratante, sino de los elementos
materiales que existen en todo contrato; por consiguiente, en los contratos
sinalagmáticos, la causa de la obligación de cada una de las partes es la obligación de la
otra. Así, por ejemplo, en la compraventa, la causa de la obligación contraída por el
vendedor, es el precio que recibirá; mientras que para el comprador, la causa es la cosa
que adquiere. En los actos a título gratuito es el animus donandi , o intención de
beneficiar al que recibe la liberalidad. Faltaría la causa si no existe contraprestación o si
no hay animus donandi . Finalmente, en los contratos reales, la causa está dada por la
prestación que se anticipa y que da derecho a exigir otra en correspondencia a la dada.
26. La tesis anticausalista.— A partir de un célebre artículo publicado en Bélgica por
Ernst, la teoría de la causa sufrió rudos ataques de parte de los más ilustres
juristas. Planiol la impugnó por falsa e inútil.
Es falsa, sostiene, porque existe una imposibilidad lógicade que en un contrato
sinalagmático, una obligación sea la causa de la obligación de la contraparte. Las dos
nacen al mismo tiempo. Ahora bien: no es posible que un efecto y su causa sean
exactamente contemporáneos; el fenómeno de la causa mutua es incomprensible.
Es inútil, porque esta noción de causa se confunde con la de objeto; y, particularmente,
la causa ilícita no parece ser otra cosa que el objeto ilícito.
En los contratos reales se juzga que la noción de causa es falsa pues la entrega de la
cosa no es la causa de la obligación de restituir sino su fuente, en tanto que resulta inútil
en razón de que la entrega de la cosa es un requisito de la formación del contrato y, por
lo tanto, de nada sirve afirmar que el contrato carece de causa si la cosa no se entrega.
Finalmente, en materia de actos gratuitos, se rechaza la noción de causa por falsa pues
confunde causa con motivo; y por inútil porque la falta de intención se mezcla con la
falta de consentimiento y no existiendo consentimiento no puede perfeccionarse el
contrato
Entre nosotros, la tesis anticausalista ha sido sostenida
por Bibiloni , Salvat , Galli , Llambías y Spota .
27. La doctrina moderna.— La tesis anticausalista está hoy en franca derrota; pero es
necesario reconocer que sus ataques contra el concepto clásico de causa han sido
fructíferos, porque han permitido ahondar el análisis del problema y lograr una
concepción más flexible y útil. En esta faena, la labor de la jurisprudencia ha sido
primordial. Mientras los juristas se sentían perplejos ante los vigorosos ataques contra la
teoría de la causa, los jueces seguían haciendo una aplicación constante y fecunda de
ella. Esto estaba indicando que la noción de causa era una exigencia de la vida del
Derecho.
Si la fuerza obligatoria de los actos jurídicos se hace residir exclusivamente en
la voluntad de los otorgantes, es claro que la idea de causa resulta inútil: basta el acto
volitivo para explicar la obligación. Pero esta concepción es estrecha, cuando no falsa.
La tutela jurídica no se brinda a una voluntad cualquiera, vacía e incolora, sino a aquella
que tiene un contenido socialmente valioso. La sola voluntad, escindida de un interés
plausible que la determine, no es justificación suficiente de la validez del acto jurídico,
puesto que es un fin en sí misma. Quien promete, dispone, renuncia, acepta, no tiende
pura y simplemente a despojarse de un bien, transmitirlo, sino que mira a alcanzar una
de las finalidades prácticas típicas que rigen la circulación de los bienes y la prestación
de los servicios en la vida de relación. El acto volitivo, para ser fuente de derechos y
obligaciones, debe estar orientado a una finalidad útil del punto de vista social; en otras
palabras, debe tener una causa o razón de ser suficiente. La idea de justicia toma así el
lugar que le corresponde en las relaciones contractuales. Y precisamente, donde más
fecunda se ha mostrado la noción de causa, es sirviendo al ideal de justicia y moralidad
en el Derecho.
Según la doctrina más difundida, causa es el fin inmediato y determinante que han
tenido en mira las partes al contratar, es la razón directa y concreta de la celebración del
acto, y precisamente por ello resalta para la contraparte, que no puede ignorarla. En los
contratos onerosos, la causa para cada uno de los contratantes será la contraprestación
del otro, integrada por todos los elementos que han sido determinantes del
consentimiento. En los actos gratuitos, la causa será el propósito de beneficiar a un
amigo o pariente, a alguien con quien se mantiene una deuda de gratitud, o simplemente
a un extraño; o bien el deseo de crear una institución benéfica o de ayudar a las
existentes. No se trata ya del animus donandi , abstracto y vacío, de la doctrina clásica,
sino de los motivos concretos que inspiraron la liberalidad.
28. Distinción con los motivos.— Es necesario no confundir la causa con los motivos
que han impulsado a contratar. La primera es el fin inmediato, concreto y directo que ha
determinado la celebración del acto; los motivos son los móviles indirectos o remotos,
que no se vinculan necesariamente con el acto. Así, por ejemplo, en un contrato de
compraventa de un inmueble, la causa para el vendedor es el precio que ha de recibir; si
ha realizado la operación con el ánimo de costearse un viaje a Europa, éste sería un
simple motivo que no afecta en nada el acto. Estos motivos, por ser subjetivos e
internos, contingentes, variables y múltiples, son imponderables y, por lo tanto, resultan
jurídicamente intrascendentes. Es claro que un motivo puede ser elevado a la categoría
de causa, si expresamente se le da tal jerarquía en el acto o si la otra parte sabía que el
acto no tenía otro fundamento que él. Un ejemplo, ya clásico, lo demuestra claramente:
la compra de un revólver se hace en vista de adquirir el arma. La causa es lícita, aunque
el móvil sea matar a un tercero. Pero si el vendedor sabía que el revólver se compraba
con el fin de cometer un crimen, debe estimarse que la causa misma del contrato es
inmoral.
29. La cuestión en nuestro derecho.— ¿Es la causa un elemento autónomo y esencial de
los actos jurídicos en nuestro derecho positivo? La cuestión está controvertida; y es
preciso decir que la ambigüedad de los textos del Código ha dado pie a esta divergencia.
Para apreciar las dificultades, conviene transcribir los arts. 499 a 502, en los cuales se ha
centrado principalmente la discusión.
No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de
uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles
(art. 499). Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe,
mientras el deudor no pruebe lo contrario (art. 500). La obligación será válida aunque
la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera (art. 501). La
obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando
es contraria a las leyes o al orden público (art. 502).
Ninguna duda cabe que el art. 499 se refiere exclusivamente a la fuente de la obligación
(contrato, voluntad unilateral, delito, cuasidelito y ley); el texto es claro. La cuestión se
plantea respecto de los artículos que le siguen: ¿se refieren también ellos a la causa-
fuente o por el contrario aluden a la causa-fin ?.
La primera opinión ha sido sostenida, desde luego, por los autores anticausalistas; se
hace notar que no es explicable que el codificador haya dado un significado diferente a
la palabra causa en disposiciones ubicadas unas a continuación de otras; además, como
según ellos, la causa no es un elemento esencial y autónomo de las obligaciones, se
impone la conclusión de que todas estas normas se refieren a la causa-fuente (Salvat,
Galli, Risolía, Spota, Rezzónico ).
Pero otro sector muy importante de nuestra doctrina, al que nosotros adherimos,
sostiene que los arts. 500 a 502 aluden a la causa-fin, es decir, al significado propio que
la palabra causa tiene en Derecho (Machado, Colmo, Llerena, Lafaille, Busso ). La
simple lectura de los textos lo demuestra. Así, el art. 500 habla de la causa expresada en
la obligación; la obligación significa aquí manifestación de voluntad, documento,
contrato , en otras palabras, la fuente. Obvio resulta, entonces, que cuando se alude a la
causa expresada en ella, no se puede indicar también la propia fuente, porque, entonces,
el texto carecería de sentido. Lo mismo puede decirse del art. 501. No menor es la
evidencia que surge del análisis del art. 502. También esta norma carecería de sentido si
se refiriera a la fuente. Dispone que la obligación fundada en una causa ilícita es de
ningún valor; ahora bien, los hechos ilícitos son una de las típicas causas-fuentes de
obligaciones. Es obvio, pues, que el texto se refiere a la causa final de las obligaciones
que nacen de la voluntad de las partes.
Digamos, para concluir, que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido constante
en atribuir a la palabra causa contenida en los arts. 500 a 502 el significado de causa-fin;
y que la aplicación que ha hecho de ella ha sido fecunda.
30.— Sentado que el Código alude a la causa final en estos artículos, cabe preguntarse
si, no obstante ello, es realmente éste un elemento autónomo de los actos jurídicos. El
art. 953 ha dado pie a que algunos sostengan en nuestro derecho la tesis anticausalista,
con un significado novedoso. Según ellos, la noción de causa se resume en la de objeto.
El art. 953, de tan rico y valioso contenido, no aludiría tan sólo a la materia del acto
considerada en sí misma, sino también al fin individual perseguido por la partes y al fin
social del acto. La amplitud de este precepto tornaría inútil la noción causa-fin. Como
los primeros anticausalistas, estos autores identifican causa y objeto; pero mientras
aquéllos reducían a la noción de causa la de objeto, éstos amplían el conc epto de objeto
hasta confundirlo con el de causa final (Spota, Llambías, Barcia López).
No podemos compartir una opinión que, a nuestro juicio, introduce confusión entre dos
ideas que deben separarse cuidadosamente. El objeto designa la materia de la
obligación, la prestación debida, que es algo exterior a la personalidad de las partes; la
causa forma parte del fenómeno de volición. Un ejemplo pone en claro las ideas. He
aquí un legado de cosa cierta. El objeto de este acto es la cosa legada; la causa es el
ánimo de hacer una liberalidad y, más aún, la voluntad de beneficiar a determinada
persona porque ha sido el amigo íntimo o el pariente predilecto del testador.
31. Nuestra opinión.— Por nuestra parte, adherimos al concepto subjetivo de causa. Con
ello queremos expresar nuestro repudio a la idea de causa como finalidad típica y
constante de cada acto jurídico, con independencia de la voluntad de los sujetos que los
celebran. Pero nos guardamos bien de caer en subjetivismos excesivos y estériles, que
no hacen sino desprestigiar esta teoría. Entendemos que la causa está integrada por todo
lo que ha sido determinante de la voluntad del testador, siempre que esa finalidad esté
incorporada expresa o implícitamente al acto mismo. Por consiguiente, comprende: a) la
contraprestación, o sea el objeto del acto, que en los contratos bilaterales queda
comprendida dentro de la idea de causa, como que es el fin primero por el cual se
contrata; b) los fines o móviles mediatos o personales y, por tanto, eminentemente
subjetivos, con tal que esos móviles integren expresa o implícitamente la declaración de
voluntad o sean conocidos por la otra parte y, atentas las circunstancias , deban ser
tenidos como fundamento de la volición; c) en los actos gratuitos, la causa será el ánimo
liberal y, además, la razón inmediata por la cual esa liberalidad se hace (amistad,
parentesco, deseo de ayudar al necesitado, de contribuir a una obra benéfica, etc.).
Como en el caso anterior, ese motivode la liberalidad no puede considerarse como causa
si no integra expresa o implícitamente la declaración de voluntad. Lo que no está
expresado en el contrato, lo que no está implícito en la declaración de voluntad o en la
naturaleza del acto, no puede considerarse como causa final determinante; cuanto más
serán motivaciones íntimas, inaprensibles e indiferentes en la vida del Derecho.
32. Presunción de la existencia de la causa.— Establece el art. 500 que aunque la causa
no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe
lo contrario.
La solución de nuestra ley es perfectamente lógica; los hombres no se obligan ni actúan
en el campo del Derecho porque sí, sin motivo o causa valedera, porque ello sería
irrazonable. Además, una razón de buena fe y de seguridad en los negocios obliga a
reconocer efectos jurídicos a las declaraciones de voluntad, mientras no se pruebe que
adolecen de algún defecto legal que las invalide. Por ello se presume la existencia y
licitud de la causa. Pero queda a salvo el derecho del deudor de demostrar que no es así.
33. Falta de causa y falsa causa.— Importando la causa un requisito esencial de los
actos jurídicos, la falta de ella implica la anulación del acto.
En teoría se ha pretendido distinguir la falta de causa de la falsa causa. Pero es evidente
que ambas hipótesis se confunden. Cuando una persona contrae una obligación en
virtud de una determinada causa y luego resulta que ésta no existe, falta la causa; y éste
es, precisamente, un caso típico de falsa causa. No se puede concebir que falte la causa
sin vincular ese hecho con un error, que hizo creer en la existencia de algo que en
verdad no existía. Un compromiso sin causa, dice Colmet de Santerre , sería un acto de
locura.
Sin embargo, puede ocurrir que en el título de la obligación se exprese una causa que no
es la verdadera; si ésta existe y es lícita, la obligación es siempre válida (art. 501). Lo
que interesa, en definitiva, es la causa real, no la aparente. Esta cuestión se vincula con
el problema de la simulación, que se ha estudiado en el curso de la Parte General.
34. Actos abstractos.— En ciertos casos, por razones de seguridad jurídica, las partes
tienen interés en que una declaración de voluntad tenga validez por sí, con
independencia de la existencia de la causa. Tal es el caso de los títulos al portador. Para
que éstos puedan desempeñar eficazmente su función económica, es necesario
reconocerles validez por sí mismos; de ahí que el firmante de un cheque o un pagaré no
puede oponer a los terceros, que han venido a entrar en posesión del documento, una
excepción fundada en la falta de la causa. Por voluntad de los otorgantes, esas
obligaciones quedan desvinculadas de su causa; sólo así pueden servir como medio de
pago, en cierta manera asimilable al dinero, que tienen en la práctica de los negocios.
Pero no ha de creerse que estos actos abstractos carezcan de causa; por el contrario, la
tienen, como debe tenerla necesariamente todo acto jurídico, sólo que la excepción de
falta de causa no puede ser opuesta a terceros, aunque sí puede serlo entre los otorgantes
originales. Si, por ejemplo, una persona otorga un pagaré a un tercero, creyéndose
deudor de él, cuando en realidad no lo es, la obligación carece de causa y el firmante
puede negarse a pagarla; y si el documento hubiera sido negociado y hubiera tenido que
pagarlo el firmante a un tercero (contra quien no tiene excepciones) podría repetir su
importe del acreedor originario.
35. La protección del derecho del acreedor.— Quien se obliga, de acuerdo a derecho, a
cumplir con una prestación determinada, no contrae un compromiso vano ni escribe en
el agua. El Estado pone a disposición del acreedor la fuerza pública para obligar al
deudor a cumplir. Alguien ha pretendido ver en este poder de compulsión o coerción un
elemento más de las obligaciones (Lafaille ); pero en verdad no es éste un elemento
propio de las obligaciones, sino de todo derecho. Pues una de las notas características y
definitorias de la norma jurídica es, precisamente, la coactividad (véase Tratado de
Derecho Civil, Parte General, t. I, nº 2).
Hemos dicho anteriormente que, en sus orígenes, la obligación sometía el propio cuerpo
del deudor a la potestad o manus del acreedor; en nuestros días, el amparo jurídico del
derecho del acreedor no es tan duro. Inclusive ha desaparecido la prisión por deudas,
que se mantuvo en numerosos países hasta el siglo XIX. La compulsión sólo se dirige
hoy contra el patrimonio del deudor, no contra su persona. Y aun dentro del ámbito
puramente patrimonial, la acción del acreedor está bastante restringida; la ley ha
declarado inembargables (vale decir que no responden por las deudas de su titular)
numerosos bienes que se juzgan indispensables para asegurar la satisfacción de las
necesidades vitales del deudor, tales como los muebles de uso personal, los
instrumentos indispensables para el ejercicio de su trabajo o profesión, una determinada
proporción de los sueldos o jubilaciones, etcétera (véase Tratado de Derecho Civil,
Parte General , t. II, núms. 746 y sigs.).
Justamente porque no es posible una compulsión física para obligar al deudor a cumplir
sus obligaciones, es que las de hacer se traducen, en caso de incumplimiento, en la
reparación de los daños y perjuicios. Quien se ha comprometido a realizar un trabajo o
una obra, y no cumple, no puede ser obligado, por la fuerza del Estado, a realizarlo.
Normalmente, no queda otra vía que la reparación de los daños, que compensa las
pérdidas sufridas por el acreedor. Hay casos, sin embargo, en que puede obligarse al
deudor a cumplir con una obligación de hacer, siempre que ello fuera posible sin
compulsión física: tal es, por ejemplo, el caso de que el propietario de un inmueble se
haya comprometido, por boleto de compraventa, a escriturarlo en favor de un tercero. Si
luego se negara a otorgar la escritura, el juez puede hacerlo a su nombre.
36. Concepto.— Se llama fuente al hecho, acto o disposición legal en que se origina la
obligación. Un contrato de compraventa es la fuente de la obligación del vendedor de
entregar la cosa y del comprador de pagar el precio; un delito es la fuente de la
obligación del autor de pagar a la víctima la indemnización correspondiente. Estos
hechos son de muy variada naturaleza, lo que obliga a ensayar una clasificación para
facilitar su ordenamiento legal y su estudio.
37. Clasificación: distintos criterios.— En el Digesto de Justinianolas fuentes se

clasificaban así: contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos . Los glosadores
añadieron una quinta fuente: la ley . Esta es la clasificación que se llama clásica.
Ortolan , que el codificador cita en la nota al art. 499, sostiene que las causas son cuatro:
los contratos, los hechos ilícitos (delitos o cuasidelitos), el enriquecimiento sin causa y
las relaciones de familia o sociales. Dentro de ese orden de ideas, Freitas propuso el
siguiente artículo: "No hay obligaciones sin causa o título, esto es, sin que se haya
derivado de uno de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones
de familia o de las relaciones civiles" (art. 870). Esta disposición ha sido tomada casi
literalmente por Vélez en nuestro art. 499.
La doctrina moderna tiende a simplificar estas clasificaciones. La mayor parte de los
autores piensan, a nuestro juicio con razón, que todas estas fuentes se reducen a dos:
la voluntad (contratos y, para quienes la admiten, la voluntad unilateral) y la ley (delitos,
cuasidelitos, enriquecimiento sin causa y otras obligaciones que surgen de la ley); (en
este sentido: Planiol, Baudry-Lacantinerie, Messineo, Scialoja, Lafaille, Busso,
Osterling Parodi y Castillo Freire ).
Acentuando la tendencia unificadora se ha llegado a sostener que, en el fondo, la única
causa de las obligaciones es la ley, puesto que la convención de las partes no tiene
fuerza obligatoria sino porque la ley le presta su apoyo (Marcadé, Bonnecasse ). El
contrato sería un hecho que, lo mismo que un delito, sólo produce sus efectos porque la
ley lo quiere.
Estamos en desacuerdo con esta teoría, de clara filiación positivista. Quienes conciben
el Derecho como un conjunto de normas positivas y niegan que existan derechos
subjetivos que aquéllas no reconozcan, es natural que reduzcan todas las fuentes de las
obligaciones a la ley. Pero quienes aceptamos la idea del derecho natural (véase Tratado
de Derecho Civil, Parte General , t. I, núms. 8 y sigs.) y sostenemos que hay derechos
que el hombre posee por su calidad de tal y que ningún legislador podría negarle, no
podemos dejar de ver en la voluntad de las partes una fuente autónoma del Derecho.
Esta potestad del hombre de contraer compromisos, este deber de cumplir con la palabra
empeñada, no podría ser desconocido por la ley porque se trata de un derecho natural.
Lo cual no significa, por cierto, negar el papel de la ley incluso en materia contractual.
Los contratos, para ser válidos, deben ajustarse a ella. No puede desconocer el derecho
de contratar, pero sí reglamentarlo, para evitar abusos, injusticias, opresión de los
débiles .
38. Breve noción de cada fuente.— a) Contrato es el acuerdo de voluntades de dos o
más personas, destinado a reglar sus derechos, es decir, a crear, modificar o extinguir
obligaciones; no es indispensable que el contrato, para ser tal, imponga obligaciones a
ambas partes, aunque esto es lo que generalmente ocurre (contratos bilaterales:
compraventa, sociedad, locación de obra, etc.); puede imponerlas a una sola de ellas
(contratos gratuitos o unilaterales: donación, depósito ordinario, etc.). Aun en este
último caso tiene plena obligatoriedad una vez declarada la voluntad común.
El estudio de esta importantísima materia es el objeto del curso de contratos.
b) En la doctrina clásica se llamaba cuasicontrato a ciertos hechos voluntarios lícitos,
que por efecto de la ley producen efectos análogos a los contratos, aunque no hay
acuerdo de voluntad. El ejemplo típico es la gestión de negocios que produce efectos
similares al contrato de mandato. La doctrina moderna rechaza esta figura jurídica, cuya
impropiedad es evidente; si lo esencial en el contrato es el acuerdo de voluntades,
resulta inadecuado asimilar a él una situación jurídica en que falta tal acuerdo.
El cuasicontrato ha quedado hoy absorbido por otra fuente, más amplia y más
rigurosamente jurídica, que es la voluntad unilateral.
c) Los hechos ilícitos pueden clasificarse en delitos y cuasidelitos . En los primeros
media intención de producir el daño; en los segundos no hay intención, sino solamente
culpa.
d) Hay enriquecimiento sin causa cuando una persona experimenta un aumento
patrimonial y otra sufre un empobrecimiento correlativo, sin que medie una causa
jurídica legítima.
e) Los hechos ilícitos y el enriquecimiento sin causa, ni agotan, ni con mucho, las
obligaciones nacidas ex lege . Ejemplo típico y muy importante, son las obligaciones
nacidas de la creación de algún riesgo, aunque no haya ni dolo ni culpa, o las
obligaciones de seguridad o garantía, que la ley impone en ciertos casos. También
pueden citarse las obligaciones que nacen de disposiciones legales de distinta índole.
Pueden citarse, a modo de ejemplo, todas las que nacen del derecho de familia, de la
situación de vecindad, del régimen impositivo, etcétera. La ley es una riquísima fuente
de obligaciones.
De todas estas fuentes nos ocuparemos más adelante, o bien en el curso de contratos,
con excepción de la voluntad unilateral, de que trataremos a continuación.
39. Antecedentes históricos.— La idea de que una declaración unilateral de voluntad

pudiera ser fuente de obligaciones para quien la emitió, fue expuesta por primera vez en
Alemania por Kuntze y por Siegel , y tuvo una inmediata repercusión en la doctrina de
aquel país y en la italiana. En cambio, los juristas franceses, siempre renuentes a admitir
teorías importadas de allende el Rhin, la resistieron algún tiempo: pero a partir de la
obra de Worms (1891) su prestigio se extendió rápidamente y hoy es aceptada por casi
todos los grandes tratadistas (Josserand, Baudry-Lacantinerie y Barde, Luis-Lucas,
Demogue; en contra: Planiol y Ripert ) y se ha incorporado a la mayor parte de los
códigos (véase nº 43).
40. Apreciación crítica.— La idea de que la voluntad unilateral pueda ser una fuente de
las obligaciones choca contra el pensamiento clásico, según el cual sólo el acuerdo de
voluntades podía engendrar tales efectos. Sin embargo, la observación de la realidad
jurídica demuestra que hay numerosas obligaciones que surgen solamente de la
expresión de voluntad del obligado. Como ejemplos típicos pueden citarse los
siguientes: a) Las ofertas públicas , que el declarante se obliga a mantener durante un
cierto tiempo; sin que haya todavía aceptante ni acuerdo de voluntades, han surgido
obligaciones para el ofertante. b) Las promesas de recompensas : concurso por premios
científicos o literarios, recompensas por devolución de objetos perdidos, etcétera. c)
La gestión de negocios : quien la inicia contrae la obligación de continuar la gestión, de
conducirse como un administrador diligente, etcétera, todo esto sin el consentimiento y
probablemente en la ignorancia del dueño del negocio. d) Los títulos al portador y los
billetes de banco (papel moneda), que obligan al librador desde el momento de su
emisión. e) Las disposiciones testamentarias hechas en favor de legatarios o
beneficiarios de cargos, obligan al heredero por voluntad unilateral del causante.
41.— Esta teoría se ha impuesto en el derecho moderno no sin vencer resistencias. Aún
hoy hay quienes sostienen que el acuerdo de voluntades es indispensable para el
nacimiento de derechos y obligaciones (entre nosotros, principalmente Busso); el
argumento principal que se hace valer es que no se concibe una obligación sin sujeto
activo y pasivo; mientras no haya sino una declaración unilateral no aceptada, no hay
sujeto activo o acreedor y, por tanto, tampoco hay obligación. La necesidad de defender
este punto de vista en el terreno práctico, ha obligado a sus sostenedores a analizar los
casos más importantes que se citan de obligaciones unilaterales, para demostrar que no
existen. En cuanto a las ofertas públicas y promesas de recompensas, mientras no haya
aceptante, sólo existe, se sostiene, un estado previo a la obligación, como es el
compromiso de mantener el ofrecimiento durante un cierto tiempo o en ciertas
condiciones; pero mientras no hay aceptación por un tercero, no hay obligación en
sentido propio. En los títulos al portador, tampoco habría obligación mientras no hay
aceptación por el aceptante o tenedor. En lo que atañe a la gestión de negocios, es
verdad que su iniciación implica obligaciones para el gestor, pero estas obligaciones
nacerían de la ley y no de la voluntad del gestor. Por último, las disposiciones
testamentarias entrañan un régimen objetivo de disposiciones de bienes, pero no
obligaciones.
Estas objeciones no resisten el análisis. No es exacto que en las ofertas públicas, en las
promesas de recompensas y en los títulos al portador la obligación surja sólo cuando
hay aceptación; ya antes de este momento, el promitente está obligado jurídicamente a
mantener la oferta, a realizar las pruebas del concurso, a pagar contra la presentación del
título, etcétera. Tampoco es verdad que falte el acreedor; pues cualquiera de las
personas que se encuentren en las condiciones de la oferta puede exigir el cumplimiento
de ella, o quien tenga el título puede exigir su pago.
En cuanto a la gestión de negocios , la situación es todavía más clara, pues el gestor
asume importantes obligaciones aun en la ignorancia del dueño del
negocio. Busso sostiene que tales obligaciones nacen no de la voluntad del gestor, sino
de la ley; y para demostrarlo, dice que aunque el gestor no quiera continuar con su
gestión ni asumir las responsabilidades legales, de cualquier modo debe hacerlo. El
argumento no es convincente. Lo mismo ocurre en cualquier contrato. Estos también
imponen a las partes diversas obligaciones (algunas expresadas en el contrato, otras
surgidas de su reglamentación legal) que aquéllas deben cumplir, aunque haya
cambiado su voluntad y no quieran hoy dar o hacer lo que ayer quisieron y prometieron.
Pues no es la voluntad actual la que obliga, sino la que se declaró en el momento de
contratar. Y aunque esa voluntad haya cambiado, la ley obliga a cumplir. De igual
modo, la voluntad declarada en el momento de iniciar la gestión de negocios (téngase
presente que el acto de iniciar la gestión importa una declaración expresa de voluntad ,
en el concepto del art. 917) obliga al gestor a realizar todos los actos propios de ella,
aunque luego encuentre pesada la tarea y quiera desistir de ella.
En cuanto al testamento, es obvio que las obligaciones que impone el causante al
heredero respecto de los legatarios u otros beneficiarios constituyen una típica
obligación, como que tienen todos los requisitos legales: contenido patrimonial, sujetos
acreedor y deudor, objeto y causa. El testamento podrá ser un régimen objetivo de
transmisión póstuma (como lo dice Busso con fórmula, a nuestro juicio, inexpresiva e
imprecisa), pero las obligaciones que surgen de él para los herederos o legatarios tienen
por fuente una voluntad unilateral, la del causante.
42.— Y si se examina la cuestión desde un ángulo filosófico y, por tanto, más profundo,
hay que admitir que la verdadera fuente de las obligaciones contractuales es la voluntad
del hombre. Al asegurarse la fuerza obligatoria de los contratos, no se hace sino
reconocer el poder creativo de la voluntad humana. No es lógico, pues, negarle iguales
efectos a la voluntad unilateral.
43. Legislación comparada.— La voluntad unilateral como fuente de derechos ha sido
expresamente admitida por el Código peruano (arts. 1956 y sigs.), mexicano (arts. 1860
y sigs.), italiano (art. 1987), de las obligaciones suizo (art. 8), portugués (arts. 457 y
sigs.), brasileño (arts. 854 y sigs.) y paraguayo (arts. 1800 y sigs.). Otros códigos no se
refieren expresamente a ella, pero reglamentan instituciones que sólo pueden explicarse
admitiéndola: promesas de recompensa, títulos al portador, obligatoriedad de la oferta
pública (códigos alemán, suizo, italiano).
44. Los Proyectos de 1993 y 1998.— Ambos Proyectos reconocen a la declaración
unilateral de voluntad como fuente de obligaciones en los casos previstos por la ley o
por los usos y costumbres (arts. 1470 y 1729 respectivamente).
45. Relaciones contractuales de hecho.— En una obra del año 1947 y que habría de
tener importante repercusión, Hauptllamó la atención sobre ciertas relaciones jurídicas
que tradicionalmente se han considerado como contratos y que, a su criterio, no encajan
dentro de este concepto sino forzando la realidad. Ilustra su idea con el ejemplo del
aviador deportivo que utiliza una pista pública de aterrizaje, por lo cual tiene que pagar
la correspondiente tarifa. Sostiene que no hay contrato; no hay oferta, ni aceptación, ni
mutuo consentimiento; el aviador se limita a aterrizar y por ese solo hecho está obligado
a pagar el servicio. Haupt las llama obligaciones contractuales fácticas ; contractuales,
porque tienen los mismos efectos que tendría un contrato celebrado con ese objeto;
fácticas porque se originan no en un contrato sino en una conducta de hecho. Enumera,
como ejemplo, la obligación que tiene el titular de un comercio de pagar los daños y
perjuicios sufridos por un cliente que todavía no ha comprado nada, es decir, que aún no
ha contratado; el transporte de favor; la situación jurídica resultante de un contrato de
sociedad que se declara nulo; la relación de trabajo; las relaciones resultantes de la
utilización de transportes colectivos u otros servicios públicos tarifados.
La doctrina no resulta convincente. Es obvio que las categorías y ejemplos
de Haupt parecen tener cómoda cabida dentro de la teoría de los hechos ilícitos (daños
ocasionados al cliente de un establecimiento comercial, o con ocasión del transporte
benévolo) o de los contratos (ejemplos restantes). Aun reducida a los supuestos de
conducta social típica, según la terminología de Larenz , la doctrina ofrece serias
debilidades. Es cierto que quien sube a un ómnibus no piensa en celebrar un contrato,
sino en ser llevado de un lugar a otro; tampoco piensa en contratar el espectador que va
a ver una película o la persona que adquiere un diario. Ellos se proponen gozar del
espectáculo o de la lectura; y no por ello ha de decirse que no han contratado. Aun en
los contratos más típicos y formales la situación es igual; cuando compro una casa, el
propósito que me guía no es firmar una escritura de compraventa, sino adquirir un bien
en el que he de vivir o me ha de producir una renta. El fin último del contrato es siempre
o casi siempre económico, lo que no excluye la voluntad jurídica de contratar para
lograrlo. Y cuando una persona sube a un ómnibus sabe que tiene la obligación de pagar
el boleto y que solamente ese pago le da derecho a ser llevado a su destino; es decir,
tiene conciencia clara de que celebra un contrato, de que acepta un servicio que se le
ofrece, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones, por más que la habitualidad y
frecuencia de tales viajes lo lleve a conducirse casi mecánicamente y sin pensar en cada
caso que está celebrando un contrato.
46. Concepto.— Según el concepto del art. 523, de dos obligaciones, una es principal y
otra accesoria, cuando la una es la razón de la existencia de la otra . No se concebiría
la existencia de estas últimas sino porque existen las primeras. Como consecuencia
lógica, deben seguir la suerte de la principal.
47. Especies.— El carácter principal o accesorio de una obligación puede referirse a su

objeto o a las personas obligadas (art. 524).
a) Son accesorias en cuanto a su objeto cuando son contraídas para asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, como la cláusula penal (art. 524). Otros
ejemplos serían la obligación del vendedor de entregar al comprador el título de
propiedad del inmueble enajenado, la de reparar los daños y perjuicios por retardos en el
cumplimiento de la obligación, etcétera.
b) Son accesorias con relación a las personas, cuando las personas contraen
obligaciones como garantes o fiadores(art. 524). En estos casos la obligación accesoria
no es contraída por una de las partes sino por un tercero; también en este caso su fin es
asegurar el cumplimiento de la obligación principal.
48.— La última parte del art. 524 se refiere a losderechos realesque son accesorios de
las obligaciones que garantizan. La citada norma pone como ejemplo la hipoteca y la
prenda, pero desde luego todo otro derecho real de garantía (anticresis, prenda sin
desplazamiento, warrants, debentures) debe reputarse también accesorio.
En virtud de tener tal carácter, esos derechos reales siguen (como las obligaciones
accesorias) la suerte de lo principal.
49. Interdependencia y relaciones recíprocas.— Puesto que la obligación accesoria sólo
tiene vida en razón de que existe la principal, es obvio que debe seguir su suerte. Por
tanto, extinguida la obligación principal, sea por pago, compensación, transacción ,
etcétera, o por nulidad , queda extinguida también la accesoria (art. 525). Por su parte,
la extinción parcial de la obligación principal, en principio, provoca la extinción parcial
de la obligación accesoria. Pagada o anulada la deuda principal, queda extinguida la
fianza, la cláusula penal, el derecho de hipoteca o prenda que la garantiza.
Otra consecuencia de esta dependencia es que la obligación principal determina la
competencia de los jueces, y es ante el magistrado que entiende en ella donde deben
plantearse las cuestiones relativas a la ejecución de las fianzas, cláusulas penales,
hipotecas, prendas, etcétera.
En cambio, la extinción o nulidad de la obligación accesoria no influye en la principal
(art. 525), pues ésta tiene vida propia. Así, la remisión de la obligación contraída por el
fiador, la cancelación de la hipoteca, no impiden la subsistencia de la obligación
principal.
50. Casos especiales.— El Código contiene algunas disposiciones que parecerían
importar excepciones a las reglas sentadas en el número precedente; pero, salvo la muy
peculiar y anómala solución del art. 1994 relativa a la fianza, a la que aludiremos más
adelante, se trata sólo de excepciones aparentes, según lo p ondremos de relieve.
a) Según el art. 664, subsistirá la obligación contenida en la cláusula penal, aunque la
obligación no tenga efecto, si ella se ha contraído por otra persona, para el caso de no
cumplirse por ésta lo prometido . El supuesto legal es el siguiente: una persona contrae
una obligación a nombre de otra (de quien no tiene poder) y estipula que, para el caso de
que la persona por quien se obligó, no pueda o no quiera cumplir, él pagará
personalmente una pena convenida. Pero es claro que aquí no hay obligación principal y
obligación accesoria. No hay más obligación que la contraída por el promitente, único
obligado hasta el momento en que la persona por la cual prometió se allane a ejecutar la
prestación prometida.
El art. 666 dice que es igualmente válida la cláusula penal que ha sido puesta para
asegurar el cumplimiento de una obligación que no pueda exigirse judicialmente ,
como son las obligaciones naturales. Es lógico que así sea, puesto que como la
obligación existe (aunque el deudor no pueda ser compelido a cumplirla) la obligación
accesoria de garantía mantiene su validez.
b) Del mismo modo es posible afianzar una obligación natural (art. 1993). Pero el
art. 1994 establece una regla de carácter más general al disponer que si la causa de la
nulidad de la obligación principal fuera la incapacidad del obligado, el fiador será
responsable como único deudor, aunque ignorase la incapacidad. El art. 1994 resulta
contradictorio con la naturaleza accesoria de la fianza y es difícilmente justificable.
c) Si las cláusulas accesorias de una obligación fueran condiciones imposibles o
prohibidas , su nulidad hace de ningún valor la obligación principal (art. 526). Pero en
verdad, aunque la condición tuviera la apariencia de una obligación accesoria, no es tal,
sino una modalidad de los actos jurídicos, de cuyo cumplimiento depende el nacimiento
del derecho. En otras palabras, no hay obligación principal y accesoria, sino obligación
condicional.
CAPÍTULO I
1. Origen y evolución histórica de las obligaciones.— La teoría de las obligaciones tuvo

su origen y logró la plenitud de su desarrollo en Roma.
Originariamente no se distinguía entre la responsabilidad penal y la civil. Tanto el
ladrón como el que había pedido prestada una suma de dinero estaban obligados con su
propia persona y reducidos a la condición servil; el deudor comprometía su propio
cuerpo y éste era, dice Bonfante , el objeto de la obligación. El acreedor podía
apoderarse de él y aun venderlo como esclavo. Esta solución tan dura, fue atenuándose
con el transcurso del tiempo. La ley Paetelia Papiria marcó una etapa fundamental de
esta evolución; a partir de ella, la obligación recae sobre el patrimonio y no sobre la
persona del deudor; pero todavía el acreedor cuyo crédito no era satisfecho conservaba
la facultad de tomarlo y exigirle sus servicios, hasta que el precio de éstos compensara
la deuda.
Finalmente, la obligación derivó hacia una responsabilidad puramente patrimonial . Es
verdad que se mantuvo y se mantendrá hasta la época contemporánea la prisión por
deudas; pero ésta era una especie de sanción penal, aplicada por el Estado al deudor
irresponsable. Pero ya no caía éste bajo el poder o manus del acreedor.
En el terreno delictual, la responsabilidad también era referida primitivamente al cuerpo
del culpable. La ley de las XII Tablas acoge la ley del Talión; ojo por ojo, diente por
diente. Es decir, el delincuente era pasible de una venganza por parte de la víctima.
Luego se autorizó la composiciónconvencional: si la víctima lo quería, el delincuente
quedaba exento de la obligación de someterse a la venganza personal, pagando una
suma de dinero. Más tarde la composición fue legal, vale decir, impuesta por el Estado.
Hacia fines de la República, la idea de obligatio , similar a la que emerge de un
contrato, se había extendido ya a la responsabilidad emergente de un delito.
En la época clásica (Imperio), la teoría de las obligaciones alcanzó su pleno desarrollo.
Tan admirable fue la labor de los jurisconsultos romanos en esta materia, que la ciencia
jurídica de los siglos posteriores poco agregó a lo que ellos hicieron. Recién en la
segunda parte de nuestro siglo se han producido importantes renovaciones que obedecen
a los cambios económicos y tecnológicos de la época.
2. Definición; diversas acepciones.— Según la clásica definición de Justiniano, la

obligación es el vínculo jurídico que nos apremia o constriñe a pagar a otro alguna
cosa . Con mayor rigor científico, podemos decir que es el vínculo establecido entre dos
personas (o grupo de personas), por el cual una de ellas puede exigir de la otra la
entrega de una cosa, o el cumplimiento de un servicio o de una abstención .
Toda obligación presenta, por tanto, un aspecto activo : un poder o facultad de
exigir algo; y uno pasivo: un deber de dar, hacer o no hacer. No se trata de conceptos
distintos sino de aspectos diferentes de un concepto unitario , que es la obligación. Son
el anverso y reverso de una misma medalla, pues no se puede concebir un crédito sin
deuda y viceversa (art. 497, Cód. Civil).
En el lenguaje común —aunque impropiamente desde el punto de vista de la técnica
jurídica— se llama también obligación al objeto o prestación debida, en otras palabras,
a la deuda .
En el derecho comercial se llama obligaciones (con el aditamento "negociables") a los
títulos emitidos por las sociedades por acciones, cooperativas y asociaciones civiles para
documentar deudas contraídas a fin de aportar capitales a la entidad (ley 23.576, ref. por
ley 23.962)
3. Distinción entre deuda y responsabilidad.— El análisis del aspecto pasivo de la
obligación, ha permitido a la doctrina alemana formular un distingo
entre deuda y responsabilidad , que son dos momentos sucesivos en la situación del
deudor. El primero es el puro débito, el deber de cumplimiento , que nace junto con la
obligación. El segundo es la responsabilidad, que sobreviene después del
incumplimiento de la obligación. Cuando ha ocurrido el incumplimiento, el acreedor
puede ejecutar los bienes del deudor para hacer efectiva esa responsabilidad, pues
éste responde con su patrimonio del pago de sus deudas.
Ordinariamente, dice Larenz , la responsabilidad sigue a la deuda como la sombra al
cuerpo; pero hay una hipótesis excepcional de deuda sin responsabilidad ; tal es el caso
de obligaciones naturales; la deuda existe, pero el acreedor no puede exigir su pago.
Hay también deudas con responsabilidad limitada : el deudor no responde ya con todo
su patrimonio, sino con una parte de él; tal es, por ejemplo, la situación del heredero
beneficiario respecto de las deudas contraídas por el causante. Por último, se citan
algunos casos deresponsabilidad sin deudas; tal sería el caso del fiador, que responde
por las deudas del afianzado o del adquirente de un bien hipotecado, que responde con
el bien en caso de incumplimiento de su antecesor en el dominio; o del principal que
responde por la culpa de su dependiente. Empero, creemos que en ninguno de estos
casos puede decirse que no haya deuda. Es verdad que en todos ellos el deudor principal
es un tercero; pero también es deudor el fiador, el adquirente del bien o el principal. Es
una deuda voluntaria o legalmente asumida y no porque tenga ca rácter subsidiario deja
de serlo.
En suma, creemos que puede concebirse deuda sin responsabilidad pero no
responsabilidad sin deuda.
4. Naturaleza y caracteres.— Las obligaciones son derechos personales de
índole patrimonial . Es decir, se establecen de persona a persona y tienen un contenido
económico. Para precisar mejor el concepto, y destacar los caracteres, conviene trazar la
distinción y paralelo con los derechos reales.
5.Distinción con los derechos reales.—Hemos dicho ya que el derecho personal u
obligación es una vinculación jurídica que une a dos personas; en virtud de la cual el
deudor debe satisfacer al acreedor la prestación debida.Derecho real, en cambio, es un
poder o facultad que se tiene sobre una cosa; el típico es la propiedad, que importa un
poder de señorío, de goce y disposición de la cosa; los restantes derechos reales no son
en el fondo, sino desmembraciones de ella.
De esta diferencia conceptual, se siguen las siguientes:
a) En los derechos reales no hay sino dos elementos: el titular del derecho y
la cosa sobre la cual se ejerce; en los personales, en cambio, hay tres: el sujeto activo
o acreedor, el sujeto pasivo o deudor y lo debido o prestación , que puede consistir en
una obligación de dar (si, por ejemplo, se debe una suma de dinero), de hacer (v. gr., el
contrato de trabajo) o de no hacer (como es la obligación del locador de abstenerse de
todo acto que importe perturbar al inquilino en el goce de la cosa locada).
b) Los derechos reales se llaman absolutos en el sentido de que se tienen erga omnes ,
contra cualquiera que pretenda perturbar al titular en el goce de la cosa; dan origen
a acciones reales , cuyo objeto es mantener el derecho y que se ejercen tantas veces
como sea necesario para defenderlo. Los personales son relativos , pues se tienen contra
personas determinadas, que son el o los deudores; por eso, las acciones personales sólo
pueden dirigirse contra ellos y tienden a la extinción del derecho pues una vez cobrado
el crédito, cesa la obligación. Por excepción, las acciones derivadas de los derechos
reales de garantía (hipoteca, prenda, etc.) tienden, no al mantenimiento, sino a la
extinción del derecho, puesto que son accesorios de una obligación de carácter personal.
c) El titular de un derecho real goza del jus persequendi o sea la facultad de hacerlo
valer contra cualquiera que se halle en posesión de la cosa; aunque el principio no es
absoluto y sufre excepciones: una de ellas sería el caso del poseedor de buena fe de
cosas muebles, contra quien no puede ejercerse reivindicación (art. 2412, Cód. Civil).
Los derechos personales, en cambio, no gozan de este privilegio.
d) También es inherente al derecho real el jus preferendi , en virtud del cual descarta a
todos los derechos creditorios y, además, determina su rango según su antigüedad
(como en la hipoteca) o excluye cualquier otro (como el dominio). El derecho personal,
al menos en principio, supone una completa igualdad para sus diversos titulares, salvo el
caso de privilegios.
e) Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley y, por ello, su número es
limitado. El Código Civil enumera el dominio y el condominio, el usufructo, el uso y la
habitación, las servidumbres activas, el derecho de hipoteca, la prenda y la anticresis
(art. 2503). Habría que agregar, todavía, la propiedad horizontal (ley 13.512), la
superficie forestal (ley 25.509), la posesión y los derechos reales del derecho mercantil:
la prenda con registro, el warrant, los debentures. La prohibición de que las partes
interesadas puedan crear otros derechos reales que aquellos establecidos en la ley
(art. 2502, Cód. Civil) obedece a la preocupación del poder público por todo lo atinente
al régimen de la propiedad, a la cual ellos se vinculan estrechamente, y que podría
quedar alterada en sus mismos fundamentos si se admitiese la libertad de convenciones;
es éste un problema de capital importancia para el orden económico social. En cambio,
los derechos personales son ilimitados en su número; las partes pueden crear tantos
como convenga a sus intereses, formando el contrato, una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma (art. 1197, Cód. Civil).
f) Por razones análogas a las explicadas en el apartado anterior, la ley reglamenta, por lo
general, las formalidadesrequeridas para la transmisión de los derechos reales, que son
más rigurosas para el caso de que se trate de bienes inmuebles (escritura pública,
inscripción en el registro, tradición); en cambio, los derechos personales nacen o se
transmiten sin ningún requisito formal.
g) Los derechos reales son susceptibles de adquirirse por usucapión ; no así los
personales, respecto de los cuales no es concebible la posesión, la cual, unida al
transcurso del tiempo, constituye el fundamento de aquélla.
h) Los derechos reales tienen, en principio, una duración ilimitada, y no se extinguen
por el no uso: la prescripción liberatoria no rige respecto de ellos. El derecho de
propiedad no se pierde por más que el titular deje de ejercerlo por un número indefinido
de años, a menos que otra persona adquiera el dominio por prescripción adquisitiva.
Pero esta regla no es absoluta; los derechos reales de garantía se extinguen cuando
prescribe la obligación personal de que son accesorios; el usufructo (art. 2924), el uso y
la habitación (art. 2969) y las servidumbres activas (art. 3059) se extinguen por el no
uso. En cambio, la prescripción liberatoria se opera respecto de todos los derechos
creditorios no ejercidos durante los plazos fijados por la ley.
6. Tentativas de asimilación; concepciones unitarias.— La concepción clásica de los
derechos reales ha sido impugnada por Planiol , Michas , Roguin y otros. Especial
interés revisten las ideas del primero de los nombrados. Sostiene el ilustre jurista francés
que la idea de que los derechos reales establecen una relación directa entre una persona
y una cosa, es falsa, porque una relación de orden jurídico no puede existir sino entre
personas; esto es, afirma, una verdad axiomática y elemental para la ciencia del derecho.
Y si se profundiza el análisis de los derechos reales, se verá que también en ellos hay
sujeto activo y sujeto pasivo, entre los cuales, como en los derechos personales, se
establece la relación jurídica. En nuestro caso, los obligados serán todos los integrantes
de la sociedad, que tienen el deber de respetar el derecho real, de abstenerse de todo
hecho que lo perturbe; es, pues, una obligación de no hacer que pesa sobre el resto de la
colectividad y que por ello puede llamarse pasivamente universal . De ahí se desprende
que la diferencia entre derechos reales y personales no es esencial, sino que se traduce
solamente en lo siguiente: mientras en estos últimos el sujeto pasivo es determinado, en
los primeros es indeterminado y de número ilimitado.
Esta teoría nos parece más brillante que sólida. En primer término, no vemos por qué
razón el derecho objetivo no puede amparar una relación directamente establecida entre
una persona y una cosa. En verdad, creemos que existe aquí un equívoco respecto de la
palabra relación . Es obvio y axiomático, como dice Planiol , que el Derecho rige
relaciones entre las personas, puesto que su campo de acción es precisamente la
coexistencia humana. Pero ello no se opone de modo alguno a que proteja ciertos bienes
del hombre, teniendo en mira precisamente una posible agresión por parte de los demás
individuos. Y así como hay un derecho al honor, a la vida, etcétera, hay también un
derecho sobre los bienes que sirven para la satisfacción de nuestras necesidades
económicas. ¿Qué mal hay en decir, en este caso, que existe una relación directa entre el
titular y la cosa? Y es que, en efecto, hay una vinculación directa entre ambos, puesto
que ninguna otra persona se interpone ni puede legalmente interponerse en el uso y goce
de la cosa.
Tampoco satisface la idea de la obligación pasivamente universal como característica de
los derechos reales, puesto que el deber de respetar los derechos que tienen los
miembros de una colectividad existe tanto en el caso de los derechos reales como en el
de los personales, y aun en los de carácter extrapatrimonial.
Finalmente, esta concepción supone poner el acento en algo que es completamente
secundario en los derechos reales; porque lo esencial y característico de éstos no es la
obligación pasiva que el resto de la sociedad tiene de respetarlos, sino el poder de goce
y disposición que se reconoce al titular sobre la cosa.
No es extraño, por tanto, que esta teoría haya tenido una repercusión prácticamente nula
en el derecho moderno.
7. Distinción con los derechos de familia.— A diferencia de las obligaciones, los
derechos de familia no tienen carácter patrimonial . Es verdad que algunas veces estos
derechos tienen consecuencias o repercusiones de índole económica; así, por ejemplo,
la patria potestad lleva implícito el usufructo de los bienes de los hijos; el deber de
asistencia se traduce en el pago de los alimentos. Pero nada de esto hace a la esencia del
deber de familia, que es de naturaleza no patrimonial; por ejemplo, los deberes respecto
del cónyuge: asistencia recíproca, fidelidad, cohabitación, etcétera; respecto de los
hijos: cuidado y educación, etcétera. En otras palabras: las obligaciones se desenvuelven
en el plano económico, aunque la moral no sea, por cierto, ajena a ellas y a su régimen
legal; en cambio, los derechos de familia se desenvuelven primordialmente en el terreno
moral, aunque a veces tengan implicancias económicas.
De esta diferencia esencial, surge esta consecuencia: el incumplimiento de las
obligaciones trae aparejada siempre la indemnización de los daños y perjuicios. En los
derechos de familia, la sanción es distinta: el divorcio, la privación de la patria potestad.
Inclusive, puede aparejar sanciones de orden penal, desde que se ha incorporado a
nuestro derecho el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. A
veces, la sanción impuesta por el incumplimiento es de carácter patrimonial: tal ocurre
con la pérdida de los derechos hereditarios en el caso de indignidad o desheredación.
Pero adviértase que aun en este caso hay una diferencia sustancial con la indemnización
de los daños y perjuicios, sanción correspondiente al incumplimiento de una obligación.
En el primer caso hay una pena civil , es decir, una sanción que no tiene relación
cuantitativa con el deber incumplido, y no podría tenerla, pues no puede medirse
económicamente la indignidad, que es una idea de orden moral; en el segundo caso, la
sanción no está enderezada a castigar , sino a reparar al acreedor por los daños que le
ha ocasionado el incumplimiento: el monto de los daños da la medida exacta de la
indemnización.
8. Tendencias actuales en el derecho de las obligaciones: permanencia formal y
transformaciones sustanciales.— Como lo dice con razón Albertario , la teoría de las
obligaciones está menos ligada que cualquier otra teoría jurídica a un ambiente
histórico. Mientras en materia de derechos individuales, personas jurídicas, familia y
derechos reales, las transformaciones operadas desde el derecho romano han sido
profundas y sustanciales, en lo que atañe a obligaciones el derecho moderno conserva
sustancialmente la teoría elaborada por los grandes jurisconsultos de la época clásica.
Pueden señalarse, es verdad, algunas transformaciones y la incorporación de nuevos
principios: así, por ejemplo, se advierte un mayor intervencionismo del Estado en los
contratos entre particulares (aunque, desde luego, Roma no desconoció ese
intervencionismo, bien que no con la extensión actual); la idea de culpa como
fundamento de la responsabilidad extracontractual, ha sido completada y vigorizada con
la teoría del riesgo creado; la lesión, admitida en Roma, se aplica hoy en casi todo el
mundo sobre la base de principios más amplios y generales; los derechos subjetivos han
dejado de ser una potestad absoluta e incausada, y hoy se los concibe como una facultad
enderezada hacia un fin lícito y de la cual no se puede abusar ; el principio del abuso
del derecho, ignorado en Roma, hoy tiene vigencia universal; por último pueden
señalarse como novedades dentro de esta parte del derecho, la teoría de la imprevisión,
la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones, etcétera.
9.— Hemos aludido entre las tendencias modernas, a la del intervencionismo del Estado
en los contratos, cuya justificación general es la necesidad de proteger a los débiles, es
decir, a los que en una relación contractual libre se encontrarían en una situación de
inferioridad. Aunque de carácter general y encaminada en todas partes a satisfacer los
intereses de las grandes masas, es desde luego más acentuada en los países totalitarios,
en los que forma parte del engranaje de la "economía dirigida", puesta al servicio no
sólo del bienestar popular, sino también del poderío económico y militar y de fines
imperialistas.
10. Tendencia a la unificación internacional.— Por la misma razón señalada
por Albertario , de que la teoría de las obligaciones está menos ligada que cualquier otra
teoría jurídica a un ambiente histórico, es dable observar una extraordinaria similitud en
la legislación comparada, en lo que atañe a su régimen jurídico. Es éste, por tanto, un
campo propicio para la unificación de las legislaciones. Hay que reconocer, empero, que
pese al esfuerzo de los juristas y a las mínimas diferencias que sería necesario zanjar,
los resultados hasta ahora son pobres.
El esfuerzo más notable en este sentido es quizás el Proyecto de Código de las
Obligaciones francoitaliano que, aprobado en 1927 por la Comisión de juristas
encargada de su redacción, no tuvo después sanción legislativa, si bien el Código Civil
italiano de 1942 lo adoptó con muy ligeras modificaciones. Más modesta en sus
alcances, pero de resultados más positivos, ha sido la unificación llevada a la realidad,
de las legislaciones de Suecia, Noruega y Dinamarca, sobre letras de cambio, derecho
marítimo, cheques y agentes de comercio.
En América la unificación del derecho privado ha sido incluido en el Programa de
Unión Panamericana; propósito luego reiterado en sucesivas conferencias
internacionales. En la 8ª Conferencia, reunida en Lima en 1938, se creó una comisión
permanente de juristas encargada de la unificación del derecho privado y se asignó a la
Universidad de San Marcos el papel de organismo centralizador de los trabajos.
Iguales anhelos se han exteriorizado en las conferencias interamericanas de abogados.
Cabe mencionar el importante aporte prestado a la tarea de unificación por el Instituto
de Derecho Comparado de Lyon, fundado en 1921 porLambert; el Instituto de la
Universidad de París, creado porCapitantyLevy Ullmany actualmente dirigido porJulliot
de la Morandière; el Instituto de Estudios Legislativos de Roma; el Instituto Hispano-
Portugués-Americano, de Madrid, etcétera.
11. Tendencia hacia la unificación interna.— Desde que el derecho comercial se
desprendió del civil, ambas legislaciones mantuvieron su régimen autónomo en materia
de obligaciones y contratos. Pero desde mediados del siglo pasado se viene poniendo en
cuestión esta separación; una poderosa corriente doctrinaria (en nuestro país, Barcia
López , Rivarola , Matienzo , Melo , Varangot , Díaz de Guijarro , Arecha , Bengolea
Zapata ) sostiene que no hay ninguna causa fundamental para no establecer un régimen
único, pues no existe diferencia sustancial, en esta materia, entre la legislación civil y
comercial. La ley de unificación de la legislación civil y laboral (vetada por el Poder
Ejecutivo) de 1991 y los proyectos del Poder Ejecutivo de 1993 y de la Cámara de
Diputados del mismo año y el proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1998,
responden todos a este criterio.
§ 2.— El método
12. Ubicación de las obligaciones en el derecho civil.— El problema de la ubicación de

las obligaciones dentro del derecho civil (o sea, la llamada "metodología externa" de las
obligaciones), no tiene en verdad mayor importancia, porque los problemas esenciales
del Derecho no son los de método, sino los de concepto. Pero no puede desconocerse el
interés que presenta la cuestión, sobre todo en materia de enseñanza y conocimiento.
En las Institutas, las obligaciones están ubicadas al final, en los 3º y 4º Libros, luego de
las personas, la familia, las cosas, el derecho de propiedad y las sucesiones. No mucho
mejor es el método del Código Napoleón, que trata en el libro tercero "De los diferentes
medios de adquirir el dominio", y en el que se incluyen las sucesiones y las obligaciones
y contratos. El Código de Chile trató de las obligaciones en el 4º y último libro,
siguiendo así la idea de las Institutas y del Código Napoleón, pero perfeccionando el
método, pues reservó este libro para las obligaciones y contratos, separándolos de las
sucesiones.
El Código alemán de 1900 presenta la gran innovación de un primer libro dedicado a la
Parte General; en los libros siguientes trata de las obligaciones y contratos, derecho
reales, familia y sucesiones. El Código italiano trata nuestra materia en el Libro 4º
después de las personas, la familia, sucesiones y derechos reales. Suiza ha legislado
sobre obligaciones en Código por separado.
Nuestro Código trata de esta materia en el libro segundo, después de personas y familia
(libro primero) y antes de los derechos reales (libro tercero) y de sucesiones, privilegios
y prescripción (libro cuarto). Se inspiró enFreitasy su método importó un gran avance
respecto de los antecedentes, particularmente el Código Napoleón.
En nuestra enseñanza se ha seguido el método del Código Civil alemán.
13. Metodología "interna".— Más importante que la ubicación dentro del derecho civil
es el ordenamiento interno de la materia de las obligaciones. La gran novedad operada
en el derecho moderno fue legislar sobre una teoría general de las obligaciones,
consideradas en sí mismas y con independencia de sus fuentes. Veamos los
antecedentes históricos.
Las Institutas tratan de las cuatro fuentes que originan las obligaciones (contrato, cuasi
contrato, delito y cuasi delito) y luego sobre cada uno de los contratos (Libro 3º);
finalmente, legislan sobre las obligaciones que nacen de los delitos y cuasidelitos.
Domat trata en el Libro 1º de su obra sobre "Las leyes civiles en su orden natural" de las
obligaciones voluntarias y en el Libro 2º de las obligaciones que se forman sin
convención (delitos y cuasi delitos).
El Código Napoleón, no obstante antecedente tan importante, no trató
independientemente la teoría general de las obligaciones.
Los romanistas modernos (Thibaut , Zachariae , Savigny , Puchta , Winscheid ) adoptan
y perfeccionan la idea de Pothier , sistematizando la teoría general de las obligaciones,
con independencia de sus fuentes. Este método fue luego seguido por el Código de
Chile y por Freitas , de quienes lo tomó Vélez ; hoy es seguido por todos los códigos
modernos.
Nuestro Código trata de la teoría general de las obligaciones en la Sección 1ª, Libro 2;
la Sección 2ª del mismo libro legisla sobre "Los hechos y actos jurídicos que producen
la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones",
y la Sección 3ª está dedicada a los contratos.
Dijimos ya que el gran acierto de Vélez fue sistematizar la teoría general de las
obligaciones; pero su método no está exento de críticas: a) En primer término, trata de
los hechos y actos jurídicos a continuación de las obligaciones en general y antes de los
contratos, cuando en realidad es una materia con la que debió formarse una Parte
General o, por lo menos, legislarla antes que las obligaciones, dada su naturaleza más
amplia y comprensiva de éstas. b) Trata de la condición, el plazo y el cargo junto con
las obligaciones, cuando en realidad son modalidades de los actos jurídicos en general.
c) Lo mismo puede decirse de la renuncia, que debió tratarse junto con los actos
jurídicos.
14. Enumeración.— Los elementos de la obligación son el sujeto activo o acreedor, el

sujeto pasivo o deudor, el objeto y la causa. Nos ocuparemos también acerca de si la
posibilidad de compulsión constituye un elemento.
15. Los sujetos.— Toda obligación tiene un sujeto activo o acreedor y uno pasivo
o deudor . Pueden ser sujetos únicos o múltiples; la pluralidad de acreedores o deudores
crea complejos problemas que se estudiarán en su momento.
Ordinariamente se piensa en las obligaciones como relaciones en las que cada uno de
los sujetos oficia exclusivamente como acreedor o como deudor, este esquema es
frecuentemente inexacto, sobre todo en el terreno de los contratos, en los que las partes
son simultáneamente acreedores y deudores recíprocos; así, por ejemplo, en la
compraventa, el comprador debe el precio y el vendedor la cosa. Es claro que aun en ese
caso pueden aislarse conceptualmente dos obligaciones distintas, en cada una de las
cuales una parte es acreedora y sólo acreedora, y otra es deudora y sólo deudora.
Los sujetos deben ser determinados o determinables . Una obligación en la cual no
pudiera determinarse quién es acreedor y quién debe, deja de ser obligación. Pero nada
se opone a una indeterminación provisoria del sujeto, tal como ocurre en las ofertas al
público, las promesas de recompensas, los títulos al portador, etcétera. Otro ejemplo
interesante de indeterminación relativa de sujeto lo presentan las llamadas
obligaciones ambulatorias o propter rem , de las que nos ocuparemos a continuación.
16. Obligaciones ambulatorias opropter rem.— Existe un tipo de obligaciones de

naturaleza especial, cuya estrecha vinculación a un derecho real les da una fisonomía
propia. Sus características esenciales son las siguientes:
a) Tanto el acreedor como el deudor son titulares de un derecho real sea sobre la misma
cosa, sea sobre dos cosas vecinas. Por ello ha podido decirAberkaneque la
obligaciónpropter remune a los titulares de dos derechos rivales; resuelve ese conflicto
instituyendo entre losderechos una coexistencia pacífica y unmodus vivendiaceptable.
b) Puesto que la obligación propter rem está siempre vinculada a un derecho real, se
transmite junto con ese derecho. El enajenante queda liberado de la obligación que pasa
al adquirente. Por eso se han llamado obligaciones ambulatorias . Otra consecuencia de
este carácter es que el deudor puede liberarse de su obligación haciendo abandono de la
cosa.
c) La obligación propter rem es propiamente una obligación y no un derecho real,
porque el sujeto pasivo debe una presentación de dar, hacer o no hacer, y porque
responde de su cumplimiento con todo su patrimonio.
Como ejemplo de esas obligaciones podemos citar la que pesa sobre los vecinos de
contribuir al deslinde y amojonamiento (arts. 2746 y 2752); la de cerramiento forzoso
(art. 2726); la obligación de los condóminos de contribuir a los gastos de conservación
de la cosa común (art. 2685); la del usufructuario de contribuir a los gastos de la cosa,
en proporción al goce que tiene de ella (arts. 2881 y sigs. y 2894 y sigs.); la del acreedor
pignoraticio de cuidar diligentemente la cosa que tiene en su poder (art . 3225), etcétera.
B.— El objeto
17. Noción.— El objeto es la cosa o hecho sobre el cual recae la obligación contraída.
En otras palabras, es la prestación prometida por el deudor. Este concepto resulta claro
cuando se trata de obligaciones de hacer o no hacer; aquí el objeto es exclusivamente
una conducta humana. Pero la idea se vuelve menos nítida en las obligaciones de dar.
¿Cuál es aquí el objeto? ¿La cosa misma prometida o la conducta del que promete
entregarla? Para la doctrina tradicional, cosa y objeto se confunden en este supuesto; en
otras palabras, en las obligaciones de dar, el objeto es la cosa prometida; en las
obligaciones de hacer o no hacer, es la conducta del deudor tenida en vista al obligarse.
Pero este punto de vista fue objetado por quienes, partiendo del principio de que las
relaciones jurídicas sólo se dan entre personas, sostienen que el objeto de tales
relaciones sólo puede ser conducta humana: en las obligaciones de dar, lo mismo que en
las de hacer o no hacer, el objeto es la actividad prometida por el deudor. En este
supuesto, entregar la cosa. La cosa será cuanto más el objeto del objeto.
Esta tesis ha sido objeto de críticas vivaces. Carneluttipropone el ejemplo de la venta de
un cuadro y afirma que el sentido común indica que el objeto de esa relación es el
cuadro; la acción del deudor por la cual lo entrega, no es el objeto de la relación sino el
medio en virtud del cual la relación se cumple y agota. De no ser así, agrega, cuando el
deudor no cumple y ha de acudirse a la ejecución forzosa, se tendría que aceptar que al
faltar el acto voluntario del deudor, habría desaparecido el objeto y que lo que recibiría
el acreedor sería un subrogado de aquél.
Por nuestra parte, adherimos a la concepción de Hernández Gil . Dice este autor que el
objeto de la obligación es la prestación, a cuya caracterización cooperan dos factores.
Uno de ellos constante, que es el comportamiento del deudor; otro variable, que puede o
no concurrir, la cosa. Cuando la obligación consiste en dar o entregar una cosa, ésta,
aunque no integre por sí sola el objeto, forma parte de él. En otras palabras, la
prestación, que siempre es conducta, puede o no estar referida a las cosas. Si va referida
a las cosas, como en las prestaciones de dar, aquéllas se incorporan al objeto. Si no va
referida a ellas, como en las prestaciones de hacer, es sólo conducta la que integra el
contenido de la obligación. Eliminar radicalmente las cosas del objeto no es posible; e
incluso ha de subrayarse que en las prestaciones de dar, las cosas son jurídicamente más
relevantes que el comportamiento desde el punto de vista del objeto, puesto que dicho
comportamiento no es sino un medio para lograr el resultado querido.
18. Caracteres que debe reunir.— El art. 953 del Código Civil establece que el objeto de
los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo
especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que
no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las
leyes o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que
perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a
esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto .
De esta disposición se deduce que el objeto debe llenar las siguientes condiciones:
a) Debe ser determinado , puesto que no sería posible constreñir al deudor al pago de
una cosa o un hecho si no se puede precisar cuál es la cosa o hecho debido.
A veces, el objeto debe ser determinado en su individualidad ; en tal caso, la obligación
tiene por objeto uncuerpo cierto. En cambio, cuando se trata de cosas fungibles, basta la
determinación de lacantidadycalidad. Así, por ejemplo, no se concebiría un contrato de
compraventa que versare sobre "un inmueble", sin precisar de qué inmueble se trata. En
cambio, la venta de cereales, vinos, aceites, etcétera, se hace especificando el género, la
calidad y la cantidad.
b) Debe ser posible . En efecto, nadie puede ser obligado a pagar o hacer imposible.
Pero la imposibilidad que anula la obligación debe ser absoluta . No basta, por
consiguiente, que el objeto resulte imposible para un deudor determinado, ya sea por
falta de aptitudes o capacidad personales, o por otras razones circunstanciales. Es
necesaria una total imposibilidad, sea física o jurídica . Si una persona que carece de
condiciones artísticas se obliga a realizar un retrato o una escultura, no podrá alegar más
tarde la ineficacia de la obligación por su imposibilidad de cumplir con la tarea para la
cual se ha comprometido, puesto que, en términos absolutos, hacer una escultura o un
cuadro es perfectamente posible; en tal hipótesis, la obligación no es nula, sino que ante
el incumplimiento se resuelve en daños y perjuicios.
c) Debe ser lícito . Todo objeto contrario a la ley anula la obligación. Así, por ejemplo,
no se puede contratar respecto de cosas que estén fuera del comercio (art. 953, Cód.
Civil); no se puede hipotecar una cosa mueble (art. 3108); ni prendar un inmueble
(art. 3204), etcétera.
d) Debe estar en el comercio (art. 953, Cód. Civil).
e) Debe ser conforme a la moral y a las buenas costumbres (art. 953, Cód. Civil). La
importancia de estos últimos requisitos hace preciso tratarlos por separado.
19. ¿El objeto debe tener contenido patrimonial? — El art. 1169 establece que el objeto
de los contratos ha de consistir en la entrega de una cosa o el cumplimiento de un hecho
susceptible de apreciación pecuniaria. Esta disposición sigue la idea clásica, que
encuadraba estrictamente el concepto de obligaciones en el campo de los derechos
patrimoniales. Contra esta doctrina levantó su protesta Ihering en un famoso trabajo,
que tuvo gran repercusión. En la doctrina moderna no se duda ya de que las relaciones
obligacionales pueden tener en vista proteger otros intereses que no los puramente
económicos. La educación de los hijos, el sostenimiento de hospitales, escuelas,
bibliotecas, etcétera, constituyen el fundamento de contratos frecuentísimos. No se
exige, pues, que el acreedor tenga un interés pecuniario . Pero ello no quiere decir que
las obligaciones puedan ser ajenas al patrimonio. La cuestión se aclara distinguiendo
entre la prestación u objeto de la obligación, que siempre debe tener contenido
patrimonial y el interés protegido , que puede ser humano, cultural, científico, moral;
basta que sea digno de tutela. Pero la prestación en sí debe ser siempre susceptible de
valoración económica porque de lo contrario no sería posible la ejecución del
patrimonio del deudor.
La idea ha sido expresada con claridad en el Código italiano: "La prestación que forma
el objeto de una obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe
corresponder a un interés del acreedor, aunque no sea patrimonial" (art. 1174).
Es necesario agregar, sin embargo, que este modo de enfocar el problema desbroza las
dificultades pero no las concluye. En verdad, estas dificultades quedan ahora trasladadas
a esta pregunta: ¿cuándo la prestación tiene o deja de tener carácter patrimonial? Es
clásico el ejemplo de la persona que se obliga a no tocar el violín durante las horas de
reposo de su vecino. Por lo pronto, se admite que la posibilidad de valoración
económica no existe solamente cuando la prestación tiene un contenido patrimonial
intrínseco, sino también cuando la recibe de la naturaleza de la contraprestación o de
una valoración hecha por las partes, como en el caso en que se conviene una cláusula
penal. En el ejemplo dado, no hay duda de que la obligación de no tocar el violín
recibiría contenido económico si el vecino se obligara a pagar una mensualidad al
violinista para que no toque o si éste admitiera el pago de una pena para el caso de
infringir su deber de abstención. Pero, de acuerdo con Giorgianni , pensamos que el
problema debe ser resuelto sobre bases más auténticas, vinculadas con el concepto
mismo de patrimonialidad de la prestación. Según este autor, la afirmación de que una
prestación es valorable pecuniariamente significa que, en un determinado ambiente
jurídico social, los sujetos están dispuestos a un sacrificio económico para gozar de los
beneficios de aquella prestación y que esto puede tener lugar sin ofender los principios
de la moral y de los usos sociales. Así, la energía física del hombre es un bien objeto de
valorabilidad pecuniaria y puede ser, por tanto, contenido de una prestación, mientras
que podría concebirse un ambiente jurídico-social en el que tal valorabilidad faltara,
reconociéndose así a la persona humana mayor nobleza. Algo de esto ocurría en el
derecho romano, en que las prestaciones relativas a las profesiones liberales no eran
pecuniariamente valorables. A la luz de estas consideraciones, la obligación de no tocar
el violín es claramente patrimonial.
20. Concepto de moral y buenas costumbres en su aplicación a las obligaciones.—
Puesto que todo el ordenamiento jurídico está dominado por la idea moral, era natural
que también el régimen de las obligaciones estuviera sujeto a ella. De ahí que no puedan
tener un objeto contrario a la moral (art. 953).
Ahora bien: ¿cuándo debe reputarse que un acto es contrario a las buenas costumbres?
Según una opinión muy generalizada, las buenas costumbres a que la ley se refiere son
la moral media de un pueblo en un momento dado.
Este criterio llamado sociológico, ha motivado agudas y certeras críticas. La moral no es
cuestión que deba resolverse según criterios mayoritarios o de masa. El resultado,
diceEsmein, sería la consagración de prácticas inmorales toleradas e inclusive
favorecidas por la gran mayoría. El juez, añade, no debe seguir a la masa cuando ella se
extravía, sino por el contrario, dirigirla, no haciendo prevalecer concepciones personales
aisladas, sino apoyándose en los elementos sanos de la población, guardianes de una
tradición ya probada. Expresando ideas concordantes, hace notarSioufique no cabe
concebir al cristianismo como producto del medio social, ya que éste era totalmente
hostil a los nuevos principios, al punto de que los que lo propagaron debieron pagarlo
con su sangre. En suma, la moral no se mide cuantitativamente.
Según Ripert , el criterio, llamado sociológico, es elástico, impreciso y no conduce a
ningún resultado positivo; para él, la medida de la moralidad de un acto está dada por la
moral cristiana.
Si se profundiza el análisis de esta divergencia, no es difícil advertir que ambos puntos
de vista no difieren esencialmente, en su incidencia práctica, por lo menos en los
pueblos de civilización occidental, cuyo espíritu ha sido moldeado bajo la influencia
bimilenaria de la moral cristiana; si bien es preciso reconocer que el criterio sociológico
tiene proclividad a un exceso de tolerancia y a que los jueces depongan su papel de
guardianes de la conducta moral de los individuos en sociedad. Mantener enérgicamente
la antorcha de la moral, cuidar del respeto de las buenas costumbres, es misión sagrada
de los jueces. Pero también el extremo contrario es malo. El juez no debe aplicar un
criterio muy riguroso para juzgar la moralidad de un acto; sólo cuando éste choca
abiertamente contra la moral cristiana, debe declararse su invalidez. De lo contrario se
entraría en un terreno resbaladizo y peligroso, pues, desgraciadamente, la perfección
moral no es patrimonio del ser humano. El juez debe apreciar el caso con el criterio de
un hombre honorable y prudente .
21.— Si lo que resulta contrario a la moral es un elemento esencial de los actos
jurídicos, como la causa o el objeto, el acto es nulo (art. 953); pero si lo inmoral es una
cláusula accesoria, el juez puede mantener la validez del acto y declarar sin efecto la
cláusula inmoral. Esta última solución es la que ha puesto en práctica nuestra
jurisprudencia para reducir los intereses usurarios, para declarar ineficaz el pacto
comisorio en las ventas de inmuebles por mensualidades cuando se ha satisfecho una
parte sustancial del precio, etcétera.
22. Actos contrarios a la moral.— Puesto que la noción de moral es imprecisa, fluida, el
legislador en muchos casos ha querido evitar dudas e, inspirado en razones morales, ha
establecido la nulidad de ciertos actos. Sin pretender formular una enumeración
completa, enunciaremos los principales casos: son nulos los pactos que versaren sobre
una herencia futura (art. 1175, Cód. Civil); los que se opongan a la libertad de acciones
o de conciencia (art. 953), como la obligación de habitar un lugar determinado o sujetar
la elección de domicilio a la voluntad de un tercero, la de mudar o no mudar de religión,
la de casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto
tiempo, o en cierto lugar, o no casarse, la de vivir célibe perpetua o temporalmente, o no
casarse con determinada persona o divorciarse (art. 531, Cód. Civil); los que tengan por
objeto el uso deshonesto de la casa alquilada (art. 1503), de lo cual es caso típico la
locación para establecer una casa de tolerancia; el préstamo de una cosa para un uso
contrario a las buenas costumbres (art. 2261, Cód. Civil).
23.— En todos estos casos coincide lo ilícito con lo inmoral; pero hay muchos otros en
que la jurisprudencia ha anulado ciertos actos, sin que medie disposición legal referida
específicamente a ellos, y sólo porque chocan contra la moral y buenas costumbres.
Casi siempre se ha recurrido a la teoría de la causa , juzgando que si ésta es inmoral, la
obligación es inválida.
Así, por ejemplo, se han declarado nulos los contratos de trabajo vinculados con las
casas de tolerancia, los convenios que implican el pago de un comercio sexual, el pago
de la influencia política (llamada venta de humo ), el corretaje matrimonial, los intereses
usurarios, los contratos en virtud de los cuales una persona se obliga a entregar una
parte de su cuerpo, etcétera.
C.— La causa
24. Diversos significados de la palabra causa.— La palabra causatiene en el Derecho

dos acepciones diferentes: a) designa, a veces, la fuente de las obligaciones, o sea, los
presupuestos de hechos de los cuales derivan las obligaciones legales: contratos, hechos
ilícitos, etcétera (en este sentido, art. 499, Cód. Civil); b) otras veces, en cambio, es
empleada en el sentido de causa final ; significa el fin que las partes se propusieron al
contratar (en este sentido, los arts. 500, 501, 502, 792, 926, etc.).
Es este segundo significado el que ahora nos interesa. Y es precisamente respecto de él
que se ha trabado un interesantísimo debate doctrinario. Se ha discutido si la causa debe
o no ser considerada como un elemento esencial del acto jurídico; se ha cuestionado
incluso la propiedad de la palabra causa ; y, lo que es más grave, existen profundas
divergencias respecto del significado cabal de esta institución. ¿Qué es la causa? Es
necesario confesar que los esfuerzos de los juristas por precisar con claridad el concepto
no han sido muy fructíferos. Subsisten aún hoy, después de una abundantísima literatura
sobre el tema, profundas divergencias.
25. La doctrina clásica.— Se discute si la teoría de la causa tuvo o no su origen en

Roma. Los textos son confusos y dan pie a todas las opiniones. De cualquier modo, es
indudable que no fue desarrollada en su plenitud por los jurisconsultos romanos. Ese
mérito corresponde a Domat . Su concepción de la causa es definidamente objetiva: la
causa es el fin del acto jurídico; cuando se habla del fin , no debe creerse que se trata de
los móviles personales y psicológicos de cada contratante, sino de los elementos
materiales que existen en todo contrato; por consiguiente, en los contratos
sinalagmáticos, la causa de la obligación de cada una de las partes es la obligación de la
otra. Así, por ejemplo, en la compraventa, la causa de la obligación contraída por el
vendedor, es el precio que recibirá; mientras que para el comprador, la causa es la cosa
que adquiere. En los actos a título gratuito es el animus donandi , o intención de
beneficiar al que recibe la liberalidad. Faltaría la causa si no existe contraprestación o si
no hay animus donandi . Finalmente, en los contratos reales, la causa está dada por la
prestación que se anticipa y que da derecho a exigir otra en correspondencia a la dada.
26. La tesis anticausalista.— A partir de un célebre artículo publicado en Bélgica por
Ernst, la teoría de la causa sufrió rudos ataques de parte de los más ilustres
juristas. Planiol la impugnó por falsa e inútil.
Es falsa, sostiene, porque existe una imposibilidad lógicade que en un contrato
sinalagmático, una obligación sea la causa de la obligación de la contraparte. Las dos
nacen al mismo tiempo. Ahora bien: no es posible que un efecto y su causa sean
exactamente contemporáneos; el fenómeno de la causa mutua es incomprensible.
Es inútil, porque esta noción de causa se confunde con la de objeto; y, particularmente,
la causa ilícita no parece ser otra cosa que el objeto ilícito.
En los contratos reales se juzga que la noción de causa es falsa pues la entrega de la
cosa no es la causa de la obligación de restituir sino su fuente, en tanto que resulta inútil
en razón de que la entrega de la cosa es un requisito de la formación del contrato y, por
lo tanto, de nada sirve afirmar que el contrato carece de causa si la cosa no se entrega.
Finalmente, en materia de actos gratuitos, se rechaza la noción de causa por falsa pues
confunde causa con motivo; y por inútil porque la falta de intención se mezcla con la
falta de consentimiento y no existiendo consentimiento no puede perfeccionarse el
contrato
Entre nosotros, la tesis anticausalista ha sido sostenida
por Bibiloni , Salvat , Galli , Llambías y Spota .
27. La doctrina moderna.— La tesis anticausalista está hoy en franca derrota; pero es
necesario reconocer que sus ataques contra el concepto clásico de causa han sido
fructíferos, porque han permitido ahondar el análisis del problema y lograr una
concepción más flexible y útil. En esta faena, la labor de la jurisprudencia ha sido
primordial. Mientras los juristas se sentían perplejos ante los vigorosos ataques contra la
teoría de la causa, los jueces seguían haciendo una aplicación constante y fecunda de
ella. Esto estaba indicando que la noción de causa era una exigencia de la vida del
Derecho.
Si la fuerza obligatoria de los actos jurídicos se hace residir exclusivamente en
la voluntad de los otorgantes, es claro que la idea de causa resulta inútil: basta el acto
volitivo para explicar la obligación. Pero esta concepción es estrecha, cuando no falsa.
La tutela jurídica no se brinda a una voluntad cualquiera, vacía e incolora, sino a aquella
que tiene un contenido socialmente valioso. La sola voluntad, escindida de un interés
plausible que la determine, no es justificación suficiente de la validez del acto jurídico,
puesto que es un fin en sí misma. Quien promete, dispone, renuncia, acepta, no tiende
pura y simplemente a despojarse de un bien, transmitirlo, sino que mira a alcanzar una
de las finalidades prácticas típicas que rigen la circulación de los bienes y la prestación
de los servicios en la vida de relación. El acto volitivo, para ser fuente de derechos y
obligaciones, debe estar orientado a una finalidad útil del punto de vista social; en otras
palabras, debe tener una causa o razón de ser suficiente. La idea de justicia toma así el
lugar que le corresponde en las relaciones contractuales. Y precisamente, donde más
fecunda se ha mostrado la noción de causa, es sirviendo al ideal de justicia y moralidad
en el Derecho.
Según la doctrina más difundida, causa es el fin inmediato y determinante que han
tenido en mira las partes al contratar, es la razón directa y concreta de la celebración del
acto, y precisamente por ello resalta para la contraparte, que no puede ignorarla. En los
contratos onerosos, la causa para cada uno de los contratantes será la contraprestación
del otro, integrada por todos los elementos que han sido determinantes del
consentimiento. En los actos gratuitos, la causa será el propósito de beneficiar a un
amigo o pariente, a alguien con quien se mantiene una deuda de gratitud, o simplemente
a un extraño; o bien el deseo de crear una institución benéfica o de ayudar a las
existentes. No se trata ya del animus donandi , abstracto y vacío, de la doctrina clásica,
sino de los motivos concretos que inspiraron la liberalidad.
28. Distinción con los motivos.— Es necesario no confundir la causa con los motivos
que han impulsado a contratar. La primera es el fin inmediato, concreto y directo que ha
determinado la celebración del acto; los motivos son los móviles indirectos o remotos,
que no se vinculan necesariamente con el acto. Así, por ejemplo, en un contrato de
compraventa de un inmueble, la causa para el vendedor es el precio que ha de recibir; si
ha realizado la operación con el ánimo de costearse un viaje a Europa, éste sería un
simple motivo que no afecta en nada el acto. Estos motivos, por ser subjetivos e
internos, contingentes, variables y múltiples, son imponderables y, por lo tanto, resultan
jurídicamente intrascendentes. Es claro que un motivo puede ser elevado a la categoría
de causa, si expresamente se le da tal jerarquía en el acto o si la otra parte sabía que el
acto no tenía otro fundamento que él. Un ejemplo, ya clásico, lo demuestra claramente:
la compra de un revólver se hace en vista de adquirir el arma. La causa es lícita, aunque
el móvil sea matar a un tercero. Pero si el vendedor sabía que el revólver se compraba
con el fin de cometer un crimen, debe estimarse que la causa misma del contrato es
inmoral.
29. La cuestión en nuestro derecho.— ¿Es la causa un elemento autónomo y esencial de
los actos jurídicos en nuestro derecho positivo? La cuestión está controvertida; y es
preciso decir que la ambigüedad de los textos del Código ha dado pie a esta divergencia.
Para apreciar las dificultades, conviene transcribir los arts. 499 a 502, en los cuales se ha
centrado principalmente la discusión.
No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de
uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles
(art. 499). Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe,
mientras el deudor no pruebe lo contrario (art. 500). La obligación será válida aunque
la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera (art. 501). La
obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando
es contraria a las leyes o al orden público (art. 502).
Ninguna duda cabe que el art. 499 se refiere exclusivamente a la fuente de la obligación
(contrato, voluntad unilateral, delito, cuasidelito y ley); el texto es claro. La cuestión se
plantea respecto de los artículos que le siguen: ¿se refieren también ellos a la causa-
fuente o por el contrario aluden a la causa-fin ?.
La primera opinión ha sido sostenida, desde luego, por los autores anticausalistas; se
hace notar que no es explicable que el codificador haya dado un significado diferente a
la palabra causa en disposiciones ubicadas unas a continuación de otras; además, como
según ellos, la causa no es un elemento esencial y autónomo de las obligaciones, se
impone la conclusión de que todas estas normas se refieren a la causa-fuente (Salvat,
Galli, Risolía, Spota, Rezzónico ).
Pero otro sector muy importante de nuestra doctrina, al que nosotros adherimos,
sostiene que los arts. 500 a 502 aluden a la causa-fin, es decir, al significado propio que
la palabra causa tiene en Derecho (Machado, Colmo, Llerena, Lafaille, Busso ). La
simple lectura de los textos lo demuestra. Así, el art. 500 habla de la causa expresada en
la obligación; la obligación significa aquí manifestación de voluntad, documento,
contrato , en otras palabras, la fuente. Obvio resulta, entonces, que cuando se alude a la
causa expresada en ella, no se puede indicar también la propia fuente, porque, entonces,
el texto carecería de sentido. Lo mismo puede decirse del art. 501. No menor es la
evidencia que surge del análisis del art. 502. También esta norma carecería de sentido si
se refiriera a la fuente. Dispone que la obligación fundada en una causa ilícita es de
ningún valor; ahora bien, los hechos ilícitos son una de las típicas causas-fuentes de
obligaciones. Es obvio, pues, que el texto se refiere a la causa final de las obligaciones
que nacen de la voluntad de las partes.
Digamos, para concluir, que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido constante
en atribuir a la palabra causa contenida en los arts. 500 a 502 el significado de causa-fin;
y que la aplicación que ha hecho de ella ha sido fecunda.
30.— Sentado que el Código alude a la causa final en estos artículos, cabe preguntarse
si, no obstante ello, es realmente éste un elemento autónomo de los actos jurídicos. El
art. 953 ha dado pie a que algunos sostengan en nuestro derecho la tesis anticausalista,
con un significado novedoso. Según ellos, la noción de causa se resume en la de objeto.
El art. 953, de tan rico y valioso contenido, no aludiría tan sólo a la materia del acto
considerada en sí misma, sino también al fin individual perseguido por la partes y al fin
social del acto. La amplitud de este precepto tornaría inútil la noción causa-fin. Como
los primeros anticausalistas, estos autores identifican causa y objeto; pero mientras
aquéllos reducían a la noción de causa la de objeto, éstos amplían el conc epto de objeto
hasta confundirlo con el de causa final (Spota, Llambías, Barcia López).
No podemos compartir una opinión que, a nuestro juicio, introduce confusión entre dos
ideas que deben separarse cuidadosamente. El objeto designa la materia de la
obligación, la prestación debida, que es algo exterior a la personalidad de las partes; la
causa forma parte del fenómeno de volición. Un ejemplo pone en claro las ideas. He
aquí un legado de cosa cierta. El objeto de este acto es la cosa legada; la causa es el
ánimo de hacer una liberalidad y, más aún, la voluntad de beneficiar a determinada
persona porque ha sido el amigo íntimo o el pariente predilecto del testador.
31. Nuestra opinión.— Por nuestra parte, adherimos al concepto subjetivo de causa. Con
ello queremos expresar nuestro repudio a la idea de causa como finalidad típica y
constante de cada acto jurídico, con independencia de la voluntad de los sujetos que los
celebran. Pero nos guardamos bien de caer en subjetivismos excesivos y estériles, que
no hacen sino desprestigiar esta teoría. Entendemos que la causa está integrada por todo
lo que ha sido determinante de la voluntad del testador, siempre que esa finalidad esté
incorporada expresa o implícitamente al acto mismo. Por consiguiente, comprende: a) la
contraprestación, o sea el objeto del acto, que en los contratos bilaterales queda
comprendida dentro de la idea de causa, como que es el fin primero por el cual se
contrata; b) los fines o móviles mediatos o personales y, por tanto, eminentemente
subjetivos, con tal que esos móviles integren expresa o implícitamente la declaración de
voluntad o sean conocidos por la otra parte y, atentas las circunstancias , deban ser
tenidos como fundamento de la volición; c) en los actos gratuitos, la causa será el ánimo
liberal y, además, la razón inmediata por la cual esa liberalidad se hace (amistad,
parentesco, deseo de ayudar al necesitado, de contribuir a una obra benéfica, etc.).
Como en el caso anterior, ese motivode la liberalidad no puede considerarse como causa
si no integra expresa o implícitamente la declaración de voluntad. Lo que no está
expresado en el contrato, lo que no está implícito en la declaración de voluntad o en la
naturaleza del acto, no puede considerarse como causa final determinante; cuanto más
serán motivaciones íntimas, inaprensibles e indiferentes en la vida del Derecho.
32. Presunción de la existencia de la causa.— Establece el art. 500 que aunque la causa
no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe
lo contrario.
La solución de nuestra ley es perfectamente lógica; los hombres no se obligan ni actúan
en el campo del Derecho porque sí, sin motivo o causa valedera, porque ello sería
irrazonable. Además, una razón de buena fe y de seguridad en los negocios obliga a
reconocer efectos jurídicos a las declaraciones de voluntad, mientras no se pruebe que
adolecen de algún defecto legal que las invalide. Por ello se presume la existencia y
licitud de la causa. Pero queda a salvo el derecho del deudor de demostrar que no es así.
33. Falta de causa y falsa causa.— Importando la causa un requisito esencial de los
actos jurídicos, la falta de ella implica la anulación del acto.
En teoría se ha pretendido distinguir la falta de causa de la falsa causa. Pero es evidente
que ambas hipótesis se confunden. Cuando una persona contrae una obligación en
virtud de una determinada causa y luego resulta que ésta no existe, falta la causa; y éste
es, precisamente, un caso típico de falsa causa. No se puede concebir que falte la causa
sin vincular ese hecho con un error, que hizo creer en la existencia de algo que en
verdad no existía. Un compromiso sin causa, dice Colmet de Santerre , sería un acto de
locura.
Sin embargo, puede ocurrir que en el título de la obligación se exprese una causa que no
es la verdadera; si ésta existe y es lícita, la obligación es siempre válida (art. 501). Lo
que interesa, en definitiva, es la causa real, no la aparente. Esta cuestión se vincula con
el problema de la simulación, que se ha estudiado en el curso de la Parte General.
34. Actos abstractos.— En ciertos casos, por razones de seguridad jurídica, las partes
tienen interés en que una declaración de voluntad tenga validez por sí, con
independencia de la existencia de la causa. Tal es el caso de los títulos al portador. Para
que éstos puedan desempeñar eficazmente su función económica, es necesario
reconocerles validez por sí mismos; de ahí que el firmante de un cheque o un pagaré no
puede oponer a los terceros, que han venido a entrar en posesión del documento, una
excepción fundada en la falta de la causa. Por voluntad de los otorgantes, esas
obligaciones quedan desvinculadas de su causa; sólo así pueden servir como medio de
pago, en cierta manera asimilable al dinero, que tienen en la práctica de los negocios.
Pero no ha de creerse que estos actos abstractos carezcan de causa; por el contrario, la
tienen, como debe tenerla necesariamente todo acto jurídico, sólo que la excepción de
falta de causa no puede ser opuesta a terceros, aunque sí puede serlo entre los otorgantes
originales. Si, por ejemplo, una persona otorga un pagaré a un tercero, creyéndose
deudor de él, cuando en realidad no lo es, la obligación carece de causa y el firmante
puede negarse a pagarla; y si el documento hubiera sido negociado y hubiera tenido que
pagarlo el firmante a un tercero (contra quien no tiene excepciones) podría repetir su
importe del acreedor originario.

35. La protección del derecho del acreedor.— Quien se obliga, de acuerdo a derecho, a
cumplir con una prestación determinada, no contrae un compromiso vano ni escribe en
el agua. El Estado pone a disposición del acreedor la fuerza pública para obligar al
deudor a cumplir. Alguien ha pretendido ver en este poder de compulsión o coerción un
elemento más de las obligaciones (Lafaille ); pero en verdad no es éste un elemento
propio de las obligaciones, sino de todo derecho. Pues una de las notas características y
definitorias de la norma jurídica es, precisamente, la coactividad (véase Tratado de
Derecho Civil, Parte General, t. I, nº 2).
Hemos dicho anteriormente que, en sus orígenes, la obligación sometía el propio cuerpo
del deudor a la potestad o manus del acreedor; en nuestros días, el amparo jurídico del
derecho del acreedor no es tan duro. Inclusive ha desaparecido la prisión por deudas,
que se mantuvo en numerosos países hasta el siglo XIX. La compulsión sólo se dirige
hoy contra el patrimonio del deudor, no contra su persona. Y aun dentro del ámbito
puramente patrimonial, la acción del acreedor está bastante restringida; la ley ha
declarado inembargables (vale decir que no responden por las deudas de su titular)
numerosos bienes que se juzgan indispensables para asegurar la satisfacción de las
necesidades vitales del deudor, tales como los muebles de uso personal, los
instrumentos indispensables para el ejercicio de su trabajo o profesión, una determinada
proporción de los sueldos o jubilaciones, etcétera (véase Tratado de Derecho Civil,
Parte General , t. II, núms. 746 y sigs.).
Justamente porque no es posible una compulsión física para obligar al deudor a cumplir
sus obligaciones, es que las de hacer se traducen, en caso de incumplimiento, en la
reparación de los daños y perjuicios. Quien se ha comprometido a realizar un trabajo o
una obra, y no cumple, no puede ser obligado, por la fuerza del Estado, a realizarlo.
Normalmente, no queda otra vía que la reparación de los daños, que compensa las
pérdidas sufridas por el acreedor. Hay casos, sin embargo, en que puede obligarse al
deudor a cumplir con una obligación de hacer, siempre que ello fuera posible sin
compulsión física: tal es, por ejemplo, el caso de que el propietario de un inmueble se
haya comprometido, por boleto de compraventa, a escriturarlo en favor de un tercero. Si
luego se negara a otorgar la escritura, el juez puede hacerlo a su nombre.
36. Concepto.— Se llama fuente al hecho, acto o disposición legal en que se origina la
obligación. Un contrato de compraventa es la fuente de la obligación del vendedor de
entregar la cosa y del comprador de pagar el precio; un delito es la fuente de la
obligación del autor de pagar a la víctima la indemnización correspondiente. Estos
hechos son de muy variada naturaleza, lo que obliga a ensayar una clasificación para
facilitar su ordenamiento legal y su estudio.
37. Clasificación: distintos criterios.— En el Digesto de Justinianolas fuentes se

clasificaban así: contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos . Los glosadores
añadieron una quinta fuente: la ley . Esta es la clasificación que se llama clásica.
Ortolan , que el codificador cita en la nota al art. 499, sostiene que las causas son cuatro:
los contratos, los hechos ilícitos (delitos o cuasidelitos), el enriquecimiento sin causa y
las relaciones de familia o sociales. Dentro de ese orden de ideas, Freitas propuso el
siguiente artículo: "No hay obligaciones sin causa o título, esto es, sin que se haya
derivado de uno de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones
de familia o de las relaciones civiles" (art. 870). Esta disposición ha sido tomada casi
literalmente por Vélez en nuestro art. 499.
La doctrina moderna tiende a simplificar estas clasificaciones. La mayor parte de los
autores piensan, a nuestro juicio con razón, que todas estas fuentes se reducen a dos:
la voluntad (contratos y, para quienes la admiten, la voluntad unilateral) y la ley (delitos,
cuasidelitos, enriquecimiento sin causa y otras obligaciones que surgen de la ley); (en
este sentido: Planiol, Baudry-Lacantinerie, Messineo, Scialoja, Lafaille, Busso,
Osterling Parodi y Castillo Freire ).
Acentuando la tendencia unificadora se ha llegado a sostener que, en el fondo, la única
causa de las obligaciones es la ley, puesto que la convención de las partes no tiene
fuerza obligatoria sino porque la ley le presta su apoyo (Marcadé, Bonnecasse ). El
contrato sería un hecho que, lo mismo que un delito, sólo produce sus efectos porque la
ley lo quiere.
Estamos en desacuerdo con esta teoría, de clara filiación positivista. Quienes conciben
el Derecho como un conjunto de normas positivas y niegan que existan derechos
subjetivos que aquéllas no reconozcan, es natural que reduzcan todas las fuentes de las
obligaciones a la ley. Pero quienes aceptamos la idea del derecho natural (véase Tratado
de Derecho Civil, Parte General , t. I, núms. 8 y sigs.) y sostenemos que hay derechos
que el hombre posee por su calidad de tal y que ningún legislador podría negarle, no
podemos dejar de ver en la voluntad de las partes una fuente autónoma del Derecho.
Esta potestad del hombre de contraer compromisos, este deber de cumplir con la palabra
empeñada, no podría ser desconocido por la ley porque se trata de un derecho natural.
Lo cual no significa, por cierto, negar el papel de la ley incluso en materia contractual.
Los contratos, para ser válidos, deben ajustarse a ella. No puede desconocer el derecho
de contratar, pero sí reglamentarlo, para evitar abusos, injusticias, opresión de los
débiles .
38. Breve noción de cada fuente.— a) Contrato es el acuerdo de voluntades de dos o
más personas, destinado a reglar sus derechos, es decir, a crear, modificar o extinguir
obligaciones; no es indispensable que el contrato, para ser tal, imponga obligaciones a
ambas partes, aunque esto es lo que generalmente ocurre (contratos bilaterales:
compraventa, sociedad, locación de obra, etc.); puede imponerlas a una sola de ellas
(contratos gratuitos o unilaterales: donación, depósito ordinario, etc.). Aun en este
último caso tiene plena obligatoriedad una vez declarada la voluntad común.
El estudio de esta importantísima materia es el objeto del curso de contratos.
b) En la doctrina clásica se llamaba cuasicontrato a ciertos hechos voluntarios lícitos,
que por efecto de la ley producen efectos análogos a los contratos, aunque no hay
acuerdo de voluntad. El ejemplo típico es la gestión de negocios que produce efectos
similares al contrato de mandato. La doctrina moderna rechaza esta figura jurídica, cuya
impropiedad es evidente; si lo esencial en el contrato es el acuerdo de voluntades,
resulta inadecuado asimilar a él una situación jurídica en que falta tal acuerdo.
El cuasicontrato ha quedado hoy absorbido por otra fuente, más amplia y más
rigurosamente jurídica, que es la voluntad unilateral.
c) Los hechos ilícitos pueden clasificarse en delitos y cuasidelitos . En los primeros
media intención de producir el daño; en los segundos no hay intención, sino solamente
culpa.
d) Hay enriquecimiento sin causa cuando una persona experimenta un aumento
patrimonial y otra sufre un empobrecimiento correlativo, sin que medie una causa
jurídica legítima.
e) Los hechos ilícitos y el enriquecimiento sin causa, ni agotan, ni con mucho, las
obligaciones nacidas ex lege . Ejemplo típico y muy importante, son las obligaciones
nacidas de la creación de algún riesgo, aunque no haya ni dolo ni culpa, o las
obligaciones de seguridad o garantía, que la ley impone en ciertos casos. También
pueden citarse las obligaciones que nacen de disposiciones legales de distinta índole.
Pueden citarse, a modo de ejemplo, todas las que nacen del derecho de familia, de la
situación de vecindad, del régimen impositivo, etcétera. La ley es una riquísima fuente
de obligaciones.
De todas estas fuentes nos ocuparemos más adelante, o bien en el curso de contratos,
con excepción de la voluntad unilateral, de que trataremos a continuación.
39. Antecedentes históricos.— La idea de que una declaración unilateral de voluntad

pudiera ser fuente de obligaciones para quien la emitió, fue expuesta por primera vez en
Alemania por Kuntze y por Siegel , y tuvo una inmediata repercusión en la doctrina de
aquel país y en la italiana. En cambio, los juristas franceses, siempre renuentes a admitir
teorías importadas de allende el Rhin, la resistieron algún tiempo: pero a partir de la
obra de Worms (1891) su prestigio se extendió rápidamente y hoy es aceptada por casi
todos los grandes tratadistas (Josserand, Baudry-Lacantinerie y Barde, Luis-Lucas,
Demogue; en contra: Planiol y Ripert ) y se ha incorporado a la mayor parte de los
códigos (véase nº 43).
40. Apreciación crítica.— La idea de que la voluntad unilateral pueda ser una fuente de
las obligaciones choca contra el pensamiento clásico, según el cual sólo el acuerdo de
voluntades podía engendrar tales efectos. Sin embargo, la observación de la realidad
jurídica demuestra que hay numerosas obligaciones que surgen solamente de la
expresión de voluntad del obligado. Como ejemplos típicos pueden citarse los
siguientes: a) Las ofertas públicas , que el declarante se obliga a mantener durante un
cierto tiempo; sin que haya todavía aceptante ni acuerdo de voluntades, han surgido
obligaciones para el ofertante. b) Las promesas de recompensas : concurso por premios
científicos o literarios, recompensas por devolución de objetos perdidos, etcétera. c)
La gestión de negocios : quien la inicia contrae la obligación de continuar la gestión, de
conducirse como un administrador diligente, etcétera, todo esto sin el consentimiento y
probablemente en la ignorancia del dueño del negocio. d) Los títulos al portador y los
billetes de banco (papel moneda), que obligan al librador desde el momento de su
emisión. e) Las disposiciones testamentarias hechas en favor de legatarios o
beneficiarios de cargos, obligan al heredero por voluntad unilateral del causante.
41.— Esta teoría se ha impuesto en el derecho moderno no sin vencer resistencias. Aún
hoy hay quienes sostienen que el acuerdo de voluntades es indispensable para el
nacimiento de derechos y obligaciones (entre nosotros, principalmente Busso); el
argumento principal que se hace valer es que no se concibe una obligación sin sujeto
activo y pasivo; mientras no haya sino una declaración unilateral no aceptada, no hay
sujeto activo o acreedor y, por tanto, tampoco hay obligación. La necesidad de defender
este punto de vista en el terreno práctico, ha obligado a sus sostenedores a analizar los
casos más importantes que se citan de obligaciones unilaterales, para demostrar que no
existen. En cuanto a las ofertas públicas y promesas de recompensas, mientras no haya
aceptante, sólo existe, se sostiene, un estado previo a la obligación, como es el
compromiso de mantener el ofrecimiento durante un cierto tiempo o en ciertas
condiciones; pero mientras no hay aceptación por un tercero, no hay obligación en
sentido propio. En los títulos al portador, tampoco habría obligación mientras no hay
aceptación por el aceptante o tenedor. En lo que atañe a la gestión de negocios, es
verdad que su iniciación implica obligaciones para el gestor, pero estas obligaciones
nacerían de la ley y no de la voluntad del gestor. Por último, las disposiciones
testamentarias entrañan un régimen objetivo de disposiciones de bienes, pero no
obligaciones.
Estas objeciones no resisten el análisis. No es exacto que en las ofertas públicas, en las
promesas de recompensas y en los títulos al portador la obligación surja sólo cuando
hay aceptación; ya antes de este momento, el promitente está obligado jurídicamente a
mantener la oferta, a realizar las pruebas del concurso, a pagar contra la presentación del
título, etcétera. Tampoco es verdad que falte el acreedor; pues cualquiera de las
personas que se encuentren en las condiciones de la oferta puede exigir el cumplimiento
de ella, o quien tenga el título puede exigir su pago.
En cuanto a la gestión de negocios , la situación es todavía más clara, pues el gestor
asume importantes obligaciones aun en la ignorancia del dueño del
negocio. Busso sostiene que tales obligaciones nacen no de la voluntad del gestor, sino
de la ley; y para demostrarlo, dice que aunque el gestor no quiera continuar con su
gestión ni asumir las responsabilidades legales, de cualquier modo debe hacerlo. El
argumento no es convincente. Lo mismo ocurre en cualquier contrato. Estos también
imponen a las partes diversas obligaciones (algunas expresadas en el contrato, otras
surgidas de su reglamentación legal) que aquéllas deben cumplir, aunque haya
cambiado su voluntad y no quieran hoy dar o hacer lo que ayer quisieron y prometieron.
Pues no es la voluntad actual la que obliga, sino la que se declaró en el momento de
contratar. Y aunque esa voluntad haya cambiado, la ley obliga a cumplir. De igual
modo, la voluntad declarada en el momento de iniciar la gestión de negocios (téngase
presente que el acto de iniciar la gestión importa una declaración expresa de voluntad ,
en el concepto del art. 917) obliga al gestor a realizar todos los actos propios de ella,
aunque luego encuentre pesada la tarea y quiera desistir de ella.
En cuanto al testamento, es obvio que las obligaciones que impone el causante al
heredero respecto de los legatarios u otros beneficiarios constituyen una típica
obligación, como que tienen todos los requisitos legales: contenido patrimonial, sujetos
acreedor y deudor, objeto y causa. El testamento podrá ser un régimen objetivo de
transmisión póstuma (como lo dice Busso con fórmula, a nuestro juicio, inexpresiva e
imprecisa), pero las obligaciones que surgen de él para los herederos o legatarios tienen
por fuente una voluntad unilateral, la del causante.
42.— Y si se examina la cuestión desde un ángulo filosófico y, por tanto, más profundo,
hay que admitir que la verdadera fuente de las obligaciones contractuales es la voluntad
del hombre. Al asegurarse la fuerza obligatoria de los contratos, no se hace sino
reconocer el poder creativo de la voluntad humana. No es lógico, pues, negarle iguales
efectos a la voluntad unilateral.
43. Legislación comparada.— La voluntad unilateral como fuente de derechos ha sido
expresamente admitida por el Código peruano (arts. 1956 y sigs.), mexicano (arts. 1860
y sigs.), italiano (art. 1987), de las obligaciones suizo (art. 8), portugués (arts. 457 y
sigs.), brasileño (arts. 854 y sigs.) y paraguayo (arts. 1800 y sigs.). Otros códigos no se
refieren expresamente a ella, pero reglamentan instituciones que sólo pueden explicarse
admitiéndola: promesas de recompensa, títulos al portador, obligatoriedad de la oferta
pública (códigos alemán, suizo, italiano).
44. Los Proyectos de 1993 y 1998.— Ambos Proyectos reconocen a la declaración
unilateral de voluntad como fuente de obligaciones en los casos previstos por la ley o
por los usos y costumbres (arts. 1470 y 1729 respectivamente).
45. Relaciones contractuales de hecho.— En una obra del año 1947 y que habría de
tener importante repercusión, Hauptllamó la atención sobre ciertas relaciones jurídicas
que tradicionalmente se han considerado como contratos y que, a su criterio, no encajan
dentro de este concepto sino forzando la realidad. Ilustra su idea con el ejemplo del
aviador deportivo que utiliza una pista pública de aterrizaje, por lo cual tiene que pagar
la correspondiente tarifa. Sostiene que no hay contrato; no hay oferta, ni aceptación, ni
mutuo consentimiento; el aviador se limita a aterrizar y por ese solo hecho está obligado
a pagar el servicio. Haupt las llama obligaciones contractuales fácticas ; contractuales,
porque tienen los mismos efectos que tendría un contrato celebrado con ese objeto;
fácticas porque se originan no en un contrato sino en una conducta de hecho. Enumera,
como ejemplo, la obligación que tiene el titular de un comercio de pagar los daños y
perjuicios sufridos por un cliente que todavía no ha comprado nada, es decir, que aún no
ha contratado; el transporte de favor; la situación jurídica resultante de un contrato de
sociedad que se declara nulo; la relación de trabajo; las relaciones resultantes de la
utilización de transportes colectivos u otros servicios públicos tarifados.
La doctrina no resulta convincente. Es obvio que las categorías y ejemplos
de Haupt parecen tener cómoda cabida dentro de la teoría de los hechos ilícitos (daños
ocasionados al cliente de un establecimiento comercial, o con ocasión del transporte
benévolo) o de los contratos (ejemplos restantes). Aun reducida a los supuestos de
conducta social típica, según la terminología de Larenz , la doctrina ofrece serias
debilidades. Es cierto que quien sube a un ómnibus no piensa en celebrar un contrato,
sino en ser llevado de un lugar a otro; tampoco piensa en contratar el espectador que va
a ver una película o la persona que adquiere un diario. Ellos se proponen gozar del
espectáculo o de la lectura; y no por ello ha de decirse que no han contratado. Aun en
los contratos más típicos y formales la situación es igual; cuando compro una casa, el
propósito que me guía no es firmar una escritura de compraventa, sino adquirir un bien
en el que he de vivir o me ha de producir una renta. El fin último del contrato es siempre
o casi siempre económico, lo que no excluye la voluntad jurídica de contratar para
lograrlo. Y cuando una persona sube a un ómnibus sabe que tiene la obligación de pagar
el boleto y que solamente ese pago le da derecho a ser llevado a su destino; es decir,
tiene conciencia clara de que celebra un contrato, de que acepta un servicio que se le
ofrece, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones, por más que la habitualidad y
frecuencia de tales viajes lo lleve a conducirse casi mecánicamente y sin pensar en cada
caso que está celebrando un contrato.
46. Concepto.— Según el concepto del art. 523, de dos obligaciones, una es principal y
otra accesoria, cuando la una es la razón de la existencia de la otra . No se concebiría
la existencia de estas últimas sino porque existen las primeras. Como consecuencia
lógica, deben seguir la suerte de la principal.
47. Especies.— El carácter principal o accesorio de una obligación puede referirse a su

objeto o a las personas obligadas (art. 524).
a) Son accesorias en cuanto a su objeto cuando son contraídas para asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, como la cláusula penal (art. 524). Otros
ejemplos serían la obligación del vendedor de entregar al comprador el título de
propiedad del inmueble enajenado, la de reparar los daños y perjuicios por retardos en el
cumplimiento de la obligación, etcétera.
b) Son accesorias con relación a las personas, cuando las personas contraen
obligaciones como garantes o fiadores(art. 524). En estos casos la obligación accesoria
no es contraída por una de las partes sino por un tercero; también en este caso su fin es
asegurar el cumplimiento de la obligación principal.
48.— La última parte del art. 524 se refiere a losderechos realesque son accesorios de
las obligaciones que garantizan. La citada norma pone como ejemplo la hipoteca y la
prenda, pero desde luego todo otro derecho real de garantía (anticresis, prenda sin
desplazamiento, warrants, debentures) debe reputarse también accesorio.
En virtud de tener tal carácter, esos derechos reales siguen (como las obligaciones
accesorias) la suerte de lo principal.
49. Interdependencia y relaciones recíprocas.— Puesto que la obligación accesoria sólo
tiene vida en razón de que existe la principal, es obvio que debe seguir su suerte. Por
tanto, extinguida la obligación principal, sea por pago, compensación, transacción ,
etcétera, o por nulidad , queda extinguida también la accesoria (art. 525). Por su parte,
la extinción parcial de la obligación principal, en principio, provoca la extinción parcial
de la obligación accesoria. Pagada o anulada la deuda principal, queda extinguida la
fianza, la cláusula penal, el derecho de hipoteca o prenda que la garantiza.
Otra consecuencia de esta dependencia es que la obligación principal determina la
competencia de los jueces, y es ante el magistrado que entiende en ella donde deben
plantearse las cuestiones relativas a la ejecución de las fianzas, cláusulas penales,
hipotecas, prendas, etcétera.
En cambio, la extinción o nulidad de la obligación accesoria no influye en la principal
(art. 525), pues ésta tiene vida propia. Así, la remisión de la obligación contraída por el
fiador, la cancelación de la hipoteca, no impiden la subsistencia de la obligación
principal.
50. Casos especiales.— El Código contiene algunas disposiciones que parecerían
importar excepciones a las reglas sentadas en el número precedente; pero, salvo la muy
peculiar y anómala solución del art. 1994 relativa a la fianza, a la que aludiremos más
adelante, se trata sólo de excepciones aparentes, según lo p ondremos de relieve.
a) Según el art. 664, subsistirá la obligación contenida en la cláusula penal, aunque la
obligación no tenga efecto, si ella se ha contraído por otra persona, para el caso de no
cumplirse por ésta lo prometido . El supuesto legal es el siguiente: una persona contrae
una obligación a nombre de otra (de quien no tiene poder) y estipula que, para el caso de
que la persona por quien se obligó, no pueda o no quiera cumplir, él pagará
personalmente una pena convenida. Pero es claro que aquí no hay obligación principal y
obligación accesoria. No hay más obligación que la contraída por el promitente, único
obligado hasta el momento en que la persona por la cual prometió se allane a ejecutar la
prestación prometida.
El art. 666 dice que es igualmente válida la cláusula penal que ha sido puesta para
asegurar el cumplimiento de una obligación que no pueda exigirse judicialmente ,
como son las obligaciones naturales. Es lógico que así sea, puesto que como la
obligación existe (aunque el deudor no pueda ser compelido a cumplirla) la obligación
accesoria de garantía mantiene su validez.
b) Del mismo modo es posible afianzar una obligación natural (art. 1993). Pero el
art. 1994 establece una regla de carácter más general al disponer que si la causa de la
nulidad de la obligación principal fuera la incapacidad del obligado, el fiador será
responsable como único deudor, aunque ignorase la incapacidad. El art. 1994 resulta
contradictorio con la naturaleza accesoria de la fianza y es difícilmente justificable.
c) Si las cláusulas accesorias de una obligación fueran condiciones imposibles o
prohibidas , su nulidad hace de ningún valor la obligación principal (art. 526). Pero en
verdad, aunque la condición tuviera la apariencia de una obligación accesoria, no es tal,
sino una modalidad de los actos jurídicos, de cuyo cumplimiento depende el nacimiento
del derecho. En otras palabras, no hay obligación principal y accesoria, sino obligación
condicional.
CAPÍTULO II
Efectos de las Obligaciones
51. Efectos de los contratos y efectos de las obligaciones; método del Código.— Tanto
del punto de vista conceptual como del metodológico, resulta necesario distinguir los
efectos de los contratos y los de las obligaciones.
El contrato tiene por efecto generar, modificar y extinguir obligaciones (o derechos
reales). El efecto de la obligación es colocar al deudor en la necesidad de cumplir su
promesa o, caso contrario, de pagar los daños y perjuicios correspondientes.
Nuestro Código ha formulado claramente esta distinción, legislando sobre los efectos de
las obligaciones en los arts. 503 y siguientes y sobre los de los contratos en los
arts. 1195 y siguientes. Empero, llevado a error indudablemente por el Código
Napoleón (que no formula la distinción entre unos y otros) incluyó entre los primeros a
los arts. 503 y 504, que se refieren a los contratos. El primero de ellos dice que: las
obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a
quienes se transmitiesen , regla que, con distintos términos, se reproduce en el art. 1199,
ubicado con propiedad entre los efectos de los contratos.
El art. 504 expresa que: si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja en favor
de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiere aceptado
y hécholo saber al obligado antes de ser revocada. Se alude concretamente a la
estipulación por otro, que es un contrato.
52. El principio del efecto relativo de los contratos; noción general y remisión.—
Aunque, según se ha dicho, el principio de la relatividad de los actos jurídicos debe ser
estudiado en otro curso, la ubicación de los arts. 503 y 504 en este título hace
conveniente dar una noción general del principio.
La regla según la cual los efectos de los contratos no obligan sino a las partes y sus
sucesores universales, está fundada en una razón de estricta lógica, pues no es aceptable
que la declaración de voluntad de una persona genere obligaciones a cargo de terceros
extraños al acto. Nadie puede contratar por un tercero sin estar autorizado por él, o sin
tener por ley su representación (art. 1161); a menos que el tercero lo ratificara expresa o
tácitamente (la forma de ratificarlo tácitamente es cumpliéndolo), en cuyo caso
naturalmente el tercero ratificante quedará ligado por el contrato (art. 1161 in fine ), sólo
que la obligación no surge del acto de quien obró sin autorización, sino de la ratificación
por el interesado.
Pero los efectos de los contratos pasan a los sucesores universales, puesto que ellos
asumen todos los derechos y obligaciones de sus causantes. Se exceptúan, claro está, los
derechos inherentes a la persona, que son intransmisibles, sea porque así lo impone su
naturaleza (obligación asumida por un pintor célebre de pintar un retrato, que no podría
pasar a sus sucesores) o la ley (caso del usufructo o de los alimentos, que se extinguen
con el beneficiario), o el propio contrato (renta vitalicia).
53.— Pero el principio de la relatividad de los contratos tiene en la práctica numerosas
excepciones. La repercusión que los contratos pueden tener respecto de terceros son de
muy variada naturaleza. Veamos algunas hipótesis:
a) A veces, el objetivo principal del acto es precisamente producir efectos respecto de
terceros: tal es el caso de la estipulación por otro, a que alude el art. 504. El ejemplo
típico y más frecuente es el seguro de vida, en el cual se designa siempre a un
beneficiario que ha de recibir la indemnización en caso de fallecimiento.
b) Otras veces, los efectos son indirectos. Así, por ejemplo, si se vende una propiedad
alquilada, el inquilino está obligado en adelante a pagar el importe de la locación al
nuevo propietario y no a aquél con el cual concluyó el contrato. A su vez, el nuevo
propietario está obligado a respetar aquel contrato de locación, como si él mismo lo
hubiera celebrado. No obstante ser ajenos al contrato, están obligados por él.
c) Finalmente, hay casos en que los contratos tienen respecto de terceros una
repercusión primordialmente económica (aunque también jurídica). Tal es la hipótesis
de los acreedores quirografarios, que sin duda se ven afectados (beneficiados o
perjudicados) por todos los actos de su deudor que importen un ingreso o egreso de
bienes, ya que en el primer caso aumenta la garantía de su crédito y, por consiguiente,
las probabilidades de hacerlo efectivo, y en el segundo disminuye.
Para un estudio más prolijo del efecto relativo de los contratos nos remitimos a
nuestroTratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, números 872 y siguientes.
54. Efectos normales y anormales o subsidiarios de las obligaciones.—Las obligaciones
tienen como efecto principal o normal darle derecho al acreedor para emplear los
medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado (art. 505,
inc. 1º) o para hacérselo procurar por un tercero a costa del deudor (art. 505, inc. 2º).
Caso de que ello no sea posible, el acreedor podrá exigir el pago de las indemnizaciones
correspondientes (art. 505, inc. 3º); es lo que se llamaefecto anormal o subsidiario,
puesto que se trata de un remedio sucedáneo, reconocido por la ley al acreedor en vista
de que no le ha sido posible lograr el cumplimiento de la prestación.
Losmedios legalesa que alude el art. 505 son la demanda judicial, y los consiguientes
recursos destinados a presionar sobre el deudor para que cumpla: embargos,
inhibiciones, intervención judicial,astreinteso condenaciones conminatorias, multas.
55. Efectos indirectos o auxiliares.— La ley pone en manos del acreedor diversas
acciones tendientes a asegurar su crédito y a evitar las maniobras del deudor destinadas
a burlarlo: tales son las medidas precautorias (embargos, inhibiciones, etc.) y las
acciones destinadas a conservar incólume esa garantía común de los acreedores que es
su patrimonio: la subrogatoria, la revocatoria y la de simulación. Estos son los efectos
llamados en doctrina indirectos o auxiliares .
56. Efectos respecto del deudor.— Según lo dispone el art. 505, el deudor que ha dado
cumplimiento exacto a su obligación tiene los siguientes derechos: a) el de obtener la
liberación correspondiente, y b) el de repeler las acciones del acreedor, si la obligación
se hallase extinguida o modificada por una causa legal.
§ 1.— Efectos normales (cumplimiento de la prestación)
57. Cumplimiento específico.— El efecto normal de la obligación es el cumplimiento

específico o in natura de la prestación debida: se paga exactamente lo que se debe y no
otra cosa en su reemplazo (indemnización de daños). Este incumplimiento puede ser
voluntario, forzado o hecho por un tercero.
58. a)Cumplimiento voluntario.— Es la forma normal de concluir con una obligación. Y
apresurémonos a decirlo, es la manera en que se cumplen la gran mayoría de las
obligaciones. El común de los hombres, el que tiene responsabilidad moral y buena fe,
no necesita ser demandado para cumplir con ellas. Los casos que llegan a pleito son una
ínfima minoría.
59. b)Cumplimiento forzado.— Si el deudor no cumple voluntariamente, la ley pone a
disposición del acreedor los medios legales para obligarlo a cumplir.
Esa compulsión estará encaminada, en primer término, a lograr el cumplimiento
específico oin naturade lo debido; sólo cuando ello no fuera posible se encaminará a
sustituir el pago por la indemnización de daños.
Remitimos sobre este punto al número 62.
60. c)Ejecución por otro.— Finalmente el acreedor tiene el derecho de hacerse procurar
por otro la prestación que el deudor se ha negado a pagar. Bien entendido que no tiene
el derecho de obligar a un tercero a que cumpla obligaciones extrañas (ello iría contra el
principio de la relatividad de los actos jurídicos); pero si el tercero consiente, puede
hacerse procurar por él la prestación debida, y este acto hace responsable al deudor
originario respecto del que pagó por él.
Va de suyo que la posibilidad de que la obligación sea cumplida por un tercero no
existirá si se trata de la entrega de una cosa determinada que se encuentra en poder del
deudor o si el contrato se ha celebrado intuitae personae , vale decir, teniendo en cuenta
circunstancias o condiciones personales que sólo el deudor posee (obra de arte
encargada a un artista célebre).
El tercero que realizó la prestación puede reclamar su pago del acreedor que se la
encomendó o del deudor; en el primer caso, el acreedor podrá exigir del deudor
primitivo el pago de lo que él hubiera pagado al tercero; en el segundo, el tercero puede
subrogarse en los derechos del acreedor y demandar del deudor el pago (arts. 767, 768,
inc. 3º, y 769).
A.— Cumplimiento voluntario
61. Cómo debe cumplirse la obligación: el principio de la buena fe.—El principio

esencial en esta materia es que el deudor debe cumplir sus obligaciones de buena fe. La
ley 17.711 incorporó expresamente este principio a nuestro derecho positivo (art. 1198),
aunque ya lo había consagrado sin vacilaciones nuestra jurisprudencia, pues ésta es una
sana regla de conducta humana, de antiquísima prosapia jurídica, que informa
nu merosos preceptos legales.
El principio de la buena fe quiere que los contratos sean interpretados y cumplidos
como lo haría una persona honorable y correcta. Se trata de una pauta general, de la que
los jueces harán aplicación según las circunstancias de cada caso. Hay en la vigencia del
principio una cuestión de equidad y justicia. Las consecuencias prácticas son fecundas:
a) El deudor no sólo está obligado a lo que formalmente esté expresado en los contratos,
sino también a todas las consecuencias virtualmente comprendidas en la obligación de
acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado y previsión (art. 1198). En un mismo orden de ideas, el art. 575 dispone
que la obligación de dar cosas ciertas comprende todos los accesorios de éstas, aunque
en los títulos no se mencionen o hayan sido momentáneamente separados de ellas. Es
decir, la obligación debe cumplirse lealmente, de buena fe, sin defraudar la confianza de
la otra parte. Así, si se ha vendido un caballo para entregarlo dentro de un plazo dado, el
vendedor deberá alimentarlo y cuidarlo (obligaciones positivas), abstenerse de usarlo
con exceso de modo de hacer peligrar su salud (obligaciones negativas), etcétera.
Estos deberes de conducta , según la terminología de Larenz , son más numerosos e
importantes en los contratos de tracto sucesivo, que implican una relación prolongada y
a veces un trato frecuente entre las partes. Así, por ejemplo, el trabajador tiene un deber
de fidelidad hacia su empleador (art. 62, ley 20.744, ref. por leyes 25.250 y 25.345);
particularmente, los servidores domésticos deben abstenerse de divulgar las intimidades
de la familia que sirven, sus opiniones políticas, religiosas, etcétera (art. 5º, decreto
326/1956). Igualmente ilustrativo es el ejemplo del deber de fidelidad de los socios
entre sí.
Por ello mismo, si el día y hora de cumplimiento de la prestación se ha dejado al arbitrio
del deudor, éste no podrá cumplirla a horas intempestivas, por ejemplo de noche o en
cualquier momento que signifique molestias desusuales o innecesariamente gravosas
para el acreedor.
Estos deberes de conducta recaen no sólo sobre el deudor, sino también sobre el
acreedor, que está obligado a abstenerse de exigencias contrarias a la equidad y debe
guardar respecto del deudor una razonable consideración humana. Así, por ejemplo, el
dueño de la obra tiene el derecho de fiscalizar el desarrollo de los trabajos; pero debe
abstenerse de exigencias excesivas, que dificulten los trabajos o los hagan
innecesariamente más onerosos.
b) Si bien el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento estricto de las obligaciones
(y, en verdad, ese cumplimiento estricto forma parte del deber de cumplir con buena fe)
no debe llevar sus exigencias a extremos contrarios a la equidad o la buena fe. Un
mínimo de tolerancia está implícito en toda relación humana. Una transgresión
insignificante del plazo (salvo que el cumplimiento rígido fuera esencial para el
acreedor), una falla despreciable en la prestación, no permite al acreedor reclamar
iguales sanciones que el incumplimiento total. Así, por ejemplo, si los defectos de la
obra son insignificantes o de detalle, el dueño carece de derecho a retener la totalidad
del precio y sólo puede exigir la reparación de las exigencias y retener las sumas
necesarias para ese objeto.
c) Igual fundamento tiene la doctrina de la imprevisión , en virtud de la cual el acreedor
debe moderar sus exigencias cuando la prestación ha devenido excesivamente onerosa
en razón de una alteración imprevisible de las circunstancias (véase núms. 121 y sigs.).
B.— Cumplimiento forzado
62. Cuándo procede la compulsión.— Cuando el deudor no cumple espontáneamente, la

ley pone a disposición del acreedor los medios legales para obligarlo a cumplir. Esta
compulsión estará encaminada a lograr el pago específico o in natura de lo debido; sólo
cuando ello no fuera posible o cuando lo prefiriese el acreedor (art. 1083), se
encaminará a sustituir el pago por la indemnización de daños.
No será posible obtener el cumplimiento forzado in natura : a) Cuando se ha hecho
imposible la entrega de la cosa debida (por ej., si se ha destruido, si ha salido del
patrimonio del deudor); b) en las obligaciones de hacer o no hacer cuando para obtener
la ejecución forzada sea necesario ejercitar violencia sobre la persona del deudor
(art. 629).
Una razón de respeto por la personalidad humana ha hecho triunfar en el derecho
moderno el principio de que no es posible ejercer violencia sobre la persona del deudor,
para obligarlo a cumplir con una obligación de hacer o no hacer. Pero este principio
debe ser aclarado: a) ante todo, se refiere únicamente a las obligaciones de hacer y no a
las de dar , de tal modo que el acreedor tiene derecho a usar de la fuerza pública para
obligar al deudor a entregarle una cosa que le debe y que se resiste a entregar; así, por
ejemplo, el inquilino que no entrega la cosa locada al vencimiento del contrato, puede
ser lanzado por la fuerza pública, lo que desde luego supone una coerción física en la
persona misma del obligado; b) en segundo lugar, el art. 629 se refiere únicamente a
aquellas obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento fuera necesario ejercer fuerza
sobre el obligado; pero cuando ella no fuera indispensable, el deudor puede ser obligado
a cumplir; es así cómo se ha decidido que si el vendedor de un inmueble se negara a
escriturar, como lo ha prometido, la escritura puede ser otorgada por el juez. De igual
modo, puede forzarse el cumplimiento de las obligaciones de no hacer, ya sea
mandando destruir lo que se hubiere hecho (art. 633), ya sea mediante embargos,
inhibiciones, medidas de no innovar, etcétera, que impidan al deudor realizar un acto de
enajenación que prometió no hacer.
El principio de que no puede hacerse fuerza sobre la persona del deudor, no impide la
legitimidad de ciertos recursos encaminados a lograr el cumplimiento in natura . De
ellos nos ocuparemos en los párrafos siguientes.
C.— Medios de compulsión
1.— Recursos legales y convencionales

63. Enunciación.— En las obligaciones nacidas de los contratos, el acreedor cuenta con
ciertos recursos, a veces de origen legal, otras convencional, destinados a obrar sobre la
voluntad del deudor como acicate para cumplir. Tales son la exceptio non adimpleti
contractus , las multas y la cláusula penal. Ninguno de estos recursos tiene el vigor
suficiente como para forzar al deudor, pero importan para él un riesgo o peligro que sólo
puede evitar cumpliendo. Igual función psicológica desempeña la amenaza de ejecución
de los bienes que se cierne sobre todo deudor.
En el derecho moderno, se ha ideado otra sanción de carácter también económico, que
se ha mostrado muy eficaz para lograr el cumplimiento de las obligaciones; son
las astreintes , de las que nos ocupamos más adelante.
64. Supresión de la prisión por deudas.— Hemos visto en otro lugar la dureza con que el
derecho romano primitivo trataba al deudor insolvente, y cómo esa situación fue
dulcificándose al punto de negarle al acreedor todo derecho sobre la persona del deudor.
Empero, durante muchos siglos y hasta la época contemporánea, subsistió la prisión por
deudas, que más que un recurso del acreedor contra la persona del deudor, era una
sanción penal contra el deudor irresponsable. En nuestro país fue reglamentada en el
orden nacional por la ley 50 (arts. 322 a 325) y suprimida en 1872, por la ley 514.
Subsiste, claro está, la prisión para el caso de quiebra o concurso fraudulento (arts. 176
y sigs., Cód. Penal), pero en este caso la pena se impone no en razón de las deudas sino
del delito cometido: la defraudación de los acreedores.
Esta es una solución hoy universal. La conciencia jurídica moderna se rebela ante la
idea de que un hombre honesto pueda ser arrastrado a la prisión por haber caído en
insolvencia; parece, además, un rigor excesivo que viene a pesar principalmente sobre
los pobres, lo que repugna a la sensibilidad social de nuestros días.
Sin embargo, ha de verse una forma de renacimiento, por cierto muy limitado y
circunscripto, de la prisión por deudas, en el delito de incumplimiento de los deberes
familiares, que permite encarcelar al deudor de alimentos. Para llegar a esta
consecuencia, ha tenido que erigirse en delito el incumplimiento de la obligación
alimentaria.
2.— Las astreintes
65. Origen y desarrollo en la jurisprudencia francesa.— Las astreintes consisten en una

condena pecuniaria fijada a razón de tanto por día (o por otro período de tiempo) de
retardo en el cumplimiento de la sentencia. Es un procedimiento eficacísimo para
vencer la resistencia del deudor contumaz; difícilmente el condenado soporta la presión
de esta amenaza, incesantemente creciente, que se cierne sobre su patrimonio.
Son una creación pretoriana de la jurisprudencia francesa. Su práctica data de antiguo,
como medio de hacer respetar las decisiones de los jueces. Pero recién a principios del
siglo pasado llamaron la atención de los jurisconsultos, que pusieron en tela de juicio su
legitimidad. Se cita ordinariamente como primeros antecedentes en la jurisprudencia
francesa moderna dos fallos de 1809 y 1811; desde entonces los tribunales hicieron una
práctica constante de las astreintes y fueron perfilando cada vez con mayor precisión
sus alcances y campo de aplicación.
66.— Las astreintes se han revelado utilísimas en la práctica de los tribunales.

Inspirados en ellas, el Código de Procedimientos alemán introdujo una multa similar,
cuyo beneficiario es el Estado. Esta fue la solución adoptada en nuestro país por el
decreto-ley 4366/55 (art. 7º) sobre ejecución de sentencias de desalojos de campos, que
fijó una multa de $ 300 (m./n.) por día de retención indebida del predio, con destino a la
enseñanza común. La diferencia con el sistema francés es neta, porque ésta es una
verdadera pena.
También guarda analogía el comptent of Court del common law , que es una multa
impuesta en caso de desobediencia a resoluciones y decretos judiciales, en beneficio de
la parte en cuyo interés se decreta la medida.
67. Naturaleza jurídica.— Para establecer la naturaleza jurídica de las astreintes interesa
compararlas con la indemnización de daños y la pena civil, con las cuales muchas veces
han sido erróneamente identificadas.
No son una indemnización de daños y perjuicios porque: a) la indemnización sustituye
la prestación incumplida, en tanto que las astreintes tienden a que dicha prestación se
cumpla; b) la indemnización fija definitivamente los daños sufridos; las astreintes son
provisorias, pueden ser alteradas por los jueces, aumentan a medida que transcurre el
tiempo; c) la indemnización es resarcitoria y, por lo tanto, su monto está dado por la
medida del daño; las astreintesson conminatorias y por ello no se fijan en atención al
monto de los daños, sino a la fortuna del deudor.
No son una pena civil , porque ellas constituyen esencialmente un procedimiento de
intimidación para obligar al deudor a cumplir; la pena es, en cambio, una sanción por el
incumplimiento. De ahí que ésta sea una suma fija, definitiva, lo que no ocurre con
las astreintes .
Las astreintes son simplemente, una medida de coerción patrimonial que persiguen un
doble propósito: (i) asegurar el pleno acatamiento de las decisiones judiciales, y (ii)
lograr -a pesar de la voluntad renuente del deudor- el cumplimiento específico de lo
adeudado. Una de sus características esenciales es que se fijan siempre en dinero
(art. 666 bis).
68. Las astreintes en nuestro derecho.— Mientras en Francia la jurisprudencia ha hecho
una aplicación constante y fecunda de las astreintes , no obstante la opinión
prácticamente unánime de los grandes juristas que las consideraban ilegales, en nuestro
país sucedió justamente lo contrario: la jurisprudencia se manifestó reacia a admitirlas,
en tanto la doctrina era pacífica en favor de ellas.
El fundamento esencial por el cual los tribunales las resistieron, fue que consideraban
que su aplicación importa una pena no autorizada por la ley. Sólo algunos fallos
acatados hicieron aplicación de la idea.
Ese prurito legalista —a nuestro juicio excesivo en este caso—, fue removido por la
ley 17.711, que expresamente introdujo las astreintes en el nuevo art. 666 bis.
69-70. El art. 666 bis.— El nuevo texto legal dispone: Los jueces podrán imponer en
beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario
a quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial .
Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba
satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su
resistencia y justifica total o parcialmentesu proceder.
De esta norma se desprenden las siguientes consecuencias:
a) Modo de fijarlas .— Se fijan en dinero, estableciéndose una suma por cada día (u otro
período de tiempo) de retardo en el cumplimiento. Para establecer su monto se atenderá
al caudal económico del demandado, lo que es lógico porque de lo que se trata es de
fijar una suma tal que pueda servir de presión para obligarlo a cumplir. Pero pensamos
que el monto de la deuda no puede ser totalmente extraño al criterio en base al cual se
establece la multa. Parece prudente, además, ponderar la conducta del obligado, el
tiempo transcurrido desde que se hizo exigible la obligación y la naturaleza de ésta.
b) Beneficiario .— El beneficiario es el titular del derecho que la otra parte se resiste a
cumplir. Es la manera de asegurar su efectividad, pues entonces será aquél quien
promueva y se encargue de hacer cumplir la multa.
c) Carácter provisorio .— Se ha dicho ya que las astreintestienen por objeto hacer
cumplir las resoluciones judiciales. Logrado su objeto, la medida pierde su razón de ser
y por ello es que la ley autoriza al juez a dejarlas sin efecto total o parcialmente, a
condición de que el condenado cese su resistencia y justifique total o parcialmente su
proceder.
Pero pensamos que el acreedor no puede ser obligado a devolver lo que ya hubiera
percibido como consecuencia de la aplicación de la multa, pues ese importe se
encuentra definitivamente incorporado a su patrimonio.
Las astreintes suponen una sentencia incumplida. Por consiguiente, sólo pueden
empezar a correr después de que aquélla haya pasado en autoridad de cosa juzgada y se
ha notificado al deudor de que le serán aplicadas si persiste en su resistencia.
71.— Las astreintes son aplicables, en principio, a cualquier género de obligación, sea
de dar, hacer o no hacer. Pero no son aplicables cuando resulta repugnante al
sentimiento jurídico la utilización de cualquier medio de compulsión para obligarlo al
deudor a cumplir. Esto es particularmente importante en los contratos en que una de las
partes promete su trabajo personal y tanto más si se trata de trabajos u obras cuyo
cumplimiento no se concibe si no son hechos de buena voluntad, tal como el trabajo
encomendado a un artista, pintor, escultor, médico, etcétera. Pero hay obligaciones de
hacer que pueden ser objeto de compulsión por medio de las astreintes : por ejemplo, la
de escriturar o la de cumplir el régimen de visitas fijadas por la sentencia (caso este
último en el que las astreintes son particularmente indicadas).
Si la obligación se ha hecho de cumplimiento imposible, no cabe aplicar astreintes ,
pues su objeto, ya lo hemos dicho, es hacer cumplir la obligación.
71-1. Caracteres.— Se ha señalado que las astreintes son conminatorias, discrecionales,
progresivas, no retroactivas, revisables, pecuniarias, ejecutables y no subsidiarias.
En efecto, el carácter conminatorio está dado por el hecho de constituir una medida de
coerción patrimonial que procura asegurar el pleno acatamiento de las decisiones
judiciales, y lograr —a pesar de la voluntad renuente del deudor— el cumplimiento
específico de lo adeudado.
Son discrecionales pues su procedencia y cuantía quedan sujetas a la prudente
apreciación judicial.
Pueden fijarse de manera progresiva, aumentándose así la presión sobre el deudor
incumplidor que verá incrementarse su deuda ante su contumaz incumplimiento.
No tienen carácter retroactivo. Es que se trata de una advertencia para el caso de
incumplimiento. Si no se cumple la intimación judicial formulada, deberán pagarse
las astreintes fijadas; pero si se cumple la intimación, el deudor nada deberá por este
concepto.
Las astreintes son provisorias y, por tanto, revisables.
Las astreintes son pecuniarias, tal como lo dispone expresamente el art. 666 bis.
Las astreintes son ejecutables, una vez que son impuestas.
Por último, es necesario señalar que se discute si las astreintes tienen o no carácter
subsidiario, esto es, si pueden ser aplicadas cuando existen otros medios de cumpulsión
o no. Parece claro que no existe tal subsidiariedad, ante todo porque el art. 666 bis nada
dice al respecto, pero, además, porque cualquier limitación a su aplicación importaría
eliminar un arma útil e idónea para obligar a cumplir las decisiones judiciales.
71-2. Sujeto pasivo.— El art. 666 bis establece que las astreintespodrán aplicarse a
quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial .
Ninguna duda puede caber acerca de que el incumplidor al cual se refiere la norma es
una de las partes del proceso. Pero, ¿pueden aplicarse astreintes a quien no es parte en
el proceso, esto es, a un tercero que ha incumplido un deber impuesto en una resolución
judicial, como ocurre cuando el tribunal pide una determinada información o
documentación?
A nuestro juicio la solución se encuentra en el art. 666 bis, que en ningún momento
excluye la posibilidad de aplicar una sanción conminatoria a un tercero ajeno al litigio,
que deba cumplir una orden judicial. Y es sabido que todo lo que no está prohibido, está
permitido (art. 19, C.N.), por lo que el tribunal está habilitado para imponer astreintes al
tercero renuente. Por lo demás, ninguna razón existe para impedir que la multa pueda
ser percibida por la parte interesada en el cumplimiento; por el contrario, si la multa no
ingresa en su patrimonio, las astreintes mismas perderán sentido pues ¿qué lo
movilizará para exigir su aplicación?
72. Multas legales y convencionales.— La multa es un eficaz medio de compulsión que
no ha podido ser desdeñado por la ley. Numerosas disposiciones sancionan con multa a
quienes no cumplen con lo dispuesto por ellas. A manera de ejemplo, puede citarse al
Código Procesal de la Nación, que impone multas a los litigantes que no devuelvan los
expedientes llevados en préstamo (art. 128).
También las partes suelen fijar multas convencionales para el caso de incumplimiento
por el deudor en el caso fijado. Es lo que se llama lacláusula penal, cuyo estudio
haremos más adelante.
73. Fundamento de la responsabilidad contractual.— El régimen de la responsabilidad
contractual está fundamentalmente inspirado en la idea de culpa: se exime de la
obligación de cumplir a quien prueba que medió caso fortuito o fuerza mayor, es decir,
a quien demuestra que no fue culpable, a menos que aquel acontecimiento hubiera sido
ocasionado por su culpa, o hubiera ocurrido después de la mora (art. 513); en numerosas
obligaciones, el standard para apreciar si han sido cabalmente cumplidas es el de
la debida diligencia , por lo que toda negligencia está sancionada con la obligación de
reparar. Inclusive la idea de culpa influye en el monto de la reparación, según lo
veremos enseguida.
Pero si la culpa es de importancia capital en todo este problema, no es el único
fundamento de la responsabilidad. La obligatoriedad de los contratos no reposa tan sólo
en un fundamento ético, en el deber moral de hacer honor a la palabra empeñada.
También se toma en cuenta el justo interés de la parte que ha visto frustrada las
esperanzas que tenía puestas en el contrato y, consiguientemente, la seguridad de los
negocios. Esto explica que haya podido afirmarse que quien contrata asume
unaobligación de garantíay que la frustración del resultado prometido basta para
comprometer la responsabilidad. La aplicación desnuda de este principio, conduciría a
consecuencias injustas; pero no puede descartarse de modo absoluto una
responsabilidad objetiva, fundada sólo en el incumplimiento. "El deber de garantía,
diceLarenz, corresponde alstrictum jusy con ello por entero a un ordenamiento jurídico,
que se apoya en hechos sencillos, en resultados claros ('un hombre, una palabra') y
supone un arma peligrosa en manos del acreedor. El principio de la culpabilidad, que
extrae su fuerza convincente de la idea de responsabilidad personal, corresponde a la
conciencia ética y la refinada sensibilidad jurídica de nuestro tiempo. Pero de las más
rigurosas exigencias del derecho antiguo, algo subsiste todavía en nuestro ordenamiento
jurídico y se impone a cada instante. El tráfico jurídico no se puede desarrol lar sin una
cierta objetivación de la responsabilidad . Por consiguiente, al lado del principio de
culpabilidad se afirma la idea de una obligación de garantía o, en general, una
responsabilidad objetiva del deudor, aunque sólo en el sentido de una debilitación de
aquel principio".
Esta objetivación de la responsabilidad contractual tiene en nuestro ordenamiento
positivo las siguientes manifestaciones:
a) Algunas veces, hay responsabilidad contractual sin culpa . Tal es el caso del deudor
que ha caído en insolvencia por factores extraños a su debida diligencia (por ej., crisis
económica, medidas cambiarias, etc.) y no por ello es menos responsable. Lo mismo
ocurre con las personas privadas de discernimiento, a las cuales es imposible atribuir
culpa en el incumplimiento. Cierto es que no faltan quienes, en su afán de defender el
falso dogma de validez universal según el cual no hay responsabilidad sin culpa, trátese
de contratos o cuasidelitos, sostienen que debe admitirse que los dementes y los
impúberes son culpables de incumplimiento. Pero así, la noción de culpa deviene
inasible. ¿Cómo atribuir conducta culpable a quien carece de ese juicio elemental que es
el discernimiento?
Sin embargo, el ejemplo del demente da oportunidad para poner de manifiesto la
simbiosis del elemento subjetivo (culpa) y el elemento objetivo (interés social) en el
fundamento de la responsabilidad contractual. No puede afirmarse de modo absoluto
que el demente tenga responsabilidad contractual o no la tenga. Depende del tipo de
obligaciones. Partamos del supuesto de que una persona ha contratado en su sano juicio
y luego enloquece. Si se trata de una obligación de realizar una obra de arte (un retrato,
una escultura), la demencia sobreviniente constituye un caso fortuito que lo libera. Si,
en cambio, se trata de un préstamo de dinero, al vencimiento del plazo podrá ser
demandado por reintegro del capital, por más que no haya culpa en su demora o su
negativa (puesto que está loco). En un caso, la probada falta de culpa es suficiente para
liberarlo; en el segundo, no. Y es que en este caso, sería contrario a la justicia y
comprometería la seguridad de los negocios, negar acción al prestamista para recuperar
el capital. Por ello la protección de estos intereses prevalece sobre la falta de culpa del
demente; en tanto que en el primer ejemplo, la falta de culpa prevalece sobre las
legítimas esperanzas puestas por el acreedor en el contrato.
De lo dicho hasta aquí resulta claro que no basta la falta de culpa para exonerar de
responsabilidad al deudor: debe tratarse de una falta de culpa calificada , como es el
caso fortuito. Entre otras palabras: entre la conducta culpable y la situación de fuerza
mayor, hay una zona intermedia en que no hay culpa ni fuerza mayor. En el ámbito de
dicha zona, el deudor es responsable, aunque carezca de culpa.
Por último, hay también responsabilidad sin culpa cuando el deudor asume el caso
fortuito o fuerza mayor.
b) También se hace sentir la prevalencia del elemento objetivo en lo que atañe a la
extensión de la reparación. Si el fundamento exclusivo de la responsabilidad fuera la
culpa, el monto de la indemnización debería fijarse en función de la gravedad de ella.
Pero no es así. El principio es que la indemnización debe cubrir los daños. Es decir,
tiene en cuenta esencialmente el perjuicio, sin que cuente la importancia o gravedad de
la culpa. Pero es preciso reconocer que la culpa no es del todo ajena a este problema. El
principio es, ya lo dijimos, que la reparación cubra todos los daños, sea la culpa grave o
leve. Si los daños están bien determinados y probados, la indemnización se ajustará a
ellos. Pero hay casos en que los daños son inciertos, están defectuosamente probados; y
el arbitrio judicial juega entonces dentro de límites más o menos amplios. Aquí la
noción de culpa recobra su importancia. El juez sentirá simpatía por el deudor que no
obstante sus razonables esfuerzos por cumplir, incurrió en alguna negligencia, de la que
debe responder, pero que humanamente es explicable; en cambio, sentirá repudio hacia
el contratante que deliberadamente no cumplió su promesa, porque luego encontró la
oportunidad de hacer un mejor negocio con un tercero, a costa de defraudar las
legítimas esperanzas del primer acreedor. En el primer caso, la indemnización será
fijada con criterio restrictivo; en el segundo, con amplitud. Porque el juez no es un seco
aplicador de preceptos legales; juzga conductas humanas, aprecia la buena y la mala fe,
y no puede prescindir de su justo impulso de premiar aquélla y castigar ésta.
c) Finalmente, el elemento objetivo se pone también de manifiesto en la regla según la
cual al acreedor le basta con probar el incumplimiento; es el deudor quien debe probar
el caso fortuito si quiere eludir su responsabilidad. Si la culpa fuera el fundamento
exclusivo de ésta, parecería más lógico exigir al acreedor no sólo la prueba del
incumplimiento, sino también la culpa del deudor.
§ 2.— Efectos anormales o subsidiarios (indemnización de los daños)
74. Cuándo procede la indemnización de daños.— En materia de

obligaciones contractuales , la indemnización de daños y perjuicios tiene
carácter subsidiario . El deber del deudor es cumplir con la prestación in natura . Pero a
veces no puede cumplirla, debido a un hecho que le es imputable; así, por ejemplo, ha
vendido a otro la cosa prometida o ésta se ha perdido por su culpa o negligencia. Otras
veces se niega a cumplir con la obligación de hacer (por ej., hacer el trabajo prometido).
En tales casos, el acreedor tiene derecho a reclamar del deudor la indemnización de los
daños y perjuicios, la cual tiene carácter subsidiario , porque sólo puede reclamarse en
defecto de la prestación en especie.
Hemos dicho que la indemnización procede cuando el deudor no puede (por su culpa) o
no quiere cumplir con su obligación. No debe pensarse, sin embargo, que el deudor está
facultado en cualquier caso a negarse al pago in natura. Por el contrario el principio es
que debe hacerlo en esa forma y que el acreedor puede obligarlo a que lo haga así; pero
en materia de obligaciones de hacer , la regla legal es que el deudor puede negarse a su
cumplimiento en especie, resolviéndose su obligación en la de daños y perjuicios.
75.— Lo dicho en el párrafo precedente se aplica únicamente a las obligaciones nacidas

de la voluntad de las partes; tratándose de las que surgen de un hecho ilícito, la única
prestación exigible es la indemnización de daños. En las organizaciones sociales
primitivas se aplicaba la ley del talión(ojo por ojo, diente por diente). El autor de un
daño era obligado a sufrir un daño similar en su propio cuerpo. Cuando las costumbres
fueron suavizándose, se permitió la composición , procedimiento en virtud del cual el
autor del daño podía liberarse de la aplicación de la ley del talión , pagando al acreedor
una suma de dinero, siempre que éste aceptara esa solución. Luego la composición se
hizo obligatoria para el acreedor, que no podía negarse a aceptarla; y, por fin, cuando
triunfó definitivamente la idea de que las obligaciones no comprometen el cuerpo sino
el patrimonio del deudor, la indemnización de daños se convirtió en la única prestación
exigible.
En suma: en las obligaciones nacidas voluntariamente se promete algo y ese algo es lo
que, ante todo, debe pagarse; la obligación de pagar daños y perjuicios, es subsidiaria.
En las obligaciones originadas en un hecho ilícito nada se ha prometido: la obligación
surge de la ley y se traduce en la indemnización de daños. Sólo en las obligaciones
contraídas voluntariamente puede hablarse de culpa o doloen la inejecución (culpa y
dolo no deben ser confundidos con los elementos configurativos del acto ilícito, que
también se llama así; véase núms. 97 y sigs.).
Además, en las obligaciones nacidas de los hechos ilícitos se debe siempre el daño
moral (art. 1078), en tanto que en materia contractual el daño moral puede ser admitido
por el juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso (art. 522).
Esta distinción entre el régimen jurídico de unas y otras obligaciones ha sido marcada
netamente en el art. 1107 del Cód. Civil, según el cual los hechos u omisiones en el
cumplimiento de las obligaciones convencionales no están comprendidos en los
artículos del título referente a las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos, si no
degeneran en delitos del derecho criminal. A veces, en efecto, el incumplimiento de las
obligaciones contractuales ocurre en circunstancias tales que importan un verdadero
delito penal; tal es, por ejemplo, el fraude a los acreedores.
76.— Para que surja el derecho a reclamar los daños y perjuicios en las obligaciones
convencionales, es necesario: a) que el deudor no haya cumplido en especie con su
promesa, por un motivo que le sea imputable (culpa o dolo); por el contrario, cuando la
imposibilidad de cumplir es inimputable (como ocurre cuando deriva de caso fortuito o
fuerza mayor), no hay responsabilidad; b) que el incumplimiento haya originado daños
al deudor.
En otras palabras: el incumplimiento puede derivar de culpa o dolo del obligado, en
cuyo caso la obligación se resolverá en el pago de daños y perjuicios; o bien de caso
fortuito o fuerza mayor, en cuyo caso se extingue la obligación por imposibilidad de
pago.
Por último, y para completar esta idea general del sistema legal que será desarrollado en
los párrafos siguientes, conviene agregar que el incumplimiento puede ser relativoo
parcial y absoluto o total . En ambos casos, el monto de la indemnización estará dado
por la medida del incumplimiento y del consiguiente perjuicio ocasionado al acreedor.
§ 3.— Elementos que configuran el incumplimiento
77. Enumeración.— Para que el incumplimiento del deudor haga surgir la acción por
indemnización de daños y perjuicios es preciso: a) que el deudor se encuentre en mora ;
b) que el incumplimiento le sea imputable , es decir que medie culpa o dolo de su parte.
Hay que agregar, sin embargo, que esta imputabilidad se presume ; basta el hecho de la
mora para admitir la responsabilidad del deudor, a menos que éste pruebe que su
incumplimiento se origina en un caso fortuito o fuerza mayor .
Nos ocuparemos de cada uno de estos temas en los parágrafos siguientes.
A.— Mora
1.— Mora del deudor

78. Concepto y elementos.— La mora consiste en la falta de cumplimiento de la
obligación en tiempo oportuno.
La mayor parte de los autores agregan un tercer elemento: la culpa o dolo del deudor,
pues de lo contrario, afirman, el retardo no le es imputable. A nuestro juicio, sin
embargo, éste no es un elemento constitutivo de la mora, que es un concepto puramente
objetivo. Distinto es el problema de la responsabilidad derivada de la mora; allí sí juega
la idea de la imputabilidad y es sólo con relación a este problema que interesa indagar si
existe culpa o dolo. Este punto de vista ha recibido un fuerte apoyo en el último párrafo
del art. 509 según el cual para eximir se de las consecuencias de la mora, el deudor debe
probar que no le es imputable; lo que en otras palabras significa que hay mora
imputable y otra que no lo es.
79. La mora en el Código Civil.— El art. 509 sentaba el principio que para que el
deudor incurra en mora era necesario que hubiera requerimiento de pago, sea judicial o
extrajudicial.
Esta exigencia se justifica plenamente en las obligaciones que carecen de plazo
determinado; pero habiéndolo, lo natural es que el solo vencimiento del plazo provoque
la mora. Esa era la solución del derecho romano (Cód. VIII, tít. 38, ley 12), que recogió
la antigua legislación española (Partida V, tít. 2, leyes 15 y 17). Pero el Código
Napoleón se apartó de esa tradición, exigiendo la interpelación aun en el caso de
obligaciones de plazo determinado.Vélezsiguió la solución francesa, pues el art. 509
establece la regla general del requerimiento, estableciendo excepciones, dentro de las
cuales no se cuentan las obligaciones con plazo determinado.
En apoyo de esta exigencia se aduce que, en tanto el acreedor no requiere el pago, está
indicando con su pasividad que el retardo no le causa perjuicio y que autoriza
tácitamente al deudor a postergar el cumplimiento. Pero tales razones no resultan
convincentes, en el supuesto de obligaciones de plazo determinado. En éstas, el deudor
conoce exactamente el momento en que debe cumplir; si se ha fijado término, es porque
el acreedor quiere que se pague en ese momento y no en otro. Por lo tanto, resulta
superflua la exigencia de requisitos formales previos, que la mayor parte de los profanos
ignoran, perjudicándose indebidamente en sus intereses. Además, en las relaciones
corrientes entre acreedor y deudor, no resulta simpático un requerimiento formal:
cumplido el plazo, los malos pagadores suelen encontrar pretextos y excusas para su
demora, que el acreedor tolera para no llevar las cosas al extremo de una reclamación
legal. Es injusto que esa tolerancia y buena voluntad lo perjudique, privándolo de
percibir intereses o de beneficiarse con cualesquiera de las restantes consecuencias de la
mora.
80. El art. 509.— La ley 17.711 modificó fundamentalmente el régimen del Código,
eliminando la interpelación en las obligaciones a plazo. Dice el nuevo texto: En las
obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento .
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la
naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor
para constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el juez, a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a
menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación del plazo y de
cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada
por la sentencia para el cumplimiento de la obligación.
Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar
que no le es imputable.
Veamos cuáles son los casos contemplados en la norma:
a) Obligaciones a plazo .— Si la obligación tiene plazo, la mora se produce por el solo
vencimiento. No importa que el plazo sea cierto (el 31 de diciembre de 2006) o incierto
(la próxima lluvia, la muerte de una persona); la ley no distingue. En ambos casos la
mora se produce automáticamente el día del vencimiento del término.
Tampoco importa el lugar en el que debe cumplirse la obligación. Una fuerte corriente
doctrinaria y jurisprudencial sostuvo que si el lugar del cumplimiento de la obligación
es el domicilio del deudor (que es la hipótesis normal), éste no queda en mora mientras
el acreedor no pruebe haber concurrido a dicho domicilio a recibir el pago. Esta tesis,
que importaba agregar al cumplimiento del plazo un requisito que contraría el texto
expreso del art. 509 (según el cual la mora se produce por el solo vencimiento del
plazo), debe considerarse definitivamente desechada después de que un fallo plenario de
la Cámara Civil de la Capital resolvió que el acreedor no tenía obligación de probar que
había concurrido al domicilio del deudor a exigir el pago, operándose la mora por el
solo vencimiento del plazo.
b) Obligaciones de plazo tácito .— En este caso se exige interpelación; y es justo que
así sea, porque el plazo tácito suele ser indefinido y arrojar dudas sobre el momento en
que debe considerárselo cumplido. Inclusive, el silencio del acreedor puede inducir al
deudor a creer que aquél piensa que el plazo todavía no está vencido.
c) Obligaciones con plazo indeterminado .— En este caso no hay plazo expreso ni
tácito. La obligación no es exigible de inmediato, pero no hay forma de determinar el
plazo en que debía cumplirse de acuerdo a los términos de la obligación. En este
supuesto, el nuevo art. 509 ha mantenido el régimen del Código: debe fijarlo el juez a
pedido de parte. Pero esta solución, que según decimos estaba ya contenida en el
Código (arts. 618 y 751), ha sido complementada con algunas disposiciones destacables.
Por lo pronto, la fijación del plazo debe hacerse en juicio sumario, lo que es importante,
porque la jurisprudencia se inclinaba a exigir el procedimiento ordinario, evidentemente
excesivo cuando sólo se trataba de fijar el plazo. Además, se permite la acumulación de
la acción de fijación de plazo y de cumplimiento del contrato, en cuyo caso el deudor
quedará constituido en mora el día fijado por la sentencia para el cumplimiento de la
obligación. Esta acumulación es optativa para el acreedor, que puede tener interés en
colocar prontamente en mora al deudor, en cuya hipótesis demandará sólo por fijación
de plazo.
80-1.— No obstante lo previsto en el primer párrafo del art. 509, será necesaria la
interpelación en las obligaciones a plazo:
a) Si así se pactó en la obligación, pues esta disposición es supletoria y puede ser
modificada por convenio de partes.
b) Si la obligación contiene la cláusula "cuando el acreedor quiera" u otras similares,
que dejan librado a la expresión de la voluntad del acreedor el plazo de vencimiento de
la obligación (por ej., las obligaciones a la vista, la del depositario de devolver la cosa
cuando el depositante lo exija, si no hay plazo fijado, la del comodatario en el caso
análogo, etc.).
c) Si una ley especial, tomando en cuenta las características de la obligación, exige la
interpelación; como ocurre en el leasing inmobiliario, cuando el tomador ha pagado más
de un cuarto del canon total convenido (art. 20, incs. b y c, ley 25.248).
80-2. Efectos subsidiarios de la interpelación.— Aun en las obligaciones a plazo la
interpelación puede ser útil para producir los siguientes efectos:
a) Permite tener por resueltos los contratos, conforme al procedimiento indicado en el
art. 1204 del Código Civil.
b) Hecha en forma fehaciente, provoca la suspensión de la prescripción por un año o el
término menor de prescripción que pudiere corresponder a la acción (art. 3986).
81. Interpelación judicial.— La interpelación puede ser judicial o extrajudicial
(art. 509). La judicial resulta de la notificación de la demanda o reconvención y de la
intimación de pago en el procedimiento ejecutivo; asimismo, puede resultar de un
embargo preventivo o de otra intimación de pago hecha en un proceso.
La interpelación es eficaz aunque la demanda haya sido interpuesta ante juez
incompetente o presente defectos formales; pues cualquiera sea la suerte de la demanda
mal instaurada, es inequívoca la voluntad del acreedor de reclamar el pago, lo que basta
para la constitución en mora.
82. Interpelación extrajudicial.— a) Forma . El requerimiento no está sujeto a forma
alguna; puede ser escrito o verbal. Claro está que no es aconsejable utilizar esta última
forma por la dificultad de la prueba. La forma habitual es la carta documento o el
telegrama, colacionado o no. También se le ha reconocido virtualidad para colocar en
mora a la demandada al reclamo extrajudicial —instrumentado mediante nota en la que
consta el sello de recepción de la demandada— que contenga un requerimiento
categórico de pago, de cumplimiento factible y apropiado en cuanto al objeto, modo y
tiempo.
b) Cómo debe hacerse la interpelación . La interpelación no requiere términos formales,
precisos o solemnes, ni está sujeta a fórmulas estrictas; pero, eso sí, debe contener una
exigencia clara y concreta del pago; así, se ha decidido que no constituye interpelación
el telegrama que reza: "A fin de escriturar, ruégole indicarme día y hora para hacerlo",
pues no hay una exigencia concreta de cumplimiento; tampoco constituye interpelación
el simple envío de una cuenta vencida, ni el telegrama en el que se anuncia el propósito
de demandar la rescisión del contrato o declarándolo rescindido, ni la demanda por
resolución, porque en ninguno de estos casos hay reclamo de pago.
c) Interpelación bajo plazo o condición . Ninguna duda hay que la intimación puede
hacerse bajo plazo; esto no sólo es frecuente sino también, en algunos casos, necesario.
Así, por ejemplo, no podría intimarse el cumplimiento sin dar un plazo razonable para
que el deudor pueda cumplir. En cambio, se discute si puede ser hecho bajo la condición
suspensiva, aunque la opinión predominante, a la que adherimos, se manifiesta por la
afirmativa. Si el objeto del requerimiento es poner de manifiesto la voluntad de cobrar,
es obvio que a esos efectos basta con una declaración hecha bajo condición.
d) Sumas ilíquidas . No impide la constitución en mora la circunstancia de que la
obligación no tenga suma líquida.
e) Oportunidad . La interpelación debe hacerse una vez vencido el plazo de que goza el
deudor, pues no hay mora si la deuda no es exigible. Sin embargo, no hay inconveniente
en que la interpelación se haga antes del vencimiento si se requiere el pago para después
de operado dicho vencimiento. Así, por ejemplo, si la deuda vence el día 31 de
diciembre, sería válido el requerimiento hecho el 30 de diciembre para pagar el 2 de
enero.
Además, debe otorgarse al deudor el tiempo indispensable (calculado razonablemente)
para cumplir; una interpelación intempestiva o de mala fe, es ineficaz, pues deben
evitarse sorpresas o emboscadas contrarias a la lealtad.
f) Colaboración del acreedor . Si el cumplimiento de la obligación requiere la
colaboración del acreedor, no habrá mora mientras éste no la preste; así, por ejemplo, en
el contrato de locación de obra, el dueño no puede requerir la iniciación de los trabajos
mientras no ponga a disposición del empresario el inmueble en que ha de hacerse.
g) Capacidad y personería . El acreedor que haga la interpelación debe ser capaz; en
principio, la capacidad debe ser la misma que se requiere para celebrar el contrato cuyo
cumplimiento se reclama.
La interpelación puede hacerse por intermedio de mandatario; no se requieren poderes
especiales. La intimación hecha por quien no ostenta poder suficiente es ineficaz.
h)Gastos. Losgastos de la interpelación son a cargo delacreedor.
83. Casos en que no es necesaria la interpelación.— La interpelación no es necesaria a
los efectos de constituir en mora al deudor:
a) Cuando la obligación tiene plazo expreso .
b) Cuando la obligación es de tal naturaleza que sólo el deudor y no el acreedor está en
condiciones de saber cuándo debe hacerse efectivo el cumplimiento , como ocurre con
el administrador o mandatario, que serán responsables siempre que no hayan realizado
oportunamente la gestión o los actos que asumieron la obligación de realizar, aunque no
los intime el mandante.
c) Cuando se trata de obligaciones emergentes de hechos ilícitos . Anteriormente la
jurisprudencia hacía la distinción entre delitos y cuasidelitos, admitiendo la mora
automática para los primeros y no para los segundos. Pero ha terminado por prevalecer
en todo el país la doctrina de que la mora es automática en ambos casos; por
consiguiente, los intereses debidos sobre la indemnización se cuentan desde el momento
mismo del daño.
d) Cuando la obligación se ha hecho de cumplimiento imposible , pues en tal caso la
interpelación carecería de sentido.
e) En las obligaciones de no hacer, cuando el deudor ha hecho lo que no debía .
f) Cuando el deudor ha manifestado que no cumplirá , pues también aquí el
requerimiento se convertiría en un formalismo estéril.
g) Cuando el requerimiento se ha hecho imposible por culpa del deudor , por ejemplo,
si ha desaparecido de su domicilio.
h) Cuando el deudor reconoce que se encuentra en mora .
i)Cuando se trata de obligaciones derivadas de la posesión de mala fe.
84. Mora en las obligaciones recíprocas.— En las obligaciones recíprocas, uno de los
obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir sus propias
obligaciones (art. 510). Es una consecuencia del mismo principio que informa
la exceptio non adimpleti contractus .
85. Efectos de la mora.— Desde el momento en que el deudor queda constituido en
mora y siempre que ella le sea imputable, se producen las siguientes consecuencias
jurídicas:
a) El deudor está obligado a indemnizar al acreedor todos los daños y perjuicios que la
mora le ocasione; desde ese momento correrán los intereses por las sumas que le
adeude.
b) El deudor es responsable por los daños y perjuicios que con posterioridad a ese
momento sufra la cosa debida, aunque ellos se hayan producido por caso fortuito
(art. 513); a menos que la cosa se hubiera dañado o hubiere perecido igualmente aunque
hubiese estado en poder del acreedor (art. 892).
c) El acreedor puede reclamar la resolución del contrato, siguiendo el procedimiento
fijado en el art. 1204.
86. Extinción de la mora.— La mora del deudor cesa por cumplimiento de la
obligación, por haberse hecho imposible el cumplimiento de la obligación y por
renuncia del acreedor a los beneficios y efectos de la mora. El principio general es que
la cesación de la mora no deja sin efecto las consecuencias que ella había ya producido
y que sólo impide que éstas se sigan produciendo en el futuro. Sin embargo, esto
requiere algunas precisiones.
a) El cumplimiento tardío no exime al deudor de la obligación de pagar los daños y
perjuicios consiguientes a la demora; más aún, el acreedor puede negarse a recibir la
prestación principal si no está acompañada del pago de los daños.
b) Si la obligación se ha hecho de cumplimiento imposible después de la mora, el
deudor debe los daños y perjuicios consiguientes, por más que la imposibilidad haya
derivado de una fuerza mayor, salvo que demuestre que la cosa se hubiere perdido
igualmente en poder del acreedor (art. 892). Pero ya no seguirán corriendo intereses
moratorios.
c) La extensión de los efectos de la renuncia depende de los términos en que haya sido
formulada. Naturalmente, no habrá problemas si la misma renuncia establece su
alcance; ellos se presentan generalmente acerca de ciertos actos que importan o pueden
importar una renuncia tácita.
La recepción del pago sin protesta alguna hace presumir la renuncia total a los restantes
efectos de la mora, en particular a los intereses moratorios, salvo que de las
circunstancias del caso se desprenda una intención distinta.
La recepción de intereses adelantados importa conceder un nuevo plazo por todo el
término cubierto por dichos intereses. La concesión de nuevo plazo importa renuncia
temporaria a exigir el pago de la prestación principal, pero no a reclamar los intereses
moratorios.
2.— Mora del acreedor
87. La cuestión en nuestro derecho.— Con frecuencia el cumplimiento de las

obligaciones exige la colaboración del acreedor, aunque no sea más que la aceptación y
recibo de la prestación. Ahora bien: puede ocurrir que el acreedor se demore o niegue a
recibirla. ¿Qué efectos jurídicos tiene el ofrecimiento de pago?
Algunos países cuya cultura jurídica tiene considerable influencia sobre nuestra
doctrina, han reglamentado en su derecho positivo la mora del acreedor, atribuyéndole
distintos efectos que a la consignación. En la conducta del deudor que desea liberarse de
sus obligaciones y se encuentra con la resistencia del acreedor a recibir la prestación,
hay dos pasos claramente establecidos en aquellas legislaciones: el ofrecimiento de
pago (o constitución en mora del acreedor) y la consignación judicial. Los efectos más
importantes del primero son detener el curso de los intereses, transferir al acreedor los
riesgos de la cosa y hacer recaer sobre éste los gastos de conservación. El efecto de la
consignación es liberar definitivamente al deudor.
Bajo la influencia de esta doctrina, los autores nacionales tratan todos la mora del
acreedor, distinguiéndola de la consignación y atribuyéndole aquellos efectos. Pero
nuestro Código no legisla sobre la mora del acreedor; respecto de las obligaciones de
dar (que es la materia en que esta cuestión tiene particular importancia) prevé un solo
recurso para que el deudor pueda liberarse de cualquiera de las consecuencias y
responsabilidades de la demora en el pago: la consignación judicial de la cosa. El mero
ofrecimiento de pagar es, según nuestra ley, irrelevante. Este era el sistema
tradicionalmente seguido por nuestra jurisprudencia, pero actualmente hay una definida
tendencia de nuestros tribunales a admitir que el ofrecimiento de pago coloca en mora al
acreedor.
Otro efecto jurídico de la interpelación al acreedor para que reciba el pago es que, si no
se la hace, las costas del juicio de consignación pesan sobre el deudor que consigna,
salvo, claro está, que se trate de alguna de las hipótesis previstas en los incs. 2º a 7º del
art. 757, en los que el ofrecimiento del pago previo a la demanda, es innecesario.
88. Requisitos.— La mora del acreedor supone: a) la existencia de una obligación

vencida; b) el ofrecimiento de pago hecho por el deudor, pero el acreedor puede destruir
los efectos de la mora demostrando que el deudor no estaba en condiciones de cumplir;
c) la negativa o demora en aceptarla por el acreedor.
89. Efectos.— Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:
a) El acreedor debe pagar al deudor los mayores gastos que haya debido hacer éste con
motivo de la mora; por ejemplo, los gastos de conservación y cuidado de la cosa, los
honorarios y gastos del juicio de consignación.
b) Todos los riesgos por pérdida de la cosa quedan por cuenta del acreedor, salvo, claro
está, que ellos sean debidos a culpa o dolo del deudor; pero esta culpabilidad no se
presume, de modo que el acreedor que la invoque debe probarla.
c) El curso de los intereses queda interrumpido desde la fecha de la mora.
d) Impide constituir en mora al deudor.
B.— Dolo
90. Distintas acepciones de dolo.— La palabra dolo tiene distintas acepciones en el

derecho civil:
a) Como vicio de los actos jurídicos , dolo significa el engaño o maquinación que se
emplea para inducir a una persona a celebrar un acto jurídico. Puede consistir en
una acción o en una omisión dolosa . En cualquier caso, el dolo determinante permite
reclamar la nulidad del acto jurídico. Su estudio corresponde al curso de Parte General.
b) Como elemento de los actos ilícitos , significa la intención de producir el daño; es
precisamente esta intención la que configura el delito civil y lo distingue del cuasidelito,
en que el autor del acto no ha querido el daño, que se ha producido sólo por su culpa o
negligencia.
c) Como hecho que califica el incumplimiento de las obligaciones , dolo significa
incumplimiento deliberado, es decir, aquel que se incurre a designio. Esta es la acepción
que ahora nos interesa.
91. Efectos.— Según el art. 506, el deudor es responsable de los daños e intereses que
resultaren al acreedor por su dolo en el cumplimiento de la obligación. Se responde,
claro está, no sólo de la inejecución completa sino también de la parcial, de la ejecución
deficiente y del retardo. Es una regla que cae de su propio peso, pues de lo contrario no
habría obligación.
92. Dispensa del dolo.— El deudor no podrá ser dispensado de su dolo al contraer la
obligación (art. 507). La solución es obvia, pues si el deudor no fuere responsable ni
siquiera de su incumplimiento voluntario, no habría en verdad obligación; quedaría
librado a su arbitrio el cumplimiento o incumplimiento de lo prometido y no habría
medio legal de compulsarlo.
Pero si no es posible dispensar de las consecuencias del dolo futuro, en cambio ningún
inconveniente hay en hacerlo respecto del dolo ya cometido; se admite unánimemente
que el damnificado puede renunciar a hacer valer sus derechos respecto de ellos.
93.— ¿Puede pactarse la dispensa del dolo del subordinado o representante del deudor?
Según un primer criterio (Mazeaud , Kemelmajer de Carlucci , Alterini -López
Cabana ), el dolo del representante equivale al del representado y, por tanto, no sería
posible la dispensa. Conforme con un segundo criterio, tales cláusulas serían válidas
(Busso, Enneccerus , Cód. Civil alemán, art. 278; Cód. suizo, art. 101), pues no se ve
razón fundamental de orden moral que impida tales cláusulas. Bien entendido, por
cierto, que sólo puede dispensarse aquel dolo en que incurrió el representante en contra
de las instrucciones del deudor, pues si no ha hecho otra cosa que cumplir sus órdenes,
el acto debe reputarse como emanado del propio deudor.
Pero debemos agregar que este problema es más teórico que práctico, pues en la vida de
los negocios jamás se incluye esta cláusula de dispensa.
94.— ¿Cuáles son los efectos de la cláusula de dispensa? ¿Debe anularse todo el acto o
solamente la cláusula de dispensa?
Según la opinión de numerosos autores (Busso,Galli,Rezzónico , Mazeaud ), lo único
nulo es la cláusula, quedando subsistente la obligación. Creemos que este punto de vista
sólo ha podido sostenerse porque no se ha distinguido con claridad entre el dolo como
elemento del incumplimiento de las obligaciones y como elemento constitutivo de
ciertos actos ilícitos. En tanto elemento del incumplimiento de las obligaciones, es
obvio que la dispensa del dolo deja sin efecto la obligación. Un ejemplo aclara la idea.
Me comprometo a pagar una suma de dinero, si quiero y cuando quiera . Esta cláusula
implica dispensarme del dolo, puesto que puedo voluntariamente dejar de cumplir la
obligación, sin que ello me ocasione responsabilidad alguna. Es un caso típico de
condición puramente potestativa , que anula la obligación (art. 542).
Pero si el dolo no se limita ya al incumplimiento; si por la conducta dolosa (elemento
del delito civil) se ha causado perjuicio a la persona o los bienes del acreedor, entonces
es obvia la responsabilidad del culpable, cualquiera sea la cláusula de dispensa, que
nunca puede referirse a un delito, pues nadie puede ser autorizado a cometerlo.
Lo que, a nuestro juicio, ha provocado la confusión es que, en algunos contratos, ambos
dolos aparecen confundidos ante un examen superficial de los hechos. He aquí un
contrato de administración, en el cual el administrador ha sido dispensado de su dolo.
Ello significa que éste carece de responsabilidad por sus deliberadas omisiones en el
cumplimiento de las tareas que se le encomendaron, en otras palabras, que no pesa sobre
él obligación alguna. Pero al restituir los bienes, se advierte que éstos han sufrido daños
por efecto de actos realizados a designio por el administrador, sea para beneficiarse él,
sea para perjudicar al dueño. En virtud de la existencia de una cláusula de dispensa, el
dueño no podrá invocar la responsabilidad contractual del administrador, puesto que
éste no asumió en verdad obligación alguna; pero, en cambio, podrá reclamarle la
indemnización de los daños que el hecho ilícito del administrador le ha producido.
95. Prueba.— El dolo no se presume y debe siempre ser probado por quien lo invoca.
Debe decirse, sin embargo, que el acreedor no tendrá nunca interés en probar el dolo,
pues los efectos del incumplimiento de la obligación son los mismos, sea que haya
mediado dolo o simplemente culpa. Y como la culpa se presume, le bastará al acreedor
con probar la inejecución de la obligación para demandar la indemnización de los
daños.
C.— La culpa contractual
1.— Concepto y clasificación
96. Concepto y diferencia con la culpa aquiliana.— El incumplimiento de las

obligaciones (o el cumplimiento deficiente o tardío) puede resultar del propósito
deliberado del deudor o bien de su negligencia, de su impericia, de su descuido; en el
primer caso habrá dolo; en el segundo, culpa . Es lo que se llama la culpa contractual o
culpa en el cumplimiento de las obligaciones, que puede consistir en una acción o en
una omisión .
Es preciso distinguir cuidadosamente esta culpa de la aquiliana , como se llama a la que
constituye un elemento de los cuasidelitos: a) La primera se refiere al cumplimientode
obligaciones preexistentes; la segunda es una fuente de obligaciones, pues configura el
cuasidelito. b) Mediando incumplimiento, se presume la culpa contractual, de modo que
quien la invoca no debe probarla; la culpa aquiliana debe probarse por quien la invoca.
c) La responsabilidad derivada de la culpa aquiliana es integral, en tanto que quien ha
incurrido en incumplimiento culpable sólo responde de los daños directos.
97. Concepción unitaria de la culpa.— La concepción dual o pluralista de la culpa

imperó sin contradicción hasta fines del siglo pasado en que fue objeto de vivos ataques.
La mayor parte de la doctrina se inclina hoy por sostener que se trata de un concepto
unitario. Que la falta consista en no cumplir una obligación legal o en no ejecutar una
obligación convencional, no permite, se afirma, sostener que haya una diferencia de
naturaleza. En ambos casos hay una contravención a una regla de conducta. En los dos
casos hay que reparar los daños.
La crítica alcanza también a las pretendidas diferencias:
a) No es exacto que una sea fuente de las obligaciones y la otra no. La verdadera fuente
siempre es anterior: en un caso, la ley que es violada por quien comete un cuasidelito;
en el otro, el contrato, que es violado por quien no lo cumple culpablemente. Tanto una
culpa como la otra engendran responsabilidad.
b) Tampoco es exacta la diferencia surgida de la prueba de la culpa. El problema ha sido
deficientemente analizado. No hay tal presunción de culpa en el incumplimiento. Lo que
hay es una diferencia de naturaleza de los hechos a probar. Si se trata de una obligación
de hacer o dar, al acreedor le basta probar la existencia del crédito para poder demandar
su cumplimiento. En cambio, si se trata de una obligación de no hacer, pesará sobre el
acreedor la prueba del hecho culpable que fundamenta su acción.
c) Finalmente, en cuanto a la extensión de los daños, no es justo que la reparación sea
más extensa o completa en un caso que en otro; porque siempre que haya mediado una
conducta culpable, la víctima de esa conducta debe ser indemnizada en todos los daños
sufridos.
98-99.— Agreguemos que la cuestión está fuera de discusión en nuestro derecho
positivo. El Código ha legislado en títulos distintos acerca de la culpa contractual y
aquiliana (arts. 511 y sigs., y arts. 1109 y sigs., respectivamente), la primera de las
cuales está considerada como elemento del incumplimiento imputable, y la segunda
como fuente de las obligaciones. En cuanto a la responsabilidad, la culpa contractual
sólo da lugar al resarcimiento de los daños que son consecuencia directa o inmediata de
la falta de cumplimiento (art. 520), en tanto que la responsabilidad por los hechos
ilícitos es integral.
100. Clasificación y gradación de la culpa: antecedentes históricos y derecho
moderno.— Los textos romanos distinguían diversos tipos de culpa: a) la culpa grave o
lata , consistente en la omisión de las diligencias y cuidados más elementales; b)
la culpa leve , que podía ser considerada bien objetivamente (omisión de los cuidados
propios del buen padre de familia ) o bien subjetivamente (omisión de los cuidados que
habitualmente tiene la persona en sus propios asuntos); c) la culpa levísima , que
consistía en la omisión de la diligencia de un padre de familia excelente (diligentissimus
pater familias ). Esta última categoría fue, en verdad, una elaboración de los glosadores,
sobre la base de textos discutibles.
Las características esenciales del sistema así descripto son dos: la gradación de la culpa
y la apreciación de ella sobre la base de un criterio abstracto, (bonus pater familiae,
diligentissimus pater familiae ). La división tripartita pasó al antiguo derecho francés y
a la antigua legislación española; todavía hoy se conserva en el Código chileno (arts. 44
y 1547). Pero no ha resistido la crítica. La división resulta artificiosa; el módulo
del buen padre de familia (conservado en el Código francés, art. 1137; español,
art. 1104; venezolano, art. 1270) es a veces inexplicable o pueril. Parece preferible, por
tanto, apreciar la culpa de acuerdo a las circunstancias del caso y teniendo en cuenta la
diligencia normal que es exigible a una persona prudente.
Pero si bien la teoría de la clasificación de las culpas está desacreditada en su rígida
formulación clásica, no ha podido extirparse totalmente en el derecho moderno.
Numerosas legislaciones distinguen entre culpa grave y leve (Cód. Civil uruguayo,
art. 1344; alemán, arts. 521, 599, etc.; italiano, arts. 1713, 1900,etc.; de las obligaciones
suizo, art. 100). Y es que, si se admite que culpa es origen de responsabilidad, nunca
podrá prescindirse completamente de la consideración de su mayor o menor gravedad
para imputar o no responsabilidad o para imputarle efectos más o menos extensos. Y
cuando las leyes no lo hacen, la distinción entre culpa grave o leve penetra sutilmente a
través de la jurisprudencia.
101. Sistema del Código Civil.— Nuestro Código ha abandonado la vieja clasificación
tripartita de la culpa, como también el módulo abstracto del buen padre de
familia (salvo lo que se dirá más adelante de las relaciones de familia). El art. 512 dice
que la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de
aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen
a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar . Es una fórmula feliz. Con
expresión más breve, pero coincidente, el Código alemán alude al - cuidado
normalmente exigible en el tráfico (art. 276). Es decir, que el juez apreciará la conducta
de la persona a quien se le imputa culpa, y juzgará si ella se ha conducido como lo haría
una persona diligente en esas circunstancias y lugar.
Sin embargo, nuestro Código no ha prescindido totalmente de la gradación de la culpa o
de considerarla a veces con criterio subjetivo. Así, por ejemplo, la responsabilidad del
gestor de negocios se juzga, en principio, con criterio objetivo, conforme al art. 512;
pero sólo estará obligado a poner en la gestión el cuidado que pone en sus propias cosas,
cuando se encargase del negocio en un caso urgente o para librar al dueño de algún
perjuicio, si nadie se encargara de sus intereses o cuando lo hiciera por amistad o
afección a él (art. 2291). En esta última hipótesis, sólo la culpa grave, apreciada con
criterio subjetivo, origina responsabilidad. También establecen que el obligado sólo
deberá poner el cuidado que pone en sus propias cosas, el art. 1724, relativo a las
obligaciones del socio; el art. 2202, relativo a las obligaciones del depositario. Por el
contrario, el Código apela a la fórmula romana abstracta del buen padre de
familia cuando brinda un módulo para apreciar el cumplimiento de las obligaciones
surgidas de la tutela o la curatela (arts. 413 y 475).
Todo esto demuestra que no se ha descartado del todo una cierta graduación de la culpa.
Pero si bien se mira, hubiera bastado la pauta general del art. 512; lo que ocurre es que,
en ciertas circunstancias, los jueces deben apreciar la conducta del obligado con menor
severidad que en otras; esas disposiciones del Código que parecen apartarse de la regla
del art. 512, no hacen sino precisar que debe entenderse, en este caso concreto,
por "diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" . Es que la culpa no es una
noción rígida, sino flexible, adaptable a las circunstancias de las personas y del caso; y
por ello mismo graduable , aunque no en grados rígidos, de lineamientos precisos, sino
conforme a la prudente apreciación judicial.
En la ley de seguros 17.418 se admite expresamente la graduación de la culpa al
establecer que el asegurado, en el seguro de responsabilidad civil, no tiene derecho a ser
indemnizado cuando haya provocado el hecho por dolo o culpa grave (art. 114).
102. Juicio crítico.— De lo dicho hasta aquí resulta que no obstante los embates
sufridos por el sistema de la gradación de la culpa, no ha podido prescindirse de ella de
una manera total. Y es que si se parte del principio de que la responsabilidad se funda en
la culpa, será inevitable tener en cuenta, en alguna medida , la gravedad de ésta para
establecer si el daño es reparable y fijar el monto de la indemnización.
Por nuestra parte, sostenemos que, en principio , el problema de la reparación del daño
debe juzgarse desde el ángulo de la víctima y no del autor del hecho; que, en principio ,
debe ser indiferente la gravedad de la culpa para fijar la indemnización, porque la
medida de ésta debe ser dada por el monto de los daños. Pero estamos persuadidos de
que no puede prescindirse totalmente del elemento culpa. Más aún, estamos
convencidos de que nunca los jueces prescindirían de tenerlo en cuenta en alguna
medida. La regla de que la reparación debe ser lo más completa posible y abarcar todos
los perjuicios que tengan una relación adecuada con el hecho imputable al obligado, no
pasa de ser una directiva general y muy imprecisa. Sin salirse de ella, el juez suele
moverse dentro de límites amplios. A veces, es verdad, la prueba es concreta y el monto
de los daños claro. Allí funciona con rigor el principio de que la reparación debe cubrir
todos los daños. Pero otras veces la prueba es imprecisa, el daño muy difícil de apreciar.
¿Cuánto vale la vida de un hombre? ¿Cuánto un brazo, una pierna? ¿Cómo fijar el
monto del perjuicio patrimonial que le ha producido a una persona el incumplimiento de
otra y que, por ello mismo, ha debido incumplir sus propias obligaciones para con
terceros, con la consiguiente mengua de su crédito y prestigio? Es dentro de márgenes
muy amplios que el juez debe fijar el monto. Al tomar su decisión se hacen oír en la
conciencia del juez distintas voces. Una de ellas es la culpa del autor del hecho. Si el
autor del incumplimiento es un hombre honorable a quien las circunstancias lo han
colocado involuntariamente en el trance de ocasionar un daño, el juez sentirá una
humana y buena simpatía por él, y esa simpatía se reflejará en una valoración restrictiva
del daño. Si el incumplidor ha tenido mala fe o dolo o ha cometido una grave
imprudencia, el juez será más severo y la condena mayor. Aparentemente los principios
en juego serán los mismos; sin embargo, las consecuencias son distintas. Nos atrevemos
a afirmar que aunque el legislador sancionara un sistema de responsabilidad puramente
objetiva, con exclusión total del elemento culpa, el juez nunca dejará de considerarlo en
alguna medida allí donde entre a jugar su prudente arbitrio. Quienes hemos ejercido la
magistratura sabemos por propia experiencia la importancia de estas valoraciones en la
fijación de la indemnización.
103. Culpa del acreedor.— La culpa del acreedor consiste en la omisión de las
diligencias necesarias para recibir la prestación. No hay una negativa ni un propósito
deliberado de no recibirla (lo que constituiría dolo), sino una simple pasividad o
negligencia. Empero, las consecuencias del dolo o la culpa del acreedor son siempre las
mismas: debe indemnizar al deudor los daños que esa conducta le haya producido. Por
lo pronto, deberá pagar las costas del juicio de consignación; además, deberá
indemnizar todos los gastos extrajudiciales que hayan resultado al deudor. Así, por
ejemplo, si éste se ha comprometido a hacer la entrega de la cosa vendida en un lugar
apartado y el acreedor no concurre a recibir el pago, son a cargo de éste los gastos de
traslado, de conservación de la cosa en el lugar indicado, de transporte al lugar donde
debe hacer la consignación, etcétera.
104. Culpa concurrente.— Puede ocurrir que medie culpa concurrente. En tal caso, el
juez apreciará y distribuirá el peso de los perjuicios sobre ambas partes, en proporción a
sus respectivas culpas. Pero si el deudor demuestra que, a pesar de haber tenido culpa,
bastaba con la del acreedor para hacer totalmente imposible el cumplimiento, queda
exento de responsabilidad. Pero no hay que olvidar que al acreedor le basta probar el
incum plimiento para exigir el pago de los daños; de tal modo que el deudor que invoca
la culpa del acreedor debe probarla para eximirse de responsabilidad.
105. Culpa de los representantes o dependientes.— Es posible que el incumplimiento de
las obligaciones contraídas derive de la culpa o dolo de los dependientes o
representantes del deudor. Aunque no hay ninguna disposición legal expresa en nuestro
derecho sobre este punto, es obvio que el deudor representado o principal es
responsable. El le prometió una prestación y no la cumplió. Al acreedor le basta con
probar el incumplimiento; es el deudor, que pretende eximirse de la responsabilidad,
quien debe probar que la inejecución deriva de un caso fortuito o fuerza mayor. Por ello
responde el principal, aunque no se le pueda ni siquiera reprochar culpa en la elección
del subordinado o representante; como ocurre con el pupilo o demente, que responde
por la culpa de su tutor o curador en el incumplimiento de las obligaciones. En otras
palabras, el principal responde de la culpa del representante y del subordinado en la
misma medida que responde por la suya propia.
106. Culpa precontractual y culpa in contrahendo.— La vida de los negocios demuestra
que muchas veces las tratativas previas a los contratos, sobre todo si son importantes,
suponen gestiones, trabajos y gastos. En principio, tales trabajos y gastos corren por
cuenta de la parte que los ha hecho, pues actúa en su propio interés y asume por propia
determinación el riesgo del fracaso de las tratativas, ya que la otra parte no ha dado
todavía su consentimiento. Pero a veces las tratativas avanzan más de lo corriente; las
conversaciones previas hacen concebir a una de las partes legítimas esperanzas de que
el contrato será concluido; en ese momento, la otra desiste intempestivamente y sin
ninguna razón vinculada con el negocio mismo, de las negociaciones. Es esto lo que en
doctrina se llama culpa precontractual .
Algunos autores (Saleilles , Fagella ) distinguen ente culpa precontractual propiamente
dicha y culpa in contrahendo ; y, sin duda, la distinción es conceptualmente posible. La
primera se refiere a la ruptura intempestiva de las tratativas, mientras éstas se han
mantenido en el plano de tales. La segunda alude a una etapa más avanzada: exige la
formalización de un contrato (luego anulado por culpa de una de las partes) o, por lo
menos, la oferta de un contrato. Por ello se habla de culpa in contrahendo , es decir, de
aquella en que se incurre en el momento en que el contrato se contrae o se propone.
Pero cabe preguntarse si no es ésta una distinción excesivamente sutil y si no sería
preferible usar la expresión culpa precontractual para designar a toda aquella que
origina una responsabilidad que no nace del contrato en sí mismo (pues de surgir de él,
sería contractual ), sino de las etapas previas a su formación. Es, nos parece, lo más
claro.
107.— ¿Es la culpa precontractual un fundamento suficiente para reclamar daños y
perjuicios? Hemos dicho ya que, en principio, el desistimiento de las negociaciones
previas es perfectamente legítimo y no puede dar origen a una indemnización. Pero
cuando esas conversaciones se encuentran avanzadas, cuando una de las partes ha hecho
concebir a la otra legítimas esperanzas, cuando ésta ha podido razonablemente realizar
gastos o trabajos confiada en la seriedad de la primera, cuando la buena fe que debe
presidir los negocios jurídicos no permite ya una ruptura irrazonable, sin causa, o
arbitraria de las tratativas, parece de toda justicia reconocer a quien se ha perjudicado la
reparación de los daños que se le han ocasionado. Hay, en el fondo, una aplicación de la
idea del abuso del derecho, pues se reconoce que la conducta del que rompió las
tratativas ha sido abusiva.
Nuestro Código no ha legislado sobre la culpa precontractual como principio general,
pero ha hecho algunas aplicaciones de la idea. Así, por ejemplo, en los contratos entre
ausentes, el proponente puede retractar su oferta antes de que haya sido aceptada, o bien
puede ocurrir que la propuesta haya quedado sin efecto como consecuencia de la muerte
o incapacidad del proponente; ahora bien: si ignorando estas circunstancias el
destinatario de la oferta la acepta y luego, considerando el contrato concluido hace
gastos, tiene derecho a exigir daños y perjuicios a pesar de que el contrato no llegó a
formarse (art. 1156); del mismo modo, el que se obliga por un tercero, ofreciendo el
hecho de éste, debe satisfacer las pérdidas e intereses si el tercero se negare a cumplir el
contrato (art. 1163); el que vende una cosa ajena debe responder de los daños e intereses
aunque sea de buena fe (art. 1329).
Aunque muy reticentes nuestros tribunales en aplicar la idea de la culpa precontractual
como fuente de obligaciones —fuera de los casos expresamente previstos en el
Código— últimamente hay algunos fallos que la reconocen. Así, por ejemplo, se ha
admitido el derecho de los arquitectos de cobrar los gastos y honorarios por sus trabajos,
planos, etcétera, si las relaciones fueron interrumpidas bruscamente y sin causa
razonable alguna por la contraparte.
108. Naturaleza de la culpa precontractual.— Según lo hemos dicho, la reparación de
los daños derivados de una culpa precontractual se funda en la conducta abusiva y, por
tanto, ilícita, de quien rompió intempestivamente las tratativas. No estamos, pues, en
presencia de una variedad de la culpa contractual , sino de un aspecto de la
culpa aquiliana . Se trata de una fuente de obligaciones y no de una falta en el
cumplimiento de una obligación preexistente; la responsabilidad deriva de la ley y no de
la voluntad del obligado; finalmente, debe probarse la culpa. Todas son notas
características de la culpa cuasidelictual.
109. Dispensa de la culpa: cláusula de irresponsabilidad.— No hay obstáculo de
principio en que el deudor pueda ser liberado contractualmente de su culpa en el
cumplimiento de sus obligaciones. Pero este principio debe ser entendido en su justo
significado. Para ello hay que puntualizar que la cláusula que exime de responsabilidad
por culpa no libera al deudor, que siempre queda obligado a cumplir. En otras palabras:
si voluntariamente dejara de cumplir, habría dolo de su parte, dolo del cual no puede ser
excusado sin viciar de nulidad el contrato. Aquí no se trata de eso. La excusa de la culpa
tiene interés cuando el deudor ha querido honestamente cumplir, pero ha cometido en
la ejecución un hecho culpable (que pudo haber evitado obrando con la debida
diligencia), del que resultó un daño al deudor. No lo exculpa de cumplir el pretexto de
que olvidó hacerlo o dejó el cumplimiento para más adelante. Es verdad que en estos
supuestos podría afirmar que no hubo dolo, puesto que él no se propuso no cumplir.
Pero es evidente que si la simple alegación de que el deudor olvidó de cumplir bastara,
ello equivaldría a dejar librado al arbitrio del deudor el cumplimiento de la obligación,
lo que no está en el espíritu de la cláusula de dispensa de la culpa. Igualmente, habría
dolo en quien deja el cumplimiento de su obligación para más adelante, pues no cumplir
deliberadamente en el plazo establecido es dolo y no culpa.
Cabe agregar que en el derecho extranjero predomina el criterio de que la culpa grave
no puede excusarse. En nuestra doctrina prevalece la opinión de que esa moralizadora
solución no es aplicable, dado que el Código Civil no distingue entre la culpa grave y
leve. Pero hay casos en que la culpa asume tal gravedad que resulta difícil distinguirla
prácticamente del dolo, por más que la distinción teórica sea clara. Los jueces deberán
exigir una prueba terminante de que no hubo dolo para eximir de responsabilidad al
deudor. Incluso, y a tono con esta última idea, no debe olvidarse que la dispensa de la
culpa grave, esto es de la negligencia, impericia, imprudencia u omisión de los cuidados
más elementales, convertiría la obligación del deudor en meramente potestativa, lo que
está prohibido por el art. 542.
110. Cláusulas de dispensa de la culpa del subordinado, representante o mensajero.—
Son válidas las cláusulas que eximen al principal por las consecuencias de la culpa de
sus representantes, subordinados o mensajeros. Pero debe hacerse la salvedad de que si
la negligencia culpable sólo pudo ocurrir por una grave omisión del deber de vigilancia
que pesa sobre el principal, éste no queda exento de responsabilidad.
2.— Prueba de la culpa
111. Qué es lo que debe probar el acreedor.— En materia de obligaciones contractuales,

lo único que debe probar el acreedor es la inejecución. En ningún caso está obligado a
acreditar la culpa o el dolo del deudor; a él le basta con probar el hecho objetivo del
incumplimiento. Es el deudor que pretende eximirse de su responsabilidad quien debe
demostrar el hecho fortuito o el hecho de un tercero que le impidió cumplir.
Hay, pues, una presunción legal de culpa derivada del mero incumplimiento.
Precisando con mayor rigor estos conceptos, diremos que el acreedor que pretende la
reparación de los daños debe probar las circunstancias siguientes: a) la existencia de la
obligación; b) el incumplimiento; c) que ese incumplimiento le causa un daño.
Más aún: en algunos casos, el acreedor está dispensado inclusive de la prueba del
incumplimiento: le basta con acreditar la existencia de la obligación para reclamar su
pago; el deudor que alega haber cumplido debe probarlo. Así ocurre cuando la
obligación consiste en la entrega de una suma de dinero o de otra cosa cierta o genérica.
El acreedor de un contrato de mutuo que acciona por cobro de la cantidad que se le
debe, se limita a exhibir el contrato; lo mismo hace el comprador de una cosa para cuya
entrega concedió plazo.
La antigua doctrina procesalista distinguía entre los hechos positivos y los negativos,
afirmando que al actor le incumbe el cargo de la prueba cuando invoca hechos
positivos; en cambio, si son negativos, él debe limitarse a invocarlos, corriendo por
cuenta del adversario la prueba en contrario. Esto explicaría por qué al actor que
sostiene que no se le ha pagado le basta con hacer esta afirmación de un hecho negativo
para trasladar al adversario la carga de la prueba. La idea no ha resistido el análisis. El
que invoca el incumplimiento de una obligación de no hacer, no se limita a exhibir el
título de la obligación y a decir que el demandado no cumplió; debe probar el
incumplimiento. Si una empresa constructora se comprometió a hacer un edificio según
planos, el actor no se limitará a sostener que no cumplió; debe probar que no existe el
edificio o que éste no se ajustó a los planos. Es decir, la regla es siempre que el onus
probandi corresponde al actor; en principio, él debe exhibir el título de la obligación y
probar la inejecución. Sólo que, a veces, la prueba de esa inejecución es poco menos
que imposible para el acreedor y, en cambio, la demostración de la ejecución es
simplísima para el deudor. Así, por ejemplo, al acreedor de una suma de dinero le es
generalmente imposible (salvo circunstancias excepcionales) probar que el demandado
no le pagó; en cambio, éste, si ha pagado, puede exhibir el recibo que es de rigurosa
práctica en el comercio jurídico. Ello explica la inversión del onus probandi. Dejamos
aquí apuntadas sólo las reglas esenciales, porque este es un problema cuyo estudio
detallado corresponde al Derecho procesal. Lo que ahora nos interesa es dejar sentado
que a los efectos de responsabilizar al deudor, basta con que quede acreditado el
incumplimiento; no es necesaria la prueba de la culpa. Demostrada la inejecución, el
deudor que pretende eximirse de responsabilidad, debe probar la fuerza mayor.
112. Teoría deDemogue; obligaciones de medio y de resultado.— La teoría clásica,
expuesta en el número anterior, según la cual dado el incumplimiento se presume la
culpa del deudor, ha sido impugnada por Demogue . Sostiene este autor la necesidad de
distinguir entre obligaciones de medio y de resultado. Las primeras no constituyen un
fin en sí mismas, sino que son un medio para lograr un resultado querido por el
acreedor; más aún, se trata de medios que normalmente conducen a un resultado
previsto o determinado, pero el deudor no promete obtenerlo. Ejemplos: un médico no
promete la curación, sino sólo el tratamiento del enfermo; el administrador de un campo
no promete un determinado beneficio, sino poner en el desempeño de su cargo todas las
diligencias necesarias para el buen manejo de la propiedad. Para el enfermo o el
propietario estos contratos no son sino un medio de obtener lo que ellos buscan: la
curación, una renta adecuada al capital. Las obligaciones de resultado son aquellas en
que el deudor promete un resultado determinado: el pago de una suma de dinero, la
construcción de una casa según planos.
Solamente en este último caso, dice Demogue , es exacta la doctrina de que al acreedor
le basta con probar la inejecución; pero en las obligaciones de medio debe probar
también la culpa del deudor. En nuestros ejemplos, el enfermo o dueño del
establecimiento no podrían demandar los daños y perjuicios sin demostrar que ha
habido culpa en el mal cumplimiento de las obligaciones.
Nuestra jurisprudencia ha decidido que la obligación de los médicos es de medios y no
de resultado, de modo que ellos cumplen demostrando su diligencia y aptitud
profesional, aunque no se dé el resultado querido, es decir, la curación del enfermo. Y
es a cargo de quien demanda por daños y perjuicios, la prueba de la culpa del médico.
D.— Caso fortuito o fuerza mayor

113. Concepto.— Hemos dicho ya que, como principio, al acreedor le basta con probar
el incumplimiento para demandar los daños y perjuicios. Sin embargo, la
responsabilidad contractual está ligada en nuestro derecho a la culpa; por ello, el deudor
puede eximirse de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios probando que la
inejecución obedece a un caso fortuito o fuerza mayor.
Según la clásica definición del art. 514, caso fortuito es el que no ha podido preverse o
que, previsto, no ha podido evitarse.
El primer problema que se presenta en esta materia es el siguiente: caso fortuito y fuerza
mayor ¿son conceptos sinónimos o, por el contrario, designan ideas distintas? En esta
vieja cuestión ha ocurrido un hecho curioso: que mientras los autores se empeñan en
mantener la distinción conceptual, la jurisprudencia y la práctica tienden a asignarles
idéntico significado.
En el derecho romano, la expresión de caso fortuito estaba reservada a los hechos
producidos por la naturaleza y fuerza mayor a los hechos del hombre. Algunos autores
adhieren a esta terminología (Marcadé , Huc , Machado ), aunque asignan a ambos
fenómenos idénticos efectos jurídicos.
Para otros (Planiol , Ripert , Boulanger), fuerza mayorindicaría una fuerza irresistible ,
en tanto que caso fortuitoseñalaría un acontecimiento imprevisible . Pero los efectos
serían iguales.
Según una tercera opinión (Colin y Capitant ), la fuerza mayor consistiría en una
imposibilidad absoluta de cumplir, en tanto que el caso fortuito sólo importaría una
imposibilidad relativa . En principio, ambas imposibilidades eximirían de
responsabilidad, salvo los casos en que la ley exija una imposibilidad absoluta.
Pero hoy existe una notoria tendencia a identificar ambos conceptos, por lo menos en lo
que atañe a sus efectos jurídicos.
Nuestro Código se ha alejado de todas estas inútiles sutilezas. Los textos aluden
indistintamente a caso fortuito o fuerza mayor y a veces los emplean al mismo tiempo
(arts. 513, 889, 893, 1522), denotando así que se trata de idénticos conceptos. La
jurisprudencia de nuestros tribunales no ha hecho jamás distinción alguna.
114. Caracteres.— Para que dé lugar a la irresponsabilidad del deudor, la fuerza mayor
o caso fortuito deben reunir los siguientes caracteres:
a) Debe tratarse de un hecho imprevisible . No se trata de algo absolutamente
imprevisible, pues eso sería excesivo, sino simplemente de que no hay ninguna razón
valedera para pensar que ese acontecimiento se producirá.
b) Que sea irresistible o inevitable . En verdad, ésta es nota que caracteriza al caso
fortuito; puede ocurrir, en efecto, que el acontecimiento sea perfectamente previsible y
aun que el deudor lo haya previsto; nada de ello tiene relevancia si importa una fuerza
invencible (art. 514). Tal ocurre, por ejemplo, con el granizo que destruye una cosecha,
una inundación.
En suma, el acontecimiento debe ocasionar una imposibilidad de cumplir. Esa
imposibilidad puede serfísica(destrucción de la cosa prometida por el hecho de un
tercero o por el hecho de la naturaleza, tal como rayo, granizo, etc.) ojurídica. Ejemplo
de esta última es el llamado"hecho del príncipe", expresión con la cual se significa todo
acto legítimo o arbitrario de los poderes públicos, que pone al deudor en la
imposibilidad de cumplir. Así, por ejemplo, constituye un hecho del príncipe la
expropiación de un inmueble que le impide al propietario cumplir con la promesa de
venta que había suscripto con otra persona.
Debe tratarse de una imposibilidad y no de una mera dificultad para cumplir. Claro está
que la línea separativa entre imposibilidad y dificultad es muchas veces incierta, porque
no se trata de conceptos absolutos. El juez resolverá el problema según su prudente
criterio; por lo general se acepta que debe ser severo en la apreciación de las
dificultades para exonerar de responsabilidad al deudor.
En una obra que en su momento tuvo mucha notoriedad,Exnersostuvo que para que la
fuerza mayor fuera eximente de responsabilidad debía tener los siguientes caracteres: a)
debía serexterioral deudor y a sus negocios; b) debía serextraordinaria; c) debía
tenerpública notoriedad. Así, por ejemplo, no bastaba un incendio originado en la
fábrica del deudor, porque dicho acontecimiento carece de los caracteres de exterioridad
y de extraordinario. En cambio, un incendio que arrasara toda una manzana y se
originara fuera de la fábrica, sí lo es.
Esta teoría importa un esfuerzo por limitar las causales de irresponsabilidad y evitar que
los deudores puedan encontrar pretextos para no cumplir en hechos que de alguna
manera les son imputables (aunque no haya imputabilidad directa) o que no tienen
importancia tal como para reputarlos imprevisibles e invencibles. Pero la teoría
deExnerno ha trascendido. Parece preferible dejar librado al criterio de los jueces la
apreciación de cuándo el acontecimiento debe reputarse realmente irresistible, y no
limitar su poder discrecional con requisitos que muchas veces pueden resultar excesivos
o arbitrarios.
115. Efectos jurídicos del caso fortuito: principio y excepciones.— La consecuencia del
caso fortuito es que el deudor deja de ser responsable por su incumplimiento (art. 513).
La solución es lógica, puesto que la responsabilidad contractual está fundada en la
imputabilidad del acto, y es evidente que en este caso la inejecución no es imputable al
deudor. Este quedará, por tanto, eximido de cumplir con la prestación y de pagar daños
y perjuicios.
116.— Pero hay casos en que ni el mismo caso fortuito exime de responsabilidad al
deudor. Así ocurre en las siguientes hipótesis:
a) Cuando el caso fortuito se ha producido después de que el deudor estuviera
constituido en mora que no fuere provocada por caso fortuito o fuerza mayor (art. 513).
A partir de la mora, el deudor asume todos los riesgos de su incumplimiento, aun en el
caso fortuito. Sólo podría liberarse de la responsabilidad consiguiente, si media una
obligación de entregar cosas ciertas y el deudor demostrare que la cosa hubiera perecido
igualmente en poder del acreedor (art. 892).
b) Cuando el deudor hubiera tomado a su cargo el caso fortuito (art. 513), vale decir,
cuando en el contrato el deudor asumiera la responsabilidad aun en ese caso.
Cabe recordar que algunos contratos se hacen teniendo principalmente en mira la
eventualidad de un caso fortuito. Ejemplo típico es el seguro de una cosecha contra
granizo. El caso fortuito es precisamente el acontecimiento que hace nacer la
responsabilidad contractual de la compañía.
c) Que el caso fortuito haya sido provocado por culpa del deudor (art. 513); tal es la
expropiación que impide escriturar y que fue provocada por las gestiones del vendedor;
o de la sociedad anónima cuya personería le fue retirada en virtud de haber realizado
actos contrarios a los estatutos y que contrariaban el interés público. La jurisprudencia
declaró, con razón, que estos hechos no impedían la responsabilidad del deudor.
d) Que la ley ponga a cargo del deudor el caso fortuito ; así, por ejemplo, ocurre con el
poseedor de mala fe, que responde por la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiere
ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiese perecido o deteriorado igualmente si
hubiera estado en poder del propietario (art. 2435).
117. Imposibilidad parcial.—A veces se da una imposibilidad parcial, como ocurre si el
evento hubiera originado una destrucción parcial de las cosas cuya entrega se prometió.
En tal caso el acreedor tiene la siguiente opción: o bien exigir la entrega de la cosa en
las condiciones que hubiera quedado, con disminución proporcional de la
contraprestación (arg. art. 580), o bien rechazar el pago parcial que se le ofrece,
quedando liberado de sus propias obligaciones (arg. arts. 580 y 742).
118. Pacto de garantía.—Hemos dicho ya que, aunque ordinariamente el caso fortuito
exime de responsabilidad al deudor, éste puede asumir el riesgo del caso fortuito. Sin
embargo, aun en este caso la mayor parte de los autores
(Machado,Lafaille,Salvat,Rezzónico) sostienen que estas cláusulas deben ser entendidas
en el sentido de que el deudor sólo asume los casos fortuitos ordinarios o comunes, tales
como la sequía, el granizo, las heladas, etcétera; pero no los extraordinarios, como una
guerra, un terremoto u otro cataclismo fuera del orden común. En la práctica, nunca los
contratantes asumen la responsabilidad de los casos fortuitos en general, sino de algunos
determinados expresamente, tales como robo, incendio, granizo, etcétera.
119. Cláusulas de irresponsabilidad.— Como existen dudas, tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia, acerca de si ciertos acontecimientos deben o no ser considerados
como fuerza mayor eximente de responsabilidad, es frecuente que los contratos incluyan
cláusulas en que se establece la irresponsabilidad del deudor si tal acontecimiento se
produce. De esta manera queda zanjada toda dificultad futura sobre los derechos y
deberes recíprocos.
De más está decir que estas cláusulas de irresponsabilidad no solamente pueden
referirse a hechos sobre los que exista duda de si son o no caso fortuito (por ej., huelgas,
guerras, etc.), sino a cualquier hecho por más que no haya la menor duda de que no
importan una dificultad invencible. Así, por ejemplo, podría pactarse que el deudor
queda desobligado si el dólar sube más allá de cierta proporción con relación al peso, o
si el deudor no encuentra vagones para cargar la mercadería, o si los precios han subido
más allá de cierto margen en el momento del cumplimiento del contrato, etcétera. Aquí
no juega para nada el concepto de caso fortuito, sino la voluntad de las partes.
120. Prueba.— El caso fortuito debe ser probado por el deudor que lo invoca; al
acreedor le basta con demostrar el incumplimiento. Es claro que la prueba no será
necesaria cuando se trata de un hecho de pública notoriedad (una declaración de guerra,
la destrucción de Nagasaki por la bomba atómica, una inundación o un terremoto),
siempre que del hecho mismo surja la imposibilidad de cumplir. En cambio, si se
invoca, por ejemplo, la destrucción de la cosa por ese mismo hecho, estará obligado a
demostrar que la destrucción se produjo realmente.
Demostrado el caso fortuito por el deudor, el acreedor que sostenga que a pesar de ello
subsiste la responsabilidad debe probar a su turno cualquiera de los hechos que
provocan la subsistencia de aquélla: la culpa del deudor que provocó el caso fortuito, la
convención por la cual el deudor asumió los riesgos de él, la mora en que se encontraba
el deudor cuando ocurrió el acontecimiento.
E.— Teoría de la imprevisión
121. Concepto y origen histórico.— Muchas veces, después de la celebración de un

contrato de tracto sucesivo o de ejecución diferida, se produce una alteración profunda
en las circunstancias (principalmente las de orden económico) existentes en el momento
de la celebración. Como ejemplos pueden citarse una guerra, una profunda e
imprevisible crisis, la devaluación de la unidad monetaria, etcétera. Los precios de las
mercaderías prometidas varían sustancialmente, la escasez de la mano de obra
consecuente a una movilización hace dificultosísima la producción o fabricación,
etcétera. No es imposible cumplir, pero el cumplimiento se hace sumamente gravoso y
quizás origine la ruina del deudor. La teoría de la imprevisión postula la necesidad de
reajustar las cláusulas del contrato y, en ciertos casos, considerarlo insubsistente.
El origen de esta teoría se remonta al derecho romano, en el que algunos textos hacían
aplicación de la cláusula llamada rebus sic stantibus que se consideraba implícita en los
contratos y que significaba que éstos se entienden concluidos en la inteligencia de que
subsistirán las condiciones en las cuales se contrató y que cuando ello no ocurre y se
produce una transformación de tales circunstancias, los jueces están autorizados a
revisar el contrato. Aplicada luego por glosadores y canonistas, la teoría mantuvo su
vigencia hasta que, a fines del siglo XVIII sufrió un ocaso como consecuencias del
triunfo del capitalismo y del liberalismo en el terreno económico y jurídico. Recién
después de la primera guerra mundial el problema fue nuevamente actualizado. Las
profundas alteraciones provocadas en la economía mundial por las dos grandes guerras
y el fenómeno de la inflación que en algunos países ha tenido caracteres agudísimos, no
podía dejar impasibles a legisladores y jueces. Así, por ejemplo, en Alemania, después
de la crisis sobreviniente a la derrota en la última guerra mundial, los jueces fueron
autorizados a revisar los contratos de tracto sucesivo y reducir las obligaciones del
deudor al límite indicado por la buena fe. Los jueces quedaron así convertidos en
árbitros de las obligaciones contractuales. Naturalmente, esta solución sólo es admisible
en épocas de un verdadero derrumbe de la economía; pero sin llegar a tales extremos
pueden producirse cambios profundos que justifiquen la intervención judicial para
reducir las prestaciones que, en razón de las nuevas circunstancias, resulten a todas
luces excesivas.
122. Valoración crítica.— La teoría de la imprevisión ha sido vivamente impugnada por

los autores de cuño liberal. La crítica esencial es ésta: el contrato es, sobre todo, un acto
de previsión; quien celebra un contrato de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido,
se propone precisamente asegurarse contra todo cambio. Y resulta que esta previsión,
que ha estado en el alma del contrato y de la intención de ambas partes, luego quedará
desvirtuada por la aplicación de esta teoría. Se añade todavía que, los pactos se hacen
para ser cumplidos; que toda solución legal que permita apartarse de este principio
jurídico y moral, se traducirá en un deterioro del contrato como instrumento de
relaciones jurídicas y económicas.
Las observaciones son coherentes con la concepción liberal del derecho, cuya rigidez es
incompatible con el espíritu del derecho moderno. Una cosa es el respeto de los pactos,
principios cuya bondad nadie podría discutir, y otra hacer de los pactos un instrumento
de opresión y de injusticia. No es tampoco dudoso que el contrato es un admirable
instrumento de previsión; y, más aún, es muy probable que las partes hayan querido
asegurarse contra un cambio de circunstancias. Mientras todo esto se mantenga dentro
de límites razonables, el contrato debe ser cumplido a pesar de que se haya hecho más
oneroso para una de las partes de lo que era en el momento de suscribirlo. Pero cuando
la alteración es razonablemente imprevisible; cuando esa alteración ha agravado tan
sustancialmente las obligaciones del deudor que éste no podría ser obligado a cumplirlas
sino a costa de su ruina o de sacrificios excesivos, no se puede mantener en todo su
rigor la letra del contrato, sin contrariar su espíritu. Porque en el espíritu de éste ha
estado realizar un convenio que impone a ambas partes condiciones equitativas; y esto,
que también es una de las previsiones del contrato, se vería desvirtuado por una
aplicación inexorable de las estipulaciones contractuales.
Esto explica la difusión de esta teoría en el derecho contemporáneo. La han acogido
textos expresos, como los arts. 1467 y siguientes del Código Civil italiano, los arts. 437
y sigs. del Código Civil portugués, los arts. 478 y sigs. del Código Civil brasileño, los
arts. 1440 y sigtes. del Código Civil Peruano y el art. 672 del Código Civil Paraguayo;
lo ha admitido también la jurisprudencia alemana.
En nuestro país, un vastísimo sector doctrinario sostenía la necesidad de admitirla y ésta
fue la opinión dominante en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en
Córdoba en 1961. Y nuestra jurisprudencia hacía una aplicación cada vez más frecuente
de esta idea; pero era notoria la falta de un texto legal que fijara claramente los perfiles
de la institución y sus consecuencias. Es lo que, finalmente, hizo la ley 17.711 al dar
una nueva redacción al art. 1198.
123. El art. 1198.— En su nueva redacción, el art. 1198, luego de un primer párrafo
destinado a sentar el principio de la buena fe, dice: En los contratos bilaterales
conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o
continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente
onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada
podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los
contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al
riesgo propio del contrato .
En los contratos de ejecución continuada, la resolución no alcanzará a los efectos ya
cumplidos.
No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en
mora.
La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los
efectos del contrato.
En los números siguientes estudiaremos los aspectos salientes de esta disposición.
124. Condiciones de aplicación.— Para que sea posible aplicar la teoría de la
imprevisión es necesario:
a) Que se trate de contratos conmutativos, sean unilaterales o bilaterales. No se concibe
en los unilaterales no conmutativos, como por ejemplo, la donación, en que por su
naturaleza, las prestaciones son desiguales (si es que hay prestación a cargo del
donatario,como puede ser un cargo). Tampoco se concibe, en principio, en los contratos
aleatorios, porque en la naturaleza de ellos está el alea y, por consiguiente, la eventual
desigualdad. Pero si la excesiva onerosidad se ha producido por causas extrañas al alea
del contrato, la teoría de la imprevisión les es aplicable. Así ocurriría, por ejemplo, con
una renta vitalicia. Si por efecto de una inflación que de pronto toma una curva
imprevisible y muy acentuada, la renta deviene insignificante, la imprevisión es
aplicable.
b) Que sean contratos de ejecución diferida o continuada; por ejemplo, la locación, la
compraventa a plazos. En cambio, no se concibe en los contratos que se consuman en
un solo instante, por ejemplo, la compraventa manual o al contado.
c) Que la prestación a cargo de una de las partes se haya tornado excesivamente
onerosa. Como puede ocurrir, por ejemplo, si una persona se ha comprometido a
proveer a otra una determinada mercadería o material por un determinado precio
durante un cierto tiempo, en cuyo transcurso esa mercadería o material se vuelve crítico
y alcanza precios desproporcionados con los que tenía en el momento de contratar.
d) Que esa excesiva onerosidad haya derivado de acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles; tales como una guerra, una revolución, una inflación que no podía
preverse. A propósito de la inflación, es importante precisar cuándo puede ser invocada
como causa de aplicación de esta teoría. En una época de inflación mundial, el
encarecimiento paulatino de las cosas como consecuencia de ella, no puede considerarse
imprevisible, pues todos debemos preverlo. Por consiguiente, una persona que se ha
comprometido a entregar materiales a un precio dado durante dos años, no puede
después invocar el encarecimiento para que se aplique la imprevisión. Pero puede
ocurrir que la curva de la inflación se acentúe de pronto y como consecuencia de un
acontecimiento imprevisible (una medida de gobierno, una revolución), llegando a
niveles inesperados; en tal hipótesis, la teoría de la imprevisión deviene aplicable.
e) Que el perjudicado no hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. En efecto, si el
acontecimiento que produjo el desequilibrio de las contraprestaciones fue posterior a la
mora del deudor, no puede éste pretender se lo exima de un perjuicio que no hubiera
sufrido de haber cumplido cabalmente sus obligaciones.
125. Efectos.— La parte perjudicada por la excesiva onerosidad puede demandar la
resolución del contrato; pero claro está, en los contratos de ejecución continuada (por
ej., la locación) la resolución no alcanzará los efectos ya cumplidos. No se puede pasar
la esponja sobre lo que ya sucedió y produjo sus efectos; el contrato queda sin efecto
sólo para el futuro.
Demandada la resolución del contrato por la parte interesada, la demandada puede
impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. En
ese caso, el juicio de resolución se transforma en juicio por reajuste de las condiciones
del contrato, reajuste que queda librado al criterio judicial que ha de proceder sobre una
base de equidad.
126. Diferencias con el caso fortuito.— La imprevisión tiene notorios puntos de
contacto con el caso fortuito: a) ambas suponen un hecho sobreviniente al contrato, de
carácter imprevisible y extraordinario; b) el deudor culpable o moroso pierde el derecho
de acogerse a los beneficios de una u otra institución. Pero las diferencias conceptuales
son netas: el caso fortuito implica imposibilidad de cumplir; la teoría de la imprevisión
supone una dificultad grave , pero no una imposibilidad de cumplir; en el primer caso,
el obligado queda totalmente exento de responsabilidad; en el segundo, está obligado a
cumplir, no ya lo que prometió, según la letra del contrato, sino lo que en equidad
corresponda según el criterio judicial.
En la práctica, sin embargo, hay una zona en que ambas situaciones jurídicas se
confunden; muchas veces será cuestión de criterio decidir si la modificación de las
circunstancias es tan profunda que ha originado una verdadera imposibilidad de
cumplir, o si, por el contrario, sólo hay una dificultad grave.
§ 4.— La indemnización
127. Daños e intereses.— Quien no cumple con su obligación, la cumple mal o a

destiempo, debe indemnizar al acreedor todos los daños y perjuicios que le haya
ocasionado la inejecución. La indemnización está integrada por estos dos elementos: a)
El daño emergente , es decir, el daño efectivamente sufrido por el acreedor con motivo
del incumplimiento: por ejemplo, un propietario contrata una reparación de urgencia
que el constructor no cumple, ocasionando así la caída del edificio; esta caída es un
daño emergente. b) El lucro cesante , es decir, la utilidad o ganancia que ha dejado de
percibir el acreedor con motivo del incumplimiento; así, por ejemplo, un minorista
adquiere de un mayorista una partida de telas, que éste no le entrega; deberá repararle la
utilidad o ganancia que el minorista hubiera podido obtener de su venta al público.
El art. 519 llama a estos perjuicios daños e intereses ; algunos autores que gustan de las
sutilezas jurídicas, sostienen que la palabra daños alude al daño emergente e intereses o
perjuicios al lucro cesante. Pero en el léxico común y en la práctica de los tribunales
(buena práctica a nuestro entender) daños y perjuicios o daños e intereses es una
expresión común que alude a todos los daños derivados del incumplimiento o de un
hecho ilícito.
128.— Los autores alemanes han puesto de moda otra distinción de los daños; lo que
ellos llaman el interés positivo y el interés negativo . El interés positivo es aquel
perseguido por el contratante al celebrar el acto; y puede consistir en un daño emergente
(por ej., el interés de evitar el derrumbe, en nuestro ejemplo) o en un lucro cesante (el
interés de la ganancia perseguida con la compra de la mercadería). El
interés negativo consiste en aquellos daños que resultan de un contrato frustrado; en
otras palabras, se trata de los daños que no hubiera sufrido el acreedor de no haber
celebrado el contrato y de no haber confiado en él; tal, por ejemplo, los gastos del
contrato o los hechos para recibir la cosa prometida, o los perjuicios sufridos por confiar
en la validez del contrato y haber perdido por ello la posibilidad favorable de contratar
que no se le vuelva a ofrecer. Esta terminología y distinción ha tenido escasa
repercusión en nuestra doctrina, que sólo la usa excepcionalmente.
129. Método del Código.— El Código ha tratado independientemente de los daños y
perjuicios con relación al incumplimiento de las obligaciones contractuales (arts. 519-
522); al incumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 619 y sigs.) y
con relación a los hechos ilícitos (arts. 901 y sigs.).
En el Derecho moderno se postula tratar con igual criterio las obligaciones surgidas
como consecuencia de un incumplimiento contractual o de un hecho ilícito. Es la
solución que se propone en los últimos proyectos de reformas al Código Civil.
130. La indemnización: fundamento, finalidad, carácter y requisitos.—Quien ha
asumido una obligación debe cumplirla; de lo contrario no estaríamos en presencia de
un crédito y de la correlativa deuda, sino de una promesa no obligatoria, no jurídica.
Ahora bien: como muchas veces no puede exigirse el cumplimiento en especie (sea
porque ese cumplimiento se ha hecho imposible, sea porque se trata de una obligación
de hacer y el deudor se niega a cumplir), no queda otra solución que demandar el pago
de una suma de dinero, puesto que éste es la medida de todos los valores económicos.
La finalidad que se propone la indemnización es colocar al acreedor, dentro de lo que
humanamente es posible, en la misma situación que tendría si el deudor hubiera
cumplido.
La indemnización tiene carácter subsidiario , es decir, sólo puede demandarse en caso
de que no haya sido posible obtener el cumplimiento de la obligación en especie.
Para que pueda ser demandada deben probarse los siguientes requisitos : 1º) la
existencia de la obligación; 2º) que el deudor no la ha cumplido; 3º) que el
incumplimiento ha ocasionado un perjuicio. Pero como el incumplimiento no da lugar a
reparación si no es imputable al obligado, éste puede eximirse de la obligación de
indemnizar probando que ha mediado caso fortuito o fuerza mayor.
B.— Extensión del resarcimiento
131. Relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño; el problema de la

causación.— Hemos dicho recién que el deudor que no cumple sus obligaciones debe
reparar los daños y perjuicios ocasionados al acreedor. Pero cabe preguntarse: ¿cuáles
son los daños que deben repararse? ¿Hasta dónde se extiende la responsabilidad del
deudor?
Las repercusiones directas, indirectas y casuales de un acto cualquiera suelen ser
infinitas. Ocurre lo mismo que con la caída de una piedra en el agua: las ondas se van
extendiendo más y más hasta perderse casi en el infinito. ¿Hasta qué momento podemos
imputar las consecuencias de un acto a su autor? Las dificultades son especialmente
notables en el terreno jurídico. "La realidad social —dice Llambías — no es simple sino
compleja, es decir, los hechos no aparecen perfectamente dibujados, sino que de
ordinario integran un conjunto o masa de acontecimientos que actúan como factores
determinantes, condicionantes o coadyuvantes de sucesivos fenómenos y que se
interfieren recíprocamente en sus respectivas derivaciones, de manera de presentar un
panorama borroso que dificulta la apreciación del nexo de causalidad existente entre los
hechos".
Estas dificultades se plantean con respecto a la imputabilidad de los actos en general,
sea que se trate de las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones o de los
actos ilícitos.
Se han propuesto distintos sistemas para resolverlas. Actualmente, y salvo diferencias
de matices, puede decirse que las opiniones se hallan polarizadas en dos sistemas
distintos:
a) El tradicional o subjetivo , según el cual la extensión de la responsabilidad varía
según el grado de la falta: es más intensa cuando hay dolo y menos cuando hay sólo
culpa. La imputabilidad depende de laprevisibilidadde las consecuencias por el autor del
incumplimiento o del daño; por tanto, no se tiene responsabilidad por las consecuencias
indirectas, casuales o remotas de los actos .
b) Según la teoría objetiva de la reparación integral , lo que interesa fundamentalmente
es el resarcimiento completo de todos los daños sufridos por una persona, como
consecuencia del obrar contrario a derecho de otra. Mientras el criterio subjetivo
aprecia el problema del lado del autor del hecho, el objetivo lo hace del lado de la
víctima. No interesa que el autor del hecho haya obrado con culpa o dolo; lo que en
definitiva importa es que quien ha sufrido injustamente un daño sea reparado de todas
sus consecuencias. Es el sistema seguido en el Código Civil alemán (art. 249) y en el
brasileño (art. 927) y el propuesto por el Proyecto de Reformas de 1936 (art. 569).
Esta teoría de la reparación integral no permite, sin embargo, llegar a extremos de que
se imputen al autor de un hecho absolutamente todas sus consecuencias, aun aquellas
más remotas y causales. Así, por ejemplo, el causante de una herida leve no podría ser
responsable porque el mensajero que trajo el vendaje de la farmacia aprovechó la
inquietud de los parientes para cometer un robo. Aun admitiendo el principio de la
reparación integral, es preciso fijar un límite a las consecuencias del acto y determinar
un criterio que permita establecer en qué momento cesa la responsabilidad. Diversas son
las teorías propuestas para solucionar la dificultad. Así, por ejemplo, algunos sostienen
que entre los distintos factores que concurren a la producción de un hecho, sólo debe
tomarse como causa del daño, desde el punto de vista jurídico, la condición más
próxima . Otros hablan de la causa preponderante o más eficaz en la producción del
daño. Pero actualmente, en los países germánicos, en donde la teoría de la reparación
integral ha tenido recepción legislativa, se admite la doctrina de la causación adecuada .
Se llama causa adecuada la que, según el curso ordinario de la vida y según la
experiencia, puede ocasionar el daño. Sólo en este caso hay responsabilidad.
Volveremos más adelante con mayor detenimiento sobre este tema (nº 760).
132. Clasificación de los perjuicios posibles.— Con el objeto de graduar la

responsabilidad, se han propuesto diversos criterios:
a) Daños inmediatos, mediatos y casuales .— Nuestro Código distingue expresamente
en el art. 901 las consecuencias (o daños) inmediatas de un hecho, que son las que
acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de las cosas; las mediatas , que
son las que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, pero
que pueden preverse empleando la debida atención y conocimiento de la cosa (art. 903);
y las casuales, que son las consecuencias que no pueden preverse.
b) Daños comunes y propios o particulares .— Se llaman comunes los daños que
normalmente deben producirse, dado un hecho o causa determinante y que son, por
tanto, previsibles; son propios o particulares aquellos que resultan de la situación
personal del dañado y que, por lo común, no pueden ser previstos.
c) Intrínsecos y extrínsecos .— Los primeros son aquellos daños directos, que
constituyen una consecuencia necesaria o muy probable del hecho determinante; los
segundos son indirectos y pueden provenir de otras causas o concausas.
Según es fácil advertir, todas estas clasificaciones en verdad se superponen; por un lado
están los daños inmediatos, comunes, directos, previsibles, intrínsecos, que son los que
ocurren según el curso ordinario y normal de las cosas; y por la otra los mediatos,
propios, imprevisibles y extrínsecos, que son los que normalmente no pueden preverse
porque derivan de la conexión del hecho con otro derivado de una causa distinta.
133. Sistema del Código; los arts. 520 y 521.— ¿En qué medida se responde por el
incumplimiento contractual?
Mientras en materia de hechos ilícitos rige el principio de la reparación integral (que
significa prácticamente que se responde tanto por las consecuencias inmediatas como
por las mediatas), en materia de incumplimiento contractual, la ley es más benévola:
como principio general, el art. 520 sienta la regla de que sólo se responde por las
consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento.
¿Rige esta regla tanto para el incumplimiento doloso como para el culposo? Esta fue
una cuestión clásica de nuestro derecho civil, cuestión surgida del texto equívoco del
art. 521. Conforme a la edición de Nueva York, que fue declarada texto oficial por la
ley 527, su redacción era la siguiente: Aun cuando la inejecución de la obligación
resulte del dolo del deudor, los daños e intereses comprenderán sólo los que han sido
ocasionados por él y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes . En ediciones
oficiales posteriores se intercaló la palabra no en la última frase, que quedó así
redactada: ... y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes .
¿Qué texto debía admitirse como valedero? Algunos autores sostenían que debía
excluirse la palabra no , pues la única edición con fuerza de la ley es la de Nueva York;
el agregado de las ediciones posteriores sería una obra inconsulta y no autorizada; por lo
demás, la redacción primitiva conserva el sistema de gradación de la responsabilidad
que ha seguido el Código, agravando la del que se conduce con dolo. Otros autores, por
el contrario, sostenían que debía incluirse la palabra no , sin la cual el texto del artículo
resulta incoherente e ininteligible.
Esta controversia quedó aventada por la nueva redacción del art. 521, dado por la
ley 17.711. Dice así: Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa, los daños e
intereses comprenderán también las consecuencias mediatas.
Adviértase que este texto utiliza la palabra maliciosa en lugar de dolosa . La sustitución
ha sido, por cierto, deliberada. Malicia no equivale a dolo; es un dolo calificado por
alguna de las siguientes circunstancias: a) intención de causar un daño; b) indiferencia
del incumplidor ante las consecuencias dañosas que muy probable y previsiblemente
surgirán al acreedor del incumplimiento.
En materia contractual, incumplimiento doloso significa intención de no cumplir. Ahora
bien: este incumplimiento intencional por sí solo no tiene por qué ocasionar mayor
responsabilidad que el incumplimiento culposo. Desde el punto de vista del acreedor,
¿qué importancia tiene que el incumplimiento se haya debido a que el deudor se olvidó
de su obligación o a que no haya querido cumplirla? Lo que al acreedor le interesa es el
pago puntual; los procesos psicológicos que llevaron al deudor al incumplimiento le
son, en principio, indiferentes. Prueba de ello es que el acreedor que demanda por
incumplimiento, no tiene que probar el dolo ni la culpa del deudor. A él le basta con
acreditar el incum plimiento.
En materia extracontractual, la distinción entre culpa y dolo tiene su lógica, pues en ese
terreno, dolo significa intención de causar un daño y parece natural sancionar esa
conducta con mayor rigor que la de quien lo ha ocasionado sólo por negligencia; pero
aun en ese terreno y a pesar de los textos muy claros del Código, la jurisprudencia ha
concluido prescindiendo de toda diferencia: en materia extracontractual rige el principio
de la reparación integral, trátese de delitos o cuasidelitos. Y si en esta materia en donde
la distinción entre culpa y dolo tiene fundamentos serios ha concluido por eliminarse
toda distinción, con cuanta mayor razón habrá que hacerlo en el caso del
incumplimiento contractual. La diferencia reside en que, en materia extracontractual la
igualación de la responsabilidad se ha hecho a nivel del dolo, en tanto que en materia
contractual se hace al nivel de la culpa: en el primer caso, se responde de las
consecuencias inmediatas y mediatas; en el segundo, sólo de las mediatas. En este caso,
la regla madre sigue siendo el art. 520, mantenido sin reformar y que alude al
incumplimiento en general, sin distinguir entre el culposo y el doloso.
134.— Lo que ha dificultado la comprensión del problema son algunos ejemplos que
parecen estar pidiendo una solución distinta de la que surge de la mera culpa. Hay uno,
tomado de Pothier , que es clásico: una persona vende a otra un toro enfermo; el toro
contagia el resto de la hacienda del comprador, en la que se produce una mortandad. Si
el vendedor ignoraba la enfermedad, está bien que no responda sino por la muerte del
toro, pero si sabía que estaba enfermo y que la enfermedad era contagiosa, es justo que
pague el daño causado en toda la hacienda. Algunas veces, en la conducta del vendedor
habrá un hecho ilícito, como ocurriría si la ley de policía sanitaria animal prohibiese
vender el animal en esas condiciones. Pero el caso puede no estar previsto en la ley: la
responsabilidad es solamente contractual. Esta es precisamente la hipótesis que el nuevo
art. 521 contempla. La persona que vende un animal que padece una enfermedad
contagiosa o bien lo hace con propósito de causar un mal o bien lo hace
desaprensivamente, sin interesarse en los graves daños que para el comprador puedan
resultar de la compra. En este caso hay malicia y es justo que su responsabilidad se
agrave.
135-136. El sistema alemán.— Hemos dicho ya que el Código alemán ha adoptado el
criterio objetivo de la reparación integral, principio que se aplica tanto a la
responsabilidad contractual como extracontractual.
El art. 249 dispone que el que esté obligado a indemnizar daños y perjuicios deberá
restablecer el estado de cosas que habría existido si no hubiera ocurrido la circunstancia
que le obligue a indemnizar. El criterio es, pues, colocar al acreedor en la situación que
hubiera tenido de haber cumplido el deudor con su obligación o de no haber cometido el
hecho ilícito.
Para determinar en qué momento se detiene la responsabilidad del deudor, la
jurisprudencia alemana acepta hoy la doctrina de la causación adecuada , a la que nos
hemos referido anteriormente.
C.— Valuación del daño
137. Existencia y prueba.— El acreedor tiene a su cargo la prueba de la existencia de los

daños que invoca, así como su extensión o monto.
Por excepción no será necesario probar el daño ni el monto en los siguientes casos: 1º)
Cuando se trata de una deuda de suma de dinero, en cuyo caso el perjuicio por el
incumplimiento consiste en los intereses usuales (art. 622). 2º) Cuando se haya
estipulado entre las partes una cláusula penal; en tal caso, el monto de los daños está ya
determinado en la propia cláusula (arts. 655 y 656).
138. Valuación convencional, legal y judicial.— La valuación de los daños puede ser:
a) Convencional .— La forma más frecuente de la valuación convencional es la cláusula
penal; al fijarla de común acuerdo, las partes reconocen que ése es el perjuicio que
sufrirá el acreedor en caso de incumplimiento. Sin asumir la forma de cláusula penal,
nada se opone a que las partes estimen en sus contratos la suma que deberá pagarse al
acreedor en tal caso.
b) Legal .— A veces la propia ley fija el monto del daño. Ejemplo típico es el Código
Aeronáutico, que fija el monto máximo de la indemnización por muerte.
c) Judicial .— A falta de convención de las partes o de ley, los daños y perjuicios son
avaluados por el juez. El magistrado debe ajustarse a las pruebas producidas por las
partes y fijar conforme a ellas el monto. En caso de que resulten probados los daños,
pero no su monto, el juez puede fijarlo prudencialmente.
Frecuentemente los jueces se valen del dictamen de peritos para una mejor evaluación
de los daños.
139. Daños comprendidos; daño insignificante.— La indemnización debe comprender
tanto el daño emergente como el lucro cesante. Se deben indemnizar no sólo los daños
materiales o patrimoniales, sino también los morales; sobre este espinoso problema
trataremos más adelante.
¿Debe indemnizarse el daño insignificante? La opinión dominante es negativa: de
minimis non curat praetor . Nos parece razonable castigar de esta manera el afán
pleitista de ciertas personas, que ponen en movimiento todo el aparato judicial por
motivos insignificantes. Pero, naturalmente, se trata de una solución que hay que aplicar
con el máximo de prudencia, porque la regla es que todo perjuicio que resulte del
incumplimiento o del hecho ilícito debe ser resarcido.
140. Daño futuro.—La indemnización debe cubrir no sólo los daños presentes, sino
también los futuros, siempre que sea indudable que éstos han de producirse. Ejemplo
típico de daño futuro es el caso de los gastos terapéuticos futuros cuando, por la índole
de la lesión, sea previsible la necesidad de realizar o continuar un tratamiento
determinado. Otro supuesto invariablemente acogido por los tribunales es la
incapacidad parcial y permanente sobrevenida como consecuencia de un accidente; la
indemnización prevé el lucro cesante que resultará en lo sucesivo al damnificado como
consecuencia de la disminución de su capacidad laborativa.
141. Daño eventual; indemnización de la chance.— Parecido, aunque distinto, es el
daño eventual. Como consecuencia de un incumplimiento contractual o de un hecho
ilícito, puede eventualmente ocasionarse un daño, pero es imposible saber a ciencia
cierta si realmente se hubiera producido o no. Ejemplos: un abogado deja perimir la
instancia: ¿es indemnizable lo que hubiera podido obtener de su patrocinado en el caso
hipotético de que, seguida la acción, ganara el juicio? Un transportador se compromete
a llevar un caballo de carrera al hipódromo; se demora culpablemente y llega cuando ya
la carrera en que debía intervenir se ha corrido: ¿responde por el premio que pudo ganar
el caballo?
La cuestión es extremadamente delicada y parece muy difícil sentar reglas de carácter
general. Como principio, el daño puramente eventual no es indemnizable; pero el juez
debe examinar las circunstancias del caso, la probabilidad del evento, la gravedad de la
culpa. Así, en los ejemplos propuestos, parece indudable que si el abogado ha dejado
perimir un juicio queprima facieaparecía como serio y fundado, debe indemnizar a su
cliente las consecuencias de su negligencia; la seriedad de la profesión de abogado, la
índole de los intereses que se confían a los letrados, el rigor con que es bueno juzgar su
actividad profesional, aconsejan responsabilizarlo por el perjuicio eventual. En cambio,
en el supuesto del transporte del caballo de carrera, parece preferible, como solución
general, no tomar en cuenta el perjuicio eventual del valor del premio, pues éste es casi
un puro juego de azar. Pero si el caballo fuera el ejemplar sobresaliente de su
generación y según todos los cálculos razonables debía ganar el premio, nos parece de
toda justicia reconocer al dueño el derecho a reclamar ya sea la totalidad, ya sea una
indemnización algo menor como compensación de lo que podría llamarse elvalor de la
posibilidado de lachance. La decisión del juez deberá fundarse, en suma, en razones
muy circunstanciales; la materia no se presta a soluciones claras y precisas, sino sólo a
las directivas generales que dejamos señaladas.
142. La vida humana como valor económico.—Nuestros tribunales han sentado
firmemente el principio de que la vida humana es un valor resarcible por sí mismo,
aunque no se produzca la prueba del daño y aunque no haya un daño actual.
Al fijar el monto de la indemnización, los tribunales tienen casi siempre en cuenta la
posición económica de la víctima, pues mientras mayores son los ingresos perdidos,
mayor es el daño. Es una solución de justicia muy discutible. Otorgar una
indemnización distinta a los hijos de un industrial muerto que a los de un obrero,
implica juzgar el problema a través de un crudo criterio capitalista. Si los tribunales han
admitido que la vida humana vale por sí y que no es indispensable la prueba de los
daños, es incoherente e inaceptable entrar en consideraciones acerca de lo que perdieron
económicamente los hijos del industrial o del obrero. Tanto más cuanto que esas
indemnizaciones son casi siempre insuficientes para cubrir todo lo que un industrial (e
inclusive un obrero) hu biera podido ganar hasta el momento en que los hijos llegaran a
la mayoría, durante cuyo transcurso pueden legítimamente estar esperanzados en su
ayuda; a lo que debe agregarse que, por lo común, la muerte de un padre obrero suele
significar el hambre y el desamparo, que habitualmente no lleva consigo el
fallecimiento de un industrial, cuyo capital pone casi siempre a sus hijos a cubierto por
lo menos de las necesidades más apremiantes. Por todo ello, parece más humano y
razonable apartarse de estimaciones fundadas en las ganancias de la víctima y establecer
indemnizaciones equivalentes para situaciones humanas equivalentes.
143. Culpa concurrente del damnificado.— La culpa concurrente del damnificado puede
referirse:
a) A la producción del hecho dañoso . En tal supuesto, es jurisprudencia invariable que
el tribunal debe fijar la proporción de las culpas en la producción del hecho y aplicar esa
proporción al monto de la indemnización. Así, por ejemplo, una persona ha sido
embestida por un automóvil, ocasionándole lesiones cuya curación importó $ 100.000.
El tribunal considera que hubo culpa concurrente y la fija en un 75% para el demandado
y en un 25% para la víctima. El demandado debe pagar $ 75.000.
b) A la producción o prolongación del daño en sí mismo . Si el damnificado pudo evitar
mayores daños adoptando oportunamente las medidas adecuadas, el autor del hecho
deja de ser responsable de la agravación. Así ocurre, por ejemplo, si el propietario dejó
su automóvil en el taller más tiempo de lo que era preciso y lo hizo por simple
negligencia o incuria, o si lo dejó largo tiempo a la intemperie, sin tomar el cuidado de
hacerlo llevar a un taller de reparaciones o a un depósito donde estuviera resguardado
contra las inclemencias del tiempo y la acción de terceros.
144. Momento de la apreciación del daño.— El problema del momento en que debe ser
apreciado el daño exige un tratamiento distinto, según se trate del incumplimiento
contractual o de un hecho ilícito.
144-1.— a) Incumplimiento contractual .— El problema es, en este caso, muy delicado.
La mayor parte de los autores opinan que debe tomarse en cuenta el perjuicio en el
momento en que el contrato debía cumplirse.
Adoptada como regla general, la solución es arbitraria. Su injusticia queda revelada
palmariamente cuando el damnificado demanda por cumplimiento y daños y perjuicios.
Como los contratos son generalmente bilaterales y como, de acuerdo a derecho, se
reclama el cumplimiento, el actor debe estar preparado para hacer efectiva su
contraprestación en el momento en que el otro cumpla; es decir, no deberá comprometer
el dinero que está obligado a entregar; no comprometerá su tiempo, si ha prometido una
obligación de hacer. No se ve motivo, por consiguiente, para apreciar el daño en el
momento del cumplimiento del contrato, cuando hay daños ulteriores, seguramente
agravados. Más lógico parece adoptar la siguiente directiva general: si se ha demandado
la resolución del contrato fundado en el incumplimiento, el daño debe fijarse en el
momento en que éste debía cumplirse; pero si, de acuerdo a derecho, se ha demandado
el cumplimiento y los subsiguientes daños y perjuicios, la valuación de los daños debe
hacerse en el momento en que el demandado resistió la sentencia que le ordenaba
cumplir; con la salvedad de que si en el curso del proceso quedó demostrada la
imposibilidad física o jurídica de que el contrato se cumpliera, el daño debe valuarse en
ese momento, en el que cesó la razonable expectativa del actor de obtener el
cumplimiento, y lo autorizó a no seguir haciendo reserva de su tiempo o su dinero en
miras al cumplimiento de una prestación devenida imposible.
145.—b)Hechos ilícitos .— Durante algún tiempo se discutió entre nosotros si el daño
debía valuarse en el momento del hecho ilícito o en el de la sentencia; pero la inflación
fue presionando sobre los tribunales y demostrando la injusticia de valorar los daños
cuando el hecho se produjo. Por consiguiente, se admite que la valuación debe hacerse
al momento de la sentencia.
146. El problema de la desvalorización de la moneda; la ley 23.928.—El agudo
problema inflacionario que vivió durante décadas nuestro país, obligó a los jueces a
tener en cuenta la desvalorización de la moneda, tratárase de deudas de valor o de
dinero. Así, por ejemplo, si una persona se obligaba a pagar una determinada suma de
dinero en cierta fecha y no lo hacía, obligando al acreedor a seguir un largo pleito para
obtener el pago de su crédito, resultaba de toda evidencia que condenar al deudor a
pagar la misma suma de dinero que había prometido, se transformaba en una verdadera
burla. Mil australes debidos en 1988, por ejemplo, no tenían ninguna relación con la
misma suma pagada dos años después. La jurisprudencia resolvió entonces que la suma
originaria debía reaju starse teniendo en cuenta la inflación producida en ese lapso,
tomando en consideración para ello, los índices de inflación suministrados por el
Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC).
Pero en marzo de 1991 se dictó una revolucionaria ley, llamada de convertibilidad del
austral (ley 23.928) cuyo propósito fue poner fin al proceso inflacionario. Por el art. 7º
se dispuso textualmente:El deudor de una obligación de dar una suma determinada de
australes, cumple su obligación dando al día del vencimiento la cantidad nominalmente
expresada. Y agrega la misma disposición:En ningún caso se admitirá la actualización
monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas,
cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1º del mes
de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral .
La ley 25.561, en enero de 2002, si bien modificó parcialmente esta disposición, no
alteró su espíritu prohibitivo de las cláusulas indexatorias.
De esta manera quedan sin valor alguno las cláusulas contractuales (que eran de rigor en
los contratos de larga duración, por ejemplo, el contrato de locación) que establecían o
establezcan en el futuro cualquier reajuste de la suma pactada originariamente teniendo
en cuenta los índices de inflación. La cuestión, de todos modos, sigue en discusión. Es
que si se mantiene la situación inflacionaria que vive nuestro país desde hace algunos
años, será necesario evitar que el acreedor reciba una suma de dinero depreciada, lo que
obligaría a permitir la actualización de su crédito, con fundamento en los arts. 14 y 17
de la Constitución Nacional.
147. ¿La suma reclamada en la demanda es el límite máximo a que puede llegar la
condena?— Antiguamente los tribunales aplicaban rigurosamente el principio de que la
cantidad reclamada en la demanda importaba un tope máximo que no podía ser elevado
por el juez sin violar los términos de la litis contestatio . Pero también en este caso la
inflación fue presionando sobre los jueces y demostrando la injusticia de la solución. Y
se empezó por admitir que cuando a la suma fijada como reclamación inicial se añadía
la salvedad "o lo que en más o menos resulte de la prueba", podía la sentencia fijar una
cantidad mayor.
Esta jurisprudencia parecía pacífica cuando la Corte Suprema de la Nación anuló
algunos fallos, por vía de recurso de arbitrariedad, sosteniendo que la condena no puede
exceder los términos de la litis contestatio y que ni siquiera la salvedad de "lo que en
más o menos resulte de la prueba" puede autorizar a los tribunales a superar la suma
reclamada oportunamente en la demanda. Era una jurisprudencia sorprendente, que no
tenía sustento racional ni legal. El problema suele presentarse generalmente en los
hechos ilícitos. Ahora bien: con gran frecuencia la víctima del hecho se encuentra con
que en el breve plazo en que debe iniciar la demanda (dos años) no tiene todavía un
panorama completo de los daños sufridos. Hay lesiones que exigen dos o tres
operaciones quirúrgicas, que se prolongan más de dos años, particularmente difícil
resulta en ese lapso saber a ciencia cierta a cuánto alcanza la incapacidad parcial o
permanente, pues el proceso de curación, de desaparición de dolores, etcétera, es a
veces muy prolongado; o puede ocurrir que el damnificado no tenga dinero para
sustituir o reparar la cosa destruida y presente una estimación de daños que luego el
aumento de precio de los productos revela insuficiente. Lo serio y razonable es estimar
el daño en la demanda, en lo que en ese momento presuntivamente vale. Eso es lo que
se ajusta a la buena fe y a la lealtad en el proceso. Si luego las pruebas o el cambio de
las circunstancias demuestran que el daño ha sido mayor de lo estimado, aquella
estimación no puede ser obstáculo para reconocer a la víctima el derecho a que se le
indemnice los daños que pruebe efectivamente haber sufrido. Porque no se trata de
probar otros daños que los invocados en la sentencia; eso sí sería contrario al principio
de que la sentencia debe ajustarse a la litis contestatio (por ej., si se demanda la
indemnización por la fractura de una pierna y luego se pretende probar también la
fractura de un brazo). Pero aquí no se trata de probar un daño distinto, sino solamente de
la significación cabal del daño invocado en la demanda. Tanto no es esencial la cantidad
provisoriamente estimada en la demanda, que bien podría demandarse la reparación de
los daños sin estimar cantidad alguna. Esta jurisprudencia resulta todavía más rigurosa e
injusta en épocas de inflación, en las que la equidad de reconocer valores superiores a
los estimados al iniciarse el proceso, está fuera de toda duda posible.
Afortunadamente, fallos posteriores del Alto Tribunal han vuelto las cosas a su quicio.
Actualmente se admite que la salvedad "o lo que en más o menos resulte de la prueba"
permite reajustar lo reclamado en la demanda.
148. Intereses.— También los intereses de las sumas reclamadas forman parte de la
indemnización. ¿Desde cuándo corren?
En las condenas derivadas del incumplimiento contractualel principio es que los
intereses corren desde que el deudor fue puesto en mora. Pero no en todos los contratos
es así. Cuando se trata de aquellos en que media una obligación de seguridad para una
de las partes, como por ejemplo ocurre en el contrato de transporte, las reglas de
solución se aproximan casi hasta identificarse con los principios que presiden la
solución del problema en materia de actos ilícitos.
149.— En lo que atañe a la responsabilidad extracontractual , nuestra jurisprudencia ha
sufrido una interesante evolución:
a) En una primera etapa, se admitía que los intereses corrían sólo a partir de la fecha de
la sentencia, porque hasta entonces no hay cantidad líquida.
b) Posteriormente se admitió que había deuda cierta (aunque no existiera cantidad
líquida) y, por consiguiente, los intereses debían correr desde la fecha de la demanda.
c) Sin embargo, como este criterio no era pacífico, se convocó un Plenario de las
Cámaras de la Capital, que sentó la siguiente doctrina: tratándose de delitos, los
intereses corren desde el día del hecho; tratándose de cuasidelitos, corren desde la
notificación de la demanda, a menos que hubiera recaído condena en sede criminal
como delito culposo, en cuyo caso debía tenerse en cuenta la fecha del hecho. La
minoría sostuvo que en ambos casos debían correr desde el día del hecho.
d) Estas soluciones son evidentemente insatisfactorias y conducen a resultados
arbitrarios. Supongamos un accidente en el que hay daños físicos y materiales: la
incapacidad física parcial y permanente origina una responsabilidad cuya indemnización
parece justo debe devengar intereses desde el día del hecho ilícito, ya que en este
supuesto no se exige la interpelación para la constitución en mora del deudor; más tarde
(pero antes de demandar), el damnificado hace reparar su automóvil y paga la
reparación; no es justo que esta suma devengue intereses desde el momento del hecho
ilícito, porque el desembolso (es decir, el daño sufrido por la víctima) se produjo
después, de tal modo que hacer correr los intereses desde el momento del hecho
importaría un enriquecimiento sin causa, y hacerlos correr desde la demanda significaría
una postergación irrazonable. Finalmente, puede ocurrir que el accidentado haya pagado
los honorarios del médico que lo atendió después de iniciada la demanda. Todo esto
demuestra que es injusto tomar en cuenta ya sea la fecha del hecho ilícito, ya la de la
demanda. El principio debe ser que los intereses corran desde el momento del daño: así
lo declaró un nuevo Plenario de la Cámara Civil de la Capital (en autos "Gómez v.
Empresa Nacional de Transportes") en el año 1958. Por consiguiente, si se trata de las
consecuencias directas del hecho ilícito (incapacidad resultante, muerte, etc.), ellos
deben correr desde el momento del hecho; si se trata de pagos realizados por el
damnificado como consecuencia del hecho, deben correr desde que estos pagos fueron
hechos. Y si el damnificado no ha pagado todavía las reparaciones o los honorarios
médicos o la restitución de la cosa destruida, no hay intereses.
Para concluir, es necesario recordar que la Cámara Nacional en lo Civil ha dictado un
nuevo fallo plenario (el día 20/4/09, en autos "Samudio de Martínez c. Transportes
Doscientos Setenta S.A."), que ha resuelto aplicar como tasa de interés moratorio, la
tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco
de la Nación Argentina, la cual habrá de computarse desde el inicio de la mora hasta el
cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el
dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital
de condena que configure un enriquecimiento indebido. Esta tasa es aplicable a los
créditos indemnizatorios nacidos de delitos y cuasidelitos, a los derivados de relaciones
contractuales en donde las partes no hayan previsto la medida del daño moratorio, a las
acciones por alimentos o de reembolso derivadas de relaciones jurídicas que no tengan
indicado el tipo de tasa aplicable y a las condenas de dar sumas de dinero emanadas de
rendiciones de cuentas.
D.— Indemnización del daño moral
150. Concepto.— Hasta aquí nos hemos venido ocupando de los daños materiales o
económicos . Pero el incumplimiento de una obligación, y particularmente los actos
ilícitos, bien pueden ocasionar perjuicios extrapatrimoniales . En nuestro régimen
jurídico, por lo tanto, si un daño no es patrimonial, necesariamente es extrapatrimonial.
He aquí una persona que ha sufrido heridas graves ocasionadas por el hecho de un
tercero. Sufre perjuicios patrimoniales (gastos de médicos, sanatorio, pérdida de sueldos
o jornales durante el tiempo del tratamiento, disminución de su capacidad laborativa —
y por consiguiente, reducción de sus eventuales entradas— como consecuencia de una
lesión permanente) y otros que no tienen ese carácter (dolor físico, depresión sufrida
con motivo de la amputación de una pierna o de la desfiguración del rostro, pérdida de
la posibilidad de gozar de los bienes espirituales de la vida, como consecuencia de una
ceguera, una invalidez; dolor moral por la pérdida del esposo, del padre, del hijo,
víctimas del accidente). Más aún, la Corte Suprema nacional ha resuelto que dentro del
concepto de daño moral debe comprenderse toda frustración del desarrollo pleno de la
vida como, por ejemplo, la imposibilidad de asistir a conciertos o conferencias, practicar
deportes, asistir a diversiones, etcétera. El daño moral será, por lo tanto, todo daño
extrapatrimonial, comprensivo de los daños estético, psíquico y biológico.
¿Debe indemnizarse el daño moral? No son pocos los autores que lo niegan
(Llambías , Bibiloni , Baudry -Lacantinerie y Barde ). Los argumentos principales son
los siguientes: a) Es inmoral poner un precio al dolor , especular con los sentimientos,
exigir el pago en dinero contante y sonante de sufrimientos o agravios que están más
allá de toda consideración económica; la vida de los tribunales muestra casos
repugnantes de personas que pretenden lucrar con la muerte de la madre o de un hijo. b)
Implica un enriquecimiento sin causa en favor del agraviado, que no ha sufrido perjuicio
alguno en su patrimonio. c) El perjuicio moral no es mensurable desde el punto de vista
económico. ¿Cuánto vale el dolor que sufre un padre ante la muerte del hijo, cuánto el
dolor físico que ocasiona una herida?
Pero en el derecho moderno, esta posición negativa puede considerarse superada. Con
mayor o menor extensión, con diferencias de que luego nos ocuparemos, se acepta hoy
la procedencia de la indemnización del daño moral. Las objeciones formuladas en su
contra, aunque importantes, no parecen decisivas: a) Es verdad que, a veces, la
especulación de ciertos litigantes con su dolor resulta repugnante al sano criterio
jurídico; pero también es verdad que en la mayor parte de los casos no hay sino una
legítima pretensión de que se repare a la víctima de todos los daños sufridos. b) No hay
tal enriquecimiento sin causa, pues la causa de la indemnización está en el perjuicio
moral sufrido y en la obligación impuesta por la ley. c) Tampoco es enteramente exacto
que el daño moral no sea mensurableeconómicamente; por lo menos, la víctima podrá
procurarse con el dinero otros bienes o placeres que de alguna manera compensen los
perdidos; sin contar con que la indemnización puede tener carácter de pena para quien
ha producido un daño en virtud de una conducta antijurídica. El principio de
la reparación integral , cada vez más extendido en el derecho moderno, ha hecho
triunfar definitivamente la teoría de que el daño moral debe indemnizarse.
151.— Conviene precisar el concepto de daño moral. Debe considerarse tal el que es de
naturaleza puramente extrapatrimonial, pero no las incidencias o consecuencias
económicas del agravio moral . Supongamos que, con motivo de un accidente, una
mujer ha sufrido la desfiguración de su rostro; la depresión nerviosa consiguiente le
provoca timidez, una retracción en sus relaciones con los semejantes, de donde deriva
una mayor dificultad para ganarse la vida y, por tanto, un daño económico. Hay aquí
dos daños: el moral (sufrimiento, depresión, timidez) y el patrimonial (disminución de
su aptitud de trabajo). Otro ejemplo: muere el padre de familia por culpa de un tercero:
una cosa es el dolor de los hijos y otra el perjuicio patrimonial que sufren al faltarles su
sostén. La distinción es muy importante, pues revela que no se trata de un solo daño,
sino de dos perjuicios diferentes, cada uno de los cuales debe ser indemnizado
independientemente.
152. Fundamento; discusión doctrinaria.— ¿Por qué debe indemnizarse el daño moral?
La opinión de los autores se polariza principalmente en torno de estas dos doctrinas:
a) Para algunos (Llambías , Legón, Ripert , Demogue , Savatier ), la reparación del daño
moral no tiene carácter resarcitorio, sino que es una sanción aplicada al autor de un
hecho ilícito, y que tiene por tanto un carácter ejemplar o ejemplarizador . Se parte de la
base de que el daño moral no es mensurable y de que, por tanto, no puede hablarse de
resarcimiento.
b) Pero la gran mayoría de los autores sostienen que la indemnización tiene
carácter resarcitorio . Como decía Ihering , el dinero tiene un valor compensatorio,
permite a la víctima algunas satisfacciones que son un equivalente o sucedáneo del daño
sufrido. Este punto de vista ha triunfado en la doctrina, sobre todo porque es más amplio
y se adapta mejor al principio de la reparación integral. En cambio, la teoría de la
sanción ejemplar o punitiva es más restrictiva: como que se trata de una sanción , no
interesa tanto la consideración del daño sufrido como la gravedad de la falta cometida.
c) Entre ambas posiciones, se viene abriendo paso una tercera: La indemnización por
daño moral debe ser concebida en una doble función, como reparación a quien padeció
las consecuencias aflictivas y como sanción ejemplar al proceder reprochable de quien
las hubo causado. Ello, además, no sólo propendrá a desalentar conductas contrarias al
interés general, sino que de alguna manera la gravedad de la conducta del condenado
influirá sobre el juez al momento de la fijación del monto de la condena.
153. La cuestión en el Código Civil.— El art. 1078 disponía que si el delito era de
derecho criminal la indemnización no sólo debía comprender la indemnización de
pérdidas e intereses, sino también el daño moral.
La interpretación tradicional, que los tribunales de la Capital mantuvieron siempre, fue
que sólo cuando existía condena criminal podía indemnizarse ese daño. Sin embargo, la
doctrina predominante, que postulaba una amplia indemnización del daño moral, fue
presionando sobre los tribunales; así fue como algunos tribunales de provincias
admitieron la indemnización del daño moral en todo hecho ilícito, fuera delito o
cuasidelito, hubiera o no condena criminal (Buenos Aires, Santa Fe, Rosario,
Corrientes, Santiago del Estero); algunos, inclusive, llegaron a admitirla como
consecuencia del incumplimiento contractual (Buenos Aires, Córdoba, Río Negro).
La jurisprudencia era, pues, confusa y muy variable según los tribunales que
entendieran en la causa. Se hacía necesario una reforma que unificara el régimen legal y
al propio tiempo contemplara la tendencia del derecho moderno a indemnizar todos los
perjuicios injustamente sufridos por una persona. Es lo que hizo la ley 17.711 al
reformar los arts. 522 y 1078.
154. La indemnización del daño moral en la ley 17.711.— El nuevo artículo 1078
establece que la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos
comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del
agravio moral ocasionado ala víctima.
La nueva disposición es amplia; ya no se exige la condena criminal; el daño moral debe
indemnizarse en todo hecho ilícito, sea delito o cuasidelito.
Pero la reforma ha ido más allá: en el art. 522 se dispone que en los casos de
indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a
la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.
Adviértase la diferencia con el caso anterior: mientras en los hechos ilícitos el daño
moral debe ser indemnizado (siempre, claro está, que la víctima lo pida), en el
incumplimiento contractual el juez puede condenar al demandado a repararlo de
acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del
caso.
Esto no significa, sin embargo, que los jueces puedan a su libre arbitrio, conceder o
negar la reparación del daño moral, sino que el que lo pretende debe probar que el
incumplimiento del deudor, por su gravedad y las implicancias que tuvo para él, le
produjo realmente ese daño.
155. Quiénes tienen la acción.—La acción por indemnización del daño moral sólo
competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la
víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos(art. 1078in fine, ref. por
ley 17.711). Con esta norma quedó resuelto un delicado problema qu e el Código no
contemplaba.
La acción por indemnización del daño moral tiene carácter personalísimo y no puede ser
ejercida por subrogación, ni los herederos pueden ejercerla como sucesores del
damnificado, a menos que éste hubiera promovido la demanda. Al decir esto, aludimos,
claro está, al supuesto de que el hecho no hubiera causado la muerte de la víctima,
porque si hubiera fallecido, la acción la tienen sus herederos forzosos.
La Corte Suprema nacional ha decidido que la acción la tienen no sólo los herederos
forzosos de grado preferente, sino también cualquier otro que tenga eventualmente ese
carácter. Así, por ejemplo, en caso de muerte del abuelo, la acción la tienen no sólo sus
hijos, sino también sus nietos, quienes, debido a que son postergados por sus padres,
carecen de derecho a suceder al abuelo pero conservan la acción por daño moral.
155.1.— Una cuestión delicada es determinar si la persona que se encuentra en estado
vegetativo tienen legitimación para reclamar por daño moral. Se ha sostenido que la
persona que está imposibilitada de sentir de manera absoluta, que no puede sentir dolor,
no puede reclamar por daño moral. Por nuestra parte, no compartimos esta posición.
La ausencia de discernimiento no excluye la posibilidad del daño moral pues aquél es
condición personal que se valora cuando se considera a una persona como agente de
actos lícitos o ilícitos, pero no como víctima de un obrar ajeno. Que no pueda
comprender el dolor no significa que ese dolor no exista ni que sea valorado en forma
negativa. El disvalor subjetivo que padece la persona está más allá de lo que siente,
quebranta su espiritualidad y cercena sus posibilidades intelectuales. Por ello, este
disvalor que se determina de comparar la situación de la víctima entre antes y después
del hecho, alcanza para configurar el daño moral.
156. El daño moral en las personas jurídicas.— ¿Pueden las personas jurídicas sufrir un
daño moral resarcible? Algunos tribunales han declarado que no se concibe que una
persona de existencia jurídica pueda sufrirlo. Nos parece una conclusión demasiado
terminante. Si bien es difícil que tales personas puedan sufrir un daño moral, no es
inconcebible que lo sufran. Así, por ejemplo, puede lesionarse el prestigio, el buen
nombre de una persona jurídica, con imputaciones calumniosas. Entendemos que en
tales casos hay un daño moral indemnizable. Hay que considerar, además, que muchas
personas jurídicas no son sino un recurso que las personas físicas utilizan por razones de
utilidad práctica para moverse en el mundo de los negocios, pero los verdaderos
propietarios son públicamente conocidos y una acusación contra aquélla, hiere y
desprestigia a sus dueños.
156-1. La prueba del daño moral.— Es insuficiente acreditar la existencia de un hecho
para inferir no sólo las consecuencias, sino, sobre todo, la verdadera entidad del daño
sufrido, sin que esto implique dejar de tener en cuenta lo que, en general, puede
reconocerse como reacciones humanas normales y naturales, ante la existencia de un
hecho lesivo determinado. La evaluación de tales reacciones deberá sustentarse en la
equidad, la buena fe y las buenas costumbres.
Pero es claro, por otro lado, que no es posible tener prueba directa del daño moral
sufrido. La afectación que se sufre (a la que nos hemos referido en el nº 150) es
intransferible. Por ello, debe destacarse la importancia que tiene la prueba de indicios y
de presunciones a la hora de determinar la existencia del daño moral.
§ 5.— Cláusula penal
157. Concepto; relación con los daños e intereses.— Según el art. 652, cláusula penal es
aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se
sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación .
En su esencia, la cláusula penal es un recurso compulsivo ideado para obligar al deudor
a cumplir con lo convenido, ante el peligro de tener que satisfacer esta pena, por lo
común más gravosa que la obligación contraída. Es también un modo de fijar, por
anticipado, los daños e intereses que deberán pagarse al acreedor en caso de
incumplimiento total o de retardo. Se evitan así todas las cuestiones relativas a la
existencia del daño y a su monto. Pero sería un error considerarla como una
indemnización propiamente dicha: la indemnización debe tener una adecuación lo más
perfecta posible a los daños realmente sufridos por el acreedor a raíz del
incumplimiento, en tanto que la cláusula penal se fija arbitrariamente, es casi siempre
mayor que esos daños y, finalmente, se debe aunque del incumplimiento no resulte daño
efectivo alguno para el acreedor.
158. Método del Código; crítica.— El Código trata de la cláusula penal en los arts. 652
y siguientes, en uno de los títulos en que se estudian las diversas obligaciones con
relación a su objeto (arts. 574 y sigs.). Es una ubicación inadecuada, pues la cláusula
penal no es una categoría especial de las obligaciones, sino una cláusula accesoria;
debió, pues, tratarse en algunos de los títulos referentes a las obligaciones en general
(sea como medio de asegurar el cumplimiento o como un aspecto de la indemnización
de daños) o bien junto con los contratos en general.
159. Origen histórico y finalidad.— La cláusula penal tuvo su origen en la stipulatio
penae del derecho romano, que se ideó como medio de obligar a los deudores a cumplir
con sus obligaciones.
En el derecho moderno, la cláusula penal tiene una doble finalidad: a) compulsar al
deudor a cumplir con sus obligaciones ante el peligro de tener que pagar una suma más
gravosa que el cumplimiento mismo; b) fijar por anticipado el monto de los daños y
perjuicios, evitándose después las dificultades de la prueba del daño.
160.Caracteres.—La cláusula penal tiene los siguientes caracteres:
a) Esaccesoriade una obligación principal, puesto que es acordada para asegurar su
cumplimiento (art. 524). De donde se desprenden las siguientes consecuencias: 1º) La
nulidad o extinción de la obligación principal causa la nulidad o extinción de la cláusula
penal (arts. 663 y 665). 2º) En cambio, la nulidad o extinción de la cláusula penal deja
subsistente la obligación principal (arts. 525 y 663).
Sin embargo, la cláusula penal subsiste aunque la obligación principal no tenga efecto si
ella se ha contraído por otra persona, para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido
(art. 664). Es el caso de la obligación contraída por un menor y afianzada por un tercero.
Este permanece obligado por la cláusula penal, no obstante la nulidad de la obligación
principal (art. 1994).
b) Essubsidiaria, pues el objeto principal del contrato sigue siendo siempre la
obligación principal. De este carácter surgen las siguientes consecuencias: 1º) El deudor
no puede eximirse de cumplir la obligación pagando la pena (art. 658): el acreedor tiene
siempre el derecho a pedir el cumplimiento en especie, a menos que el contrato
reconociese expresamente al deudor la facultad de no pagar la obligación principal o
que se tratare de una obligaciónde hacer: en estas dos hipótesis excepcionales el deudor
puede liberarse pagando la pena. 2º) El acreedor no puede pedir el cumplimiento de la
obligación y al mismo tiempo la pena, sino una de las dos cosas a su arbitrio (art. 659),
a menos, claro está, que la pena se hubiese impuesto a la mora o que se haya estipulado
expresamente que el pago de la pena no extingue la obligación principal (art. 659).
c) Es condicional pues no funciona sino en caso de mora o inejecución del deudor.
d) Es inmutable . Dada su importancia, tratamos detenidamente esta cuestión más
adelante.
161. Diferencias con las obligaciones alternativas, facultativas y condicionales y con las
arras.— Para precisar con mayor rigor técnico el concepto de cláusula penal, conviene
trazar su paralelo y distinguirla de otras figuras análogas:
a) Con las obligaciones alternativas .— En las obligaciones alternativas, el deudor
puede optar por el cumplimiento de una u otra (por ejemplo, me comprometo a entregar,
por cierto precio, 100 novillos ó 120 vaquillonas) y con cualquiera queda liberado; en
cambio, el deudor no queda desobligado pagando la cláusula penal, a menos que el
contrato se lo permitiera expresamente o se tratara de una obligación de hacer. En las
obligaciones alternativas, si una de las prestaciones se pierde sin culpa del deudor, se
debe la otra (art. 639); pero si se extingue la obligación principal por pérdida de la cosa
debida sin culpa del deudor, se extingue la cláusula penal.
Es que en las obligaciones alternativas no hay una obligación principal y otra accesoria,
sino dos prestaciones del mismo rango.
b) Con las obligaciones facultativas .— La diferencia es más sutil en este caso, porque
también aquí hay una obligación principal y otra accesoria, de tal modo que si se
extingue la principal, sin culpa del deudor, se extingue también la accesoria (art. 647),
como ocurre con la cláusula penal. Pero en las obligaciones facultativas el deudor tiene
derecho a desobligarse cumpliendo con la prestación subsidiaria (art. 643), lo que no
ocurre con la cláusula penal.
c) Con la obligación condicional .— El funcionamiento de la cláusula penal está sujeto
a una condición: que el deudor no cumpla o incurra en mora. No obstante ello, hay una
diferencia esencial con las obligaciones condicionales: en éstas, los derechos del
acreedor son inciertos ; dependen de un acontecimiento que puede o no ocurrir; en las
obligaciones con cláusula penal, los derechos del acreedor son perfectamente ciertos
desde el comienzo; la obligación del deudor ha nacido pura y simple; la única
incertidumbre consiste en la forma que será cumplida (si pagando la prestación principal
o la pena), pero no respecto del derecho mismo.
d) Con las arras .— Se llama arras o seña la cosa (generalmente una suma de dinero)
que se entrega a una de las partes en garantía del cumplimiento de la obligación y,
subsidiariamente, como indemnización para el caso de incumplimiento. Son
frecuentísimas en los boletos de compraventa de inmuebles, en los cuales el comprador
entrega al vendedor una suma en concepto de seña . Si luego desiste la compra, pierde
la seña; si es el vendedor quien se arrepiente, debe devolver la seña doblada.
La diferencia con la cláusula penal es, pues, muy clara: 1º) Las arras sonalgo que se
daen garantía del cumplimiento; sólo subsidiariamente sirven como indemnización de
daños, si una de las partes decide no cumplir; la cláusula penal es algo que
seprometepara el caso de no cumplir la obligación principal. 2º) Las arras se dan para
que las dos partes del contrato puedan arrepentirse, mientras que la cláusula penal no
autoriza al deudor a arrepentirse: se establece sólo en beneficio del acreedor. 3º) Las
arras son una parte, generalmente pequeña, del importe total de las obligaciones del
deudor, la cláusula penal equivale a las obligaciones contraídas por el deudor, y más
aún, por lo común tienen un valor patrimonial superior a las prestaciones ofrecidas.
162. Objeto.— Según el art. 653, la cláusula penal sólo puede tener por objeto el pago
de una suma de dinero, o cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las
obligaciones, bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero .
Comúnmente, la pena consiste en una suma de dinero; pero nada se opone a que sea
cualquier otro objeto lícito ; así por ejemplo, la pérdida o caducidad de algún derecho
que el contrato reconocía al deudor. En los préstamos hipotecarios es usual la cláusula
según la cual si el deudor no paga puntualmente los intereses, caduca el plazo concedido
para el pago del capital, que se hace exigible inmediatamente.
El objeto debe ser lícito; la más frecuente causa de ilicitud es la desproporción
intolerable entre el daño sufrido por el acreedor y la pena. Los tribunales han reducido
en muchos casos las cláusulas excesivas o desproporcionadas; y luego esta solución ha
recibido consagración legislativa (art. 656, párr. 2º, agregado por ley 17.711).
Volveremos más adelante sobre este punto.
163. Tiempo, forma y modalidades.— La cláusula penal puede pactarse
simultáneamente con la obligación principal o posteriormente, por cláusula o convenio
separado. Lo usual es lo primero.
Tampoco hay ninguna exigencia formal ; puede pactarse por escrito o verbalmente; la
mayor parte de los autores admite la cláusula penal tácita . Por nuestra parte, pensamos
que, como se trata de una estipulación que agrava la situación del deudor, sólo podría
admitirse la forma tácita cuando resulta de toda evidencia del contexto del contrato.
La cláusula penal admite estas dos modalidades : a) puede ser puesta
como compensación de la obligación principal no cumplida, en cuyo caso tiene carácter
sustitutivo de ésta; el pago de la pena extingue la obligación principal; b) como
resarcimiento de la demora en cumplir las obligaciones, en cuyo caso el acreedor puede
exigir el pago de la pena y, además, el cumplimiento de la obligación.
164. Condiciones de aplicación.— Para que la cláusula penal sea aplicable deben
reunirse las siguientes condiciones:
a) La inejecución o retardo debe ser imputable al deudor. No se trata, desde luego, de
que el acreedor deba probar la culpa o dolo del deudor, sino de que éste puede eximirse
de la pena si demuestra que su incumplimiento se ha debido a un caso fortuito o fuerza
mayor. Así lo ha decidido con razón nuestra jurisprudencia, pese al texto oscuro del
art. 654, según el cual la pena se debe aunque el deudor no hubiera cumplido en tiempo
por justas causas . Lo que esta disposición significa es que no bastan las dificultades
para cumplir, aunque sean serias; sólo cuando el retardo es inimputable al deudor (caso
fortuito o fuerza mayor) será inaplicable la pena.
b) La pena debe ser lícita . Hemos dicho ya que el problema práctico más importante
que se presenta en este punto es el de las penas desproporcionadas o excesivas, que los
tribunales deben reducir a límites razonables.
165. Derecho de opción del acreedor; su carácter irrevocable.—Cuando la pena se ha
impuesto como castigo por la demoraen cumplir, el acreedor puede exigir el
cumplimiento de la obligación y, además, el pago de la pena, que generalmente consiste
en un fuerte interés, llamado moratorio. Pero cuando se ha impuesto en carácter de
compensación al incumplimiento, el acreedor puede demandar, bien sea el
cumplimiento de la obligación, bien sea el pago de la pena. Se admite generalmente que
este derecho de opción tiene, en principio, carácter irrevocable. Pero el significado de
este principio de la irrevocabilidad ha dado lugar a divergencias: a) para algunos
autores, la irrevocabilidad de la opción es definitiva desde que la elección ha sido
notificada debidamente al deudor; desde ese momento, el que ha optado por el
cumplimiento de la obligación pierde su derecho a exigir la pena y viceversa
(Demogue , Giorgi ); b) para otros, la opción es irrevocable sólo cuando el acreedor ha
elegido la pena; en adelante, no puede ya pretender el cumplimiento de la obligación en
especie; pero si ha demandado ésta y el deudor no cumple, conserva el derecho de exigir
la pena (Galli , von Tuhr ). Nos inclinamos decididamente por este sistema que nos
parece el que más se compagina con la naturaleza subsidiaria de la cláusula penal; el
camino normal que sigue un acreedor de buena fe es reclamar el cumplimiento; y sólo
en caso de que el deudor siga resistiéndose hace valer el derecho, siempre excepcional,
de exigir el pago de la pena. No se ve motivo para negar la legitimidad de esta conducta.
El derecho lo tiene solamente el acreedor; el deudor no puede eximirse de cumplir la
obligación principal pagando la pena, a menos que se hubiere reservado expresamente
este derecho en el contrato (art. 658). Pero en este último caso, no estaríamos
propiamente ante una cláusula penal, sino ante una obligación facultativa. Sin embargo,
las penas impuestas a las obligaciones de hacer funcionan como obligación alternativa,
si para obtener su cumplimiento es necesario hacer fuerza sobre la persona del deudor,
porque como al acreedor le está vedado este recurso, en la práctica el deudor viene a
tener una opción entre pagar la prestación principal o la pena.
166. Beneficiario de la pena.— El beneficiario de la pena puede ser la propia parte
contratante que la ha pactado o bien un tercero (art. 653). Este último caso, que es
excepcional, plantea algunos problemas delicados.
Supóngase el caso normal de que el acreedor principal reclame el pago de la obligación
poniendo en mora al deudor; ¿nace ipso jure una acción en favor del tercero para exigir
la pena? La respuesta no puede ser sino negativa; es siempre el acreedor principal el
dueño de la opción. Es decir, el tercero no podría actuar directamente en caso de que el
acreedor principal hubiera optado por insistir en el cumplimiento, a pesar de la mora del
deudor, ni tampoco en el supuesto de simple inacción del acreedor después de haber
puesto en mora al deudor. Para que surgiera el derecho del tercero será necesario una
declaración expresa de voluntad del acreedor en el sentido de que no exigirá el pago de
la obligación o de que autoriza al tercero a reclamar la pena. Claro está que no se ve
inconveniente en que el contrato reconozca ese derecho expresamente al tercero para la
hipótesis de incumplimiento y sin necesidad de declaración alguna del acreedor; sólo
que entonces vendría a asumir el carácter de una estipulación en favor de tercero,
perdiendo el de simple cláusula penal.
B.— Inmutabilidad de la cláusula penal

167. El problema: evolución histórica.— Dos concepciones opuestas sobre la cláusula
penal se disputan el terreno en la legislación contemporánea. De acuerdo con la idea
clásica, inspirada en el derecho romano y adoptada por el Código francés, la cláusula
penal es inmutable , el deudor no tiene derecho a demostrar que los daños derivados al
acreedor de su incumplimiento han sido menores que la pena, ni el acreedor puede
probar que han sido mayores, para pretender una modificación judicial de la pena.
Según el sistema suizo, en cambio, el juez tiene amplias facultades para modificar la
pena si se demuestra que es manifiestamente excesiva o insuficiente (arts. 161 y 163).
Pero las restantes legislaciones que establecen el principio de la mutabilidad, sólo
aluden a la hipótesis de que la pena sea manifiestamente excesiva, que es lo que en
definitiva interesa. La cláusula penal, impuesta por el acreedor, muy difícilmente será
insuficiente; en cambio, es frecuente que sea desproporcionadamente elevada. Una
razón de moral exige que los jueces intervengan para restablecer la equidad en las
convenciones. Este sistema ha sido adoptado por los códigos alemán (art. 343); italiano
(art. 1384); chileno (art. 1544); peruano (art. 1346), paraguayo (art. 459); brasileño
(art. 413); ecuatoriano (art. 1560).
168. Sistema del Código.— Nuestro Código consagró de modo expreso el principio de
la inmutabilidad (arts. 522 y 656). Esto significaba: a) el deudor no podía pedir que se
redujera la pena, aunque demostrara que ella excedía los perjuicios sufridos por el
acreedor; b) el acreedor no podía pedir una suma mayor, aunque demostrara que los
perjuicios sufridos por el incumplimiento excedían el importe de la pena.
Sin embargo, la jurisprudencia había decidido, con toda razón, que los jueces pueden
reducir las penas cuando éstas sean a todas luces abusivas y desproporcionadas con el
perjuicio ocasionado con el incumplimiento. Esta jurisprudencia ha sido consagrada por
la ley 17.711, que agregó al art. 656 un párrafo según el cual los jueces podrán, sin
embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la
falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias
del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor .
169. Caso de cumplimiento irregular de la obligación.— Si el deudor sólo cumple una
parte de la obligación o la cumple de modo irregular o fuera del lugar o del tiempo a
que se obligó, y el acreedor ha aceptado el pago, la pena debe disminuirse
proporcionalmente (art. 660).
A falta de acuerdo de las partes sobre la proporción de la reducción, el problema debe
ser resuelto equitativamente por el juez (art. 660).
Cabe agregar que el art. 660 no es de orden público y que las partes podrían convenir
que el cumplimiento parcial o irregular no priva al acreedor del derecho de exigir el
pago íntegro de la pena (de acuerdo: Kemelmajer de Carlucci , Busso , Salvat , Baudry -
Lacantinerie y Barde , Demogue , Demolombe ).
C.— Efectos
170. Distintos casos.— El problema de los efectos de la cláusula penal debe ser
considerado con relación a dos hipótesis posibles:
a) Cuando ha sido puesta como obligación subsidiaria .— Es el caso normal: la pena
sustituye a la indemnización de daños resultante del incumplimiento. Los efectos son
los siguientes:
1º)Respecto del deudor: a) Su obligación principal sigue siendo la pactada, de tal modo
que no puede eximirse de su cumplimiento ofreciendo pagar la pena, a menos que se
hubiera reservado expresamente ese derecho en el contrato (art. 658). b) Si el acreedor
acepta el pago de la pena, queda liberado del cumplimiento de la obligación principal
(art. 659). c) No puede pretender se reduzca la pena so color de que ella excede el
monto de los daños sufridos por el acreedor, a menos que haya desproporción abusiva e
intolerable.
2º) Respecto del acreedor : a) Ocurrido el incumplimiento, el acreedor puede optar entre
exigir el cumplimiento de la obligación principal o el pago de la pena, pero no puede
exigir ambas a la vez (art. 659). b) No puede reclamar otra indemnización mayor
aunque pruebe que la pena es insuficiente para compensar los daños y perjuicios
derivados del incumplimiento (art. 655).
b) Cuando ha sido puesta como obligación accesoria .— En este caso la pena no
sustituye a la indemnización; es una pena accesoria que se acumula a ella. El acreedor
puede exigir ambas a la vez y el deudor no se libera de la obligación de cumplir la
obligación pagando la pena, ni de la obligación de pagar la pena cumpliendo
(extemporáneamente) la obligación. Para que tenga carácter accesorio y acumulable, es
indispensable que así se hubiera pactado expresamente por las partes o que el contrato
estableciera que la pena se impone por el simple retardo (art. 659).
171. Pluralidad de acreedores o deudores.— Hasta aquí hemos tratado de los efectos de
la cláusula penal suponiendo que hay un solo acreedor y un solo deudor. El problema se
hace más complejo cuando los sujetos activos y pasivos son varios.
Veamos en primer término lo que ocurre cuando hay pluralidad de deudores : a) Si la
obligación que resulta de la cláusula penal es divisible (generalmente lo es porque por lo
común se estipula una suma de dinero), cada uno de los deudores sólo incurre en la pena
en proporción de su parte, sea divisible o indivisible la obligación principal (art. 661). b)
Si la pena fuere indivisible o si siendo indivisible hubiera sido pactada con carácter
solidario, cada uno de los codeudores (o de los coherederos del deudor) estarán
obligados a pagar la pena entera (art. 662).
Si hay pluralidad de acreedores , los efectos son los siguientes: a) Si la pena es
divisible, cada acreedor sólo tiene derecho a cobrar su parte, sea divisible o indivisible
la obligación principal. b) Si es indivisible o solidaria, puede reclamar íntegramente de
cualquiera de los deudores, pero naturalmente los coacreedores tendrán derecho a
repetir de él la parte que a cada uno le corresponde.
Si hubiera pluralidad de deudores y de acreedores se aplicarán iguales principios.
Siendo solidaria o indivisible la pena, cualquier acreedor podrá reclamar de cualquier
deudor el pago total de ella; siendo divisible, cada acreedor podrá reclamar de cada
deudor la parte que a éste le corresponde en el derecho de ese acreedor. El concepto
queda aclarado con un ejemplo. La cláusula penal es de $ 90.000 y hay tres acreedores y
tres deudores. Cada uno de los acreedores sólo podrá reclamar de cada uno de los
deudores la suma de $ 10.000 (1/3 de 1/3).
172. Cláusula penal asumida por un tercero.— Aunque lo normal es que la cláusula
penal sea impuesta al deudor, nada obsta a que la asuma un tercero, para el caso de
incumplimiento del deudor principal (art. 664). Particular importancia tendrá esta
cláusula cuando el acreedor no pueda exigir judicialmente del deudor el cumplimiento
por tratarse de una obligación natural. Ejemplo: un menor de edad contrae una
obligación: el acreedor, sabiendo que se trata de un menor y que la obligación asumida
por él tiene sólo carácter natural, exige que un tercero se haga cargo de la garantía,
estipulada en forma de cláusula penal. Si más tarde el menor no cumple, el tercero
estará obligado a pagar la pena (art. 666).
§ 6. Daños punitivos
172-1. Noción y propósito.—La ley 26.361, que reformó la ley 24.240, incorporó a
nuestro derecho una novedad: el daño punitivo.
El art. 52 bis dispone que si el proveedor no cumple sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, el juez podrá aplicar —a instancia del damnificado—
una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del
hecho y las circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. Esta multa civil que recaerá solidariamente si hay más de un proveedor
—y sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan— no podrá exceder la
suma de cinco millones de pesos.
No se trata de una indemnización por el daño que puede haber padecido el consumidor,
sino, más bien, de una reparación económica, de causa legal, que tiene como objetivo
disuadir al proveedor de realizar el tipo de conductas o comportamientos sancionado.
De allí que se trate de una suma elevada.
La figura ha sido creada con un carácter restrictivo, acotado al marco de la defensa de
los derechos de los consumidores.
El objetivo de los daños punitivos es el de sancionar a quien comete graves inconductas
u obtiene beneficios a través de una actividad dañosa, y provocar en el ánimo de los
deudores una mayor intención de cumplimiento. Vinculado con lo expuesto, las XXII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil establecieron que: "Los daños punitivos proceden
únicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos
individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los
supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus
efectos ".
Claro está, que habrá que extremar los cuidados para (i) evitar que quien aplica la multa
civil, el juez, no la fije de manera arbitraria, (ii) que no se violen las garantías
constitucionales de defensa en juicio y del debido proceso, (iii) que se contemplen las
distintas realidades empresariales, y (iv) que se tenga en cuenta que su aplicación
responde a la actuación dolosa o con culpa grave del dañador.
CAPÍTULO III
Derechos del Acreedor sobre el Patrimonio del Deudor (Efectos Auxiliares
de las Obligaciones)
legal.— El patrimonio del deudor constituye la garantía común de los acreedores; es, en
efecto, la masa de bienes que responde por las deudas del titular. Los acreedores tienen
el derecho a hacer ejecución de esos bienes y a cobrarse de ellos. Este principio se funda
en la circunstancia de que el acreedor ha tenido en cuenta al contratar la solvencia
económica del deudor, es decir, la cuantía y solidez de su patrimonio. Se dice
comúnmente que es la prenda común de los acreedores. La palabra prenda no está
tomada aquí en el sentido de derecho real, que supone un cosa concreta sobre la cual
recae dicho derecho, mientras que el patrimonio es cambiante. Lo que ocurre es que los
bienes del deudor, cualquiera sea la fecha de su adquisición, responden por todas las
deudas; pero el deudor mantiene la libertad para disponer de ellos en tanto no se inicie
el proceso de ejecución y no se trabe embargo o inhibición.
Es necesario, empero, hacer dos salvedades: en primer lugar, no todos los acreedores
están en un pie de igualdad para el cobro de sus créditos; en segundo término, no todos
los bienes son ejecutables. Nos ocuparemos de estos temas en los párrafos siguientes.
174. Distintas clases de acreedores.— Puede ocurrir que los bienes del deudor no
alcancen a cubrir sus obligaciones. En tal caso, no sería justo que todos los acreedores,
cualquiera sea el origen o naturaleza del crédito y las necesidades que está dispuesto a
llenar, se satisfagan en un pie de igualdad. Ha sido preciso establecer un orden de
preferencias, que contemple aquel problema. De ahí que existan distintas clases de
acreedores: privilegiados, con derecho real de garantía y comunes o quirografarios.
a) Llámanse privilegiados los acreedores que tienen un derecho dado por la ley para ser
pagados con preferencia a otros (art. 3875, Cód. Civil). El privilegio nace siempre de la
ley; la voluntad de las partes es impotente para crearlo (art. 3876).
Los privilegios pueden sergeneralesyespeciales. Los primeros recaen sobre la
generalidad de los bienes muebles e inmuebles del deudor (art. 3879, Cód. Civil: gastos
de justicia, impuestos) o bien solamente sobre todos los muebles (art. 3880: gastos
funerarios, de última enfermedad, salarios de la gente de servicio, etc.). Los privilegios
especiales inciden sobre cosas determinadas, sean muebles o inmuebles (v. arts. 3883 y
sigs., Cód. Civil). Ejemplo, el privilegio del posadero sobre las cosas del pasajero que se
encuentran en la posada, hasta cubrir el importe del hospedaje; del transportador sobre
las cosas transportadas; del vendedor sobre las cosas muebles no pagadas, etcétera.
Volveremos más adelante con detenimiento sobre este tema.
b) Los acreedores que tienen a su favor un derecho real de garantía gozan también de un
preferencia en el pago de sus créditos, nacida en este caso de la voluntad de las partes,
no de la ley. Tal ocurre con los acreedores hipotecarios, prendarios y anticresistas. En el
derecho comercial, están la prenda con registro, el warrant y los debentures. En estos
casos, la preferencia se refiere solamente a la cosa dada en garantía; si ésta no bastara
para cubrir la deuda, el saldo tiene carácter de crédito común. Cabe exceptuar los
debentures, que gravan la generalidad de los bienes muebles e inmuebles.
c) Finalmente los acreedores comunes o quirografarios son los que carecen de toda
preferencia; deben cobrar después de los privilegiados y de los que tienen a su favor un
derecho real de garantía y lo hacen a prorrata de sus respectivos créditos, si los bienes
del deudor no alcanzaran a satisfacerlos en su totalidad.
175. Bienes excluidos de la garantía común.— No todos los bienes están sujetos a la
ejecución por los acreedores. Es importante destacar la evolución experimentada por el
derecho en este punto, evolución inspirada en un sentimiento de caridad cristiana. De la
prisión por deudas se ha pasado al reconocimiento de que algunos bienes son
inembargables, siendo visible la tendencia de los últimos años a aumentarlos en número
y proporción. El motivo que inspira estas excepciones es siempre el mismo: que no debe
privarse a los hombres de lo que es indispensable para cubrir sus necesidades más
imprescindibles. Pero lo que se ha modificado últimamente es el concepto de cuáles son
esas necesidades más imperiosas, que hoy se juzgan con espíritu amplio y generoso,
incluyendo lo que es menester para una vida decorosa y para poder trabajar.
Es necesario cuidar, sin embargo, que en este camino no se avance más allá de los justos
límites, porque ello sería favorecer la mala fe, el incumplimiento de la palabra
empeñada y burlar las legítimas esperanzas de los acreedores.
En nuestra legislación son inembargables la pensión de alimentos (art. 374, Cód. Civil),
el lecho cotidiano del deudor y su familia, las ropas y muebles de su indispensable uso y
los instrumentos necesarios para su profesión o industria (art. 3878, Cód. Civil), el
inmueble constituido como bien de familia por deudas posteriores a su inscripción en el
registro de la propiedad (art. 38, ley 14.394), las remuneraciones y aguinaldo, si fueren
inferiores al doble del salario mínimo vital hasta un 10% del importe que excediere este
último, y si fueren superiores, hasta el 20% del importe que lo excediere (art. 1, decreto
484/87, reglamentario de la ley 20.744 —y sus posteriores reformas—), las jubilaciones
y pensiones (art. 14, ley 24.241), la indemnización por accidentes de trabajo (art. 11,
inc. 1, ley 24.557), las asignaciones familiares, tales como la que corresponde —entre
otras— a maternidad, ayuda escolar y prenatal (art. 23, ley 24.714), la indemnización
por despido y falta de preaviso, en una escala igual a la fijada para las remuneraciones
laborales (art. 3, decreto 484/87, reglamentario de la ley 20.744, ref. por ley 21.297),
etcétera.
176. Derechos del acreedor a su conservación y ejecución.— Los derechos del acreedor
sobre el patrimonio del deudor son de dos órdenes: los destinados a la conservación de
la garantía colectiva y los dirigidos a su ejecución .
Las medidasconservatoriasestán destinadas a mantener la integridad del patrimonio del
deudor; con ellas se procura impedir el egreso de bienes de su patrimonio (embargo,
inhibición) o hacer ingresar a él ciertos bienes que habían salido del patrimonio del
deudor ilegalmente (acción revocatoria) o aparentemente (acción de simulación).
Las medidas de ejecución tienden a hacer efectivo el crédito.
177. Medidas precautorias.— Se llama medidas precautorias a ciertas disposiciones

tomadas por los jueces a pedido del acreedor, cuyo objeto es impedir que el deudor
pueda disponer de sus bienes. Las más importantes son las siguientes:
a) El embargo que recae siempre sobre bienes determinados, sean muebles o inmuebles.
Los muebles pueden quedar depositados en poder del propio deudor o de un tercero;
pero en cualquier caso aquél queda impedido de disponer de ellos. El embargo sobre
inmuebles se anota en el Registro de la Propiedad y hace imposible toda operación
inmobiliaria respecto de ese bien, en tanto no se satisfaga al acreedor.
b) La inhibición es una medida de carácter general que afecta todos los bienes
inmuebles del deudor, impidiéndole enajenarlos o gravarlos. Se anota también en el
Registro de la Propiedad.
c) La anotación de litis no significa un impedimento absoluto para enajenar, como en
los casos anteriores; pero se anota en el Registro de la Propiedad la existencia de un
litigio sobre el bien, con lo cual el eventual comprador queda advertido de que un
tercero pretende tener derechos sobre ese bien. Difícilmente se lo adquiere en esas
condiciones, pues nadie tiene interés en comprar pleitos.
d) La prohibición de innovar . Es una medida que tiene bastante difusión en la práctica
de los tribunales. Importa una orden judicial haciendo saber al deudor que debe
abstenerse de modificar el estado de cosas existentes en ese momento; en particular,
significa una prohibición de enajenar, gravar, introducir modificaciones o hacer
construcciones en los inmuebles, etcétera.
e) La designación de administrador o interventor judicial a fin de controlar los negocios
del deudor, fiscalizar las entregas y embargarlas.
178. Intervención procesal en los juicios en que el deudor es parte: carácter, finalidad y
condiciones.— La doctrina moderna tiende a reconocer al acreedor el derecho a
intervenir en los juicios en que el deudor es parte, siempre que esa intervención se
justificara atento el desinterés o inercia procesal del deudor. Su finalidad es defender la
garantía colectiva e impedir que el deudor pierda algún derecho por falta de interés o
negligencia. Su fundamento es, por tanto, muy similar al de la acción subrogatoria y las
condiciones para que proceda la intervención del acreedor son las mismas de esta
acción: a) pasividad, inercia o desinterés del deudor; b) interés legítimo del acreedor en
actuar.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé la posibilidad de que cualquier
tercero, lo que incluye al acreedor, intervenga en un proceso, si acredita sumariamente
que la sentencia puede afectar su interés propio (art. 90); asimismo, podrá iniciar una
tercería si tuviere derecho a cobrar con preferencia a otro que hubiera trabado embargo
(art. 97 y sigs.).
179. Acción de separación de patrimonios.— Cuando el heredero insolvente recibe una
herencia, los acreedores del causante tienen un interés evidente en evitar una confusión
plena de ambos patrimonios, puesto que el acervo sucesorio (que constituye el activo
que se transmite al heredero) puede verse comprometido frente a las deudas del
insolvente heredero. La ley reconoce a esos acreedores del causante, por ello, el derecho
a pedir la separación de patrimonios . En virtud de dicho pedido se reconoce una
preferencia a los acreedores del causante a ser pagados con los bienes del
acervo sucesorio transmitido con prelación a los acreedores del heredero (arts. 3433 y
sigs.).
180. Derecho de retención.—El derecho deretenciónno es propiamente una medida
conservatoria, sino un privilegio concedido a ciertos acreedores, en virtud del cual
pueden retener ciertos bienes del deudor hasta que éste les pague sus deudas. Este
derecho sólo juega cuando la deuda tiene conexidad con la cosa retenida (art. 3940); por
ejemplo, el posadero tiene derecho a retener las valijas y efectos personales del pasajero
que se encuentren en el hotel, hasta tanto sea pagado el alojamiento; el constructor tiene
derecho a retener el inmueble edificado; el acreedor prendario, la cosa dada en prenda.
El derecho de retención se extingue: a) por la entrega o abandono voluntario de la cosa
sobre la que podría ejercerse (art. 3943), pero si el que retiene la cosa ha sido
desposeído de ella contra su voluntad por el deudor o por un tercero, puede reclamar su
restitución (art. 3944); b) por pérdida total de la cosa retenida; c) por haber adquirido el
retenedor el dominio de la cosa; d) por uso abusivo de la cosa.
181. Acciones reparadoras.—Se llama así a las acciones destinadas a mantener
incólume el patrimonio del deudor: son la subrogatoria, la pauliana o revocatoria y la de
simulación. Nos ocuparemos de ellas en los números 183 y siguientes.

182. Concepto y enumeración.— Las vías de ejecución tienden a hacer efectiva la
responsabilidad del deudor, bien sea obligándolo a cumplir su obligación en especie,
bien sea compulsándolo a pagar los daños y perjuicios. Ordinariamente la ejecución se
propone aprehender los bienes del deudor; si se trata de dinero, el acreedor se paga
directamente de él; si se trata de otros bienes, se los vende en pública subasta para
convertirlos en dinero.
La ejecución puede ser:
a) Individual: es la acción intentada por cada acreedor por separado en defensa de sus
propios intereses.
b) Colectiva: antiguamente, nuestra legislación distinguía según el deudor fuera
comerciante o no; en el primer caso, se llamaba quiebra , en el segundo, concurso civil .
Sin embargo, a partir de la reforma introducida por la ley 22.917 a la derogada
ley 19.551, pueden ser declaradas en concurso preventivo o quiebra todas las personas
de existencia visible, siendo indiferente la naturaleza civil o comercial de la actividad
del deudor en orden al procedimiento a seguir. Ello ha sido ratificado por la vigente ley
de concursos y quiebras, 24.522. Hecha la aclaración precedente, debe señalarse que la
quiebra procede cuando una persona física u otro de los sujetos mencionados en el
art. 2º de la ley 24.522 ha incurrido en cesación de pagos . Se trata de un procedimiento
colectivo, llevado adelante para la liquidación total del patrimonio del deudor en
beneficio de los acreedores.
Se pagan ante todo los acreedores privilegiados y luego el saldo se distribuye entre los
quirografarios a prorrata de sus respectivos créditos.

183. Concepto.— Ocurre con frecuencia que una persona no hace valer los derechos
contra un tercero, sea por espíritu liberal, por generosidad, por negligencia o porque en
verdad no tiene interés. Detengámonos en esta última hipótesis, que es la que ahora nos
interesa más. Supongamos una persona cargada de deudas y que, a su vez, tiene un
crédito contra un tercero. Carece de interés en gestionar su cobro, porque ese bien que
ingresará a su patrimonio será inmediatamente aprehendido por sus propios acreedores.
Mientras el deudor es solvente, sus acreedores no tienen interés en que ejecute los
derechos que tiene contra terceros; pero cuando no lo es, su interés es evidente. La ley
les reconoce el derecho de subrogarse en los derechos del deudor y de intentar a nombre
de éste las acciones que posee contra terceros. Esta es la acción llamada subrogatoria,
oblicua o indirecta .
184. Método del Código; crítica.— El Código trata de la acción subrogatoria en el

art. 1196, ubicado en el Título referente a los efectos de los contratos. Es una ubicación
inadecuada, porque la acción se concede a cualquier acreedor, sea o no de origen
contractual. Debió ubicarse entre los efectos de las obligaciones en general.
185. Origen, evolución y derecho comparado.— Es muy discutido el origen histórico de
esta acción. Mientras los autores italianos lo encuentran en un rescripto de Caracalla ,
vinculado con la ejecución de los bienes del deudor, los franceses sostienen que el
derecho romano no conoció la acción, que es originaria del antiguo derecho francés. Lo
cierto es que el texto de Caracalla tiene una muy remota vinculación con esta acción y
que su configuración precisa y definitiva data de las Costumbres Normandas (art. 278),
aun cuando ya antes se citan algunas aplicaciones jurisprudenciales de la idea.
En el derecho moderno está legislada en la mayor parte de los códigos (francés,
art. 1196; italiano, art. 2900; español, art. 1111; portugués, arts. 606 y sigs.; peruano,
art. 199; venezolano, art. 1278; uruguayo, art. 1295; paraguayo, art. 446). En cambio, la
omiten los códigos alemán, suizo, brasileño, chileno y mexicano.
186. Naturaleza jurídica.— Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica de
esta acción. Las principales teorías son las siguientes:
a) Es una cesión tácita de las acciones por el deudor al acreedor (Demogue ); teoría
difícil de admitir porque la ley reconoce esta acción aun en contra de la voluntad
expresa del deudor.
b) Es una cesión o mandato legal (Mouzlon , Larombiere ).
c) Es una acción ejercida por el acreedor por derecho propio, que le ha sido otorgada
por la ley en forma directa, como que es parte de los remedios concedidos por la ley
para obtener el cumplimiento de las obligaciones; todo ello sin perjuicio de que, ante el
tercero, el actor accione en nombre y lugar del deudor (Sánchez de Bustamante ). Esta
teoría parece describir con sentido más realista la naturaleza y modus operandi de esta
acción, sin forzar una asimilación a otras instituciones que carece de sentido porque, de
todas maneras, no se aplica la regulación legal de aquéllas, sino que está regida por una
que le es propia.
187. Fundamento.— El fundamento de esta acción es el derecho que tienen los
acreedores de defender la garantía del pago de su créditos que es el patrimonio del
deudor. Tiende a incorporar a ese patrimonio bienes que aumentarán su garantía y que,
eventualmente, le permitirán hacer efectivos sus derechos.
188. Carácter: conservatorio, ejecutivo o mixto.— También este punto es discutido por
los autores: ¿la acción subrogatoria es conservatoria, ejecutiva o mixta?
a) Para algunos autores, se trata de una acción conservatoria (Sánchez de
Bustamante , Salvat ), pues tiende a mantener e integrar el patrimonio del deudor. Esto
en las relaciones entre acreedor y deudor; pero, naturalmente, con relación al tercero
contra el cual se dirige la acción, ésta tendrá carácter conservatorio o ejecutivo según
los casos; así, si se trata sólo de trabar un embargo preventivo, será conservatoria; si de
realizar bienes, será ejecutiva. Pero esto se refiere al carácter de la acción del deudor
contra el tercero y no a la acción subrogatoria en sí misma, que es lo que ahora nos
interesa.
b) Para otros es ejecutiva , pues importa una especie de expropiación del deudor,
consumada en beneficio del acreedor (Demolombe , Huc , Laurent ).
c) Finalmente, otros opinan que es una acción mixta : tendrá carácter conservatorio si el
acreedor procura que el bien ingrese al patrimonio de su deudor para que le sirva de
garantía o de instrumento de pago; y ejecutivo si lo que se persigue es el pago inmediato
(Lafaille , Saravia , Giorgi , D'Avanzo ).
Todas estas teorías se revelan insatisfactorias. La acción oblicua no es evidentemente
una medida simplemente conservatoria, desde que el acreedor se inmiscuye en el
patrimonio de su deudor y tiende a realizar un bien que le pertenece. Tampoco puede
decirse que sea ejecutiva, pues la acción está fundamentalmente enderezada a impedir la
pérdida de un valor y no importa necesariamente poner en movimiento las vías de
ejecución. Hay que concluir que se trata de una acción sui generis , no asimilable a las
figuras clásicas de medidas conservatorias o ejecutivas. Es verdad que a esta concepción
se le ha reprochado que nada resuelve ni aclara. Por nuestra parte, creemos que este
reproche está inspirado en la preocupación, tan frecuente entre los juristas, de asimilar
nuevas instituciones a otras viejas figuras típicas. Pero esa asimilación carece de sentido
si no es para aplicar a esa institución el régimen legal de las otras. Pero desde que la
acción subrogatoria tiene un régimen propio, tal asimilación carece de sentido y no hace
sino confundir las ideas en vez de aclararlas. Por el contrario, nos parece decididamente
clarificador partir de la base de que se trata de una institución especial, dotada de reglas
propias, y que como tal debe ser considerada y aplicada.
§ 2.— Acciones y derechos que pueden dar lugar a la acción subrogatoria
189. El principio.— En principio, todos los derechos patrimoniales del deudor pueden
ser objeto de la acción subrogatoria (art. 1196). Se exceptúan únicamente los que sean
inherentes a la persona (véase número siguiente). En consecuencia, el acreedor podrá
cobrar créditos que tenga su deudor, reivindicar bienes muebles o inmuebles, pedir la
división de condominio, solicitar medidas conservatorias (embargos, inhibiciones, etc.),
pedir la nulidad de actos jurídicos que perjudiquen a su deudor, demandar la reparación
de un daño ocasionado por un delito o cuasidelito, ejercer las acciones tendientes al
cumplimiento o resolución de un contrato y a reclamar la indemnización consiguiente,
oponer la prescripción, aceptar legados a nombre del deudor, pedir la revocación de la
aceptación o bien de la renuncia de la herencia, iniciar el juicio sucesorio, promover la
partición de herencia, demandar la nulidad de la partición, pedir la colación, etcétera.
190. Derechos y acciones excluidos.— Según el art. 1196, no pueden ser objeto de la
acción subrogatoria los derechos y acciones que sean inherentes a la persona del
deudor.
Están por tanto excluidos:
a) Todos los derechos extrapatrimoniales ; como no tienen contenido económico, es
natural que no se reconozca al acreedor el derecho de ejercerlos por su deudor, desde
que no tendría ningún interés en hacerlo.
b) Los derechos patrimoniales inherentes a la persona . Aquí el problema es más
delicado. No se puede negar el interés que tendría el acreedor en ejercer tales derechos,
que vendrán a engrosar la garantía colectiva pero la ley reputa que hay ciertas facultades
legales sobre cuyo ejercicio sólo puede ser árbitro el propio titular: por encima del
interés económico del acreedor, hay otro interés de orden superior que se opone al
ejercicio de la acción. Por tanto, no puede ser ejercida por el acreedor a nombre de su
deudor: la acción para obtener la revo cación de una donación por inejecución de los
cargos (art. 1852) o por causa de ingratitud del donatario (art. 1864), a menos que el
deudor hubiere iniciado ya la demanda; la acción para excluir de la herencia al indigno
(art. 3304), aunque tal exclusión viniera a acrecentar la herencia del deudor; la acción
tendiente a la reparación de los agravios morales derivados de un hecho ilícito; las
acciones tendientes a obtener el reconocimiento de la filiación o la paternidad, por más
que ella pudiera dar origen a una petición de herencia o a beneficiarse con el usufructo
de los bienes de los hijos; la acción tendiente a obtener la fijación de una pensión de
alimentos o su aumento, su cese o disminución; sin embargo podrá el acreedor del
alimento pedir la disminución o cese de la pensión, si demostrare la existencia de una
colusión entre el alimentante y el alimentado para defraudarlo; sólo que ya no se trataría
de una acción subrogatoria sino pauliana o revocatoria; tampoco pueden los acreedores
demandar la nulidad de la renuncia del padre al usufructo que le corresponde sobre
los bienes de los hijos.
191. Enumeración y análisis.— Son condiciones necesariaspara el ejercicio de la acción

subrogatoria:
a)Que el subrogante sea acreedor del subrogado.— Según la jurisprudencia
predominante, es indispensable, además, que se trate de un créditolíquido y exigible.
Pero hoy existe una tendencia a prescindir de estos requisitos. A nuestro juicio,no es
indispensableque sea líquido: 1º) porque cuando se trata de una obligación de dar una
cosa cierta o de hacer, no se concibe hablar de la liquidez del crédito; 2º) por que si el
crédito es cierto, no interesa que no fuere líquido en el momento de promover la
demanda (de acuerdo:Sánchez de Bustamante,Lafaille,Demolombe,Giorgi).
Tampoco es indispensable que seaexigible; actualmente predomina notoriamente la
opinión de que tambiénlos acreedores a término o bajo condición suspensivapueden
intentar la acción, puesto que en el fondo se trata de una medida conservatoria de los
derechos del deudor (Bibiloni,Sánchez de
Bustamante,Lafaille,Rezzónico,Busso,Colmo,Colin,Capitant; la doctrina francesa se
inclina generalmente por la solución contraria).
b)Que medie inacción del deudor.— Según ya lo dijimos la acción subrogatoria es un
remedio para poner a cubierto al acreedor contra la negligencia o desidia del deudor.
Pero si éste es diligente, si vigila y cuida de sus intereses como corresponde, no se
justificaría una interferencia de los acreedores.
c)Interés legítimo en actuar.— Puesto que el interés es la medida de las acciones, no se
justificaría una acción sin beneficio positivo alguno para el que lo intenta. Ello ocurrirá,
por ejemplo, si el deudor tuviera una notoria solvencia. Aunque no es necesario que el
acreedor pruebe la insolvencia de aquél, es obvio que si se demuestra una plena
capacidad del deudor para responder a sus obligaciones, debe negarse a su acreedor la
acción oblicua, pues de cualquier modo él podrá cobrar su crédito sin necesidad de
dirigirse contra el tercero.
192. Requisitos inútiles o superfluos.—En cambio, no es necesario:

a) Que el acreedor tenga título ejecutivo .
b) Que se pruebe la insolvencia del deudor ; esta exigencia, como requisito previo,
significaría crear una seria traba para el ejercicio de una acción, que por lo común no
causa ningún perjuicio al deudor subrogado. Pero si éste demuestra su solvencia, la
acción subrogatoria debe rechazarse, porque ello prueba que el accionante carece de
interés.
c) Que se haga excusión de los bienes del deudor, es decir que el acreedor haya
intentando previamente, sin éxito, ejecutar otros bienes del deudor. Militan aquí las
mismas razones que existen para no exigir la prueba de la insolvencia del deudor.
d) Tampoco interesa la fecha del crédito .
193. Cuestiones controvertidas.— La brevedad con que el art. 1196 trata esta acción, sin
reglamentarla debidamente, ha originado algunas controversias también en este punto.
Las cuestiones en discusión más importantes son las siguientes:
a) ¿Es indispensable la subrogación judicial ? — La cuestión consiste en saber si el
subrogante puede ejercer directamente la acción o si, por el contrario, necesita una
autorización judicial previa, que importa subrogarlo en los derechos de su deudor. La
segunda tesis se funda principalmente en que nadie puede asumir los derechos de su
deudor por su propia cuenta, porque ello significaría una usurpación ilícita e importaría
hacerse justicia por su propia mano; además, la intervención judicial permitirá apreciar
si el accionante tiene interés legítimo en intentarla. A lo cual se ha contestado que no
hay tal usurpación ilícita porque el acreedor ejerce un derecho que la ley le reconoce; y
si luego se demuestra que no tiene interés en la acción, lo que corresponde es
rechazarla. Sobre todo, hay una razón práctica, que es la que ha inclinado a la
jurisprudencia a no exigir este recaudo: la posibilidad de actuar del acreedor en defensa
de su derecho se hace más ágil y eficaz si se la despoja de requisitos previos que la
entorpecen y que no están establecidos en ninguna disposición legal. Esta es la solución
aceptada hoy por nuestros tribunales.
b) ¿Es necesario que el deudor subrogado sea citado para que intervenga en el juicio ?
— La conveniencia de la intervención del deudor en el juicio es a todas luces evidente:
1º) porque de esa manera se escucha a quien es parte interesada y que tal vez pueda
aportar al pleito elementos de juicio indispensables; 2º) porque él podría demostrar su
solvencia y, por tanto, la falta de interés del acreedor; 3º) porque si él no interviene, la
sentencia que allí se dicte no tendrá valor de cosa juzgada respecto suyo; y si, por
ejemplo, la demanda fuere rechazada, él tendría derecho a intentarla nuevamente, con lo
que volvería a promoverse otro pleito por una misma causa. No obstante ello, nuestro
tribunales se han inclinado en el sentido de que no es un requisito indispensable, puesto
que no hay disposición legal que lo exija; sin embargo, dada su notoria utilidad, el juez
debe ordenar la citación, si la parte lo pide, y aun es aconsejable que lo haga de
oficio (Lafaille , Salvat , Acuña Anzorena , Rezzónico ). Por ello, dice Lafaille que ésta
no es una condición necesaria pero sí útil para el ejercicio de la acción.
c) ¿Es necesario que el acreedor actúe en nombre del deudor ?— Se acepta hoy que no
es indispensable que lo haga así porque, en verdad, el acreedor ejerce un derecho que le
es propio. Puede, pues, accionar a nombre propio, siempre que surja claramente de su
demanda que intenta valerse de los derechos y acciones que correspondan a su deudor
con la extensión y límites que ellos tienen.
194.— Ninguna duda cabe de que es innecesario o superfluo :

a) Actuar con mandato o autorización especial del deudor , puesto que el acreedor
ejercita un derecho que la ley le confiere y puede hacerlo aun en contra de la voluntad
del deudor.
b) Que el deudor haya sido puesto en mora .
§ 4.— Efectos
195. Distintos efectos.— Para poner en claro los efectos jurídicos de la acción
subrogatoria, conviene partir de la idea central que la inspira: el acreedor se propone
ejercer por su deudor un derecho que éste había abandonado; si la acción prospera, el
bien queda incorporado al patrimonio del deudor, quedando expedita ento nces la
posibilidad del subrogante de ejecutarlo para cobrarse su crédito.
Esto sentado, precisemos los distintos efectos:
a)Entre el actor y el deudor.— Si la acción prospera, el acreedor podrá ulteriormente
embargar el bien e inclusive ejecutarlo, siempre, claro está, que su crédito fuere exigible
y no condicional o a plazo. Cabe agregar que como el efecto fundamental de la acción
no es otro que hacer ingresar el bien al patrimonio del deudor, nada impide que luego
éste disponga de él, lo venda, grave, etcétera, mientras no le haya sido embargado. Es
claro que si la enajenación fuere fraudulenta, el acreedor podrá impugnarla por vía de la
acción pauliana.
b)Entre el actor y los otros acreedores.— Como la acción subrogatoria no tiene otro
objeto que hacer ingresar un derecho al patrimonio del deudor, beneficia a todos los
acreedores por igual, hayan o no intentado la subrogatoria. Queda desde luego al
subrogante el derecho de embargar el bien tan pronto haya prosperado su acción. En
este punto, la situación es análoga a la que deriva de la acción de simulación.
c)Entre el actor y el demandado.— El demandado se encuentra frente al actor en las
mismas condiciones que se encontraría frente al subrogado (acreedor del demandado);
puede oponerle las mismas defensas y excepciones, inclusive la de compensación. En
cambio, no puede invocar la compensación respecto de un crédito que tenga contra el
actor subrogante, pues éste no ejerce la acción en beneficio propio sino en beneficio del
deudor y, eventualmente, de todos los acreedores de éste.
d)Entre el deudor y el demandado.— La acción seguida entre el subrogante y el
demandado no hace cosa juzgada respecto del subrogado, a menos que éste hubiera sido
citado al pleito. Por consiguiente, y no habiendo sido citado, el deudor subrogado podría
intentar luego nuevamente la acción, si el subrogante hubiera sido vencido en el pleito;
si, por el contrario, hubiera resultado vencedor, la cuestión queda concluida y el
demandado no podría replantear ante el subrogado el pleito, porque respecto de él, que
sí ha intervenido en el juicio, la sentencia hace cosa juzgada.
e) Entre el demandado y los demás acreedores .— Aquí se plantea una situación similar
a la examinada en el número anterior. Si el deudor ha sido citado al juicio, la sentencia
hace cosa juzgada no sólo respecto de él, sino de todos sus restantes acreedores, que no
podrían más tarde volver a intentar la acción, desde que su propio deudor ha sido
vencido; la acción subrogatoria se brinda en caso de inacción, pero no cuando el
subrogado ha sido activo, pero vencido. Pero si el deudor no fue citado y el
subrogante fue vencido y rechazada la demanda, los otros acreedores pueden, a su vez,
intentarla nuevamente, desde que ellos no fueron parte en el juicio y, por tanto, la
sentencia no hace cosa juzgada respecto de ellos.
196. Concepto y casos.— A veces la ley concede al acreedor el derecho de ejercer

ciertas acciones de su deudor; pero no ya por vía oblicua o subrogatoria, sino por propio
derecho y en beneficio exclusivo del accionante . Por eso se las llama acciones
directas . Sólo se justifican en casos excepcionales y son muy poco numerosas las
reconocidas por la ley.
1º) En caso de sublocación y de cesión de la locación, el arrendador originario tiene
acción directa contra el subarrendatario y el cesionario por el cumplimiento de las
obligaciones resultantes del contrato y viceversa (arts. 1589 y 1591, Cód. Civil).
2º) En caso de locación de obra, los que ponen su trabajo o materiales en una obra
ajustada en un precio determinado, tienen acción contra el dueño de la obra hasta la
cantidad que éste adeude al empresario (art. 1645).
3º) En caso de sustitución de mandato, el mandante tiene en todos los casos una acción
directa contra el sustituido(debía decirse sustituto ), pero sólo en razón de las
obligaciones que éste hubiere contraído por la sustitución; y recíprocamente, el
sustituido (léase sustituto ) tiene acción contra el mandante por la ejecución del
mandato (art. 1926).
197. Diferencias con la subrogatoria.— a) La acción oblicua tiende a hacer ingresar un

bien al patrimonio del deudor; la directa a hacerlo ingresar al patrimonio del accionante;
b) la acción oblicua beneficia a todos los acreedores y al mismo deudor; la directa
beneficia exclusivamente al accionante, que no se ve expuesto así a que su esfuerzo
resulte parcial o totalmente estéril por la concurrencia de otros acreedores; c) el
ejercicio de la acción subrogatoria no impide al deudor (titular del crédito) disponer de
él, transar, renunciar, etcétera; el efecto normal de las acciones directas (aunque su
regulación legal no es siempre igual) es privar al deudor principal de su facultad de
disponer del derecho desde que la acción se ha iniciado; d) la acción subrogatoria exige,
según la jurisprudencia predominante, la existencia de un crédito líquido y exigible, en
tanto que la acción directa no lo requiere; e) la acción oblicua se ejerce por la totalidad
del crédito que el deudor subrogado tiene contra el demandado, aunque sea mayor que
el del acreedor subrogante; en las acciones directas, el crédito del accionante marca el
límite por el que la acción puede ser ejercida; f) por último, y según la opinión de
algunos autores (opinión que está controvertida) la acción oblicua se ejerce a nombre
del deudor, en tanto que la directa se instaura a nombre propio.

198. Concepto y terminología.— Los acreedores —y particularmente los comunes y
quirografarios— tienen ligada la suerte de sus créditos al estado de fortuna del deudor.
Todo egreso de bienes supone una disminución de la garantía común; pero mientras se
trate de actos normales de administración o disposición, ellos deben soportar sus
consecuencias y carecen de remedio legal para impugnarlos. Sólo cuando el acto está
encaminado a defraudarlos, la ley acude en su defensa. Ocurre a veces que un deudor,
que está a punto de caer en insolvencia o que se encuentra ya en ese estado, enajena
algunos de sus bienes para sustraerlo a la acción de sus acreedores; el dinero o los
valores mobiliarios que recibe en cambio, se sustraen fácilmente al embargo. En tal
caso, la ley reconoce a los acreedores la acción revocatoria, que permite a los acreedores
hacer ejecución del bien cuya propiedad se había transmitido a terceros. Aunque la
hipótesis típica del fraude pauliano es la venta, son muchos los actos que implican una
lesión de los derechos de los acreedores y dan lugar a la acción.
Se la llama revocatoria (porque permite revocar el acto del deudor
enajenante), pauliana (en homenaje al pretor Paulus, que la introdujo por primera vez)
o de fraude (porque es un remedio contra la acción fraudulenta de los deudores).
199. Origen y fuentes legales.— La acción revocatoria tiene su origen en el derecho

romano, en donde la introdujo por primera vez, según ya lo dijimos, el pretor Paulus a
quien no debe confundirse con el gran jurisconsulto del mismo nombre. Como el
remedio respondía a una verdadera necesidad jurídica, como es la de evitar la burla
dolosa de los acreedores, pasó al derecho medieval y a los códigos modernos.
VélezSarsfield se sirvió como fuente no sólo de los textos mismos del Digesto, sino
también de las leyes Partidas, que habían recogido la institución, del Código francés y
sus comentaristas, particularmente Chardon , cuya obra sobre el Dolo y el Fraude es
clásica en esta materia.
200. Método del Código.— El Código trata de la acción pauliana en el Título referente a
los actos jurídicos (arts. 961 y sigs.), lo que evidentemente es un acierto, puesto que es
un vicio de ellos. En cambio, es criticable que aluda nuevamente a la revocación al
tratar de las sucesiones (arts. 3310, 3340, 3351, etc.), pues hubiera bastado con la
aplicación de las reglas generales.
201. Fundamento.— La acción pauliana se funda en una razón de orden moral; el
derecho no puede permanecer impasible ante los actos del deudor consumados para
defraudar a los acreedores. El deudor puede disponer libremente de su patrimonio en
tanto proceda de buena fe y obre en defensa legítima de sus intereses. Excediendo esos
límites, sus acreedores pueden impedir que se disponga de lo que constituye su garantía
común.
202. Naturaleza.— Muchas son las teorías sostenidas en torno a la naturaleza jurídica de
la acción pauliana. Dejando de lado las que han tenido poco eco doctrinario, podemos
resumir las principales en estas tres:
a) Es una acción real , porque permite perseguir los bienes que han salido del
patrimonio del deudor. Esta teoría, fundada en un texto de Justiniano, no ha resistido el
análisis y fue abandonada ya por los antiguos romanistas. No es una acción real porque
no deriva de la propiedad ni de ningún otro derecho real; tampoco hay un derecho de
persecución porque la acción queda paralizada ante los terceros subadquirentes de
buena fe; finalmente, las acciones reales no se conciben sino cuando recaen sobre una
cosa corporal determinada y la acción pauliana puede tener por objeto la restitución de
bienes incorporales.
b) Es una acción personal de nulidad . Es la teoría sostenida en forma casi unánime por
la doctrina clásica. La restitución de la cosa o bien sobre el cual se ejerce la acción se
explica así como una de las consecuencias propias de la acción de nulidad, que es
precisamente la restitución o devolución de las cosas o derechos transferidos en virtud
del acto anulado.
c) La doctrina más actual (Llambías , Martínez Ruiz , Sánchez de
Bustamante , Fernández ) ha puesto de manifiesto la verdadera naturaleza de esta
acción. No es una acción de nulidad porque el acto fraudulento mantiene toda su
validez entre el deudor y el tercer adquirente; el bien no reingresa al patrimonio del
deudor, como debería ocurrir si se tratara de una nulidad; y por ello es que los otros
acreedores no se benefician con la acción. No hay, por tanto, nulidad; hay simplemente
inoponibilidad . La consecuencia de la acción de fraude es que el acto impugnado
es inoponible al acreedor que la intenta; para éste, es como si aquel acto no se hubiera
celebrado, como si la transferencia de derechos o de bienes no se hubiera operado.
Puede, por ejemplo, hacer ejecución del inmueble vendido real pero fraudulentamente
por el deudor como si no hubiera salido de su patrimonio. En suma, el acto celebrado
por el deudor en fraude de sus acreedores no les es oponible a éstos, pero para el deudor
conserva toda su validez.
203. Requisitos generales.— En el art. 962 del Cód. Civil se establecen las condiciones
generales para la procedencia de la acción pauliana:
a) En primer término, es necesario que el deudor se halle en estado de insolvencia . De
lo contrario, el actor no podría alegar perjuicio, pues los bienes de aquél alcanzarían
para satisfacer el pago de sus obligaciones.
La insolvencia debe existir en el momento de la iniciación de la demanda.
El estado de insolvencia se presume desde que el deudor se encuentra fallido (art. 962,
inc. 1º, in fine ). Porfallidodebe entenderse tanto la quiebra del comerciante como de la
persona que no ejerce una actividad mercantil. Pero aun no mediando falencia, el
interesado puede probar que el activo no alcanza a cubrir el pasivo.
b) En segundo lugar, es necesario que el perjuicio de los acreedores resulte del acto
mismo del deudor o que ya antes se hallase insolvente (art. 962, inc. 2º); en otras
palabras, que el acto hubiere provocado o agravado la insolvencia del deudor.
c) Finalmente, el crédito en virtud del cual se intenta la acción, debe ser de fecha
anterior al acto impugnado(art. 962, inc. 3º). La razón que inspira este requisito es que
los acreedores cuyo crédito tiene un origen posterior al acto del deudor, no podrían
invocar fraude en su perjuicio; cuando ellos llegaron a constituirse en acreedores, sea
por contrato, sea por disposición de la ley, los bienes habían ya salido del patrimonio
del deudor y mal podrían sostener que el acto estaba encaminado a perjudicarlos.
204.— Pero este requisito, aceptado como regla general, no es de aplicación al caso de
que el acto impugnado, aunque posterior al origen del crédito, haya sido realizado en
previsión de la obligación que nacería más tarde. El propio Código, en el art. 963,
exceptúa de la condición del inc. 3º, del artículo anterior, al caso de las enajenaciones
hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, si
fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser
revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios que
les irrogue el crimen . Ejemplo: una persona, movida por sentimientos de venganza, se
propone matar a otra; pero antes de consumar el crimen, y en previsión de que será
obligado a pagar los daños y perjuicios, vende sus bienes y oculta el dinero. Realizado
el hecho, la víctima o sus herederos, si aquella ha fallecido, tienen abierta la acción
pauliana, siempre, claro está, que se cumplan las restantes exigencias legales.
Salvat ha sostenido que sólo en el caso expresamente legislado en el art. 963 podría
dejarse sin efecto la exigencia relativa a la fecha del crédito; pero esta opinión es, en
verdad, insostenible. Siempre que la previsión fraudulentasea evidente; siempre que
resulte patente que los actos se han realizado en vista de las obligaciones que más tarde
contraería el deudor, es necesario reconocer a los acreedores la acción pauliana, pues lo
contrario significaría proteger la conducta dolosa del deudor. Esta es la solución
definitivamente predominante en nuestro derecho y en el extranjero. En los Proyectos
de Reforma de 1936, 1993 y 1998 se la adopta expresamente (arts. 588, inc. 3º, 647,
inc. 1º, y 334, respectivamente).
205.— Tampoco se aplica la exigencia relativa a la fecha del crédito, cuando se trata de
reconocimientos de deudas posteriores al acto impugnado, pero cuyo origen es anterior
a éste. Ejemplo: una persona embiste y hiere gravemente a otra con su automóvil;
posteriormente enajena sus bienes y luego suscribe un documento con la víctima
reconociendo adeudarle tantos pesos en concepto de daños y perjuicios. Si luego no le
pagara a la víctima la suma prometida, ésta podría impugnar la enajenación, porque
aunque el título que exhibe para su reclamo (el reco nocimiento de la deuda) es
posterior al impugnado (la enajenación), el origen de la deuda es anterior.
206. Casos de actos onerosos; requisitos especiales.— Los requisitos estudiados en el
párrafo precedente no son suficientes para revocar los actos onerosos. En ese caso en
necesario, además, que el tercero sea cómplice en el fraude (art. 968, Cód. Civil). La
complicidad se presume si el tercero conocía la insolvencia del deudor (art. 969, Cód.
Civil).
Esta disposición se explica por sí sola; la connivencia del tercero, como requisito para
hacer lugar a la revocación de actos onerosos, es una exigencia inevitable de la
seguridad de las transacciones; si bastara la sola mala fe del enajenante, nadie podría
estar seguro de los derechos que adquiere, por más que haya pagado por ellos su justo
precio y haya actuado de perfecta buena fe.
El conocimiento por parte del tercero del estado de insolvencia del deudor, hace
presumir su complicidad (art. 969, Cód. Civil).
La presunción establecida en el art. 969 del Código Civil, admite prueba en contrario; es
decir que aunque se demostrase que el tercero conocía la insolvencia del deudor, aquél
podría acreditar su buena fe y la falta de propósito de defraudar a los acreedores; tal es
el caso del pago de una deuda vencida o del préstamo otorgado al deudor, que aumenta
su pasivo, pero que se ha celebrado para salvar dificultades y atender obligaciones
apremiantes. Estos casos son, sin embargo, raros.
207.— En la práctica, la complicidad del tercero resulta muy difícil de probar; de ahí
que sean poco frecuentes los casos de jurisprudencia en que se haga lugar a la acción
pauliana. Pero no por ello es menos importante en la vida del Derecho, ya que
desempeña, sobre todo, un papel preventivo; ante el temor de una eventual revocación,
los terceros suelen abstenerse d e realizar actos fraudulentos.
208. Casos de actos gratuitos.— En esta hipótesis, la situación es distinta. La revocación
del acto no supone ya la pérdida de un derecho adquirido por el tercero a cambio de una
prestación equivalente, sino simplemente la extinción de un beneficio. Es lógico, pues,
que no sea la ley tan severa como en el caso anterior; para que proceda la acción
bastan las condiciones generales del art. 962 , sin que sea necesaria la complicidad del
tercero adquirente. Y aunque éste probase su buena fe y que ignoraba la insolvencia del
deudor, el acto debe ser revocado (art. 967, Cód. Civil).
La determinación de si el acto es oneroso o gratuito, supone muchas veces dificultades
que suelen no ser simples y cuya solución queda librada al arbitrio judicial.
209. Acción dirigida contra un subadquirente.— Puede ocurrir que el adquirente de un
derecho en virtud de un acto sujeto a la acción revocatoria lo haya transmitido, a su vez,
a un tercero.
Para que proceda la acción contra el subadquirente es necesario, ante todo, que proceda
contra el primer adquirente; si la segunda transmisión fuera a título gratuito, bastaría
con aquel requisito para que procediese la revocación; pero si fuera a título oneroso,
será necesario, además, que el subadquirente sea cómplice en el fraude (art. 970, Cód.
Civil).
Lo que significa que se aplican al tercer adquirente los mismos principios generales
establecidos en los arts. 962, 967 y 968 del Código Civil.
210. Quiénes pueden intentarla.— El art. 961 expresa que todo acreedor
quirografario puede intentar la acción revocatoria. Haciendo aplicación del
argumento a contrario sensu , se ha sostenido que sólo los acreedores comunes tienen a
su disposición la acción pauliana; no así los privilegiados ni los hipotecarios o
prendarios, salvo por los saldos personales. De acuerdo con Lafaille , Llambías y López
Olaciregui , pensamos que esta interpretación es insostenible. No se ve, en efecto, por
qué razón precisamente los acreedores que tienen una preferencia legal han de ser
excluidos de este remedio, sobre todo si su privilegio no es suficiente para cobrar el
total de la obligación porque han desaparecido los bienes del deudor a causa del acto
fraudulento.
Puede ser intentada individualmente por cada uno de los acreedores, o bien
colectivamente, en caso de concurso o quiebra, por intermedio del síndico.
211. Prueba.— La prueba de que se hayan reunido los requisitos de la acción
corresponde al que la entabla; pero no hay que olvidar que en materia de actos onerosos,
el actor no está obligado a probar la mala fe o complicidad del tercero adquirente, y que
le basta demostrar que éste tenía conocimiento de la insolvencia del deudor.
212. Actos susceptibles de ser revocados.— En principio, todos los actos que
signifiquen un perjuicio para los acreedores pueden ser revocados, sin que quepa
formular ninguna distinción entre aquellos que producen un empobrecimiento del
deudor y los que impiden un enriquecimiento (art. 964, Cód. Civil).
En el derecho romano, en cambio, sólo se admitía la revocación de los actos que
hubieran empobrecido al deudor, criterio ya superado en las legislaciones modernas. Lo
que tiene verdadera relevancia jurídica es el perjuicio de los acreedores; la distinción
entre actos que han ocasionado un empobrecimiento o evitado un enriquecimiento,
muchas veces sutil y difícil de formular, no tiene, en verdad, importancia.
Por tanto, pueden ser revocadas: las ventas y donaciones, los contratos de locación, que
disminuyen substancialmente el valor de los inmuebles; la renuncia o aceptación de una
herencia, la renuncia de derechos, etcétera. Por excepción no podría pedirse la
revocación de actos que importan la renuncia expresa o tácita de ejercer ciertos
derechos personales, como, por ejemplo, el perdón del donatario o heredero ingrato.
213. Inoponibilidad del acto.— El acto realizado en fraude de acreedores debe dejarse
sin efecto en la medida del perjuicio que se les ha ocasionado. La revocación no
importa, en rigor, una nulidad; simplemente, el acto impugnado es inoponible a los
acreedores. De ahí que la ley limite los efectos de la acción al importe del crédito del
que la hubiere intentado (art. 965, Cód. Civil); pero una vez satisfechas las deudas,
mantiene sus efectos entre las partes que lo han celebrado. De tal modo, si se tratara de
un acto que por su naturaleza propia es susceptible de anulación parcial, como sería la
donación de una suma de dinero, la revocación se referirá a aquella porción necesaria
para pagar el crédito. Si no fuera posible la anulación parcial (como en el caso de venta
de un inmueble), y revocado el acto, ejecutado el bien y pagados todos los créditos
quedara todavía algún sobrante, éste pertenecerá al que adquirió aquél mediante el acto
fraudulento.
El efecto de la acción pauliana no es, por consiguiente, hacer reingresar el bien al
patrimonio del deudor, sino dejar expedita la vía para que los acreedores puedan
cobrarse sus créditos.
De estos principios generales, que presiden la acción revocatoria, se desprenden los
efectos que hemos de estudiar en los números siguientes.
214. Relaciones entre el deudor y el adquirente.— Entre el deudor y el adquirente, el

acto revocado mantiene su validez. De ahí las siguientes consecuencias: 1º) si cobrados
los acreedores, quedara un remanente, éste pertenece al adquirente y no al deudor; 2º) el
adquirente despojado total o parcialmente del bien tiene derecho a que el enajenante le
repare el daño; es claro que esta indemnización sólo tendrá lugar cuando el acto hubiere
sido a título oneroso; el donatario nada puede reclamar, pues el donante no responde por
evicción (art. 2145, Cód. Civil).
215. Relaciones entre los distintos acreedores.— La acción pauliana entablada por un
acreedor no beneficia a los demás, sino solamente al que la ha intentado (art. 965, Cód.
Civil).
Esta solución se explica porque, según se ha visto, la revocación de un acto no tiene por
efecto el reintegro de los bienes al patrimonio del deudor que los había enajenado, sino
que se limita a dejar expedita la vía para que sobre esos bienes pueda recaer la ejecución
de los acreedores que hubieran probado la existencia del fraude. Distinto es el caso de
quiebra o concurso, porque en esta hipótesis la revocación es pedida por el síndico en
nombre de todos los acreedores, incluso aquellos cuyo crédito es de fecha posterior al
acto impugnado.
216. Cómo puede paralizarse la acción.— El tercero a quien hubiesen pasado los bienes
sujetos a la acción pauliana, puede hacer cesar sus efectos satisfaciendo el crédito de los
que se hubiesen presentado o dando fianzas del pago íntegro de sus créditos, para el
caso de que los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos (art. 966, Cód. Civil).
Por fianzasdebe entenderse toda garantía suficiente, especialmente la real.
Esta disposición se explica por sí sola. Llevar la acción adelante, no obstante que el
poseedor de los bienes paga el crédito o da fianzas suficientes de que está pagado,
importaría un verdadero abuso del derecho.
217. Relaciones con la acción revocatoria del derecho comercial.— La ley 24.522
reglamenta una acción que permite revocar ciertos actos del deudor fallido.
Según el art. 118, son ineficaces respecto de los acreedores los actos realizados por el
deudor en el período de sospecha que consistan en: 1) actos a título gratuito; 2) pago
anticipado de deudas cuyo vencimiento debía producirse en el día de la quiebra o
posteriormente; 3) constitución de hipotecas, prendas o cualquier otra preferencia,
respecto de obligaciones que originalmente no tenían esa garantía.
A su vez el art. 119 dispone que los demás actos realizados en el período de sospecha
pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores cuando se acredite que el
tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor (requisito este
que no se exige en los casos del art. 118).
Estas acciones sólo pueden ser iniciadas por el síndico de la quiebra, a menos que,
intimado por uno de los acreedores a promoverla no lo hiciera en el plazo de treinta
días, en cuyo caso puede promoverla el acreedor (art. 120, párr. 1º).
En cuanto a la acción regulada por los arts. 961 a 972 del Código Civil (que se
diferencia de las anteriores, porque puede promoverse con relación a actos realizados
antes del período de sospecha) puede ser promovida o continuada por los acreedores
individualmente, si intimado el síndico a intentarla o proseguirla, no lo hiciera en el
plazo de treinta días (art. 120, párr. 3º).
218. Concepto.— La simulación ocupa un lugar importante en la vida humana; es un

recurso de autodefensa y de escalamiento. Se simulan carácter, coraje, virtud,
conocimiento, talento, éxitos; se disimulan defectos, odios, fracasos. Muchos hombres,
dice Ferrara, son verdaderos artistas en la escena de la vida.
También es frecuente en los negocios jurídicos. Se utiliza como procedimiento para
ocultar ciertas actividades o bien para evadir impuestos, o para escapar al cumplimiento
de obligaciones legales. A veces, la simulación no tiene nada de reprensible y hasta
suele ser una manifestación de pudor, de auténtica modestia; pero, por lo general, el
propósito perseguido es contrario a la ley o a los intereses de terceros. Es aquí,
precisamente, donde la fecundidad y la diversidad de los recursos empleados es
sorprendente. En vano el legislador dictará leyes cada día más minuciosas y severas
para combatir esta forma de fraude; bien pronto se hallarán nuevos y sutiles
procedimientos para eludirlas.
No debe extrañar, por consiguiente, la dificultad en que se han encontrado los juristas
para hallar una definición unitaria de todas las infinitas formas de simulación. El
desacuerdo, prácticamente general, es revelador de la complejidad del tema. Con todo
acierto, nuestro codificador ha preferido una enunciación descriptiva de las distintas
hipótesis posibles: La simulación tiene lugar —dice el art. 955— cuando se encubre el
carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene
cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se
constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para
quienes en realidad se constituyen o transmiten .
De una manera general, podemos decir que acto simulado es aquel que tiene una
apariencia distinta a la realidad. Hay un contraste entre la forma externa y la realidad
querida por las partes; el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en sí ficticio y
mentiroso o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto.
219. Caracteres del acto simulado.— Aunque la extraordinaria multiplicidad de formas

que suele adoptar la simulación hace difícil encontrar caracteres comunes a todas ellas,
es sin embargo posible delinear los más generales:
a) Todo acto simulado supone una declaración de voluntad ostensible y otra oculta,
destinada a mantenerse reservada entre las partes; es esta última la que expresa la
verdadera voluntad de ellas.
b) El acto simulado tiene por objeto provocar unengaño. Adviértase que engaño no
supone siempredaño, puesto que algunas simulaciones son perfectamente inocuas.
c) Por lo general, la simulación se concierta decomún acuerdo entre las partescon el
propósito de engañar a terceros. Así, por ejemplo, una persona vende simuladamente
sus bienes a otra, para no pagar a sus acreedores. Pero éste no es un requisito esencial de
la simulación. A veces no existe acuerdo entre las partes, sino entre una de ellas y un
tercero y el propósito es engañar a la otra parte. El ejemplo clásico es el de quien
compra una cosa a nombre propio, pero por cuenta de un tercero: Primus, sabiendo que
Secundus, por razones de enemistad personal, no querrá venderle su casa, le encarga a
Tercius que haga la operación con dinero suyo. El acto simulado es la compra, pues
Tercius no adquiere para sí sino para Primus; pero el acuerdo para engañar no existe
entre comprador y vendedor sino entre comprador y su comitente; el engañado es una de
las partes, el vendedor.
Se ha negado que en esta hipótesis haya simulación. Esta opinión es insostenible en
nuestro derecho positivo, puesto que el art. 955 enuncia expresamente este caso, al decir
que el acto es simuladocuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas
interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
Independientemente de esta razón que atañe a nuestro derecho positivo, no se ve ningún
fundamento serio en apoyo de la doctrina que impugnamos, que parte apriorísticamente
de que la simulación presupone siempre un engaño concertado de común acuerdo entre
las partes. Por nuestra parte, consideramos que lo esencial es la insinceridad de lo
estipulado; nada obsta, por consiguiente, a que la engañada sea una de las partes, como
consecuencia del acuerdo entre la otra y un tercero, aunque no es esta hipótesis la más
frecuente ni la típica.
Inclusive, la simulación es posible en algunos actos unilaterales.
220. Simulación absoluta y relativa.— La simulación puede ser absoluta o relativa;
estudiaremos por separado ambas hipótesis.
221.— a) Es absoluta cuando se celebra un acto que no tiene nada de real; se trata de
una simple y completa ficción. Un deudor que desea sustraer sus bienes a la ejecución
de los acreedores, los vende simuladamente a un tercero; en un contradocumento consta
que la operación no es real y que el vendedor aparente continúa siendo propietario.
222.— b) La simulación es relativa cuando el acto aparente esconde otro real distinto a
aquél; el acto aparente no es sino la máscara que oculta la realidad. La simulación
relativa puede recaer: 1º) Sobre la naturaleza del contrato ; así, por ejemplo, una
persona que desea favorecer a uno de sus hijos más allá de lo que le permite la porción
disponible, simula venderle una propiedad que en realidad le dona, a fin de que no
pueda ser obligado a colacionar; o bien, un hombre que desea hacer una donación a su
amante, la oculta bajo la apariencia de una venta para no hacer ostensible el motivo que
lo ha determinado a transferirle la propiedad. 2º) Sobre el contenido del contrato ; así,
por ejemplo, se simula un precio menor del que en realidad se ha pagado, para evitar el
impuesto a las ganancias eventuales; o se simula la fecha , antidatando o postdatando el
documento. 3º) Sobre la personade los contratantes; ésta es una de las hipótesis más
interesantes, y en la que la simulación adopta formas variadísimas. Muy frecuente es el
caso del testaferro, prestanombre u "hombre de paja", como se lo llama en la doctrina
francesa. Ejemplos: el contrato de sociedad exige la pluralidad de integrantes; en la
práctica, suele ocurrir que ésta pertenece a una sola persona, que distribuye algunas
acciones entre varios amigos que le "prestan su nombre" para cumplir aparentemente
con los requisitos legales; un hombre casado, que tiene relaciones extramatrimoniales
con una mujer a quien desea favorecer con una donación, para no despertar sospechas
en su cónyuge lo hace a nombre de una tercera persona, que, por un contradocumento
privado, se obliga a transferir los bienes a la verdadera destinataria.
223. Simulación lícita e ilícita.—En sí misma, la simulación no es ni buena ni mala;
esincolora, como se ha dicho con expresión gráfica. El propio Código afirma que
lasimulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin
ilícito(art. 957). Tal es el caso de los negocios fiduciarios, o de muchos actos en que el
móvil de la ficción ha sido una razón de discreción, o inclusive de modest ia.
Pero si la simulación perjudica a terceros o si, por otros motivos, es contraria a la ley, se
convierte en ilícita (arts. 957 y 958, Cód. Civil). Este es, desde luego, el caso más
frecuente.
El perjuicio a terceros supone siempre la ilicitud de la simulación. Pero, a veces, la
ilicitud resulta de otras causas. Así, por ejemplo, para escapar al riesgo de que se declare
usurario el préstamo de dinero, se suscribe un documento en el que figura como
prestada una suma mayor que la que en realidad se prestó; así quedan incluidos los
intereses usurarios dentro del capital. Aquí la única perjudicada es una de las partes; no
obstante lo cual la simulación es ilícita.
224. Actos simulables.— En principio, todos los actos bilaterales pueden simularse.
Esta regla tiene muy contadas excepciones. La primera, en la que están de acuerdo casi
todos los autores, es la del matrimonio. En este caso, el oficial público interviene
completando y perfeccionando el acto con su declaración de unir a los contrayentes; su
intervención, dice Ferrara, es integrante del acto, y como en el oficial público la
simulación es inconcebible, el acto jamás puede resultar fingido. Además de esta razón
importantísima puesta de manifiesto por el maestro italiano, hay otras muchas que
obligan a aceptar ese criterio. La seriedad del matrimonio, la defensa de la familia, el
problema de orden moral implícito en la cuestión, hacen necesario rechazar
enérgicamente la posibilidad de que tal acto pueda simularse.
Luego de la última guerra mundial, se produjeron en Europa algunos casos que han
dado lugar a apasionadas controversias. Con el objeto de eludir persecuciones raciales o
políticas, sustraerse al trabajo obligatorio, obtener un pasaporte, algunas personas
contrajeron matrimonio, adquiriendo así la ciudadanía del esposo. Lo hacían sin la
menor intención de contraer un verdadero matrimonio, y no había, desde luego,
posterior cohabitación. Aunque el problema dio lugar a fallos contradictorios, la mayor
parte de los tribunales se inclinaron por considerarlos simulados y nulos. Consideramos
que las extremas circunstancias de hecho que rodearon estos matrimonios justifican esta
solución, aprobada, agreguemos, por el propio derecho canónico.
Asimismo, debe admitirse que las personas jurídicas no pueden simularse, puesto que el
otorgamiento de la personería por el Estado es un acto integrante de la nueva entidad.
225. Actos fiduciarios.— Llámase acto fiduciario a la transmisión de un derecho para
un fin económico que no exige tal transmisión. Así, por ejemplo, en vez de dar mandato
para el cobro de un cheque, se lo endosa, lo cual supone transferir su propiedad.
El nombre de estos negocios deriva de fiducia , fe, porque efectivamente importan un
acto de confianza. Los casos más frecuentes son la cesión de crédito con fines de
mandato, el endoso para facilitar el cobro y la transmisión de la propiedad con el objeto
de garantizar un crédito. Implican siempre un exceso del medio respecto del fin
perseguido, pues es evidente que en los dos primeros casos bastaría el mandato y en el
último, la prenda o la hipoteca, según se trate de cosa mueble o inmueble. Se usa un
medio más fuerte para conseguir un resultado más débil. El acto va más allá del fin de
las partes, supera su intención práctica, presta más consecuencias jurídicas de aquellas
que serían menester para obtener el resultado querido.
Se ha pretendido negar a estos actos el carácter de simulados, pero es evidente que no
son sino una forma de simulación, puesto que, según el concepto del art. 955, se oculta
la naturaleza de una acto (mandato, garantía) bajo la aparie ncia de otro (cesión, venta).
§ 2.— La acción

226. A quiénes se acuerda.— La acción se acuerda a las partes, en caso de simulación
lícita; y aun en ciertos casos de simulación ilícita (véase nº 228).
Se acuerda también a los terceros perjudicados por la simulación. Estos terceros pueden
ser: bien los herederos del enajenante aparente que ha querido despojarlos de la herencia
forzosa que por ley les corresponde; bien los acreedores del enajenante, que ha querido
sustraerse al pago de sus deudas. Cualquier acreedor puede ejercer la acción, tenga o no
un crédito exigible, sea bajo término o condición.
227. Contra quién debe dirigirse.— Si es ejercida por una de las partes, debe dirigirse
contra la otra o sus sucesores universales.
Si es ejercida por un tercero, debe dirigirse contra los dos responsables del acto
simulado: tanto contra el enajenante como contra el adquirente del derecho.
228. Cuándo procede la acción entre las partes.— Si la simulación fuese lícita, la acción
entre las partes es procedente. Si esta solución era clara, en cambio no lo era cuando la
simulación es ilícita. El art. 959 establecía que en tal caso las partes carecían de acción.
Si tal solución se justificaba plenamente como principio, resultaba injusta cuando una
de las partes, arrepentida y queriendo reparar los perjuicios que para terceros habían
resultado de la simulación, pretendía dejarla sin efecto. Una fuerte corriente doctrinaria
sostuvo que en esa hipótesis, la acción de simulación debía ser admitida. Este punto de
vista ha sido consagrado por la reforma de 1968, que ha dado una nueva redacción al
art. 959: Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de
perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la
simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no
puedan obtener ningún beneficio de la anulación .
229. Contradocumento: concepto.— El contradocumento es una declaración de
voluntad formulada por escrito por las partes, de carácter generalmente secreto, y
destinada a probar que el acto ha sido simulado.
Por lo común, se otorga al mismo tiempo que el acto aparente; pero esta simultaneidad
no es un requisito esencial, puesto que puede haberse otorgado antes o después del acto.
Lo necesario no es una simultaneidad material, sino intelectual, según la expresión muy
citada de Demolombe ; en otras palabras, lo que importa es que el contradocumento
exprese la verdadera voluntad de las partes en el momento de otorgarse el acto aparente;
pero si la nueva declaración de voluntad significa en realidad una modificación de la
anterior, ya no se estaría en presencia de un contradocumento, sino de un acto nuevo.
El contradocumento debe emanar de la parte a quien se opone, o de su representante; no
es necesario el doble ejemplar.
230. Exigencia del contradocumento.— A pesar de que ningún texto lo exigía
expresamente, durante muchos años predominó en nuestra doctrina y jurisprudencia la
opinión de que el contradocumento era una exigencia ineludible. Esta solución se
resentía de una notoria rigidez. Como principio, la exigencia del contradocumento es
propio de una sana política legislativa, pues es necesario garantizar la seguridad de las
transacciones y evitar que un contratante de mala fe pueda impugnarlas sobre la base de
una pretendida simulación, demostrada por pruebas fraguadas. Los contratantes tienen a
su disposición, en el momento de celebrar el acto, un medio cómodo y cierto de
asegurarse la prueba de la simulación, que es el contradocumento; si no han tenido la
precaución de munirse de él, deben sufrir las consecuencias de su propia imprevisión.
Estos argumentos son buenos para rechazar, en principio, toda otra prueba que no sea el
contradocumento; pero esto no puede ser una regla absoluta, pues si en el juicio se ha
producido una prueba inequívoca, cierta, indubitable de la simulación, no es posible
rechazar la acción por un prurito puramente formal. En ese sentido empezó a inclinarse
la jurisprudencia en los últimos años que precedieron a la sanción de la ley 17.711, que
consagró la siguiente solución: Sólo podrá prescindirse del contradocumento para
admitir la acción, si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la
simulación (art. 960, párr. 2º).
Esta disposición implica: a) establecer la exigencia del contradocumento como regla; b)
admitir que puede prescindirse de él cuando haya pruebas y circunstancias que hagan
inequívoca la simulación.
231. Casos en que no es exigido.— Se ha decidido que el contradocumento no es
necesario:
a) Cuando existe principio de prueba por escrito. Este concepto es muy amplio: debe
entenderse por tal la manifestación que resulte de un testamento, una carta, un apunte,
aunque no esté firmado por la parte; las manifestaciones hechas en expedientes
judiciales; la carta de quien actuó como agente o intermediario de la operación, etcétera.
b) Cuando haya confesión judicial del demandado.
c) Si existe imposibilidad de procurarse el contradocumento, como ocurriría en el caso
de que los contratantes fueran analfabetos.
d) Si aquél se ha extraviado por caso fortuito o fuerza mayor, como podría ser un
incendio, un naufragio.
e) Si el contradocumento fue sustraído al interesado o si fue privado de él con dolo o
violencia.
f) Si una de las partes ha cumplido con la prestación a que se obligó según el acto real y
la otra se niega a cumplir la prestación recíproca.
g) Cuando la simulación ha sido hecha en fraude de la ley. En este caso, en efecto, el
otorgamiento de un contradocumento es prácticamente imposible. Supongamos que,
para burlar la prohibición legal de los intereses usurarios, se otorgue recibo por una
cantidad mayor a la prestada, incluyendo en esa suma los intereses que exceden de
aquella tasa. El prestamista nunca otorgará al deudor un contradocumento en el que
conste esa circunstancia, porque ello importaría entregarle un arma que le permitiría no
pagar los intereses excesivos.
232. Situación de los sucesores universales y de los representantes o mandantes.— Los
sucesores universales de la parte que ha otorgado un acto simulado, ocupan su lugar;
por tanto, se les aplican los mismos principios estudiados en los párrafos anteriores.
Pero hay que formular una excepción importante: si la simulación es en perjuicio de
ellos, deben considerarse terceros respecto de ese acto; por lo tanto, no se les aplica la
regla del art. 959, ni están obligados a presentar contradocumentos, sino que pueden
valerse de toda clase de pruebas, incluso las presunciones. Tal sería el caso de que se
hubiera simulado una venta, con el propósito de eludir las prescripciones relativas a la
legítima; el heredero forzoso, perjudicado con ese acto, puede usar cualquier medio de
prueba para impugnarlo. Sería, en efecto, un contrasentido exigir contradocumento a
quien no puede tenerlo.
Idéntica conclusión debe adoptarse cuando se trate de un acto simulado en perjuicio de
una persona y celebrado por su propio representante. Si, por ejemplo, el marido finge
otorgar un acto a nombre de su esposa con el fin evidente de perjudicarla, no es posible
exigirle a ella la prueba del contradocumento.
233. Principio de la amplitud de la prueba; las presunciones.—Mientras el juez debe ser

riguroso en la apreciación de la prueba producida por las partes, no puede serlo respecto
de terceros. La situación de éstos es muy distinta. Las partes han podido y, salvo casos
excepcionales, debido procurarse un contradocumento, pero los terceros no pueden
poseerlo, justamente porque la simulación se hace en su perjuicio, y si aquél se otorgó,
los contratantes lo mantendrán en secreto. Más aún: como la simulación realizada para
perjudicar a terceros supone un hecho ilícito, y a veces un delito criminal, las partes
procurarán rodear el acto de todas las apariencias de realidad, ocultarán los indicios
comprometedores, borrarán los rastros. Operan con premeditación, eligen el momento
oportuno y el modus operandi más conveniente.
Se comprende, por tanto, cuán difícil es la tarea de los terceros. En tales casos, casi la
única prueba que tienen a su disposición es la de presunciones; sólo por excepción
disponen de documentos o testigos.
Las presunciones adquieren así, en esa materia, una importancia singular; es sobre la
base de ellas que se resuelven por lo general esta clase de juicios. Los jueces las
admiten siempre que por su carácter y concordancia lleven a su ánimo la convicción de
que el acto fue simulado.
234.— Las presunciones generalmente admitidas como prueba de la simulación son las
siguientes:
a) Debe existir, ante todo, una causa simulandi , es decir, una razón o motivo que la
explique; por ejemplo, eludir el pago de las deudas, escapar a las prescripciones legales
sobre la legítima, etcétera. No queremos significar con ello que sea necesario probar la
existencia de una causa simulandi ; pero si evidentemente no la hay, si no se alega un
motivo valedero que la explique, será muy difícil que el juez admita la acción, pues
entonces la simulación no tendría sentido. La causa simulandi , una vez puesta de
manifiesto, arroja una luz esclarecedora sobre la conducta de las partes y facilita la labor
del juez.
b) El vínculo del parentesco muy estrecho o la amistad íntima entre las partes suele ser
un indicio importante, ya que la gravedad que reviste el acto cuando se perjudica a
terceros exige una gran confianza recíproca. Es claro que esta circunstancia, por sí sola,
no es suficiente para hacer lugar a la acción, desde que los contratos entre parientes no
sólo son posibles, sino también frecuentes.
c) La imposibilidad económica del comprador para adquirir los bienes que aparecen
vendidos; en estos juicios, tiene una gran importancia la averiguación de la fortuna del
adquirente. No menos revelador es este otro indicio: si el precio que se dice pagado es
muy considerable y se demuestra que en las cuentas bancarias del vendedor no ha
ingresado suma alguna y que éste no ha realizado otras inversiones que justifiquen el
destino de ese dinero, cabe presumir que no lo ha recibido.
d) También debe repararse en la naturaleza y cuantía de los bienes que aparecen
enajenados; es sospechoso, en efecto, que el vendedor transfiera precisamente aquellos
bienes que, por razones económicas, por ser su principal fuente de recursos o por
motivos sentimentales, son los que más hubiera debido procurar que quedaran en su
poder.
e) La falta de ejecución material del contrato; por ejemplo, si el que aparece vendiendo
una propiedad continúa en posesión de ella y administrándola, aunque a veces se
disimule esa anomalía bajo la apariencia de un contrato de locación o dándole el
comprador aparente al vendedor un mandato de administración sobre la propiedad. Lo
mismo ocurre si el que vende un comercio sigue al frente de él, administrándolo,
conservando el teléfono a su nombre, etcétera.
f) Las circunstancias y el momento en que se realizó el acto. Así, por ejemplo, la venta
de un bien ganancial realizada por el esposo pocos días antes o después de iniciada la
demanda de divorcio, resulta sin duda sospechosa; la declaración de haber recibido el
precio con anterioridad, etcétera.
g) Gran importancia tienen también los antecedentes de las partes; pues así como una
conducta intachable aleja la sospecha de que se haya cometido un fraude en perjuicio de
terceros, la vida inmoral o deshonesta favorece esa hipótesis.
h) En la simulación por interposición de personas es muy ilustrativo el modo de
comportarse del prestanombre, que no se conduce como verdadero adquirente de los
bienes; tiene también relevancia la índole de las relaciones entre el enajenante y el
verdadero destinatario de los derechos o bienes. Por lo general, estas relaciones son
íntimas y se procura mantenerlas ocultas; tal como ocurre entre un hombre casado y su
amante.
235. Caracteres y requisitos.— La acción de simulación, cuando es ejercida por los
acreedores, tiene carácter conservatorio , es decir, se propone conservar íntegro el
patrimonio que constituye la garantía de sus créditos, poniendo de manifiesto la
situación real del bien, que en verdad no ha salido de ese patrimonio, y removiendo así
los obstáculos legales para una futura ejecución de sus créditos.
Los requisitos para su procedencia son: a) que el acto sea simulado; b) que el actor
tenga interés en la declaración de simulación, porque el acto aparentemente lo perjudica.
D.— Prescripción
235 bis. Plazo de prescripción.— La jurisprudencia predominante antes de la sanción de

la ley 17.711 resolvió que la prescripción de la acción de simulación era de dos años,
considerando referido a ella la falsa causa a que alude el art. 4030. Sin embargo, como
la cuestión suscitó dudas, aquella ley agregó al referido artículo un párrafo en el que
expresamente se dispone que la acción de simulación entre las partes prescribe a los dos
años, trátese de simulación absoluta o relativa. El plazo empieza a correr desde que el
titular aparente del derecho hiciera público su propósito de desconocer la simulación.
El nuevo texto no se refiere a la acción intentada por terceros; debe entenderse, por
tanto, que se mantiene la solución admitida antes de la reforma, o sea que también en
este caso el plazo es de dos años.
236. Carácter de la nulidad; efectos.— Los actos simulados son anulables (art. 1045,
Cód. Civil), salvo que la simulación fuere presumida por la ley, en cuyo caso son nulos
(art. 1044). Esta última hipótesis es excepcional; pueden citarse como ejemplos los
arts. 1297 y 3741 del Código Civil.
El que posee una cosa en virtud de un título aparente, debe restituirla al verdadero
dueño, con todos sus frutos y productos; pero, en cambio, tiene derecho a que se le
paguen los gastos de conservación, y a que se le reconozca el importe de las mejoras.
Desde luego, si se tratase de una simulación relativa queda en pie el acto querido en la
convención oculta. Así, por ejemplo, si se disimula una donación bajo la apariencia de
una venta, quedará en pie la donación.
Declarada la simulación, el vencedor en el juicio tiene derecho a exigir de la contraparte
la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la actitud de ésta al pretender
hacer valer su derecho aparente.
237. Enajenación a un subadquirente de buena fe.— Con cierta frecuencia, el adquirente

fingido de una cosa o de un derecho, los transfiere a un tercero, burlando la confianza
depositada en él. Tal es el caso del comprador aparente de un inmueble, que lo enajena a
un extraño o constituye en favor de éste un derecho real de hipoteca, servidumbre,
etcétera; o bien el de una persona a cuyo nombre se ha endosado un cheque con fines de
cobro y que, a su vez, lo transfiere a un tercero.
Aun cuando la simulación sea lícita, el enajenante no tiene derecho alguno contra el
sucesor a título singular de buena fe (art. 996, Cód. Civil); el acto simulado no puede ser
impugnado por él y sólo le queda una acción de daños y perjuicios contra quien
defraudó su confianza. Esta solución se impone como una exigencia de la seguridad del
comercio, pues de lo contrario no habría adquisición ni título seguros; por lo demás,
quien simula debe correr el riesgo de su mentira.
Por sucesor a título singular de buena fe debe entenderse aquel que ignora el carácter
simulado del acto que servía de antecedente a su derecho; puesto que teniendo
conocimiento de que aquél era sólo aparente, no podría invocar ninguna protección
legal. Aplicando este concepto, el art. 996 del Código Civil dispone que el
contradocumento privado no tendrá ningún efecto contra los sucesores a título
singular, ni tampoco la escritura matriz ; con muy buen criterio, la jurisprudencia ha
exigido que el contradocumento esté anotado, además, en la copia de la escritura en
virtud de la cual obra el tercero, pues sólo así hay seguridad de que éste tiene
conocimiento de la simulación.
238. Revocación de sentencias en juicios simulados.— Con el propósito de legalizar el

fraude de terceros y darle visos de cosa juzgada a la tranferencia de un derecho, los
deudores, en connivencia con un tercero, suelen emplear el siguiente procedimiento: se
entabla un juicio, que se lleva de acuerdo entre actor y demandado; ambos producen las
pruebas necesarias para darle una apariencia de seriedad, pero que, al mismo tiempo,
aseguran el resultado final perseguido por ambos. El derecho queda transferido (por lo
menos en la apariencia legal), no ya en virtud de un acto celebrado entre el deudor y un
tercero, sino en virtud de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Sin embargo, cuando la colusión es evidente, nuestros tribunales han dejado sin efecto
sentencias dictadas en esas condiciones; en verdad, no está en cuestión la cosa juzgada,
porque ésta sólo puede hacerse valer entre las partes y no contra un tercero que fue
ajeno al pleito. Esta solución es admitida hoy universalmente, aunque su aplicación es
poco frecuente por la gran dificultad que supone demostrar que el pleito ha sido
simulado.
El Proyecto de Reformas de 1936 abre expresamente esta acción (art. 302).
239. Entre la de simulación y la revocatoria.— Cuando la acción de simulación es

ejercida por los acreedores de una de las partes, presenta una marcada analogía con la
pauliana en lo que atañe al objetivo final: lo que los acreedores se proponen en ambos
casos es cobrar sus créditos de los bienes que simulada o fraudulentamente han salido
del patrimonio del deudor. Además, en ambas hipótesis, el deudor ha obrado con dolo y
con ánimo de burlar el derecho de aquéllos. Esto ha dado lugar a que estas acciones
fueran confundidas en la doctrina y la legislación, debiendo destacarse que los códigos
argentino y portugués, sancionados casi simultáneamente, fueron los primeros que las
legislaron en forma separada.
Gracias a la labor de la doctrina y la jurisprudencia, hoy resulta posible hacer la
distinción con nitidez. De lo expuesto en las páginas precedentes se desprenden las
siguientes diferencias esenciales:
a) La acción de simulación se propone dejar al descubierto el acto realmente querido y
convenido por las partes yanularel aparente ; en cambio, la acción pauliana tiene por
objeto revocar un acto real .
b) Las transmisiones de bienes hechas por acto simulado quedan sin efecto y aquéllos se
reintegran al patrimonio del enajenante; en cambio, la acción pauliana no produce el
reintegro de bienes al patrimonio del deudor, sino que se limita a remover los obstáculos
para que el acreedor pueda cobrar su crédito haciendo ejecución de esos bienes.
c) Como consecuencia de lo anterior es que la acción de simulación favorece a todos los
acreedores, en tanto que la pauliana sólo beneficia al que la intentó.
d) Cuando se ejerce la acción de simulación no hay necesidad de probar la insolvencia
del deudor, ni que la fecha del crédito sea anterior al acto impugnado; en cambio, ambos
extremos son indispensables en la acción pauliana.
e) Si el que ha recibido un bien o un derecho en virtud de un título simulado lo transmite
gratuitamente a un tercero de buena fe, esa enajenación es válida y no es afectada por la
nulidad; en cambio, la acción revocatoria es procedente contra el subadquirente de
buena fe a título gratuito.
240. Son acumulables.— Se discutía antiguamente si estas dos acciones podían

acumularse, es decir, entablarse conjuntamente. La opinión negativa (Salvat y algunos
viejos fallos) se fundaba en que no es posible sostener al mismo tiempo que un acto es
simulado y real.
Esta discusión ha quedado superada en nuestros días. La jurisprudencia admite
constantemente que ambas acciones pueden acumularse; en tal caso, la pauliana tiene
carácter subsidiario, para el caso de que no se pruebe fehacientemente el carácter
simulado o aparente del acto impugnado. Es una solución práctica y razonable; no se
sostiene simultáneamente que el acto sea ficticio y verdadero, lo que sería un absurdo;
se sostiene que ha sido simulado y que si no lo es, ha sido hecho en fraude de los
acreedores.
241. Comparación de las acciones subrogatoria y de simulación.— La acción
subrogatoria tiende a hacer ingresar un bien al patrimonio del deudor; la de simulación,
a demostrar que ese bien no ha salido de ese patrimonio. La primera tiende a remediar
una negligencia del deudor; la segunda, a evitar un fraude derivado de un acto doloso.
Pero a diferencia de la revocatoria, ambas benefician a todos los acreedores y no
solamente al que la intentó.
242. Comparación de las acciones subrogatoria y pauliana.— Las diferencias son netas:
a) La subrogatoria se propone hacer ingresar un bien al patrimonio del deudor; como
consecuencia de ello, beneficia al propio deudor y a todos sus acreedores; la revocatoria
no hace ingresar ningún bien al patrimonio del deudor; respecto de éste, el acto
revocado se mantiene plenamente válido y, por tanto, la acción no beneficia sino
solamente al acreedor que la intentó, no a los restantes. b) La subrogatoria tiende a
remediar una negligencia del deudor; la revocatoria, a impedir la consumación de un
acto fraudulento. c) La subrogatoria se concede a todos los acreedores, cualquiera sea la
fecha de su crédito; la revocatoria, solamente a los acreedores cuyo crédito tiene fecha
anterior al acto impugnado. d) Para intentar la acción subrogatoria no es menester
probar la insolvencia del deudor, requisito que es indispensable en la acción pauliana.
CAPÍTULO III
Derechos del Acreedor sobre el Patrimonio del Deudor (Efectos Auxiliares de las
Obligaciones)
legal.— El patrimonio del deudor constituye la garantía común de los acreedores; es, en
efecto, la masa de bienes que responde por las deudas del titular. Los acreedores tienen
el derecho a hacer ejecución de esos bienes y a cobrarse de ellos. Este principio se funda
en la circunstancia de que el acreedor ha tenido en cuenta al contratar la solvencia
económica del deudor, es decir, la cuantía y solidez de su patrimonio. Se dice
comúnmente que es la prenda común de los acreedores. La palabra prenda no está
tomada aquí en el sentido de derecho real, que supone un cosa concreta sobre la cual
recae dicho derecho, mientras que el patrimonio es cambiante. Lo que ocurre es que los
bienes del deudor, cualquiera sea la fecha de su adquisición, responden por todas las
deudas; pero el deudor mantiene la libertad para disponer de ellos en tanto no se inicie
el proceso de ejecución y no se trabe embargo o inhibición.
Es necesario, empero, hacer dos salvedades: en primer lugar, no todos los acreedores
están en un pie de igualdad para el cobro de sus créditos; en segundo término, no todos
los bienes son ejecutables. Nos ocuparemos de estos temas en los párrafos siguientes.
174. Distintas clases de acreedores.— Puede ocurrir que los bienes del deudor no
alcancen a cubrir sus obligaciones. En tal caso, no sería justo que todos los acreedores,
cualquiera sea el origen o naturaleza del crédito y las necesidades que está dispuesto a
llenar, se satisfagan en un pie de igualdad. Ha sido preciso establecer un orden de
preferencias, que contemple aquel problema. De ahí que existan distintas clases de
acreedores: privilegiados, con derecho real de garantía y comunes o quirografarios.
a) Llámanse privilegiados los acreedores que tienen un derecho dado por la ley para ser
pagados con preferencia a otros (art. 3875, Cód. Civil). El privilegio nace siempre de la
ley; la voluntad de las partes es impotente para crearlo (art. 3876).
Los privilegios pueden sergeneralesyespeciales. Los primeros recaen sobre la
generalidad de los bienes muebles e inmuebles del deudor (art. 3879, Cód. Civil: gastos
de justicia, impuestos) o bien solamente sobre todos los muebles (art. 3880: gastos
funerarios, de última enfermedad, salarios de la gente de servicio, etc.). Los privilegios
especiales inciden sobre cosas determinadas, sean muebles o inmuebles (v. arts. 3883 y
sigs., Cód. Civil). Ejemplo, el privilegio del posadero sobre las cosas del pasajero que se
encuentran en la posada, hasta cubrir el importe del hospedaje; del transportador sobre
las cosas transportadas; del vendedor sobre las cosas muebles no pagadas, etcétera.
Volveremos más adelante con detenimiento sobre este tema.
b) Los acreedores que tienen a su favor un derecho real de garantía gozan también de un
preferencia en el pago de sus créditos, nacida en este caso de la voluntad de las partes,
no de la ley. Tal ocurre con los acreedores hipotecarios, prendarios y anticresistas. En el
derecho comercial, están la prenda con registro, el warrant y los debentures. En estos
casos, la preferencia se refiere solamente a la cosa dada en garantía; si ésta no bastara
para cubrir la deuda, el saldo tiene carácter de crédito común. Cabe exceptuar los
debentures, que gravan la generalidad de los bienes muebles e inmuebles.
c) Finalmente los acreedores comunes o quirografarios son los que carecen de toda
preferencia; deben cobrar después de los privilegiados y de los que tienen a su favor un
derecho real de garantía y lo hacen a prorrata de sus respectivos créditos, si los bienes
del deudor no alcanzaran a satisfacerlos en su totalidad.
175. Bienes excluidos de la garantía común.— No todos los bienes están sujetos a la
ejecución por los acreedores. Es importante destacar la evolución experimentada por el
derecho en este punto, evolución inspirada en un sentimiento de caridad cristiana. De la
prisión por deudas se ha pasado al reconocimiento de que algunos bienes son
inembargables, siendo visible la tendencia de los últimos años a aumentarlos en número
y proporción. El motivo que inspira estas excepciones es siempre el mismo: que no debe
privarse a los hombres de lo que es indispensable para cubrir sus necesidades más
imprescindibles. Pero lo que se ha modificado últimamente es el concepto de cuáles son
esas necesidades más imperiosas, que hoy se juzgan con espíritu amplio y generoso,
incluyendo lo que es menester para una vida decorosa y para poder trabajar.
Es necesario cuidar, sin embargo, que en este camino no se avance más allá de los justos
límites, porque ello sería favorecer la mala fe, el incumplimiento de la palabra
empeñada y burlar las legítimas esperanzas de los acreedores.
En nuestra legislación son inembargables la pensión de alimentos (art. 374, Cód. Civil),
el lecho cotidiano del deudor y su familia, las ropas y muebles de su indispensable uso y
los instrumentos necesarios para su profesión o industria (art. 3878, Cód. Civil), el
inmueble constituido como bien de familia por deudas posteriores a su inscripción en el
registro de la propiedad (art. 38, ley 14.394), las remuneraciones y aguinaldo, si fueren
inferiores al doble del salario mínimo vital hasta un 10% del importe que excediere este
último, y si fueren superiores, hasta el 20% del importe que lo excediere (art. 1, decreto
484/87, reglamentario de la ley 20.744 —y sus posteriores reformas—), las jubilaciones
y pensiones (art. 14, ley 24.241), la indemnización por accidentes de trabajo (art. 11,
inc. 1, ley 24.557), las asignaciones familiares, tales como la que corresponde —entre
otras— a maternidad, ayuda escolar y prenatal (art. 23, ley 24.714), la indemnización
por despido y falta de preaviso, en una escala igual a la fijada para las remuneraciones
laborales (art. 3, decreto 484/87, reglamentario de la ley 20.744, ref. por ley 21.297),
etcétera.
176. Derechos del acreedor a su conservación y ejecución.— Los derechos del acreedor
sobre el patrimonio del deudor son de dos órdenes: los destinados a la conservación de
la garantía colectiva y los dirigidos a su ejecución .
Las medidasconservatoriasestán destinadas a mantener la integridad del patrimonio del
deudor; con ellas se procura impedir el egreso de bienes de su patrimonio (embargo,
inhibición) o hacer ingresar a él ciertos bienes que habían salido del patrimonio del
deudor ilegalmente (acción revocatoria) o aparentemente (acción de simulación).
Las medidas de ejecución tienden a hacer efectivo el crédito.
177. Medidas precautorias.— Se llama medidas precautorias a ciertas disposiciones

tomadas por los jueces a pedido del acreedor, cuyo objeto es impedir que el deudor
pueda disponer de sus bienes. Las más importantes son las siguientes:
a) El embargo que recae siempre sobre bienes determinados, sean muebles o inmuebles.
Los muebles pueden quedar depositados en poder del propio deudor o de un tercero;
pero en cualquier caso aquél queda impedido de disponer de ellos. El embargo sobre
inmuebles se anota en el Registro de la Propiedad y hace imposible toda operación
inmobiliaria respecto de ese bien, en tanto no se satisfaga al acreedor.
b) La inhibición es una medida de carácter general que afecta todos los bienes
inmuebles del deudor, impidiéndole enajenarlos o gravarlos. Se anota también en el
Registro de la Propiedad.
c) La anotación de litis no significa un impedimento absoluto para enajenar, como en
los casos anteriores; pero se anota en el Registro de la Propiedad la existencia de un
litigio sobre el bien, con lo cual el eventual comprador queda advertido de que un
tercero pretende tener derechos sobre ese bien. Difícilmente se lo adquiere en esas
condiciones, pues nadie tiene interés en comprar pleitos.
d) La prohibición de innovar . Es una medida que tiene bastante difusión en la práctica
de los tribunales. Importa una orden judicial haciendo saber al deudor que debe
abstenerse de modificar el estado de cosas existentes en ese momento; en particular,
significa una prohibición de enajenar, gravar, introducir modificaciones o hacer
construcciones en los inmuebles, etcétera.
e) La designación de administrador o interventor judicial a fin de controlar los negocios
del deudor, fiscalizar las entregas y embargarlas.
178. Intervención procesal en los juicios en que el deudor es parte: carácter, finalidad y
condiciones.— La doctrina moderna tiende a reconocer al acreedor el derecho a
intervenir en los juicios en que el deudor es parte, siempre que esa intervención se
justificara atento el desinterés o inercia procesal del deudor. Su finalidad es defender la
garantía colectiva e impedir que el deudor pierda algún derecho por falta de interés o
negligencia. Su fundamento es, por tanto, muy similar al de la acción subrogatoria y las
condiciones para que proceda la intervención del acreedor son las mismas de esta
acción: a) pasividad, inercia o desinterés del deudor; b) interés legítimo del acreedor en
actuar.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé la posibilidad de que cualquier
tercero, lo que incluye al acreedor, intervenga en un proceso, si acredita sumariamente
que la sentencia puede afectar su interés propio (art. 90); asimismo, podrá iniciar una
tercería si tuviere derecho a cobrar con preferencia a otro que hubiera trabado embargo
(art. 97 y sigs.).
179. Acción de separación de patrimonios.— Cuando el heredero insolvente recibe una
herencia, los acreedores del causante tienen un interés evidente en evitar una confusión
plena de ambos patrimonios, puesto que el acervo sucesorio (que constituye el activo
que se transmite al heredero) puede verse comprometido frente a las deudas del
insolvente heredero. La ley reconoce a esos acreedores del causante, por ello, el derecho
a pedir la separación de patrimonios . En virtud de dicho pedido se reconoce una
preferencia a los acreedores del causante a ser pagados con los bienes del
acervo sucesorio transmitido con prelación a los acreedores del heredero (arts. 3433 y
sigs.).
180. Derecho de retención.—El derecho deretenciónno es propiamente una medida
conservatoria, sino un privilegio concedido a ciertos acreedores, en virtud del cual
pueden retener ciertos bienes del deudor hasta que éste les pague sus deudas. Este
derecho sólo juega cuando la deuda tiene conexidad con la cosa retenida (art. 3940); por
ejemplo, el posadero tiene derecho a retener las valijas y efectos personales del pasajero
que se encuentren en el hotel, hasta tanto sea pagado el alojamiento; el constructor tiene
derecho a retener el inmueble edificado; el acreedor prendario, la cosa dada en prenda.
El derecho de retención se extingue: a) por la entrega o abandono voluntario de la cosa
sobre la que podría ejercerse (art. 3943), pero si el que retiene la cosa ha sido
desposeído de ella contra su voluntad por el deudor o por un tercero, puede reclamar su
restitución (art. 3944); b) por pérdida total de la cosa retenida; c) por haber adquirido el
retenedor el dominio de la cosa; d) por uso abusivo de la cosa.
181. Acciones reparadoras.—Se llama así a las acciones destinadas a mantener
incólume el patrimonio del deudor: son la subrogatoria, la pauliana o revocatoria y la de
simulación. Nos ocuparemos de ellas en los números 183 y siguientes.
182. Concepto y enumeración.— Las vías de ejecución tienden a hacer efectiva la

responsabilidad del deudor, bien sea obligándolo a cumplir su obligación en especie,
bien sea compulsándolo a pagar los daños y perjuicios. Ordinariamente la ejecución se
propone aprehender los bienes del deudor; si se trata de dinero, el acreedor se paga
directamente de él; si se trata de otros bienes, se los vende en pública subasta para
convertirlos en dinero.
La ejecución puede ser:
a) Individual: es la acción intentada por cada acreedor por separado en defensa de sus
propios intereses.
b) Colectiva: antiguamente, nuestra legislación distinguía según el deudor fuera
comerciante o no; en el primer caso, se llamaba quiebra , en el segundo, concurso civil .
Sin embargo, a partir de la reforma introducida por la ley 22.917 a la derogada
ley 19.551, pueden ser declaradas en concurso preventivo o quiebra todas las personas
de existencia visible, siendo indiferente la naturaleza civil o comercial de la actividad
del deudor en orden al procedimiento a seguir. Ello ha sido ratificado por la vigente ley
de concursos y quiebras, 24.522. Hecha la aclaración precedente, debe señalarse que la
quiebra procede cuando una persona física u otro de los sujetos mencionados en el
art. 2º de la ley 24.522 ha incurrido en cesación de pagos . Se trata de un procedimiento
colectivo, llevado adelante para la liquidación total del patrimonio del deudor en
beneficio de los acreedores.
Se pagan ante todo los acreedores privilegiados y luego el saldo se distribuye entre los
quirografarios a prorrata de sus respectivos créditos.
183. Concepto.— Ocurre con frecuencia que una persona no hace valer los derechos
contra un tercero, sea por espíritu liberal, por generosidad, por negligencia o porque en
verdad no tiene interés. Detengámonos en esta última hipótesis, que es la que ahora nos
interesa más. Supongamos una persona cargada de deudas y que, a su vez, tiene un
crédito contra un tercero. Carece de interés en gestionar su cobro, porque ese bien que
ingresará a su patrimonio será inmediatamente aprehendido por sus propios acreedores.
Mientras el deudor es solvente, sus acreedores no tienen interés en que ejecute los
derechos que tiene contra terceros; pero cuando no lo es, su interés es evidente. La ley
les reconoce el derecho de subrogarse en los derechos del deudor y de intentar a nombre
de éste las acciones que posee contra terceros. Esta es la acción llamada subrogatoria,
oblicua o indirecta .
184. Método del Código; crítica.— El Código trata de la acción subrogatoria en el

art. 1196, ubicado en el Título referente a los efectos de los contratos. Es una ubicación
inadecuada, porque la acción se concede a cualquier acreedor, sea o no de origen
contractual. Debió ubicarse entre los efectos de las obligaciones en general.
185. Origen, evolución y derecho comparado.— Es muy discutido el origen histórico de
esta acción. Mientras los autores italianos lo encuentran en un rescripto de Caracalla ,
vinculado con la ejecución de los bienes del deudor, los franceses sostienen que el
derecho romano no conoció la acción, que es originaria del antiguo derecho francés. Lo
cierto es que el texto de Caracalla tiene una muy remota vinculación con esta acción y
que su configuración precisa y definitiva data de las Costumbres Normandas (art. 278),
aun cuando ya antes se citan algunas aplicaciones jurisprudenciales de la idea.
En el derecho moderno está legislada en la mayor parte de los códigos (francés,
art. 1196; italiano, art. 2900; español, art. 1111; portugués, arts. 606 y sigs.; peruano,
art. 199; venezolano, art. 1278; uruguayo, art. 1295; paraguayo, art. 446). En cambio, la
omiten los códigos alemán, suizo, brasileño, chileno y mexicano.
186. Naturaleza jurídica.— Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica de
esta acción. Las principales teorías son las siguientes:
a) Es una cesión tácita de las acciones por el deudor al acreedor (Demogue ); teoría
difícil de admitir porque la ley reconoce esta acción aun en contra de la voluntad
expresa del deudor.
b) Es una cesión o mandato legal (Mouzlon , Larombiere ).
c) Es una acción ejercida por el acreedor por derecho propio, que le ha sido otorgada
por la ley en forma directa, como que es parte de los remedios concedidos por la ley
para obtener el cumplimiento de las obligaciones; todo ello sin perjuicio de que, ante el
tercero, el actor accione en nombre y lugar del deudor (Sánchez de Bustamante ). Esta
teoría parece describir con sentido más realista la naturaleza y modus operandi de esta
acción, sin forzar una asimilación a otras instituciones que carece de sentido porque, de
todas maneras, no se aplica la regulación legal de aquéllas, sino que está regida por una
que le es propia.
187. Fundamento.— El fundamento de esta acción es el derecho que tienen los
acreedores de defender la garantía del pago de su créditos que es el patrimonio del
deudor. Tiende a incorporar a ese patrimonio bienes que aumentarán su garantía y que,
eventualmente, le permitirán hacer efectivos sus derechos.
188. Carácter: conservatorio, ejecutivo o mixto.— También este punto es discutido por
los autores: ¿la acción subrogatoria es conservatoria, ejecutiva o mixta?
a) Para algunos autores, se trata de una acción conservatoria (Sánchez de
Bustamante , Salvat ), pues tiende a mantener e integrar el patrimonio del deudor. Esto
en las relaciones entre acreedor y deudor; pero, naturalmente, con relación al tercero
contra el cual se dirige la acción, ésta tendrá carácter conservatorio o ejecutivo según
los casos; así, si se trata sólo de trabar un embargo preventivo, será conservatoria; si de
realizar bienes, será ejecutiva. Pero esto se refiere al carácter de la acción del deudor
contra el tercero y no a la acción subrogatoria en sí misma, que es lo que ahora nos
interesa.
b) Para otros es ejecutiva , pues importa una especie de expropiación del deudor,
consumada en beneficio del acreedor (Demolombe , Huc , Laurent ).
c) Finalmente, otros opinan que es una acción mixta : tendrá carácter conservatorio si el
acreedor procura que el bien ingrese al patrimonio de su deudor para que le sirva de
garantía o de instrumento de pago; y ejecutivo si lo que se persigue es el pago inmediato
(Lafaille , Saravia , Giorgi , D'Avanzo ).
Todas estas teorías se revelan insatisfactorias. La acción oblicua no es evidentemente
una medida simplemente conservatoria, desde que el acreedor se inmiscuye en el
patrimonio de su deudor y tiende a realizar un bien que le pertenece. Tampoco puede
decirse que sea ejecutiva, pues la acción está fundamentalmente enderezada a impedir la
pérdida de un valor y no importa necesariamente poner en movimiento las vías de
ejecución. Hay que concluir que se trata de una acción sui generis , no asimilable a las
figuras clásicas de medidas conservatorias o ejecutivas. Es verdad que a esta concepción
se le ha reprochado que nada resuelve ni aclara. Por nuestra parte, creemos que este
reproche está inspirado en la preocupación, tan frecuente entre los juristas, de asimilar
nuevas instituciones a otras viejas figuras típicas. Pero esa asimilación carece de sentido
si no es para aplicar a esa institución el régimen legal de las otras. Pero desde que la
acción subrogatoria tiene un régimen propio, tal asimilación carece de sentido y no hace
sino confundir las ideas en vez de aclararlas. Por el contrario, nos parece decididamente
clarificador partir de la base de que se trata de una institución especial, dotada de reglas
propias, y que como tal debe ser considerada y aplicada.
§ 2.— Acciones y derechos que pueden dar lugar a la acción subrogatoria
189. El principio.— En principio, todos los derechos patrimoniales del deudor pueden
ser objeto de la acción subrogatoria (art. 1196). Se exceptúan únicamente los que sean
inherentes a la persona (véase número siguiente). En consecuencia, el acreedor podrá
cobrar créditos que tenga su deudor, reivindicar bienes muebles o inmuebles, pedir la
división de condominio, solicitar medidas conservatorias (embargos, inhibiciones, etc.),
pedir la nulidad de actos jurídicos que perjudiquen a su deudor, demandar la reparación
de un daño ocasionado por un delito o cuasidelito, ejercer las acciones tendientes al
cumplimiento o resolución de un contrato y a reclamar la indemnización consiguiente,
oponer la prescripción, aceptar legados a nombre del deudor, pedir la revocación de la
aceptación o bien de la renuncia de la herencia, iniciar el juicio sucesorio, promover la
partición de herencia, demandar la nulidad de la partición, pedir la colación, etcétera.
190. Derechos y acciones excluidos.— Según el art. 1196, no pueden ser objeto de la
acción subrogatoria los derechos y acciones que sean inherentes a la persona del
deudor.
Están por tanto excluidos:
a) Todos los derechos extrapatrimoniales ; como no tienen contenido económico, es
natural que no se reconozca al acreedor el derecho de ejercerlos por su deudor, desde
que no tendría ningún interés en hacerlo.
b) Los derechos patrimoniales inherentes a la persona . Aquí el problema es más
delicado. No se puede negar el interés que tendría el acreedor en ejercer tales derechos,
que vendrán a engrosar la garantía colectiva pero la ley reputa que hay ciertas facultades
legales sobre cuyo ejercicio sólo puede ser árbitro el propio titular: por encima del
interés económico del acreedor, hay otro interés de orden superior que se opone al
ejercicio de la acción. Por tanto, no puede ser ejercida por el acreedor a nombre de su
deudor: la acción para obtener la revo cación de una donación por inejecución de los
cargos (art. 1852) o por causa de ingratitud del donatario (art. 1864), a menos que el
deudor hubiere iniciado ya la demanda; la acción para excluir de la herencia al indigno
(art. 3304), aunque tal exclusión viniera a acrecentar la herencia del deudor; la acción
tendiente a la reparación de los agravios morales derivados de un hecho ilícito; las
acciones tendientes a obtener el reconocimiento de la filiación o la paternidad, por más
que ella pudiera dar origen a una petición de herencia o a beneficiarse con el usufructo
de los bienes de los hijos; la acción tendiente a obtener la fijación de una pensión de
alimentos o su aumento, su cese o disminución; sin embargo podrá el acreedor del
alimento pedir la disminución o cese de la pensión, si demostrare la existencia de una
colusión entre el alimentante y el alimentado para defraudarlo; sólo que ya no se trataría
de una acción subrogatoria sino pauliana o revocatoria; tampoco pueden los acreedores
demandar la nulidad de la renuncia del padre al usufructo que le corresponde sobre
los bienes de los hijos.
191. Enumeración y análisis.— Son condiciones necesariaspara el ejercicio de la acción

subrogatoria:
a)Que el subrogante sea acreedor del subrogado.— Según la jurisprudencia
predominante, es indispensable, además, que se trate de un créditolíquido y exigible.
Pero hoy existe una tendencia a prescindir de estos requisitos. A nuestro juicio,no es
indispensableque sea líquido: 1º) porque cuando se trata de una obligación de dar una
cosa cierta o de hacer, no se concibe hablar de la liquidez del crédito; 2º) por que si el
crédito es cierto, no interesa que no fuere líquido en el momento de promover la
demanda (de acuerdo:Sánchez de Bustamante,Lafaille,Demolombe,Giorgi).
Tampoco es indispensable que seaexigible; actualmente predomina notoriamente la
opinión de que tambiénlos acreedores a término o bajo condición suspensivapueden
intentar la acción, puesto que en el fondo se trata de una medida conservatoria de los
derechos del deudor (Bibiloni,Sánchez de
Bustamante,Lafaille,Rezzónico,Busso,Colmo,Colin,Capitant; la doctrina francesa se
inclina generalmente por la solución contraria).
b)Que medie inacción del deudor.— Según ya lo dijimos la acción subrogatoria es un
remedio para poner a cubierto al acreedor contra la negligencia o desidia del deudor.
Pero si éste es diligente, si vigila y cuida de sus intereses como corresponde, no se
justificaría una interferencia de los acreedores.
c)Interés legítimo en actuar.— Puesto que el interés es la medida de las acciones, no se
justificaría una acción sin beneficio positivo alguno para el que lo intenta. Ello ocurrirá,
por ejemplo, si el deudor tuviera una notoria solvencia. Aunque no es necesario que el
acreedor pruebe la insolvencia de aquél, es obvio que si se demuestra una plena
capacidad del deudor para responder a sus obligaciones, debe negarse a su acreedor la
acción oblicua, pues de cualquier modo él podrá cobrar su crédito sin necesidad de
dirigirse contra el tercero.
192. Requisitos inútiles o superfluos.—En cambio, no es necesario:

a) Que el acreedor tenga título ejecutivo .
b) Que se pruebe la insolvencia del deudor ; esta exigencia, como requisito previo,
significaría crear una seria traba para el ejercicio de una acción, que por lo común no
causa ningún perjuicio al deudor subrogado. Pero si éste demuestra su solvencia, la
acción subrogatoria debe rechazarse, porque ello prueba que el accionante carece de
interés.
c) Que se haga excusión de los bienes del deudor, es decir que el acreedor haya
intentando previamente, sin éxito, ejecutar otros bienes del deudor. Militan aquí las
mismas razones que existen para no exigir la prueba de la insolvencia del deudor.
d) Tampoco interesa la fecha del crédito .
193. Cuestiones controvertidas.— La brevedad con que el art. 1196 trata esta acción, sin
reglamentarla debidamente, ha originado algunas controversias también en este punto.
Las cuestiones en discusión más importantes son las siguientes:
a) ¿Es indispensable la subrogación judicial ? — La cuestión consiste en saber si el
subrogante puede ejercer directamente la acción o si, por el contrario, necesita una
autorización judicial previa, que importa subrogarlo en los derechos de su deudor. La
segunda tesis se funda principalmente en que nadie puede asumir los derechos de su
deudor por su propia cuenta, porque ello significaría una usurpación ilícita e importaría
hacerse justicia por su propia mano; además, la intervención judicial permitirá apreciar
si el accionante tiene interés legítimo en intentarla. A lo cual se ha contestado que no
hay tal usurpación ilícita porque el acreedor ejerce un derecho que la ley le reconoce; y
si luego se demuestra que no tiene interés en la acción, lo que corresponde es
rechazarla. Sobre todo, hay una razón práctica, que es la que ha inclinado a la
jurisprudencia a no exigir este recaudo: la posibilidad de actuar del acreedor en defensa
de su derecho se hace más ágil y eficaz si se la despoja de requisitos previos que la
entorpecen y que no están establecidos en ninguna disposición legal. Esta es la solución
aceptada hoy por nuestros tribunales.
b) ¿Es necesario que el deudor subrogado sea citado para que intervenga en el juicio ?
— La conveniencia de la intervención del deudor en el juicio es a todas luces evidente:
1º) porque de esa manera se escucha a quien es parte interesada y que tal vez pueda
aportar al pleito elementos de juicio indispensables; 2º) porque él podría demostrar su
solvencia y, por tanto, la falta de interés del acreedor; 3º) porque si él no interviene, la
sentencia que allí se dicte no tendrá valor de cosa juzgada respecto suyo; y si, por
ejemplo, la demanda fuere rechazada, él tendría derecho a intentarla nuevamente, con lo
que volvería a promoverse otro pleito por una misma causa. No obstante ello, nuestro
tribunales se han inclinado en el sentido de que no es un requisito indispensable, puesto
que no hay disposición legal que lo exija; sin embargo, dada su notoria utilidad, el juez
debe ordenar la citación, si la parte lo pide, y aun es aconsejable que lo haga de
oficio (Lafaille , Salvat , Acuña Anzorena , Rezzónico ). Por ello, dice Lafaille que ésta
no es una condición necesaria pero sí útil para el ejercicio de la acción.
c) ¿Es necesario que el acreedor actúe en nombre del deudor ?— Se acepta hoy que no
es indispensable que lo haga así porque, en verdad, el acreedor ejerce un derecho que le
es propio. Puede, pues, accionar a nombre propio, siempre que surja claramente de su
demanda que intenta valerse de los derechos y acciones que correspondan a su deudor
con la extensión y límites que ellos tienen.
194.— Ninguna duda cabe de que es innecesario o superfluo :

a) Actuar con mandato o autorización especial del deudor , puesto que el acreedor
ejercita un derecho que la ley le confiere y puede hacerlo aun en contra de la voluntad
del deudor.
b) Que el deudor haya sido puesto en mora .
§ 4.— Efectos
195. Distintos efectos.— Para poner en claro los efectos jurídicos de la acción
subrogatoria, conviene partir de la idea central que la inspira: el acreedor se propone
ejercer por su deudor un derecho que éste había abandonado; si la acción prospera, el
bien queda incorporado al patrimonio del deudor, quedando expedita ento nces la
posibilidad del subrogante de ejecutarlo para cobrarse su crédito.
Esto sentado, precisemos los distintos efectos:
a)Entre el actor y el deudor.— Si la acción prospera, el acreedor podrá ulteriormente
embargar el bien e inclusive ejecutarlo, siempre, claro está, que su crédito fuere exigible
y no condicional o a plazo. Cabe agregar que como el efecto fundamental de la acción
no es otro que hacer ingresar el bien al patrimonio del deudor, nada impide que luego
éste disponga de él, lo venda, grave, etcétera, mientras no le haya sido embargado. Es
claro que si la enajenación fuere fraudulenta, el acreedor podrá impugnarla por vía de la
acción pauliana.
b)Entre el actor y los otros acreedores.— Como la acción subrogatoria no tiene otro
objeto que hacer ingresar un derecho al patrimonio del deudor, beneficia a todos los
acreedores por igual, hayan o no intentado la subrogatoria. Queda desde luego al
subrogante el derecho de embargar el bien tan pronto haya prosperado su acción. En
este punto, la situación es análoga a la que deriva de la acción de simulación.
c)Entre el actor y el demandado.— El demandado se encuentra frente al actor en las
mismas condiciones que se encontraría frente al subrogado (acreedor del demandado);
puede oponerle las mismas defensas y excepciones, inclusive la de compensación. En
cambio, no puede invocar la compensación respecto de un crédito que tenga contra el
actor subrogante, pues éste no ejerce la acción en beneficio propio sino en beneficio del
deudor y, eventualmente, de todos los acreedores de éste.
d)Entre el deudor y el demandado.— La acción seguida entre el subrogante y el
demandado no hace cosa juzgada respecto del subrogado, a menos que éste hubiera sido
citado al pleito. Por consiguiente, y no habiendo sido citado, el deudor subrogado podría
intentar luego nuevamente la acción, si el subrogante hubiera sido vencido en el pleito;
si, por el contrario, hubiera resultado vencedor, la cuestión queda concluida y el
demandado no podría replantear ante el subrogado el pleito, porque respecto de él, que
sí ha intervenido en el juicio, la sentencia hace cosa juzgada.
e) Entre el demandado y los demás acreedores .— Aquí se plantea una situación similar
a la examinada en el número anterior. Si el deudor ha sido citado al juicio, la sentencia
hace cosa juzgada no sólo respecto de él, sino de todos sus restantes acreedores, que no
podrían más tarde volver a intentar la acción, desde que su propio deudor ha sido
vencido; la acción subrogatoria se brinda en caso de inacción, pero no cuando el
subrogado ha sido activo, pero vencido. Pero si el deudor no fue citado y el
subrogante fue vencido y rechazada la demanda, los otros acreedores pueden, a su vez,
intentarla nuevamente, desde que ellos no fueron parte en el juicio y, por tanto, la
sentencia no hace cosa juzgada respecto de ellos.
196. Concepto y casos.— A veces la ley concede al acreedor el derecho de ejercer

ciertas acciones de su deudor; pero no ya por vía oblicua o subrogatoria, sino por propio
derecho y en beneficio exclusivo del accionante . Por eso se las llama acciones
directas . Sólo se justifican en casos excepcionales y son muy poco numerosas las
reconocidas por la ley.
1º) En caso de sublocación y de cesión de la locación, el arrendador originario tiene
acción directa contra el subarrendatario y el cesionario por el cumplimiento de las
obligaciones resultantes del contrato y viceversa (arts. 1589 y 1591, Cód. Civil).
2º) En caso de locación de obra, los que ponen su trabajo o materiales en una obra
ajustada en un precio determinado, tienen acción contra el dueño de la obra hasta la
cantidad que éste adeude al empresario (art. 1645).
3º) En caso de sustitución de mandato, el mandante tiene en todos los casos una acción
directa contra el sustituido(debía decirse sustituto ), pero sólo en razón de las
obligaciones que éste hubiere contraído por la sustitución; y recíprocamente, el
sustituido (léase sustituto ) tiene acción contra el mandante por la ejecución del
mandato (art. 1926).
197. Diferencias con la subrogatoria.— a) La acción oblicua tiende a hacer ingresar un

bien al patrimonio del deudor; la directa a hacerlo ingresar al patrimonio del accionante;
b) la acción oblicua beneficia a todos los acreedores y al mismo deudor; la directa
beneficia exclusivamente al accionante, que no se ve expuesto así a que su esfuerzo
resulte parcial o totalmente estéril por la concurrencia de otros acreedores; c) el
ejercicio de la acción subrogatoria no impide al deudor (titular del crédito) disponer de
él, transar, renunciar, etcétera; el efecto normal de las acciones directas (aunque su
regulación legal no es siempre igual) es privar al deudor principal de su facultad de
disponer del derecho desde que la acción se ha iniciado; d) la acción subrogatoria exige,
según la jurisprudencia predominante, la existencia de un crédito líquido y exigible, en
tanto que la acción directa no lo requiere; e) la acción oblicua se ejerce por la totalidad
del crédito que el deudor subrogado tiene contra el demandado, aunque sea mayor que
el del acreedor subrogante; en las acciones directas, el crédito del accionante marca el
límite por el que la acción puede ser ejercida; f) por último, y según la opinión de
algunos autores (opinión que está controvertida) la acción oblicua se ejerce a nombre
del deudor, en tanto que la directa se instaura a nombre propio.
198. Concepto y terminología.— Los acreedores —y particularmente los comunes y

quirografarios— tienen ligada la suerte de sus créditos al estado de fortuna del deudor.
Todo egreso de bienes supone una disminución de la garantía común; pero mientras se
trate de actos normales de administración o disposición, ellos deben soportar sus
consecuencias y carecen de remedio legal para impugnarlos. Sólo cuando el acto está
encaminado a defraudarlos, la ley acude en su defensa. Ocurre a veces que un deudor,
que está a punto de caer en insolvencia o que se encuentra ya en ese estado, enajena
algunos de sus bienes para sustraerlo a la acción de sus acreedores; el dinero o los
valores mobiliarios que recibe en cambio, se sustraen fácilmente al embargo. En tal
caso, la ley reconoce a los acreedores la acción revocatoria, que permite a los acreedores
hacer ejecución del bien cuya propiedad se había transmitido a terceros. Aunque la
hipótesis típica del fraude pauliano es la venta, son muchos los actos que implican una
lesión de los derechos de los acreedores y dan lugar a la acción.
Se la llama revocatoria (porque permite revocar el acto del deudor
enajenante), pauliana (en homenaje al pretor Paulus, que la introdujo por primera vez)
o de fraude (porque es un remedio contra la acción fraudulenta de los deudores).
199. Origen y fuentes legales.— La acción revocatoria tiene su origen en el derecho

romano, en donde la introdujo por primera vez, según ya lo dijimos, el pretor Paulus a
quien no debe confundirse con el gran jurisconsulto del mismo nombre. Como el
remedio respondía a una verdadera necesidad jurídica, como es la de evitar la burla
dolosa de los acreedores, pasó al derecho medieval y a los códigos modernos.
VélezSarsfield se sirvió como fuente no sólo de los textos mismos del Digesto, sino
también de las leyes Partidas, que habían recogido la institución, del Código francés y
sus comentaristas, particularmente Chardon , cuya obra sobre el Dolo y el Fraude es
clásica en esta materia.
200. Método del Código.— El Código trata de la acción pauliana en el Título referente a
los actos jurídicos (arts. 961 y sigs.), lo que evidentemente es un acierto, puesto que es
un vicio de ellos. En cambio, es criticable que aluda nuevamente a la revocación al
tratar de las sucesiones (arts. 3310, 3340, 3351, etc.), pues hubiera bastado con la
aplicación de las reglas generales.
201. Fundamento.— La acción pauliana se funda en una razón de orden moral; el
derecho no puede permanecer impasible ante los actos del deudor consumados para
defraudar a los acreedores. El deudor puede disponer libremente de su patrimonio en
tanto proceda de buena fe y obre en defensa legítima de sus intereses. Excediendo esos
límites, sus acreedores pueden impedir que se disponga de lo que constituye su garantía
común.
202. Naturaleza.— Muchas son las teorías sostenidas en torno a la naturaleza jurídica de
la acción pauliana. Dejando de lado las que han tenido poco eco doctrinario, podemos
resumir las principales en estas tres:
a) Es una acción real , porque permite perseguir los bienes que han salido del
patrimonio del deudor. Esta teoría, fundada en un texto de Justiniano, no ha resistido el
análisis y fue abandonada ya por los antiguos romanistas. No es una acción real porque
no deriva de la propiedad ni de ningún otro derecho real; tampoco hay un derecho de
persecución porque la acción queda paralizada ante los terceros subadquirentes de
buena fe; finalmente, las acciones reales no se conciben sino cuando recaen sobre una
cosa corporal determinada y la acción pauliana puede tener por objeto la restitución de
bienes incorporales.
b) Es una acción personal de nulidad . Es la teoría sostenida en forma casi unánime por
la doctrina clásica. La restitución de la cosa o bien sobre el cual se ejerce la acción se
explica así como una de las consecuencias propias de la acción de nulidad, que es
precisamente la restitución o devolución de las cosas o derechos transferidos en virtud
del acto anulado.
c) La doctrina más actual (Llambías , Martínez Ruiz , Sánchez de
Bustamante , Fernández ) ha puesto de manifiesto la verdadera naturaleza de esta
acción. No es una acción de nulidad porque el acto fraudulento mantiene toda su
validez entre el deudor y el tercer adquirente; el bien no reingresa al patrimonio del
deudor, como debería ocurrir si se tratara de una nulidad; y por ello es que los otros
acreedores no se benefician con la acción. No hay, por tanto, nulidad; hay simplemente
inoponibilidad . La consecuencia de la acción de fraude es que el acto impugnado
es inoponible al acreedor que la intenta; para éste, es como si aquel acto no se hubiera
celebrado, como si la transferencia de derechos o de bienes no se hubiera operado.
Puede, por ejemplo, hacer ejecución del inmueble vendido real pero fraudulentamente
por el deudor como si no hubiera salido de su patrimonio. En suma, el acto celebrado
por el deudor en fraude de sus acreedores no les es oponible a éstos, pero para el deudor
conserva toda su validez.
203. Requisitos generales.— En el art. 962 del Cód. Civil se establecen las condiciones
generales para la procedencia de la acción pauliana:
a) En primer término, es necesario que el deudor se halle en estado de insolvencia . De
lo contrario, el actor no podría alegar perjuicio, pues los bienes de aquél alcanzarían
para satisfacer el pago de sus obligaciones.
La insolvencia debe existir en el momento de la iniciación de la demanda.
El estado de insolvencia se presume desde que el deudor se encuentra fallido (art. 962,
inc. 1º, in fine ). Porfallidodebe entenderse tanto la quiebra del comerciante como de la
persona que no ejerce una actividad mercantil. Pero aun no mediando falencia, el
interesado puede probar que el activo no alcanza a cubrir el pasivo.
b) En segundo lugar, es necesario que el perjuicio de los acreedores resulte del acto
mismo del deudor o que ya antes se hallase insolvente (art. 962, inc. 2º); en otras
palabras, que el acto hubiere provocado o agravado la insolvencia del deudor.
c) Finalmente, el crédito en virtud del cual se intenta la acción, debe ser de fecha
anterior al acto impugnado(art. 962, inc. 3º). La razón que inspira este requisito es que
los acreedores cuyo crédito tiene un origen posterior al acto del deudor, no podrían
invocar fraude en su perjuicio; cuando ellos llegaron a constituirse en acreedores, sea
por contrato, sea por disposición de la ley, los bienes habían ya salido del patrimonio
del deudor y mal podrían sostener que el acto estaba encaminado a perjudicarlos.
204.— Pero este requisito, aceptado como regla general, no es de aplicación al caso de
que el acto impugnado, aunque posterior al origen del crédito, haya sido realizado en
previsión de la obligación que nacería más tarde. El propio Código, en el art. 963,
exceptúa de la condición del inc. 3º, del artículo anterior, al caso de las enajenaciones
hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, si
fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser
revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios que
les irrogue el crimen . Ejemplo: una persona, movida por sentimientos de venganza, se
propone matar a otra; pero antes de consumar el crimen, y en previsión de que será
obligado a pagar los daños y perjuicios, vende sus bienes y oculta el dinero. Realizado
el hecho, la víctima o sus herederos, si aquella ha fallecido, tienen abierta la acción
pauliana, siempre, claro está, que se cumplan las restantes exigencias legales.
Salvat ha sostenido que sólo en el caso expresamente legislado en el art. 963 podría
dejarse sin efecto la exigencia relativa a la fecha del crédito; pero esta opinión es, en
verdad, insostenible. Siempre que la previsión fraudulentasea evidente; siempre que
resulte patente que los actos se han realizado en vista de las obligaciones que más tarde
contraería el deudor, es necesario reconocer a los acreedores la acción pauliana, pues lo
contrario significaría proteger la conducta dolosa del deudor. Esta es la solución
definitivamente predominante en nuestro derecho y en el extranjero. En los Proyectos
de Reforma de 1936, 1993 y 1998 se la adopta expresamente (arts. 588, inc. 3º, 647,
inc. 1º, y 334, respectivamente).
205.— Tampoco se aplica la exigencia relativa a la fecha del crédito, cuando se trata de
reconocimientos de deudas posteriores al acto impugnado, pero cuyo origen es anterior
a éste. Ejemplo: una persona embiste y hiere gravemente a otra con su automóvil;
posteriormente enajena sus bienes y luego suscribe un documento con la víctima
reconociendo adeudarle tantos pesos en concepto de daños y perjuicios. Si luego no le
pagara a la víctima la suma prometida, ésta podría impugnar la enajenación, porque
aunque el título que exhibe para su reclamo (el reco nocimiento de la deuda) es
posterior al impugnado (la enajenación), el origen de la deuda es anterior.
206. Casos de actos onerosos; requisitos especiales.— Los requisitos estudiados en el
párrafo precedente no son suficientes para revocar los actos onerosos. En ese caso en
necesario, además, que el tercero sea cómplice en el fraude (art. 968, Cód. Civil). La
complicidad se presume si el tercero conocía la insolvencia del deudor (art. 969, Cód.
Civil).
Esta disposición se explica por sí sola; la connivencia del tercero, como requisito para
hacer lugar a la revocación de actos onerosos, es una exigencia inevitable de la
seguridad de las transacciones; si bastara la sola mala fe del enajenante, nadie podría
estar seguro de los derechos que adquiere, por más que haya pagado por ellos su justo
precio y haya actuado de perfecta buena fe.
El conocimiento por parte del tercero del estado de insolvencia del deudor, hace
presumir su complicidad (art. 969, Cód. Civil).
La presunción establecida en el art. 969 del Código Civil, admite prueba en contrario; es
decir que aunque se demostrase que el tercero conocía la insolvencia del deudor, aquél
podría acreditar su buena fe y la falta de propósito de defraudar a los acreedores; tal es
el caso del pago de una deuda vencida o del préstamo otorgado al deudor, que aumenta
su pasivo, pero que se ha celebrado para salvar dificultades y atender obligaciones
apremiantes. Estos casos son, sin embargo, raros.
207.— En la práctica, la complicidad del tercero resulta muy difícil de probar; de ahí
que sean poco frecuentes los casos de jurisprudencia en que se haga lugar a la acción
pauliana. Pero no por ello es menos importante en la vida del Derecho, ya que
desempeña, sobre todo, un papel preventivo; ante el temor de una eventual revocación,
los terceros suelen abstenerse d e realizar actos fraudulentos.
208. Casos de actos gratuitos.— En esta hipótesis, la situación es distinta. La revocación
del acto no supone ya la pérdida de un derecho adquirido por el tercero a cambio de una
prestación equivalente, sino simplemente la extinción de un beneficio. Es lógico, pues,
que no sea la ley tan severa como en el caso anterior; para que proceda la acción
bastan las condiciones generales del art. 962 , sin que sea necesaria la complicidad del
tercero adquirente. Y aunque éste probase su buena fe y que ignoraba la insolvencia del
deudor, el acto debe ser revocado (art. 967, Cód. Civil).
La determinación de si el acto es oneroso o gratuito, supone muchas veces dificultades
que suelen no ser simples y cuya solución queda librada al arbitrio judicial.
209. Acción dirigida contra un subadquirente.— Puede ocurrir que el adquirente de un
derecho en virtud de un acto sujeto a la acción revocatoria lo haya transmitido, a su vez,
a un tercero.
Para que proceda la acción contra el subadquirente es necesario, ante todo, que proceda
contra el primer adquirente; si la segunda transmisión fuera a título gratuito, bastaría
con aquel requisito para que procediese la revocación; pero si fuera a título oneroso,
será necesario, además, que el subadquirente sea cómplice en el fraude (art. 970, Cód.
Civil).
Lo que significa que se aplican al tercer adquirente los mismos principios generales
establecidos en los arts. 962, 967 y 968 del Código Civil.
210. Quiénes pueden intentarla.— El art. 961 expresa que todo acreedor
quirografario puede intentar la acción revocatoria. Haciendo aplicación del
argumento a contrario sensu , se ha sostenido que sólo los acreedores comunes tienen a
su disposición la acción pauliana; no así los privilegiados ni los hipotecarios o
prendarios, salvo por los saldos personales. De acuerdo con Lafaille , Llambías y López
Olaciregui , pensamos que esta interpretación es insostenible. No se ve, en efecto, por
qué razón precisamente los acreedores que tienen una preferencia legal han de ser
excluidos de este remedio, sobre todo si su privilegio no es suficiente para cobrar el
total de la obligación porque han desaparecido los bienes del deudor a causa del acto
fraudulento.
Puede ser intentada individualmente por cada uno de los acreedores, o bien
colectivamente, en caso de concurso o quiebra, por intermedio del síndico.
211. Prueba.— La prueba de que se hayan reunido los requisitos de la acción
corresponde al que la entabla; pero no hay que olvidar que en materia de actos onerosos,
el actor no está obligado a probar la mala fe o complicidad del tercero adquirente, y que
le basta demostrar que éste tenía conocimiento de la insolvencia del deudor.
212. Actos susceptibles de ser revocados.— En principio, todos los actos que
signifiquen un perjuicio para los acreedores pueden ser revocados, sin que quepa
formular ninguna distinción entre aquellos que producen un empobrecimiento del
deudor y los que impiden un enriquecimiento (art. 964, Cód. Civil).
En el derecho romano, en cambio, sólo se admitía la revocación de los actos que
hubieran empobrecido al deudor, criterio ya superado en las legislaciones modernas. Lo
que tiene verdadera relevancia jurídica es el perjuicio de los acreedores; la distinción
entre actos que han ocasionado un empobrecimiento o evitado un enriquecimiento,
muchas veces sutil y difícil de formular, no tiene, en verdad, importancia.
Por tanto, pueden ser revocadas: las ventas y donaciones, los contratos de locación, que
disminuyen substancialmente el valor de los inmuebles; la renuncia o aceptación de una
herencia, la renuncia de derechos, etcétera. Por excepción no podría pedirse la
revocación de actos que importan la renuncia expresa o tácita de ejercer ciertos
derechos personales, como, por ejemplo, el perdón del donatario o heredero ingrato.
213. Inoponibilidad del acto.— El acto realizado en fraude de acreedores debe dejarse
sin efecto en la medida del perjuicio que se les ha ocasionado. La revocación no
importa, en rigor, una nulidad; simplemente, el acto impugnado es inoponible a los
acreedores. De ahí que la ley limite los efectos de la acción al importe del crédito del
que la hubiere intentado (art. 965, Cód. Civil); pero una vez satisfechas las deudas,
mantiene sus efectos entre las partes que lo han celebrado. De tal modo, si se tratara de
un acto que por su naturaleza propia es susceptible de anulación parcial, como sería la
donación de una suma de dinero, la revocación se referirá a aquella porción necesaria
para pagar el crédito. Si no fuera posible la anulación parcial (como en el caso de venta
de un inmueble), y revocado el acto, ejecutado el bien y pagados todos los créditos
quedara todavía algún sobrante, éste pertenecerá al que adquirió aquél mediante el acto
fraudulento.
El efecto de la acción pauliana no es, por consiguiente, hacer reingresar el bien al
patrimonio del deudor, sino dejar expedita la vía para que los acreedores puedan
cobrarse sus créditos.
De estos principios generales, que presiden la acción revocatoria, se desprenden los
efectos que hemos de estudiar en los números siguientes.
214. Relaciones entre el deudor y el adquirente.— Entre el deudor y el adquirente, el

acto revocado mantiene su validez. De ahí las siguientes consecuencias: 1º) si cobrados
los acreedores, quedara un remanente, éste pertenece al adquirente y no al deudor; 2º) el
adquirente despojado total o parcialmente del bien tiene derecho a que el enajenante le
repare el daño; es claro que esta indemnización sólo tendrá lugar cuando el acto hubiere
sido a título oneroso; el donatario nada puede reclamar, pues el donante no responde por
evicción (art. 2145, Cód. Civil).
215. Relaciones entre los distintos acreedores.— La acción pauliana entablada por un
acreedor no beneficia a los demás, sino solamente al que la ha intentado (art. 965, Cód.
Civil).
Esta solución se explica porque, según se ha visto, la revocación de un acto no tiene por
efecto el reintegro de los bienes al patrimonio del deudor que los había enajenado, sino
que se limita a dejar expedita la vía para que sobre esos bienes pueda recaer la ejecución
de los acreedores que hubieran probado la existencia del fraude. Distinto es el caso de
quiebra o concurso, porque en esta hipótesis la revocación es pedida por el síndico en
nombre de todos los acreedores, incluso aquellos cuyo crédito es de fecha posterior al
acto impugnado.
216. Cómo puede paralizarse la acción.— El tercero a quien hubiesen pasado los bienes
sujetos a la acción pauliana, puede hacer cesar sus efectos satisfaciendo el crédito de los
que se hubiesen presentado o dando fianzas del pago íntegro de sus créditos, para el
caso de que los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos (art. 966, Cód. Civil).
Por fianzasdebe entenderse toda garantía suficiente, especialmente la real.
Esta disposición se explica por sí sola. Llevar la acción adelante, no obstante que el
poseedor de los bienes paga el crédito o da fianzas suficientes de que está pagado,
importaría un verdadero abuso del derecho.
217. Relaciones con la acción revocatoria del derecho comercial.— La ley 24.522
reglamenta una acción que permite revocar ciertos actos del deudor fallido.
Según el art. 118, son ineficaces respecto de los acreedores los actos realizados por el
deudor en el período de sospecha que consistan en: 1) actos a título gratuito; 2) pago
anticipado de deudas cuyo vencimiento debía producirse en el día de la quiebra o
posteriormente; 3) constitución de hipotecas, prendas o cualquier otra preferencia,
respecto de obligaciones que originalmente no tenían esa garantía.
A su vez el art. 119 dispone que los demás actos realizados en el período de sospecha
pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores cuando se acredite que el
tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor (requisito este
que no se exige en los casos del art. 118).
Estas acciones sólo pueden ser iniciadas por el síndico de la quiebra, a menos que,
intimado por uno de los acreedores a promoverla no lo hiciera en el plazo de treinta
días, en cuyo caso puede promoverla el acreedor (art. 120, párr. 1º).
En cuanto a la acción regulada por los arts. 961 a 972 del Código Civil (que se
diferencia de las anteriores, porque puede promoverse con relación a actos realizados
antes del período de sospecha) puede ser promovida o continuada por los acreedores
individualmente, si intimado el síndico a intentarla o proseguirla, no lo hiciera en el
plazo de treinta días (art. 120, párr. 3º).

218. Concepto.— La simulación ocupa un lugar importante en la vida humana; es un
recurso de autodefensa y de escalamiento. Se simulan carácter, coraje, virtud,
conocimiento, talento, éxitos; se disimulan defectos, odios, fracasos. Muchos hombres,
dice Ferrara, son verdaderos artistas en la escena de la vida.
También es frecuente en los negocios jurídicos. Se utiliza como procedimiento para
ocultar ciertas actividades o bien para evadir impuestos, o para escapar al cumplimiento
de obligaciones legales. A veces, la simulación no tiene nada de reprensible y hasta
suele ser una manifestación de pudor, de auténtica modestia; pero, por lo general, el
propósito perseguido es contrario a la ley o a los intereses de terceros. Es aquí,
precisamente, donde la fecundidad y la diversidad de los recursos empleados es
sorprendente. En vano el legislador dictará leyes cada día más minuciosas y severas
para combatir esta forma de fraude; bien pronto se hallarán nuevos y sutiles
procedimientos para eludirlas.
No debe extrañar, por consiguiente, la dificultad en que se han encontrado los juristas
para hallar una definición unitaria de todas las infinitas formas de simulación. El
desacuerdo, prácticamente general, es revelador de la complejidad del tema. Con todo
acierto, nuestro codificador ha preferido una enunciación descriptiva de las distintas
hipótesis posibles: La simulación tiene lugar —dice el art. 955— cuando se encubre el
carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene
cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se
constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para
quienes en realidad se constituyen o transmiten .
De una manera general, podemos decir que acto simulado es aquel que tiene una
apariencia distinta a la realidad. Hay un contraste entre la forma externa y la realidad
querida por las partes; el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en sí ficticio y
mentiroso o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto.
219. Caracteres del acto simulado.— Aunque la extraordinaria multiplicidad de formas

que suele adoptar la simulación hace difícil encontrar caracteres comunes a todas ellas,
es sin embargo posible delinear los más generales:
a) Todo acto simulado supone una declaración de voluntad ostensible y otra oculta,
destinada a mantenerse reservada entre las partes; es esta última la que expresa la
verdadera voluntad de ellas.
b) El acto simulado tiene por objeto provocar unengaño. Adviértase que engaño no
supone siempredaño, puesto que algunas simulaciones son perfectamente inocuas.
c) Por lo general, la simulación se concierta decomún acuerdo entre las partescon el
propósito de engañar a terceros. Así, por ejemplo, una persona vende simuladamente
sus bienes a otra, para no pagar a sus acreedores. Pero éste no es un requisito esencial de
la simulación. A veces no existe acuerdo entre las partes, sino entre una de ellas y un
tercero y el propósito es engañar a la otra parte. El ejemplo clásico es el de quien
compra una cosa a nombre propio, pero por cuenta de un tercero: Primus, sabiendo que
Secundus, por razones de enemistad personal, no querrá venderle su casa, le encarga a
Tercius que haga la operación con dinero suyo. El acto simulado es la compra, pues
Tercius no adquiere para sí sino para Primus; pero el acuerdo para engañar no existe
entre comprador y vendedor sino entre comprador y su comitente; el engañado es una de
las partes, el vendedor.
Se ha negado que en esta hipótesis haya simulación. Esta opinión es insostenible en
nuestro derecho positivo, puesto que el art. 955 enuncia expresamente este caso, al decir
que el acto es simuladocuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas
interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
Independientemente de esta razón que atañe a nuestro derecho positivo, no se ve ningún
fundamento serio en apoyo de la doctrina que impugnamos, que parte apriorísticamente
de que la simulación presupone siempre un engaño concertado de común acuerdo entre
las partes. Por nuestra parte, consideramos que lo esencial es la insinceridad de lo
estipulado; nada obsta, por consiguiente, a que la engañada sea una de las partes, como
consecuencia del acuerdo entre la otra y un tercero, aunque no es esta hipótesis la más
frecuente ni la típica.
Inclusive, la simulación es posible en algunos actos unilaterales.
220. Simulación absoluta y relativa.— La simulación puede ser absoluta o relativa;
estudiaremos por separado ambas hipótesis.
221.— a) Es absoluta cuando se celebra un acto que no tiene nada de real; se trata de
una simple y completa ficción. Un deudor que desea sustraer sus bienes a la ejecución
de los acreedores, los vende simuladamente a un tercero; en un contradocumento consta
que la operación no es real y que el vendedor aparente continúa siendo propietario.
222.— b) La simulación es relativa cuando el acto aparente esconde otro real distinto a
aquél; el acto aparente no es sino la máscara que oculta la realidad. La simulación
relativa puede recaer: 1º) Sobre la naturaleza del contrato ; así, por ejemplo, una
persona que desea favorecer a uno de sus hijos más allá de lo que le permite la porción
disponible, simula venderle una propiedad que en realidad le dona, a fin de que no
pueda ser obligado a colacionar; o bien, un hombre que desea hacer una donación a su
amante, la oculta bajo la apariencia de una venta para no hacer ostensible el motivo que
lo ha determinado a transferirle la propiedad. 2º) Sobre el contenido del contrato ; así,
por ejemplo, se simula un precio menor del que en realidad se ha pagado, para evitar el
impuesto a las ganancias eventuales; o se simula la fecha , antidatando o postdatando el
documento. 3º) Sobre la personade los contratantes; ésta es una de las hipótesis más
interesantes, y en la que la simulación adopta formas variadísimas. Muy frecuente es el
caso del testaferro, prestanombre u "hombre de paja", como se lo llama en la doctrina
francesa. Ejemplos: el contrato de sociedad exige la pluralidad de integrantes; en la
práctica, suele ocurrir que ésta pertenece a una sola persona, que distribuye algunas
acciones entre varios amigos que le "prestan su nombre" para cumplir aparentemente
con los requisitos legales; un hombre casado, que tiene relaciones extramatrimoniales
con una mujer a quien desea favorecer con una donación, para no despertar sospechas
en su cónyuge lo hace a nombre de una tercera persona, que, por un contradocumento
privado, se obliga a transferir los bienes a la verdadera destinataria.
223. Simulación lícita e ilícita.—En sí misma, la simulación no es ni buena ni mala;
esincolora, como se ha dicho con expresión gráfica. El propio Código afirma que
lasimulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin
ilícito(art. 957). Tal es el caso de los negocios fiduciarios, o de muchos actos en que el
móvil de la ficción ha sido una razón de discreción, o inclusive de modest ia.
Pero si la simulación perjudica a terceros o si, por otros motivos, es contraria a la ley, se
convierte en ilícita (arts. 957 y 958, Cód. Civil). Este es, desde luego, el caso más
frecuente.
El perjuicio a terceros supone siempre la ilicitud de la simulación. Pero, a veces, la
ilicitud resulta de otras causas. Así, por ejemplo, para escapar al riesgo de que se declare
usurario el préstamo de dinero, se suscribe un documento en el que figura como
prestada una suma mayor que la que en realidad se prestó; así quedan incluidos los
intereses usurarios dentro del capital. Aquí la única perjudicada es una de las partes; no
obstante lo cual la simulación es ilícita.
224. Actos simulables.— En principio, todos los actos bilaterales pueden simularse.
Esta regla tiene muy contadas excepciones. La primera, en la que están de acuerdo casi
todos los autores, es la del matrimonio. En este caso, el oficial público interviene
completando y perfeccionando el acto con su declaración de unir a los contrayentes; su
intervención, dice Ferrara, es integrante del acto, y como en el oficial público la
simulación es inconcebible, el acto jamás puede resultar fingido. Además de esta razón
importantísima puesta de manifiesto por el maestro italiano, hay otras muchas que
obligan a aceptar ese criterio. La seriedad del matrimonio, la defensa de la familia, el
problema de orden moral implícito en la cuestión, hacen necesario rechazar
enérgicamente la posibilidad de que tal acto pueda simularse.
Luego de la última guerra mundial, se produjeron en Europa algunos casos que han
dado lugar a apasionadas controversias. Con el objeto de eludir persecuciones raciales o
políticas, sustraerse al trabajo obligatorio, obtener un pasaporte, algunas personas
contrajeron matrimonio, adquiriendo así la ciudadanía del esposo. Lo hacían sin la
menor intención de contraer un verdadero matrimonio, y no había, desde luego,
posterior cohabitación. Aunque el problema dio lugar a fallos contradictorios, la mayor
parte de los tribunales se inclinaron por considerarlos simulados y nulos. Consideramos
que las extremas circunstancias de hecho que rodearon estos matrimonios justifican esta
solución, aprobada, agreguemos, por el propio derecho canónico.
Asimismo, debe admitirse que las personas jurídicas no pueden simularse, puesto que el
otorgamiento de la personería por el Estado es un acto integrante de la nueva entidad.
225. Actos fiduciarios.— Llámase acto fiduciario a la transmisión de un derecho para
un fin económico que no exige tal transmisión. Así, por ejemplo, en vez de dar mandato
para el cobro de un cheque, se lo endosa, lo cual supone transferir su propiedad.
El nombre de estos negocios deriva de fiducia , fe, porque efectivamente importan un
acto de confianza. Los casos más frecuentes son la cesión de crédito con fines de
mandato, el endoso para facilitar el cobro y la transmisión de la propiedad con el objeto
de garantizar un crédito. Implican siempre un exceso del medio respecto del fin
perseguido, pues es evidente que en los dos primeros casos bastaría el mandato y en el
último, la prenda o la hipoteca, según se trate de cosa mueble o inmueble. Se usa un
medio más fuerte para conseguir un resultado más débil. El acto va más allá del fin de
las partes, supera su intención práctica, presta más consecuencias jurídicas de aquellas
que serían menester para obtener el resultado querido.
Se ha pretendido negar a estos actos el carácter de simulados, pero es evidente que no
son sino una forma de simulación, puesto que, según el concepto del art. 955, se oculta
la naturaleza de una acto (mandato, garantía) bajo la aparie ncia de otro (cesión, venta).
§ 2.— La acción
226. A quiénes se acuerda.— La acción se acuerda a las partes, en caso de simulación

lícita; y aun en ciertos casos de simulación ilícita (véase nº 228).
Se acuerda también a los terceros perjudicados por la simulación. Estos terceros pueden
ser: bien los herederos del enajenante aparente que ha querido despojarlos de la herencia
forzosa que por ley les corresponde; bien los acreedores del enajenante, que ha querido
sustraerse al pago de sus deudas. Cualquier acreedor puede ejercer la acción, tenga o no
un crédito exigible, sea bajo término o condición.
227. Contra quién debe dirigirse.— Si es ejercida por una de las partes, debe dirigirse
contra la otra o sus sucesores universales.
Si es ejercida por un tercero, debe dirigirse contra los dos responsables del acto
simulado: tanto contra el enajenante como contra el adquirente del derecho.
228. Cuándo procede la acción entre las partes.— Si la simulación fuese lícita, la acción
entre las partes es procedente. Si esta solución era clara, en cambio no lo era cuando la
simulación es ilícita. El art. 959 establecía que en tal caso las partes carecían de acción.
Si tal solución se justificaba plenamente como principio, resultaba injusta cuando una
de las partes, arrepentida y queriendo reparar los perjuicios que para terceros habían
resultado de la simulación, pretendía dejarla sin efecto. Una fuerte corriente doctrinaria
sostuvo que en esa hipótesis, la acción de simulación debía ser admitida. Este punto de
vista ha sido consagrado por la reforma de 1968, que ha dado una nueva redacción al
art. 959: Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de
perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la
simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no
puedan obtener ningún beneficio de la anulación .
229. Contradocumento: concepto.— El contradocumento es una declaración de

voluntad formulada por escrito por las partes, de carácter generalmente secreto, y
destinada a probar que el acto ha sido simulado.
Por lo común, se otorga al mismo tiempo que el acto aparente; pero esta simultaneidad
no es un requisito esencial, puesto que puede haberse otorgado antes o después del acto.
Lo necesario no es una simultaneidad material, sino intelectual, según la expresión muy
citada de Demolombe ; en otras palabras, lo que importa es que el contradocumento
exprese la verdadera voluntad de las partes en el momento de otorgarse el acto aparente;
pero si la nueva declaración de voluntad significa en realidad una modificación de la
anterior, ya no se estaría en presencia de un contradocumento, sino de un acto nuevo.
El contradocumento debe emanar de la parte a quien se opone, o de su representante; no
es necesario el doble ejemplar.
230. Exigencia del contradocumento.— A pesar de que ningún texto lo exigía
expresamente, durante muchos años predominó en nuestra doctrina y jurisprudencia la
opinión de que el contradocumento era una exigencia ineludible. Esta solución se
resentía de una notoria rigidez. Como principio, la exigencia del contradocumento es
propio de una sana política legislativa, pues es necesario garantizar la seguridad de las
transacciones y evitar que un contratante de mala fe pueda impugnarlas sobre la base de
una pretendida simulación, demostrada por pruebas fraguadas. Los contratantes tienen a
su disposición, en el momento de celebrar el acto, un medio cómodo y cierto de
asegurarse la prueba de la simulación, que es el contradocumento; si no han tenido la
precaución de munirse de él, deben sufrir las consecuencias de su propia imprevisión.
Estos argumentos son buenos para rechazar, en principio, toda otra prueba que no sea el
contradocumento; pero esto no puede ser una regla absoluta, pues si en el juicio se ha
producido una prueba inequívoca, cierta, indubitable de la simulación, no es posible
rechazar la acción por un prurito puramente formal. En ese sentido empezó a inclinarse
la jurisprudencia en los últimos años que precedieron a la sanción de la ley 17.711, que
consagró la siguiente solución: Sólo podrá prescindirse del contradocumento para
admitir la acción, si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la
simulación (art. 960, párr. 2º).
Esta disposición implica: a) establecer la exigencia del contradocumento como regla; b)
admitir que puede prescindirse de él cuando haya pruebas y circunstancias que hagan
inequívoca la simulación.
231. Casos en que no es exigido.— Se ha decidido que el contradocumento no es
necesario:
a) Cuando existe principio de prueba por escrito. Este concepto es muy amplio: debe
entenderse por tal la manifestación que resulte de un testamento, una carta, un apunte,
aunque no esté firmado por la parte; las manifestaciones hechas en expedientes
judiciales; la carta de quien actuó como agente o intermediario de la operación, etcétera.
b) Cuando haya confesión judicial del demandado.
c) Si existe imposibilidad de procurarse el contradocumento, como ocurriría en el caso
de que los contratantes fueran analfabetos.
d) Si aquél se ha extraviado por caso fortuito o fuerza mayor, como podría ser un
incendio, un naufragio.
e) Si el contradocumento fue sustraído al interesado o si fue privado de él con dolo o
violencia.
f) Si una de las partes ha cumplido con la prestación a que se obligó según el acto real y
la otra se niega a cumplir la prestación recíproca.
g) Cuando la simulación ha sido hecha en fraude de la ley. En este caso, en efecto, el
otorgamiento de un contradocumento es prácticamente imposible. Supongamos que,
para burlar la prohibición legal de los intereses usurarios, se otorgue recibo por una
cantidad mayor a la prestada, incluyendo en esa suma los intereses que exceden de
aquella tasa. El prestamista nunca otorgará al deudor un contradocumento en el que
conste esa circunstancia, porque ello importaría entregarle un arma que le permitiría no
pagar los intereses excesivos.
232. Situación de los sucesores universales y de los representantes o mandantes.— Los
sucesores universales de la parte que ha otorgado un acto simulado, ocupan su lugar;
por tanto, se les aplican los mismos principios estudiados en los párrafos anteriores.
Pero hay que formular una excepción importante: si la simulación es en perjuicio de
ellos, deben considerarse terceros respecto de ese acto; por lo tanto, no se les aplica la
regla del art. 959, ni están obligados a presentar contradocumentos, sino que pueden
valerse de toda clase de pruebas, incluso las presunciones. Tal sería el caso de que se
hubiera simulado una venta, con el propósito de eludir las prescripciones relativas a la
legítima; el heredero forzoso, perjudicado con ese acto, puede usar cualquier medio de
prueba para impugnarlo. Sería, en efecto, un contrasentido exigir contradocumento a
quien no puede tenerlo.
Idéntica conclusión debe adoptarse cuando se trate de un acto simulado en perjuicio de
una persona y celebrado por su propio representante. Si, por ejemplo, el marido finge
otorgar un acto a nombre de su esposa con el fin evidente de perjudicarla, no es posible
exigirle a ella la prueba del contradocumento.
233. Principio de la amplitud de la prueba; las presunciones.—Mientras el juez debe ser

riguroso en la apreciación de la prueba producida por las partes, no puede serlo respecto
de terceros. La situación de éstos es muy distinta. Las partes han podido y, salvo casos
excepcionales, debido procurarse un contradocumento, pero los terceros no pueden
poseerlo, justamente porque la simulación se hace en su perjuicio, y si aquél se otorgó,
los contratantes lo mantendrán en secreto. Más aún: como la simulación realizada para
perjudicar a terceros supone un hecho ilícito, y a veces un delito criminal, las partes
procurarán rodear el acto de todas las apariencias de realidad, ocultarán los indicios
comprometedores, borrarán los rastros. Operan con premeditación, eligen el momento
oportuno y el modus operandi más conveniente.
Se comprende, por tanto, cuán difícil es la tarea de los terceros. En tales casos, casi la
única prueba que tienen a su disposición es la de presunciones; sólo por excepción
disponen de documentos o testigos.
Las presunciones adquieren así, en esa materia, una importancia singular; es sobre la
base de ellas que se resuelven por lo general esta clase de juicios. Los jueces las
admiten siempre que por su carácter y concordancia lleven a su ánimo la convicción de
que el acto fue simulado.
234.— Las presunciones generalmente admitidas como prueba de la simulación son las
siguientes:
a) Debe existir, ante todo, una causa simulandi , es decir, una razón o motivo que la
explique; por ejemplo, eludir el pago de las deudas, escapar a las prescripciones legales
sobre la legítima, etcétera. No queremos significar con ello que sea necesario probar la
existencia de una causa simulandi ; pero si evidentemente no la hay, si no se alega un
motivo valedero que la explique, será muy difícil que el juez admita la acción, pues
entonces la simulación no tendría sentido. La causa simulandi , una vez puesta de
manifiesto, arroja una luz esclarecedora sobre la conducta de las partes y facilita la labor
del juez.
b) El vínculo del parentesco muy estrecho o la amistad íntima entre las partes suele ser
un indicio importante, ya que la gravedad que reviste el acto cuando se perjudica a
terceros exige una gran confianza recíproca. Es claro que esta circunstancia, por sí sola,
no es suficiente para hacer lugar a la acción, desde que los contratos entre parientes no
sólo son posibles, sino también frecuentes.
c) La imposibilidad económica del comprador para adquirir los bienes que aparecen
vendidos; en estos juicios, tiene una gran importancia la averiguación de la fortuna del
adquirente. No menos revelador es este otro indicio: si el precio que se dice pagado es
muy considerable y se demuestra que en las cuentas bancarias del vendedor no ha
ingresado suma alguna y que éste no ha realizado otras inversiones que justifiquen el
destino de ese dinero, cabe presumir que no lo ha recibido.
d) También debe repararse en la naturaleza y cuantía de los bienes que aparecen
enajenados; es sospechoso, en efecto, que el vendedor transfiera precisamente aquellos
bienes que, por razones económicas, por ser su principal fuente de recursos o por
motivos sentimentales, son los que más hubiera debido procurar que quedaran en su
poder.
e) La falta de ejecución material del contrato; por ejemplo, si el que aparece vendiendo
una propiedad continúa en posesión de ella y administrándola, aunque a veces se
disimule esa anomalía bajo la apariencia de un contrato de locación o dándole el
comprador aparente al vendedor un mandato de administración sobre la propiedad. Lo
mismo ocurre si el que vende un comercio sigue al frente de él, administrándolo,
conservando el teléfono a su nombre, etcétera.
f) Las circunstancias y el momento en que se realizó el acto. Así, por ejemplo, la venta
de un bien ganancial realizada por el esposo pocos días antes o después de iniciada la
demanda de divorcio, resulta sin duda sospechosa; la declaración de haber recibido el
precio con anterioridad, etcétera.
g) Gran importancia tienen también los antecedentes de las partes; pues así como una
conducta intachable aleja la sospecha de que se haya cometido un fraude en perjuicio de
terceros, la vida inmoral o deshonesta favorece esa hipótesis.
h) En la simulación por interposición de personas es muy ilustrativo el modo de
comportarse del prestanombre, que no se conduce como verdadero adquirente de los
bienes; tiene también relevancia la índole de las relaciones entre el enajenante y el
verdadero destinatario de los derechos o bienes. Por lo general, estas relaciones son
íntimas y se procura mantenerlas ocultas; tal como ocurre entre un hombre casado y su
amante.
235. Caracteres y requisitos.— La acción de simulación, cuando es ejercida por los
acreedores, tiene carácter conservatorio , es decir, se propone conservar íntegro el
patrimonio que constituye la garantía de sus créditos, poniendo de manifiesto la
situación real del bien, que en verdad no ha salido de ese patrimonio, y removiendo así
los obstáculos legales para una futura ejecución de sus créditos.
Los requisitos para su procedencia son: a) que el acto sea simulado; b) que el actor
tenga interés en la declaración de simulación, porque el acto aparentemente lo perjudica.
D.— Prescripción
235 bis. Plazo de prescripción.— La jurisprudencia predominante antes de la sanción de

la ley 17.711 resolvió que la prescripción de la acción de simulación era de dos años,
considerando referido a ella la falsa causa a que alude el art. 4030. Sin embargo, como
la cuestión suscitó dudas, aquella ley agregó al referido artículo un párrafo en el que
expresamente se dispone que la acción de simulación entre las partes prescribe a los dos
años, trátese de simulación absoluta o relativa. El plazo empieza a correr desde que el
titular aparente del derecho hiciera público su propósito de desconocer la simulación.
El nuevo texto no se refiere a la acción intentada por terceros; debe entenderse, por
tanto, que se mantiene la solución admitida antes de la reforma, o sea que también en
este caso el plazo es de dos años.

236. Carácter de la nulidad; efectos.— Los actos simulados son anulables (art. 1045,
Cód. Civil), salvo que la simulación fuere presumida por la ley, en cuyo caso son nulos
(art. 1044). Esta última hipótesis es excepcional; pueden citarse como ejemplos los
arts. 1297 y 3741 del Código Civil.
El que posee una cosa en virtud de un título aparente, debe restituirla al verdadero
dueño, con todos sus frutos y productos; pero, en cambio, tiene derecho a que se le
paguen los gastos de conservación, y a que se le reconozca el importe de las mejoras.
Desde luego, si se tratase de una simulación relativa queda en pie el acto querido en la
convención oculta. Así, por ejemplo, si se disimula una donación bajo la apariencia de
una venta, quedará en pie la donación.
Declarada la simulación, el vencedor en el juicio tiene derecho a exigir de la contraparte
la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la actitud de ésta al pretender
hacer valer su derecho aparente.
237. Enajenación a un subadquirente de buena fe.— Con cierta frecuencia, el adquirente

fingido de una cosa o de un derecho, los transfiere a un tercero, burlando la confianza
depositada en él. Tal es el caso del comprador aparente de un inmueble, que lo enajena a
un extraño o constituye en favor de éste un derecho real de hipoteca, servidumbre,
etcétera; o bien el de una persona a cuyo nombre se ha endosado un cheque con fines de
cobro y que, a su vez, lo transfiere a un tercero.
Aun cuando la simulación sea lícita, el enajenante no tiene derecho alguno contra el
sucesor a título singular de buena fe (art. 996, Cód. Civil); el acto simulado no puede ser
impugnado por él y sólo le queda una acción de daños y perjuicios contra quien
defraudó su confianza. Esta solución se impone como una exigencia de la seguridad del
comercio, pues de lo contrario no habría adquisición ni título seguros; por lo demás,
quien simula debe correr el riesgo de su mentira.
Por sucesor a título singular de buena fe debe entenderse aquel que ignora el carácter
simulado del acto que servía de antecedente a su derecho; puesto que teniendo
conocimiento de que aquél era sólo aparente, no podría invocar ninguna protección
legal. Aplicando este concepto, el art. 996 del Código Civil dispone que el
contradocumento privado no tendrá ningún efecto contra los sucesores a título
singular, ni tampoco la escritura matriz ; con muy buen criterio, la jurisprudencia ha
exigido que el contradocumento esté anotado, además, en la copia de la escritura en
virtud de la cual obra el tercero, pues sólo así hay seguridad de que éste tiene
conocimiento de la simulación.
238. Revocación de sentencias en juicios simulados.— Con el propósito de legalizar el

fraude de terceros y darle visos de cosa juzgada a la tranferencia de un derecho, los
deudores, en connivencia con un tercero, suelen emplear el siguiente procedimiento: se
entabla un juicio, que se lleva de acuerdo entre actor y demandado; ambos producen las
pruebas necesarias para darle una apariencia de seriedad, pero que, al mismo tiempo,
aseguran el resultado final perseguido por ambos. El derecho queda transferido (por lo
menos en la apariencia legal), no ya en virtud de un acto celebrado entre el deudor y un
tercero, sino en virtud de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Sin embargo, cuando la colusión es evidente, nuestros tribunales han dejado sin efecto
sentencias dictadas en esas condiciones; en verdad, no está en cuestión la cosa juzgada,
porque ésta sólo puede hacerse valer entre las partes y no contra un tercero que fue
ajeno al pleito. Esta solución es admitida hoy universalmente, aunque su aplicación es
poco frecuente por la gran dificultad que supone demostrar que el pleito ha sido
simulado.
El Proyecto de Reformas de 1936 abre expresamente esta acción (art. 302).

239. Entre la de simulación y la revocatoria.— Cuando la acción de simulación es
ejercida por los acreedores de una de las partes, presenta una marcada analogía con la
pauliana en lo que atañe al objetivo final: lo que los acreedores se proponen en ambos
casos es cobrar sus créditos de los bienes que simulada o fraudulentamente han salido
del patrimonio del deudor. Además, en ambas hipótesis, el deudor ha obrado con dolo y
con ánimo de burlar el derecho de aquéllos. Esto ha dado lugar a que estas acciones
fueran confundidas en la doctrina y la legislación, debiendo destacarse que los códigos
argentino y portugués, sancionados casi simultáneamente, fueron los primeros que las
legislaron en forma separada.
Gracias a la labor de la doctrina y la jurisprudencia, hoy resulta posible hacer la
distinción con nitidez. De lo expuesto en las páginas precedentes se desprenden las
siguientes diferencias esenciales:
a) La acción de simulación se propone dejar al descubierto el acto realmente querido y
convenido por las partes yanularel aparente ; en cambio, la acción pauliana tiene por
objeto revocar un acto real .
b) Las transmisiones de bienes hechas por acto simulado quedan sin efecto y aquéllos se
reintegran al patrimonio del enajenante; en cambio, la acción pauliana no produce el
reintegro de bienes al patrimonio del deudor, sino que se limita a remover los obstáculos
para que el acreedor pueda cobrar su crédito haciendo ejecución de esos bienes.
c) Como consecuencia de lo anterior es que la acción de simulación favorece a todos los
acreedores, en tanto que la pauliana sólo beneficia al que la intentó.
d) Cuando se ejerce la acción de simulación no hay necesidad de probar la insolvencia
del deudor, ni que la fecha del crédito sea anterior al acto impugnado; en cambio, ambos
extremos son indispensables en la acción pauliana.
e) Si el que ha recibido un bien o un derecho en virtud de un título simulado lo transmite
gratuitamente a un tercero de buena fe, esa enajenación es válida y no es afectada por la
nulidad; en cambio, la acción revocatoria es procedente contra el subadquirente de
buena fe a título gratuito.
240. Son acumulables.— Se discutía antiguamente si estas dos acciones podían
acumularse, es decir, entablarse conjuntamente. La opinión negativa (Salvat y algunos
viejos fallos) se fundaba en que no es posible sostener al mismo tiempo que un acto es
simulado y real.
Esta discusión ha quedado superada en nuestros días. La jurisprudencia admite
constantemente que ambas acciones pueden acumularse; en tal caso, la pauliana tiene
carácter subsidiario, para el caso de que no se pruebe fehacientemente el carácter
simulado o aparente del acto impugnado. Es una solución práctica y razonable; no se
sostiene simultáneamente que el acto sea ficticio y verdadero, lo que sería un absurdo;
se sostiene que ha sido simulado y que si no lo es, ha sido hecho en fraude de los
acreedores.
241. Comparación de las acciones subrogatoria y de simulación.— La acción
subrogatoria tiende a hacer ingresar un bien al patrimonio del deudor; la de simulación,
a demostrar que ese bien no ha salido de ese patrimonio. La primera tiende a remediar
una negligencia del deudor; la segunda, a evitar un fraude derivado de un acto doloso.
Pero a diferencia de la revocatoria, ambas benefician a todos los acreedores y no
solamente al que la intentó.
242. Comparación de las acciones subrogatoria y pauliana.— Las diferencias son netas:
a) La subrogatoria se propone hacer ingresar un bien al patrimonio del deudor; como
consecuencia de ello, beneficia al propio deudor y a todos sus acreedores; la revocatoria
no hace ingresar ningún bien al patrimonio del deudor; respecto de éste, el acto
revocado se mantiene plenamente válido y, por tanto, la acción no beneficia sino
solamente al acreedor que la intentó, no a los restantes. b) La subrogatoria tiende a
remediar una negligencia del deudor; la revocatoria, a impedir la consumación de un
acto fraudulento. c) La subrogatoria se concede a todos los acreedores, cualquiera sea la
fecha de su crédito; la revocatoria, solamente a los acreedores cuyo crédito tiene fecha
anterior al acto impugnado. d) Para intentar la acción subrogatoria no es menester
probar la insolvencia del deudor, requisito que es indispensable en la acción pauliana.
CAPÍTULO IV
Clasificación de las Obligaciones
243. Clasificación y nomenclatura de las obligaciones.— Las obligaciones pueden

clasificarse desde diversos puntos de vista:
a) Por la naturaleza del vínculo y su protección jurídica , se dividen en civiles (o
perfectas) y naturales (o imperfectas).
b) En cuanto al objeto , se clasifican atendiendo: 1º) a su naturaleza , en obligaciones
de dar, hacer o no hacer ; 2º) a la determinación o indeterminación de las obligaciones
de dar, en obligaciones de dar cosas ciertas, cosas inciertas, cantidades de
cosas o sumas de dinero ; 3º) a la complejidad del objeto debido, en obligaciones de
objeto conjunto o disyunto, alternativas y facultativas .
c) En cuanto al sujeto , las obligaciones pueden tener un sujetoúnicoosimpleoplural, lo
que ocurre cuando son varios los acreedores o los deudores. Estas hipótesis de sujeto
múltiple o plural permiten clasificar las obligaciones de la siguiente manera:
obligacionesde pluralidad disyuntaoconjunta; obligacionessimplemente
mancomunadasosolidarias; y de p restación divisible o indivisible .
d) En cuanto a las modalidades , las obligaciones se dividen en puras o modales , según
que carezcan o tengan, respectivamente, alguna de las modalidades de los actos
jurídicos; las obligaciones modales se dividen a su vez en obligaciones condicionales, a
plazo o con cargo .
En los párrafos que siguen, trataremos cada una de estas obligaciones.
I — Obligaciones naturales
244. Concepto; diferencias con las civiles o perfectas.— Según el art. 515, obligaciones
naturales son las que, fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad, no confieren
acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para
retener lo que se ha dado por razón de ellas .
Se trata de obligaciones anormales , pues no parece jurídico hablar de obligación o
de derecho sin acción para obligar al deudor a cumplir. Pues precisamente lo que define
la obligación desde el punto de vista jurídico es la posibilidad del acreedor de compulsar
al deudor a darle cumplimiento o, en su defecto, a pagar la indemnización
correspondiente. Pero no están desprovistas de toda protección jurídica, ya que si el
deudor ha pagado voluntariamente (única vía concebible, desde que el acreedor no
puede compulsarlo) el acreedor tiene derecho a retener lo pagado.
Su diferencia con las obligaciones civiles o perfectasradica precisamente en que éstas
confieren al acreedor una acción para obligar al deudor a cumplir.
245. Antecedentes históricos y legislación comparada.— En el derecho romano

primitivo no se concebían otras obligaciones que las civiles. Pero en la época clásica se
admitió la idea de que una persona podía no estar obligada por el derecho civil, pero sí
por el derecho de gentes o el derecho natural. De ahí el nombre de obligaciones
naturales. Parecía lógico que, si no se trataba de una obligación civil, no hubiera acción
para proteger al acreedor; pero también era equitativo que lo pagado voluntariamente
tuviera carácter definitivo y no pudiera repetirse.
La idea ha pasado al derecho moderno. La mayor parte de los códigos declaran
irrepetibles los pagos hechos en cumplimiento de un deber moral o por una razón de uso
o conveniencia (Cód. Civil alemán, art. 814); de las obligaciones suizo, art. 63; francés,
art. 1235; italiano, art. 2034; portugués, art. 402; chileno, arts. 1470 y sigs.; peruano,
art. 1275; ecuatoriano, art. 1486; uruguayo, arts. 1441 y sigs.).
246. Naturaleza jurídica; las teorías explicativas.— Las principales teorías explicativas
de la naturaleza jurídica de las obligaciones naturales pueden reducirse a estas tres:
a) Según una primera opinión, no hay entre las obligaciones naturales y las civiles una
diferencia sustancial de naturaleza; en unas y otras hay un vínculo jurídico, sólo que el
que corresponde a las primeras es menos eficaz, puesto que no da acción para hacerlas
cumplir, pero sí una excepción para retener el pago por el deudor. Adhieren a este punto
de vista Aubry y Rau , Baudry -Lacantinerie y Barde , Bonnecase , Bufnoir , Polacco .
b) Según otros (Pacchioni , Carnelutti ), habría una deudasin responsabilidad ; para
estos autores, las obligaciones naturales serían una de las más felices y claras
aplicaciones de la tesis que distingue entre deuda y responsabilidad.
c) Según una teoría muy difundida (Colmo , Planiol y Ripert , Josserand , Gangi ), las
obligaciones naturales serían deberes de conciencia tomados en consideración por la ley
para hacerles producir ciertos efectos jurídicos.
247.— Por nuestra parte, encontramos insatisfactoria la teoría que pretende explicar
estas obligaciones como un deber de conciencia al que la ley reconoce ciertos efectos
jurídicos. No porque no exista ese deber, sino porque él existe en cualquier obligación,
sea o no natural, de tal modo que esto no brinda un carácter distintivo con las
obligaciones civiles. Por otra parte, tampoco permite distinguir entre los deberes de
conciencia elevados a la categoría de obligaciones civiles y los deberes de
conciencia puros , que no producen ningún efecto legal. Adherimos, pues, a la primera
de las teorías antes enunciadas. Consideramos que no hay una diferencia radical,
sustancial o de naturaleza entre estas obligaciones y las civiles. Si se analiza la
enumeración del art. 515 se advertirá que en todos los casos media una promesa, un
compromiso; el deudor ha entendido obligarse jurídicamente, no obstante lo cual, la ley
no confiere al acreedor acción para hacerlo cumplir, por distintas razones (falta de
requisitos formales, motivos de seguridad jurídica, como es la prescripción, o de moral,
como es la inexigibilidad de las deudas de juego), razones que no hacen a la existencia
misma de la obligación. La ley no obliga a cumplir; pero cumplida la obligación,
protege al que recibió el pago porque la deuda existía, aunque era inexigible. No se
trata, por cierto, del pago de lo que no se debe, que autoriza la repetición.
248. Los deberes de conciencia; orientaciones modernas.— Hemos dicho ya que
numerosas legislaciones modernas (Cód. Civil alemán, de las obligaciones suizo,
italiano, portugués, peruano, etc.), así como una gran corriente doctrinaria, ven en las
obligaciones naturales un deber de conciencia que, cumplido voluntariamente, es
irreversible. Esto ha planteado el problema de la distinción entre los deberes morales
que constituyen una obligación natural y los que no confieren ese derech o, porque
son puros deberes morales.
Ahora bien: ¿cuándo un deber de conciencia deja de ser puro para convertirse en
obligación natural? Mientras la obligación natural se conciba como un deber de
conciencia al que la ley otorga una cierta protección, la dificultad para trazar la línea
separativa de los deberes de conciencia-obligaciones naturales y los deberes de
conciencia puros es casi insalvable. La lógica jurídica conduce necesariamente a una de
estas dos conclusiones: o bien el deber de conciencia es un fundamento para producir
ciertos efectos jurídicos y, en tal caso, todos los deberes de conciencia deben
producirlos, o el deber de conciencia no es por sí sólo suficiente para producir tales
efectos, lo que significa que no basta para explicar la naturaleza de las obligaciones
naturales.
En cambio, la distinción entre obligación natural y simples deberes de conciencia
resulta simple si se adopta nuestro punto de partida: que la obligación natural no
es esencialmente diferente de la civil. Es decir, necesitará de todos los elementos de
ésta: una causa lícita, un objeto posible lícito y determinado, una declaración de
voluntad; es decir, será una obligación que por su fundamento, su naturaleza, su
determinación, es virtualmente coercible (según la expresión de Gangi ) y a la cual, sin
embargo, la ley priva de acción por razones diversas.
249-250.— Es necesario agregar que la distinción entre obligaciones naturales y deberes
de conciencia puros, tiene menor importancia práctica de la que generalmente se le
atribuye. Cuando una persona ha dado algo a otra en cumplimiento de un deber de
conciencia, ese pago es siempre irrepetible; pues o bien se trata del pago de una
obligación natural (en cuyo caso la irrepetibilidad está dispuesta expresamente en el
art. 516) o bien se trata de un acto de pura caridad, en cuyo caso hay una donación o
liberalidad, que también tiene carácter irrepetible. Esto no significa, sin embargo, que la
distinción esté totalmente desprovista de interés jurídico. El pago de lo que se debe está
regido por normas distintas de las liberalidades; no estará sujeto a colación o reducción,
ni podrá ser revocado por ingratitud.
§ 2.— Régimen del Código Civil
A.— Caracteres y enumeración
251. Caracteres.— Según el art. 515, son obligaciones naturales las que, fundadas sólo
en el derecho natural y en la equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento,
pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón
de ellas .
Según este texto, los caracteres de tales obligaciones son: a) están fundadas en el
derecho natural y en la equidad, no en el derecho civil; concepto harto discutible, pues
es el derecho civil el que confiere la excepción para retener el pago y porque si
realmente fueran de derecho natural, debería tener fuerza obligatoria; b) no dan acción
para reclamar el pago; c) cumplida la obligación, el acreedor está autorizado a retener el
pago.
252. Enumeración y clasificación.— El art. 515 hace la siguiente enumeración de las

obligaciones naturales:
1º) Las obligaciones que principian por ser civiles y se hallan extinguidas por
prescripción . Es decir, la prescripción no extingue la obligación en sí misma, sino la
acción que tiene el acreedor. Y éste es un argumento más en favor de nuestra tesis de
que no hay diferencia esencial entre la obligación civil y la natural.
Se discute desde qué momento la obligación prescripta pasa a ser obligación natural.
a) Para algunos autores, sólo tiene este carácter cuando ha sido declarada la prescripción
judicialmente o, al menos, cuando la excepción de prescripción ha sido ya opuesta por
el interesado. Se aduce que mientras la prescripción no haya sido declarada, se mantiene
en vigor la acción; y, además, que la prescripción no puede declararse de oficio,
requiriendo por el contrario, pedido del excepcionante. Demandado el pago de una
obligación prescripta, el juez, en tanto no se oponga la prescripción tendrá que acoger la
acción, lo que revela que la obligación sigue siendo civil.
b) Según otra opinión, predominante en nuestra jurisprudencia, la obligación se
convierte en natural por el solo transcurso del término. Estamos de acuerdo con esta
solución. El argumento derivado de que la prescripción no puede declararse sino a
petición de parte, no nos parece convincente. Claro está que el juez no puede declararla
de oficio porque no hay de por medio un interés de orden público y porque el solo
transcurso del tiempo no prueba que la prescripción se ha operado, ya que pueden
existir actos interruptivos. Por todo ello es necesario que la parte interesada la haga
valer como excepción. Pero la sentencia judicial que acoge esa defensa es declarativa y
no constitutiva de derechos; no hace sino comprobar judicialmente que se ha operado
una causa que extingue la acción. Y por esto mismo que no hace sino declarar una
extinción ya producida, es obvio que esa extinción se opera antes de la sentencia, y que
por consiguiente, ya antes de la sentencia la obligación ha devenido natural.
La cuestión tiene importancia con relación al siguiente problema: ¿Cuáles son los
efectos jurídicos de un pago parcial hecho después de transcurrido el término de la
prescripción? Si se acepta la primera teoría, como la obligación no declarada prescripta
sigue siendo civil, el pago parcial tiene efecto de reconocimiento de la obligación, que,
entonces, se hace exigible en su totalidad. Si se acepta, por el contrario, que el solo
transcurso del tiempo la ha convertido en natural, el pago parcial no hace exigible el
resto de la obligación.
2º)Las que proceden de actos jurídicos a los cuales faltan las solemnidades que la ley
exige para que produzcan efectos civiles. La ley se refiere a las formas exigidasad
solemnitatem; la omisión de las formasad probationemno priva a la obligación de su
carácter civil, como que las partes tienen acción para exigir el otorgamiento de
formalidades legales.
3º)Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba o cuando el pleito se
ha perdido por error o malicia del juez. La redacción del texto legal induce a pensar
que sería necesario probar el error o malicia del juez; o sea, que la sentencia ha sido
injusta. No es así, sin embargo; la injusticia de la sentencia resulta de la misma conducta
de quien, no obstante tener a su favor un fallo definitivo, paga voluntariamente lo que
podría no pagar. En otras palabras: la cosa juzgada no puede invocarse para pretender la
devolución de lo pagado voluntariamente después que la sentencia ha eximido al
pagador de la obligación de hacer el pago.
4º)Las que se derivan de una convención que reúne las condiciones generales
requeridas en materia de contratos, pero a las cuales la ley, por razones de utilidad
social, les ha denegado toda acción; tales son las deudas de juego. El art. 515 en su
inc. 1º también incluía dentro de las obligaciones naturales a las contraídas por los
menores adultos y las mujeres casadas. Suprimida por la ley 11.357 la incapacidad de la
mujer casada, la disposición continuaba vigente respecto de los menores adultos. La
ley 17.711, con razón, la derogó. Las obligaciones contraídas por los menores
impúberes no son de derecho natural.
Lo prueba el hecho de que si el menor adulto paga, siendo todavía menor, el pago
(como el acto que le sirve de antecedente) es nulo (art. 516) y puede dar lugar a
repetición. No se produce, pues, el efecto fundamental de las obligaciones naturales.
No hay, a nuestro juicio, una obligación de este tipo, sino un acto nulo. Si llegado a la
mayoría de edad el deudor paga, el acreedor podrá retener el pago, pero no porque se
trate de una obligación natural, sino porque el acto ha quedado confirmado. La
diferencia es importante, porque el pago parcial implica la confirmación total del acto
nulo y da lugar al acreedor a exigir el resto de la obligación; en cambio, el pago parcial
de una obligación natural no da lugar a reclamar el resto (art. 517).
Esto explica que, no obstante que el art. 515, inc. 1º, limitaba las obligaciones naturales
a las contraídas por los menores adultos , la verdad es que en la práctica los efectos de
una obligación contraída por un menor impúber son exactamente los mismos: al llegar a
la mayoría de edad puede confirmar el acto pagando lo que debía y el acreedor tendrá
derecho a retener lo pagado.
253.— La enumeración de este artículo es simplemente enunciativa o ejemplificativa .
Los tribunales han reconocido también carácter de obligación natural a la que resulta de
una deuda sobre la cual se ha hecho quita o remisión; particularmente importante es el
caso del concursado civil o quebrado que luego de cumplido el concordato o de
levantado el concurso o la quiebra, paga a los acreedores o a algunos de ellos el resto de
la obligación, de la que había quedado liberado. De igual modo, el que hubiera
adquirido un bien por usucapión y lo entrega luego a su propietario, carecería de acción
para reclamarlo posteriormente; el que paga intereses no pactados no puede repetirlos;
importa pago de una obligación natural la entrega hecha por el heredero de un legado
dispuesto en un testamento nulo por defectos formales.
B.— Efectos
254. Enumeración y análisis.— Los efectos de las obligaciones naturales son los
siguientes:
255.— a) Pago voluntario .— El efecto de las obligaciones naturales es que no puede

reclamarse lo pagado, cuando el pago se ha hecho voluntariamente, por quien tenía
capacidad legal para hacerlo (art. 516). Para que el pago sea irrevocable es, por tanto,
preciso: 1º) que sea voluntario ; sería nulo el hecho bajo violencia o dolo; 2º) que sea
hecho por quien tiene capacidad legal .
Por pago debe entenderse cualquier forma de extinción voluntaria de la obligación (nota
al art. 516).
256.— b) Pago parcial .— La ejecución de una obligación no le da carácter civil;
tampoco el acreedor puede reclamar el pago de lo restante de la obligación (art. 517).
En otras palabras: el pago parcial es definitivo e irrepetible; pero el acreedor no podría
pretender, fundado en él, que se le pague la totalidad de la deuda.
La ley ha querido precisar así la incidencia del pago parcial sobre la obligación natural,
puesto que ese acto tiene distinta significación jurídica según los casos. Así, si se trata
de una obligación civil no prescripta, el pago parcial supone un reconocimiento de la
obligación total e interrumpe el plazo de la prescripción; si se trata de actos
relativamente nulos, el pago parcial significa la confirmación del acto y la obligación se
hace exigible en su totalidad. Tratándose de las obligaciones naturales, los efectos del
pago parcial se circunscriben a lo pagado.
257.— c) Conversión en obligación civil .— Ningún inconveniente hay en que el
deudor convierta una obligación natural en civil. Para que se produzca esta
transformación del carácter del vínculo, basta el reconocimiento de la obligatoriedad
civil de la obligación. Pero sólo el reconocimiento de la obligación natural como tal , no
la transforma en civil. La intención de transformarla en civil debe ser clara, porque la
renuncia al derecho de no pagar no se presume.
¿El pago transforma la obligación natural en civil? La cuestión tiene importancia con
relación a la evicción: si el pago transforma la obligación natural en civil, el que da una
cosa en pago estará obligado por la evicción; caso contrario, no debe esta garantía.
Predomina, con razón, esta última solución. Quien podía no pagar y pagó, no debe ser
obligado más allá de los límites que él mismo atribuyó a su pago voluntario; del mismo
modo que el pago parcial no transforma en civil la obligación, ni obliga al pago del todo
(art. 517).
Va de suyo que las obligaciones naturales nacidas de una deuda de juego no pueden
convertirse en civiles (art. 2057), pues no se advierte el motivo por el cual ha de recibir
un distinto tratamiento legal la promesa de pagar una deuda de juego y la confirmación
o ratificación ulterior de esa promesa. En ambos casos están de por medio las mismas
razones de moral que han inducido al legislador a negar acción al acreedor.
258.— d) Garantía de terceros.—Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales
constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales, son válidas,
pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligaciones accesorias(art. 518). Esta
disposición importa una anomalía dentro del régimen general de las obligaciones
accesorias, que, según es sabido, siguen la suerte de la principal.
Por consiguiente, si la obligación contraída por un menor adulto fuere afianzada por un
tercero, el acreedor podrá demandar al fiador; si una persona cayere en concurso o
quiebra, el acreedor podrá reclamar el pago íntegro de la deuda a su garante.
Pero las fianzas no serán exigibles si la deuda principal ha prescripto después que se
hubiese otorgado la fianza o garantía o si el acreedor ha hecho quita o remisión de la
obligación al deudor principal.
Las deudas de juego no son afianzables.
II — De las obligaciones en cuanto a su objeto

§ 1.— Naturaleza del objeto
259. Concepto.— Según el art. 574, obligación de dar es la que tiene por objeto la
entrega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos
reales, o de transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueño .
De acuerdo a este texto, la entrega de la cosa puede tener una de las siguientes
finalidades: a) constituir sobre ella derechos reales ; en nuestro derecho positivo, antes
de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real
(art. 577); con excepción de la hipoteca y la prenda sin desplazamiento, que no exigen
la tradición; b) transferir solamente su uso ; por ejemplo, la obligación del propietario
que ha alquilado una cosa, de transferir al locatario; c) transferir su tenencia , como, por
ejemplo, la entrega de una cosa en prenda o depósito; d) restituir la cosa a su dueño ,
como la obligación del locatario o depositario de devolver la cosa a su dueño al término
del contrato.
260. Clasificación.— El Código distingue cuatro categorías de obligaciones de dar: 1)

de dar cosas ciertas; 2) de dar cosas inciertas; 3) de dar cantidades de cosas; 4) de dar
sumas de dinero.
A.— Obligaciones de dar cosas ciertas

261. Concepto.— La obligación es de dar cosas ciertascuando la prestación consiste en
una cosa determinada, no fungible; por ejemplo, una fracción de campo, una casa, una
obra de arte perteneciente a tal pintor o escultor, etcétera. Las cosas fungibles, en
cambio, son siempre indeterminadas.
262. Extensión.— Según el art. 575, la obligación de dar cosas ciertas comprende todos
los accesorios de éstas, aunque en los títulos o contratos no se los mencione o aunque se
hallen momentáneamente separados de ellas. Así, por ejemplo, en la venta de una
estancia quedan comprendidos la casa habitación, los alambrados, aguadas, las cosechas
en pie, etcétera; en la venta de una fábrica, las maquinarias incorporadas al inmueble; en
la venta de un cuadro famoso, el marco. De una manera general, se llaman accesorias
las que tienen su existencia y naturaleza determinada por otra de la cual dependen o a la
cual están adheridas (art. 2328). Para un desarrollo más detenido del concepto de cosas
principales y accesorias, véase nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General , t. II,
números 790 y siguientes.
263. Deberes del deudor; el sistema de la tradición.— La obligación de dar cosas ciertas
impone al deudor estos dos deberes fundamentales: a) conservar la cosa para cumplir lo
que ha prometido; b) entregar la cosa en el tiempo y lugar estipulados.
En cuanto a la conservación de la cosa, es obligación del deudor emplear
las diligencias necesarias (art. 576); en otras palabras, debe obrar con un cuidado
diligente de la cosa, para encontrarse luego en la posibilidad de cumplir con la entrega,
tal como lo prometió.
La entrega o tradición de la cosa tiene en nuestro derecho positivo una importancia
fundamental, porque sin ella no es posible constituir sobre la cosa derechos reales
(arts. 577 y 3265). Mientras la tradición no se ha hecho efectiva, el comprador, acreedor
prendario, etcétera, sólo tiene un derecho personal contra el deudor para obligarlo a
cumplir con la entrega, pero no tiene sobre la cosa ningún derecho real; en otras
palabras, tiene un derecho a la cosa (ad rem)y no un derecho sobre la cosa (in rem) .
Esta regla es de aplicación rigurosa en lo que atañe a la transmisión del dominio (con
excepción de la transmisión del dominio mortis causa , en cuyo caso los herederos son
propietarios ipso jure desde el momento de la muerte del causante, con total
independencia de la tradición), a la constitución de un usufructo, de un derecho de uso y
habitación, de un derecho de prenda o anticresis. En cambio, no es necesaria la
tradición para constituir una hipoteca, una prenda agraria, una servidumbre.
Esta exigencia de la tradición se aplica tanto a los bienes muebles como a los
inmuebles; pero respecto de éstos, y a los efectos de transmitir el dominio, es necesaria,
además, la escritura pública y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Este último
requisito fue incorporado por la ley 17.711 (art. 2505), que no hizo sino dar fuerza legal
a la exigencia del Registro, que ya todas las leyes locales habían adoptado.
Es claro que la tradición no será necesaria si el adquirente tiene ya su posesión por otro
título; por ejemplo, si el locatario compra la casa que alquila.
264. Antecedentes y derecho comparado.— El sistema de nuestro Código tiene su
antecedente en el derecho romano y en la antigua legislación española, que había
seguido la tradición romana. Aunque importa una publicidad muy rudimentaria e
insuficiente en las sociedades modernas, implica sin duda un adelanto sobre otras
legislaciones imperantes en la época en que nuestro Código se sancionó, según las
cuales bastaba el simple consentimiento de las partes para operar la transmisión de
derechos reales (Código Civil francés; italiano de 1865). Aún en nuestros días, algunas
leyes han mantenido el principio de que la transmisión se opera consensualmente entre
las partes; pero tratándose de inmuebles, esa transmisión no puede oponerse a terceros ,
respecto de los cuales no produce ningún efecto hasta su inscripción en el Registro
Público respectivo (ley francesa del 23 de mayo de 1855, Código italiano de 1942,
Código venezolano).
En Alemania, Suiza, Brasil, Chile, España, es indispensable la inscripción en el
Registro, tratándose de inmuebles; en lo que atañe a los muebles, basta el
consentimiento y la tradición.
265. Crítica del sistema de la tradición.— La tradición es, en esencia, un medio de
publicidad de la transmisión de derechos reales. Actualmente, nadie duda de la
conveniencia de organizar sobre bases claras la publicidad de dichas transmisiones, para
evitar maniobras dolosas en perjuicio de terceros. Si, por ejemplo, bastare el simple
consentimiento para transmitir la propiedad (como antes ocurría en Francia), el dueño
podría vender dolosamente la misma cosa a varias personas, sin que los compradores
posteriores tuvieran ningún medio de averiguar que el bien había ya salido de propiedad
del vendedor por efecto de la primera venta. Es claro que el vendedor que así procedía
incurría en delito de defraudación, lo cual era un freno para evitar tales maniobras; pero
un freno no siempre eficaz, pues es bien sabido que hay muchas personas que viven al
margen de la ley.
En sociedades pequeñas, en la que los vecinos se conocen entre sí, el sistema de la
tradición constituía un medio de publicidad bastante eficaz, pues el hecho de que la cosa
hubiese ya sido entregada a alguien, advertía a los terceros que era muy probable que el
enajenante se hubiera desprendido con anterioridad del dominio y era fácil indagar al
nuevo poseedor sobre la situación del dominio de la cosa.
Pero en las sociedades modernas, tan densas y multitudinarias, la tradición es a todas
luces insuficiente; por lo demás, una cosa puede tenerse a título de dueño, de locatario,
de depositario, etcétera, de modo que la posesión no es una prueba de que se tiene sobre
ella un derecho real. Se ha generalizado, por ello, en el mundo entero el sistema de la
inscripción en Registros Públicos, ya sea como medio de hacer posible, aun entre las
partes, la transmisión de derechos reales sobre inmuebles, ya sea como medio de que
esa transmisión produzca efectos respecto de terceros. Insuficiente pero no inútil. La
tradición es, ya lo dijimos, un medio de publicidad elemental, pero muchas veces
importante. Por ello es aconsejable mantenerla como requisito de la adquisición del
dominio, completándola y perfeccionándola con el registro inmobiliario. Es el sistema
vigente en nuestro país.
Es necesario, para concluir, diferenciar los sistemas de transmisión del dominio en
nuestro derecho:
a) Si se trata debienes inmuebles, bastará con el consentimiento y la tradición de la cosa
para que el dominio quede transmitido entre las partes. Sin embargo, esto es insuficiente
respecto de terceros. En otras palabras, para que la transmisión del dominio sea
oponible a estos últimos será necesario inscribir el título en el registro inmobiliario de la
jurisdicción que corresponda. Hasta que no ocurra esta registración, la transmisión del
dominio será inoponible a los terceros (art. 2505).
b) Si se trata debienes muebles, basta el consentimiento y la tradición para que se
considere operada la transmisión del dominio entre las partes y respecto de terceros.
c) Finalmente, si se trata deautomotores y equinos de pura sangre de
carrera(respectivamente regulados por el decreto 6582/1958 —ratificado por
ley 14.467— y por la ley 20.378), la transmisión del dominio sólo se perfeccionará
entre las partes y respecto de terceros si se formaliza por instrumento público o privado
e inscribe en el Registro de la Propiedad Automotor y en los registros genealógicos
reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería. En otras palabras, la
inscripción registral es constitutiva del dominio.
266. Pérdidas o deterioros.— Supongamos que luego de contraída la obligación de dar

una cosa cierta, pero antes de la entrega, se pierde o deteriora, ¿a quién perjudica este
evento? Digamos desde ya que el principio general es que las cosas perecen y aumentan
o acrecen para su dueño (res perit et crescit domine ).
Pero esta regla general no es estricta y debe ser ajustada a las distintas situaciones que
pueden presentarse en materia de obligaciones de dar cosas ciertas. De ello nos
ocuparemos en los párrafos que siguen.
Por pérdida de la cosa se entiende: a) la destrucción material de la cosa; b) la
desaparición de ella del patrimonio del deudor por un hecho que no le es imputable, tal
como la expropiación; c) el hecho de que haya sido puesta fuera de comercio; d) la
desaparición de un modo que no se sepa de su existencia (art. 891), como sería el
extravío o robo.
La distinción entre pérdida y deterioro parece a primera vista más simple de lo que en
realidad es. La idea elemental es clara: la pérdida es una destrucción total de la cosa, en
tanto que el deterioro es un daño parcial. Pero a veces, el deterioro, sin ser total, deja a
la cosa en estado de no ser aprovechable práctica o económicamente. En tal caso, debe
considerarse que hay pérdida de la cosa. Los casos dudosos quedan librados al prudente
arbitrio judicial.
El problema de la pérdida o deterioro de la cosa debe ser considerado en relación a las
siguientes hipótesis:
267.— a) Obligación de dar cosa cierta para constituir o transferir derechos reales .—
Ejemplo típico de esta hipótesis es la obligación del vendedor de un inmueble de
entregarlo al comprador. A los efectos de la aplicación de la regla general res perit et
crescit domine , cabe tener presente que como la propiedad sólo se transmite por la
tradición, hasta ese momento el dueño es el deudor, y por tanto es él quien carga con los
riesgos.
Veamos los distintos casos que pueden presentarse:
1º) La cosa se pierde sin culpa del deudor : en este caso, la obligación queda disuelta
para ambas partes (art. 578). Por tanto, si tratándose de una compraventa, el comprador
hubiera entregado algo a cuenta de precio, el vendedor debe restituirlo.
Sin embargo, si la cosa se hubiere perdido por caso fortuito o fuerza mayor después que
el vendedor fuera puesto en mora , está obligado a pagar los daños y perjuicios, a menos
que pruebe que la cosa se hubiera perdido también en poder del acreedor (art. 892).
También será responsable el deudor, haya o no mora, cuando hubiera tomado a su cargo
el caso fortuito.
2º) La cosa se deteriora sin culpa del deudor : el deterioro corre por cuenta del deudor
(res perit domine ) y el acreedor podrá disolver la obligación o recibir la cosa en el
estado que se hallare, con disminución proporcional del precio, si lo hubiere (art. 580).
3º) La cosa se pierde por culpa del deudor : éste será responsable ante el acreedor no
sólo por el valor de la cosa, sino también por los daños y perjuicios que el
incumplimiento en especie le ocasionare (art. 579).
4º) La cosa se deteriora por culpa del deudor : el acreedor tendrá derecho a exigir una
cosa equivalente y, además, los daños y perjuicios; o a recibir la cosa en el estado en
que se hallare, con indemnización de los daños y perjuicios (art. 581).
Naturalmente, si la cosa que entrega el vendedor es exactamente igual a la que había
prometido y se perdió (por ej., en lugar de tal automóvil, otro de idéntico modelo y año,
ambos sin uso), no habrá lugar a indemnización alguna, pues el acreedor no ha sufrido
ningún perjuicio. Pero si son equivalentes pero no idénticas (por ej., dos automóviles
usados, del mismo modelo y marca, pero uno con 100.000 kilómetros y otro con 50.000
kilómetros de marcha), el vendedor debe indemnizar al acreedor por el perjuicio.
268.— b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño .— Sigue
rigiendo aquí el principio de que las cosas perecen para su dueño; pero hay que advertir
que el dueño no es ya el deudor (como en el caso anterior) sino el acreedor. Tal ocurre,
por ejemplo, en la locación, el comodato, el depósito: la cosa es de propiedad
del acreedor , es decir, de quien tiene derecho a exigir la restitución. Veamos las
distintas hipótesis legales:
1º) La cosa se pierde sin culpa del deudor (locatario, comodatario, depositario); ella se
pierde para su dueño, quedando disuelta la obligación (art. 584). Quedan a salvo,
naturalmente, los derechos del dueño hasta el momento de la pérdida (art. 586); así, por
ejemplo, el propietario podrá cobrar los arrendamientos hasta ese instante.
2º) La cosa se deteriora sin culpa del deudor : el dueño deberá recibirla en el estado en
que se halle, sin derecho a indemnización alguna (art. 584).
3º) La cosa se pierde por culpa del deudor : el dueño podrá reclamar el equivalente y
los daños y perjuicios (art. 585).
4º) La cosa se deteriora por culpa del deudor : el dueño podrá exigir una cosa
equivalente y los daños y perjuicios o recibir la cosa deteriorada y los daños y perjuicios
(art. 587).
269. Aumentos y mejoras.— También aquí el principio general es que las cosas acrecen
o se benefician para su dueño. Este principio se aplica tanto a los aumentos naturales ,
es decir, los que se producen por obra espontánea de la naturaleza (aluvión, avulsión),
como a las mejoras que son obra de la industria del hombre. Pero las consecuencias
jurídicas no son exactamente iguales en ambos casos, según hemos de verlo a
continuación.
Como en lo referente a las pérdidas y deterioros, también aquí debe distinguirse entre
las hipótesis de cosas debidas para transferir o constituir derechos reales y para
restituirlas a su dueño.
270.— a) Obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos
reales .— De acuerdo al principio res perit et crescit domine , los aumentos
corresponden al dueño; de ahí que si la cosa hubiera aumentado o mejorado, el deudor
(vendedor, permutante, donante) podrá exigir del acreedor el pago del aumento, y si el
acreedor no aceptare pagar ese mayor valor, la obligación quedará disuelta (art. 582).
Esta regla es de aplicación rigurosa al caso de los aumentos naturales ; pero en materia
de mejoras sólo se aplica si ellas fueren necesarias para la conservación de la cosa. En
cambio, el dueño no tiene derecho a hacer en la cosa prometida mejoras
simplemente útiles y menos voluntarias o suntuarias . Si se aceptara que también en
este caso puede exigir un sobreprecio, quedaría librado al arbitrio del enajenante alterar
fundamentalmente los términos de la obligación contraída por el acreedor, lo que es
inadmisible. Si hubiera hecho tales mejoras, el deudor sólo tendrá derecho a llevárselas,
si haciéndolo así no causare perjuicio a la cosa.
271.— b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño.— También
aquí hay que distinguir según se trate de aumentos naturales o de mejoras.
1º) Si el aumento obedece a causas naturales y no al trabajo o gastos del tenedor
(locatario, depositario, etc.), la cosa debe ser restituida al dueño con el aumento, sin que
el deudor pueda reclamar nada por ellos (art. 588).
2º) Si se trata de mejoras introducidas por el deudor, hay que distinguir entre
las necesarias , las útiles y las voluntarias o suntuarias : a) las mejoras necesarias para
la conservación de la cosa, se pagan al deudor, sea de buena o mala fe; b) las útiles se
pagan al deudor de buena fe, siempre que el dueño no le hubiere prohibido hacerlas;
pero no se pagan al deudor de mala fe; c) las voluntarias o suntuarias no deben ser
pagadas ni siquiera al deudor de buena fe; pero tanto el deudor de buena como el de
mala fe tienen derecho a retirarlas de la cosa, si al hacerlo no le causaren perjuicio
(arts. 589 y 2441).
272. Frutos.— También aquí hay que hacer la distinción anterior:
a) Obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir derechos reales : los
frutos percibidos antes de la tradición de la cosa, sean naturales o civiles, pertenecen al
que era dueño hasta ese momento; pero los frutos pendientes pertenecen al acreedor
(art. 583). Así, por ejemplo, si se trata de la venta de una estancia, las cosechas ya
recogidas en el momento de la tradición pertenecen al vendedor; pero las que se hallan
en pie, al comprador. Es claro que esta regla supone que la tradición se ha hecho en el
término convenido; porque si el deudor ha incurrido en mora, durante la cual ha sido
recogido el fruto, el comprador tiene derecho a reclamar del vendedor dicho fruto o su
equivalente en dinero, puesto que debe ser indemnizado de todos los perjuicios que le
ocasione la mora.
b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño : En esta hipótesis hay
que distinguir entre el deudor poseedor de buena o de mala fe. En el primer caso, los
frutos percibidos corresponden al poseedor de buena fe, hasta el momento de la
tradición; es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del arrendamiento. Los
frutos pendientes pertenecerán al dueño. En cambio, el deudor poseedor de mala fe (por
ej., un intruso en una propiedad rural), está obligado a restituir la cosa con todos sus
frutos percibidos o pendientes, sin tener derecho a indemnización alguna (art. 590).
2.— Efectos respecto de terceros
273. Distintos casos; muebles e inmuebles.— Ocurre a veces que varios acreedores
pretenden sobre la misma cosa derechos de igual o distinta naturaleza. Por ejemplo, el
dueño de un bien lo compromete en venta o en locación a varias personas; o a una lo
entrega en prenda y a otra lo promete en venta. ¿En qué situación se encuentran esos
terceros? ¿Cuáles son sus derechos respecto de la cosa o de la indemnización de daños?
Trataremos por separado las distintas hipótesis posibles.
274.— a) Obligación de dar cosas ciertas para constituir o transferir derechos

reales.— Aquí también hay que distinguir distintos casos: 1º) Si el dueño hubiera
prometido (en venta, locación, etc.) la misma cosa a distintas personas, tendrá derecho a
la cosa aquélla a quien le hizo la tradición, cualquiera sea la fecha de su título
(art. 3269); no importa, por tanto, que el contrato de venta con un tercero sea de fecha
anterior. Lo que da el derecho de preferencia no es la fecha de la obligación, sino la
tradición. Pero si el que recibió la tradición era de mala fe , es decir, conocía que la cosa
había sido prometida con anterioridad a otra persona, ésta tendrá derecho a reclamar la
nulidad del acto y a obtener la entrega de la cosa debida. 2º) Si quien prometió la cosa a
varias personas no la ha entregado a nadie, tendrá derecho a ella el acreedor cuyo título
sea de fecha anterior. Respecto de los muebles se tendrá en cuenta la fecha de cualquier
título, sea instrumento público o privado (pero siempre habrá que recordar la regla de
que los instrumentos privados no pueden ser opuestos a terceros si no tienen fecha
cierta); respecto de los inmuebles, será preferido el acreedor que ostente el instrumento
público de fecha anterior (arts. 593 y 596).
En cualquier caso, los acreedores que no tengan preferencia sobre la cosa podrán
reclamar del deudor los daños y perjuicios consiguientes.
275.— b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño.— Aquí hay
que distinguir entre cosas muebles e inmuebles.
1º) Cosas muebles . Supongamos que el deudor (locatario, depositario, etc.) vende a un
tercero de buena fe , la cosa que tiene en locación o depósito: de acuerdo a la regla
fundamental del art. 2412 (en materia de muebles la posesión vale título), esa operación
es válida (a menos que se trate de una cosa robada o perdida); de tal manera que el
dueño que la entregó en locación o depósito carece de toda acción contra el tercero para
obtener su devolución. Sólo conserva el derecho de reclamar de su deudor la
indemnización de los daños. Pero si el tercer adquirente fuera de mala fe (es decir, si
sabía que la cosa no pertenecía a quien se la transmitió), entonces el dueño puede
reivindicarla.
Pero si el deudorno hizo la tradición de la cosaal tercero a quien la había prometido,
entonces es preferido el acreedor a quien pertenece el dominio. Ejemplo: el depositario
de una cosa la promete en venta a un tercero de buena fe, pero no le hace la tradición.
En el conflicto entre el derecho del dueño depositante y el tercero adquirente, la ley
prefiere con toda lógica al dueño. El tercero sólo tendrá la acción de daños contra el que
le prometió la venta.
2º) Cosas inmuebles . Aquí rigen principios completamente distintos. Si el deudor la
vende a un tercero y le transfiere su posesión, el dueño podrá, no obstante ello,
reivindicarla del tercero adquirente, salvo que este sea de buena fe y a título oneroso.
Después de la creación del Registro de la Propiedad, la venta por el deudor a un tercero
no se concibe si no tiene también él un título de propiedad. El locatario, el depositario,
no puede vender un inmueble. En cambio, podría venderlo, por ejemplo, el poseedor
que ha obtenido un título por usucapión. Puede ocurrir que luego se presente el titular
del dominio, demuestre que la posesión no ha sido continua ni ha durado veinte años y,
en suma, pruebe su mejor derecho al inmueble; en tal caso, tendrá derecho a
reivindicarlo de quien lo hubiera comprado al poseedor, salvo que sea adquirente de
buena fe y a título oneroso, en cuyo caso el adquirente está protegido contra los efectos
de la nulidad (art. 1051).
3.— Transferencia del uso o la tenencia

276. Remisión legal.— Para el caso de que la obligación contraída consistiere en la
transferencia del uso de la cosa, el art. 600 dispone que los derechos de las partes se
reglarán por lo dispuesto con relación al contrato de locación; si la obligación sólo
consistiera en la transferencia de la tenencia de la cosa, las relaciones entre las partes se
regirán por lo dispuesto sobre el contrato de depósito.
El estudio de estos efectos corresponde, por tanto, al curso de contratos. Por ello nos
limitaremos a enunciar las reglas básicas.
En el primer caso (transferencia de uso), el deudor debe entregar la cosa en buen
estado (art. 1514); si antes de entrar en vigencia el contrato, la cosa se destruye sin
culpa del deudor (por ej., el locador), el contrato queda disuelto; en cambio, si la
pérdida se produce por culpa del deudor, está obligado a pagar los daños y perjuicios
consiguientes.
En el segundo caso (transferencia de la tenencia), el Código remite, según dijimos, a las
reglas del depósito. Ahora bien: en este título no están regladas las obligaciones del
depositante anteriores a la fecha de la constitución del depósito, simplemente porque se
presume que este contrato es hecho en interés del depositante y no se concibe que pueda
ser obligado a hacerlo. En cuanto a las obligaciones del depositario una vez constituido
el depósito, de las que ya nos hemos ocupado, son las que corresponden al deudor de
una cosa cierta para restituirla a su dueño.
Suele citarse como ejemplo de aplicación de estas reglas, el compromiso asumido por
un deudor de constituir una prenda sobre una cosa mueble; habría, en efecto, una
obligación de entregar la simple tenencia de una cosa. Pero es un caso de obligación de
dar una cosa cierta para constituir en ella derechos reales, hipótesis de la que también
nos hemos ocupado anteriormente y que se rige por principios, no tratados en el título
del depósito, sino en el título de los efectos de las obligaciones de dar cosas ciertas. Por
tanto, el último apartado del art. 600, que remite a las reglas del depósito, nos parece
inútil.
B.— Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles
277. Concepto y caracteres.— En los párrafos anteriores hemos estudiado las

obligaciones de dar cosas ciertas . En los que siguen nos ocuparemos de las de dar
cosas inciertas , que a su vez pueden ser: de dar cosas inciertas no fungibles (son las
llamadas obligaciones de género ) o fungibles (obligaciones de cantidad).
En el primer caso, el objeto de la obligación no es fungible, vale decir, no se trata de
cosas que se equivalen exactamente entre sí, ni que pueden sustituirse las unas por las
otras (art. 2324). Pero a diferencia de las cosas ciertas, no están determinadas
individualmente, sino solamente por su género . Así, por ejemplo, la venta de tal
caballo, con indicación de nombre, pedigree , etcétera, importa la venta de una cosa
cierta: la venta de "un caballo criollo" es una venta de género.
¿Qué debe entenderse por género ? Se trata de un concepto eminentemente relativo.
Así, por ejemplo, los mamíferos constituyen una especie del género animal; las vacas,
una especie del género mamífero; las vacas Aberdeen Angus, una especie dentro del
género de vacas, etcétera. Pero cualquiera que sea la exactitud técnico-biológica de la
terminología, desde el punto de vista jurídico, género significa las cosas que reúnen un
cierto número de caracteres comunes . A veces está determinado por
la naturaleza (caballos, vacas, etc.); otras, la misma convención de las partes fija los
alcances del género; así, por ejemplo, me comprometo a vender uno de los cuadros de
mi pinacoteca, uno de los potrillos de la producción de mi haras. En este caso la
obligación no se refiere ya a cualquier cuadro, a cualquier potrillo, sino a uno de los que
integran mi colección o producción.
278. Principios legales sobre la determinación del objeto.— Las obligaciones de género,
ya lo sabemos, no contienen una determinación precisa de la cosa debida. Pero cuando
llegue el momento de cumplir, habrá que determinarla. ¿Cómo se hace la elección de la
cosa?
a) Si las partes hubieran atribuido al acreedor o al deudor esa facultad en el contrato, no
hay problema, pues debe respetarse la voluntad de las partes. b) Si nada se hubiera
previsto en el contrato, la facultad de la elección pertenece al deudor (art. 601).
Pero esta facultad de elección no es arbitraria; por tanto, el deudor no podrá escoger la
cosa de peor calidad, ni el acreedor la de mejor calidad (art. 602). Es esta una aplicación
del principio de que las obligaciones deben cumplirse de buena fe; es evidente que
cuando se ha convenido genéricamente la entrega de una cosa, se ha entendido contratar
sobre una cosa de calidad mediana.
279. Cuándo se tiene por hecha la elección; distintas teorías.—Hemos dicho ya quién
tiene la facultad de elección; ahora importa establecer el momento en que esa elección
se considera hecha. La cuestión es muy importante porque, a partir de ese instante, la
obligación de género se transforma en obligación de dar cosas ciertas , con toda la
trascendencia que esto tiene respecto de la responsabilidad del deudor.
Sobre este punto se han sostenido distintas teorías:
a) Para algunos (Salvat , Machado ), la elección queda consumada con la declaración de
voluntad de la parte que elige y con la aceptación de la otra.
b) Para otros, queda hecha con la tradición o entrega de la cosa , o con
su envío (Alsina Atienza, Ihering ).
c) La teoría que predomina en nuestro Derecho
(Colmo , Lafaille , Busso , Galli , Llambías ) y a la que nosotros adherimos, sostiene
que la elección se opera con la declaración de voluntad formulada por quien tiene
derecho a elegir, siempre que la haya puesto en conocimiento de la otra parte. Bien
entendido que esta declaración puede ser expresa o tácita; así, por ejemplo, el envío o la
entrega material de la cosa supone una declaración de voluntad tan inequívoca como la
formulada verbalmente o por escrito.
La elección se puede retractar hasta que la declaración haya sido puesta en
conocimiento de la otra parte; conocida por ésta, adquiere carácter definitivo e
inmodificable por la sola voluntad de una de las partes.
280. Efectos; caso de pérdida de la cosa.— El efecto fundamental de las obligaciones de
género es reconocer al acreedor el derecho a exigir la entrega de una de las cosas
pertenecientes a dicho género; el deudor que no pagare será pasible de los daños e
intereses; igualmente, deberá responder por los daños que su mora ocasione al acreedor
(art. 605). Es una simple aplicación de los principios relativos a los efectos de las
obligaciones en general.
281.— Interesa detenerse en el problema que plantea la pérdida de la cosa. Sobre este
punto, hay que distinguir si la pérdida es anterior o posterior a la elección. En el primer
caso, el deudor no puede alegar la pérdida (ni siquiera por caso fortuito) para eludir su
responsabilidad, porque el género nunca perec e (genus nuncuam perit ). Si yo prometo
un caballo, pensando en pagar con algunos de los que son de mi propiedad, no puedo
luego alegar como excusa que todos los míos han perecido (por ej., a causa de una
peste), porque siempre quedan caballos que puedo procurarme y entregar al comprador.
Esta regla tiene una sola excepción: el caso del art. 893, a que aludiremos más adelante.
Pero si la elección ya se ha producido, la obligación de género se transforma en
obligación de dar cosas ciertas(art. 603). Por consiguiente, habrá que distinguir si la
pérdida se ha producido con culpa o sin culpa del deudor, y según ello habrá o no
responsabilidad frente al acreedor (sobre este punto, remitimos al nº 267).
282. Caso del art. 893.— A veces se trata de una obligación de dar cosas inciertas, pero
determinadas o limitadas entre un número de cosas ciertas de la misma especie . Por
ejemplo, me comprometo a vender uno de mis toros de pedigree . El género toro está
limitado en este caso a cualquiera de los animales de esa especie que son de mi
propiedad. Si todas las cosas comprendidas en ese número, o limitación convencional,
se pierden por caso fortuito o fuerza mayor, el deudor queda exento de responsabilidad
(art. 893).
C.— Obligaciones de dar cosas fungibles o cantidades de cosas
283. Concepto y caracteres.— Conviene repetir que cosas fungibles son aquellas en
que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y que
pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual
cantidad (art. 2324). Se venden siempre por cantidad, peso o medida: 10 ejemplares de
un libro de tal edición; 200 quintales de trigo; 1.000 toneladas de carbón, 100 hectolitros
de vino.
La obligación de dar cosas fungibles (o cantidades de cosas) tiene, por tanto, los
siguientes caracteres: a) Hay una indeterminación relativa del objeto; decimos relativa ,
porque están indicados la especie y la cantidad, peso o medida. b) Las cosas son
fungibles, carácter este último que permite distinguir estas obligaciones de las de
género.
284. Individualización de la cosa.— Como en la hipótesis de obligaciones de género,

también aquí llegará un momento en que la cosa fungible tendrá que ser determinada
para entregarla al acreedor. No hay aquí problema de elección , puesto que se supone
que todas las cosas fungibles tienen igual valor económico y jurídico y no hay, por
tanto, interés en elegir; por ello el Código habla en este caso de individualización .
Según el art. 609, las cosas fungibles quedan individualizadas desde que fuesen
contadas, pesadas o medidas por el acreedor ; es pues éste el que tiene derecho a hacer
el pesaje, recuento o medida. La recepción de las cosas por el acreedor hace presumir su
consentimiento y aceptación del pesaje o medida.
La individualización convierte la obligación de dar cantidades de cosas en obligación de
dar cosas ciertas (art. 609).
285. Efectos; riesgos.— En estas obligaciones, el deudor debe dar la cantidad, especie y
calidad pactadas (art. 607). Si la obligación tuviese por objeto restituir cantidades
recibidas, el acreedor tendrá derecho a una cantidad igual, de la misma especie y calidad
(art. 608).
286.— La hipótesis de pérdida o deterioro de la cosa hay que estudiarla, como en las
obligaciones de género, con relación a dos momentos: antes y después de la
individualización de la cosa.
a) Antes de la individualización , el deudor no podrá nunca invocar la pérdida de la cosa
para eximirse de responsabilidad, aunque haya acaecido por caso fortuito o fuerza
mayor, porque el género nunca perece; siempre estará obligado a dar otras cosas de la
misma especie, calidad y cantidad.
b) Después de la individualización , la obligación de dar cantidades de cosas se
convierte en obligación de dar cosas ciertas, con todas las consecuencias consiguientes.
En los arts. 610 a 615, el Código trae una serie de normas que bien pudieron suprimirse,
porque no son sino aplicación de los principios generales relativos a los riesgos en las
obligaciones de dar cosas ciertas. En síntesis, estos artículos disponen:
1º) Si se trata de una obligación de dar para transferir o constituir derechos reales (por
ej., venta), y la cosa se perdiere sin culpa del deudor, la obligación queda disuelta; si se
perdiese por culpa de él, estará obligado a entregar otras cosas de la misma especie,
calidad o cantidad o pagar la indemnización de daños correspondiente. Si se deteriorase
o perdiese en parte, sin culpa del deudor, el acreedor podrá exigir la entrega de lo
restante con disminución proporcional del precio, o bien reclamar la disolución de la
obligación, sin responsabilidad ninguna para el deudor. Si se hubieran perdido en parte
o deteriorado por culpa del deudor, el acreedor podrá exigir la entrega de la restante,
con más los daños y perjuicios, o bien reclamar la disolución de la obligación, con
indemnización de los daños.
2º) Si la obligación tuviese por objeto restituir a su dueño cantidades recibidas, y las
cosas se perdiesen sin culpa del deudor , queda éste liberado de responsabilidad. Si se
perdiesen por su culpa , el acreedor podrá pedir otras de la misma especie, calidad y
cantidad o la indemnización de los daños sufridos. Si se perdiesen en parte o
deteriorasen sin culpa del deudor, el acreedor podrá pedir la cantidad restante, quedando
el deudor liberado de toda obligación. Si se deteriorasen o perdiesen en parte por
culpa del deudor, el acreedor podrá exigir: la entrega de lo restante y otra cantidad
equivalente a lo faltante o bien la entrega de lo restante y la indemnización por lo
faltante o bien la disolución de la obligación y la indemnización de todos los perjuicios
sufridos.
D.— Obligaciones de dar sumas de dinero

287. Concepto jurídico del dinero.— El dinero es el medio normal de que se sirve el
hombre para procurarse otros bienes; a la inversa de lo que ocurre con las demás cosas,
no proporciona al hombre ningún placer por sí mismo (salvo el goce patológico del
avaro que recuenta sus monedas); pero sirve de intermediario en el trueque de otras
cosas y bienes. Con ese objeto ha sido creado y garantizado por el Estado y está sujeto a
su vigilancia.
Es una creación ideal: se toma un signo cualquiera, al que se le atribuye la función de
servir de unidad, se le da un nombre, independiente de sus cualidades, y se lo lanza a la
circulación, ya íntegro, ya dividido en múltiplos o submúltiplos, para que cumpla esa
tarea de medir los valores. Por ello, Nussbaum ha podido definir el dinero como
aquellas cosas que en el comercio se entregan y reciben, no como lo que físicamente
son, sino solamente como fracción, equivalente o múltiplo de una unidad ideal. Salvo el
supuesto de las monedas hechas con metales nobles, hoy prácticamente desaparecidas,
el dinero carece de valor intrínseco, no obstante lo cual sirve de medida de los demás
valores. El Estado, dice Puig Brutau , es el empresario de este número de magia en que
se puede tener todo a cambio de unos signos que no son nada; sólo son algo en la
medida en que el Estado limita el número de los signos y en que establece que toda
persona obligada a un pago puede hacerlo con la moneda o en los signos monetarios de
curso forzoso.
Este dinero, así creado por el Estado, constituye el medio normal de pago . De ahí su
singular importancia en el ámbito de las obligaciones. Aun cuando la obligación
consista en dar cosas que no son dinero, puede ocurrir que sea imposible su
cumplimiento en especie y entonces aquélla se resuelve en el pago de una suma de
dinero. Lo mismo ocurre en el caso del incumplimiento de obligaciones de hacer o no
hacer o de los daños ocasionados por un hecho ilícito.
Para configurar jurídicamente el dinero es necesario decir que se trata de una cosa
mueble, fungible, consumible y divisible; a estas calidades, que son propias también de
otros bienes, debemos agregar la de numeralidad , pues es representativo de una unidad
ideal, y la de legalidad , pues tiene curso legal obligatorio como medio de pago.
La moneda, dice Risolía , se concibe en función del valor, el cambio y el pago. Es en
sustancia: a) un medio para medir, representar y conservar el valor; b) un medio de
cambio que facilita y acelera su desplazamiento; c) un medio de pago cancelatorio.
288. Diversas clases de moneda.— Se distinguen comúnmente tres tipos de moneda: la

metálica, la moneda de papel y el papel moneda.
Lamoneda metálicaes la confeccionada con metales (oro, plata, níquel) y cuyo valor
intrínseco corresponde al valor representativo.
La moneda de papel consiste en un papel emitido por el Estado con respaldo oro, de
modo que el propio Estado se obliga a canjear dicho papel por su equivalente en ese
metal, a su presentación ante el Banco oficial, donde se encuentre el encaje.
El papel moneda es emitido sin respaldo oro. El tenedor carece de derecho a canjearlo;
tiene curso forzoso. Es el sistema que hoy rige universalmente. La firmeza del signo
monetario no depende ya del encaje oro, sino de la seriedad con que se manejan las
finanzas públicas, de la solidez de la economía, del equilibrio entre el circulante y la
riqueza nacional. El monto de las emisiones no guarda relación con un encaje
inexistente o casi inexistente, sino con las necesidades reales de la circulación y la
economía.
289. El nominalismo y la actualización de las deudas de dinero.— El nominalismo es
una doctrina económica que postula que un peso vale siempre un peso; en otras
palabras, que existiendo una deuda de dinero, se ha de pagar siempre la suma o cantidad
que aparezca como debida, aunque la moneda con que esa suma se expresa haya sufrido
variaciones en su valor. Según esta doctrina, los jueces no pueden corregir esas
fluctuaciones, por más que esa corrección consulte exigencias de la justicia
conmutativa. El valor del peso, determinado por el legislador, es un valor legal, siempre
constante, siempre igual a sí mismo. De los postulados en que se polariza el Derecho —
justicia y seguridad— el nominalismo responde predominantemente al postulado de la
seguridad.
Hasta hace no muchos años, el nominalismo era un principio de vigencia universal. Y es
que las razones invocadas en su favor eran de peso: 1) el principio nominalista hace a la
estabilidad monetaria y al buen orden económico; dejar en manos de los jueces la
apreciación del valor actual de la moneda y cuánto se ha desvalorizado una determinada
suma adeudada por una persona a otra, importa introducir un factor de desorden; los
jueces resuelven cada caso de acuerdo con las circunstancias peculiares que lo rodean o
por motivos de equidad, de donde surgen distintas apreciaciones de la desvalorización
de la moneda, lo que no se aviene con su característica esencial de ser una medida de
valor constante y uniforme; 2) la facultad de fijar el valor de la moneda es privativa del
Congreso Nacional tal como lo dispone el art. 75, inc. 11, de la Constitución Nacional;
en consecuencia, atribuir a los jueces la facultad de fijar el valor de la moneda sería
inconstitucional.
Estos argumentos son de tal peso que durante muchos años la jurisprudencia mantuvo
rigurosamente el principio nominalista en materia de obligaciones de dinero. Pero la
inflación cada vez más aguda de la economía contemporánea, fue demostrando la
imposibilidad de mantener el principio nominalista sin grave mengua de la justicia. La
jurisprudencia empezó por distinguir las deudas puras de dinero (respecto de las cuales
la aplicación del principio nominalista era rigurosa) y las deudas de valor , por ejemplo,
lo que se debe en concepto de daños y perjuicios con motivo de un accidente de tránsito;
y se admitió que las deudas de valor eran actualizables, es decir, debía medirse su
verdadero significado económico en la fecha de la sentencia.
Pero esto no bastó. Era evidente que liberar al deudor moroso de su obligación con el
solo pago de la suma que originariamente debía, estimulaba la mala fe del deudor.
Mientras mayor fuere la inflación y mayor la demora en cumplir la obligación, mayor
era el beneficio que obtenía el mal pagador como consecuencia de su incumplimiento.
Pues echando mano de recursos de mala ley, dejándose demandar y utilizando chicanas,
el deudor lograría pagar al cabo de varios años, una suma que ninguna relación real
tendrá con la que debía en su momento. Y terminó por imponerse en la jurisprudencia
que cualquier deuda, fuera de valor o de dinero, debía pagarse actualizada.
Pero en 1991 se volvió a un riguroso nominalismo. Hacia fines de la década del 80, la
inflación había tomado caracteres agudísimos y nuestra economía estaba desquiciada.
Fue necesario tomar serias medidas para combatirla: la reforma del Estado, la
privatización de empresas públicas gravemente deficitarias, el equilibrio de las cuentas
fiscales. Para consolidar ese proceso, en 1991 se dictó la ley 23.928, llamada de
convertibilidad, que dispuso que el deudor de una suma de dinero cumple su obligación
dando a su vencimiento la cantidad nominalmente expresada y declaró inválidas todas
las cláusulas de indexación o repotenciación de las deudas, fueran de carácter
contractual o legal (art. 7º). Era, como dijimos, el retorno a un riguroso nominalismo.
Y para asegurar la estabilidad de nuestra moneda, se unió su suerte a la del dólar
estadounidense y se estableció la paridad 1 peso = 1 dólar estadounidense (es preciso
aclarar que la mencionada norma estableció la paridad 10.000 australes = 1 dólar
estadounidense, pero poco después se cambió la moneda, volviéndose al peso, cuyo
valor se fijó en 10.000 australes).
La crisis económica desatada a partir de los últimos meses del año 2001 concluyó con
un extenso período de estabilidad y positivos niveles inflacionarios. La consecuencia
fue una muy discutible legislación que eliminó el sistema de la convertibilidad a partir
de la sanción de la ley 25.561 que modificó parcialmente la ley 23.928: el dólar
estadounidense comenzó cotizar libremente y se han producido aumentos significativos
en los índices inflacionarios. Pero es necesario puntualizar que la mencionada ley no se
ha apartado del sistema nominalista; por el contrario, lo ha reafirmado (art. 4, ley 25.561
que reformó el art. 10, ley 23.928).
290-291. Comparación con el incumplimiento de otras obligaciones.—Conviene
puntualizar las diferencias entre las deudas dinerarias y las restantes obligaciones,
diferencias que son particularmente importantes en orden al incumplimiento:
a) En materia de deudas pecuniarias y salvo el caso de estipulaciones especiales, no
puede darse el caso de que el deudor se vea liberado por imposibilidad de pago
sobrevenida con posterioridad al cumplimiento de aquélla. Cuanto más la fuerza mayor
podrá ser un eximente temporario de responsabilidad. Esta es una característica de todas
las obligaciones de género, porque el género nunca perece.
b) El deudor de una suma de dinero debe pagar intereses desde que esté constituido en
mora, sin necesidad de demostrar que ha sufrido perjuicios, como en cambio tiene que
hacerlo todo otro acreedor que pretende que el incumplimiento del deudor lo ha
perjudicado. La razón de esta diferencia es que en un sistema económico desarrollado,
la inversión de dinero puede proporcionar en todo momento un interés.
Conforme con el sistema legal implantado por la ley 23.928, modificado por ley 25.561,
el acreedor de una suma de dinero no puede pretender otra indemnización que los
intereses, mientras que el acreedor de toda otra obligación puede exigir la reparación de
todos los perjuicios sufridos.
2.— Régimen legal
292. Normas aplicables.— Según el art. 616, es aplicable a las obligaciones de dar
sumas de dinero, lo que se ha dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas inciertas
no fungibles, sólo determinadas por su especie, y sobre las obligaciones de dar
cantidades de cosas no individualizadas. Obviamente, esta remisión tiene carácter
subsidiario, pues en primer término son aplicables las reglas especiales contenidas en
los arts. 617 a 624.
La aplicación subsidiaria de las reglas relativas a las obligaciones de género y de
cantidades de cosas, debe hacerse con cuidado; así, por ejemplo, en las obligaciones de
dinero no se plantea el problema característico de las de género, en las que debe elegirse
una cosa de calidad media; en nuestro caso, la calidad es por esencia homogénea.
293. Objeto de la obligación; deuda de moneda determinada.— El objeto de la
obligación es el dinero. En rigor, no puede hablarse con propiedad de obligación de
dinero, sino con referencia a aquél que tiene curso forzoso. Pero cabe preguntarse qué
ocurre cuando la obligación se ha contraído en una determinada especie o calidad de
moneda. Hay que distinguir dos situaciones:
a) Si la calidad o especie de moneda ha sido esencial en el contrato, no se cumple sino
entregando ese tipo de moneda; así ocurre cuando un comerciante ha convenido el pago
de una suma de dinero en cierto tipo de unidades o fracciones (por ej., en monedas de
un peso, de diez pesos, etc.), porque lo necesita para dar cambio a su clientela o para
una colección.
b) Pero el caso anterior es un supuesto excepcional; lo ordinario es que el dinero
interese por el valor que representa. Para esta hipótesis normal estatuye el art. 619 (ref.
por ley 23.928) que si la obligación fuese entregar una suma de determinada especie o
calidad de moneda, el deudor cumple con ella dando la especie designada, el día del
vencimiento de la obligación.
294. Tiempo y lugar de pago.— En cuanto al tiempo y lugar del pago debe respetarse lo
pactado por las partes al contratar (art. 618). Pero si el contrato nada dijera, se aplicarán
las siguientes soluciones:
a) En cuanto al tiempo : si no hubiere día de pago señalado, lo fijará el juez (art. 618),
pues se trata de un plazo indeterminado. No hay que olvidar, empero, que la fijación
contractual del plazo puede ser expresa o tácita y que sólo en defecto de ella procede la
determinación judicial.
b) En cuanto al lugar : el pago debe hacerse en el lugar en que se hubiese pactado; si no
estuviese fijado, el pago deberá efectuarse en el lugar en que se ha contraído la
obligación; en cualquier otro caso deberá hacerse en el domicilio del deudor (art. 618).
De esta disposición resulta que en las obligaciones de dar sumas de dinero contraídas
contractualmente, el pago debe hacerse en el lugar que se contrató; en las que tienen su
origen en un delito o cuasidelito o en cualquier disposición legal, en el lugar del
domicilio del deudor.
295. Incumplimientos: límites de la responsabilidad del deudor.— En materia de
obligaciones de dar sumas de dinero, la indemnización por la mora consiste en el pago
de intereses, legales o convencionales.
Se discute en nuestro derecho, si, además de los intereses, el acreedor podría reclamar el
pago de otros perjuicios que le ha ocasionado la inejecución. Sobre este punto, se
sostienen dos opiniones distintas:
1) Según la primera, sostenida con particular énfasis por Bibiloni , la indemnización
está rigurosamente limitada a los intereses, de tal modo que el acreedor no podría
retener la indemnización de mayores daños ni aunque los probara. Dice el autor del
Anteproyecto, que en las obligaciones de dinero no hay distinción posible entre los
daños derivados de la mora (que se satisfacen con los intereses) y los daños de
inejecución por otras causas; al decir daños de la mora se ha dicho todo. De lo contrario,
las repercusiones de la mora podrían llegar al infinito; y se abandonaría así el principio
general según el cual, en materia de obligaciones contractuales, sólo se deben respetar
las consecuencias directas e inmediatas del incumplimiento. Agrega Bibilonique la
convención que fija los intereses, sean compensatorios o moratorios, es una cláusula
penal que fija la indemnización definitiva. Este es el criterio seguido en el Anteproyecto
(art. 1093) y en el Proyecto de Reformas de 1936 (art. 598).
2) De acuerdo con otra opinión (Busso , Lafaille , Mosset Iturraspe , Zannoni , Proyecto
de 1998 —arts. 714 y sigtes.—), nada obsta a que si el acreedor demuestra la existencia
de otros perjuicios, pueda reclamarlos además de los intereses, conforme con las reglas
generales de los arts. 519 y siguientes. Con relación específica a las deudas de dinero,
esta solución ha sido expresamente consagrada por nuestro Código en algunos casos
particulares, tales como el de la sociedad (art. 1722) y el de la fianza (art. 2030).
En tiempos de estabilidad como los vividos durante la vigencia plena de la ley 23.928,
prevalecía el criterio sostenido porBibiloni; pero a partir de la sanción de la ley 25.561 y
de las normaspesificadorasdictadas con posterioridad, es necesario admitir la
posibilidad de reclamar no solamente los intereses, sino también la indemnización de
los perjuicios sufridos, máxime si se considera la inflación padecida durante los meses
siguientes a enero de 2002, la que parece haberse desatado a partir de octubre de 2005 y
las negativas tasas de interés aplicables.
296-302. Obligaciones en moneda extranjera.— Es lícito contraer obligaciones en
moneda extranjera; en tal caso, la obligación debe considerarse como de dar sumas de
dinero (art. 617, ref. por ley 23.928).
Si la obligación del deudor fuere entregar una suma de determinada especie o calidad de
moneda, cumple con la obligación dando la especie designada el día de su vencimiento
(art. 619, ref. por ley 23.928). Esto quiere decir que si se prometen dólares o libras o
yens, etcétera, no se cumple entregando el equivalente en pesos.
Sin embargo, debe señalarse que existe un grupo de obligaciones que ha
quedado excluido de esta normativa. Se trata de las obligaciones pactadas en moneda
extranjera existentes al día 2 de enero de 2002. La ley 25.561 distingue tres tipos de
obligaciones: vinculadas al sistema financiero, originadas en los contratos de la
administración pública regidos por normas de derecho público y originadas en los
contratos entre part iculares no vinculadas al sistema financiero. Básicamente el sistema
establecido es el siguiente:
a) Obligaciones vinculadas al sistema financiero : si la entidad financiera era acreedora,
la deuda se convirtió a la paridad de un dólar igual un peso (arts. 6 y 7, ley 25.561); si,
en cambio, era deudora, la obligación se convirtió a la paridad de un dólar igual un peso
con cuarenta centavos y a la suma resultante se adicionó otra suma dineraria que resultó
de aplicar al monto obtenido un índice de actualización, que se lo llamó coeficiente de
actualización de referencia —C.E.R.— (arts. 2 y 4, decreto 214/2002).
b) Obligaciones originadas en los contratos de la administración pública regidos por
normas de derecho público: estas obligaciones fueron convertidas a la paridad de un
dólar igual un peso (art. 8, ley 25.561).
c) Obligaciones originadas en los contratos entre particulares no vinculadas al sistema
financiero : estas obligaciones fueron convertidas a la paridad de un dólar igual un peso
y a ello se adicionó otra suma dineraria que resultó de aplicar al monto obtenido el ya
mencionado índice C.E.R. o, en algunos casos, el llamado coeficiente de variación de
salarios -C.V.S.—(art. 11, ley 25.561 ref. por ley 25.820).
E.— Intereses
303. Concepto y especies.— Los intereses pueden ser clasificados desde dos puntos de
vista distintos:
a) Según el papel o función económica que desempeñan, pueden
ser compensatorios (o retributivos) y moratorios (o punitivos) . Son compensatorios los
que se pagan por el uso de un capital ajeno; son moratorios cuando se pagan en
concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo en cumplir la obligación. A
veces, ambos intereses se superponen. Es frecuente en las obligaciones hipotecarias
estipular un cierto interés compensatorio (por ej., el 10%) y, además, estipular un interés
adicional, en carácter de punitorio, para el caso de que el deudor no pague en tiempo. Es
decir que el deudor que cumple en término sólo está obligado a pagar el compensatorio.
El interés punitorio importa una verdadera cláusula penal; por tanto, fija los perjuicios
sufridos por el acreedor de modo definitivo y ni el deudor podrá impugnarlo por
excesivo, ni el acreedor por insuficiente.
b) Por su fuente, pueden ser convencionales o legales . En el primer caso, la tasa es
fijada por el acuerdo de partes; en el segundo, es la ley la que determina el curso de los
intereses. Cuando hay obligación legal de pagar intereses, los jueces han seguido
criterios distintos, o bien fijan como tasa la que cobra el Banco de la Nación en sus
operaciones de descuento, o bien establecen la tasa pasiva que fija el nombrado banco.
304. Obligaciones ilíquidas de origen contractual y extracontractual; jurisprudencia.—

Se llaman obligaciones líquidas aquellas cuyo monto no admite duda ni está en
cuestión; podría discutirse la existencia misma de la deuda, pero no su monto. Así, por
ejemplo, supongamos que en un pleito suscitado entre comprador y vendedor o entre
prestamista y prestatario, el deudor sostenga que ha pagado íntegramente sus
obligaciones. De la prueba producida en autos resultará si la deuda se ha pagado o no,
pero el monto de la obligación no está en cuestión. Es una suma líquida . En otros
litigios, en cambio, no sólo está en cuestión la existencia misma de la deuda, sino
también el monto o solamente éste; tal ocurre en las demandas por honorarios no
regulados, en los juicios por indemnización de daños y perjuicios, por rendición de
cuentas, etcétera.
Según una opinión hoy superada (Salvat , Alsina y algunos viejos fallos), los intereses
no corren sino a partir del momento en que hay suma líquida , vale decir, cuando la
liquidez existe ab-initio o, de lo contrario, desde el momento de la sentencia firme que
ha fijado el monto de la deuda. Hoy impera en nuestra jurisprudencia y doctrina una
concepción más amplia: haya suma líquida o ilíquida, los intereses se deben, en
principio, desde la notificación de la demanda a menos que con anterioridad haya
quedado en mora, en cuyo caso corren desde ese momento. Hay que hacer, sin embargo,
las siguientes reservas:
a) Si hay intereses pactados, ellos corren de acuerdo a lo convenido y, por tanto, con
independencia del momento en que se notificó la demanda.
b) En casos de indemnización derivada de hechos ilícitos , un Plenario de las Cámaras
Civiles de la Capital ("Iribarren v. Saénz Briones", J.A., 1943-I-844) había resuelto que
tratándose de un delito civil, los intereses corren desde la fecha del hecho, en tanto que
si fuera un cuasidelito, corren desde la fecha de la demanda. Este fallo se hizo pasible de
muy fundadas críticas. Es arbitrario pagar los intereses correspondientes a los
honorarios médicos o a los gastos de reparación del automóvil desde el momento del
accidente (si es delito) o desde el momento de la notificación de la demanda (si es
cuasidelito), cuando esas cuentas se han pagado quizás entre esas dos fechas o aun
después de ambas; también es arbitrario pagar intereses sobre una suma fijada para
responder a gastos futuros, es decir, a desembolsos que el actor no ha hecho todavía.
Un ulterior Plenario de la Cámara Civil de la Capital (diciembre de 1958, L.L.93-667)
ha rectificado aquel criterio y sentado la buena doctrina: los intereses corren, trátese de
delitos o cuasidelitos,desde el momento en que el perjuicio se produjo para la víctima.
Así, los correspondientes a la indemnización que se fija por incapacidad corren desde el
momento del hecho; los correspondientes a desembolsos hechos por la víctima (gastos,
honorarios, facturas de reparaciones, etc.), desde el momento en que esos pagos fueron
efectuados; las sumas fijadas para responder a gastos futuros (por ej., reparación del
automóvil, aún no efectuada) no devengan intereses.
305. Usura; antecedentes históricos; legislación argentina.— La usura es tan vieja como
la humanidad. A poco que el desarrollo de la riqueza puso capitales en manos de
algunas personas, no faltaron quienes explotaron la miseria, las necesidades o la
imprevisión de otros para ofrecerles dinero a intereses elevadísimos.
La lucha contra esta forma de explotación del prójimo es antiquísima. Ya el
Deuteronomio prescribía a los hebreos: "No prestarás a usura (en este texto la palabra
usura es empleada como sinónimo de intereses) a tu hermano ni dinero, ni grano, ni
cualquier otra cosa; sino solamente a los extranjeros. Mas a tu hermano le has de prestar
sin usura lo que necesite" (XXIII, núm. 19 y 20).
A partir de Cristo no había ya de hacerse esta discriminación entre los pertenecientes al
mismo pueblo y los extranjeros. Gran importancia se atribuyó a unas palabras de Jesús,
que según algunos intérpretes importaban la condena de todo préstamo a interés:
"Prestad sin esperanzas de recibir nada por ello" (San Lucas, Cap. VI, vers. 35). Esa
interpretación era, sin duda excesiva, como lo prueba la parábola de los talentos, en la
que Jesús alude al siervo "malo y perezoso", a quien su amo, de regreso de una
ausencia, le recriminó justamente por no haber entregado su dinero a los banqueros, con
lo que hubiera podido ganar intereses (San Mateo, Cap. 25, vers. 26 y 27). Pero, de
cualquier modo, aquel texto sirvió de apoyo a una lucha cada vez más decidida de la
Iglesia Católica contra el préstamo a intereses, que en Roma había dado lugar ya a
grandes abusos. Bajo la influencia de la Iglesia, el derecho justinianeo puso límite a los
intereses. El Concilio de Nicea (año 325) prohibió a los sacerdotes que prestaran a
intereses; el Papa León Magno extendió esta prohibición a los laicos (año 440).
Esta prohibición, que ahora parece excesiva, se justificaba entonces por las
circunstancias de una economía poco evolucionada. Generalmente el préstamo no se
empleaba con un destino productivo, sino para satisfacer imperiosas necesidades de
consumo; sólo los necesitados acudían al crédito. En tales condiciones, el préstamo de
dinero con intereses toma el carácter de una explotación inmoral de las necesidades más
apremiantes del hombre. Pero en el mundo moderno estas condiciones económicas han
variado. El capital se ha convertido en un bien productivo; muy frecuentemente el
préstamo tiene por destino una colocación que rendirá buenos frutos al prestatario; no
hay, por tanto, nada inmoral en que se cobren intereses. Estos constituyen una
contraprestación perfectamente legítima del capital, en tanto no se excedan los justos
límites. El mismo derecho canónico ha adoptado una nueva postura; ya introdujo alguna
atenuación a la rigidez de la prohibición de los préstamos a intereses la encíclica Vix
pervenit de Benedicto XIV (año 1745); actualmente, el canon 1290 permite cobrar
intereses pues dispone que lo que en cada territorio establece el derecho civil sobre los
contratos, tanto en general como en particular, y sobre los pagos, debe observarse con
los mismos efectos en virtud del derecho canónico en materias sometidas a la potestad
de régimen de la Iglesia .
En el derecho moderno el problema no es la legitimidad de los intereses, sino la fijación
del límite que ha de considerarse como máximo admisible. Nuestro Código no prevé
ninguna tasa máxima; el art. 621 da plena libertad a las partes para fijar el interés que
crean conveniente. Bajo la influencia de las ideas liberales imperantes en la
época, VélezSarsfield creyó inconveniente toda limitación en el tipo de interés. Pero los
tribunales se encargaron de hacerlo.
Esta jurisprudencia limitativa de los intereses legítimos tuvo sus primeras expresiones
hacia 1930. A partir de ese momento, las tasas convencionales máximas que han sido
admitidas por los tribunales han variado de acuerdo con la estabilidad de la economía
(diferenciándose muchas veces entre deudas contraidas en moneda local o extranjera) y
los mayores o menores índices inflacionarios. En la actualidad (año 2008) se admiten
tasas que oscilan entre el 18% y el 30% anual, entre intereses punitorios y
compensatorios, considerando además el tipo de deuda de que se trate.
306-307. Anatocismo.— El anatocismo es la capitalización del interés, que pasa
también a devengar intereses. Así, por ejemplo, se prestan $ 1.000 al 10% anual; al cabo
del primer año, y no habiendo pagado el deudor los intereses, éstos se acumulan al
capital, de tal modo que durante el segundo año los intereses se calculan sobre $ 1.100 y
así sucesivamente. Al cabo de varios años, la deuda se infla enormemente.
El anatocismo estaba prohibido expresamente por el art. 623 del Código Civil, por
considerarlo medio típico de usura. Sólo se lo permitía cuando liquidada judicialmente
una deuda, con sus intereses, el deudor fuese moroso en pagar la cantidad que resulta de
la liquidación.
Pero la prohibición del anatocismo no consultaba las modernas necesidades del tráfico
comercial. Por ello se postulaba desde hacía tiempo en nuestra doctrina la derogación de
su prohibición. Es lo que ha hecho la ley 23.928 que autoriza el anatocismo si se llenan
dos condiciones: a) que haya mediado convención expresa de las partes que lo
establezcan, fijando la periodicidad con que los intereses deben acumularse al capital; b)
que los intereses pactados sean los corrientes en plaza (art. 623, ref. ley 23.928). De tal
modo que si el interés corriente fuera del 12% anual, sería inválido el pacto que
autorizara el anatocismo cuando el interés convenido fuera del 20% anual.
Se mantiene la legitimidad del anatocismo cuando liquidada la deuda judicialmente con
los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en
hacerlo (art. 623, ref. por ley 23.928).
308. Extinción de los réditos.—El recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna
sobre los intereses, extingue la obligación del deudor respecto de ellos (art. 624). Por
más que en la obligación originaria se hubieran pactado expresamente los intereses y en
el recibo nada se diga de ellos, la deuda de intereses queda extinguida. La ley presume
que si se ha recibido el capital sin hacer mención de los intereses es porque éstos se han
recibido antes o porque se ha hecho condonación de ellos. Es una presunción que no
admite prueba en contrario. Pero no se extinguen si en el recibo se ha dejado claramente
a salvo que los intereses quedan impagos.
¿Qué ocurre si el pago ha sido parcial? Se han sostenido tres opiniones: 1º) no hay
extinción de réditos, ni siquiera en la parte del capital pagado; 2º) se extinguen los
réditos correspondientes a todo el capital; 3º) se extinguen los réditos correspondientes
al capital devuelto. Esta última opinión, sostenida por Salvat , Busso , Baudry -
Lacantinériey otros, parece la que mejor se ajusta a lo dispuesto por el art. 624, y es, a
nuestro juicio, la más equitativa. Esta solución resulta tanto más clara cuando se trata de
pago por un período.
F.— Obligaciones de hacer
309. Noción; diferencias con lasde dar.—Mientras en las obligaciones dedarla

prestación consiste en la entrega de una cosa, en las dehacerconsiste en la realización de
un hecho; por eje mplo, el contrato de trabajo, el compromiso adquirido por un médico
de prestar su asistencia profesional, por un artista de realizar un retrato.
Entre unas y otras existe una diferencia capital, en lo que atañe a sus efectos: mientras el
cumplimiento de las obligaciones de dar puede exigirse por la fuerza pública, aun
cuando para ello sea menester hacer violencia contra la persona del deudor, el
cumplimiento de las obligaciones de hacer no puede exigirse coactivamente en ese caso.
Así, por ejemplo, si una persona ha vendido una propiedad con el compromiso de
entregarla libre de ocupantes, el comprador puede desalojarla y obligarla a que se la
entregue en las condiciones pactadas. En cambio, un obrero que no desea cumplir con el
trabajo que ha prometido, no puede ser obligado a hacerlo, resolviéndose su obligación
en daños y perjuicios.
En las obligaciones de dar, el acreedor puede siempre obtener la ejecución en especie
por un tercero, a costa del deudor; en las obligaciones de hacer, ello sólo será posible
cuando el hecho seafungible(sobre este concepto volveremos más adelante, nº 311).
Los contratos suelen contener con frecuencia obligaciones de dar y de hacer,
entremezcladas. Así, por ejemplo, en un contrato de locación el locador está obligado a
entregar el inmueble al locatario (dar) y a suministrarle calefacción, agua caliente,
etcétera (hacer). A pesar de estar contenidas en el mismo contrato, estas obligaciones
tienen un régimen distinto.
310. Efectos.—El obligado a hacer, o a prestar algún servicio, debe ejecutar el hecho
en tiempo propio, y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se
ejecutara(art. 625). Es una simple aplicación de los principios generales relativos a las
obligaciones. El deudor está obligado a cumplir en especie . Y si no quisiere cumplir, el
acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que sea necesario hacer violencia
contra la persona del deudor (art. 629).
En resumen, el sistema de nuestra ley es el siguiente:
a) Caso de que pueda obtenerse la ejecución forzada sin compulsar físicamente al
deudor : no hay inconveniente en exigir dicha ejecución. En este principio se ha
inspirado la jurisprudencia según la cual la obligación de escriturar contraída por quien
ha forzado un boleto de compraventa, puede ser cumplida por el juez a nombre del
deudor que se niega a hacerlo (sobre este punto, véase Tratado de Derecho Civil,
Contratos , t. I, nº 461).
b) Caso de que no pueda obtenerse la ejecución forzada sin hacer violencia sobre la
persona del deudor : no es viable la ejecución forzada. Pero ello no significa que el
deudor carezca de recursos para obtener el cumplimiento en especie: 1) por lo pronto,
tiene derecho a oponer la exceptio non adimpleti contractus y a negarse, por
consiguiente, a cumplir con sus propias obligaciones; 2) en numerosos contratos, podrá
pedir la resolución por incumplimiento de la otra parte; 3) según una jurisprudencia que
se está afianzando cada vez más firmemente, el acreedor podrá pedir la aplicación
de astreintes al deudor moroso. Finalmente, si ninguno de estos recursos fuera eficaz, el
acreedor podrá hacerlo por sí mismo o por otro a costa del deudor (art. 630) o reclamar
los daños y perjuicios consiguientes (art. 629).
311. Ejecución por otro.— Cuando el hecho que ha prometido el deudor sea fungible , el
acreedor podrá hacerlo por sí mismo o podrá hacerlo hacer por otro, a costa del deudor
(art. 630). En doctrina se llama hecho fungible a aquel que puede ser realizado por otra
persona, porque al contratar no se ha tenido en mira el arte o la habilidad propios del
contratante. Así, por ejemplo, el blanqueo de una pared, una excavación, un contrato de
trabajo común, pueden ser realizados tanto por una persona como por otra. En cambio,
si la tarea se ha encargado intuitae personae , es decir, teniendo en mira principalmente
la persona del deudor, el hecho será no fungible ; tal, por ejemplo, el compromiso de un
artista de fama de realizar un retrato. En este caso no se concibe que nadie pueda hacer
por el deudor lo que éste se comprometió.
El Código dice que el acreedor podrá ser autorizado a ejecutarlo por sí o por un tercero;
la doctrina nacional ha entendido que este texto implica la exigencia previa de la
autorización judicial. En la práctica, sin embargo, esa autorización no se solicita jamás.
Como el acreedor tiene siempre el derecho de hacerse pagar los daños y perjuicios
derivados del incumplimiento y uno de esos daños es precisamente lo que ha debido
pagarle al tercero, podrá por esta vía indirecta llegar al mismo resultado, es decir, a
hacerse reembolsar lo que ha costado el trabajo del tercero.
En suma, siendo el hecho fungible, el acreedor, ante el incumplimiento del deudor,
tendrá esta opción: 1º) hacer la prestación por sí o por un tercero a costa del deudor; 2º)
hacerse pagar los daños y perjuicios.
312. Cumplimiento deficiente.—Si el deudor no hiciera lo que se obligó en el tiempo
que fue la intención de las partes, se tendrá por no hecho o podrá destruirse lo que fue
mal hecho(art. 625). El principio es bueno, porque una ejecución tardía o deficiente no
es lo convenido y da derecho al acreedor a rechazar la obra. Pero la regla no debe
exagerarse ni permitir al acreedor que, aplicando rigurosamente el art. 625, incurra en
un verdadero abuso del derecho. Así, por ejemplo, no sería tolerable que si se tratara de
la construcción de una casa y una vez terminada resultara que se excedió el tiempo
previsto en el contrato o que no se han respetado ciertas estipulaciones de detalle, pueda
el acreedor mandar demoler la obra y hacer cargar al deudor con todos los daños. El
conflicto debe resolverse con una disminución del precio proporcional a las deficiencias
o perjuicios por la demora, o bien con la reparación de las deficiencias por cuenta del
deudor.
313. Imposibilidad de cumplir.— Puede ocurrir que la imposibilidad de cumplir una
obligación de hacer derive de culpa del deudor o, por el contrario, que no le sea
imputable.
a) En el primer caso, deberá pagar el deudor los daños y perjuicios consiguientes.
b) En el segundo, la obligación queda extinguida para ambas partes, y el deudor debe
devolver al acreedor lo que en razón de ella hubiera recibido (art. 627). Ejemplo: se
firma un contrato de construcción de un hotel a levantarse en un inmueble determinado;
firmado el contrato, la Municipalidad dicta una ordenanza prohibiendo la construcción
de hoteles en esa zona. La obligación queda resuelta; y si el constructor hubiera recibido
algo como adelanto de honorarios, debe devolverlo al propietario.
G.— Obligaciones de no hacer
314. Concepto.— Mientras en las obligaciones de hacer el deudor se compromete a

realizar algo, en las de no hacer se compromete a una abstención; así, por ejemplo, la
obligación del locador de no perturbar al locatario en el uso y goce de la cosa locada; la
contraída por el locatario de no subarrendar el inmueble, la del artista de no actuar sino
para cierto empresario.
315. Modo de cumplir; ejecución forzada.— El acreedor tiene derecho a exigir

la ejecución forzada de la obligación de no hacer; más aún, puede exigir que se destruya
lo hecho o que se autorice a destruirlo a costa del deudor (art. 633). Y si no fuese
posible destruir lo hecho, podrá pedir la indemnización de daños correspondiente
(art. 634).
A veces, empero, el cumplimiento forzado de la obligación de no hacer implica una
violencia intolerable en la persona del deudor. No queda otra solución que la
indemnización de los daños. Así ocurriría, por ejemplo, si un artista que se ha
comprometido a actuar exclusivamente en tal teatro, trabaja en otro. No se le puede
impedir que lo haga, pero debe pagar los daños.
316. Imposibilidad de la abstención prometida.— Puede ocurrir que la abstención
prometida resulte imposible sin culpa del deudor; por ejemplo, un propietario se ha
comprometido con su vecino a no levantar una pared; más tarde, la Municipalidad lo
obliga a cercar. En tal hipótesis, la obligación se resuelve sin que el deudor deba daños
y perjuicios (art. 632).
Si, en cambio, la abstención se hubiera hecho imposible por su culpa, debe los daños y
perjuicios consiguientes.
§ 2.— Obligaciones de objeto plural o compuesto
317. Obligaciones de objeto conjunto y disyunto.— Las obligaciones pueden tener un

objeto singular (vendo un caballo, una casa, un terreno) o uno compuesto . En este
último caso, el objeto puede ser conjunto o disyunto . El objeto es conjunto cuando
todas las cosas se deben simultáneamente ; por ejemplo, un mueblero vende seis sillas,
una mesa, un aparador y un sofá por $ 50.000. El deudor sólo cumple
entregando todos los objetos. El objeto es disyunto cuando el deudor sólo está obligado
a entregar una de las distintas cosas comprendidas en la obligación; así, por ejemplo, me
comprometo a entregar a mi acreedor $ 700 o una heladera.
Las obligaciones de objeto conjunto no tienen un régimen legal peculiar; están regidas
por los principios generales aplicables a las obligaciones de dar; no hay entre ellas y las
de dar objetos singulares diferencias específicas. En cambio, las obligaciones de objeto
disyunto tienen un régimen propio, que el Código trata en los arts. 635 y siguientes,
distinguiendo entre obligaciones alternativas y facultativas . Nos ocuparemos de ellas
en los números que siguen.
A.— Obligaciones alternativas
318. Concepto y caracteres.— Se llama obligación alternativa aquella que queda

cumplida con la ejecución de cualquiera de las prestaciones que forman su objeto, sea
que la elección esté a cargo del deudor, del acreedor o de un tercero. El objeto puede ser
homogéneo (vendo uno de dos automóviles) o no serlo (prometo realizar una obra o
pagar una suma de dinero); y la alternativa puede referirse al objeto mismo de la
obligación (ejemplos anteriores) o bien al lugar de pago (art. 636).
Las obligaciones alternativas tienen los siguientes caracteres:
a) Su objeto es plural o compuesto.
b) Las prestaciones son independientes entre sí, de donde surgen estas consecuencias: 1)
Si una de las cosas no podía ser objeto de la obligación o se ha hecho de cumplimiento
imposible, se debe la otra (art. 638). 2) Si la obligación comprende prestaciones de
distinta naturaleza, no será considerada divisible o indivisible sino después de verificada
la elección (art. 635). 3) El obligado alternativamente sólo está obligado a cumplir una
de las prestaciones, pero debe hacerlo íntegramente (art. 636), de tal modo que no
podría ofrecer el cumplimiento parcial de varias de ellas; y si la elección corresponde al
acreedor, éste no podrá pedir el pago parcial de varias de ellas.
c) Entrañan un derecho de opción que puede estar a cargo del deudor o del acreedor o
de un tercero; mientras este derecho no haya sido ejercido, está pendiente una
incertidumbre acerca del objeto de la obligación.
d) Hecha la elección, la obligación se concentra en la prestación elegida. Este principio
de la concentración explica muchos de los efectos de estas obligaciones.
319. Diferencias con las obligaciones facultativas, las de género y la cláusula penal.—
Para configurar con mayor precisión el concepto conviene comparar estas obligaciones
con otras con las cuales tienen alguna semejanza:
a) Con las facultativas .— Se llaman así a las que confieren al deudor la facultad de
sustituir una obligación por otra. La diferencia con las alternativas es neta: 1º) En éstas,
los distintos objetos son independientes entre sí; en las facultativas hay una obligación
principal y otra accesoria. 2º) Como consecuencia de ello, la imposibilidad de cumplir
cualquiera de los objetos de una obligación alternativa obliga al deudor a ejecutar el
otro; en cambio, si se ha hecho imposible el objeto principal de una obligación
facultativa, la obligación queda extinguida y el deudor no debe la prestación accesoria.
3º) En las alternativas, la elección de la cosa puede dejarse librada al deudor o al
acreedor; en las facultativas, únicamente el deudor tiene la opción.
En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se entenderá que es
alternativa (art. 651). El Código ha resuelto así, de modo expreso, una cuestión que era
discutida en la doctrina francesa. La solución favorable al acreedor, puesto que la
pérdida de uno de los objetos deja intacto su derecho a exigir el otro, lo que no ocurre
en las obligaciones facultativas, si se pierde el objeto principal.
b) Con las de género .— En este caso, la distinción es más sutil, porque también el
deudor cumple entregando cualquiera de las cosas que integran el género y porque la
elección, en ambos casos, puede quedar librada al deudor o al acreedor. Pero en las
obligaciones alternativas los múltiples objetos están determinados, en tanto que en el
otro caso la determinación es mucho más elástica, como que sólo está limitada por el
género. De ahí que en las primeras, quien tiene derecho a elegir puede optar por
cualquiera, aunque sea la mejor o la peor de todas; en cambio, en las obligaciones de
géner o no puede elegirse la mejor ni la peor, sino una de calidad media.
c) Con la cláusula penal .— También aquí la diferencia es neta. En las obligaciones
alternativas todas las prestaciones son independientes y de igual jerarquía entre sí; en la
cláusula penal hay una obligación principal y otra accesoria; en las primeras, el deudor
se desobliga entregando cualquiera de los objetos comprendidos en ella; cuando hay
cláusula penal no ocurre así: el deudor no podría optar por pagar la cláusula, para
excusarse de la obligación principal, y el acreedor tiene derecho a exigir el
cumplimiento de ésta. Sin contar con que el deudor que entrega cualquiera de los
objetos de una obligación alternativa cumple como las partes quisieron que se
cumpliera; cuando paga la cláusula penal, indemniza al acreedor por el incumplimiento.
320. Elección: forma y efectos.— Puesto que la obligación se cumple con la ejecución
de cualquiera de las prestaciones, llegado el momento de pagar, será necesario elegir
cualquiera de los objetos. El principio es que la elección corresponde al
deudor (art. 637); pero las partes pueden convenir en el contrato dejarla librada al
acreedor e, inclusive, que sea hecha por un tercero.
Si las personas con derecho a elección (sean los deudores o los acreedores) fueran varias
y no se pusieran de acuerdo, la elección debe ser hecha por el juez, quien obrará
discrecionalmente sin estar obligado a seguir el criterio de la mayoría.
¿Cuándo y cómo se tiene por formulada la elección? Hay que distinguir dos hipótesis:
a) La elección corresponde al deudor .— Sólo se tiene por hecha con la entrega de la
cosa o, para hablar en términos más amplios, con la ejecución de una de las
prestaciones. No basta con una declaración verbal; a pesar de ella y si, por ejemplo, esa
cosa se hubiere perdido, el acreedor podría exigir la entrega de la otra.
b) La elección corresponde al acreedor o a un tercero .— Se cumple con la
manifestación de voluntad de éstos.
321.— El efecto fundamental de la elección es convertir la obligación alternativa en
una de cosa cierta ; hay una concentración de los deberes del deudor en ese objeto.
Además, la elección es irrevocable . Operada la concentración en un solo objeto, los
demás dejan de estar sujetos a las pretensiones del acreedor o a la opción del deudor; es
una consecuencia natural de la conversión de la obligación alternativa en una de cosa
cierta.
322. Prestaciones periódicas.— Cuando la obligación alternativa consista en
prestaciones periódicas, la opción hecha para un año no obliga para los otros (art. 640).
Antiguamente, era bastante frecuente en nuestras costumbres rurales arrendar un campo
de pastoreo por tantos pesos anuales o tantos terneros. Si el arrendatario pagaba un año
en dinero, podía hacerlo al siguiente en especie.
323. Imposibilidad originaria de cumplir una prestación.— Si al tiempo de contraerse la
obligación una de las prestaciones no podía ser objeto de ella, se debe la otra (art. 638).
El objeto puede ser imposible por su ilicitud, por encontrarse fuera del comercio, no
existir, pertenecer al acreedor, etcétera.
Si la prestación, originariamente imposible, luego deviene posible antes del
cumplimiento, es factible la opción; así, ocurriría, por ejemplo, si una de las cosas
prometidas perteneciera al acreedor y luego el vendedor adquiriese su dominio.
324. Imposibilidad sobreviniente de una de las prestaciones.—Supongamos ahora que
una de las prestaciones ha devenido de cumplimiento imposible después de contraída la
obligación. Debemos distinguir diversos supuestos:
a)Ha devenido imposible sin culpa de las partes. Es debido el objeto que ha quedado
(art. 639). Es una consecuencia del principio de la concentración.
b) Se ha perdido o devenido imposible por culpa del deudor . Hay que distinguir dos
hipótesis: 1) Si la elección corresponde al deudor , debe prestar la que ha quedado
(art. 639); la solución es lógica; el acreedor no tiene de qué quejarse, pues de todas
maneras el deudor tenía derecho a elegir la que en definitiva le entregó. 2) Si la elección
corresponde al acreedor, el acreedor podrá reclamar la cosa o prestación que ha quedado
o el valor de la que se ha perdido (art. 641).
c) Se ha perdido o devenido imposible por culpa del acreedor . Como en el caso
anterior, hay que distinguir dos supuestos: 1) Si la elección corresponde al deudor, éste
tiene la siguiente opción: o bien se tiene por liberado de la obligación o bien puede dar
al acreedor la cosa que queda y reclamarle el valor de la que se perdió; esta solución se
funda en que no sería justo que la obligación quedase concentrada en la prestación que
resta, porque de esta manera, por un acto culpable del acreedor, el deudor vendría a
quedar privado de su derecho de elección; 2) Si la elección corresponde al acreedor;
parece lógico admitir la solución del Código italiano (art. 1289): el deudor queda
liberado de la obligación, a menos que el acreedor prefiera exigir la otra prestación y
resarcir el daño por la pérdida.
Si todas las prestaciones se hacen imposibles sin culpa del deudor, la obligación se
extingue (art. 642). Si una de ellas se hace imposible por culpa del deudor y otra por
caso fortuito, el deudor responde por el valor de la última que se hubiera hecho
imposible (art. 639).
325. Deterioro de una de las prestaciones.— El supuesto de deterioro de una de las
cosas no ha sido previsto por el Código; es una materia delicada, que exigiría una
regulación precisa para evitar incertidumbres. Hay que distinguir diversos casos:
326.— a) Se ha deteriorado sin culpa de las partes . Supongamos ante todo que el
derecho de elección corresponda al deudor: ¿puede éste elegir la cosa deteriorada? La
opinión afirmativa, defendida por prestigiosos autores, se presta a serios
reparos. Busso dice, a nuestro juicio con razón, que el derecho de elección de que goza
el deudor no puede ir en desmedro de la legítima expectativa del acreedor; la entrega de
una cosa deteriorada no es cumplimiento normal de la obligación, y prueba de ello es
que cuando en una obligación pura y simple la cosa se deteriora, el acreedor tiene
opción para disolver la obligación o para recibir la cosa con disminución del precio
(art. 580). Concluimos, pues, en que sólo puede elegir la cosa no deteriorada.
Si la elección de la cosa corresponde al acreedor, puede optar entre la cosa no
deteriorada o la cosa deteriorada con disminución del precio.
b) Se ha deteriorado por culpa del deudor . Si la elección corresponde al deudor, deberá
optar por la cosa no deteriorada; no puede obligar al acreedor a aceptar la cosa
deteriorada ni aun ofreciéndole indemnizar el deterioro (arg. art. 581).
Si la elección correspondiera al acreedor, éste tendrá una de las siguientes opciones: 1)
Exigir la cosa que queda. 2) Exigir la cosa deteriorada con indemnización de daños. 3)
Pedir el valor total de la cosa deteriorada, como si estuviera sana. Es la solución que
surge de la aplicación analógica de los arts. 580 y 581.
c) Se ha deteriorado por culpa del acreedor . Si la elección corresponde al deudor, éste
se libera entregando la cosa, a menos que prefiera conservar ésta a pesar del deterioro y
entregar la otra. En este supuesto, entendemos que tiene acción de reparación de daños
contra el acreedor por el valor del deterioro.
Si la elección corresponde al acreedor, éste podrá elegir la cosa deteriorada (con lo que
se exime de la obligación de indemnizar) o bien elegir la sana e indemnizar los
perjuicios sufridos por el deudor de la otra.
327. Mejoras experimentadas por las cosas.— Tampoco ha previsto el Código este
supuesto. Por aplicación de los principios generales, parece razonable admitir las
siguientes soluciones: 1) Si todas las cosas han mejorado, el acreedor deberá pagar el
mayor valor de la que él elija o de la que elija el deudor, y si no se aviene a esta
solución, el deudor puede tener por resuelta la obligación. 2) Si alguna de las cosas ha
aumentado de valor y la elección corresponde al deudor, podrá cumplir entregando la
otra cosa; si la elección correspondiere al acreedor, deberá elegir la cosa no mejorada o,
en su defecto, la mejorada pagando el mayor valor.
B.— Obligaciones facultativas
328. Concepto, naturaleza y caracteres.— La obligación se llama facultativa cuando,

teniendo por objeto una sola prestación principal, confiere al deudor la posibilidad de
liberarse de ella mediante el pago de otra prestación prevista en el contrato con carácter
subsidiario. Por ejemplo: el vendedor se compromete a entregar diez toros
de pedigree; pero en el contrato se admite la posibilidad de liberarse de esa obligación
entregando cincuenta vaquillonas puras por cruza.
En estas obligaciones hay una prestación principal, que constituye el verdadero objeto
de la obligación, y una accesoria o subsidiaria. Esta segunda prestación constituye
un medio de liberación reconocido al deudor en el contrato.
Puesto que hay una prestación principal y otra accesoria, es la primera la que determina
la naturaleza del contrato(art. 644). Si la primera obligación es nula, queda sin efecto la
obligación accesoria; pero la nulidad de la prestación accesoria no tiene ninguna
influencia sobre la principal. Esto marca una diferencia neta con las obligaciones
alternativas, en las cuales las prestaciones tienen el mismo rango y son independientes
entre sí.
De lo dicho se desprenden los siguientes caracteres de las obligaciones facultativas: a)
Son obligaciones de objeto plural o compuesto . b) Las prestaciones tienen una relación
de dependencia correspondiente al concepto principal y accesorio. c) Entrañan
un derecho de opción en beneficio del obligado.
329. Fuentes.— Las obligaciones facultativas pueden tener su origen en la voluntad de

las partes , que así lo convienen en sus contratos (ejemplo dado en el número anterior) o
en la ley. Ejemplo de obligación facultativa legal es la compraventa en la cual se ha
dado una seña: la obligación principal para el vendedor es la entrega de la cosa y para el
comprador el pago del precio. Empero, el primero puede liberarse devolviendo la seña
doblada y el segundo perdiéndola.
330. Opción.— ¿En qué forma se ejerce el derecho de opción? La cuestión está
discutida:
a) Para algunos, la opción queda consumada por una manifestación de voluntad del
deudor (Galli ).
b) Para otros, la opción sólo resulta del cumplimiento de una u otra prestación
(Busso , Llambías , Enneccerus -Lehmann ).
c) Finalmente, otros autores (Larenz , Puig Brutau ), cuya opinión compartimos,
sostienen la necesidad de distinguir: 1) La declaración del deudor de proponerse cumplir
la prestación subsidiaria, no le hace perder el derecho de pagar la principal, porque la
primera es sólo un medio de liberación y ya lo hemos dicho, mientras no se paga no hay
liberación. 2) En cambio, la declaración de que se cumplirá la prestación principal (o lo
que es lo mismo, la renuncia al derecho de pagar la prestación subsidiaria) produce
todos sus efectos desde el momento de la declaración misma, pues se trata de una mera
renuncia de derechos, para la que es suficiente una manifestación de voluntad.
331. Efectos.— Los efectos legales de estas obligaciones derivan del carácter principal
y accesorio de las dos prestaciones:
a) La pérdida de la cosa principal, sin culpa del deudor , extingue la obligación; lo
mismo ocurre si la prestación principal, cualquiera que sea, se ha hecho de
cumplimiento imposible sin culpa del deudor. Si la pérdida o la imposibilidad de
cumplir ha ocurrido después de la mora, el acreedor podrá reclamar los daños y
perjuicios, pero no el pago de la obligación accesoria.
b) Si la pérdida (o la imposibilidad de cumplir) ha ocurrido por un hecho imputable al
deudor, el acreedor puede pedir el precio de la cosa que ha perecido (o la indemnización
por la inejecución de la obligación principal) o la cosa que es el objeto de la prestación
accesoria (art. 648). Al autorizar a reclamar el objeto de la prestación accesoria, el
Código parece separarse del principio de que la opción sólo corresponde al deudor; sin
embargo, la ley ha creído equitativo brindar al acreedor mayores posibilidades jurídicas
cuando el deudor es culpable del incumplimiento.
c) La nulidad de la obligación principal extingue también la accesoria.
d) En cambio, la pérdida o deterioro de la cosa que constituye la obligación accesoria, el
hecho de que esta prestación se haya hecho imposible, con o sin culpa del deudor y,
finalmente, la nulidad de la obligación accesoria, no ejercen ninguna influencia sobre la
obligación principal, que mantiene todos sus efectos (arts. 649 y 650).
III — De las obligaciones en cuanto al sujeto
332. Obligaciones de sujeto múltiple.— En los párrafos precedentes nos hemos ocupado
de las obligaciones de objeto múltiple o compuesto; en los que siguen trataremos de las
que tienen sujeto plural. Es frecuentísimo, en efecto, que las obligaciones tengan varios
acreedores o deudores; las relaciones entre las partes suelen a veces adquirir una gran
complejidad. Antes de entrar al estudio de ellas conviene precisar algunos conceptos
previos.
En primer término, la pluralidad de los sujetos puede ser conjunta o disyunta .
a) Hay pluralidad conjunta , cuando todos los acreedores y deudores lo son
simultáneamente y todos tienen su parte en el crédito o la deuda.
b) Hay pluralidad disyunta , cuando la obligación se cumple pagando a uno de los
acreedores o por uno de los deudores. Así, por ejemplo, pagaré a Pedro o Juan la suma
de $ 10.000; o bien: Pedro o Juan me pagarán la suma de $ 10.000. Este tipo de
obligaciones es poco frecuente. Un ejemplo importante es el de los depósitos bancarios
hechos a la orden recíproca de dos depositantes: el banco tiene obligación de pagarlos
contra cheque librado por cualquiera de los titulares de la cuenta.
333. Régimen legal de las obligaciones disyuntas.— Las obligaciones disyuntas están
sujetas al régimen legal de las obligaciones solidarias. Como en éstas, el deudor se
libera pagando a cualquiera de los acreedores; y, por su parte, cualquiera de los
acreedores tiene derecho a reclamar de cualquiera de los deudores la totalidad de la
deuda. Remitimos, pues, a los parágrafos en que tratamos de la solidaridad.
334. Concepto de mancomunación.— En nuestro Código, se llaman obligaciones
mancomunadas las que tienen más de un acreedor o deudor y cuyo objeto es una sola
prestación (art. 690). Es lo que en los párrafos anteriores hemos llamado obligaciones
de sujeto plural.
Puede ser simple , de objeto indivisible o solidaria . En la primera, la prestación se
divide en tal forma que cada uno de los deudores no está obligado sino por su parte y
cada uno de los acreedores no tiene derecho sino a la suya. En las restantes, cualquiera
de los acreedores puede reclamar de cualquiera de los d eudores la totalidad de la deuda.
Ya volveremos más adelante sobre estos conceptos.
335. Método del Código.— El método seguido por el Código en esta materia se hace
pasible de las siguientes críticas: a) Trata de las obligaciones divisibles e indivisibles en
el Título referente al objeto de las obligaciones; hubiera sido preferible tratarlas con
relación al sujeto , porque es con relación a la pluralidad del sujeto que tiene interés la
divisibilidad. b) Repite en los arts. 690 y siguientes (referentes a las obligaciones
mancomunadas) disposiciones ya contenidas en los arts. 674 y siguientes (relativas a la
divisibilidad del objeto). c) Contiene disposiciones superfluas, tales como los arts. 681 y
683.
§ 1.— Divisibilidad o indivisibilidad del objeto
336. Antecedentes históricos y derecho comparado.— La teoría de la divisibilidad o

indivisibilidad de las obligaciones tiene su origen en Roma; son numerosos los textos
que hacen aplicación de la idea, aun cuando parece cierto que los jurisconsultos
romanos no llegaron a elaborar una teoría general sobre esta materia. De cualquier
modo, era confuso el fundamento sobre el cual reposaba la divisibilidad. Esto dio lugar
a que los jurisconsultos aguzasen su sutileza e ingenio, convirtiendo esta materia en una
de las más complicadas del Derecho. A tal punto llegaron las complicaciones,
queDumoulinescribió en el siglo XVI una obra famosa y citadísima (aunque muy pocos
la leen), a la que pudo llamar"Extricatio labyrinthi dividue et individue". Comparaba los
meandros de la materia con un verdadero laberinto y suministraba "diez claves y tres
hilos" para salir de él. Para dar una idea muy elemental y simple de su sistema, puede
decirse queDumoulin sienta como regla general la divisibilidad de las obligaciones y
sostiene que la indivisibilidad puede tener su origen: a) en la naturaleza de la cosa; b) en
la estructura del vínculo; c) en el régimen pactado para el pago.
Estas ideas fueron simplificadas por Pothier , a quien siguió en lo fundamental el
Código Napoleón. Según el art. 1217, la obligación es divisible o indivisible según que
tenga por objeto una cosa o un hecho que, en su entrega o en su ejecución, sea o no
susceptible de división natural o intelectual .
Aun así simplificado, el sistema del Código Civil francés se hace pasible de justas
críticas, que Freitas precisó con su habitual agudeza en la nota al art. 984 del Esboço. El
concepto de división intelectual introduce confusión en el sistema, porque
prácticamente no hay objeto o prestación que no sea susceptible de división intelectual;
así, por ejemplo, un cuerpo cierto como es un cuadro, susceptible de ser poseído en
condominio por varios dueños, con lo que la obligación de entregarlo sería divisible.
Además, se confunde la obligación con el derecho real: la obligación de entregar una
cosa cierta es indivisible, en tanto que el derecho real de dominio que se tiene sobre ella
es perfectamente divisible desde el punto de vista intelectual.
No obstante críticas tan certeras, el criterio de la división intelectual de las obligaciones
fue seguido por algunos códigos (uruguayo, art. 1375; chileno, art. 1524).
337. Criterio del Código Civil argentino.—VélezSarsfield , siguiendo las ideas

de Savigny y Freitas , eliminó el concepto de divisibilidad intelectual de las
obligaciones, y sentó en el art. 667 un criterio simple y claro: las obligaciones son
divisibles cuando tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial .
En nuestro derecho, por tanto, la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación surge de
la naturaleza de la prestación.
Según una opinión muy divulgada en nuestra doctrina, la indivisibilidad puede surgir
también de la intención de las partes. Habría indivisibilidad subjetiva cuando la
obligación tiene por objeto una prestación en sí misma divisible, pero que no lo es
porque los que han constituido la obligación han querido expresa o tácitamente que ella
sea exigida como indivisible. Se cita en apoyo de esta opinión la nota al art. 670, en la
que Vélez da como ejemplo de obligación indivisible la de entregar un terreno
destinado, según la intención de las partes, para una construcción que exige la totalidad
de la superficie. Aunque el terreno considerado en sí mismo sea divisible —dice el
codificador—, cesa de serlo cuando viene a ser el objeto de una obligación en la cual es
considerado como un lugar destinado a una construcción u otro uso que exija la
totalidad del terreno.
Nos parece muy discutible que este concepto sea aplicable al derecho positivo
argentino. A nuestro juicio, la divisibilidad o indivisibilidad en nuestro Código se funda
exclusivamente en la naturaleza de la prestación. Esto es lo que surge de los arts. 669 a
671 y 679 a 683. El ejemplo de Vélez es malo, pues presenta como supuesto de
obligación por naturaleza divisible la de dar un terreno, cuando se trata precisamente de
una obligación siempre indivisible, porque es un cuerpo cierto (art. 679). Es que Vélez ,
al redactar esa nota, se apartó de Freitas , inspirándose en Pothier y Aubryy Rau , cuyo
sistema es diferente y, desde luego, más complicado y confuso.
Otro ejemplo que se da en doctrina es la promesa de una suma de dinero para liberar un
detenido o para construir una casa. Los ejemplos no son convincentes. En tales casos,
nada se opone a que cada una de las varias personas que prometen esa suma de dinero
puedan obligarse por una parte. Y si se obligan por el todo, entonces contraen una
obligación solidaria.
Creemos que, so pena de confundir y oscurecer el claro sistema de nuestro Código,
debemos admitir las siguientes ideas: la regla general es que las obligaciones son
divisibles, regla que tiene dos excepciones: a) la indivisibilidad del objeto o prestación;
en este caso hay una imposibilidad natural, física o jurídica de hacer la división; b) la
solidaridad, en cuyo caso la indivisibilidad deriva de la voluntad de las partes o de la
ley.
338. Aplicaciones: prestaciones divisibles e indivisibles.— a) Las obligaciones de dar
son divisibles : 1º) cuando tienen por objeto la entrega de sumas de dinero o de otras
cantidades; 2º) cuando teniendo por objeto la entrega de cosas inciertas no fungibles,
comprenden un número de ellas de la misma especie que sea igual al número de
acreedores o a su múltiplo (art. 669). Ejemplo del segundo caso: se vend en mil ovejas a
dos, diez o veinte compradores.
En cambio, son indivisibles las obligaciones de dar : 1º) cuando tienen por objeto un
cuerpo cierto: un cuadro, una casa, un traje; 2º) cuando se trata de cosas inciertas no
fungibles cuyo número no coincide con el de los deudores o acreedores o su múltiplo.
Ejemplo: se venden diez toros de pedigree a tres compradores.
b) Las obligaciones de hacer son en principio indivisibles(art. 680), con excepción de
las siguientes: 1º) cuando tienen por objeto la prestación de hechos determinados
solamente por un cierto número de días de trabajo; 2º) cuando consisten en un trabajo
dado, según determinadas medidas expresadas en la obligación, como la construcción
de un muro estipulada por metros; pero cuando la construcción de una obra no es por
medida, la obligación es indivisible (art. 670).
c) Las obligaciones de no hacer son también en principio indivisibles y difícilmente se
concibe un caso en que puedan dividirse. VélezSarsfield cita uno, tomado de Marcadé :
Si una persona se ha obligado a no desmontar 50 hectáreas de bosque para que el
acreedor pueda cazar en ellas, y luego se desmontan 10, la obligación habrá sido
respetada en parte y violada en parte.
d) Respecto de las obligaciones alternativas , puede ocurrir que unas prestaciones
tengan carácter divisible y otras indivisibles; en tal caso, el carácter divisible o
indivisible de la obligación dependerá de la opción del deudor, o del acreedor, en su
caso (art. 672). Es claro que si todas las obligaciones comprendidas en la futura opción
son divisibles o todas indivisibles, no será necesario esperar la elección para determinar
el carácter de la obligación.
e) En cuanto al carácter de las obligaciones facultativas , está determinado, en principio,
por el de la obligación principal; pero si luego el deudor optara por liberarse pagando la
obligación accesoria, será ésta la que determina la naturaleza de la obligación. A
diferencia de las alternativas, en que la naturaleza está indeterminada hasta el momento
de la elección, en este caso está determinada ab initio , aunque luego pueda variar.
f) Con respecto a la cláusula penal, el art. 698 establece el principio de la divisibilidad :
no incurrirá en pena sino el deudor que contraviniese la obligación y solamente por la
parte que le correspondía en ésta. Pero si la obligación fuese indivisible, como ninguno
de los deudores puede cumplir parcialmente con ella, su incumplimiento importa la
aplicación total de la pena, que resulta así indivisible.
339. Tendencias de la legislación moderna.— Se advierte en la legislación moderna una
tendencia a simplificar el régimen de la divisibilidad e indivisibilidad de las
obligaciones. Por lo pronto, es casi general la eliminación de la divisibilidad intelectual,
que además del francés conservan muy pocos códigos (uruguayo, art. 1375; chileno,
art. 1524). En segundo lugar cabe destacar la tendencia a la unificación del régimen de
las obligaciones solidarias e indivisibles. En este sentido: Código Civil alemán, art. 431;
italiano, art. 1317; peruano, art. 1181; y paraguayo, art. 506 (es también esta la solución
propugnada en el Proyecto de Reformas de nuestro Código de 1936, art. 654; el
Proyecto de 1993 dispone que las obligaciones indivisibles se regirán subsidiariamente
por las reglas de las obligaciones solidarias, art. 762). Sin embargo, la mayor parte de
las legislaciones mantienen la distinción (Código Civil español, art. 1150; portugués,
art. 535; brasileño, art. 258) y lo hacen en forma particularmente tajante los códigos
venezolano, art. 1251; mexicano, art. 2004; uruguayo, art. 1377; chileno, art. 1525;
ecuatoriano, art. 1541.
§ 2.— Obligaciones simplemente mancomunadas
340. Concepto.— Obligaciones simplemente mancomunadas son aquellas en que la

obligación se divide entre todos los acreedores y deudores. Para que ello sea posible, la
obligación debe tener un objeto divisible, porque de lo contrario, no podría ser
susceptible de un pago parcial. Ejemplo típico son las obligaciones de dar sumas de
dinero.
341. Fraccionamiento: principio y excepciones.— La característica esencial de estas

obligaciones es que ellas se dividen en tantas partes como deudores y acreedores haya.
Cada una de esas partes es una obligación independiente de las restantes. Conviene
tener presente esta regla, porque ella explica todo el régimen legal de estas obligaciones.
Así, si A y B deben $ 100.000 a C, cada uno de ellos está obligado a pagar $ 50.000 y
nada más. Si A y B deben $ 100.000 a C y D, A deberá $ 25.000 a C y otros tantos a D
y lo mismo deberá B.
El principio es que todas las obligaciones son simplemente mancomunadas o
divisibles . Esta regla general tiene dos excepciones: a) las obligaciones de objeto
indivisible; b) las obligaciones solidarias.
342. Proporción de la división.— En principio y si nada se hubiere estipulado en
contrario, la obligación se divide en tantas partes iguales como deudores y acreedores
haya (arts. 674 y 691). Empero, las partes pueden ser desiguales: a) Si los contratantes
hubieran acordado una proporción distinta (por ej., A y B se comprometen a pagar
$ 100.000 a C, suma a la cual A contribuirá con los dos tercios y B con el resto). b) Si
esta distinta proporción resulta de la ley; ejemplo típico de esta hipótesis es la división
de las obligaciones entre los coherederos, que se hace en proporción a la porción
hereditaria de cada uno.
343. Efectos de la simple mancomunación.— Los efectos de la simple mancomunación
resultan todos de la regla básica de que cada uno de los deudores tiene respecto de cada
uno de los acreedores una obligación separada e independiente. Las principales
consecuencias son las siguientes:
a) Exigibilidad .— Cada uno de los acreedores no podrá exigir de cada uno de los
deudores sino la parte que le corresponde en la obligación. Si el acreedor es uno y los
deudores dos, sólo podrá exigir a cada uno la mitad de la deuda. Si los acreedores y los
deudores son dos, cada acreedor no podrá exigir de cada deudor sino la cuarta parte de
ella.
b) Pago .— Cada deudor sólo está obligado a pagar su parte en la deuda (arts. 675 y
693). Es una consecuencia necesaria del principio sentado en el número anterior. El
Código ha seguido con todo rigor el principio de la división e independencia de las
respectivas deudas: por tanto, si uno de los deudores hubiera pagado al acreedor más de
lo que le correspondía, podrá repetir el pago; y a la inversa, el deudor que hubiera
pagado a uno sólo de los acreedores toda la deuda, no queda por ello eximido de pagar
su parte a cada uno de los coacreedores (art. 675). Ejemplo: si A debe $ 100.000 a B y
C, no se desobliga pagando el total a B; por el contrario, C, tiene derecho a demandarlo
por los $ 50.000 que le corresponden y, a su vez, A tiene derecho a repetir de B lo que
le pagó de más.
Es claro que si uno de los codeudores ha pagado deliberadamente por los restantes
deudores, no podrá ya repetirlo del acreedor, porque se trata de un pago por otro
(art. 727).
c) Insolvencia .— Si alguno de los deudores fuera insolvente, resultará perjudicado el
acreedor; los codeudores sólo están obligados por la parte que a ellos les correspondía.
d) Prescripción .— La prescripción corre separadamente para cada uno de los deudores;
la suspensión o interrupción de aquélla, que favorece a uno de los deudores, no tiene
influencia respecto de los demás (arts. 678, 695 y 696).
e) Mora y culpa .— La mora o culpa de uno de los deudores no tiene efecto respecto de
los demás (art. 697).
f) Cláusula penal .— Si la obligación divisible contuviese cláusula penal, sólo incurrirá
en la pena el deudor que ha incurrido en incumplimiento y solamente por la parte que
correspondía en la obligación (art. 698).
344.Exceptio non adimpleti contractus.— Se llama así una defensa propia de los
contratos bilaterales (en los cuales ambas partes tienen derechos y obligaciones
recíprocas) según la cual la parte demandada por cumplimiento del contrato puede
oponerse al progreso de la acción demostrando que el demandante no ha cumplido
tampoco con sus obligaciones.
La divisibilidad de la obligación no permite el cumplimiento parcial de los contratos; si
una de las partes pretendiera hacerlo, la otra podría oponerle laexceptio. Ejemplo: el
comprador que ha adquirido 100 metros de tela a $ 10.000 no puede exigir que, pagando
$ 5.000 se le entreguen 50 metros. Mientras no cumpla con todas sus obligaciones, no
puede exigir el cumplimiento, sea parcial o total, de las obligaciones de la otra parte.
§ 3.— Obligaciones de objeto indivisible
345. Efectos entre las partes.— Cuando la obligación tiene un objeto indivisible, la
situación de las partes varía radicalmente. La misma naturaleza de la prestación impide
el cumplimiento parcial; la división de la deuda se ha hecho imposible. Esta situación de
hecho tiene las siguientes consecuencias jurídicas:
a) Exigibilidad .— Cualquiera de los acreedores puede exigir de cualquiera de los
deudores la totalidad de la deuda (art. 686). No podría ser de otra manera, puesto que
estas obligaciones no son susceptibles de pago parcial. Así, por ejemplo, si dos
anticuarios venden a un cliente un cuadro del Greco, éste puede exigir la obra a
cualquiera de ellos.
Esta regla admite, sin embargo, una excepción: cuando, tratándose de obligaciones
de no hacer , uno de los codeudores no cumple, sólo él soporta los efectos de los daños
y perjuicios (art. 685).
b) Pago .— El pago hecho por cualquiera de los deudores a cualquiera de los acreedores
libera a los demás. Así, por ejemplo, si A y B venden a C y D un cuadro del Greco, y A
lo entrega a D, B queda liberado de su obligación y C nada podría reclamar a ninguno
de los deudores.
c) Insolvencia .— La insolvencia de uno de los codeudores no impide al acreedor exigir
del codeudor el cumplimiento íntegro de la obligación. Mientras en las obligaciones
simplemente mancomunadas dicha insolvencia perjudica al acreedor, en este caso
perjudica a los codeudores, que luego de hacer el pago habrán perdido la posibilidad de
obtener del insolvente el pago de su contribución en la deuda.
d) Prescripción .— Los efectos de la prescripción alcanzan a todos los codeudores y va
de suyo que lo mismo ocurre con la suspensión y la interrupción de aquélla (art. 688).
Esto significa que si la prescripción ha sido interrumpida o suspendida con relación a
uno de los deudores, debe considerarse interrumpida o suspendida respecto de todos los
demás.
346.— Hasta aquí el principio de la dependencia de los vínculos entre coacreedores y

codeudores se ha seguido rigurosamente. Pero el Código contiene también algunas
atenuaciones de esa regla, que llevada a sus límites extremos conduciría a algunas
conclusiones injustas:
a) Cosa juzgada .— La cosa juzgada no puede ser aducida contra los acreedores o
codeudores que no fueron parte en el juicio; de lo contrario sería fácil simular un pleito
para perjudicarlos, sin darles ocasión de defender sus intereses. Ello sería contrario al
principio constitucional de la defensa en juicio. Hay, sin embargo, una divergencia en
cuanto a la extensión de la inoponibilidad de la cosa juzgada: 1) para algunos autores, el
principio es absoluto: la cosa juzgada no puede ser opuesta en ningún caso a los
acreedores o deudores que no fueron parte en el juicio
(Lafaille , Llambías , Colmo , Rezzónico , Galli ); 2) para otros autores, hay que hacer
esta distinción: la sentencia condenatoria no puede ser opuesta a los codeudores que no
fueron parte en el juicio, pero la sentencia absolutoria puede ser opuesta por los
codeudores que no fueron parte en el juicio al acreedor que accionó; y correlativamente,
la sentencia condenatoria obtenida por uno de los acreedores contra el deudor puede ser
invocada válidamente por los otros acreedores contra el deudor condenado, pero la
sentencia absolutoria lograda por el deudor en el juicio que le ha seguido uno de los
coacreedores, no puede ser opuesta por el deudor a los demás acreedores
(Busso , Planiol -Ripert -Esmein ). Algunos ejemplos aclaran la idea, A es acreedor de
B y C; demanda por pago a B y éste resulta absuelto; si luego A intenta la acción contra
C, éste puede oponerle la cosa juzgada. En cambio, si B hubiera sido condenado y luego
A pretendiera ejecutar a C en base a dicha condena, su acción debería rechazarse porque
la condena de B no tiene efectos respecto de C. Ejemplo del caso correlativo: A y B
pretenden ser acreedores de C; A demanda a C y éste es absuelto; C no puede pretender
que esta sentencia haga cosa juzgada también frente a B. En cambio, si C hubiera sido
condenado, B podría invocar esta sentencia.
Creemos que la última opinión concilia de manera satisfactoria la regla de la
dependencia de vínculos en las obligaciones indivisibles con el principio de la
inviolabilidad de la defensa en juicio. A quien no ha sido parte en el juicio, no se le
puede oponer una sentencia condenatoria; pero quien no ha sido parte puede oponer a
quien lo ha sido una sentencia absolutoria, porque el perjudicado con la sentencia ha
tenido oportunidad de defenderse.
Después de la sanción de la ley 17.711, no cabe duda de que la interpretación que
sostenemos ha tenido recepción legal, pues ésa es la solución consagrada por el art. 715
para la situación evidentemente análoga, de las obligaciones solidarias (véase nº 360, d).
b) Mora .— Los efectos de la mora son estrictamente personales. Sin embargo este
principio tiene hoy menor interés práctico, desde que el solo vencimiento del plazo
coloca en mora al de udor.
c) Culpa o dolo en el incumplimiento .— Los efectos de la conducta culpable son
estrictamente personales y no puede hacerse recaer sobre los restantes codeudores o
coacreedores. En consecuencia, si uno de los codeudores hace perder la cosa debida por
su dolo o culpa, sólo él responde; los restantes quedan liberados incluso de su
responsabilidad por los daños y perjuicios.
d) Novación .— La novación otorgada por uno de los codeudores extingue la obligación
de los otros (art. 810), solución lógica, pues en este caso la novación equivale al pago.
Pero la novación otorgada por un acreedor no perjudica a los restantes coacreedores que
mantienen su derecho a exigir el pago de la obligación originaria.
e) Remisión de deuda y transacción .— La remisión de deuda hecha por uno de los
coacreedores no perjudica a los restantes (art. 687).
La transacción hecha por uno de los acreedores o uno de los codeudores no puede ser
opuesta a los demás interesados (art. 851).
347. Relaciones de los coacreedores y codeudores entre sí.— Hemos dicho ya que, en
las relaciones entre acreedores y deudores, cada uno de los acreedores puede exigir de
cada uno de los deudores la totalidad de la prestación debida. Esto no significa, sin
embargo, que el acreedor que haya recibido la totalidad del pago sea el beneficiario
exclusivo de la prestación y que el deudor que lo haya hecho deba soportar
exclusivamente sus consecuencias.
Frente a los coacreedores, cada deudor debe el total; frente a los codeudores, cada
acreedor puede exigir el total. Pero una vez hecho el pago, el deudor que lo ha realizado
puede exigir de sus codeudores la contribución que a ellos les corresponde en el pago de
la deuda; y, por su parte, los coacreedores no pagados podrán exigir del acreedor que
recibió el pago la entrega de la parte que a ellos les corresponde. Siendo la cosa pagada
indivisible, la liquidación de los derechos entre los coacreedores deberá hacerse
siguiendo el procedimiento de la división del condominio, si los interesados no
acordasen otro.
348.— Cabe preguntarse en qué proporción se afrontará la contribución entre los
codeudores o la división entre los coacreedores. El art. 689 establece las siguientes
reglas: a) En primer término, debe estarse a las proporciones establecidas entre las
partes. b) Si no se hubiere convenido, la proporción se fijará atendiendo a la causa de
haberse contraído la obligación conjuntamente, a las relaciones de los interesados
entre sí y a las circunstancias de cada uno de los casos . Es una forma vaga de
significar que la proporción puede resultar tácitamente de las relaciones contractuales;
será de primordial importancia considerar el interés que cada cual tiene en el negocio.
Así, por ejemplo, A y B compran una casa que vale $ 200.000, entregando el primero
$ 120.000 y el segundo $ 80.000. Aunque el contrato nada diga, es obvio que la división
entre ellos debe hacerse sobre la base de la proporción de sus respectivas
contribuciones. c) Finalmente, si nada se hubiera establecido expresa o tácitamente, la
división se hará en partes iguales.
§ 4.— Obligaciones solidarias

A.— Principios generales
349. Concepto.— La obligación es solidaria cuando la totalidad de su objeto puede ser

reclamado por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores, en virtud de
la voluntad de las partes o lo dispuesto por la ley (art. 699). El efecto fundamental es el
mismo que en las obligaciones indivisibles; pero en nuestro caso, la posibilidad de
reclamar la totalidad no deriva de la naturaleza de la prestación, sino de la voluntad de
las partes o de la ley.
350. Antecedentes históricos; teoría de la correalidad.— La idea de la solidaridad tuvo

su origen en el derecho romano. Cuando los acreedores o deudores querían evitar los
inconvenientes de la división de la deuda, se ligaban por un vínculo particular, en virtud
del cual cada uno de los acreedores podía demandar a cada uno de los deudores: eran las
obligaciones correales .
Algunos romanistas alemanes sostuvieron que en el derecho romano existían dos tipos
distintos de solidaridad: la perfecta o correal , que producía todos los efectos actuales
de la solidaridad y que tenía su origen en la voluntad de las partes; y la imperfecta (u
obligaciones in solidum ), que sólo producía los efectos principales y no los secundarios
(sobre tales efectos, véase nº 360), y que tenían su origen en la ley.
Y aunque no está claro si, efectivamente, el derecho romano conoció o no esta
distinción, lo cierto es que ella fue acogida por la doctrina francesa.
351. Obligaciones solidarias y obligaciones in solidum.— Nuestro Código conoce un
solo tipo de solidaridad, que es la perfecta. Sin embargo, hay situaciones en que varios
deudores aparecen debiendo la totalidad, sin ser solidarios. Algunos ejemplos aclaran la
idea: un automóvil embiste a una persona en la vía pública y la lesiona. Surge del hecho
una doble responsabilidad: la del conductor del vehículo (que debe responder por su
culpa) y la del propietario del automóvil (responsabilidad refleja o indirecta). Ambos
están obligados a la totalidad. Lo mismo ocurre en el caso de un incendio, producido
por culpa de un tercero: la compañía aseguradora y el autor del hecho culposo deben al
damnificado la totalidad del perjuicio. La víctima puede reclamar la indemnización de
cualesquiera de ellos indistintamente; y el pago efectuado por uno libera a otro deudor
respecto de su acreedor. Pero no hay solidaridad porque sus deudas no tienen una fuente
común. En el supuesto del accidente callejero, la responsabilidad del conductor se funda
en su culpa; la del propietario en la circunstancia de ser el dueño del vehículo, con
independencia de toda culpa. En el caso del incendio, la responsabilidad de la compañía
de seguros tiene por fuente el contrato, en tanto que la del incendiario la tiene en el
hecho ilícito.
Esto significa que en las obligaciones in solidum los vínculos que unen al acreedor con
los deudores son totalmente independientes, y por consiguiente: a) la prescripción
operada en favor de uno de ellos no beneficia al otro, y a la inversa, la interrupción de la
prescripción respecto de uno de ellos no perjudica al otro; b) la culpa de uno en la
pérdida de la cosa debida no compromete la responsabilidad de los restantes; c) la
interpelación hecha a uno de los deudores, no constituye en mora a los otros; d) la
remisión de deuda hecha en favor de uno de los acreedores no beneficia al otro. Todavía
puede agregarse una diferencia más: que mientras en las obligaciones solidarias la
deuda es soportada, salvo pacto en contrario, por partes iguales entre todos los
codeudores, en las obligaciones in solidum no ocurre ello y, por lo general, es uno solo
de los deudores el que en definitiva soporta el peso de la deuda. Así, por ejemplo, si la
víctima del incendio hubiera dirigido su acción contra la compañía aseguradora, ésta
puede luego reclamar todo lo pagado al autor del hecho ilícito; si el damnificado por el
accidente de tránsito hubiera dirigido su acción contra el propietario del vehículo, éste
puede repetir toda la indemnización del conductor culpable.
Cabe finalmente hacer una observación atinente a la denominación de obligaciones in
solidum ; y es que ella introduce confusión con el concepto de solidaridad. Sería
preferible, a nuestro juicio, llamarlas obligaciones indistintas.
352. Caracteres.— Las obligaciones solidarias tienen los siguientes caracteres:
a) Unidad de prestación .— Cualquiera sea el número de acreedores o deudores, lo
debido es una sola cosa.
b)Pluralidad e independencia de vínculo.— La unidad de prestación no impide que los
vínculos que unen a acreedores y deudores sean distintos e independientes. Esta
independencia de vínculos da lugar a las siguientes consecuencias: 1º) La obligación
puede ser pura y simple para alguno de los deudores y sujeta a condición, plazo o cargo,
para los otros (art. 702). 2º) Si una obligación es nula respecto de uno de los acreedores
(por ej., porque es incapaz), conserva su validez respecto de los demás (art. 703). 3º)
Uno de los deudores puede ser exonerado de su parte en la deuda, manteniéndose la
obligación para los restantes.
Sin embargo, no se trata de una independencia total de vínculos (como ocurre en las
obligaciones simplemente mancomunadas), pues hay efectos que trascienden de unos
deudores o acreedores a otros.
c) Unidad de causa .— A nuestro juicio, también la unidad de causa constituye un
carácter esencial de las obligaciones solidarias (de acuerdo: Busso ), pues de lo
contrario (y aun en la hipótesis de que los deudores estuvieren obligados por el todo)
nos encontraríamos en presencia de obligaciones in solidum o indistintas , pero no
propiamente solidarias.
d) Es de carácter excepcional .— El régimen normal es la simple mancomunicación;
para que haya solidaridad ella debe estar expresamente contenida en el contrato o en la
ley (art. 701).
353. Fundamento y finalidad.— La solidaridad pasiva (que es la forma más frecuente e
importante de la solidaridad) tiene por objeto asegurar al acreedor el pago de su crédito,
poniéndolo a resguardo contra la posible insolvencia de alguno de los deudores;
importa, por tanto, una garantía personal, una fianza. Tiene, además, para el acreedor la
gran ventaja de que, en caso de incumplimiento, no se verá obligado a intentar tantos
juicios como deudores haya (como tendría que hacerlo si la obligación fuera
simplemente mancomunada), sino que le bastará con demandar a uno de ellos por el
total.
En cuanto a la solidaridad activa, tiene para los coacreedores la ventaja de que
cualquiera de ellos puede actuar en beneficio de los restantes para demandar el pago
total; funciona, por tanto, como un poder recíproco que facilita el cobro.
354. Fuentes.— La solidaridad puede tener su origen en la convención de las partes, en
el testamento o en la ley. Según el art. 700, también puede originarse en sentencia que
tenga autoridad de cosa juzgada. Pero esta disposición ha sido justamente criticada. Los
jueces no hacen sino declarar el derecho de las partes y no podrían condenar
solidariamente a los demandados al pago de una deuda si tal solidaridad no surge de un
contrato, de un testamento o de la ley.
355. Carácter expreso de la solidaridad.— Según el art. 701 la solidaridad debe ser
expresa. Esto no significa la necesidad de utilizar términos sacramentales; basta con que
resulte muy claramente la voluntad de obligarse solidariamente, como ocurriría si los
deudores declaran asumir compromisos in solidum o se obliga cada uno por el todo o el
uno por los otros, etcétera (art. 701). La solidaridad de la obligación también puede
nacer de la declaración expresa de la ley.
Este es el sistema general en la legislación comparada; pero deben señalarse las
importantes excepciones de los códigos alemán (art. 427) e italiano (art. 1294), que
establecen precisamente el sistema contrario: en caso de duda, la solidaridad se
presume. Nos parece de todo punto de vista preferible esta solución. La idea de que la
solidaridad no se presume, se funda en la aplicación del principio según el cual, en la
duda, hay que preferir la solución menos gravosa para el deudor. Pero lo cierto es que,
en la vida de los negocios, la simple mancomunidad es excepcional. Cuando varias
personas contraen de mancomún una obligación es para comprometerse solidariamente.
Pensamos, pues, que en el terreno contractual es preferible el principio de la obligación
solidaria, dejando la regla de la mancomunidad para las obligaciones que tienen su
origen en un testamento o en la ley. Agreguemos que en materia comercial, la regla es la
solidaridad.
¿Igual solución es aplicable en materia comercial? En general se sostiene que la
solidaridad debe ser también expresa, porque el Código de Comercio guarda silencio a
este respecto y, por lo tanto, es aplicable subsidiariamente la regla civil. Sin embargo,
pensamos que la aplicación subsidiaria del derecho civil no es automática y no cabe
cuando es contraria a una regla que aunque no expresada en un texto, está en las
costumbres y en las exigencias de tráfico comercial. Y no cabe duda de que la
costumbre comercial es que cuando dos personas se obligan conjuntamente, lo hacen en
forma solidaria. Es la solución que mejor consulta las modalidades y conveniencias del
crédito comercial.
356. Prueba de la solidaridad.— Puesto que la solidaridad no se presume, quien alega la
que tiene su origen en un contrato o testamento, debe probarla. La que surge de la ley no
requiere prueba, puesto que el derecho se invoca, no se prueba.
Ninguna duda de que la solidaridad puede probarse por testigos, siempre que la
obligación no exceda de diez mil pesos o que haya principio de prueba por escrito
(art. 1193).
¿Puede probarse la solidaridad por presunciones? La respuesta afirmativa no ofrece
dudas siempre que se distinga claramente la expresión de la voluntad y la prueba de
dicha expresión. La prueba de presunciones no puede hacerse valer para demostrar que
las partes tuvieron la intención de pactar la solidaridad, aunque no lo hicieron
expresamente; pero sí puede utilizarse para demostrar que la solidaridad se pactó
expresamente. Así, por ejemplo, se podría probar por este medio que la solidaridad
estaba pactada en un documento escrito que se ha perdido o que se pactó verbalmente.
Claro está que en esta materia la prueba de presunciones debe admitirse sólo con mucho
cuidado, para no correr el riesgo de que se utilice este medio para desvirtuar el principio
de que la solidaridad debe ser expresa.
357. Extinción de la solidaridad.— La solidaridad se extingue por renuncia del
acreedor. Bien entendido que nos referimos a la renuncia a la solidaridad en sí misma,
que no implica renunciar el crédito. En otras palabras: una cosa es renunciar al crédito y
otra a la solidaridad. De esta última es de la cual nos ocuparemos aquí. Ahora bien: el
Código autoriza no sólo la renuncia total o absoluta (por la cual todos los deudores
quedan liberados de la solidaridad) sino también la individual o relativa , que solamente
libera al beneficiario. En este último caso, la deuda continuará siendo solidaria para
todos los restantes deudores, pero con deducción de la parte que correspondía al
liberado (art. 704). Ejemplo: A, B y C deben $ 300.000 a D, quien libera de la
solidaridad a C; A y B permanecen como deudores solidarios pero sólo por $ 200.000.
La renuncia puede ser expresa o tácita . La primera exige una declaración de voluntad
de remitir; la segunda resulta de reclamar a uno de los deudores sólo su parte o de
recibir de ellos el pago de esa parte (art. 705). Desde ese momento no podrán reclamar
ya de los restantes deudores el pago total de la deuda, sino que habrá que deducir lo
reclamado o recibido en pago.
B.— Solidaridad pasiva

358. Noción e importancia.— La solidaridad pasiva es, ya lo sabemos, la que obliga a
todos los codeudores al pago total de la deuda. Su importancia es enorme en la vida de
los negocios porque, según ya lo dijimos, importa un eficacísimo medio de garantía;
para que el acreedor quede impago es preciso que todos los codeudores caigan en
insolvencia; como además permite reclamar toda la deuda de una misma persona, sin
necesidad de dividir la acción, facilita extraordinariamente la acción del acreedor, que
puede elegir el deudor que mejor le acomode. Tiene muchísima mayor difusión e
importancia práctica que la solidaridad activa y por ello la estudiaremos en primer
término.
359. Efectos principales y secundarios.— En doctrina suelen distinguirse los

efectos principales o necesarios y los secundarios o accidentales de la solidaridad. Los
primeros son los que hacen a la esencia misma de la solidaridad, que quedaría
desvirtuada si no ocurrieran; los segundos hacen más perfecta o completa la solidaridad,
pero podrían no ocurrir u ocurrir de modo distinto al que la ley dispone, sin que por ello
quedara aquélla desvirtuada.
Los efectos principales son los siguientes:
a) Derecho de persecución .— Cada acreedor tiene derecho a reclamar de cualquiera de
los deudores la totalidad de la deuda. Pero una vez demandado uno de los deudores, es
necesario demostrar su insolvencia para demandar a los otros (art. 705).
b) Extinción de la deuda .— El pago hecho por uno de los deudores, la novación,
compensación o remisión de deuda en favor de cualquiera de los deudores, extingue la
obligación de los demás (art. 707). Este principio, en virtud del cual la extinción de la
deuda operada en favor de alguno de los deudores beneficia a los demás, tiene las
siguientes excepciones: 1º) la confusión entre uno de los codeudores solidarios y el
acreedor sólo extingue la obligación correspondiente a ese deudor y no las partes de las
deudas de los restantes deudores (por ello la ley 17.711 eliminó la confusión entre los
hechos jurídicos que extinguían la obligación cuando se hubiere operado entre
cualquiera de los acreedores y cualquiera de los deudores); 2º) la transacción hecha por
uno de los codeudores aprovecha a los restantes pero no puede serles opuesta.
c) Insolvencia .— La insolvencia de cualquiera de los codeudores perjudica a los
restantes, pero no al acreedor, que conserva su acción por el total contra los otros
codeudores.
360.— Los efectos secundarios o accesorios son los siguientes:

a) Culpa .— Si la obligación se extingue sin culpa de los codeudores, la deuda se
extingue para todos ellos (art. 709); si la deuda se extingue por culpa de uno de los
codeudores o éste ya estaba en mora, todos los otros codeudores están obligados a pagar
solidariamente el precio de la cosa y la indemnización de los daños y perjuicios
(arts. 710 y 711).
b) Mora .— La puesta en mora de uno de los deudores tiene efectos respecto de todos
los demás: a partir de ese momento queda a cargo de todos ellos el riesgo por caso
fortuito, además de los intereses.
c) Prescripción .— Cualquier acto que interrumpa la prescripción en favor de uno de los
acreedores o en contra de uno de los deudores, aprovecha o perjudica a los demás
(art. 713).
d) Cosa juzgada .— ¿Es oponible a los demás codeudores la sentencia definitiva dictada
en contra de uno de ellos? La cuestión, discutida antes de la sanción de la ley 17.711, ha
quedado hoy definitivamente resuelta por un texto legal expreso que dice: La cosa
juzgada recaída en juicio, es invocable por los coacreedores, pero no es oponible a los
codeudores que no fueron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa
juzgada contra el coacreedor que fue parte en el juicio (art. 715, párr. 2º). Es la buena
doctrina.
Admitir que la sentencia lograda contra uno de los deudores pueda ser invocada contra
otro es contrariar el principio constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio.
Y significa, además, facilitar la colusión entre el acreedor y uno de los deudores, hecha
en perjuicio de los codeudores.
En cambio, es razonable que si en el juicio seguido por el acreedor contra uno de los
codeudores ha recaído sentencia rechazando la demanda, esa sentencia puede hacerse
valer por los restantes deudores. Aquí no está en juego el principio de la inviolabilidad
de la defensa en juicio. El acreedor ha tenido amplia oportunidad de hacer valer sus
derechos; y no puede reeditar cuestiones ya resueltas. Claro está que aludimos al
supuesto común de que el demandado hubiera hecho valer defensas comunes; si, por el
contrario, hubiera opuesto excepciones personales, la sentencia no hace cosa juzgada
respecto al acreedor. Así ocurriría si el demandado ha alegado su incapacidad.
361. Fundamentos de estos efectos y naturaleza de la solidaridad.—¿Cómo se explican
los efectos de la solidaridad? La explicación clásica que se da de esta propagación de
efectos es que los codeudores solidarios actúan con una representación recíproca (o
mandato mutuo), en virtud de la cual los actos de cada uno de ellos se consideran
hechos por los demás. Esta teoría ha sido acogida porVélezen las notas a los
arts. 706, 708, 711 y 714 y por un sector importante de nuestra doctrina
(Salvat , Galli , Busso ). Otros autores, en cambio, la repudian, sustituyéndola algunos
con la noción de la garantía recíproca (Colmo ) o sosteniendo que no hay pluralidad
sino unidad de vínculos, lo que explicaría todos estos efectos sin necesidad de recurrir a
la representación (De Gásperi).
A nuestro juicio, la teoría del mandato recíproco, así como todas las otras que pretenden
dar una explicación unitaria de los efectos de la solidaridad, se resienten de un
doctrinarismo estéril. Lo que en definitiva interesa al Derecho son las soluciones
concretas y que esas soluciones sean útiles y justas. Los efectos de la solidaridad se
explican así porque ellos son útiles al propósito general de la solidaridad, que es obtener
un medio de obligarse eficaz, fuerte, flexible; que sea en manos de los acreedores un
instrumento adecuado para obtener créditos y en manos de los deudores una garantía
sólida. En otras palabras: que no es admisible ligarse a construcciones jurídicas y
preguntarse si los efectos establecidos en la ley encajan o no en ella; de ahí podría
derivarse que se sostuviera la ilegitimidad de un determinado efecto por no encuadrar
dentro de la teoría general, aunque fuera económicamente útil. Y lo que interesan,
repetimos, son las soluciones concretas, no las vanas teorizaciones.
Por lo demás, la teoría del mandato o representación recíproca resulta, a poco que se la
analice, artificiosa. No puede hablarse de mandato recíproco en la solidaridad legal, en
la que falta el acuerdo de voluntades. No puede hablarse tampoco de representación
legal desde que los deudores sólo pueden oponer las excepciones personales y no las
que son personales a sus codeudores, lo que evidentemente deberían poder hacer si
hubiera una verdadera representación. Tampoco es correcto hablar de garantía
recíproca, porque si así fuera no se explicaría que el deudor a plazo o condición pudiera
excepcionarse no obstante que sus codeudores, cuya deuda ha vencido, no tengan
defensa que oponer a la reclamación judicial; si todos los codeudores fueran garantes
recíprocos es evidente que la acción debería también poder dirigirse contra el codeudor
que goza de plazo o condición suspensiva, porque siendo exigible la obligación contra
uno de los deudores, debe serlo también respecto del garante.
En suma, la solidaridad es la solidaridad y sólo eso; el legislador debe regularla como
mejor convenga, atendiendo a su papel económico-jurídico.
362. Defensas comunes y personales.— Los deudores solidarios pueden oponer a su
acreedor: a) las defensas comunes a todos los deudores; b) las personales , que tienen
solamente algunos de ellos. Así, por ejemplo, una obligación puede ser inválida
respecto de uno de los codeudores (por ej., si es incapaz o si respecto de él el acreedor
ha ejercido violencia o dolo); o puede ser no exigible respecto de uno de ellos (por ej., si
respecto de algunos es pura y simple o de plazo vencido y con relación a los demás es
condicional o de plazo pendiente).
363. Limitación de los efectos de la solidaridad: sucesión mortis causa.— Puesto que la
solidaridad importa agravar considerablemente la situación de los deudores, la ley ha
creído justo limitar sus efectos en el caso de sucesión mortis causa . Fallecido un
codeudor solidario, sus herederos quedan obligados solamente en proporción de la cuota
de su deuda y no por el total (art. 712). Adviértase bien que la solidaridad no ha
desaparecido totalmente, sino que queda reducida en proporción de las porciones
hereditarias. Aclaremos la idea con un ejemplo: A y B deben solidariamente a C
$ 200.000. Fallecido A cada uno de sus hijos D y E es solidariamente responsable con el
codeudor (pero no entre sí) por $ 100.000, puesto que cada uno de ellos recibe la mitad
del acervo hereditario.
364. Subrogación.— En el caso de que uno de los codeudores pague por los restantes el
total de la deuda, queda subrogado en los derechos del acreedor (art. 768). La aplicación
rigurosa de este principio llevaría a la siguiente consecuencia: que el codeudor que ha
pagado se convertiría, a su vez, en acreedor solidario del resto de la deuda (una vez
deducida del total la parte que a él le tocaba), lo que le permitiría dirigirse a cualquiera
de los restantes codeudores por el total. Ejemplo: A, B y C deben a D $ 30.000; A paga
la totalidad de la deuda; y como queda subrogado en los derechos del acreedor, podría
dirigirse contra B o contra C, indistintamente, para reclamarles a cualquiera el resto de
la deuda, o sea $ 20.000; si se lo reclamara solo B, éste, a su vez tendría que demandar
por $ 10.000 a C. Sin embargo, para evitar este circuito de acciones, la ley ha dispuesto
que el codeudor que paga sólo puede reclamar de cada uno de los deudores la parte que
le corresponde en el total (arts. 716 y 717); vale decir, la solidaridad queda extinguida
no obstante la subrogación. En nuestro ejemplo, A sólo podría reclamar $ 10.000 de B o
de C.
2.— Efectos entre los codeudores
365. Relación de los codeudores entre sí.— Frente a los acreedores, cada uno de los
deudores solidarios está obligado por el todo. Pero todos los codeudores están obligados
a contribuir al pago de esa deuda en proporción a su parte en la obligación; de tal modo
que si cualquiera de ellos hubiera pagado el total o un monto que excede su parte en la
deuda, podrá exigir de los codeudores el reintegro. En el número anterior hemos dicho
que el que paga se subroga en los derechos del acreedor, no obstante lo cual la
solidaridad se extingue, razón por la cual el que ha pagado sólo puede reclamar de sus
codeudores la parte que a cada uno le correspondía. Puede ocurrir, empero, que uno de
ellos sea insolvente. Sería injusto que el que ha pagado cargue con esa insolvencia; por
ello, el art. 717 dispone que la pérdida ocasionada por tal evento se repartirá a prorrata
entre el que hubiera hecho el pago y los restantes codeudores solventes.
Puede ocurrir que uno de los codeudores haya sido liberado por el acreedor de la
solidaridad y que otro de ellos resulte insolvente: ¿quién carga con la pérdida?
Aclaremos el problema: A, B, C y D deben solidariamente a E $ 40.000, quien libera de
la solidaridad a A; más tarde, B cae en insolvencia. Si A no hubiera sido liberado de la
solidaridad, habría tenido que cargar con el tercio de la parte de B, soportando C y D
otro tercio cada uno. Pero como A ya no es deudor solidario, cabe preguntarse quien
carga con el tercio que hubiera debido soportar. Teóricamente son posibles tres
soluciones: a) cargan con dicho tercio los restantes codeudores (en nuestro ejemplo, C y
D), de acuerdo a la regla general del art. 717; esta solución debe descartarse sin mayor
análisis, porque los codeudores no tienen por qué ser perjudicados por un acto de
liberalidad del acreedor; b) carga con él el acreedor; c) carga con él el codeudor
liberado. En torno a estas dos últimas soluciones ha girado una interesante controversia
doctrinaria; en nuestro país predomina la opinión de que el acreedor no debe
perjudicarse con su liberalidad más allá de lo que fue su intención; la liberación de la
solidaridad no significa otra cosa sino que el deudor no tendrá que temer una demanda
por el total; pero si uno de los deudores cae en insolvencia le corresponde soportar su
parte . Es la opinión seguida entre nosotros por Salvat , Busso , Lafaille , Rezzónico .
366.— ¿Cómo se divide la obligación entre los codeudores solidarios? El art. 717
remite a las reglas generales del art. 689, o sea: a) En primer término, se estará a lo
acordado en los contratos. b) En segundo lugar, la proporción podrá resultar
implícitamente del interés que cada deudor tenga en el negocio. c) Por último, si nada se
hubiere establecido expresa o implícitamente en el contrato, se reputa que todos los
codeudores participan de la deuda por partes iguales.
367.— Hay, sin embargo, una hipótesis en que el codeudor solidario que ha pagado no
tiene acción de repetición contra sus codeudores: es el caso de la obligación resultante
de un delito. El coautor que ha pagado los daños y perjuicios no podría demandar a sus
cómplices (art. 1082), porque ello implicaría autorizarlo a invocar su propia torpeza
para accionar judicialmente.
368. Supuesto de obligaciones sujetas a modalidades.— En nuestro derecho, la
obligación puede ser pura y simple para uno de los deudores o acreedores y sujeta a
plazo o condición para los otros o pagadera en un lugar para unos y en otro para los
restantes (art. 702).
Las principales consecuencias de esta regla, en orden a la solidaridad pasiva, son las
siguientes:
a) El acreedor no puede, antes de cumplir el plazo o la condición suspensiva, reclamar
el pago del deudor que tuviere ese beneficio; en cambio, puede reclamar la totalidad de
la deuda (inclusive la parte del deudor condicional o a plazo) de los restantes deudores.
b) Pagada la deuda por un codeudor, éste no puede reclamar la contribución del deudor
a plazo o condición, mientras éstos no se hayan cumplido; en cambio, no cabe duda que
puede exigir de los otros codeudores simples y llanos la parte que corresponde al
beneficiado con plazo o condición.
c) Pagada la deuda por un deudor bajo condición resolutoria y cumplida la condición,
podrá repetir el pago del acreedor.
d) La quita, novación o remisión de deuda hecha en favor de uno de los deudores
simples y llanos favorece al deudor, bajo plazo o condición, y viceversa.
C.— Solidaridad activa
369. Noción e importancia.— Hay solidaridad activa cuando cada uno de los acreedores
puede reclamar del deudor la totalidad de la deuda. Su importancia práctica es escasa,
porque no tiene otra utilidad que servir como mandato para percibir el pago de un
crédito común, efecto jurídico que se puede lograr mediante el otorgamiento de un
poder.
Nunca tiene su origen en la ley; su única fuente es la voluntad de las partes, sea que esté
contenida en un contrato o en un testamento.
370. Efectos.— Los efectos de la solidaridad activa se vinculan directamente con los de
la pasiva, como que no se trata sino del anverso y reverso de la misma medalla. Los
principales son los siguientes:
a) Cada acreedor puede reclamar de cualquiera de los deudores la totalidad del crédito.
b) El pago hecho a uno de los acreedores (art. 706), la compensación, novación o
remisión de deuda hecha por uno de ellos y respecto de cualquiera de los deudores,
extingue la obligación (art. 707).
Pero el derecho del deudor de pagar a cualquiera de los acreedores tiene una limitación:
si uno de ellos hubiere demandado, sólo se le podrá pagar a él (art. 706 in fine ). Es el
llamado principio de la prevención.
c) La constitución en mora hecha por uno de los coacreedores favorece a todos los
restantes.
d) La interrupción de la prescripción por uno de los acreedores beneficia a los restantes
(art. 713); pero, en cambio, la suspensión en favor de uno de ellos no los beneficia
(art. 3981).
e) Cosa juzgada . La cosa juzgada es invocable por cualquiera de los acreedores, aunque
no fuera parte en el juicio, contra el deudor condenado por efecto de la acción de alguno
de los coacreedores. Pero los codeudores sólo pueden invocar la cosa juzgada contra el
acreedor que fue parte en el juicio (art. 715, ref. por ley 17.711).
Es lógico que los coacreedores puedan hacer valer la cosa juzgada aunque ellos no
fueron parte en el pleito, porque sí lo fue el deudor, que tuvo la oportunidad de hacer
valer todas sus defensas; a menos que el deudor tuviera una defensa personal contra otro
de los coacreedores, no tiene de qué quejarse si éstos invocan una sentencia dictada en
un juicio en que se ventilaron idénticas cuestiones y en el que el deudor tuvo amplia
oportunidad de defenderse. Muy diferente es la situación si el deudor vencedor pretende
hacer valer la sentencia que lo favorece contra un coacreedor que no fue parte en el
juicio; esta pretensión no podría admitirse sin lesionar el principio constitucional de la
inviolabilidad de la defensa en juicio.
371. Incapacidad de uno de los acreedores.— La incapacidad de uno de los acreedores,
no obsta para que la obligación mantenga su carácter solidario respecto de los demás
(art. 703). Esta regla, clara en lo que se refiere a la solidaridad pasiva, es
extremadamente confusa en lo que atañe a la activa. Parecería que lo que la ley quiere
significar es que el deudor no puede oponer la incapacidad de uno de los acreedores
para negarle derecho al coacreedor capaz para reclamar la totalidad del crédito, incluso
la parte del incapaz. Pero esta interpretación nos parece inadmisible. Supongamos que
un incapaz ha prestado una suma de dinero conjuntamente con otra persona capaz a un
tercero; en la obligación se establece que el crédito es solidario. ¿Significa esto que el
acreedor capaz puede reclamar el todo y que el deudor debe pagárselo? No lo creemos
así. Esto sería tanto como conferirle validez a un mandato otorgado por un incapaz y
permitir que actúen por él otras personas que los representantes legales y necesarios.
Pensamos, por consiguiente, que la norma debe ser interpretada de la siguiente manera:
existiendo varios acreedores solidarios y siendo uno de ellos incapaz, la obligación
mantiene su carácter solidario entre los restantes acreedores, deducción hecha de la
parte del incapaz.
372. Relaciones de los coacreedores entre sí.— Cobrado el crédito, su monto debe ser
distribuido entre todos los coacreedores en proporción a su parte. A tal efecto, cada uno
de los que no han cobrado tiene acción contra el que percibió. Es claro que si la
solidaridad activa no ha sido otra cosa que un poder para actuar a nombre de uno solo
de los coacreedores, único interesado en el negocio, él tiene derecho a la totalidad.
D.— Paralelo entre las obligaciones solidarias y las indivisibles
373. Semejanza y diferencias.— En lo esencial, las obligaciones solidarias e indivisibles

se comportan del mismo modo: cada uno de los coacreedores puede exigir de cada uno
de los codeudores el pago íntegro de la deuda; el pago hecho por uno de los codeudores
a uno de los coacreedores extingue la obligación; la insolvencia de uno de los deudores
perjudica a los codeudores y no al acreedor.
Pero hay también entre ellas importantes diferencias:
a) En lo que atañe al origen del pago íntegro: en la indivisibilidad se funda en la
naturaleza de la prestación, que no puede ser dividida y que hace imposible el pago
parcial; en la solidaridad se funda en la voluntad de las partes o en la ley, ya que la
prestación es en sí misma divisible.
b) En caso de muerte de uno de los codeudores, la obligación de una cosa indivisible
debe ser afrontada íntegramente por cada uno de los herederos, puesto que no podrían
pagarla parcialmente; en cambio, la obligación solidaria se divide entre ellos en
proporción a su parte en la herencia.
c) En las obligaciones indivisibles, la culpa y la mora de uno de los codeudores son
personalísimas y no perjudican a los restantes obligados; en cambio, en las obligaciones
solidarias, la culpa o mora de uno de ellos tiene efectos respecto de todos los demás.
d) En las obligaciones solidarias puede haber remisión parcial de la deuda, remisión de
la parte que corresponde a uno de los codeudores e, incluso, remisión de la solidaridad,
sin remisión de la deuda. En las obligaciones indivisibles no se concibe remisión
parcial, ni remisión del deber de pagar el total (manteniendo la obligación de pagar cada
parte). Sólo es posible la remisión total, la cual, hecha en favor de uno de los
codeudor es, beneficia a los demás.
CAPÍTULO V
Modalidades de las Obligaciones
374. Concepto.— Es difícil hallar el rasgo común que permita unir sistemáticamente la
condición, el plazo y el cargo, bajo el concepto de modalidades de las obligaciones. De
una manera general se podría definirlas como aquellas estipulaciones accesorias que
restan algo de su plenitud a la obligación principal, sea haciendo insegura su existencia
o limitando su exigibilidad en el tiempo u obligando a quien resulta titular del derecho
al cumplimiento de una obligación accesoria. Pero como lo hace notar con razón Busso ,
dentro de este concepto caben también otras estipulaciones accesorias y si, en definitiva,
la condición, el plazo y el cargo se tratan conjuntamente, es sobre todo por razones de
tradición jurídica.
375. Obligaciones puras y modales: distinción doctrinaria y legal.— En doctrina se

llaman obligaciones puras aquellas que no están sujetas a condición, plazo o cargo; son,
en cambio, modaleslas que están sometidas a cualquiera de ellos (o quizás a los tres
conjuntamente).
Cabe notar que, según el art. 527, la obligación es pura cuando su cumplimiento no
depende de condición alguna; lo que parecería indicar que solamente las obligaciones
condicionales pueden llamarse modales, no así las sujetas a plazo o cargo. El problema
no tiene más que una importancia exclusivamente terminológica.
376. Método del Código: crítica.— El Código ha tratado de la condición, el plazo y el
cargo con relación a las obligaciones, es un evidente error, pues se trata de elementos
accidentales de todos los actos jurídicos —no únicamente de las obligaciones— y por
tanto, debió tratarse juntamente con ellos. Así lo proponía Freitas , y lo han hecho
códigos modernos tales como el alemán y el brasileño; los proyectos de reformas siguen
también este método, evidentemente más lógico.
377. Principios y excepciones.— En principio, todos los actos jurídicos pueden
someterse a condición, plazo o cargo. Esta regla admite, sin embargo, algunas
excepciones, particularmente en el derecho de familia y sucesiones. Así, no pueden
sujetarse a modalidades el matrimonio, el reconocimiento de la filiación, el
discernimiento de la tutela, la aceptación o renuncia de una herencia. No puede
someterse a plazo, aunque sí a condición, la institución de heredero.
§ 1.— Condición
378. Distintas acepciones jurídicas de la palabra condición.— La

palabra condición posee varias acepciones en el Derecho:
a) En primer término, designa las cláusulas que forman el contenido de una declaración
de voluntad; en ese sentido se habla de las condiciones de compra, de las condiciones de
una licitación, etcétera. Con preferencia se aplica a aquellas cláusulas que se han tenido
especialmente en mira al contratar y sin las cuales no se hubiera realizado el negocio
jurídico; tales como la exigencia de títulos perfectos, que suele ser condición frecuente
en los contratos de compraventa de inmuebles.
b) Asimismo, se emplea para designar los elementos o requisitos legales esenciales de
un acto (conditio juris ); en este sentido se dice que el precio es condición de la
existencia de la compraventa; que es condición del derecho real de hipoteca que la cosa
sobre la cual recae sea inmueble.
c) En el sentido que ahora nos interesa y que será el objeto de nuestro estudio, condición
significa la cláusula en virtud de la cual la adquisición o la pérdida de un derecho se
subordinan a un acontecimiento futuro e incierto (véase art. 528, Cód. Civil). Por
extensión, suele llamarse condición al acontecimiento mismo del cual depende la
adquisición o la extinción de un derecho.
La condición sólo puede surgir de la voluntad de las partes. Es verdad que a veces la
propia ley hace depender ciertos derechos de un acontecimiento incierto; por ejemplo,
los derechos sucesorios de la persona por nacer son adquiridos definitivamente si nace
con vida. Pero la condición legal no es una modalidad de los actos jurídicos; sus efectos
están dispuestos en cada caso por la ley y no se aplican los principios de la institución
que ahora estudiamos.
379. Caracteres de la condición.— De acuerdo al art. 528, el acontecimiento del cual

depende la adquisición de un derecho debe tener los siguientes caracteres:
a) Debe ser incierto . Este es el carácter esencial de la condición; debe tratarse de un
hecho que puede o no ocurrir, como un granizo, un accidente. En cambio, si se trata de
un acontecimiento que fatalmente ocurrirá, como la muerte, la lluvia, se está en
presencia de un plazo y no de un condición.
b) Debe ser futuro . La exigencia de que se trate de un acontecimiento futuro está
vinculada con la incertidumbre que es de la esencia de la condición, porque si se tratara
de un hecho pasado o presente no habría incertidumbre. Puede ocurrir que las partes
ignoren que el hecho ya ha ocurrido; aquél sería incierto subjetivamente ; pero ello no
basta para que exista condición. En realidad, aunque las partes no lo sepan, el acto
produce sus efectos desde el momento de su celebración, puesto que el hecho del cual se
lo hacía depender ya ha sucedido. La exigencia de que se trate de un evento futuro
asegura la incertidumbre objetiva de la condición.
380. Forma.— La condición puede ser expresa o tácita . Sin embargo, como ella
importa introducir una anormalidad en el acto jurídico, la condición tácita sólo puede
admitirse si surge claramente del acto; en caso de duda, la obligación debe considerarse
pura.
A.— Clasificación de las condiciones

381. Distintos criterios.— Las condiciones pueden clasificarse
en suspensivas y resolutorias ; potestativas , casuales y mixtas ;
y positivas y negativas . Nos ocuparemos de ellas en los párrafos siguientes.
382. Condiciones suspensivas y resolutorias.— Esta es la clasificación de mayor

trascendencia, porque derivan de ella importantes consecuencias en cuanto a sus
efectos.
La condición es suspensiva cuando lo que se halla subordinado a ella es
el nacimiento de un derecho. Así, por ejemplo, el derecho a la indemnización estipulada
en el contrato de seguro sólo nacerá para el asegurado si ocurre el siniestro previsto. Por
el contrario, es resolutoria cuando lo que depende del hecho incierto es la extinción del
derecho; tal sería el caso de un testamento en el que se dispusiera legar a una mujer una
pensión mensual hasta que se case. El derecho se extingue con el matrimonio.
Cuando la condición es suspensiva, el acto no produce sus efectos sino a partir del
momento en que aquélla se cumple; por el contrario, si es resolutoria, los efectos
comienzan a producirse desde el momento mismo de la celebración del acto (o del
deceso del causante, si fuera de última voluntad), pero cesan si la condición tiene lugar.
383. Condiciones potestativas, casuales y mixtas.— La condición es potestativa cuando
su cumplimiento depende del arbitrio del obligado; por ejemplo: me comprometo a
hacerte entrega de mil pesos, si quiero hacerlo. Es casual cuando se trata de un hecho
totalmente ajeno a la voluntad de las partes; por ejemplo, el granizo, el rayo.
Es mixta cuando su cumplimiento depende en parte de la voluntad de las partes y en
parte de factores extraños; por ejemplo, cuando se supedita una obligación a la
realización de un viaje; es indudable que éste depende en gran parte de la voluntad del
obligado, pero también está subordinado a otras circunstancias, tales como la
posibilidad de disponer del tiempo necesario, de conseguir medios de transporte,
etcétera.
Interesa distinguir con precisión las condiciones puramente potestativas de las mixtas,
porque las primeras provocan la nulidad de la obligación, no así las otras.
384. Nulidad de las obligaciones contraídas bajo condición puramente potestativa.—
Las condiciones puramente potestativas anulan la obligación (art. 542, Cód. Civil). Esta
solución se funda en que si el cumplimiento de aquélla depende exclusivamente del
arbitrio del deudor, no se puede hablar en verdad de obligación; es cuanto más la
máscara de una obligación ficticia, según la expresión de Ferrara.
Pero para que dé lugar a la nulidad, la condición debe ser puramente potestativa, como
ocurre en el caso de la cláusula si quiero ; en cambio, si en la obligación tiene lugar
algún elemento externo, aunque sea predominantemente voluntaria, debe reputarse
mixta y, por consiguiente válida. Tal es el caso de la realización de un viaje, del
matrimonio y, en general, de cualquier hecho serio del obligado. En este sentido dispone
el Código que si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o
no ejecutar la persona, la obligación es válida (art. 542, 2ª parte). Naturalmente, el
Código no alude a hechos baladíes, que pueden o no ser realizados a capricho de quien
se obliga (por ej., si me saco el sombrero), sino a aquellos de tal índole que no pueden
realizarse u omitirse sin motivos serios y apreciables.
385.— En la duda de si una condición es puramente potestativa o mixta es necesario
pronunciarse en el último sentido, que es el que permite reconocer validez al acto. Es así
que se ha considerado válida la condición implícita en la cláusula de venta "a
satisfacción del comprador" (art. 1365, Cód. Civil), o la que subordina el contrato de
trabajo por tiempo indeterminado a prueba por parte del empleador (art. 92 bis,
ley 20.744 ref. por ley 25.877). De una manera general, se puede decir que no hay
condición puramente potestativa cuando el deudor se impone una molestia o un
sacrificio para cumplirlo o no.
386.— La condición puramente potestativa anula la obligación cuando su cumplimiento
depende exclusivamente del arbitrio del deudor, pero no si se supedita a la voluntad del
acreedor; una obligación a pagar "si el acreedor lo exige" o "cuando lo exija el
acreedor", es perfectamente válida.
387. Condiciones positivas y negativas.— La condición es positiva si consiste en la
realización de un hecho: un accidente, una curación, etcétera. Es negativa si consiste en
una omisión o en la falta de realización de un acontecimiento; por ejemplo, que una
persona no muera dentro de cierto tiempo.
A veces, el carácter positivo o negativo de una condición parece depender de la forma
que se le dé; así, por ejemplo, si un obligación se supedita a la circunstancia de que una
persona continúe viviendo hasta tal fecha, la condición es aparentemente positiva; en
cambio, si se la hace depender de que esa persona no muera hasta esa fecha, es
aparentemente negativa; sin embargo, el hecho es siempre el mismo. El criterio para
resolver esta dificultad es el siguiente: debe reputarse positiva la condición cuando el
hecho cambia el actual estado de cosas; negativa, cuando el estado actual de cosas no
debe mudar.
B.— Condiciones imposibles, ilícitas o contrarias a las buenas costumbres
388. El principio.— El art. 530 del Código Civil establece que la condición de una cosa
imposible, contraria a las buenas costumbres o prohibida por las leyes, deja sin efecto la
obligación. Esta regla se justifica por sí sola. En el caso de condiciones imposibles, es
evidente que el promitente no ha tenido intención de obligarse. En el caso de
condiciones ilícitas o contrarias a las buenas costumbres, la ley no puede convalidarlas
porque ello importaría afectar el orden jurídico y la moral.
389. Condiciones imposibles.— La imposibilidad puede ser físicao jurídica . Ejemplo

de la primera es la condición de tocar el cielo con las manos; de la segunda, constituir
una prenda sobre una cosa inmueble. No hay que confundir imposibilidad jurídica con
ilicitud; el hecho ilícito de que habla esta disposición es aquel que las partes pueden
realizar materialmente, aunque sea contrario a la ley, como, por ejemplo, un delito.
La imposibilidad debe existir al tiempo de la formación del acto; si fuera sobreviniente
no anula la obligación. Debe, además, tener carácter objetivo y absoluto, derivar de la
naturaleza misma de la prestación; no bastaría una imposibilidad simplemente subjetiva
o personal del sujeto que debe realizarla. Si, por ejemplo, se promete una suma de
dinero a un demente para que se case, la condición no es imposible (no obstante que los
dementes no pueden contraer matrimonio), porque el insano puede curar.
390. Condiciones ilícitas o inmorales.— El principio es que, como en el caso anterior,
anulan la obligación (art. 530). Pero cabe preguntarse si la condición de no realizar un
hecho ilícitoconvalida la obligación. Ejemplo: te pagaré $ 10.000 si no cometes tal
delito. Se ha sostenido que tal condición es válida, pues ha tenido un propósito honesto,
el de contribuir a impedir un delito. Pero nos parece indudable que tal solución debe
repudiarse. Porque si la conducta del promitente ha sido honesta, en cambio es
deshonesto que alguien se presente reclamando una suma de dinero por no haber
cometido un delito. Tal pretensión no puede ser amparada por los jueces.
391. Enumeración legal.— El art. 531 enumera algunos casos de condiciones ilícitas e
inmorales, que están especialmente prohibidas.
1º) Habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la
voluntad de un tercero . La elección del domicilio se vincula tan íntimamente con la
libertad humana, que ésta quedaría afectada con cualquier restricción de aquel derecho.
2º)Mudar o no mudar de religión. Aquí juega la libertad de conciencia, protegida
celosamente en nuestro ordenamiento jurídico (arts. 14 y 20, Const. Nacional).
3º) Casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto
lugar, o en cierto tiempo, o no casarse .
4º) Vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o
separarse personalmente o divorciarse vincularmente . Estos dos incisos protegen el
derecho a contraer matrimonio, base de la familia legítima, y a elegir libremente su
cónyuge. En cambio, es perfectamente lícita la condición de contraer matrimonio
(siempre que no sea con persona determinada), que suele encontrarse en las
disposiciones de última voluntad.
La enumeración del art. 531 no es taxativa, sino sólo ejemplificativa, como se desprende
claramente de su propio texto.
C.— Cumplimiento de la condición

392. Principio general: tiempo y forma.— El principio general relativo al cumplimiento
de las condiciones está expresado en el art. 533 del Código Civil: las condiciones deben
cumplirse de la manera en que las partes verosímilmente quisieron y entendieron que
habían de cumplirse .
Esta norma no es sino una aplicación de un principio de carácter más general, aplicable
a la interpretación de los actos jurídicos: las declaraciones de voluntad deben
interpretarse de buena fe, y nadie puede prevalerse de una palabra inapropiada para
extraer de ella consecuencias que evidentemente no estaban en el ánimo de las partes.
393. Indivisibilidad de la condición.— El cumplimiento de la condición es indivisible;

una condición parcialmente cumplida no da derecho a exigir un cumplimiento parcial de
la obligación (arts. 534 y 535, Cód. Civil). No importa que el objeto de la condición sea
o no divisible; sólo cumplida íntegramente nace el derecho que de ella depende.
Ejemplo: una persona le promete a un estudiante $ 10.000 para el caso de que rinda
cuatro materias antes de finalizar el año; si en ese plazo el estudiante hubiera rendido
dos, no podría exigir el pago de $ 5.000.
Esta regla es simplemente interpretativa; las partes pueden apartarse de ella y disponer
que un cumplimiento parcial de la condición hace nacer parcial o totalmente la
obligación. En esta materia impera el principio de la autonomía de la voluntad
(art. 533).
394. Condiciones conjuntas y disyuntivas.— El Código prevé el caso de obligaciones
que han sido puestas conjunta o bien disyuntivamente, brindando soluciones de
impecable lógica: Cuando en la obligación se han puesto varias condiciones
disyuntivamente, basta que una de ellas se cumpla para que la condición quede
perfecta; pero si las condiciones han sido puestas conjuntamente, si una sola deja de
cumplirse, la obligación queda sin efecto (art. 536). Ejemplo de condición disyuntiva: te
donaré $ 100.000 si te recibes de abogado o te casas.
395.— ¿Qué ocurre si una de las condiciones disyuntivas es imposible o
ilícita? Busso opina que la obligación sería nula porque la alternativa supone siempre la
posibilidad de una opción. No creemos que sea ésa la solución más atinada. Es
precisamente la posibilidad de optar la que brinda al interesado el derecho de elegir la
condición lícita; por lo demás, cuando una obligación se ha subordinado a dos
condiciones, una posible y otra imposible, lo natural es pensar que no se ha ofrecido la
alternativa de dos condiciones, sino que se ha impuesto una. Tal sería el caso del legado
de una propiedad hecho con la condición de que el beneficiario toque el cielo con las
manos o le pague a un tercero una determinada suma. El sentido de esta disposición es
bien claro: si el legatario desea poseer el inmueble debe pagar la suma fijada; de lo
contrario perderá todo derecho. Y tal disposición testamentaria no tiene por qué ser
nula.
396. Cumplimiento ficto.— A veces la condición no se cumple realmente, tal como
estaba expresado en el acto jurídico; sin embargo, la ley la tiene por cumplida, fundada
en distintas razones:
a) Las condiciones se juzgan cumplidas, cuando las partes a quienes su cumplimiento
aprovecha voluntariamente las renuncien (art. 537, 1er ap., Cód. Civil).
b) Cuando dependiendo del acto voluntario de un tercero, éste se niegue al acto, o
rehúse su consentimiento (art. 537, 2º ap.). Ejemplo: se lega un inmueble con la
condición de que el legatario dé una suma de dinero a un tercero; si éste se niega a
recibirla, la condición se juzga cumplida, puesto que no sería justo que esta actitud
perjudicase al legatario.
c) Cuando la persona que se hubiere obligado condicionalmente impidiera dolosamente
el cumplimiento de la condición . Esta hipótesis está prevista, con distintas palabras, en
los arts. 537 in fine y 538 del Código Civil, que repiten un mismo concepto.
397. Término de cumplimiento.— Al establecer una determinada condición, las partes
pueden fijar un término, dentro del cual aquélla debe cumplirse o, por el contrario,
pueden no fijarlo. Analizaremos por separado ambas hipótesis.
398.— a) Los arts. 539 y 540 prevén el caso de que se haya fijado un término. El
primero dispone que la obligación contraída bajo la condición de que un
acontecimiento sucederá en un tiempo fijo, caduca, si pasa el término sin realizarse o
desde que sea indudable que la condición no puede cumplirse . El caso de que el
término haya vencido no suscita ninguna dificultad: la condición no se ha cumplido y,
por ende, la obligación caduca. Algo más difícil es el supuesto previsto en la última
parte de aquel artículo, o sea, cuando es indudable que la condición no puede cumplirse.
Sin embargo, la disposición es clara y razonable: siempre que el juez tenga el
convencimiento de que no es posible el cumplimiento de la condición en el término que
falta hasta el vencimiento del plazo, debe tener por caduca la obligación; es ésta una
cuestión de hecho, cuya apreciación queda librada al arbitrio judicial.
Por su parte, el art. 540 prevé el mismo caso, pero referido a la condición negativa: La
obligación contraída bajo la condición de que un acontecimiento no se verifique en un
tiempo fijo, queda cumplida si pasa el tiempo sin verificarse.
399.— b) El art. 541 contempla el supuesto de que no hubiere tiempo fijado: Si no
hubiere tiempo fijado, la condición deberá cumplirse en el tiempo que es verosímil que
las partes entendieron que debía cumplirse. Se tendrá por cumplida cuando fuere
indudable que el acontecimiento no sucederá .
Si las partes no están de acuerdo sobre el plazo, el juez debe señalarlo , teniendo en
cuenta la intención verosímil de las partes. El interesado puede, por consiguiente, pedir
al juez la fijación del término; pero no siempre es forzoso recurrir a este trámite previo
para exigir el cumplimiento de las obligaciones que dependían de una condición. La
parte que considera transcurrido ya un tiempo razonable, puede reclamar judicialmente
que se declare cumplida la condición y, por ende, nacidos o resueltos los derechos que
de aquélla dependen.
D.— Efectos
400. Principio de la retroactividad.— El principio general que domina los efectos de la

condición está sentado en el art. 543 del Cód. Civil, que expresa: cumplida la condición,
los efectos de la obligación se retrotraen al día en que se contrajo .
El principio se aplica tanto a las condiciones suspensivas como a las resolutorias. En el
primer caso, cumplida la condición, se reputa al acto como concluido pura y
simplemente desde el momento de su celebración; en el segundo, se considera que
nunca se ha realizado. Pero estas reglas distan mucho de ser rígidas; la ley ha
establecido importantes excepciones, sobre todo en beneficio de los terceros de buena
fe.
401.— La retroactividad de la condición ha dado lugar a una viva controversia
doctrinaria, que aún se mantiene en pie. Prestigiosos autores la impugnan, sosteniendo
que es injusta si se la aplica en forma absoluta, pues produce gravísimas consecuencias,
sobre todo respecto de terceros; y que si se la restringe en sus efectos principales, es
innecesaria. De cualquier modo, se ha hecho notar que el campo de aplicación de esta
regla es muy limitado.
Pero no son menos autorizados y numerosos los tratadistas que defienden el principio.
Se afirma que la retroactividad es una consecuencia lógica de la condición, puesto que,
desaparecida la incertidumbre con el cumplimiento de ésta, la posición jurídica y
económica del que tenía el derecho incierto es igual a aquélla en que se hubiera
encontrado si la incertidumbre no hubiera existido jamás. Se agrega que la
retroactividad crea una seguridad en favor del titular de ese derecho, que le permite
alcanzar una situación superior a la del tercero cuyos derechos nacieron entre la fecha
del acto condicional y el cumplimiento de la condición.
En nuestro derecho la controversia tiene un carácter más teórico que práctico; en primer
lugar, porque la ley ha establecido expresamente la retroactividad, y frente al texto legal
no cabe sino aceptarla; en segundo término, porque los inconvenientes que de ella
derivan han quedado allanados en su mayor parte por los arts. 548, 551 y 557.
En nuestra opinión, la justificación de la retroactividad ha sido acertadamente expresada
por Planiol y Ripert en los siguientes términos: "El derecho condicional solamente
existe cuando se cumple la condición; a falta de toda retroactividad el deudor
condicional podría, por tanto, constituir válidamente, en favor de terceros, derechos
reales puros y simples sobre la cosa que adeuda bajo condición. Pero según la voluntad
de las partes, la finalidad del contrato es que el deudor no pueda hacer cosa
alguna, pendente conditione , que pueda reducir a nada el derecho que el acreedor
tendría si el derecho se cumpliera. Por tanto, para lograr esta finalidad y para dar una
sanción al contrato condicional, hay que hacer prevalecer el derecho nacido con el
cumplimiento de la condición sobre todo derecho concurrente nacido antes de ese
cumplimiento. Se logra este resultado decidiendo que el cumplimiento de la condición
produce efectos retroactivos". Salvo, naturalmente, las excepciones que la propia ley
establece.
402. Legislación comparada.— Hasta la sanción del Código Civil alemán, las
legislaciones aceptan generalmente la regla de la retroactividad: Código francés,
art. 1179; español, art. 1120; uruguayo, art. 1421; venezolano, art. 1209; italiano
antiguo, art. 1170.
El Código Civil alemán inició la reacción legislativa contra el principio (art. 158), si
bien permite a las partes atribuirle a la condición efectos retroactivos (art. 159).
Siguieron esta tendencia los códigos peruano, art. 177; brasileño, art. 128; japonés,
art. 127. Esta corriente parecía triunfante en la legislación, pero el nuevo Código
italiano ha mantenido el principio (art. 1360), lo mismo que el mexicano (art. 1941), el
paraguayo (art. 322) y el portugues (art. 276). Igual solución fue adoptada en el
proyecto franco-italiano de las obligaciones (art. 110).
403. Proyectos de reformas.— Los proyectos de reformas de 1936 (art. 169) y 1954
(art. 171) han derogado expresamente el principio de la retroactividad de la condición
cumplida. Es, también, la solución implícita de los proyectos de 1993 y 1998.
404. Excepciones al principio.— La regla de la retroactividad no es rígida; reconoce
numerosas e importantes excepciones: a) En primer lugar, las partes pueden disponer en
el acto que el cumplimiento de la condición no tendrá efectos retroactivos; tal cláusula
es perfectamente válida, porque esta materia está dominada por el principio de la
autonomía de la voluntad. b) Los terceros de buena fe están amparados, en la mayor
parte de los casos, contra los efectos retroactivos de la condición. c) Los efectos
retroactivos tampoco se aplican en los contratos sucesivos tales como el contrato de
trabajo, el de renta vitalicia, el arrendamiento, etcétera, salvo que así lo dispusieran
expresamente los contratantes. En estos contratos, el cumplimiento parcial de la
obligación de uno de los contratantes corresponde exactamente, en la intención de las
partes, al cumplimiento parcial de las obligaciones del otro. Por lo tanto, no es posible
rever lo que ya ocurrió: el trabajo se prestó; la casa alquilada ya fue utilizada por el
inquilino; sería imposible conferirle efectos retroactivos a la condición. d) Tampoco se
aplica a los frutos percibidos de la cosa (arts. 548 y 557, Cód. Civil).
1.— Efectos de la condición suspensiva

405.— Los efectos de la condición, sea suspensiva o resolutoria, deben ser estudiados
en relación a tres momentos posibles: que la condición esté pendiente, que se haya
cumplido y que no se cumpla.
406. Pendiente la condición.— Mientras la condición suspensiva no se ha cumplido, la

obligación, en rigor, no ha tenido nacimiento. Empero, existe una obligación eventual o
virtual, que la ley no puede ignorar y que produce algunas consecuencias jurídicas.
407.— El acreedor condicional está autorizado a adoptar las medidas conservatorias
necesarias para la garantía de sus derechos e intereses (art. 546). La norma habla de
medidas conservatorias necesarias y permitidas por la ley . Esta fórmula, un tanto vaga,
debe interpretarse en el sentido de que se pueden adoptar, además de las medidas
expresamente autorizadas por la ley —lo que es obvio y no hubiera necesitado
decirse— aquellas otras que los jueces juzguen indispensables para la garantía del
derecho.
Pero si la ley le reconoce al acreedor bajo condición pendiente las medidas necesarias
para la conservación de su derecho, en cambio no le permite las de ejecución, lo que es
perfectamente natural, pues todavía no posee un derecho exigible. Más aún: si pendiente
la condición, el deudor hubiese pagado, tiene derecho a repetir el pago (art. 547 Cód.
Civil).
408.— Los derechos y obligaciones que surgen de un acto sometido a condición aún no
cumplida, pasan a los herederos del acreedor y del deudor (art. 544, Cód. Civil). De esta
manera quedan exceptuadas las siguientes hipótesis: 1º) cuando las partes acuerdan en
el acto jurídico que el derecho sujeto a condición no será transmitido mortis causa ; 2º)
cuando se trata de un derecho que por su naturaleza debe concluir con la vida del titular,
tal como el usufructo, el mandato, o que se refiere a aptitudes personales del obligado,
como la pintura de un retrato o la realización de una obra de arte; esta hipótesis no es
sino una consecuencia de la anterior, porque aquí no se hace sino una mera aplicación
de la voluntad presunta de las partes; 3º) tratándose de legados, la ley dispone
expresamente que ellos caducan si muere el legatario, quedando pendiente la condición
suspensiva (art. 3799, Cód. Civil).
409. Naturaleza del derecho eventual.— Hemos dicho en el párrafo anterior que,
pendiente la condición suspensiva, el derecho se transmite a los herederos. En doctrina
se discute la naturalezade este derecho eventual. Para algunos autores, no se trataría de
un derecho propiamente dicho, sino una mera expectativa o esperanza
(Pothier , Demolombe , Marcadé ). Pero esta opinión no resiste el análisis. Es obvio que
se trata de un derechoactual, un derecho a que, producido el evento, se reconozca el
crédito. Es esta la opinión hoy prevaleciente (Laurent,Colmo,Salvat , Machado ).
410. Cumplimiento de la condición.— Cumplida la condición, la obligación se
convierte en pura y simple; y, por aplicación del principio de la retroactividad,
establecido en el art. 543, se reputa perfecta desde el momento en que el acto se celebró.
Pero la aplicación rigurosa del principio de la retroactividad supone graves peligros para
los terceros que han adquirido derechos en el lapso que corre desde la celebración del
acto hasta el cumplimiento de la condición. Supóngase la siguiente hipótesis: una
persona enajena una cosa de su propiedad, bajo condición suspensiva; antes del
cumplimiento de la condición, la vuelve a enajenar y la entrega a un tercero de buena fe,
que paga por ella el precio correspondiente. Cumplida la condición, ¿es justo que este
tercero sea privado de la cosa que él adquirió, ignorando el acto anterior? ¿No supone
ello un grave peligro para la estabilidad y seguridad de los actos jurídicos?
Es justamente en defensa de los terceros de buena fe que el Código ha establecido
algunas importantes excepciones al principio de la retroactividad. Las estudiaremos en
detalle, en relación con los siguientes problemas: a) actos de disposición; b) actos de
administración; c) pérdida o deterioro de la cosa debida; d) aumentos y frutos.
411.— a) Actos de disposición.— El Código prevé tres excepciones a la regla de la
retroactividad: 1º) si se trata de bienes inmuebles, el cumplimiento de la condición no
tendrá efectos retroactivos respecto de terceros, sino desde el día en que se hubiese
hecho tradición de la cosa como condición de la transmisión del dominio; por
consiguiente, mientras el deudor no la haya entregado al adquirente condicional,
continúa en el goce de su derecho de propiedad y puede enajenarla a terceros, constituir
sobre ella derechos reales, etcétera. Pero transmitida la cosa al acreedor condicional,
aunque todavía no se hubiere cumplido la condición, son nulos los actos de disposición
celebrados en favor de terceros; 2º) si se trata de bienes muebles, el cumplimiento de la
condición no tendrá efectos retroactivos respecto de terceros, sino cuando sean
poseedores de mala fe (art. 550). Los terceros de buena fe, por consiguiente, no pueden
ser perjudicados por el principio de la retroactividad. Por tercero de mala fe debe
entenderse aquel que tenía conocimiento de la obligación condicional que estaba
pendiente; 3º) pero si la cosa mueble es fungible, la protección de los terceros es todavía
más amplia: la condición sólo tendrá efectos retroactivos cuando medie fraude (art. 549,
Cód. Civil). En este caso no basta, como en la hipótesis común de las cosas muebles,
que el tercero haya tenido conocimiento de la obligación condicional para que la
condición tenga efectos retroactivos. En efecto, puede muy bien ocurrir que el tercero
supiera que quien le vende 1000 quintales de trigo tenga concertada una operación
análoga, sometida a condición, con otra persona; pero tratándose de cosas fungibles, no
tiene por qué pensar que se trata de los mismos quintales de trigo. Por eso la ley sólo
admite el efecto retroactivo de la condición, con los consiguientes perjuicios para
terceros, en el caso de que se pruebe la existencia de fraude.
Si el acreedor condicional, cumplida la condición, no puede hacer efectivo su derecho
porque el deudor lo ha transmitido a un tercero de buena fe, puede reclamar al deudor el
pago de lo equivalente y la indemnización de las pérdidas e intereses (art. 552, Cód.
Civil).
412. b)Actos de administración.— Los actos de administración celebrados por el deudor
respecto de una cosa que ha conservado en su poder, deben reputarse válidos y deben
ser respetados por el acreedor. Tal sería el caso de un contrato de arrendamiento, o una
locación de obra destinada a la reparación y conservación de la cosa, celebrado por el
deudor después del acto sometido a condición y antes del cumplimiento de ésta. Es la
solución que se desprende de los arts. 2670 (que se refiere a la condición resolutoria) y
3276 del Código Civil.
413. c)Pérdida o deterioro de la cosa debida.— Puede ocurrir que la cosa debida se
pierda o deteriore antes del cumplimiento de la condición. En tal caso, deben aplicarse
los principios generales establecidos por el Código para la obligación de dar cosas
ciertas (arts. 574 y sigs.). Si ha quedado en poder del deudor y se ha perdido sin culpa
de él, la obligación queda resuelta sin prestación ninguna a cargo suyo (art. 578, Cód.
Civil). Si se ha deteriorado, el acreedor tiene derecho a optar entre la disolución de la
obligación o recibir la cosa en el estado en que se encuentra, con disminución
proporcional del precio, si lo hubiere (art. 580, Cód. Civil).
Pero si la cosa se hubiere perdido o deteriorado por culpa del deudor, debe responder al
acreedor por su equivalente y los daños y perjuicios sufridos (arts. 579 y 581, Cód.
Civil).
414.— d) Aumentos y frutos .— Los aumentos de la cosa son accesorios de ésta y, por
tanto, siguen la suerte del principal (art. 2571, Cód. Civil); de ahí que pertenezcan al
acreedor, aunque se hayan producido antes del cumplimiento de la condición.
Con respecto a los frutos, hay que distinguir dos hipótesis: si se hubieran percibido
antes de la entrega de la cosa, pertenecen al deudor, pero los pendientes al día de la
tradición corresponden al acreedor (art. 583, Cód. Civil). El principio de la
retroactividad de la condición haría pensar, prima facie , que todos los frutos
devengados a partir de la celebración del acto se deben al acreedor. Pero,
evidentemente, el acreedor condicional no puede estar en una situación superior al
acreedor puro y simple; el principio de la retroactividad sólo tiende a equiparar la
situación de ambos. Y es precisamente respecto del acreedor puro y simple que el
Código ha sentado la regla del art. 583.
415. Fracaso de la condición.— Si la condición no se cumple, la obligación es
considerada como si nunca se hubiera formado (art. 548, Cód. Civil). La aplicación de
este precepto no ofrece ninguna dificultad cuando el deudor no hubiera entregado la
cosa debida ni realizado ningún acto que significara el pago, mientras la condición
estaba pendiente.
Algo más complejo es el problema cuando ya se hubiere entregado la cosa debida. En
tal caso, el art. 548 dispone que el acreedor condicional que ha recibido la cosa, debe
devolverla con todos los aumentos que hubiere tenido, pero no los frutos que haya
percibido.
Esta última disposición, que exime al acreedor que ha tenido la tenencia de la cosa, de la
obligación de devolver los frutos, ha sido objeto de justas críticas por parte de los
autores nacionales. Si, en efecto, la obligación es considerada como si nunca se hubiere
formado, no se advierte cuál es el título del acreedor condicional para quedarse con los
frutos de la cosa que debe devolver.
416.— Si la cosa que se halla en poder del acreedor condicional se pierde sin culpa de
éste, queda exento de toda responsabilidad, puesto que la cosa se pierde para su dueño
(art. 584, Cód. Civil); si ha sufrido deterioro, el propietario debe recibirla en el estado
en que se encuentre, sin derecho a ninguna indemnización (art. 586, Cód. Civil).
2.— Efectos de la condición resolutoria
417. Pendiente la condición.— Mientras la condición resolutoria está pendiente, el acto

produce plenamente todos sus efectos, como si fuera puro y simple. Pero a quien ha
transmitido derechos o cosas, bajo condición resolutoria, debe reconocérsele la facultad
de ejercer las medidas conservatorias necesarias para la protección de sus derechos
eventuales.
En cuanto a la transmisión activa y pasiva de derechos mortis causa , se aplican los
mismos principios relativos a la condición suspensiva.
418. Producida la condición.— Cumplida la condición resolutoria, el acto se tiene por

no celebrado. Consecuencia lógica y fundamental, es la obligación de restituir lo que se
hubiere entregado en virtud de la obligación resuelta (art. 555, Cód. Civil).
419.— a) Actos de disposición .— Los actos de disposición realizados por el propietario
condicional de un inmueble, son nulos si se cumple la condición resolutoria; y el
antiguo dueño está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas,
servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído o el
tercer poseedor (art. 2670). Es esta una consecuencia del principio de la retroactividad;
es verdad que de él resultan perjuicios eventuales para los terceros que hayan adquirido
un derecho sobre el inmueble; pero en este caso el perjuicio se justifica porque en el
título de propiedad debe constar la condición resolutoria a que está sometido el
dominio; si, no obstante ello, los terceros aceptan la transmisión de derechos sobre un
dominio que saben es revocable, lo hacen a su propio riesgo.
Distinta es la solución legal en el caso de muebles; en este supuesto el cumplimiento de
la condición no tiene efectos retroactivos respecto de terceros adquirentes,
usufructuarios o acreedores pignoraticios, sino cuando hubiere mala fe de su parte
(art. 2671). Esta solución es la misma establecida en el art. 550 para la condición
suspensiva.
Pero esta norma no es aplicable en el caso de cosas fungibles; en esta hipótesis, no basta
la simple mala fe del tercero, sino que es necesario que exista fraude para que la
condición se aplique retroactivamente. El art. 549 debe aplicarse por analogía, puesto
que se dan las mismas razones que justifican plenamente la solución del citado precepto.
Igualmente es aplicable por analogía el art. 552, que dispone que cuando los terceros
poseedores son de buena fe y no tengan obligación de devolver la cosa, el acreedor
afectado puede reclamar de quien debió restituírsela por efecto del cumplimiento de la
condición, el pago de lo equivalente y la indemnización de pérdidas e intereses.
420.— b) Actos de administración .— Los actos de administración realizados por quien
ha poseído un bien inmueble o mueble, con un título sujeto a condición resolutoria, son
plenamente válidos (art. 2670, Cód. Civil).
421.— c) Pérdida o deterioro de la cosa .— En esta materia se aplican los principios
generales sobre las obligaciones de dar cosas ciertas, siguiendo la regla de que las cosas
se pierden para su dueño, siempre que la pérdida o deterioro se haya producido sin culpa
de quien la tenía en su poder (véanse arts. 578 y 580, Cód. Civil). En caso de pérdida, el
anterior propietario nada puede reclamar; en caso de deterioro, se aplica el art. 580.
En cambio, si mediara culpa del tenedor, éste responde por los daños e intereses (véanse
arts. 579 y 581, Cód. Civil).
422.— d) Frutos y aumentos.— Los frutos percibidos por el dueño condicional de una
cosa, le pertenecen y no deben ser devueltos junto con ella (art. 557). Esta solución (que
implica una excepción al principio de la retroactividad), se justifica plenamente, de
acuerdo a la regla general de que los frutos pertenecen al poseedor de buena fe. Este
sistema tiene la ventaja de que estimula el trabajo, pues de lo contrario los bienes en
poder de propietarios, sobre los cuales pende una condición resolutoria, quedarían
totalmente improductivos, ante la amenaza de tener que devolver todo su producido.
En cuanto a los aumentos de la cosa, siendo accesorios de lo principal, siguen la suerte
de ésta; en consecuencia, deben ser devueltos al antiguo propietario junto con ella.
423. Fracaso de la condición.— No cumplida la condición, o siendo cierto que no se
cumplirá, el derecho subordinado a ella queda irrevocablemente adquirido, como si
nunca hubiera habido condición (art. 554).
424-425. Efectoipso jure.— La condición produce sus efectos ipso jure o de pleno
derecho , lo que significa que la obligación queda automáticamente resuelta desde el
momento mismo del cumplimiento del hecho, sin necesidad de que el interesado pida la
resolución o de que el deudor sea puesto en mora (si la condición se vinculaba con un
acto del deudor). De donde surgen las siguientes consecuencias: que la resolución puede
ser invocada por cualquier persona que tenga interés en ella o pueda ser opuesta a
cualquiera que tenga interés en el mantenimiento de la obligación o del derecho, desde
el momento mismo en que el evento se produjo.
§ 2.— Plazo
A.— Concepto y caracteres
426. Concepto; diferencia con la condición.— Plazo o término es la cláusula en virtud

de la cual se difieren (plazo suspensivo) o se limitan en el tiempo (plazo resolutorio) los
efectos de un acto jurídico. A diferencia de la condición, que puede o no suceder, y que,
por consiguiente, es esencialmente incierta , el plazo ha de ocurrir fatalmente . De ahí
surge esta consecuencia: de la condición depende la existencia misma de la obligación,
mientras que, cuando media plazo, sólo está en juego su exigibilidad .
Puede anotarse todavía otra diferencia entre plazo y condición, diferencia que no hace a
la esencia conceptual de las instituciones pero que tiene vigencia en nuestro derecho
positivo: el cumplimiento de la condición produce efe ctos retroactivos , no así el plazo.
427. En beneficio de quién se supone establecido.— En nuestro derecho, el plazo se

supone establecido en favor de ambas partes, a no ser que por el objeto de la obligación
o por otras circunstancias, resulte haberse puesto en favor del deudor o del acreedor
(art. 570, Cód. Civil). La cuestión tiene importancia, porque si el plazo se supusiera
establecido en favor del deudor, éste podría pagar antes del vencimiento; si lo fuera en
favor del acreedor, éste podría exigir en cualquier momento el cumplimiento de la
obligación. El principio general es, pues, que la obligación debe pagarse el día del
vencimiento del plazo, ni antes ni después, salvo que lo contrario surgiera expresa o
tácitamente de los términos del acto.
Se ha criticado esta disposición de nuestro Código, aduciendo que, por lo general, el
plazo se establece en favor del deudor y que ésta es la regla que debió sancionar nuestra
ley. Sin embargo, el propio Vélez ha defendido su solución, con los siguientes ejemplos:
si la obligación consiste en la entrega de ganado o de un buque, la entrega de estos
bienes antes del plazo fijado puede crearle serias perturbaciones al acreedor, que tal vez
no tenga comodidades para recibirlos (nota al art. 570). En los préstamos de dinero con
interés, es evidente que el plazo favorece no sólo al deudor sino también al acreedor,
pues durante todo el término corren los intereses y es posible que no tenga oportunidad
de hacer otra inversión igualmente conveniente de su capital. La mayoría de los autores
nacionales apoyan la solución del Código, que ha sido adoptada en los Proyectos de
Reformas de 1936 (art. 702) y 1998 (art. 347). En cambio, en el Anteproyecto de 1954 y
en el Proyecto de 1993, el plazo se presume establecido en beneficio del deudor, a no
ser que por la naturaleza del acto o por otras circunstancias, resultare haberse puesto en
beneficio del acreedor o de ambos (arts. 183 y 660, respectivamente).
428. Cómputo.—El plazo señalado en días, meses o años se computa de acuerdo con las
normas generales de los arts. 23 a 29 del Código Civil, sobre "el modo de contar los
intervalos del derecho".
B.— Clasificación
429. Suspensivo y resolutorio.— El plazo es suspensivo cuando se difieren los efectos

del acto jurídico hasta el cumplimiento del término fijado; tal es el caso de un pagaré
que debe hacerse efectivo a los noventa días de la fecha. En cambio, es resolutorio
cuando se limitan hasta cierto momento los efectos del acto; como ocurre en la renta
vitalicia, que subsiste hasta la muerte del beneficiario.
430. Cierto e incierto.— El plazo es cierto cuando la fecha de su cumplimiento está
determinada con precisión, sea por la designación expresa del día (31 de diciembre de
2016), o por fijación de un número de días a partir de la fecha del acto (30, 90, 120, 180
días, etc.), o por la determinación de un acontecimiento que ha de ocurrir fatalmente en
un cierto día (el próximo plenilunio). El plazo es incierto cuando no se sabe la fecha en
que ha de cumplirse; tal, por ejemplo, si se supedita la subsistencia de una obligación a
la muerte de una persona, o a la próxima lluvia, etcétera.
Es necesario destacar que la incertidumbre del plazo es muy distinta de la que es propia
de la condición. En ésta, la incertidumbre significa que no se sabe si el acontecimiento
ocurrirá o no; nada de esto sucede con el plazo incierto; el cumplimiento de éste se ha
de producir fatalmente, pero no se sabe cuándo. Lo incierto es solamente la fecha.
Ciertas cláusulas usadas frecuentemente en los contratos han suscitado dudas acerca de
si deben reputarse plazo incierto o condición. Veamos las más importantes:
La cláusula por la cual una persona se compromete a pagar su obligación cuando mejore
de fortuna ha sido considerada, por una opinión muy generalizada, como un plazo
incierto, aduciendo que el propósito del acreedor no ha sido crear una incertidumbre
sobre sus derechos, sino simplemente otorgar al deudor una facilidad para el pago. Para
otros es una condición, porque el mejoramiento de fortuna es un hecho incierto que
puede o no acontecer. Por nuestra parte pensamos que el juez no puede fijar plazo de
cumplimiento, mientras no se demuestre el mejoramiento de fortuna o bien que el
deudor ha fallecido o bien que ha caído en quiebra (hipótesis en la que no hay
mejoramiento sino empeoramiento de fortuna). La solución que se da a los dos últimos
casos se explica porque esta cláusula es un beneficio concedido por el acreedor intuitae
personae ; pero no para beneficiar a los herederos ni mucho menos a la masa de los
acreedores en caso de concurso. En estos casos, es de toda justicia que el acreedor
recobre su derecho a accionar. En suma, la cláusula a mejor fortunaimporta un término
indeterminado que debe fijarse una vez ocurrido cualquiera de los tres acontecimientos
antes señalados.
Se ha decidido, también que el compromiso de cumplir una obligación lo más pronto
posible , cuando el deudor perciba fondos de una sucesión, cuando cancele una
hipoteca, son plazos y no condiciones, porque en todos estos casos es evidente que el
acreedor no ha querido dejar en la incertidumbre su derecho, sino simplemente conceder
una dilación al deudor.
En todos estos casos, el juez debe fijar el término en que el deudor debe cumplir su
obligación (arts. 620 y 752, Cód. Civil).
431. Expreso y tácito.— El plazo puede ser expreso o tácito. La forma normal de
establecerlo es la primera porque, en caso de duda, la obligación debe reputarse pura y
simple. Pero el término puede surgir implícitamente de la naturaleza y circunstancias de
la obligación (art. 509, párr. 2º). Así, por ejemplo, en el contrato de transporte, aunque
no se estipule plazo, es evidente que el transportador no está obligado a hacer entrega de
la cosa en el lugar de destino antes del tiempo necesario para llevarla.
432. Legal, judicial y voluntario.— El plazo es legal si surge de la ley, como son los
términos fijados por el Código de Procedimiento para la actuación en justicia. Es
judicial si está fijado en la sentencia, a menos que se trate de un plazo incierto
establecido en el acto jurídico, y el juez se limite a fijar la fecha; en tal caso, el
magistrado no hace sino interpretar la voluntad de las partes y el plazo debe reputarse
voluntario. Finalmente, es voluntario cuando ha sido establecido por los otorgantes del
acto.
El plazo voluntario es el único que cae dentro del concepto de modalidad de los actos
jurídicos.
C.— Efectos
433. Antes del vencimiento.— El acreedor a plazo no tiene todavía un derecho exigible ;
por consiguiente, no puede accionar, por vía ordinaria o ejecutiva, para obtener el cobro
de su crédito.
En cambio, dispone de todas las medidas conservatorias reconocidas al acreedor
condicional. La ley no lo dice expresamente; pero si se reconocen esas medidas a quien
es titular de un crédito incierto, con tanta mayor razón deben otorgarse a quien posee
uno cierto, aunque diferido en su exigibilidad.
Antes del vencimiento, los derechos son transmisibles mortis causa (art. 573).
434. Pago anticipado.— El deudor que haya pagado antes del vencimiento, no tiene
derecho a repetir lo pagado. La cuestión daba lugar a dudas en el Código Civil pues
había dos disposiciones contradictorias: según el art. 571, si el deudor hubiere pagado
con ignorancia del plazo, puede repetir lo pagado. El art. 791, inc. 1º, establecía
precisamente lo contrario. La contradicción fue eliminada por la ley 17.711, que, con
razón, hizo prevalecer la solución del art. 791, al modificar el art. 571 de la siguiente
forma: El deudor de la obligación que ha pagado antes del plazo, no puede repetir lo
pagado .
435. Después del vencimiento.— Después del vencimiento, la obligación se convierte
en pura y simple y, por consiguiente, es exigible, y judicialmente ejecutable.
D.— Caducidad
436. Distintas causales.— Por motivos diversos, la ley suele disponer la caducidad del
plazo establecido en los actos jurídicos, reconociendo al acreedor el derecho a ejecutar
su crédito, no obstante que el término no esté vencido. Las hipótesis más importantes
son las siguientes: a) si el deudor ha caído en insolvencia, el acreedor puede exigir
inmediatamente su crédito, sin necesidad de esperar el vencimiento del plazo (art. 572,
Cód. Civil; b) también puede exigirlo cuando los bienes hipotecados o dados en prenda
fueren judicialmente subastados para satisfacer otro crédito análogo que pesare sobre la
misma cosa (art. 754, Cód. Civil); c) caduca también el plazo cuando el deudor
hipotecario deteriora el inmueble o enajena los muebles accesorios de él (art. 3161, Cód.
Civil); d) cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa ajena que creía del deudor
y la restituye al dueño que la reclame, podrá exigir que se le entregue otra prenda de
igual valor; y si el deudor no lo hiciere, podrá pedir el cumplimiento de la obligación
principal, aunque haya plazo pendiente para el pago (art. 3215, Cód. Civil); e) el
acreedor anticresista que abusare de sus facultades en detrimento del inmueble, puede
ser condenado a restituirlo, aun antes de ser pagado de su crédito (art. 3258, Cód. Civil).
La disminución notable de la solvencia del deudor, posterior al acto y anterior al
vencimiento del término, no justifica la caducidad del plazo, pero sí el embargo
preventivo (art. 209, inc. 5º, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
§ 3.— Cargo
437. Concepto.— El modo o cargo es una obligación accesoria que se impone al que
recibe una liberalidad. Tal es, por ejemplo, la que se impone al legatario de hacer decir
misas por el alma del causante.
En nuestra doctrina (Busso , Salvat , Lafaille , Machado ) se ha sostenido que, si bien lo
normal y corriente es que los cargos sólo se impongan en los actos que importan una
liberalidad, esto no hace a la esencia del modo, que bien podría imponerse en un
contrato oneroso. En apoyo de esta teoría se cita la opinión de Mackeldey , recordada
por VélezSarsfield en la nota al art. 558. Creemos que este argumento es muy débil para
apoyar un punto de vista tan evidentemente erróneo. No sólo las notas de Vélez no son
obligatorias para el intérprete, sino que, en este caso, el codificador se ha limitado a
recordar la opinión de un autor, la que resulta contradictoria con su propia definición de
modo, transcripta también en la citada nota. Según ésta, el modo supone un acto por el
cual "una persona quiere beneficiar a otra" . Y en los contratos onerosos no se da este
supuesto; cada una de las partes procura, no beneficiar a la otra, sino por el contrario,
cuidar de su propio interés y sacar del acto la mayor ventaja posible. Las obligaciones
impuestas en tal caso a la otra parte, no son un cargo, sino simplemente la
contraprestación.
La doctrina extranjera es unánime en el sentido de que el cargo sólo puede concebirse
en los actos que importan una liberalidad.
438. Caracteres.— El cargo es siempre una obligación accesoria; no afecta

la eficacia ni la exigibilidad del derecho (art. 558, Cód. Civil), puesto que su
incumplimiento no ocasiona la pérdida del beneficio, salvo las hipótesis excepcionales,
previstas en la ley.
439. Diferencia con la condición y los simples consejos.—Ordinariamente, la distinción
entre condición y cargo se presenta nítida: la condición es un
acontecimiento futuro e incierto , del cual depende la existencia o la extinción de un
derecho; el cargo es una obligación impuesta al beneficiario de un derecho. Cuando el
acontecimiento-condición es totalmente extraño a la voluntad del obligado (por ej., un
granizo, un incendio, un rayo) no hay posibilidad alguna de confusión. Pero a veces un
mismo acto puede tener el carácter de condición o de cargo. Así, por ejemplo, un legado
puede hacerse con la condición o con el cargo de que el beneficiario haga una donación
a una institución filantrópica. La diferencia es muy importante por los efectos inherentes
a una y otra modalidad: a) el incumplimiento de la condición trae aparejada la extinción
del beneficio; el incumplimiento del cargo, no; b) los interesados pueden exigir
judicialmente el cumplimiento del cargo, cosa que no podrían hacer si fuera condición.
Ahora bien: es posible que de la cláusula en que se establece el beneficio no resulte
claro si la obligación impuesta al beneficiario es cargo o condición; en caso de duda, se
juzgará que importa un simple cargo (art. 558 in fine , Cód. Civil). La ley se inclina, con
acierto, por la solución menos severa.
En los testamentos suelen ser frecuentes ciertos ruegos o pedidos hechos a los herederos
o legatarios; por ejemplo, entregar una suma de dinero a un tercero. Interesa saber si se
trata de un cargo (cuyo cumplimiento puede ser exigido legalmente por el interesado) o
de un simple ruego o consejo , cuyo cumplimiento es inexigible . Es esta una cuestión
de interpretación de la voluntad del testador; pero en la duda, debe entenderse que se
trata de un cargo. Según una vieja máxima, en materia testamentaria "quien ruega,
ordena".
440. Terminología legal.— Nuestro Código llama cargo o carga a esta institución que
en el derecho romano se denominaba modo .
441. Incumplimiento del cargo: efectos.— El incumplimiento del cargo no trae
aparejada la pérdida de los derechos adquiridos, pero el beneficiario de la liberalidad
puede ser compelido judicialmente a cumplirlo (art. 560, Cód. Civil). Tanto en el
Anteproyecto de 1954 como en el Proyecto de 1993 se prevé la posibilidad de constreñir
al obligado a cumplir el cargo mediante la aplicación por el juez de una multa periódica
(arts. 180 y 664 respectivamente).
442.— Los interesados en demandar el cumplimiento del cargo son: a) en primer
término, el transmitente del derecho; b) sus sucesores a título universal (arts. 1852 y
3842, Cód. Civil); c) el tercero beneficiado con el cargo; d) sus sucesores a título
universal; e) los sucesores a título particular, si el cargo tuviese por objeto conservar,
mejorar, etcétera, una cosa mueble o inmueble; f) los acreedores del beneficiado con el
cargo, en ejercicio de la acción subrogatoria; g) el albacea.
443. Casos en que el incumplimiento del cargo provoca la pérdida del derecho.— La
regla de que el incumplimiento del cargo no afecta el derecho en sí, sufre algunas
excepciones expresamente establecidas en la ley.
a) En caso de donación, el donante puede pedir la revocación por inejecución de los
cargos (art. 1851), salvo que la ejecución se haya hecho imposible sin culpa del
donatario y antes de que quedara constituido en mora (art. 1850).
b) El incumplimiento del cargo autoriza también la revocación del legado, cuando aquél
ha sido la causa final de la liberalidad (art. 3841, Cód. Civil). Es decir, que la
revocación únicamente procederá en el caso de que el juez tenga el convencimiento de
que el legado sólo se otorgó en vista del cumplimiento del cargo. Esta hipótesis es
excepcional, porque, por regla general, los legados tienen por causa final el beneficio
del legatario y el cargo es sólo una obligación accesoria. Y en cualquier caso, la
inejecución del cargo que se ha hecho imposible antes de la constitución en mora sin
culpa del legatario, no da lugar a la revocación (arts. 3842 y 1853, Cód. Civil).
c) Si se tratare de cargos que importen obligaciones inherentes a la persona del gravado,
y éste falleciese sin haberlos cumplido, el derecho queda revocado, volviendo los bienes
al autor de la liberalidad o a sus sucesores universales (art. 562, Cód. Civil).
444. Límites de la responsabilidad del beneficiario.— Hemos dicho ya que el
beneficiario con cargo puede ser obligado al cumplimiento de él; pero puede ocurrir que
la cosa recibida en herencia, legado o donación, no baste para cumplir el cargo. En este
caso, el gravado carece de toda responsabilidad personal por el exceso; sus obligaciones
se limitan al monto de los bienes recibidos. La ley lo autoriza, además, a sustraerse a la
ejecución de los cargos, abandonando la cosa donada o legada, y si ésta perece por caso
f ortuito, queda libre de toda obligación (arts. 1854 y 3774, Cód. Civil).
445. Cuándo y cómo debe cumplirse el cargo.— Si el término para cumplir el cargo no
estuviere expresado en el acto, el juez debe fijarlo (art. 561, Cód. Civil).
El cargo debe cumplirse en la forma que el disponente quiso y entendió que debía
cumplirse (art. 533). Es, en definitiva, una cuestión de hecho que queda librada al
prudente arbitrio judicial.
446. Quién debe cumplirlo.— La obligación de cumplir el cargo pesa naturalmente
sobre los propios beneficiarios de la institución hereditaria; legado o donación, que son
los gravados con aquél; pero también están obligados a cumplirlo sus herederos, a
menos que se trate de una prestación que sólo puede realizar el propio gravado (art. 562,
Cód. Civil).
447. Cargos imposibles, ilícitos o inmorales.— Si el cargo impuesto fuere imposible,
ilícito o inmoral, es nulo el acto de liberalidad en que hubiere sido impuesto (art. 564,
Cód. Civil), es decir, queda sin efecto la donación o legado.
Con respecto a los cargos imposibles, la ley contiene, sin embargo, una importante
excepción a aquella regla: si el hecho no fuera absolutamente imposible, pero llegase a
serlo después, sin culpa del adquirente, la adquisición del beneficio subsistirá sin cargo
alguno (art. 565, Cód. Civil).
Creemos injusta la regla del art. 564, en lo que atañe a los cargos imposibles e ilícitos.
Según ya lo hemos dicho, el cargo es una modalidad accesoria del acto jurídico, que no
afecta la exigibilidad ni la eficacia de los derechos transmitidos. No se justifica, por lo
tanto, que un cargo imposible —sea por razones físicas o jurídicas— anule la
liberalidad, tanto más cuanto que ni siquiera el incumplimiento a designio tiene ese
efecto. Con mejor criterio, el Código Civil italiano ha dispuesto que el cargo imposible
o ilícito no anula la obligación principal, a menos que haya sido el motivo determinante
de ésta (art. 794). El Proyecto de 1998 ha seguido esta posición (art. 354).
448. Transmisión hereditaria.— La obligación de cumplir los cargos se transmite a los
herederos del gravado, a no ser que sólo pudiesen ser cumplidos por él, por ser
inherentes a la persona. En este último caso, si el gravado falleciere sin cumplirlos, la
adquisición del derecho no pasa a sus herederos, sino que vuelve al que impuso el cargo
o a sus herederos (art. 562).
CAPÍTULO VI
Transmisión y Reconocimiento de las Obligaciones
I — Transmisión
449. Concepto y diversas formas.— Hay transmisión de un derecho cuando una persona
sucede a otra como titular de él. El acreedor o deudor ha cambiado, pero el derecho en
sí mismo permanece idéntico. Esa transmisión puede ocurrir por actos entre vivos o
por muerte del titular del derecho u obligación.
a) La transmisión por actos entre vivos puede originarse en un contrato (compraventa,
donación, permuta, cesión onerosa o gratuita) o en una disposición de la ley (quiebra o
concurso). En nuestro derecho, la transmisión por contrato siempre tiene carácter
singular (nota al art. 3280), y aun en el caso del desapoderamiento del deudor por
concurso o quiebra, no pasan a los acreedores todos sus bienes, ya que muchos de ellos
tienen carácte r de inembargables.
b) En cambio, la transmisión mortis causa puede ser a título universitario o singular.
Será lo primero siempre que el sucesor sea heredero del causante, pero el legatario o
el beneficiario de un cargo son sucesores singulares, pues sólo suceden al causante en
determinados bienes o derechos.
450. Principio general y limitaciones.— El principio general es que todos los derechos
pueden ser cedidos. Esta regla, sin embargo, no es absoluta y está sujeta a distintas
limitaciones. La imposibilidad de transmitir un derecho puede derivar:
a) De la naturaleza misma del derecho; así, por ejemplo, no se concibe la transmisión
de derechos extrapatrimoniales, tales como son los llamados derechos de la
personalidad (derecho a la vida, al honor, a la libertad, etc.) o los de familia (por ej., los
derechos y obligaciones que surgen del matrimonio, de la patria potestad, etc.).
b) De una prohibición de la ley; como ocurre con el derecho a alimentos futuros y con
la mayor parte de los beneficios de carácter social (jubilaciones y pensiones,
indemnización por accidentes del trabajo, por maternidad, etc.); el derecho de uso y
habitación, etcétera.
c) De la voluntad de las partes expresada en el título de la obligación (art. 1444); así,
por ejemplo, el locatario no puede transferir la locación si el contrato se lo prohibiera.
451. Transmisión hereditaria: evolución histórica.— En el derecho romano primitivo,
derechos y obligaciones eran intransmisibles; la obligación se concebía como un
vínculo de persona a persona, de tal modo que su cumplimiento sólo era exigible al
deudor originario.
El aumento de la riqueza y de la circulación de bienes, la prosperidad del comercio,
demostraron pronto la estrechez de tal concepción. La primera brecha contra el sistema
de la intransmisibilidad se abrió en materia de sucesión mortis causa ; se adoptó la idea
de que el heredero continuaba la persona del causante y, por tanto, era acreedor o
deudor de todos los deudores o acreedores de aquél; en otras palabras, ocupaba
exactamente su lugar. Esta ficción tenía un fundamento religioso: muerta una persona,
era indispensable que alguien ocupara inmediatamente su lugar para que no se
interrumpiese el culto familiar; posteriormente, desaparecido ya el fundamento
religioso, la ficción de la continuación de la persona del causante importaba una
explicación que parecía satisfactoria, de por qué se trasmitían derechos y obligaciones a
los herederos. La idea pasó a través del Código Napoleón a muchas legislaciones
contemporáneas, entre ellas la nuestra (art. 3417). Pero en el Derecho moderno, la
transmisión mortis causa tiene un fundamento más real: no se trata ya de la sucesión en
la persona del causante (inútil y falsa ficción) sino simplemente de la sucesión en los
bienes: por razones económicas que nadie puede razonablemente impugnar, la ley ha
dispuesto que los derechos no se extinguen con las personas, sino que se transmiten a su
muerte a sus herederos o sucesores, sin que para ello sea menester acudir a la falsa idea
de que el heredero continúa la persona del causante.
452. Reglas legales.— Nuestro Código ha adoptado, según lo hemos dicho, la idea de la
continuación de la persona y dispone que el heredero es propietario, acreedor o deudor
de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de los
derechos intransmisibles por sucesión (art. 3417).
En caso de que haya varios herederos, los créditos y las deudas se dividen entre ellos en
proporción a sus respectivas porciones hereditarias (arts. 3485 y 3490).
En principio, la responsabilidad por las deudas del causante, se limita al monto de los
bienes recibidos, ya que después de la sanción de la ley 17.711, la herencia se presume
aceptada bajo beneficio de inventario; sólo en caso de renuncia o pérdida de ese
beneficio su responsabilidad se extiende a su patrimonio personal.
Son, éstas, materias cuyo estudio debe hacerse en el curso de Sucesiones.
§ 2.— Cesión de créditos
453. Antecedentes romanos y extranjeros.— Hemos dicho ya que el derecho romano

primitivo concebía a las obligaciones como un vínculo personalísimo, insusceptible de
ser cedido. Aun después de admitida la transmisión mortis causa , persistió la
imposibilidad de ceder un crédito o una obligación por actos entre vivos. Este sistema
no se acomodaba, por cierto, a las crecientes exigencias de la vida comercial, cada vez
más intensa, a medida que se extendía el Imperio.
La evolución operada en esta materia es una buena prueba de la sutileza del genio
jurídico romano y del sentido práctico de sus juristas, siempre prontos a encontrar
soluciones que permitieran adaptar las instituciones a las necesidades económicas. En
una primera etapa de esta evolución se echó mano a la delegación : consistía ésta en una
novación por cambio de acreedor, que hacía desaparecer la obligación primitiva y la
sustituía por otra, en la que el deudor era el mismo, la prestación idéntica y sólo
cambiaba el acreedor. Pero esta novación exigía el consentimiento del deudor, que
podía no prestarlo; era, además, un procedimiento complicado y engorroso. Se ideó
entonces este recurso: ya que el crédito en sí mismo era incesible, se cedieron las
acciones para cobrarlo. El acreedor nombraba al cesionario como su mandatario para el
cobro; obtenido el pago, éste beneficiaba al mandatario o cesionario y no al poderdante
o cedente: vale decir, el mandatario actuaba en provecho suyo: era la procuratio in rem
suam . Como todavía existía el peligro de que el cedente revocara el mandato o que éste
quedara sin efecto por morir el mandante, se concedió más tarde al mandatario la
posibilidad de hacer irrevocable el mandato, notificando la cesión al deudor cedido.
En el derecho moderno es universal la institución de la cesión de créditos; se admite
también el traspaso de deudas, bien que con las limitaciones que se verán más adelante.
454. Sistema del Código Civil argentino: crítica.— Nuestro Código trata de la
transmisión de derechos en dos títulos: uno ubicado entre los contratos y dedicado
específicamente a la cesión de créditos y otro al comienzo del Libro IV, inmediatamente
antes de las sucesiones por causa de muerte, y que se titula "De la transmisión de
derechos en general".
Son éstas materias que debieron tratarse bajo un mismo rubro: la cesión o transmisión
de derechos (y no solamente de créditos , pues también pueden transmitirse derechos
reales e intelectuales), ubicado en la parte general y no entre los contratos, ya que la
transmisión puede ser mortis causa .
455. Concepto y caracteres.— Según el art. 1434, habrá cesión de crédito cuando una de
las partes se obligue a transferir a la otra el derecho que le compete contra su deudor,
entregándole el título de su crédito, si existiese.
El contrato tiene los siguientes caracteres:
a) Es consensual ; se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades y no requiere
como condición ineludible la entrega del título del crédito. La última frase del art. 1434
parecería indicar lo contrario; pero el carácter consensual ha sido expresamente
establecido en los arts. 1454 y 1467.
b) Es formal .
c) Puede ser oneroso o gratuito : en el primer caso (venta, permuta) será bilateral ; en el
segundo (donación), unilateral.
Cabe agregar que cuando la cesión se ha hecho por un precio en dinero, se aplicarán las
reglas de la compraventa (art. 1435); si se la hace a cambio de otro derecho o cosa, se
regirá por las disposiciones sobre permuta (art. 1436), y finalmente, si ha sido gratuita,
por las de la donación (art. 1437).
456. Forma.— La cesión de créditos es un contrato formal ; cualquiera sea su monto
debe hacerse por escrito , bajo pena de nulidad (art. 1454). No se requiere instrumento
público: basta que se lo haga en forma privada.
Sólo por excepción es insuficiente el instrumento privado y se exige escritura pública .
Esta será indispensable en los siguientes casos: a) cuando se trata de acciones
litigiosas(en cuyo caso es sustituible la escritura pública por un acta librada en el mismo
expediente: art. 1455); b) cuando la cesión se refiere a bienes inmuebles (art. 1184,
inc. 1º); c) o se trata de una cesión de derechos hereditarios (art. 1184, inc. 6º); d)
cuando versa sobre acciones o derechos procedentes de otros actos consignados en
escritura pública (art. 1184, inc. 9º).
En cambio, desaparece toda formalidad, no siendo necesaria ni siquiera la forma escrita,
cuando se trata de títulos al portador , cuya cesión se opera por la mera tradición del
título (art. 1455).
457. Capacidad.— En principio, toda persona capaz puede ser cedente o cesionario.
Pero si la cesión fuere onerosa, serán incapaces los que lo son para celebrar el contrato
de compraventa (véanse arts. 1358 y sigs.), y si fuere gratuita, los que lo son para donar
o ser donatarios (véanse arts. 1807 y sigs.).
Además de estas remisiones a las reglas de la compraventa y de la donación, el Código
trae algunas disposiciones específicas para la cesión de derechos. Según el art. 1442, no
puede hacerse cesión a los administradores de establecimientos públicos, de
corporaciones civiles o religiosas, de créditos contra esos establecimientos; ni a los
administradores particulares o comisionados, de créditos de sus mandantes o
comitentes; ni se puede hacer cesión a los abogados o procuradores judiciales, de
acciones de cualquier naturaleza, deducidas en los procesos en que ejerciesen o
hubiesen ejercido sus oficios; ni a los demás funcionarios de la administración de
justicia, de acciones judiciales de cualquier naturaleza, que fuesen de competencia del
juzgado o tribunal en que sirviesen. El artículo siguiente agrega que es prohibida la
cesión a los ministros de Estado, gobernadores de provincia, empleados de la
Municipalidad, de créditos contra la Nación o contra cualquier establecimiento público,
corporación civil o religiosa; o de créditos contra la provincia en que los gobernadores
funcionaren o de créditos contra las municipalidades o los empleados de ellas.
458. Objeto: derechos cesibles e incesibles.— En principio, todo objeto incorporal ,
todo derecho y toda acción sobre una cosa puede ser cedido (art. 1444). Debe tratarse,
pues, de un derecho , no de una cosa: en este caso, no se trataría ya de una cesión de
crédito, sino de una venta, permuta o donación.
Cualquier crédito puede ser cedido, inclusive los que tienen simple carácter condicional
o aleatorio, los de plazo no vencido, los litigiosos (art. 1446). Igualmente puede cederse
el crédito que podría resultar de convenciones aún no concluidas (art. 1448) y los
derechos sobre cosas futuras (art. 1447). Por incierto, aleatorio y frágil que sea el
derecho, puede ser objeto de cesión. En este punto, la ley es amplísima.
Empero, hay acciones o derechos que no pueden cederse, bien sea porque así lo dispone
la ley, bien sea porque así lo han acordado las partes en el título originario.
459.— a) Incesibilidad legal.— Por distintas razones (naturaleza personalísima del
derecho, conveniencia de proteger al titular del derecho contra toda posible enajenación,
fundamentos de orden moral) la ley prohíbe la cesión de ciertos derechos. Así, por
ejemplo, no puede cederse el derecho de uso y habitación, los eventuales derechos a una
sucesión futura aún no abierta, las pensiones o jubilaciones (art. 1449), el derecho a
alimentos futuros (art. 1453), algunos beneficios de las leyes sociales, tales como la
indemnización por accidentes del trabajo, el derecho adquirido por pacto de preferencia
en la compraventa (art. 1453).
460.— b) Incesibilidad convencional (pacto de non cedendo ).—Las partes pueden
convenir en sus contratos originales que los derechos emergentes del mismo no podrán
ser cedidos a terceros. Estas cláusulas suelen ser frecuentes en los contratos
celebrados intuitae personae , es decir, en los cuales tiene una importancia relevante la
persona del deudor o acreedor: así, por ejemplo, la prohibición de ceder el contrato de
locación o la calidad de socio.
B.— La transferencia
461. Momento en que se opera.— La transferencia del crédito se opera entre las partes
desde el momento mismo de la cesión (art. 1457); está definitivamente superada en
nuestra doctrina y jurisprudencia la opinión de que era necesaria la notificación al
deudor cedido.
Pero respecto del deudor cedido o de terceros que tengan interés en oponerse a la
cesión , la propiedad del crédito sólo se transmite por la notificación del traspaso al
deudor cedido o por la aceptación de la transferencia por parte de éste (art. 1459).
Entre los terceros con interés de oponerse a la cesión están: a) las personas a quienes el
cedente haya cedido antes o después el mismo crédito; b) los acreedores del cedente que
hayan obtenido el embargo del crédito.
462. Qué comprende la cesión.— La cesión del crédito comprende todos

sus accesorios : a) en primer lugar, la fuerza ejecutiva , si la tuviere el título originario y
aunque la cesión se haya hecho por instrumento privado (art. 1458); b) las fianzas,
hipotecas, prendas, intereses vencidos y los privilegios del crédito (siempre que estos
últimos no fueren meramente personales: art. 1458). El cedente está también obligado a
hacer entrega del título del crédito, si existiese (art. 1434).
463. La notificación o aceptación del deudor cedido; forma.—En las relaciones entre el
deudor cedido, cedente y cesionario la notificación es válida, cualquiera sea su forma;
el Código no contiene en este punto ninguna exigencia formal. Pero respecto de otros
terceros interesados (cesionarios o acreedores) la notificación no producirá efectos si no
es hecha por acto público (art. 1467). Se comprende, pues, que en la práctica la
notificación se haga siempre o casi siempre por instrumento público, para asegurar su
validez erga omnes .
No es necesario que la notificación contenga la transcripción del título originario,
bastando con que el crédito cedido sea precisado con la suficiente claridad como para
evitar toda duda (art. 1460); sin embargo, si la notificación es hecha por el cesionario o
el escribano público, debe acompañarse el instrumento auténtico del cedente, en el que
conste la cesión..
El conocimiento indirecto que tenga el deudor de la cesión, no suple la notificación o
aceptación hechas en legal forma (art. 1461).
464. Efectos de la notificación o aceptación.— Los efectos de la notificación o
aceptación deben ser considerados con relación al deudor cedido, a los otros cesionarios
del mismo crédito y a los terceros embargantes.
a) Con relación al deudor cedido .— Hasta el momento de la notificación o aceptación,
la cesión no produce efectos respecto del deudor cedido; por tanto, si paga al cedente,
ha pagado bien y el cesionario no tendría ya acción contra él.
b) Respecto de los cesionarios .— Puede ocurrir que el cedente haya transmitido
dolosamente (o por error) el mismo crédito a dos cesionarios; en tal caso, la preferencia
corresponde al primero que ha notificado la cesión al deudor o ha obtenido su
aceptación auténtica (vale decir, por acto público), aunque el instrumento originario de
cesión sea posterior al del otro cesionario (art. 1470). La fecha de la notificación
prevalece sobre la de la cesión. Pero si las notificaciones se hubieren hecho el mismo
día, aunque a distintas horas, los cesionarios cobrarán a prorrata el crédito.
c) Respecto de los acreedores embargantes .— El embargo trabado con anterioridad a
la notificación tiene plenos efectos e impide la cesión; en cambio, el embargo trabado
con posterioridad a ella no puede ser opuesto al cesionario; respecto de él carece de todo
efecto.
d) Caso de concurso o quiebra del cedente .— Si el concurso o quiebra del cedente ha
sido declarado con anterioridad a la notificación, la cesión es nula respecto de la masa
(art. 1464); pero si lo ha sido con posterioridad, el crédito cedido no forma parte de la
masa, puesto que había salido ya del patrimonio del deudor cuando éste cayó en
falencia.
465.— Los párrafos precedentes dejan de relieve la importancia singular de la
notificación o aceptación del deudor cedido; hasta ese momento, la cesión sólo produce
efectos entre cedente y cesionario; después, los tiene erga omnes .
466. Casos en que no se requiere notificación o aceptación.—Excepcionalmente, la ley
prescinde del requisito de la notificación o aceptación:
a) Si mediara colusión dolosa entre el deudor y el cedente o una imprudencia grave del
primero, la cesión producirá respecto de éste todos sus efectos (art. 1462). Pongamos un
ejemplo: un acreedor insolvente cede su crédito contra un tercero y antes de que el acto
sea notificado al deudor se hace pagar por éste, de tal modo que el cesionario no tendría
acción contra el deudor cedido (que, según el art. 1468, ha pagado bien) y, por otra
parte, sería inútil demandar al cedente insolvente. Esta colusión dolosa no puede ser
amparada por la ley. En cambio, no se ve la razón por la cual una imprudencia grave del
deudor cedido deba tener los mismos efectos. Que se castiguen el dolo, la conducta de
mala fe, está bien; pero cuando no la hay, cuando el deudor ha pagado al cedente de
buena fe, no hay por qué obligarlo a pagar nuevamente al cesionario, tanto más cuanto
que si éste no notificó la cesión también hay negligencia de su parte. Menos aún se
explica esta disposición si se piensa que el art. 1461 declara expresamente que el
conocimiento indirecto que tenga el deudor cedido de la cesión no suple la notificación
y no le impide hacer valer el incumplimiento de tal requisito. En la práctica, el art. 1462
sólo se aplica cuando hay colusión dolosa.
b) Si mediara colusión entre el cedente y un segundo cesionario, o imprudencia grave de
éste, no podrá el cesionario oponerse a la validez de la cesión anterior, aunque ésta no
estuviese notificada, y siempre que se demostrara que tenía conocimiento de la primera
(art. 1463). Ejemplo: una persona cede su crédito a un tercero y luego hace lo propio en
favor de otro, quien sabe de la anterior cesión y se confabula con el cedente para
perjudicar al primer concesionario, apovechando que esa cesión no ha sido todavía
notificada.
En ambos casos, la notificación o aceptación sólo queda suplida respecto de quien actuó
de mala fe o con imprudencia grave (el deudor cedido en la hipótesis del art. 1462, y el
segundo cesionario en la del art. 1463) y no respecto de los otros interesados.
C.— Efectos de la cesión
467. Efectos entre las partes.— Entre las partes, la cesión produce los siguientes efectos:
a) Se opera la transferencia del crédito , con todos sus accesorios (fuerza ejecutiva, si la
tuviere el título originario, hipotecas, prendas, privilegios, etc.).
b) El cedente responde por la existencia y legitimidad del crédito, a no ser que lo haya
cedido como dudoso (art. 1476); en este último caso, en efecto, el cesionario toma sobre
sí el riesgo.
Bien entendido, sin embargo, que responder por la existencia y legitimidad del crédito
no significa responder de la solvencia del deudor (art. 1476). El cedente sólo responderá
por esa insolvencia en los siguientes casos: 1º) si la insolvencia del deudor fuere
anterior a la cesión y pública (art. 1476), porque en tal caso se presume que hay mala fe
de su parte; 2º) si ha garantizado la solvencia del deudor; y aun en este caso no
responderá si el cesionario no ha adoptado las medidas conservatorias del caso o si
elcrédito o las seguridades que lo garantizaban se hubieran perdido por su culpa
(art. 1482).
c) A partir del momento de la cesión misma y antes de la notificación, tanto el cedente
como el cesionario tienen derecho a ejercer todas las medidas conservatorias de su
crédito (arts. 1472 y 1473). Estrictamente, como la cesión no produce efectos respecto
de terceros sino desde la notificación, estas medidas sólo deberían ser tomadas por el
cedente y no por el cesionario; empero, la ley le atribuye también a éste ese derecho,
considerando que, en realidad, es el principal interesado en adoptarlas.
468.Efectos respecto del deudor cedido.—La cesión no altera en lo más mínimo la

situación del deudor cedido ni sus obligaciones; sólo que sus obligaciones se han
transferido del cedente al cesionario.
Quedará liberado pagándole a éste y sería ineficaz el pago realizado al cedente; de igual
modo podrá oponer al cesionario todas las defensas y excepciones que hubiera podido
oponer al cedente (arts. 1469 y 1474). Queda excluida, sin embargo, la excepción de
compensación con otros créditos que el deudor cedido pueda tener contra el cedente, la
que no podrá oponerse al cesionario (art. 1474), aunque fuera viable contra el cedente.
469. Cesión parcial.— Puede ocurrir que la cesión no comprenda la totalidad del crédito
sino solamente una parte. En tal caso, el cesionario no goza de ninguna preferencia
respecto del cedente: ambos se encuentran en perfecta paridad para hacer valer sus
derechos respecto del deudor cedido. Sin embargo, este principio general reconoce dos
excepciones: a) que la cesión estipule expresamente esa preferencia; b) que el cedente
haya garantizado el cobro del crédito (art. 1475).
D.— Paralelo con la novación subjetiva y la subrogación
470. Con la novación subjetiva.— Cuando en la novación hay solamente cambio de

acreedor, sus semejanzas con la cesión de créditos son evidentes: la obligación es igual
y sólo cambia el acreedor. Pero las diferencias son importantes:
a) En la cesión de créditos es el mismo crédito que pasa del cedente al cesionario; en la
novación hay extinción de una obligación y nacimiento de otra. Esto tiene la mayor
importancia, porque en el primer caso el crédito pasa al cesionario con todos sus
accesorios y garantías, en tanto que en la novación estos accesorios se extinguen, salvo
reserva expresa.
b) La cesión se consuma sin intervención del deudor cedido, que sólo debe ser
notificado de ella; su papel es meramente pasivo. En la novación subjetiva, en cambio,
es indispensable el consentimiento del deudor, sin el cual la nueva obligación no puede
nacer.
c) En la cesión de créditos existe garantía de evicción (existencia y legitimidad del
crédito), cosa que no hay en la novación, desde que no se trata de la transmisión de una
obligación anterior sino de la creación de una nueva obligación.
471. Con la subrogación.— También tiene semejanzas nuestra institución con el pago
con subrogación; también en este caso, el que realiza el pago sustituye al acreedor
originario en todos sus derechos; la analogía es tal que el art. 769 dispone que la
subrogación consentida por el acreedor será regida por las disposiciones relativas a la
cesión de derechos.
Pero las diferencias son netas:
a) El pago con subrogación es un acto que no produce beneficio o utilidad a la persona
que lo hace, puesto que ella sólo puede pretender ulteriormente la restitución de lo que
ha pagado y no más. En cambio, en la cesión de derechos hay frecuentemente una
especulación: los derechos se ceden por un precio que muchas veces difiere
considerablemente del valor del crédito cedido.
b) La cesión de créditos exige el consentimiento del acreedor cedente; el pago con
subrogación puede tener lugar sin intervención del acreedor y aun contra su voluntad
(arts. 767 y 768).
c) El cedente garantiza la existencia y legitimidad del crédito, lo que no ocurre en la
subrogación.
d) La cesión de créditos es siempre convencional; la subrogación puede ser
convencional o legal.
e) El cesionario sólo puede demandar el pago del crédito cedido mediante la acción que
competía a su cedente; en cambio el subrogado tiene dos acciones: una personal, nacida
de su pago, sea éste hecho a título de gestión de negocios, préstamo, etcétera (arts. 727 y
2298); otra derivada de la subrogación, que es la que correspondía al antiguo acreedor
pagado (arts. 768 y 771).
f) La subrogación opera todos sus efectos por el solo hecho del pago; en cambio la
cesión no produce efectos respecto de terceros sino desde el momento en que se ha
notificado al deudor cedido.
§ 3.— Traspaso de deudas
472. Historia y legislación comparada.— Si se concibe sin dificultad la cesión de

créditos, resulta, en cambio, más difícil admitir la posibilidad de una cesión de deudas .
Pues mientras al deudor lo mismo le da pagarle a un acreedor que a otro, al acreedor no
le resulta indiferente la persona del deudor, pues el originario puede ser solvente y el
otro no.
Se comprende, pues, que este tipo de cesión no fuera aceptado en el derecho romano,
salvo cuando se trataba de transmisiones globales de patrimonios: la sucesión mortis
causa , la bonorum venditio y la bonorum cessio . En la práctica, sin embargo, era
posible lograr aproximadamente sus efectos por medio de una novación por cambio de
deudor. Solución imperfecta, pues la novación supone la extinción de la anterior
obligación (con todos sus accesorios) y el nacimiento de una nueva.
Esta concepción contraria a la cesión de deudas se mantuvo firme hasta muy avanzado
el siglo pasado. Se pensaba que siendo la obligación un vínculo entre dos o más
personas, no se podía cambiar esas personas sin destruir el vínculo mismo; todavía se
añadía la consideración práctica que, desde el punto de vista de la solvencia, la persona
del deudor es, ya lo dijimos, de importancia fundamental. Pero esas objeciones no
parecen decisivas. En cuanto a la primera, cabe decir que no se ve inconveniente, por lo
menos en la mayor parte de las obligaciones, en que la prestación sea cumplida por una
u otra persona. Por lo común —no siempre— al acreedor le resulta indiferente la
persona del pagador; lo que a él le interesa es que el resultado le sea procurado.
Cualquiera sea el que cumpla, el contenido de la obligación queda el mismo y sólo él
constituye el fondo de la obligación. En cuanto a la objeción fundada en el interés que
para el acreedor tiene la persona y solvencia del deudor, se salva condicionando la
validez de la cesión a la aceptación o conformidad del acreedor.
Se justifica así que los códigos modernos hayan legislado y admitido el traspaso de
deudas (Cód. alemán, arts. 414 y sigs.; italiano, arts. 1268 y sigs.; de las obligaciones
suizo, arts. 175 y sigs.; portugués, arts. 595 y sigs.; paraguayo, arts. 538 y sigs.;
mexicano, arts. 2051 y sigs.; brasileño, arts. 299 y sigs.).
473. Justificación y posibilidad dentro de nuestro Código.— Aunque nuestro Código no

legisla el traspaso de deudas, no hay en verdad ningún obstáculo legal para admitirlo. Si
están de acuerdo tanto el acreedor como el cedente y el cesionario, esa convención es
válida conforme al principio de la autonomía de la voluntad (art. 1197). Además de esta
razón, de por sí suficiente, puede añadirse otra, y es que el propio Código ha legislado
sobre algunos casos de transmisión de deudas. Así, por ejemplo, permite ceder el
contrato de locación (arts. 1584 y sigs.), lo que implica ceder la obligación de pagar los
alquileres y todas las otras que pesan sobre el inquilino; los arts. 3162 y 3163 legislan
sobre la transmisión de las deudas hipotecarias; el art. 1777, sobre liquidación de
sociedades civiles, remite al Código de Comercio, en el cual el art. 105 de la ley 19.550
consagra otra clara transmisión de deudas.
Se explica así que no se discuta ya en nuestro derecho la posibilidad de traspasar
deudas.
474.— El mecanismo de ese traspaso y sus efectos no están regulados legalmente.
Empero, fundados siempre en el principio de la autonomía de la voluntad, clave de
nuestro sistema legal en esta materia, creemos posible distinguir tres formas:
a) La cesión de deudas , originada en un contrato celebrado entre el cedente y el
cesionario, con la conformidad del acreedor. Los efectos de este contrato están librados,
desde luego, a lo que la misma convención establezca. En caso de silencio, la
conformidad dada por el acreedor para el traspaso de la deuda debe entenderse como
una liberación del deudor primitivo. Cuando esta situación se ha producido, es decir,
cuando el deudor primitivo ha quedado liberado, estamos en presencia de
una delegación perfecta de deuda.
b) La asunción de deudas propiamente dicha (o delegación imperfecta), que resulta de
un contrato entre el deudor y el tercero, por el cual éste asume la deuda del primero sin
consentimiento de parte del acreedor. En tal supuesto, la obligación primitiva sigue
subsistente; pero al deudor originario se ha acumulado un nuevo deudor; el acreedor
puede dirigir su acción indistintamente contra cualquiera de ellos. Conforme con estas
ideas ha resuelto la jurisprudencia la validez de las cesiones de boletos de compraventa:
mientras el vendedor no haya dado su conformidad para la transferencia del boleto, su
situación jurídica será la siguiente: desde que fuera notificado de la cesión estará
obligado a escriturar a nombre del cesionario (art. 1467); pero conserva su derecho
creditorio por el precio tanto contra el cedente como contra el cesionario. Contra el
cedente, porque éste no ha sido desobligado por su acreedor; contra el cesionario,
porque éste ha asumido voluntariamente la deuda de otro.
c) La expromisión , por la cual el tercero asume la deuda mediante un contrato con el
acreedor y sin la intervención del deudor original, que queda liberado por declaración
expresa del acreedor (art. 815). Hay que añadir que si el nuevo deudor se subroga en los
derechos del acreedor respecto del deudor primitivo, no hay novación (art. 815). A
diferencia de lo que ocurre en el derecho italiano, en el cual la expromisión no importa
necesariamente la liberación del deudor primitivo (art. 1272), nuestro Código hace de
esta liberación un requisito ineludible del instituto. De no haberla, estaríamos en
presencia de una delegación imperfecta.
475. Requisitos.— Los requisitos de la cesión de deudas son los siguientes: a) acuerdo
entre cedente y cesionario; b) consentimiento del acreedor. No se trata ya solamente de
la notificación , como ocurre en el caso de la cesión de créditos, sino de su aceptación,
sin la cual la cesión es de ningún efecto.
476. Promesa de liberación.— Distinta de la asunción de deuda es la promesa de
liberación . El promitente no asume actualmente la deuda, sino que promete la
liberación. La diferencia es importante porque el que asume la deuda está obligado con
el acreedor, en tanto que el que promete liberar al deudor sólo está obligado con éste.
Esta institución es originaria del derecho germano. Según el art. 175 del Código Suizo
de las Obligaciones, la promesa hecha a un deudor de hacerse cargo de la deuda obliga a
quien la formula a liberarlo, sea pagando al acreedor, sea haciéndose cargo de la deuda
con el consentimiento de éste.
El Proyecto de 1936 contiene una breve disposición referida a este instituto: el que
conviniere con un deudor en liberarlo de la obligación, quedará obligado a ello, sin que
ese acuerdo confiera acción directa al acreedor (art. 680).
477. Cesión de patrimonios separados; ley 11.867.— Mientras la sucesión mortis
causa comprende todos los derechos y obligaciones del causante (por cuyo motivo se
dice que es universal), la sucesión por actos entre vivos únicamente puede tener por
objeto cosas o bienes particulares . Sólo por excepción pueden cederse
ciertos conjuntos de bienes y deudas , vale decir, patrimonios separados del resto del
patrimonio general del cedente. Ejemplo típico es la transmisión de un fondo de
comercio. Estas transferencias plantean el problema de la cesión de las deudas
comprendidas en el fondo de comercio.
El problema ha sido contemplado en nuestro país por la ley 11.867. Para proteger a los
terceros acreedores del comerciante contra la posibilidad de la cesión hecha en favor de
un insolvente, irresponsable o incapaz, la ley ha establecido el siguiente sistema: toda
transmisión de fondos de comercio sólo tendrá efectos respecto de terceros previo
anuncio por cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva
y en uno o más diarios donde funcione el establecimiento (art. 2º); el documento de
transmisión sólo podrá fijarse después de transcurridos diez días desde la última
publicación y hasta ese momento los acreedores afectados por la transferencia podrán
notificar su oposición, reclamando la retención de sus respectivos créditos y el depósito
de su importe en una cuenta especial (art. 4).
Como puede apreciarse, hay una diferencia muy importante con la cesión de deudas
típicas: en ésta es necesario el consentimiento expreso del acreedor , sin el cual el
traspaso no se opera; en cambio, en la transmisión de fondos de comercio el
consentimiento se presume si el acreedor deja transcurrir el plazo legal sin manifestar su
oposición.
II — Reconocimiento de las obligaciones
§ 1.— Breve noción sobre la prueba
478. Concepto.— Quien es titular de un derecho y necesita hacerlo valer en justicia,

debe probarlo . El juez, en efecto, debe fallar según lo alegado y probado por las partes;
sólo en caso de que el hecho sea de pública notoriedad puede prescindirse de acreditarlo
por alguno de los medios legales.
479. Carga de la prueba.— La carga de la prueba (onus probandi) recae sobre quien
invoca el hecho; así, el actor debe acreditar por cualquiera de los medios legales los
hechos en que funda su acción; a su vez, el demandado debe probar sus excepciones o
defensas. La falta de prueba lleva implícito el rechazo de la acción instaurada o de las
defensas opuestas, en su caso.
480. Medios de prueba.— Los medios de prueba de que pueden valerse las partes son
los siguientes:
a) La confesión del demandado (o del actor, si se tratara de una defensa opuesta por el
demandado), que puede ser judicial , vale decir, prestada en el juicio mismo, o
extrajudicial; este último tipo de confesión se llama también reconocimiento y será
estudiado en los números siguientes.
b) La prueba instrumental , sea que se trate de instrumentos públicos o privados.
c) Los peritos , que dictaminan acerca de las cuestiones propuestas por las partes. Así,
por ejemplo, en un juicio por reparación de daños y perjuicios originados en un
accidente de tránsito, los peritos médicos dictaminarán acerca de la importancia de las
lesiones, término que demandó la curación, etcétera; los peritos mecánicos valuarán el
monto de los daños sufridos por el automóvil, etcétera.
d) Los testigos , prueba importantísima de la que en muy contados juicios se prescinde.
Sin embargo, la imprecisión tan frecuente de las declaraciones, sus contradicciones, y
las no menos frecuentes falsedades, han obligado al legislador a dictar ciertas reglas
restrictivas. Así, por ejemplo, los contratos de más de cierta cifra no pueden probarse
solamente por testigos, la persona que ha firmado un documento en blanco tiene
derecho a probar que las declaraciones contenidas en él, no son las pactadas
originariamente; pero esa prueba no puede hacerse por testigos (art. 1017).
e) Las presunciones ; para que se las admita como prueba suficiente, deben ser graves,
precisas y concordantes .
f) La inspección ocular realizada por el juez en el lugar de los hechos y que le permite
comprobar personalmente ciertas circunstancias a veces decisivas en la dilucidación del
pleito.
§ 2.— Reconocimiento de deuda
481. Concepto y naturaleza jurídica.— Según el art. 718, el reconocimiento de una

obligación es la declaración por la cual una persona reconoce que está sometida a una
obligación respecto de otra persona . Aunque objetable la repetición de palabras y la
construcción gramatical, el concepto es claro.
El reconocimiento puede ser concebido: a) como una mera confesión de una obligación
anterior, de la cual servirá como medio de prueba; b) o bien como una fuente
constitutiva de una nueva obligación. Nuestro Código se ha adscripto al primer sistema,
que es el clásico (art. 718, y, especialmente, art. 723); en cambio, el Código alemán ha
adherido al segundo: el reconocimiento es en él constitutivo, tiene carácter de un nuevo
título (arts. 780 y 781).
482. Caracteres.— El reconocimiento es un acto jurídico unilateral : no exige la
intervención del acreedor, bastando con la expresión de voluntad de reconocer
formulada por el deudor. Es, además, irrevocable : hecha la declaración, el deudor
pierde la posibilidad de dejarla sin efecto.
483. Formas y especies.— El reconocimiento puede hacerse por actos entre vivos o por
disposición de última voluntad, por instrumento público o privado, y puede ser expreso
o tácito (art. 720).
a) Reconocimiento expreso . Según el art. 722, el acto o instrumento de reconocimiento
debe contener la causa de la obligación originaria, su importancia y el tiempo en que fue
contraída. Desde luego, esta disposición se aplica sólo a los actos entre vivos; en los de
última voluntad, como es el testamento, el reconocimiento de deuda equivale a un
legado de cantidad (art. 3788), basta con que se mencione dicha cantidad. Pero hay más;
esta disposición resulta inexplicable, aun referida sólo a los actos entre vivos; porque si
el reconocimiento tácito es suficiente, con cuanta mayor razón lo será el expreso,
aunque no se mencionen las especificaciones a que se refiere el art. 722. Así, por
ejemplo, no se explica que un pago parcial pueda servir como reconocimiento de la
obligación total y que no tenga ese efecto un documento firmado de puño y letra del
deudor en que reconozca la obligación originaria, aunque omitiendo su causa, o el
momento o la fecha. Concluimos, pues, en que la omisión de alguno de los requisitos
del art. 722 no invalida el reconocimiento, si luego puede probarse de modo indubitable
cuál es la obligación que ha querido reconocerse.
b) Reconocimiento tácito . El reconocimiento puede ser tácito, y el propio Código nos
brinda el ejemplo clásico, que es el pago parcial de una obligación (art. 721).
484. Requisitos.— En cuanto a las condiciones de fondo, el acto de reconocimiento está
sujeto a todas las normas referentes a los actos jurídicos en general (art. 719). Por tanto,
será necesario: a) que haya una manifestación de voluntad; b) que esa declaración esté
libre de los vicios de dolo, violencia, simulación, fraude, etcétera; c) que la persona que
la hace sea capaz.
485. Efectos.— Los efectos del reconocimiento son los siguientes:
a) Sirve como medio de prueba de la obligación original, lo que tendrá importancia
decisiva si esa obligación no puede probarse de otra manera (por ej., por haberse
extraviado el título original).
b) Interrumpe el curso de la prescripción no cumplida (art. 3989).
c) Si sobre los efectos anteriores no existen dudas, en cambio ellas se han suscitado
respecto de la prescripción ya cumplida. Algunos fallos y autores sostienen que el
reconocimiento no importa una renuncia de la prescripción ya cumplida, a menos que
del instrumento de reconocimiento surgiese esa renuncia expresa o tácitamente.
Estamos en desacuerdo con ese punto de vista y pensamos que el reconocimiento de
deuda implica siempre una renuncia a los beneficios derivados para el deudor por el
transcurso del tiempo; no interesa, por tanto, que se trate de prescripción no cumplida o
cumplida. En cualquier caso, el acto de reconocimiento será el punto de partida de la
nueva prescripción.
486. Diferencias entre el título anterior y el nuevo.— Si el acto de reconocimiento
agrava la prestación original o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse al título
original, si no hubiese una nueva causa lícita que justificase las mayores obligaciones
(art. 723). Esta disposición caracteriza con precisión la naturaleza jurídica del
reconocimiento en nuestro derecho: no es un acto constitutivo, sino simplemente
recognoscitivo, probatorio de un derecho anterior. No es admisible, por tanto, que cree
nuevas y más gravosas obligaciones a cargo del deudor: en tal caso, no habría acto de
reconocimiento sino una obligación adicional, que como toda obligación debe tener una
causa lícita, pues de lo contrario habría un enriquecimiento indebido.
¿Qué ocurre si el título nuevo disminuye las obligaciones contenidas en el originario?
Algunos autores (Lafaille , Rezzónico ) opinan que debe estarse al título nuevo, que es
el más favorable al deudor; otros (Busso , Salvat , Llambías ), que prevalece el título
original, salvo que se pruebe la intención de novar. Consideramos que este último
criterio es el que mejor se ajusta a la naturaleza recognocitiva del acto y que, en
principio, si no se prueba una justa causa de la disminución de las obligaciones, debe
estarse a lo dispuesto en el título originario. Es la solución propugnada
por Bibiloni (art. 1365) y por la Comisión Reformadora (art. 852). Pero si se trata de
una prescripción ya cumplida, debe presumirse que la reducción de las obligaciones es
la compensación que recibe el deudor por renunciar a los beneficios de la prescripción:
en tal caso, opinamos que debe estarse siempre a lo que dispone el título de
reconocimiento.
Si la obligación anterior fuera inexistente, el reconocimiento carece de todo efecto.
487. Paralelo con otras figuras afines.— Para precisar con mayor rigor los perfiles de la
institución, conviene compararla con otras figuras afines.
a) Con la promesa abstracta de deuda .— En la promesa abstracta de deuda no aparece
la causa de la obligación, pues la intención de las partes es precisamente no expresarla;
la promesa es en sí misma la fuente o título de la obligación asumida por el promitente.
El reconocimiento de deuda implica la existencia de una deuda anterior, que fue
expresada o declarada en un contrato o título anterior.
b) Con la novación .— La distinción es neta: la novación supone la extinción de la
obligación anterior y el nacimiento de una nueva; en el reconocimiento la obligación
permanece idéntica.
c) Con la renuncia .— Algunos autores sostienen que el reconocimiento importa una
renuncia a derechos ganados por el deudor, particularmente en lo que atañe a la
prescripción (Baudry -Lacantineérie , Segovia , Lafaille ). Pero no se agota aquí el
contenido del reconocimiento: hay también un nuevo medio de prueba. No es, por tanto,
una mera renuncia. Además, la renuncia es revocable en tanto no sea aceptada por el
beneficiario (art. 875), en tanto que el reconocimiento es irrevocable.
d) Con la confirmación .— La confirmación supone convalidar un acto anterior que
adolece de algún vicio de nulidad; su efecto es precisamente reparar esos vicios. Nada
de eso hay en el reconocimiento, de tal modo que aun después de reconocido podría
impugnarse la validez de dicho acto.
e) Con la transacción. — Según lo dice el art. 836, por la transacción no se trasmiten
sino que se declaran o reconocen derechos. Hay, como se ve, un punto de contacto entre
estas instituciones. Pero mientras la transacción es un acto bilateral, en el que las partes
se hacen concesiones recíprocas (art. 832), el reconocimiento es un acto unilateral en
que no hay concesiones ni modificaciones de derechos sino el otorgamiento de un
nuevo título o prueba de una deuda anterior.
488. Crítica de la metodología del Código.— El Código trata del reconocimiento en un
título ubicado dentro del tema de las Obligaciones. Es una ubicación inadecuada. Debió
haberse tratado en la Parte General como uno de los títulos relativos a la prueba de los
actos jurídicos, puesto que el reconocimiento no es en el fondo sino un medio de
prueba: la confesión extrajudicial.
489-490. Legislación comparada.— El derecho francés ha seguido en esta materia el
sistema clásico: el reconocimiento es una confesión, vinculada de manera íntima al acto
anterior (véanse arts. 1337 y sigs.). En el Código alemán, por el contrario, no sólo se
admite el reconocimiento-confesión, sino también el reconocimiento constitutivo de una
deuda. La declaración de reconocimiento asume un valor propio y sirve de título a la
obligación del deudor con independencia de la obligación originaria (arts. 780 y sigs.).
Capítulo VII
Extinción de las Obligaciones
491. Enumeración de los modos de extinción.— El art. 724 dice que las obligaciones se
extinguen: a) por el pago ; b) por la novación ; c) por la compensación ; d) por la
transacción ; e) por la confusión ; f) por la renuncia de los derechos del acreedor ; g) por
la remisión de la deuda ; h) por la imposibilidad del pago . A estos modos enumerados
por el artículo citado pueden agregarse: a) el cumplimiento de la condición y del plazo
resolutorios ; b) la muerte o incapacidad del deudor , cuando se trata de obligaciones
intuitae personae , vale decir que no se transmiten a los herederos como, por ejemplo, la
contraída por un pintor de hacer un retrato; c) la quiebra del deudor .
En este último caso, el acuerdo alcanzado entre el deudor y sus acreedores, una vez
homologado judicialmente, acarreará la novación de todas las obligaciones con origen o
causa anterior al concurso (art. 55, ley 24.522), lo que implica la extinción de las
anteriores obligaciones y el nacimiento de otras nuevas con fuente en el acuerdo
alcanzado.
Suele también enumerarse entre los modos de extinción la prescripción ; pero, en
verdad, éste no es un modo de extinción de la obligación en sí misma, sino de la acción
del acreedor para reclamar su pago ante la Justicia.
Algo análogo puede decirse de la nulidad . No es un medio de extinción de las
obligaciones, sino una sanción en virtud de la cual se priva de sus efectos jurídicos a un
acto en razón de una causa originaria, es decir, contemporánea con la época de la
celebración.
492. Clasificaciones.— Desde el punto de vista metodológico, se han propuesto diversas

clasificaciones de los modos de extinción.
De acuerdo con un primer criterio, habría que distinguir: a) modos que importan
cumplimiento de la obligación (pago en sus distintas formas); b) convenciones
liberatorias (dación en pago, novación, transacción, renuncia y remisión); c) hechos
extintivos (compensación, confusión, imposibilidad de pago).
O bien puede admitirse el siguiente criterio: a) medios que extinguen la obligación por
su cumplimiento; b) medios que la extinguen sin haberse cumplido.
Finalmente, la extinción puede resultar: a) de un acto jurídico , sea unilateral (pago,
remisión, renuncia) o bilateral (novación, transacción); o b) de un hecho (confusión,
compensación, imposibilidad de pago).
493. Efectos.— De una manera general puede decirse que la extinción de la obligación
causa la liberación del deudor. Los efectos particulares serán estudiados con relación a
cada medio de extinción.
§ 1.— Pago
494. Diferentes acepciones.— La palabra pago puede ser empleada en tres distintas
acepciones: a) Significa el cumplimiento por el deudor de la prestación debida, trátese
de una obligación de dar o de hacer. Así, por ejemplo, la entrega de un inmueble
prometida en un contrato de compraventa, la realización y entrega de un retrato, el pago
de una suma de dinero. b) Según una acepción más restringida, la palabra pago debería
limitarse al cumplimiento de las obligaciones de dar, no a las de hacer. c) Finalmente,
en la acepción vulgar (adoptada también por el Código Civil alemán, arts. 241 y sigs.),
pago designaría únicamente la entrega de una suma de dinero; en los demás casos,
trátese de obligaciones de dar o de hacer, habría cumplimiento de la obligación.
En nuestro Código, la palabra pago se emplea en el primero de los tres significados
indicados (art. 725).
495. Naturaleza jurídica.— La naturaleza jurídica del pago está muy controvertida en la
doctrina.
Se discute, en primer término, si es un acto o un hecho jurídico . Esta discusión está

planteada en la doctrina extranjera, porque el concepto de acto jurídico en la legislación
comparada es de los más imprecisos.
Pero en nuestro derecho, el art. 944 ha puesto fin a toda cuestión con una disposición
clarísima: acto jurídico, dice, es todo acto voluntario lícito, que tenga por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar
o aniquilar derechos . El pago es, pues, un acto jurídico típico. Esta es una opinión
prácticamente unánime en nuestra doctrina.
También se discute si es un acto unilateral o bilateral . Los que sostienen este último
punto de vista se apoyan en que el pago debe ser aceptado por el acreedor (Busso ,
Colin y Capitant ); pero no es así, puesto que el deudor tiene derecho a hacerlo aun
contra la voluntad del acreedor, y si éste no lo acepta, puede consignarlo legalmente (en
este sentido, Lafaille , Alterini - Ameal - López Cabana , Bueres ).
496. Requisitos generales de validez.— Para que el pago sea válido se requiere: a) que
el que hace el pago y el que lo recibe sean capaces; b) que el solvens o pagador sea
titular del derecho o cosa que transmite en pago y que esté habilitado jurídicamente para
enajenarla (vale decir, que no tenga ninguna incapacidad de derecho ni esté inhibido o
embargado); c) que el pago no haya sido hecho en fraude de otros acreedores, pues en
tal caso los perjudicados tienen a su disposición la acción pauliana o revocatoria.
497. Pago con cosa ajena.— Si el deudor ha pagado su deuda con una cosa ajena, en
principio el pago es nulo. Sin embargo, la hipótesis plantea interesantes cuestiones que
conviene dilucidar por separado:
a) Respecto del solvens o pagador, el pago queda firme y no tiene derecho a repetir la
cosa del acreedor. Esta es la opinión predominante en nuestro derecho (Lafaille ,
Machado , Wayar ). En la doctrina francesa prevalece la opinión contraria, a la que
adhiere Salvat .
b) Respecto del acreedor pagado, no cabe duda que tiene derecho a demandar la
nulidad, puesto que tal pago no le permite gozar con confianza y con carácter definitivo
de la cosa pagada, desde el momento que está expuesto a la acción de reivindicación del
propietario.
c) En cuanto al propietario, tiene derecho a reivindicar la cosa, salvo que se trate de una
cosa mueble no robada ni perdida, en cuyo caso la acción de reivindicación queda
paralizada por lo dispuesto por el art. 2412. Pero, claro está, en cualquier caso tiene
contra el pagador la acción por indemnización de los daños y perjuicios.
B.— Sujetos del pago
1.— Pagador o solvens
498. Personas que pueden pagar.— El pago puede ser hecho:

a) Ante todo, por el propio deudor ; es lo normal y lógico.
b) Por los terceros que tengan interés en el cumplimiento de una obligación ; ejemplos
típicos son el fiador, contra quien podría dirigir sus acciones el acreedor si el deudor no
pagara; el tercer adquirente de un inmueble hipotecado, cuya propiedad podría ser
subastada por el acreedor en el mismo caso.
c) Porterceros no interesados. Los terceros no interesados pueden pagar válidamente no
sólo con el consentimiento, sino también en la ignorancia y aun en contra de la voluntad
del deudor. Pero se admite generalmente que no pueden hacerlo en contra de la voluntad
del deudor y del acreedor (Colmo,Lafaille,Segovia,Salvat).
499. Efectos del pago por terceros.— Hecho el pago por un tercero, ¿qué acciones tiene
contra el deudor primitivo? Hay que distinguir distintas hipótesis:
a) Pago hecho con el asentimiento del deudor : en tal caso, el que paga tiene contra él
las siguientes acciones: 1º) la de subrogación (art. 768, inc. 3º), por la cual se sustituye
al acreedor originario y tiene todas las acciones que éste tenía contra el deudor; 2º) la de
mandato , porque la conformidad del deudor implica una situación similar a la del
mandato (nota al art. 727).
b) Pago hecho en la ignorancia del deudor : tiene las siguientes acciones: la de
subrogación (art. 768, inc. 3º) y la que surge de la gestión de negocios (nota al art. 727).
c) Pago hecho contra la voluntad del deudor : en este caso hay que distinguir si se trata
de un tercero interesado o no en el pago. En el último caso, el pagador sólo tiene una
acción de empleo útil , vale decir, sólo podrá reclamar del deudor aquello en que le
hubiera sido útil el pago (art. 728).
Pero si el tercero fuere interesado en el pago, tendrá también la acción subrogatoria.
500. Pago hecho antes del vencimiento de la deuda.— Si el tercero hubiera hecho el
pago antes del vencimiento de la deuda, sólo tendrá derecho a ser reembolsado el día del
vencimiento (art. 727).
501. Capacidad para pagar.— Son capaces para pagar todas las personas que no estén
afectadas por alguna de las incapacidades establecidas en los arts. 54 y 55 del Código
Civil (art. 726 y su nota).
La aplicación rigurosa de esta regla significaría la nulidad del pago hecho por un
incapaz. Pero el pago es un hecho jurídico peculiar; consiste en el cumplimiento de lo
que se debe. Por lo tanto, no parece lógico autorizar al incapaz (o a su representante) a
repetir lo pagado, si acto seguido debe volver a pagarlo. Si es verdad que la medida es el
interés de las acciones, en nuestro caso el incapaz no podría invocar ningún interés en
apoyo de su acción de repetición. En consecuencia, el incapaz que ha pagado lo que
debe y en las condiciones debidas no puede repetir, a menos que demuestre tener un
interés legítimo en hacerlo.
Este interés existirá siempre que del pago, tal como ha sido hecho, pueda resultar un
perjuicio para el menor. Así ocurrirá si tratándose de una obligación alternativa o
genérica, el incapaz eligió la de mayor valor y con ella hizo el pago; o si pagó una
obligación de plazo no vencido.
502. Pago por insolvente.— El pago hecho por un insolvente es en principio válido.
Desde luego, no puede impugnarlo el propio solvens ; en cuanto a los terceros
interesados (los otros acreedores del pagador que ven disminuirse la posibilidad de
cobrar sus propios créditos), sólo podrán impugnarlo si demuestran que están reunidas
las condiciones legales de la acción revocatoria o pauliana.
2.— Sujeto pasivo
503. Quiénes pueden recibir el pago.— Según el art. 731, el pago debe hacerse:
1º) A la persona a cuyo favor estuviere constituida la obligación si no hubiese cedido el
crédito, o a su legítimo representante, cuando lo hubiese constituido para recibir el pago,
o cuando el acreedor no tuviese la libre administración de sus bienes. El acreedor
originario es normalmente la persona que debe recibir el pago, a menos que haya cedido
el crédito, en cuyo caso el deudor que ha sido notificado de la cesión no podría pagarle
válidamente al cedente sino al cesionario. En cuanto al pago hecho al representante,
véase el nú mero siguiente.
2º) A cualquiera de los acreedores, si la obligación fuese indivisible o solidaria, si el
deudor no estuviese demandado por alguno de ellos . Es una simple consecuencia de la
indivisibilidad o solidaridad. Pero desde el momento en que uno de los acreedores ha
iniciado demanda y embargado el crédito, el pago debe hacerse a él.
3º) A cada uno de los coacreedores si la obligación fuese divisible y no solidaria . Va de
suyo que a cada uno habrá que pagarle en proporción a su parte en el crédito.
4º) Si el acreedor o coacreedor hubiere fallecido, a sus legítimos sucesores por título
universal, o a los herederos, según la cuota que les perteneciese, no siendo la obligación
indivisible . Si fuese indivisible, el pago debe hacerse a cualquiera de los herederos.
5º) A los cesionarios o subrogados, legal o convencionalmente .
6º) Al que presentase el título del crédito, si éste fuese de pagarés al portador, salvo el
caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el título al portador . En este
último caso, la negativa a pagar al tenedor sólo podrá fundarse en haber recibido del
librador la notificación de la pérdida o que ésta sea de pública notoriedad, por ejemplo,
por haber tenido difusión periodística.
7º) Al tercero indicado para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor y
aunque a éste se le hubiese pagado una parte de la deuda . Es un caso de mandato
irrevocable, pues la persona indicada para recibir el pago, ha sido elegida por común
acuerdo de las partes. Nada obsta, empero, a que la deuda se pague directamente al
acreedor si ambas partes están de acuerdo en hacerlo así.
504. Representantes del acreedor que pueden aceptarlo.— La representación que

autoriza a recibir el pago puede ser legal o convencional . La primera surge de la ley;
son los representantes de los incapaces (menores, dementes, sordomudos), el síndico de
una masa fallida o concursada. La segunda, de un contrato que puede ser expreso o
tácito . Ejemplo de este último es la autorización que tienen los dependientes de una
casa de comercio para recibir pagos a nombre de su principal.
505. Tercero portador de un recibo del acreedor.— La persona portadora de un recibo

del acreedor ¿puede considerarse con mandato suficiente para recibir el pago? En
principio, la respuesta es indudablemente afirmativa; la entrega de un recibo firmado a
un tercero importa evidentemente un mandato tácito para recibir el pago. Pero
supongamos que el acreedor no hubiera hecho entrega del recibo, que se extravió o fue
hurtado y luego utilizado maliciosamente por el tercero. Aun así el pago es válido a
menos que el pagador hubiera obrado en conocimiento de tales hechos o con grave
negligencia. Se trata de supuestos de mandato aparente , que produce plenos efectos
respecto del que pagó ateniéndose a la apariencia.
506. Pago hecho al tercero indicado en la obligación.— Según el art. 731, inc. 7º,
cuando en el título de la obligación se ha indicado un tercero para hacerse el pago, es en
la persona de éste que debe pagarse, aunque lo resista el acreedor . Esta estipulación era
conocida en el derecho romano como adjectus solutionis gratia . No se trata aquí del
mandatario común para recibir el pago; éste puede ser cambiado en cualquier momento
por el acreedor. Se trata del tercero que ostenta un mandato irrevocable, bien sea porque
fuera designado en interés común de acreedor y deudor, bien porque lo fuera en interés
común de acreedor y tercero, bien en interés exclusivo de éste.
En estos casos, el pago sólo podrá hacerse en el tercero designado, aunque lo resista el
acreedor.
¿Qué ocurre si muere el tercero designado para recibir el pago? El problema no es
susceptible de una solución general; es necesario tener en cuenta las circunstancias del
caso. Si el tercero ha sido designado en interés común de acreedor y deudor, es obvio
que ellos pueden ponerse de acuerdo en otra persona o en hacer directamente el pago al
acreedor. Si el tercero ha sido designado en el solo interés del acreedor, es éste quien
puede decidir quién ha de recibir el pago. Finalmente, si el tercero ha sido designado en
su interés personal, el pago ha de hacerse a sus herederos.
507. Pago hecho al poseedor del crédito.— El pago al que está en posesión del crédito,
es válido aunque después sea vencido en el juicio sobre la propiedad de la deuda (art.
732).
Aunque la ley habla de posesión del crédito, no ha de creerse que esta palabra está
tomada en su significado estricto; no se trata aquí de la posesión —derecho real—, sino
de la sustitución de quien ostenta un crédito o un derecho con verosimilitud de ser su
legítimo titular. Es el concepto de apariencia, no el de posesión, el que nutre el art. 732.
La solución legal viene impuesta sobre todo por razones de seguridad jurídica; en la
vida del derecho es menester muchas veces reconocer las situaciones aparentes y
hacerles producir efectos. De lo contrario, no habría confianza en el tráfico jurídico. Si
apreciadas las circunstancias de buena fe, y con la diligencia normal que debe ponerse
en los negocios, una persona aparece como titular del crédito, es lógico que el deudor
pueda desobligarse pagándole a ella, aunque más tarde resulte que no era el verdadero
titular. Ejemplos típicos de aplicación de esta norma son los siguientes: el pago de una
deuda hecho al legatario de un crédito, aunque después se anule el legado, o se lo
revoque por un testamento ulteriormente aparecido, al cesionario de un crédito aunque
luego la cesión resulte anulada, al detentador de un título al portador, salvo el caso de
hurto o de graves sospechas de no pertenecer el título al portador (art. 731, inc. 6º),
etcétera.
Para que el pago sea válido, deben reunirse estos requisitos:
a) Debe ser hecho de buena fe , vale decir, el deudor debe creer que el poseedor es el
verdadero acreedor. Si, por el contrario, pagara al poseedor sabiendo que no es el titular
del crédito, el pago no lo libera.
La buena fe del tercero poseedor del crédito es indiferente, porque el problema debe
juzgarse del ángulo del que paga y no del que recibe: lo que está en juego es, ya lo
hemos dicho, una cuestión de seguridad jurídica y la protección del pagador de buena
fe.
b) Que el accipiens se encuentre en la posesión del crédito; en este caso, la palabra
posesión equivale a tener un título aparente. Este derecho aparente es precisamente el
que justifica la solución excepcional de reconocer efectos liberatorios a un pago hecho
en la persona de quien realmente no es el acreedor; cuando el deudor, usando la
diligencia que se pone normalmente en el tráfico jurídico, ha podido razonablemente
pagar a quien lo hizo, es justo que el pago lo desobligue.
508. Pago a un tercero no autorizado.— En principio, el pago hecho a un tercero no
autorizado carece de todo valor. Empero, puede tener eficacia: a) si se hubiera
convertido en utilidad del acreedor, en cuyo caso es válido en la medida de la utilidad
(art. 733); de lo contrario, el acreedor vendría a enriquecerse a expensas de su deudor;
b) si el acreedor lo ratificase (art. 733), pues la ratificación equivale al mandato: el pago
será válido en su totalidad (art. 2304); c) si el que lo recibió adquiere posteriormente el
crédito, por ejemplo, si hereda al acreedor o éste le cede el crédito, o si el acreedor
hereda al que recibió la prestación.
509. Crédito embargado o pignorado.— Si la deuda estuviera pignorada o embargada

judicialmente, el pago hecho al acreedor no será válido. En este caso, la nulidad del
pago aprovechará solamente a los acreedores ejecutantes o demandantes o a los titulares
del derecho de prenda, a quienes el deudor estará obligado a pagar de nuevo (art. 736).
Aunque el Código habla en esta disposición de nulidad del pago, no hay propiamente
tal, sino inoponibilidad . El pago, en efecto, conserva todo su valor respecto del
acreedor mismo y de sus otros acreedores no embargantes o no prendarios. Solamente
es inválido respecto de los embargantes o prendarios y ellos tienen derecho a reclamar
del solvens un nuevo pago hasta satisfacer sus créditos, porque el pago hecho
anteriormente les es inoponible. Y si se diera esta hipótesis, es decir, si el deudor se
viera en la necesidad de pagar dos veces, tiene derecho a reclamar del acreedor la
restitución de lo que le pagó a él (art. 736).
510. Capacidad para recibir el pago.— Para poder recibir válidamente el pago es preciso
tener capacidad para administrar los bienes (art. 734). Se trata de una medida tuitiva; se
procura evitar que el pago vaya a dar a manos de quien no tiene discernimiento
(dementes, menores impúberes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito)
o desarrollo mental suficiente (menores adultos, emancipados) o que por otros motivos
se encuentre en inferioridad de condiciones para administrar sus bienes (penados), con
el consiguiente peligro de que lo dado en pago sea invertido desatinadamente.
Los inhabilitados no son incapaces y, por lo tanto, tienen aptitud para recibir el pago.
Los pagos hechos a un incapaz no son totalmente ineficaces; ellos serán válidos en la
medida en que se hubieran convertido en su utilidad (art. 734).
511. Incapacidad sobreviniente.— Dispone el art. 735 que si el acreedor capaz de
contraer la obligación se hubiese hecho incapaz de recibir el pago, el deudor que
sabiendo la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no extingue la obligación .
Esta disposición contempla una hipótesis singular: la de una persona capaz de contraer
la obligación y que luego, entre ese momento y el del pago, deviene incapaz. El Código
se aparta de la solución general según la cual el pago hecho a un incapaz es nulo; por el
contrario, en esta situación lo considera válido, a menos que el pagador supiera que el
acreedor había caído en incapacidad.
Es una solución fundada en una razón de seguridad jurídica y de protección del pagador
de buena fe. Cuando se ha contratado con una persona capaz y no se tiene noticias de
que haya caído en interdicción, la buena fe y la confianza en los negocios exige
atribuirle carácter definitivo al pago.
El que pretende la nulidad del pago debe probar la mala fe del pagador.
C.— Objeto del pago
512. De lo que se debe dar en pago; principios de identidad e integridad.— Hemos

dicho ya anteriormente que el principio esencial en esta materia es que el deudor debe
cumplir exacta y fielmente lo prometido, conforme a la regla de la buena fe. Esto
significa: a) que el deudor está obligado no sólo a lo que formalmente esté expresado en
el título de la obligación sino también a todas las consecuencias virtualmente
comprendidas en ella; b) que si bien el deudor tiene el derecho a la prestación íntegra,
no debe llevar su rigor a extremos que resultan repugnantes a la buena fe.
Ahora bien: para que el pago sea exacto, debe ajustarse a los principios de identidad e
integridad .
a) Principio de identidad .— Cuando se trata de una obligación de dar, el deudor debe
entregar al acreedor la misma cosa que prometió, y éste no puede ser obligado a recibir
una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor (art. 740). Claro está que el
acreedor puede aceptar otra cosa; sería la aceptación de una dación en pago. Pero no
puede ser obligado a recibirla.
Si la obligación fuere de hacer, el acreedor tampoco podrá ser obligado a recibir en pago
la ejecución de otro hecho que no sea el de la obligación (art. 741), aunque sea más
valioso que el prometido.
b) Principio de la integridad .— El pago debe ser íntegro; el acreedor no puede ser
obligado a recibir pagos parciales (art. 742). Y si se debiese una suma de dinero con
intereses, el pago no se estimará íntegro sino pagándose todos los intereses con el
capital (art. 744). Es una solución lógica. El pago debe ser completo y hecho en la
oportunidad debida. Si el acreedor pudiera ser obligado a recibir pagos parciales, con
frecuencia se vería perjudicado en sus intereses, ya que no se le paga lo adeudado. En la
práctica de los tribunales es frecuente que el ejecutado por una obligación se presente a
juicio depositando una suma de dinero que cubre parte de la deuda, para paralizar el
procedimiento. El acreedor tiene derecho a no aceptarla y a seguir la ejecución adelante
para cobrarse el monto total.
513. Casos en que se autorizan pagos parciales.— El principio de la integridad o

indivisibilidad del pago, a que aludimos en el número anterior y cuya consecuencia es
que no se pueden autorizar pagos parciales, tiene algunas excepciones.
a) Excepciones de carácter convencional .— A veces el pago parcial está autorizado en

el mismo título de la obligación. Por ejemplo, el pago en cuotas, por mensualidades.
También autoriza el pago parcial la cláusula "cuando pudiere el deudor" ; el juez podría,
según la situación económica de éste, admitir el pago en esa forma.
b) Excepciones de carácter legal .— El pago parcial resulta de la ley en los siguientes
casos: 1º) Si se ha operado la compensación parcial de los créditos que tienen entre sí
dos personas, el deudor de la cantidad mayor sólo estará obligado a pagar el sobrante, lo
que significa pago parcial. 2º) Si la deuda es parcialmente líquida, el deudor puede
pagar la parte en que es líquida (art. 743). 3º) Si el heredero ha aceptado la herencia con
beneficio de inventario, cumplirá pagando la parte de las deudas del causante que pueda
cubrir con los bienes que aquél dejó. 4º) En caso de quiebra, los acreedores quedan
obligados a recibir la parte de su crédito que sea cubierta con los bienes liquidados. 5º)
Siendo varios los herederos del deudor, cada uno sólo está obligado en proporción a su
porción hereditaria, de modo que el acreedor sólo podrá cobrar de cada uno esa parte de
su crédito; 6º) Si los cofiadores son varios y no existe solidaridad entre ellos, cada uno
responde por su parte alícuota (art. 2024), lo que significa que el acreedor tendrá que
aceptar de cada uno de ellos un pago parcial; 7º) Si la deuda estuviera parcialmente
prescripta, sería válido el pago de la parte no prescripta.
Naturalmente, el principio de la integridad o individualidad sólo se aplica a las deudas
que tengan por origen un mismo título. Si, por ejemplo, una persona tiene con otra
varias deudas originadas en distintas causas o títulos, el deudor puede pagar
independientemente cada una de ellas, sin que el acreedor tenga derecho de exigir el
pago conjunto por más que todas sean sumas de dinero y venzan en la misma fecha.
D.— Lugar de pago
514. Dónde debe pagarse la obligación.— Para precisar el lugar donde debe ser pagada
la obligación es necesario atenerse, ante todo, a la voluntad de las partes. Si éstas
hubieran designado el lugar , la obligación deberá cumplirse allí. Esa designación puede
hacerse en forma expresa o tácita ; ejemplo de esta última sería un contrato por el cual
una persona asume la administración de una estancia, de un establecimiento comercial,
etcétera. Es evidente que deberá cumplir sus obligaciones en el lugar en que está situado
el establecimiento.
El lugar de pago puede ser designado en el contrato o posteriormente. Por último,
aunque se hubiera designado un lugar determinado, el acreedor puede aceptarlo en
cualquier otro, si el deudor quisiera hacerlo allí.
515.— Para el caso de que no hubiera lugar designado en el contrato, la ley fija el lugar
de pago, distinguiendo diversas hipótesis:
a) Obligaciones de dar un cuerpo cierto y determinado .— El pago debe hacerse en el

lugar en que la cosa existía al tiempo de contraerse la obligación (art. 747).
b) Obligaciones de dar sumas de dinero .— Debe hacerse en el lugar en que la
obligación se hubiere contraído (art. 618).
Si no se pudiere probar fehacientemente en qué lugar existía la cosa al tiempo de
contraerse la obligación o dónde se contrajo la obligación de dar sumas de dinero, la
obligación debe pagarse en el domicilio del deudor al tiempo del vencimiento (arts. 747
y 618).
c) Cualquier otra obligación que no sea de entregar un cuerpo cierto o dar sumas de
dinero deberá pagarse en el domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la
obligación (art. 747). Esta es la regla supletoria general: el domicilio del deudor será el
lugar de pago no sólo para toda otra obligación que no sea la de cuerpo cierto o de una
suma de dinero, sino también para éstas, cuando no se puede probar el lugar en que la
cosa existía o el lugar de la celebración en las obligaciones de dar sumas de dinero.
516. Efectos sobre la competencia judicial.— Cuando se trata de acciones personales la
competencia judicial es determinada, en primer término, por el lugar convenido para el
cumplimiento de la obligación. A falta de éste, el actor puede elegir entre el juez del
domicilio del deudor o el del lugar en que se celebró el contrato, siempre que el
demandado se encontrara en él, aunque fuera accidentalmente (art. 5º, inc. 3º, Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Como puede apreciarse, el lugar de cumplimiento tiene una importancia esencial en la

determinac ión de la competencia judicial.
517. Domicilio especial.— ¿La fijación de un domicilio contractual significa
designación implícita del lugar de pago? La cuestión es dudosa y depende de los
términos en que está redactada la cláusula. Pero en principio la respuesta debe ser
negativa. Un cosa es el domicilio y otra el lugar de pago. Pero si éste debiera hacerse en
el domicilio, rige el domicilio contractual si lo hubiere.
E.— Epoca del pago
518. Caso en que existe plazo fijado.— Si el plazo está fijado en la obligación (que es,
desde luego, la hipótesis normal), el pago debe ser hecho el día del vencimiento (art.
750).
Como en nuestro derecho el plazo se reputa establecido tanto en favor del acreedor
como del deudor, el primero puede rechazar un pago que quisiera hacerse antes del
vencimiento (art. 570). En la legislación comparada prevalece el sistema de considerar
el plazo como un beneficio otorgado al deudor y autorizar a éste a liberarse de su
obligación tan pronto como le sea posible, aunque todavía no haya vencido el término, a
menos que el contrato resulte expresa o tácitamente que éste fue convenido en beneficio
de ambas partes (Código francés, art. 1187; italiano, art. 1184; alemán, art. 271; de las
obligaciones suizo, art. 81; portugués, art. 779; venezolano, art. 1214).
Es claro que en ningún caso sería admisible la pretensión del deudor de que se le hiciera
una quita en razón de ofrecer el pago adelantado, sin perjuicio de que el acreedor acepte
tal propuesta si conviene a sus intereses.
519.— Pero si el deudor hubiera pagado antes del vencimiento, no tiene derecho a
repetir lo pagado (art. 791, inc. 1º) a menos que el pagador sea incapaz (véase nº 501).
La ley 17.711 suprimió la contradicción que antes existía entre el art. 791, inc. 1º y el
art. 571, 2º ap., que disponía que el pago hecho antes del plazo fijado permitía repetir lo
pagado si el deudor ignoraba la existencia del plazo. Esta disposición fue derogada.
520.— Es preciso agregar que existen algunas hipótesis de caducidad del plazo, en las
cuales la obligación se hace exigible antes del término fijado. Sobre el punto remitimos
a lo dicho en el número 436.
521.—Excepcionalmente puedediferirseel momento del pago. No es esta una

posibilidad que quepa dentro del régimen normal de las obligaciones; pero a veces una
aguda crisis económica obliga al Estado a salir al amparo de los deudores. Tal es el caso
de la ley 25.561, que reestructuró diferentes tipos de deudas, como las que tenían las
entidades financieras con los depositantes de dinero a plazo fijo, las que sufrieron —
entre otras cosas— una extensa prórroga en el plazo para el pago. Si bien la solución fue
proclamada como excepcional, no es posible omitir que las declaraciones de emergencia
se han tornado habituales en nuestro país, lo que evidentemente conspira contra la
necesaria seguridad jurídica que debe existir.
Nuestro Código no admite el plazo de gracia , interesante institución del derecho

romano (adoptada por el Cód. Civil francés, art. 1244-1), que reconocía al juez la
facultad de conceder al deudor un nuevo plazo, en situaciones de excepción y cuando
esa solución apareciera impuesta por razones de buena fe, equidad y humanidad.
522. Obligaciones sin plazo determinado.— Si la obligación no fijase plazo ni expresa
ni tácitamente, el acreedor debe solicitar la fijación judicial (art. 751). Hasta que el juez
no lo haya fijado, el deudor no puede ser constituido en mora ni, por tanto, ser
demandado por el cumplimiento de su obligación.
523. Facultad de pagar cuando el deudor pueda.— Suele ocurrir con alguna relativa
frecuencia que el acreedor deje supeditado el cumplimiento de las obligaciones del
deudor para cuando éste pueda, o mejore de fortuna . Se discute en doctrina si se trata
de una obligación condicional o plazo. Hemos tratado el problema en el número 430, al
que remitimos. El art. 620 dispone que en tal caso los jueces fijarán el término en que
debe cumplir el deudor; pero, naturalmente, primero será preciso demostrar que su
fortuna ha mejorado o que ha caído en quiebra, o que ha fallecido.
F.— Gastos del pago
524. Regla general.— Los gastos del pago deben ser soportados por el deudor, puesto
que el acreedor debe recibir íntegramente lo debido, sin disminución alguna.
En los contratos bilaterales en que ambas partes tienen obligaciones a su cargo, el
principio general es que cada parte debe cargar con los gastos inherentes al
cumplimiento de sus propias obligaciones. Hay contratos, sin embargo, en que una de
las partes asume obligaciones exclusivas o principalmente en interés de la otra parte.
Así ocurre, por ejemplo, en el mandato o en el depósito. Es justo que en estos casos los
gastos ocasionados al mandatario o depositario por el cumplimiento de sus obligaciones
corran por cuenta del mandante o depositante. Así lo disponen los ar ts. 1948 y 2224.
De más está decir que las partes podrían acordar otra cosa en sus contratos. Estas reglas
son simplemente supletorias.
G.— Efectos del pago
525. Efectos necesarios y accidentales.— El efecto fundamental del pago es la

liberación del deudor; se extingue no sólo la deuda principal, sino también los
accesorios: prendas, hipotecas, fianzas, intereses, etcétera. El deudor tendrá, en
consecuencia, los siguientes derechos: a) los que surgen de la misma liberación:
levantamiento de la hipoteca, devolución de la cosa dada en prenda, de los títulos
entregados en caución; b) el de repeler las acciones del acreedor.
El pago es, además, irrevocable ; hecho en legal forma, no permite una repetición
ulterior, salvo que se trate de un pago de lo indebido. Por su parte el que lo recibe no
puede pretender que lo pagado no se ajusta a lo debido, si lo ha recibido sin salvedades
ni reservas. Es el llamado efecto cancelatorio del pago.
526.— Pero a veces, el pago tiene otros efectos accidentales muy importantes:
a) El pago importa el reconocimiento de una obligación preexistente y tiene un efecto

interruptivo de la prescripción; esta última consecuencia tiene importancia primordial
cuando se trata de pagos parciales.
b) Puede tener efectos de confirmación o convalidación de un acto que adolece de
nulidad relativa, si ha sido cumplido por quien hubiera podido alegar la nulidad; en
efecto, el pago implica ejecutar el contrato, siendo por tanto de aplicación el art. 1063.
Se entiende que para que este efecto se produzca es menester que haya desaparecido el
vicio que invalidaba el acto (art. 1061).
c) En los contratos de compraventa celebrados con seña o arras (en las cuales el
comprador tiene derecho a arrepentirse perdiendo la seña) el pago del resto del precio o
de una parte de él impide en adelante el arrepentimiento. El contrato queda
definitivamente consolidado.
527. Liberación forzada.— Es obvio que si el acreedor se niega a liberar a su deudor,
oponiéndose, por ejemplo, a la cancelación de una hipoteca o a la restitución de la cosa
dada en prenda, al levantamiento de embargos o inhibiciones, el deudor tiene derecho a
reclamar la liberación judicialmente. El mandato judicial se cumplirá bien sea librando
oficio al Registro de la Propiedad (caso de hipotecas, embargos, etc.) o bien
disponiendo el secuestro de la cosa dada en prenda.
H.— Pago por consignación
528. Concepto.— Puede ocurrir que el acreedor no quiera (por ej., por pretender que el
deudor le debe más de lo que le pretende pagar) o no pueda (por estar ausente o ser
incapaz) recibir el pago que el deudor quiere hacer. En tal caso, la ley ha establecido un
procedimiento especial que le permite al deudor liberarse: es el depósito judicial de lo
que se debe.
Toda consignación importa un juicio en el que debe darse intervención al acreedor
demandado; si éste acepta el pago, el pleito queda allí concluido; pero si lo rechaza, el
juez debe decidir si el pago está bien o mal hecho. Estos pleitos son frecuentes y suelen
esconder otro conflicto de intereses mucho más importante que el pago en sí mismo; así,
por ejemplo, la persona que sin haber firmado con el propietario un contrato de
locación, consigna alquileres, está interesada en que se acepte dicha consignación, pues
con ello quedará reconocido su derecho de inquilino.
529. Casos en que procede.— Según el art. 757, la consignación puede tener lugar: 1º)
cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por el deudor ; 2º) cuando el
acreedor fuese incapaz de recibir el pago al tiempo en que el deudor quisiere hacerlo ;
esta disposición debe entenderse aplicable al caso en que el incapaz carezca de
representantes legales conocidos, pues si los tuviere, el pago debe hacerse a ellos; 3º)
cuando el acreedor estuviese ausente ; como en el caso anterior, la ley supone que no
hubiera dejado representante o no se le hubiere designado curador; 4º) cuando fuese
dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago y concurrieren otras personas a exigirlo
del deudor, o cuando el acreedor fuese desconocido . Es posible, en efecto, que varias
personas pretendan tener derecho a cobrar el crédito. Para el deudor que quiere pagar,
éste es un problema que no le interesa y que debe dilucidarse entre los distintos
pretendidos acreedores, pero no con el deudor que quiere pagar. El se libera haciendo la
consignación; 5º) cuando la deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor y
éste quisiere exonerarse del depósito ; 6º) cuando se hubiese perdido el título de la
deuda : el deudor no sabe quién reclamará o quién tendrá derecho al crédito; él se
desobliga consignando; 7º) cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos por él,
quisiera redimir las hipotecas con que se hallasen gravados . La ley le reconoce el
derecho de liberar su propiedad de todo gravamen y el medio natural para hacerlo es la
consignación.
La enumeración del art. 757 es simplemente enunciativa; debe reconocerse al deudor el

derecho de consignar toda vez que no pueda hacer un pago directo y válido.
530. Requisito de validez.— Dispone el art. 758 que la consignación no tendrá la fuerza
de pago, sino concurriendo en cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo, todos los
requisitos sin los cuales el pago no puede ser válido. No concurriendo estos requisitos,
el acreedor no está obligado a aceptar el ofrecimiento del pago .
Veamos cuáles son estos requisitos.

a) En cuanto a las personas .— Pueden consignar el deudor y, en general, todos los que
tengan un interés legítimo en el cumplimiento de la obligación (garantes, fiadores, etc.).
Debe admitirse, asimismo, el derecho de los terceros a consignar, puesto que la ley les
reconoce la facultad de pagar la deuda de otro. Pero sólo puede admitirse su
consignación si la hicieran como tales, es decir, como terceros; si, en cambio, pretenden
ostentar una calidad de deudor que el demandado les niega y que ellos no demuestran, la
consignación debe ser rechazada.
El consignante debe ser capaz; el acreedor no podría ser obligado a recibir un pago que
luego podría ser impugnado.
La demanda de consignación debe dirigirse contra el acreedor o contra cualquiera de las
personas que según el art. 731 tienen derecho a recibir pagos.
b) En cuanto al objeto .— El pago debe ser completo, abarcando los intereses y las
costas, si las hubiera.
c) En cuanto al modo .— Bien dice Galli que esta referencia al modo puede suprimirse
con ventaja, pues esta exigencia nada añade a lo que dispone el art. 758; decir que por
observancia de este requisito no podrá hacerse un pago por consignación válido si no se
deposita judicialmente o se plantea a persona capaz o respecto de suma líquida y de
plazo vencido, de la moneda estipulada, etcétera, es referirse a los requisitos legales de
persona, objeto y tiempo.
d) En cuanto al tiempo .— La consignación debe ser hecha en tiempo oportuno. Debe
rechazarse aquella que fuera realizada antes del vencimiento de la obligación o después
que el deudor fuera puesto en mora. En otras palabras, la consignación puede ser hecha
entre el momento del vencimiento de la obligación y el de la puesta en mora.
Sin embargo, los tribunales han aplicado estos principios con cierta elasticidad,
inspirados sobre todo en el razonable propósito de proteger la buena fe. Por ello se ha
declarado que es válida la consignación hecha al día siguiente de aquél en que debió
hacerse el pago.
531. Efectos: momento desde el cual se producen.— La consignación aceptada o
declarada válida por el juez produce todos los efectos del pago.
Si la consignación es aceptada por el acreedor, produce todos sus efectos desde el

momento del depósito. Pero si fuera impugnada, los produce desde el momento en que
queda firme la sentencia que la declara válida (art. 759). Esta última disposición tiene
una redacción equívoca. Al decir que los efectos se producen desde el día de la
sentencia, sólo quiere significarse que recién entonces se tendrá por legal el pago. Pero
los efectos liberatorios se producirán siempre desde el día mismo del depósito. No sería
lógico, en efecto, que la oposición injusta del acreedor tenga como efecto que los
intereses de la deuda sigan corriendo después que el deudor consignó. La jurisprudencia
ha reconocido invariablemente el carácter retroactivo de la sentencia de consignación.
532. Retiro de la consignación.— Mientras el acreedor no hubiere aceptado la
consignación o no hubiere recaído sentencia declarándola válida, el deudor podrá retirar
la cosa o cantidad consignada (art. 761). Por el contrario, si el acreedor la aceptó o si
habiéndola rechazado, el juez la declaró válida, la consignación adquiere el carácter de
pago y, como tal, es irrevocable.
Naturalmente, aun después del consentimiento del acreedor el retiro sería posible si
mediare conformidad de ambos; sin embargo, si el retiro resultare en perjuicio de sus
codeudores o fiadores, ni aun con la conformidad del acreedor demandado puede
retirarse (art. 762). En otras palabras, aceptado el pago o declarado judicialmente válido,
los acreedores pueden oponerse a que el deudor lo retire; en cuanto a los fiadores, ellos
quedan liberados desde el momento en que el acreedor da su conformidad para que el
deudor retire lo consignado (art. 763).
533. Riesgos de la cosa.— Supongamos ahora que la cosa se haya perdido antes de la
aceptación del acreedor o la aprobación judicial. Como hasta este momento no hay
transmisión de la propiedad, parecería que los riesgos deben pesar sobre el consignante.
Sin embargo, por razón del efecto retroactivo de la sentencia que se dicta en el juicio de
consignación, habrá que esperar el resultado del juicio: si de él resulta el rechazo de la
consignación, la cosa se pierde para el consignatario; si la demanda es acogida, la cosa
se perderá para el acreedor demandado.
534. Intereses.— La consignación hace cesar el curso de los intereses desde el momento
de la notificación de la demanda.
535.Gastos y costas judiciales.—Según el art. 760, los gastos y costas judiciales son a
cargo delacreedor: a) si no impugnase la consignación; b) si habiéndola impugnado,
fuere declarada procedente. Por el contrario, serán a cargo deldeudor: a) cuando retirase
el depósito; b) cuando la consignación fuere declarada improcedente.
Esta disposición coincide sustancialmente con la norma de los códigos procesales que
imponen las costas al vencido; pero a diferencia del Código Civil, los códigos
procesales autorizan al magistrado a eximirlo de ellas cuando así lo aconsejaren razones
de equidad. Se presenta así la cuestión de si el juez está o no autorizado en los juicios de
consignación a eximir de costas al vencido. La jurisprudencia está dividida. Según
algunos fallos, debe predominar siempre el Código Civil en su carácter de legislación de
fondo, común a todo el país, que no puede ser derogada por las leyes locales. Según otra
corriente jurisprudencial, el juez está autorizado a aplicar las normas procesales que
permiten eximir de las costas al vencido: a) porque la materia es de orden procesal, en
cuyo ámbito la Constitución ha reservado potestades legislativas a las legislaturas
locales; las normas de fondo que invaden esa materia deben ceder ante las leyes
provinciales; b) porque independientemente de este problema de supremacía de unas
leyes sobre otras, hay que admitir que, en todo caso, el art. 760 no hace sino sentar un
principio general, cuya reglamentación compete a las leyes locales; y éstas han podido,
sin contrariar la regla, establecer una excepción para el caso de que razones de equidad
lo impongan. Adherimos sin vacilaciones a esta última tendencia.
536. Reglas especiales relativas a las obligaciones de dar cosas ciertas.— Hasta aquí
hemos supuesto el caso común de las obligaciones de dar sumas de dinero; el depósito
se hará en el banco oficial, ya sea nacional o provincial, a la orden del juez y como
perteneciente al juicio de consignación que se sigue.
Pero supongamos ahora que se trata de una cosa cierta : un caballo, un automóvil, un
cargamento de hierro, trigo, etcétera. El art. 764, previendo el caso, dispone que si la
deuda fuere de dar cuerpo cierto que debe ser entregado en el lugar en que se encuentra,
el deudor debe hacer intimación judicial al acreedor para que lo reciba; y desde entonces
la intimación surte todos los efectos de la consignación.
Si el acreedor no lo recibe, el deudor podrá: o bien conservarlo en su poder como
depositario, o bien depositarlo en otro lugar. En cualquier caso, los gastos del depósito,
así como los riesgos de la cosa, corren por cuenta del acreedor.
Si la cosa se hallare en otro lugar que aquel en que debe ser pagada, los gastos del
traslado son a cargo del deudor; recién entonces podrá hacer la intimación al acreedor
para que la reciba (art. 765).
537. Reglas relativas a las obligaciones de dar cosas inciertas.— Si la cosa debida fuese
indeterminada y a elección del acreedor, el deudor debe hacerle intimación judicial para
que haga la elección. Si rehusare hacerla, el deudor podrá ser autorizado por el juez para
verificarla. Hecha ésta, el deudor debe hacer la intimación al acreedor para que la
reciba, como en el caso de la deuda de cuerpo cierto (art. 766).
Naturalmente, si la elección estaba a cargo del deudor, ningún problema hay, pues él la
hace y la obligación queda convertida en una de dar cuerpo cierto.
538. Obligaciones de hacer y no hacer.— La consignación no se concibe sino cuando la
obligación consiste en la entrega de una cosa. Cuando el deudor ha prometido su trabajo
y el acreedor se niega a recibirlo (por ej., el administrador de una estancia a quien el
dueño le impide la entrada al establecimiento, el abogado que es sustituido por otro en
el patrocinio de un juicio, etc.), el deudor no tiene otro medio de liberarse de su
responsabilidad eventual que demandando al acreedor por cumplimiento de contrato,
ofreciendo cumplir por su parte sus obligaciones.
Es claro que cuando la obligación de hacer se traduce en la realización de una cosa

(retrato, escultura, pintura, etc.), el autor podrá consignar la cosa que se comprometió a
hacer.
En cuanto a las obligaciones de no hacer , no hay cuestión posible de consignación,
desde que el deudor cumple con una simple abstención.
I.— Imputación del pago
539. Concepto; distintos casos.— Puede ocurrir que entre acreedor y deudor existan
varias obligaciones y que el segundo entregue una suma que no las cubre totalmente: ¿a
qué deuda se imputará ese pago?
La ley admite tres soluciones, según los casos: a) que la elección corresponda al deudor;
b) que corresponda al acreedor; c) que sea hecha por disposición de la misma ley.
540. Imputación por el deudor.— En principio, y tratándose de obligaciones de la

misma naturaleza, la facultad para hacer la imputación corresponde al deudor (art. 773).
Esa imputación debe hacerse al tiempo de realizar el pago (o antes), pues de lo contrario
la facultad de opción pasa al acreedor (art. 775).
Esa facultad de optar perteneciente al deudor, tiene las siguientes limitaciones: a) el
deudor no puede optar por una deuda ilíquida, habiendo otras líquidas (art. 774); b) no
puede escoger una de plazo no vencido (art. 774), habiendo otras vencidas, pues sólo
éstas son exigibles y el acreedor tiene derecho a pretender que se les paguen éstas; c) si
la suma alcanzare a pagar totalmente una de las deudas y sólo parcialmente otra, el
deudor no puede imputarla a esta última, desde que el acreedor no puede ser obligado a
recibir un pago parcial.
Si se debiesen capital e intereses, no puede ser imputado por el deudor al capital, pues
los intereses deben ser pagados en primer término (arts. 776 y 777).
Va de suyo que si hubiere acuerdo entre acreedor y deudor, el pago podrá imputarse a
cualquier deuda, sea de plazo no vencido, ilíquida, capital y no intereses, etcétera.
541. Imputación hecha por el acreedor.— Si el deudor no ha hecho uso de su facultad de
elegir la deuda, la imputación puede ser hecha por el acreedor. La elección debe ser
hecha en el recibo ; aceptado éste por el deudor, no puede pedir que se impute a cuenta
de otra deuda, a menos que haya mediado dolo, violencia o sorpresa por parte del
acreedor (art. 775).
542. Imputación por la ley.— Pero si ni el deudor ni el acreedor hubieran hecho

imputación del pago, debe imputarse, entre las de plazo vencido, a la que resultare más
onerosa para el deudor , sea porque llevare más intereses o porque hubiera pena
constituida para el caso de incumplimiento, o por mediar prenda o hipoteca, o por
cualquier otro motivo (art. 778).
Si las deudas fuesen igualmente onerosas para el deudor, la imputación se hará a

prorrata (art. citado).
543. Modificación de la imputación.— Una vez hecha la imputación, ella no puede ser
modificada por voluntad unilateral del que la hubiere hecho, sea el acreedor o el deudor.
Pero podrán hacerlo de común acuerdo. Sin embargo, esta facultad de modificar de
común acuerdo la imputación tiene algunas limitaciones: a) si como efecto de la
imputación realizada hubiera quedado extinguida una deuda con fianza o con hipoteca,
la fianza o la hipoteca quedarán extinguidas, por más que las partes modifiquen la
imputación (art. 2042); b) si la modificación ha sido hecha para defraudar a terceros
acreedores, éstos pueden ejercer la acción pauliana: la modificación de la imputación no
les será oponible, vale decir no tendrá efectos respecto de ellos.
J.— Prueba del pago
544. Carga de la prueba.— La prueba del pago corresponde a quien lo invoca; no es ésta
sino la aplicación del principio general en materia de prueba. En consecuencia, será el
deudor quien deberá acreditarlo.
545. Medios de prueba.— Largamente se ha discutido en nuestro derecho sobre si el art.

1193 es aplicable al pago:
a) Según una primera teoría, el art. 1193 rige también con relación al pago, lo que
significa que no puede probarse por testigos ni por presunciones si excediera de diez mil
pesos (a la época de la legislación) a menos que se tratara de alguna de las situaciones
previstas en el art. 1191.
b) Pero ha terminado por prevalecer un criterio amplio. La limitación del art. 1193 no es
aplicable al pago: 1) porque no se trata de un contrato (y el art. 1193 se refiere
específicamente a éstos), sino de un acto jurídico; 2) porque el art. 1191 permite que se
prueben por cualquier medio aquellos contratos en los que ha habido principio de
cumplimiento; y es obvio que ese principio de cumplimiento debe poder probarse por
cualquier medio (incluso testigos y presunciones), porque de lo contrario la disposición
carecería de sentido. En suma, el pago puede probarse sin restricción legal alguna.
Pero una cosa es la amplitud con que debe admitirse todo género de pruebas sin
sujeción a las limitaciones del art. 1193, y otra el criterio con que esa prueba debe ser
valorada por el juez. No hay que olvidar que el deudor tiene siempre a su disposición un
medio excelente de prueba que es el recibo; que el otorgamiento del recibo está en la
práctica de los negocios; que, por lo tanto, el deudor que podía haber exigido el recibo y
no lo ha hecho, debe cargar con el peso de su propia incuria o negligencia. Pensamos,
por tanto, que el juez debe examinar la prueba del pago que no conste en el recibo con
un criterio severo y restrictivo.
La misma razón de seguridad jurídica que nos mueve a sostener la severidad en la
apreciación de la prueba del pago, ha inducido al legislador a exigir que dicha prueba
sea documentada para hacer viable la excepción del pago en el juicio ejecutivo (art. 544,
inc. 6º, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
546. El recibo.— Este es el medio normal de prueba del pago; el deudor tiene, por tanto,
derecho a exigirlo para munirse de la prueba de que ha cumplido con sus obligaciones.
Y si el acreedor no lo quisiere dar, el deudor deberá consignar el pago.
a) Forma y contenido .— Carece de toda exigencia formal, como no sea la firma del
acreedor o su representante. Pero conviene que especifique con la mayor claridad
posible no sólo la suma o cosa pagada, sino también la deuda que se paga, la fecha,
etcétera.
b) Valor probatorio.— Entre las partes, el recibo tiene pleno valor, sea hecho por
instrumento público o privado. La circunstancia de encontrarse el recibo en poder del
deudor, de su mandatario o nuncio o de un tercero a quien aquél lo entregó, hace
presumir la realización del pago. El acreedor que sostenga que, no obstante ello, el pago
no se ha hecho efectivo (por ej., porque el recibo le fue sustraído o arrancado con
violencia o fraude), debe probarlo .
¿El recibo prueba la verdad de la fecha respecto de terceros?
Como principio pensamos que debe hacerse la siguiente distinción: si los terceros
actúan en ejercicio de la acción de su deudor (por ej., acreedores que ejercen la acción
subrogatoria), la fecha cierta no es necesaria para que el deudor pueda oponerles la
validez del pago. En cambio, si actúan en ejercicio de un derecho propio, ella sería
necesaria. Pero no creemos que esta regla pueda aplicarse rígidamente. Como dice Galli
, ella puede resultar excesivamente rigurosa y hasta injusta aplicada respecto de ciertos
deudores que con toda normalidad han satisfecho su deuda y tienen documentado el
pago en instrumento sin fecha cierta, por tratarse de deudas en las que es costumbre
unánime extender un comprobante simple, que no siempre se protocoliza ni registra.
Así, por ejemplo, los obreros contratados por el empresario y los proveedores de
materiales tienen acción directa contra el dueño de la obra por cobro de sus créditos,
pero sólo hasta la concurrencia de la suma debida por el dueño al empresario (art.
1645); según la solución predominante, que por nuestra parte compartimos, los recibos
sin fecha cierta suscriptos por el empresario pueden ser opuestos a los obreros y
contratistas.
En suma, la exigencia de fecha cierta como condición de validez del recibo respecto de
terceros debe apreciarse con criterio eminentemente circunstancial.
c) Recibo por saldo .— Cuando se extiende recibo por saldo, se entiende que han
quedado pagadas todas las obligaciones pendientes a la fecha en que se otorgó el recibo.
d) Recibos en caso de prestaciones periódicas .— Tratándose de prestaciones
periódicas, el recibo de un período hace presumir el pago de todos los anteriores, salvo
prueba en contrario (art. 746). Así ocurre con el pago de alquileres, de intereses con
vencimientos periódicos, sueldos, etcétera.
Esta regla, sin embargo, no rige respecto del pago de impuestos o tasas fiscales, en cuyo
caso el recibo de un período no hace presumir el pago de los anteriores. Son, sobre todo,
razones prácticas las que han impuesto esa solución; si el recibo del pago del último
período supusiera la presunción de pago de los anteriores, el error de cualquier
empleado de las oficinas perceptoras, explicable por la extraordinaria acumulación de
trabajo que suelen padecer en las épocas de vencimiento, podría traducirse en enormes
pérdidas para el Fisco. Sin perjuicio de lo expresado, es importante señalar que las
empresas prestatarias de servicios públicos domiciliarios deben consignar en cada
factura si existen deudas pendientes, considerándose su omisión como presunción de
que no las hay (art. 30 bis, ley 24.240, ref. por ley 24.787).
546.1 Límites al valor probatorio del recibo.— En el número anterior hemos hecho
referencia al valor probatorio del recibo, tanto entre las partes como respecto de
terceros. La cuestión no generaba más controversia que la vinculada con la prueba de la
verdad de la fecha, como ya se ha dicho.
Ahora bien, en el año 2000, en los orígenes de la severa crisis que estalló en nuestro
país en diciembre de 2001, se dictó la ley 25.345 (luego reformada por la ley 25.413 y el
decreto 363/02) que dispuso que no surtirán efectos entre partes ni frente a terceros los
pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores a pesos mil, o su equivalente en
moneda extranjera ... que no fueran realizados mediante: 1. Depósitos en cuentas de
entidades financieras. 2. Giros o transferencias bancarias. 3. Cheques o cheques
cancelatorios. 4. Tarjetas de crédito, compra o débito. 5. Factura de crédito. 6. Otros
procedimientos que expresamente autorice el Poder Ejecutivo Nacional. Quedan
exceptuados los pagos efectuados a entidades financieras o aquellos que fueren
realizados por ante un juez nacional o provincial en expedientes que por ante ellos
tramitan (art. 1).
En síntesis, la ley dispuso que los pagos, superiores a mil pesos, hechos a través de
medios no financieros o bancarios, carecerían de valor tanto entre las partes como
respecto de terceros.
El objetivo perseguido era fiscal; esto es, se obligaba a bancarizar la economía y,
paralelamente, se disponía que todos los depósitos y extracciones bancarias debían
tributar un impuesto equivalente al 0,6% del valor en juego (art. 1º, ley 25.413, ref. por
ley 25.453).
Sin embargo, ¿es posible predicar, en términos jurídicos, que el pago de una suma
superior a mil pesos, en efectivo, carece de valor, a pesar de haberse otorgado el recibo
correspondiente? La respuesta es necesariamente negativa. El pago, en estas
condiciones, es válido y cancela la obligación existente; de lo contrario, se ampararía un
claro supuesto de enriquecimiento ilícito del acreedor, reconociéndole el derecho a
exigir nuevamente el pago, a pesar del recibo ya otorgado y desconociendo, por tanto,
su propio acto anterior. El pago realizado mediante una vía no autorizada por la ley
25.345 sólo faculta al Estado Nacional a promover la acción por cobro del impuesto no
pagado; pero de ninguna manera, podrá afirmarse que el pago de la obligación principal
carece de valor entre las partes y respecto de terceros por el hecho de no haberse usado
la vía financiera o bancaria.
K.— Pago con subrogación
547. Concepto.— La palabra subrogación significa en Derecho sustitución . Cuando una

cosa sustituye a otra en el patrimonio de una persona, hay subrogación real ; cuando lo
que se sustituye es el acreedor o el deudor de una obligación, hay subrogación personal .
Hay pago con subrogación cuando lo realiza un tercero y no el verdadero deudor; ese
tercero sustituye en la relación jurídica al primitivo acreedor, de tal modo que tiene
todos los derechos, acciones y garantías que tenía aquél. Es lógico, en efecto, que
cuando una persona paga lo que debe otra, tenga derecho a reclamar del verdadero
deudor la repetición de lo pagado y que ese crédito suyo tenga por lo menos iguales
garantías y privilegios que los que tenía la obligación primitiva. En nada se perjudica el
deudor con ello, pues solamente se ha producido una sustitución de acreedor.
548.Naturaleza jurídica.—Se ha discutido la verdadera naturaleza jurídica del pago con

subrogación. La dificultad consiste en que si el pago es un medio de extinción de las
obligaciones, parece ilógico que esa obligación subsista aunque con diferente acreedor.
Para explicar esa aparente contradicción se han sostenido distintas teorías:
a) Según algunos autores (Marcadé ), el crédito originario queda definitivamente

extinguido con el pago y lo que se transmite al pagador son los accesorios del crédito
(hipotecas, fianzas, privilegios); la acción por la cual el tercero reclama del deudor lo
pagado es una acción de mandato o de gestión de negocios, pero no la que tenía el
acreedor primitivo.
b) Según otra opinión, habría una cesión de créditos , operada en virtud de la ley. Esta
tesis tiene un aparente apoyo en nuestro derecho en el art. 769, que dice que la
subrogación convencional se rige por las disposiciones relativas a la cesión de créditos.
Pero, si bien se mira, este texto no dice que la subrogación sea una cesión de créditos;
no hace sino remitir a las reglas legales de ésta, lo que se explica por la analogía entre
ambas figuras jurídicas, analogía que no quiere decir identidad.
c) Para otros autores (Pothier , Aubry y Rau , Baudry -Lacantinérie ), la subrogación
sería una ficción jurídica, que consiste en suponer existente una obligación en verdad
extinguida con el pago. Esta fue sin duda la opinión de VélezSarsfield , según se
desprende de la nota al art. 767, en donde dice expresamente que es una ficción
establecida en la ley.
d) Para otros, no hay tal ficción, sino una sustitución o sucesión a título singular, que se
opera porque la ley lo establece fundada en una razón de justicia (Colmo , Lafaille ,
Rezzónico ).
e) Por nuestra parte, adherimos sin vacilaciones a la última opinión. Lo que a nuestro
entender ha dificultado la inteligencia del problema es ver en el pago nada más que un
medio de extinción de la obligación. Sin duda lo es, pero a condición de que sea
realizado por el propio deudor. Porque en esencia, más que un medio de extinción , el
pago es el modo típico de cumplimiento de las obligaciones. Si, pues, quien la cumple
es un tercero, la obligación no se extingue: subsiste, pero en favor de quien pagó. Una
elemental razón de justicia apoya esta solución, a la que la ley ha dado fuerza jurídica.
549. Diferencias con la cesión de créditos: remisión.— Sobre las diferencias entre el
pago con subrogación y la cesión de créditos remitimos al número 471.
550. Distintas especies.— La subrogación puede ser legal , es decir, dispuesta por la
misma ley, o convencional , esto es, derivada del acuerdo de las partes. A su vez, esta
última puede derivar de un acto del acreedor o del deudor. Nos ocuparemos de ellas en
los párrafos siguientes.
551. Subrogación legal: distintos casos.— Hay subrogación legal cuando el pagador
sustituye al acreedor pagado en todos sus derechos y acciones, por la sola disposición de
la ley y sin necesidad de conformidad del acreedor o del deudor.
Según el art. 768, la subrogación legal se opera en favor:

a) Del acreedor que paga a otro acreedor que le es preferente . Puede ocurrir que un
acreedor tenga interés en desplazar a otro que le es preferente, ya sea porque tiene una
hipoteca de grado anterior o porque posee un privilegio. La ley lo protege autorizándolo
a pagar y a subrogarse en su situación. Ejemplo: el segundo acreedor hipotecario paga al
primero, pasando ipso jure a ocupar el lugar preferente de éste.
b) Del que paga una deuda a la que estaba obligado con otros o por otros . Deudas con
otros son las solidarias o indivisibles, pero no las simplemente mancomunadas, en cuyo
caso no hay subrogación legal (art. 693). Deuda por otros es la fianza.
c) Del tercero no interesado que hace el pago, consintiéndolo expresa o tácitamente el
deudor, o ignorándolo . Sólo en caso de que medie oposición del deudor no se operará la
subrogación. Cabe advertir que en todos los restantes casos, enumerados en el art. 768,
la subrogación se opera aun cuando mediare dicha oposición. Es que en todos ellos
media un interés del pagador en realizar el pago y no es atendible una injusta oposición
del deudor; pero cuando se trata de un tercero sin interés alguno en el cumplimiento, es
razonable reconocer al deudor el derecho de oposición, ya que con ello ningún perjuicio
resulta para quien quiere hacer el pago.
d) Del que adquirió un inmueble y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo
inmueble . Es evidente el interés en pagar la deuda del que adquiere el inmueble, para
evitar eventualmente la ejecución del bien y su remate en pública subasta, con los
consiguientes gastos y costas judiciales.
e) Del heredero beneficiario que admitió la herencia con beneficio de inventario y paga
con sus propios fondos la deuda de la misma . Esta es una de las disposiciones de
nuestro Código que marcan una separación tajante entre el heredero beneficiario y la
entidad sucesión. Como él no está obligado a pagar sino con los bienes del sucesorio, si
lo hace con los suyos propios queda subrogado en los derechos del acreedor y puede
reclamar la repetición de la masa sucesoria.
552. Subrogación convencional.— La subrogación convencional puede resultar de un
acto del acreedor o del deudor.
a) Subrogación por el acreedor . Tiene lugar cuando el acreedor, al recibir el pago, le

transmite al pagador todos sus derechos y acciones respecto de la deuda (art. 769). Esta
forma de subrogación tiene especial importancia cuando el deudor se ha opuesto al pago
que pretende hacer el tercero, pues mediando tal oposición no tiene lugar la subrogación
legal, es decir, de pleno derecho (art. 768, inc. 3º), pero, en cambio, no impide que el
primitivo acreedor le ceda o trasmita sus derechos al pagador.
La subrogación debe hacerse antes del pago o en el momento de efectuarse éste. Una
subrogación ulterior sería extemporánea, porque lo que se ha extinguido con el pago
(acciones, privilegio, garantías) no puede hacerse revivir por acto posterior. La
subrogación debe ser expresa y hacerse por escrito y en algunos casos por escritura
pública: sobre este punto se aplican las normas relativas a la forma de la cesión de
créditos (art. 769), que hemos tratado en el número 456, al que remitimos.
b) Subrogación por el deudor . La subrogación puede resultar también de la voluntad del
deudor, cuando paga la deuda de una suma de dinero con otra cantidad que ha tomado
prestada y subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo (art.
770).
Nuestra ley no ha establecido ningún requisito expreso para que funcione esta
subrogación, pero en la doctrina (Salvat , Garriga , Llambías , Rezzónico ) se admiten
como indispensables los siguientes: a) que sea expresa; b) que el pago y el préstamo
consten por instrumento público o privado con fecha cierta, porque de lo contrario no
podría oponerse la subrogación a terceros; c) que se demuestre que ambos están
vinculados entre sí, es decir, que se pruebe que el préstamo obtenido del nuevo acreedor
se empleó en pagar la deuda anterior.
553. Efectos de la subrogación: principio general y limitaciones.— El principio general
es que la subrogación traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y
garantías del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal y codeudores como
contra los fiadores (art. 771).
Esta regla, sin embargo, no es absoluta y está sujeta a algunas limitaciones:

a) El subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor sino hasta el
límite de lo que él hubiere pagado realmente para liberar al deudor (art. 771). Por el
contrario, en la cesión de créditos el cesionario ejerce íntegramente los derechos del
cedente, cualquiera fuere la suma que hubiere pagado.
b) La subrogación convencional puede ser limitada a ciertos efectos por el acreedor o
deudor que la consiente. Este inciso, en verdad, juega tanto en el supuesto de
subrogación convencional como legal; porque aun cuando se tratara de la subrogación
operada ministerio legis no hay inconveniente en que las partes, de común acuerdo,
restrinjan los efectos previstos en la ley. Estamos en presencia de normas supletorias,
cuyo alcance puede ser limitado por la voluntad de las partes.
c) La subrogación legal establecida en provecho de los que han pagado una deuda a la
cual estaban obligados con otros, no los autoriza a ejercer los derechos y las acciones
del acreedor contra los coobligados, sino hasta la concurrencia de la parte por la cual
uno de estos últimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda (art. 771, inc.
3º). Ejemplo: A, B y C debían a D solidariamente $ 30.000; si A paga la deuda, se
subroga en los derechos de D contra B y C, pero sólo por la cantidad en que éstos
estaban obligados a contribuir al pago de la deuda, o sea que sólo puede reclamar a cada
uno de ellos $ 10.000. De ahí una diferencia importante con la situación del acreedor
primitivo que podría dirigirse por el total contra cada uno de los codeudores.
554. Caso de pago parcial.— El art. 772 prevé la siguiente situación: supongamos que el
tercero ha hecho un pago parcial y, por lo tanto, se ha subrogado parcialmente en los
derechos del acreedor. En lo restante de la deuda, éste conserva sus derechos
originarios, de tal suerte que ambos resultan ser acreedores del mismo deudor. Si más
tarde los bienes de éste no alcanzasen a pagar ambas deudas, subrogante y subrogado
concurrirán con igual derecho por la parte que se les debiere. Ejemplo: A debe $
100.000 a B; C paga $ 50.000 y se subroga en los derechos de B por esa suma, como
resultado de lo cual B y C tienen cada uno un crédito de $ 50.000 contra A. Hecha la
ejecución de los bienes de éste, resulta que sólo tiene $ 20.000 para afrontar las deudas.
B y C recibirán cada uno $ 10.000, sin que ninguno pueda alegar derecho preferente
sobre el otro. Es la solución justa.
L.— Pago indebido
555. Concepto y principios aplicables.— Cuando se paga algo que no se debe, la ley
concede a quien pagó el derecho de repetir lo pagado. Es una solución de elemental
equidad, fundada en el principio más general de que nadie puede enriquecerse sin causa
a costa de otro.
El pago sin causa se rige por los principios generales relativos al enriquecimiento sin
causa.
556. Diferentes casos.— Los jurisconsultos romanos, aficionados a las sutilezas

jurídicas, distinguieron tres hipótesis de pago indebido: el pago por error, el pago sin
causa y el pago hecho por una causa ilícita o contraria a las buenas costumbres.
Esta distinción ha pasado sin mayor análisis a algunas legislaciones modernas, entre
ellas nuestro propio Código. Es, en verdad, enteramente inútil. En el fondo, no es sino
una clasificación de los distintos motivos por los cuales una persona puede pagar algo
que no debe. Pero en todas el problema es idéntico: el pago realizado sin una causa
jurídica válida. Y, naturalmente, los efectos son iguales en todos los casos.
557. Pago por error; distintas hipótesis.— El que por un error de hecho o de derecho se
creyere deudor y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del
que la recibió (art. 784).
Según la opinión corriente debe tratarse de un error excusable , pues éste es el único
error que puede dar lugar a la nulidad de un acto, según el art. 923. A nuestro juicio,
ésta no es sino una expresión más de la confusión que impera en torno a la teoría del
error. Se parte de la creencia de que el fundamento de la nulidad del pago es el error.
Pero no es así: el único fundamento de la repetición es el principio de que nadie puede
enriquecerse sin causa a costa de otro. Es por ello que no importa que el error sea
dehechoo dederecho, excusable o no. Lo que interesa es que se pagó lo que no se debe.
Si la ley alude al error, es porque se propone puntualizar que no es repetible el pago
realizado a designio por quien sabe que no es deudor; en tal caso, en efecto, habría una
liberalidad, un acto realizado conanimus donandi.La palabrapagodisimularía una
donación. Es lógico, pues, que tal cosa o cantid ad no pueda repetirse del que la recibió.
Pero si no hay tal animus donandi , si el pago se hizo porque el solvens se creía deudor,
entonces la repetición procede.
Un ejemplo demuestra palmariamente nuestro aserto. Supongamos que una persona
tiene dos acreedores: Juan y Pedro, a cada uno de los cuales debe $ 20.000. Pero Juan
tiene título ejecutivo, es un acreedor intolerante que amenaza con la ejecución o con el
pedido de quiebra; Pedro, en cambio, es más comprensivo y no urge el pago. Ante las
exigencias de Juan, el deudor reúne penosamente la cantidad debida y se la envía con un
empleado; pero éste, por error, le paga a Pedro en vez de a Juan. El pago ha sido hecho
por error; pero si luego el deudor quisiera repetirlo de Pedro para pagarle a Juan (que es
el acreedor exigente y peligroso), no podría hacerlo porque el pago tiene causa.
Esto explica también por qué el pago de una obligación natural, hecho por una persona
en la creencia errónea de que le era exigible, no puede ser repetido. Se ha pagado por
error, pero se ha pagado una obligación que tiene causa. Basta con ello para hacerlo
irrepetible.
No es, por tanto, este artículo, como generalmente se piensa, una excepción al principio
del art. 923, según el cual el error de derecho no es una causal de nulidad de los actos
jurídicos. Pues, repetimos, no es el error de derecho el fundamento de la nulidad del
pago o, para hablar con mayor precisión, de la repetición de lo pagado, sino la falta de
causa.
558.— El art. 790 enumera distintas hipótesis en que procede la repetición del pago
realizado por error: 1º) si la obligación fuese condicional y el deudor pagase antes del
cumplimiento de la condición; 2º) si la obligación fuese de dar cosa cierta y el deudor
pagase al acreedor entregándole una cosa por otra; en tal caso tendría derecho a repetir
lo pagado, sin perjuicio de que subsista su obligación de cumplir lo prometido; 3º) si la
obligación fuese de dar una cosa incierta y sólo determinada en su especie o si la
obligación fuese alternativa y el deudor pagase en la suposición de estar sujeto a una
obligación de dar una cosa cierta o entregando al acreedor todas las cosas comprendidas
en la alternativa; 4º) si la obligación fuese alternativa compitiendo al deudor la elección
y él hiciese el pago en la suposición de corresponder la elección al acreedor; 5º) si la
obligación fuese de hacer o no hacer y el deudor pagase prestando un hecho por otro, o
absteniéndose de un hecho por otro; 6º) si la obligación fuese divisible o simplemente
mancomunada y el deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria.
Esta enumeración no es limitativa; pueden citarse como ejemplos típicos de pago por
error el realizado a una persona que no es el verdadero acreedor o a quien se cree tiene
poderes suficientes del acreedor para recibir el pago, cuando no es así; o el pago
realizado por quien se cree deudor y no lo es.
559.— En cambio, no hay lugar a repetición del pago en los siguientes casos de error:
1º) cuando la obligación fuere a plazo y el deudor pagase antes de su vencimiento; 2º)
cuando se hubiere pagado una deuda que ya estaba prescripta; 3º) cuando se hubiere
pagado una deuda cuyo título era nulo, o anulable por falta de forma, o vicio en la
forma; 4º) cuando se pagare una deuda que no hubiese sido reconocida en juicio por
falta de prueba; 5º) cuando se pagare una deuda cuyo pago no tuviese derecho el
acreedor a demandar en juicio, vale decir, una obligación natural; 6º) cuando con pleno
conocimiento se hubiere pagado la deuda de otro (art. 791).
En los cinco primeros casos la deuda existe, aunque todavía no fuera exigible (caso del
plazo no vencido) o ya hubiere dejado de serlo (incs. 2º a 5º). En el inc. 6º se trata o
bien de una liberalidad o bien de un pago con subrogación: en ambos casos lo pagado
tiene una causa jurídica y deja de ser repetible.
560.— El art. 785 prevé la siguiente hipótesis: una persona creyéndose deudora de una
obligación ajena la paga, obtiene del acreedor el título de la deuda (contrato, pagaré,
etc.) y lo destruye . En tal caso no puede ya repetir lo pagado, porque entonces el
acreedor se quedaría sin el documento que le permitiría reclamar el pago del verdadero
deudor. Al pagador sólo le queda una acción contra este deudor originario para
reclamarle el importe de lo pagado, por efecto de la subrogación. La dificultad de probar
la deuda pesará entonces sobre él, que imprudentemente destruyó el título que la
documentaba.
561. Pago sin causa.— La hipótesis pura de pago sin causa, es decir, de pago realizado
sin ninguna motivación, es poco menos que imposible de concebir. Sería, dice con razón
Colmer de Santerre , un acto de locura. En la práctica, la falta de causa obedece siempre
a dos razones: o que el que pagó se creía deudor y no lo era (falta de causa por error) o
que la causa era ilícita o contraria a las buenas costumbres.
562. Pago por causa ilícita.— Se reputa sin causa el pago hecho en virtud de una
obligación cuya causa fuere ilícita o contraria a las buenas costumbres (arts. 794 y 795).
Aquí el derecho de repetición se funda en la nulidad de tales obligaciones inmorales o
ilícitas; el pago vendría a quedar sin causa.
Sin embargo, si hubiera torpeza por ambas partes, no habrá lugar a la repetición (art.
795). Es una consecuencia del principio de que nadie puede invocar su propia torpeza o
inmoralidad para accionar en derecho.
En lo que atañe al concepto de actos o contratos inmorales, remitimos a nuestro Tratado
de Derecho Civil. Parte General , t. II, números 859 y siguientes.
563. Pago obtenido por medios ilícitos.— También será repetible el pago obtenido por
medios ilícitos (art. 792). Ya no se trata aquí de un pago sin causa, pues, en verdad, el
pagador debía lo que pagó; sino que es necesario evitar que las personas se hagan
justicia por su propia mano. Así, el acreedor no puede, mediante violencia, obligar a su
deudor a que le pague; para ello tiene las vías legales. Si no las utiliza, si prefiere echar
mano de la violencia o del engaño, procede ilícitamente y debe devolver lo que se le
pagó. Sin perjuicio, naturalmente, de su derecho de accionar posteriormente contra el
deudor para reclamar el cumplimiento de la obligación contraída.
564. Repetición de impuestos ilegales.— Una vieja jurisprudencia de la Corte Suprema,

exige el requisito de la protesta previa para tener abierta la acción de repetición de
impuestos ilegales. Esta jurisprudencia se funda en que el pago es un acto voluntario y,
por tanto, definitivo. Según el Alto Tribunal, la protesta debe ser hecha en el acto del
pago o simultáneamente, por acto auténtico (instrumento público, telegrama, etc.), por
medio del cual quede notificada la Dirección General Impositiva de que el
contribuyente reputa ilícito o excesivo el impuesto percibido. Sin embargo, la protesta
no es necesaria cuando el contribuyente se ha visto forzado a realizar el pago, porque en
tal caso éste no puede considerarse voluntario.
La exigencia de la protesta no resiste el análisis. Si el impuesto pagado es ilícito (por ser
contrario a la Constitución Nacional —el caso más frecuente es el del gravamen
confiscatorio— o a otras leyes nacionales), se trata de un caso típico de pago sin causa.
El Fisco, como consecuencia del pago, ha experimentado un enriquecimiento sin causa
a costa del empobrecimiento del contribuyente. Basta con esto para que la repetición pr
oceda. El Código Civil no exige para ello nada más que la comprobación de la causa
ilícita.
La protesta, pues, carece de fundamento legal. Ha sido introducida por la Corte como un
medio de proteger al Fisco contra el peligro de repeticiones demasiado cuantiosas que
puedan provocar dificultades de orden financiero. A nuestro juicio, no es ésta razón
suficiente para adoptar una solución extralegal e injusta desde el punto de vista del
contribuyente.
Por ello, la Cámara Civil de la Capital, volviendo sobre sus pasos, dejó sin efecto un
fallo Plenario de 1958, que se ajustaba a la decisión de la Corte Suprema, para resolver
en el año 1977 que la protesta previa no es necesaria para repetir impuestos pagados
indebidamente.
2.— Efectos
565. Efectos entre las partes.— El efecto fundamental del pago indebido es el derecho
del solvens de repetir lo que pagó. Empero, hay que distinguir dos situaciones: que el
que recibió el pago sea de buena o mala fe.
a) Buena fe .— El que recibió el pago de buena fe está obligado a restituir igual
cantidad que la recibida o la cosa que se le entregó y debe ser ejecutado como poseedor
de buena fe (art. 786). En consecuencia: no deberá intereses sobre las sumas de dinero;
debe los frutos pendientes, pero no los consumidos o percibidos; no es responsable de la
destrucción o deterioro de la cosa por caso fortuito, ni tampoco de los causados por un
hecho suyo; debe únicamente el provecho que hubiere obtenido, por ejemplo, el
producido de la venta de los restos o ruinas, y sólo está obligado a entregar la cosa en el
estado en que se encuentra (art. 2431).
La buena fe consiste en la creencia razonable de ser acreedor del que pagó.
b) Mala fe .— El que recibió el pago sabiendo que no era acreedor del que pagó es
reputado como poseedor de mala fe (arts. 788 y 789). En consecuencia, debe restituir la
cosa pagada y además sus intereses y los frutos que hubiera percibido o que hubiera
podido percibir desde el momento en que se realizó el pago; es responsable por el
deterioro o pérdida de la cosa aunque se hubieran producido por caso fortuito o fuerza
mayor, a no ser que el daño se hubiera producido igualmente estando la cosa en poder
del que realizó el pago (art. 789).
566. Ejercicio de la acción.— Para que proceda la acción de repetición es necesario

probar: a) el pago; b) que nada se debía. Además, deberá probarse la mala fe del que lo
recibió, si pretende reclamarle intereses o frutos o la reparación por el deterioro o
destrucción ocasionados por caso fortuito. A nuestro juicio, no es necesario probar el
error, que algunos fallos han exigido. El error del que paga sin causa se presume; es, por
el contrario, el que recibió el pago y se opone a la devolución, quien debe tener a su
cargo la prueba de que el pago fue deliberado, es decir, que se pagó una obligación
inexistente con animus donandi , o que se pagó a designio la deuda de otro.
567. Efectos respecto de terceros adquirentes.— Puede ocurrir que el que recibió una
cosa en pago la haya enajenado a un tercero. Si la cosa es mueble no hay problema,
pues el tercero queda protegido contra toda acción reivindicatoria por el art. 2412. Si
fuera inmueble, el art. 787 dispone que el que realizó el pago puede reivindicarla del
tercero subadquirente, sea éste a título oneroso o gratuito. Pero esta disposición ha
quedado modificada por el nuevo art. 1051 (ley 17.711), según el cual los terceros
subadquirentes de buena fe y por título oneroso quedan a cubierto de cualquier acción
del propietario originario, sea el acto nulo o anulable. En consecuencia, la nulidad del
pago de lo que no se debe no afecta a los subadquirentes de buena fe y por título
oneroso.
3.— Obligaciones putativas
568. Concepto y disposiciones aplicables.— Se llaman obligaciones putativas aquellas

contraídas en la creencia falsa de ser deudor de una persona. Así, por ejemplo,
creyéndome deudor de Pedro, le documento la deuda firmándole un pagaré.
Según el art. 796, lo dispuesto respecto del pago indebido es aplicable a las obligaciones
putativas; y así, el que por error se constituyó acreedor de otro que también por error se
constituyó deudor, queda obligado a restituirle el respectivo instrumento de crédito y a
darle liberación por otro instrumento de la misma naturaleza.
Aquí no hay un pago sin causa, puesto que el pago todavía no se ha hecho efectivo; pero
hay una obligación sin causa y por lo tanto nula. Es obvio el derecho del que se
constituyó deudor de reclamar el título de la deuda.
4.— Liberación sin causa o putativa
569-574. Principios aplicables.— Así como puede pagarse sin causa, así también puede
liberarse sin causa. Es el caso del acreedor no pagado, que creyendo hecho el pago,
libera al deudor.
Es obvio que, demostrado que la deuda no se ha pagado, el acreedor conserva todos sus
derechos. Por consiguiente, si la deuda estuviere vencida, podrá demandar el pago; si no
estuviere vencida, podrá demandarlo al deudor para que le otorgue un nuevo título de la
deuda; y si el deudor se negase, servirá de nuevo título la sentencia que se pronuncie en
su favor (art. 798).
M.— Pago con beneficio de competencia

575. Concepto y fundamento.— Cuando el deudor es de buena fe y el cumplimiento de
sus obligaciones lo pone en condición de desamparo económico, parece demasiado duro
privarlo hasta de lo más indispensable para su subsistencia. Para evitarle tan penosa
situación, se le concede el llamado beneficio de competencia , cuyos antecedentes se
remontan al derecho romano. El art. 799 lo define como el beneficio que se concede a
ciertos deudores, para no obligárseles a pagar más de lo que buenamente puedan,
dejándoles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su
clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna .
No se trata, pues, de bienes inembargables , respecto de los cuales no hay problema, ya
que los acreedores no podrían apoderarse de ellos; se trata de algo más elástico, de un
remedio que se vincula mejor con el concepto de alimentos . Empero, se diferencia
netamente de éstos en que el que recibe el beneficio de competencia tiene la obligación
de devolver los bienes recibidos si mejora de fortuna, obligación que no tiene el
alimentario.
576. Casos en que procede.— Según el art. 800, el acreedor está obligado a conceder
este beneficio:
1º) A sus descendientes o ascendientes, no habiendo éstos irrogado al acreedor ofensa

alguna de las clasificadas entre las causas de desheredación .
2º) A su cónyuge, no estando divorciado por su culpa .
3º) A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de
una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de deshederación respecto de
los descendientes o ascendientes . El Código, en efecto, no establece causales de
desheredación de los hermanos, ya que no teniendo ellos carácter de herederos forzosos,
el testador puede privarlos de sus bienes por simple acto de voluntad y sin que medie
causa legal alguna. Por ello, este inciso refiere la ofensa a las previstas en el Código
para la desheredación de descendientes o ascendientes.
4º) A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan
del contrato de sociedad . Es decir que si la deuda tiene otro origen que no sea las
relaciones sociales, no tiene el acreedor la obligación de otorgar el beneficio de
competencia.
5º) Al donante, pero sólo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donación prometida .
6º) Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes, y es perseguido en los que después
ha adquirido, para el pago completo de la deuda anterior a la cesión, pero sólo le deben
este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo . Esta norma se refiere claramente a
los bienes adquiridos por el concursado entre el momento del apoderamiento de sus
bienes por los acreedores y el de la habilitación.
577.— Predomina en nuestro derecho la opinión de que la enumeración del art. 800 es
taxativa. Se trata de un beneficio de carácter excepcional, que sólo puede ser invocado
por aquellas personas a quienes la ley expresamente se lo otorga. Pero se ha reconocido
el derecho a la viuda e hijos del deudor. Esta debe considerarse una solución
excepcional, admitida en favor del núcleo familiar del deudor; por lo demás, se trata de
un derecho personalísimo que no pasa a los herederos.
578. Condiciones de ejercicio del derecho al beneficio.— Para que proceda la acción
para reclamar este beneficio, es necesario que se llenen las siguientes condiciones:
a) Es necesario que el deudor sea de buena fe . Este requisito sólo es exigido en forma
expresa en el supuesto del inc. 6º, pero a nuestro juicio debe generalizarse a todos los
acreedores que lo pretenden. Quien ha procedido con malicia no puede merecer la
protección de los jueces.
b) Que el deudor carezca de bienes suficientes para una modesta subsistencia. Si los
tiene, el beneficio es improcedente (arg., art. 799).
c) Que el acreedor no se encuentre en igual situación de indigencia. Si ambos se
encuentran en igual estado de necesidad, el beneficio no se justificaría.
579.— El beneficio de competencia es un derecho del deudor que, dados los
presupuestos legales, no puede ser negado por los acreedores. Por ello se ha decidido,
con razón, que el juez puede concederlo aun contra la voluntad de la junta de acreedores
y del síndico.
Debe ser otorgado a pedido de parte; el juez no puede concederlo de oficio.

580. Alcance del beneficio.— El beneficio de competencia debe cubrir lo indispensable
para una modesta subsistencia del deudor, según su clase y circunstancias (art. 799). El
monto queda así librado a la prudencia judicial, que deberá ajustarse a dicha directiva
legal.
La modesta subsistencia se refiere no sólo a la del propio deudor sino también a la de su
familia. Las necesidades de la esposa e hijos no pueden dejarse fuera de la órbita de las
que tienen para el deudor carácter apremiante.
En la práctica de los tribunales se suele fijar una pensión mensual o bien una entrega por
una sola vez.
581. Obligación de restituir.— El deudor que más tarde mejora de fortuna, tiene
obligación de restituir a sus acreedores lo que recibió en concepto de beneficio de
competencia (art. 799). La obligación de restituir está, pues, sujeta a la condición
suspensiva del mejoramiento de fortuna.
§ 2.— Dación en pago
582. Concepto.— El pago supone la entrega al acreedor de la misma cosa o prestación a

que el deudor se obligó. Es el cumplimiento exacto de lo debido. Pero puede ocurrir que
interese a ambas partes la entrega de una cosa distinta de la prometida. Ningún
inconveniente hay en que el acreedor acepte una prestación diferente, quedando con esa
entrega extinguida su obligación. Es esto lo que se llama dación en pago .
583. Requisitos.— Para que haya dación en pago deben estar reunidos los siguientes
requisitos:
a) Una obligación preexistente que se extinga por efecto de la dación en pago, requisito
sin el cual éste sería un pago indebido.
b) La entrega efectiva y actual de una cosa distinta de la debida. No basta la simple
promesa de pagar otra cosa, aunque esa promesa sea aceptada como modo de extinción
anterior. Eso sería novación.
El art. 779 agrega que la cosa entregada no debe consistir en una suma de dinero. Es un
requisito insólito, no exigido en la legislación comparada. Porque no hay duda que
ningún inconveniente existe en liberarse de una obligación dando una suma de dinero,
cuando se ha prometido una cosa o una prestación de servicios.
c) El consentimiento del acreedor ; en tanto el pago puede hacerse aun contra la
voluntad del acreedor que está obligado a recibirlo, la dación en pago requiere
indispensablemente su conformidad.
584. Naturaleza jurídica.— Se ha discutido la naturaleza jurídica de la dación en pago:
a) Para algunos, no es sino una forma peculiar del pago, un modo supletorio de
cumplimiento. Pero este punto de vista se hace pasible de serias objeciones: el pago
supone entregar exactamente lo que se prometió, en tanto que en la dación se entrega
una cosa distinta; el pago puede hacerse contra la voluntad del acreedor, mediante la
consignación, mientras que la dación requiere inevitablemente la conformidad de aquél.
b) Para otros lo que hay es una novación seguida de cumplimiento inmediato. Se admite
que hay pago, pero de la nueva obligación. La circunstancia de que la novación y el
cumplimiento de la nueva obligación se produzcan en el mismo instante, no elimina la
realidad del proceso jurídico.
c) Por nuestra parte, creemos que esta última teoría, si bien no ofrece inconvenientes
prácticos, los tiene en el plano teórico. Resulta excesivamente complicado y, a nuestro
juicio, falso, ver en la esencia de la dación en pago una novación. La voluntad de las
partes no está dirigida a novar (es decir, a sustituir una obligación por otra) sino a
extinguir una obligación preexistente. Nos parece más simple y exacto hablar de una
convención liberatoria de caracteres propios, que no puede ser identificada ni con el
pago propiamente dicho ni con la novación.
585. Capacidad.— La dación en pago puede ser aceptada por todas las personas capaces
de administrar sus bienes. Pero los representantes legales no pueden aceptar pago por
entrega de bienes (art. 782), regla prudente, destinada a evitar que el representado pueda
verse perjudicado por una dación de menor valor económico que la prestación
prometida (sin embargo, se admite que el representante legal pueda aceptar la dación
hecha en pago si ha sido autorizado judicialmente de manera expresa). Tampoco pueden
aceptarla los representantes convencionales que sólo tengan poderes generales de
administración o disposición de bienes; para poder aceptarla se hace necesario un poder
especial . Es también una garantía establecida en favor del mandante.
586. Efectos.— La dación en pago produce los efectos ordinarios del pago: extinción de
la obligación y consiguiente liberación del deudor con facultad para éste de exigir la
cancelación de los gravámenes y garantías: liberación, asimismo, de los fiadores o
codeudores solidarios.
Además, los arts. 780 y 781 establecen estos efectos especiales:

a) Si lo que se da en pago es un crédito , la dación se rige por las normas de la cesión de
créditos .
b) Si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa que se da en pago, se
aplicarán las normas de la compraventa. Esto significa que el dador es responsable por
evicción y por vicios redhibitorios .
587. Evicción de lo dado en pago.— Puede ocurrir que la cosa dada en pago no
pertenezca al solvens y que el verdadero propietario la reivindique luego del acreedor
que la recibió. Si tal ocurre, el acreedor vencido en juicio tendrá derecho a ser
indemnizado por el deudor; el art. 783 asimila la situación del acreedor que recibió la
dación con la del comprador de una cosa. Tiene, pues, la garantía de evicción.
Pero el pago extingue definitivamente la deuda anterior y, por lo tanto, sus accesorios
quedan también definitivamente extinguidos; esta conclusión se aplica especialmente a
las fianzas y a las hipotecas o prendas . Por consiguiente, aunque el que recibió la cosa
haya sido vencido por un tercero en el juicio de reivindicación, no podrá ya pretender
que reviva la fianza o la hipoteca. Así se desprende de los arts. 783 y 2050, no obstante
que la nota al art. 3198 indica la solución precisamente contraria respecto de la hipoteca.
§ 3.— Novación

588. Concepto y especies.— Hay novación cuando acreedor y deudor dan por
extinguida una obligación anterior y convienen en la creación de una nueva obligación.
Esta nueva obligación nacida de la novación es la condición de la extinción de la
anterior. Así, por ejemplo, Pedro adeuda $ 15.000 a Diego; por mutuo acuerdo,
sustituyen esa obligación por la de entregar un automóvil. Adviértase que no hay una
dación en pago, pues el automóvil no se entrega , sino que se promete .
El Código la define como la transformación de una obligación en otra (art. 801); pero, si
bien se mira, no hay tal transformación sino la extinción de una obligación y el
nacimiento de otra.
Hay dos especies o clases de novación: la objetiva , en la cual lo que cambia es el objeto
de la obligación pero los sujetos permanecen los mismos (caso del ejemplo dado más
arriba); y la subjetiva , en la cual la cosa debida permanece invariable y lo que cambia
es el sujeto, ya sea el acreedor o el deudor.
589. Elementos de la novación.— Para que haya novación es necesario que estén
reunidos los siguientes elementos: una obligación anterior, una nueva obligación que
extingue la anterior, capacidad de novar e intención de hacerlo (animus novandi ). Nos
ocuparemos de ellos a continuación.
590.— a) Obligación anterior .— La novación supone siempre una obligación anterior

que le sirva de causa (art. 802). Va de suyo que esa obligación debe ser válida . Por
tanto, si es nulidad absoluta no habría posibilidad de novar; pero si se trata de una
nulidad relativa , entendemos que la novación hecha después de cesar el vicio que
invalidaba el acto y por quien tenía interés en la nulidad, tiene efectos confirmatorios.
Las obligaciones condicionales no pueden novarse cuando ya se operó la condición

extintiva (art. 808), pues en tal caso no habría deuda. Pero no hay inconveniente en que,
pendiente la condición de una obligación , se la nove en otra pura y simple. Así, por
ejemplo, si se adeuda condicionalmente una cosa que vale 1.000, no hay obstáculo en
que esa obligación se transforme en otra pura y simple que valga 500: las partes han
tenido en cuenta el alea y han sacrificado parte de sus eventuales derechos para
asegurarse el resto, todo lo cual es perfectamente lícito (de acuerdo: Colmo , Machado ,
Rezzónico ).
591.— b) Creación de una nueva obligación .— Simultáneamente con la extinción de la
anterior obligación debe nacer una nueva obligación. Por ello, si la nueva obligación
adoleciera de nulidad (sea absoluta o relativa), no hay novación y la obligación anterior
no queda extinguida.
En cuanto al caso de que se sustituya una obligación pura y simple por una condicional,
hay que hacer la siguiente distinción: si las partes han tenido en cuenta el carácter
condicional de la nueva obligación y han querido tomar sobre sí el alea, la convención
es válida y la anterior obligación queda extinguida; pero si tal eventualidad no se tomó
en cuenta, el cumplimiento de la condición resolutoria de la segunda obligación hace
revivir la anterior (art. 807).
592.— c) Capacidad de las partes.— Para novar se requiere la capacidad para pagar y
para contratar (art. 805). En cuanto al representante legal , no puede novar, a menos que
el juez lo autorizase expresamente para ello; el representante convencional necesita
poderes especiales de su mandante, no bastando con los generales de administración o
disposición de bienes (art. 806).
593.— d) Intención de novar.— Por último, es preciso la intención de novar. Esa

intención no se presume (art. 812): la prueba de que la hay corresponde a quien la
invoca. Sin embargo, no es indispensable que se pacte expresamente , aunque ello es lo
normal; puede resultar también tácitamente de la circunstancia de que la nueva
obligación sea incompatible con la anterior (art. 812). En caso de duda, habrá que
admitir que no hay novación y que, por tanto, la obligación anterior subsiste
paralelamente a la nueva.
594. Diferencia con el reconocimiento, la confirmación y la renuncia.— La novación

tiene puntos de contacto con el reconocimiento, la confirmación y la renuncia, pero no
puede confundirse con ellos.
a) En el reconocimiento puro y simple, no hay sino la entrega de la prueba de una

obligación y, cuanto más, hace revivir acciones que estaban extinguidas o en vías de
extinguirse (por ej., obligaciones prescriptas); la novación importa la creación de una
nueva obligación distinta de la anterior. Hay que notar, sin embargo, que a veces la
novación opera como reconocimiento, si la obligación anterior era natural o se carecía
de pruebas.
b) La confirmación importa la convalidación de un acto que adolecía de un vicio de
nulidad; la novación implica a veces la confirmación, pero produce efectos más
completos: extingue esa obligación y hace nacer una nueva.
c) La renuncia importa la extinción de un derecho, sin que nada lo reemplace; en la
novación, esa extinción está acompañada del nacimiento de un nuevo derecho.
595. La novación en la legislación moderna.— La novación ha dejado de tener en el
derecho moderno la importancia capital que tuvo en el romano. Como allá no se
concebía la cesión de créditos o de deudas, fue menester reemplazarlos por la novación
por cambio de acreedor o deudor. Pero hoy, la admisión amplia de la cesión de créditos
y deudas hace poco menos que inútil la novación subjetiva; y en cuanto a la objetiva, la
dación en pago resuelve la mayor parte de las necesidades económicas que la
justificaban. Ello explica que algunos códigos modernos no la legislen como institución
independiente (alemán). Sin embargo, hay que reconocer que ni la cesión de créditos o
deudas, ni la dación en pago cubren todas las posibilidades de funcionamiento de la
novación; es por ello que la institución se mantiene en los restantes códigos, entre ellos,
los modernos de Brasil, España, Venezuela, México, Perú, Paraguay, etcétera.
B.— Novación objetiva
596. Concepto.— Según lo hemos dicho anteriormente, la novación es objetiva cuando

lo que se altera es la prestación . Por ejemplo, se sustituye la obligación de dar una suma
de dinero por la de entregar una cosa.
Pero para que exista novación es indispensable que el cambio recaiga sobre elementos
esenciales y no sobre estipulaciones accesorias o secundarias de la obligación. En este
último caso, no habrá novación sino simplemente modificación de la obligación
primitiva.
597. Cambios que provocan o no la novación.— Interesa precisar qué cambios produce
la novación, ya que ésta supone la extinción de la obligación primitiva y sus accesorios
(garantías reales o personales, privilegios, etc.).
a) Producen novación el cambio en el objeto principal de la obligación (por ej., si una

obligación de hacer se transforma en una de dar) o en la causa ; la adición o supresión
de una condición (por ej., si la obligación anterior estuviese sujeta a una condición
resolutoria y la nueva la eliminase); en la cuenta corriente mercantil , las entregas o
transportes de valores recíprocos importan siempre y de pleno derecho novación, a
menos que haya una expresa reserva en contrario.
b) No producen novación y sólo importan una modificación de la obligación primitiva,
que subsiste: 1) el cambio relativo al plazo o término de cumplimiento (sea que se trate
de su prolongación, abreviación o supresión), al lugar de cumplimiento, o al modo o
cargo que no tenga carácter de condición resolutoria; 2) la agregación o supresión de
garantías , sean reales o personales; 3) la modificación del importe de la deuda (por ej.,
si el acreedor hace una quita al deudor); 4) la litis contestatio y la sentencia judicial ; 5)
el cambio del título de la deuda (por ej., si se cambiare un instrumento que no tiene
fuerza ejecutiva por otro que la posee).
C.— Novación subjetiva
598. Concepto y casos.— Hay novación subjetiva cuando la prestación permanece

idéntica, cambiando sólo los sujetos. Puede ocurrir por cambio de deudor y por cambio
de acreedor. Nos ocuparemos de ellas en los párrafos siguientes.
599. Novación por cambio de deudor.— La novación por cambio de deudor puede ser
hecha con la conformidad del deudor primitivo (lo que se llama delegación perfecta ),
en su ignorancia (expromisión ) y aun contra su voluntad.
600.— a) Delegación perfecta.— Para que ella tenga lugar es necesario el
consentimiento del acreedor, del deudor primitivo y del nuevo deudor. El acreedor debe
manifestar expresamente su consentimiento (art. 814); bien entendido que declaración
expresa no significa formal . En consecuencia, puede ser hecha por escrito, verbalmente
o por signos inequívocos (art. 917), tal como resultaría de la conducta del acreedor que
demanda el pago del crédito al nuevo acreedor y no al anterior.
601.— b) Expromisión.— En ella no interviene el deudor primitivo; la obligación

anterior se extingue por acuerdo del acreedor y de la persona que asume la deuda. Para
que exista expromisión propiamente dicha es preciso: 1º) que el acuerdo del acreedor y
el nuevo deudor se realice ignorándolo el deudor anterior; 2º) que el acreedor declare
expresamente que desobliga al deudor primitivo (sobre el significado de la declaración
expresa véase lo dicho con referencia a la delegación); 3º) que el nuevo deudor no se
subrogue en los derechos del acreedor, respecto del deudor primitivo, pues si media
subrogación, la obligación primitiva no se extingue sino que subsiste con todos sus
accesorios (art. 815).
602.— c) Novación contra la voluntad del deudor.— Puede ocurrir que el pacto entre el
acreedor y el nuevo deudor se realice aun en contra de la voluntad del deudor originario.
Ello no impide la validez del pacto así celebrado, ni la extinción de la obligación
anterior, siempre, claro está, que esa extinción no haya sido expresamente pactada. Pero
la oposición del deudor primitivo tiene esta importante consecuencia: que la persona
que asumió la deuda no tendrá ya contra él una acción de mandato, que le permitiría
recobrar todo lo que pagó, sino solamente una acción de empleo útil: el nuevo deudor
sólo podrá reclamar del originario la restitución de los gastos hechos por él, en tanto
esos gastos hayan resultado útiles.
603. Insolvencia del deudor sustituido.— Establece el art. 816 que la insolvencia del
deudor sustituido no da derecho al acreedor para reclamar la deuda al deudor originario,
a no ser que el deudor sustituido fuese incapaz de contratar por hallarse fallido. La
expresión fallido alude a la quiebra.
El principio es, por tanto, que el acreedor no tiene derecho a reclamar nada del deudor
originario, cuya deuda quedó extinguida por la novación, a menos que pruebe que, en el
momento de hacer la novación, estaba ya el nuevo deudor en estado de falencia. Pero
cabe preguntarse qué ocurre si no habiendo caído todavía en quiebra, estaba, no
obstante ello, en estado de insolvencia al celebrarse la novación. Pensamos que el nuevo
deudor que ocultó su estado patrimonial incurrió en dolo y, por tanto, que el acto es
igualmente impugnable aunque no mediara declaración de falencia. En otras palabras,
también en esta hipótesis el acreedor podría dirigirse contra el deudor primitivo.
604. Novación por cambio de acreedor; diferencia con la cesión de créditos.— Hay
novación cuando el acreedor originario es sustituido por otro con el consentimiento del
deudor . Este consentimiento es esencial para que el acto se repute novación: si faltare,
estaríamos en presencia de una cesión de créditos (art. 817). La diferencia es
importante: es verdad que en ambos casos un acreedor es sustituido por otro y que para
que este resultado se produzca es indiferente que medie o no el consentimiento del
deudor. Pero entre la novación por cambio de acreedor y la cesión de créditos hay estas
diferencias: a) en la primera, la obligación primitiva se extingue y da nacimiento a una
nueva; en la segunda, es la misma obligación que cambia de titular; b) de allí se
desprende una consecuencia fundamental: en el primer caso se extinguen todos los
accesorios, garantías y privilegios de la obligación primitiva; en el segundo, se
mantienen todos ellos; c) la cesión de créditos es un acto formal : debe hacerse por
escrito y en algunos casos es necesario el instrumento público o el acta judicial; la
novación no está sujeta a ninguna formalidad; d) en la cesión de créditos hay garantía de
evicción , lo que no ocurre en la novación.
D.— Efectos
605. Efectos de la novación.— Los efectos fundamentales de la novación son, ya lo

dijimos, la extinción de la obligación anterior y el nacimiento de una nueva. Algunas
situaciones peculiares pueden prestarse a duda, por lo cual la ley ha precisado las
soluciones.
606.— a) Extinción de los accesorios de la obligación originaria .— Ante todo, la
obligación principal se extingue con todos sus accesorios : intereses, garantías reales
(prenda, hipoteca) o personales (fianzas), privilegios, cláusulas penales. Hay, sin
embargo, algunos casos excepcionales en que no se produce dicha extinción de los
accesorios: 1º) cuando una obligación pura y simple se ha sustituido por otra sujeta a
condición, y tratándose de una condición suspensiva, ésta faltase, o tratándose de una
condición resolutoria, ésta se cumpliere dejando sin efecto la obligación nueva, la
antigua renace con todos sus accesorios (art. 807); 2º) cuando la novación se ha
producido por cambio del deudor y el nuevo deudor resulta insolvente, renace la
obligación primitiva con todos sus accesorios, si se demuestra que la insolvencia era
anterior al momento de la novación (art. 816). Es ésta una disposición encaminada a
evitar la burla del acreedor de buena fe por quienes proceden de mala fe.
607.— En lo que atañe a las garantías reales y los privilegios del crédito, se ha dicho ya
que ellos se extinguen con la novación; no hay inconveniente, empero, en que subsistan,
si así se conviene expresamente entre las partes (art. 803); pues interviniendo en el acto
tanto el acreedor como el nuevo deudor, no hay obstáculo legal en que ellos convengan
que la nueva obligación gozará de iguales garantías y privilegios que la anterior.
Bien entendido que si la hipoteca o prenda gravasen una cosa perteneciente a terceros,
no cabe la posibilidad de mantener tales derechos como accesorios de la nueva
obligación, a menos que el dueño diese también su conformidad (art. 804). Se quiere
evitar la posibilidad de que la situación del tercero propietario de la cosa gravada pueda
ver comprometida su responsabilidad por el cambio de un deudor solvente por uno
insolvente.
608.— b) Pluralidad de acreedores .— La novación entre uno de los acreedores
solidarios y el deudor extingue la obligación de éste para con los restantes acreedores
(art. 809). En cambio, la novación hecha por uno de los acreedores de una obligación
indivisible no extingue el crédito de los demás, ya que los acreedores de tales
obligaciones no pueden hacer quita o remisión de deuda ni transarla; si se admitiera que
la novación produce efectos respecto de los coacreedores, se tendría el camino para
hacer, por vía indirecta, una quita parcial o una transacción que afectaría el derecho de
los coacreedores. Sin perjuicio, naturalmente, de que esa novación es válida respecto del
acreedor que la hizo.
609.— c) Pluralidad de deudores .— La novación entre el acreedor y uno de los
codeudores solidarios extingue la obligación primitiva respecto de los restantes
codeudores (art. 810).
610.— d) Novación con el fiador.— Puede ocurrir que la novación se produzca entre el
acreedor y el fiador de una obligación. En tal caso, la obligación primera queda
extinguida y liberado el deudor (art. 811).
611.— e) Otros efectos.— La novación al propio tiempo que extingue la obligación

anterior, la reconoce y vitaliza como causa suficiente de la nueva obligación. Esta
consecuencia tiene la mayor importancia para el supuesto de que la primera obligación
fuere natural o se careciera de pruebas de ella.
Del mismo modo, la novación tiene efectos de confirmación de la obligación primitiva

que adoleciera de un vicio de nulidad relativa. Claro está que para que la confirmación
se opere, es necesario que haya cesado el vicio que anulaba la obligación.
§ 4.— Transacción
612. Concepto.— La transacción es el acto en virtud del cual las partes, haciéndose
concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas (art. 832). He aquí
un ejemplo: un médico demanda a su cliente por pago de $ 10.000; el demandado
sostiene deber solamente $ 1.000; durante el trámite del pleito llegan a una transacción
por la cual se fijan los honorarios en $ 5.000. El médico ha cedido parte de los
honorarios a que se creía con derecho para asegurarse el pago de $ 5.000; el cliente paga
más de lo que cree adeudar para no verse en el riesgo de ser condenado a una suma
mayor.
613. Requisitos.— Para que la transacción esté configurada es preciso: a) que haya
acuerdo de voluntades; b) que las partes hagan concesiones recíprocas, es decir que
cedan parte de sus pretensiones a cambio de que se les asegure el carácter definitivo de
las restantes; c) que por esas concesiones se extingan obligaciones litigiosas o dudosas.
Obligación litigiosa es la que está sujeta a juicio; no tan preciso es el concepto de

obligación dudosa . Se acepta que debe considerarse tal toda obligación sobre cuya
legitimidad y exigibilidad exista duda en el espíritu de las partes, quizá profanas en
Derecho, aunque la duda no fuera posible entre peritos o especialistas. La duda puede
resultar no solamente de la legitimidad misma del pretendido crédito, sino de la
dificultad para probar el título de la deuda, el monto de los daños sufridos, etcétera.
Solamente no podrían transarse aquellas obligaciones cuya existencia y monto no son
discutidos por el deudor.
614. Naturaleza jurídica.— ¿Es la transacción un contrato? La cuestión se ha debatido
en nuestra doctrina: a) Según algunos autores (Colmo , Lafaille , Machado ), la
transacción no es un contrato sino un acto jurídico extintivo de las obligaciones, en
tanto que el efecto propio de los contratos es que las partes contraigan obligaciones, no
las extingan. b) Para otros (Llambías , Salvat , Bibiloni ), a cuya opinión adherimos, es
un contrato, porque se llama así en nuestro derecho a toda declaración de voluntad
común destinada a reglar los derechos de las partes (art. 1137), trátese de contraer,
modificar o extinguir las obligaciones; y porque la transacción no se limita a extinguir
las obligaciones, sino que también tiene por finalidad que ellas se reconozcan y se
cumplan y porque una transacción puede tener por objeto cualquier clase de derecho,
aunque no sean obligaciones; por ejemplo, derechos reales e intelectuales. La opinión de
que es un contrato tiene un fuerte apoyo en el art. 833, según el cual son aplicables a las
transacciones todas las disposiciones sobre contratos. Es también el concepto de casi
todos los códigos modernos.
615. Caracteres.— La transacción tiene los siguientes caracteres:
a) Es un acto jurídico bilateral (art. 832).

b) Es un acto indivisible , de tal modo que si una de las cláusulas de la transacción fuere
nula, será nulo todo el acto (art. 834).
c) Es de interpretación restrictiva (art. 835); el fundamento de esta norma es que la
transacción importa siempre una renuncia y las renuncias son de interpretación
restrictiva. La idea no convence. Está bien que la renuncia sea de interpretación
restrictiva cuando es unilateral; pero cuando es bilateral, la duda debe resolverse en el
sentido de la mayor reciprocidad de intereses . Es la solución de los códigos español,
italiano y mexicano.
d) Es declarativa y no traslativa de derechos; en efecto, ella no tiene por objeto crear o
transmitir nuevos derechos a las partes, sino simplemente reconocer los existentes.
616. Capacidad.— La regla general es que sólo pueden transar las personas que tienen
capacidad para disponer de sus bienes a título oneroso (art. 840).
En el art. 841 se hace una enumeración de las personas que no pueden transar: 1º) los
agentes del ministerio público, tanto nacionales como provinciales, ni los procuradores
de las municipalidades; pero el Estado o el Municipio pueden acordar una transacción
por acto especial; 2º) los colectores o empleados fiscales de cualquier denominación en
todo lo que respecta a las rentas públicas; 3º) los representantes o agentes de personas
jurídicas, en cuanto a los derechos y obligaciones de esas personas, si para la
transacción no fuesen legalmente autorizados; 4º) los albaceas, en cuanto a los derechos
y obligaciones de la testamentaria, sin autorización del juez competente, con previa
audiencia a los interesados; 5º) los tutores con los pupilos que se emanciparen, en
cuanto a las cuentas de la tutela, aunque fuesen autorizados por el juez; adviértase que la
ley habla de los pupilos que se emanciparen y no de los que llegan a la mayoría de edad.
En cuanto a estos últimos, los convenios y transacciones sobre las cuentas de la tutela
son válidos siempre que ellos hayan sido celebrados después de transcurrido un mes de
presentada la rendición judicial de las cuentas (art. 465); 6º) los tutores y curadores en
cuanto a los derechos de los menores e incapaces, si no fuesen autorizados por el juez,
con audiencia del ministerio de menores; aquí no se trata ya de las cuentas de la tutela o
curatela, sino de la transacción realizada en las relaciones entre un tercero y el menor
cuya representación legal ostenta el tutor; y cabe aclarar, finalmente, que si se trata del
curador de un insano, el acto debe ser de aquellos que han sido excluidos de los que
puede realizar, conforme lo dispone el art. 152 ter; 7º) los menores emancipados, salvo
que sean autorizados judicialmente o exista conformidad del cónyuge mayor de edad
(art. 135).
En todos estos casos la prohibición legal tiene un carácter tuitivo ; se procura proteger
los intereses públicos de las personas jurídicas, herederos o incapaces, contra la
conducta quizá ligera, negligente o desleal de sus representantes.
617. Representación convencional.— Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 841, el art.
839 establece que para transigir en nombre de otra persona se requiere poder especial ,
vale decir que esa facultad le haya sido expresamente otorgada. Los poderes generales
no bastan.
A.— Objeto de la transacción
618. Derechos que pueden ser objeto de transacción.— De una manera general, puede
decirse que todos los derechos que están en el comercio pueden transarse. Conviene
precisar la idea.
En materia de derechos patrimoniales la regla es que todos ellos pueden ser objeto de
transacción, sean personales, reales o intelectuales. Por excepción, no puede transarse :
a) sobre los eventuales derechos a una sucesión futura, porque tales pactos se reputan
inmorales (art. 848); b) sobre la obligación de pasar alimentos (art. 374); bien entendido
que la prohibición legal se refiere a las mensualidades futuras ; pero respecto de las ya
vencidas o devengadas la transacción es posible; c) sobre la indemnización por
accidentes del trabajo , la de despido y preaviso , si no contaren con la intervención de
la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de
éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los
derechos e intereses de las partes. (art. 247, ley 20.744, modif. por leyes 25.250 y
25.345).
En materia de derechos extrapatrimoniales y particularmente de familia , la regla es que
no pueden transarse ; tal es el caso de las acciones relativas a las cuestiones de estado
(reconocimiento o contestación de la filiación, de la condición de esposo, pariente), a la
autoridad paterna (art. 845), a las cuestiones sobre validez y nulidad del matrimonio , a
no ser que la transacción sea en favor de la validez (art. 843); este último caso es la
única acción relativa al estado de las personas que puede transarse; la ley lo ha
autorizado para favorecer el matrimonio. En cambio, no hay inconveniente en transar
las acciones patrimoniales derivadas de cuestiones de estado. Ejemplo: muerta una
persona y abierta su sucesión, se presenta alguien accionando por reconocimiento de la
filiación extramatrimonial y petición de herencia. Ambas acciones están íntimamente
vinculadas, puesto que los derechos hereditarios dependen de la filiación. Sobre la
existencia del vínculo no podrá transarse; pero sí sobre los derechos patrimoniales
contenidos en la sucesión.
Tampoco pueden transarse las acciones penales derivadas de delitos, pero sí la acción
civil por indemnización de los daños y perjuicios derivados del propio delito (art. 842).
Por excepción, pueden transarse las acciones penales derivadas de delitos de acción
privada (art. 1097), es decir, de aquellos delitos cuya investigación y castigo dependen
exclusivamente de la actividad y voluntad del ofendido.
B.— Forma y prueba
619. Reglas generales.— En lo que atañe a la forma, es preciso distinguir las

transacciones de derechos litigiosos y las que versan sobre derechos simplemente
dudosos. En el primer caso, el acto es formal : su validez depende de que se hubiera
presentado por escrito, firmada por los interesados, ante el juez del litigio (art. 838).
Hasta ese momento la transacción no se tendrá por concluida y los interesados podrán
desistir de ella (artículo citado). Pero si los derechos fueran simplemente dudosos, la
transacción no está sujeta a formalidades (art. 837); por tanto, puede ser hecha por
instrumento público o privado y aun verbalmente.
Pero la prueba se rige por las disposiciones relativas a los contratos (art. 837); lo que
significa que no podrán probarse por testigos transacciones mayores de diez mil pesos si
no existe principio de prueba por escrito (art. 1193).
C.— Efectos
620. Principios generales.— Según hemos dicho anteriormente, la transacción implica

un reconocimiento parcial y una renuncia parcial de derechos. En otras palabras, se
renuncia parcialmente un derecho para obtener el reconocimiento del resto de la
pretensión. De ahí se deduce este doble efecto: una extinción y un reconocimiento o
consolidación parciales de obligaciones y derechos.
621. Fuerza obligatoria: ¿importa la transacción cosa juzgada? — Según el art. 850, la
transacción tiene para las partes autoridad de cosa juzgada. No debe pensarse, empero,
que la transacción tiene una autoridad idéntica a la de la sentencia definitiva. Hay entre
ellas un mismo y fundamental efecto: ambas partes ponen fin al pleito e impiden la
renovación de las acciones por las partes interesadas o sus sucesores universales. Pero
las diferencias son esenciales: a) las sentencias no pueden ser atacadas por dolo o
violencia, en tanto que las transacciones, sí; b) la transacción es atacable por acción de
nulidad, en tanto que las sentencias sólo lo son por los recursos que autorizan las leyes
procesales. Tratándose de transacción extrajudicial, toda asimilación resulta imposible;
en tal caso, ella no es sino un simple contrato que regla los derechos y obligaciones de
las partes: no pone fin a un pleito, carece de autenticidad, es informal.
En nuestro derecho se ha provocado esta cuestión: ¿tiene la transacción fuerza

ejecutiva? Algunos autores (Colmo , Jofré ) lo niegan. Nosotros adherimos a la opinión
de quienes piensan que el art. 850, al conferirle autoridad de cosa juzgada a la
transacción, le da fuerza ejecutiva (Alsina , Galli , De Gásperi ). Esta es también la
jurisprudencia dominante en los tribunales de la Capital. Bien entendido que aludimos a
la transacción judicial ; la extrajudicial carece de fuerza ejecutiva a menos que la tenga
el instrumento en el cual ha sido documentada.
622. Limitaciones de los efectos de la transacción: entre quiénes se producen.— Los
efectos de la transacción se limitan a las partes y a sus sucesores universales; no
perjudica ni aprovecha a terceros (art. 851).
Este principio general reconoce dos excepciones: a) la transacción entre acreedor y
deudor extingue la fianza, aunque el fiador estuviera ya condenado por una sentencia
firme (art. 852); es una solución fundada en la accesoriedad de la fianza; b) la
transacción hecha por uno de los codeudores solidarios aprovecha a los restantes, pero
no puede serles opuesta; y, recíprocamente, la transacción concluida con uno de los
coacreedores solidarios puede ser invocada por los otros, mas no puede serles opuesta
(art. 853). En otras palabras: los coacreedores o codeudores solidarios no pueden ser
perjudicados por una transacción hecha por su coacreedor o codeudor; pero pueden
aprovecharse de ella si así conviene a sus intereses.
En cambio, los coacreedores o deudores de una obligación indivisible no pueden
aprovecharse de una transacción, ni mucho menos puede serles opuesta (art. 851).
623. Efecto declarativo; evicción.— Por la transacción no se transmiten derechos , sino
que se declaran o reconocen (art. 836).
Como consecuencia natural de este principio, el art. 836 dispone que la declaración o
renuncia de derechos contenida en la transacción no origina ninguna responsabilidad
por evicción , que sólo se concibe cuando hay una transmisión de derechos.
Pero a veces las transacciones son complejas y no contienen solamente una renuncia y
un correlativo reconocimiento de derechos, sino también la transmisión de una cosa o
bien, que ambas partes admiten que pertenecía al transmitente. Supongamos que en un
pleito referente a la partición de una herencia, los herederos lleguen a una transacción
por la cual uno debe entregar al otro valores por $ 100.000. Entre los bienes sucesorios
hay un campo que vale $ 150.000; para no dividirlo (lo que podría ser económicamente
inconveniente) un heredero le entrega al otro un inmueble de su propiedad que vale la
cantidad convenida. En este caso, hay responsabilidad por evicción (art. 855); pero la
evicción sucedida no hace revivir la obligación extinguida por la transacción (art.
citado). Vale decir, la transacción sigue en pie, sólo que el que transmitió el bien debe
responder por los daños y perjuicios sufridos por la otra parte.
624. Indivisibilidad.— Según ya lo dijimos, la transacción es indivisible, de modo tal
que si cualquiera de sus cláusulas fuere nula queda sin efecto toda la transacción (art.
834). Es una disposición lógica, porque en la transacción cada una de sus cláusulas está
ensamblada con las otras; se da esto porque se recibe aquello . Se ha dado el
consentimiento para el conjunto, el todo, y no para cada parte aislada.
D.— Nulidad
625. En qué casos procede.— En los arts. 857 y siguientes, el Código enumera diversas
causales de nulidad de las transacciones; era en realidad innecesario hacerlo, pues no se
trata sino de la aplicación de los principios generales relativos a los actos jurídicos.
a) Según el art. 857, son anulables las transacciones en las que media vicio de error,
dolo, miedo, violencia o falsedad de documentos . Con la salvedad de que, a nuestro
juicio, el error no es una causa de nulidad de los actos jurídicos, nada hay que observar
a este artículo.
b) Según el art. 858, la transacción es rescindible cuando se ha realizado teniendo en
vista un título nulo , sea que las partes hayan ignorado la totalidad del título o lo hayan
supuesto válido por error de hecho o de derecho . Se ha visto en esta disposición una
excepción al principio del art. 923, según el cual el error de derecho no puede ser
invocado para pretender la nulidad de un acto. Es una confusión de conceptos. En
nuestro caso, la nulidad no se funda en el error (sea de hecho o de derecho), sino en la
falta de causa. Ejemplo: creyéndome por un error de derecho, heredero de una persona
fallecida, llego a una transacción con uno de sus acreedores. El acto será nulo porque en
realidad yo no debía nada; la obligación que yo he contraído carece de causa.
c) El art. 859 dispone que la transacción será rescindida cuando por el descubrimiento
de documentos ignorados al tiempo en que ella se celebró, resulte que una de las partes
no tenía ningún derecho sobre el objeto litigioso. Adviértase que es preciso que de los
nuevos documentos resulte que una de las partes no tenía ningún derecho sobre la cosa
litigiosa; en cambio, si sólo resulta que tenía menos que lo que las partes creyeron, no
hay nulidad. Como en el caso anterior, la invalidez deriva de la falta de causa.
d) De acuerdo al art. 860, sería nula la transacción realizada sobre acciones litigiosas,
después de pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia que decide el pleito. La
solución es lógica, porque no habría ya acciones litigiosas o dudosas. Bien entendido
que para que la nulidad funcione es preciso: a) que no exista ya recurso contra la
sentencia, pues mientras los hubiere la transacción es posible; son frecuentísimas las
transacciones celebradas después de dictada la sentencia de primera instancia y cuando
ella se encuentra en apelación; b) que la parte interesada en la nulidad haya ignorado la
sentencia que había concluido el pleito; porque si la conocía, el contrato posterior será
válido ya no como transacción (pues no hay derechos litigiosos o dudosos) sino como
renuncia de derechos, remisión parcial de deudas, novación, etcétera.
e) Por último, el art. 861 dice que la transacción sobre una cuenta litigiosa no podrá ser
rescindida por descubrirse en ella algún error de cálculo ; en tal caso sólo puede
demandarse su rectificación.
§ 5.— Renuncia
626. Noción y derechos que pueden ser objeto de ella.— La renuncia es la declaración
de voluntad por la cual una persona abandona un derecho y lo da por extinguido.
En principio, pueden renunciarse todos los derechos patrimoniales , sean reales,
personales o intelectuales. Por excepción, hay algunos que no pueden renunciarse: el
derecho a una herencia futura, a alimentos futuros, a la mayor parte de los beneficios
establecidos en la legislación obrera (indemnización de los accidentes del trabajo, por
maternidad, por despido y preaviso, etc.), el derecho de los profesionales de cobrar la
retribución mínima que fijan los aranceles legales.
En cambio, los derechos de familia son, en principio, irrenunciables . Según el art. 872,
tienen este carácter los derechos que han sido otorgados más bien por una razón de
orden público que en atención a un interés privado. Por excepción pueden renunciarse la
tutela y la curatela, pero no libremente, pues la excusación debe fundarse en un motivo
que no sea considerado admisible por el juez (art. 455, inc. 1º).
627. Especies.— La renuncia puede ser gratuita u onerosa ; en el primer caso se trata de
una liberalidad; en el segundo, la renuncia se hace a cambio de algo que ofrece o da el
otro contratante.
También puede hacerse por actos entre vivos (vale decir, por contrato o por declaración
unilateral de voluntad) o por acto de última voluntad (esto es, por testamento).
628. Caracteres.— La renuncia tiene los siguientes caracteres:
a) Puede ser un acto unilateral o bilateral . Es indiscutiblemente unilateral si ha sido

hecho por testamento; es evidentemente bilateral si es onerosa. Pero se discute si la
renuncia gratuita por actos entre vivos tiene uno u otro carácter. En efecto, algunos
sostienen que para que la renuncia quede perfeccionada es indispensable la aceptación
del beneficiario (Salvat , De Gásperi ); esta tesis parece tener un fuerte apoyo en el art.
868, según el cual, hecha y aceptada la renuncia, la obligación queda extinguida. A
nuestro juicio, sin embargo, el único efecto de la aceptación es impedir su retractación;
pero, en verdad, ella produce todas sus consecuencias jurídicas sin necesidad de la
aceptación. Pensamos que se trata de un acto unilateral (de acuerdo: Galli , Lafaille ,
Colmo ). Y, desde luego, si la cuestión puede ser dudosa en materia de obligaciones, no
cabe duda que la renuncia de un derecho real no exige aceptación de nadie.
b) No está sujeta a formalidades (art. 873).
c) La renuncia es de interpretación restrictiva .
629. Capacidad.— Hay que distinguir si se trata de un acto gratuito u oneroso. En el
primer caso se requiere la capacidad paradar o recibir donaciones(según que se trate del
renunciante o de la persona beneficiada con la donación). En el segundo, la capacidad se
rige por las reglas relativas a los contratos onerosos (arts. 868 y 869).Si fuera hecha por
testamento, bastará que el renunciante haya cumplido 18 años, edad desde la cual se
puede test ar (arts. 870 y 3614).
630. Forma y prueba.— La renuncia no está sujeta a ninguna forma expresa; puede
hacerse aun tácitamente , salvo que la ley exija, en ciertos casos especiales, el
cumplimiento de ciertas formas o el carácter expreso (art. 873). Así, por ejemplo, la
renuncia relativa a derechos sobre bienes inmuebles (art. 1184, inc. 1º) y a derechos
hereditarios debe hacerse por escritura pública (art. 1184, inc. 6º).
La renuncia puede probarse por cualquier medio, inclusive presunciones. Pero hay que
tener presente que si la prueba es dudosa, se tendrá por renunciado lo menos o de menor
valor, pues la renuncia no se presume (art. 874).
631. Interpretación.— El art. 874 enuncia un principio clásico en esta materia: la
renuncia debe ser interpretada restrictivamente. A nuestro juicio, este principio sólo es
aplicable al caso de la renuncia gratuita : allí tiene plena justificación, porque en caso de
duda es lógico favorecer al que ha cedido generosamente un derecho. Pero no es
aplicable al caso de la renuncia onerosa. Aquí no hay una liberalidad, un acto unilateral;
hay un contrato en el que una persona ha renunciado a algo a cambio de otra cosa que
recibe. En tal hipótesis, la duda no tiene por qué favor ecer al renunciante, sino que debe
resolverse en el sentido de la mayor reciprocidad de intereses .
Ejemplo: si existiese duda sobre si es parcial o total la renuncia de los derechos

hereditarios hecha por un heredero en favor de otro y resultare que el precio pagado por
esa renuncia excede notoriamente el valor de los bienes que correspondían al
renunciante, la duda debe resolverse en el sentido de que la renuncia era total.
632. Leyes que la rigen.— Si la renuncia es hecha por acto de última voluntad, se regirá
por las leyes relativas a los legados (art. 870); si, hecha por contrato, tuviere por objeto
derechos litigiosos o dudosos, le serán aplicables las reglas de las transacciones (art.
871).
Estos supuestos han sido expresamente previstos por el Código. Y cabe preguntarse
cuáles serán las leyes aplicables al supuesto de renuncia gratuita y al de renuncia
onerosa que no tenga por objeto derechos litigiosos o dudosos. En lo que atañe al primer
caso, se aplicarán como principio las reglas de la donación, con las salvedades y
distinciones que ha cemos en los números 635 y 636. En cuanto al segundo caso, el art.
869 dice que la capacidad del que hace o recibe una renuncia onerosa se rige por las
leyes relativas a los contratos por título oneroso. Y aunque esta norma se refiere
específicamente a la capacidad, creemos que la solución debe extenderse a todo el
régimen legal de la renuncia onerosa, que, en efecto, es un contrato bilateral y oneroso.
633. Efectos.— El efecto fundamental de la renuncia es que la obligación queda
extinguida (art. 868) con todos sus accesorios; tratándose de derechos reales, el derecho
queda perdido para el renunciante.
En caso de que exista pluralidad de acreedores o deudores, se aplican las siguientes

soluciones: a) si la deuda es simplemente mancomunada, la renuncia sólo favorece en la
porción correspondiente al acreedor renunciante y al deudor cuya parte en la deuda se
renuncia; b) en cambio, si fuere solidaria , la renuncia hecha por cualquiera de los
acreedores y con cualquiera de los deudores extingue toda la obligación (art. 707); c)
finalmente, si es indivisible , se plantean dos posibilidades: (i) que se trate de varios
acreedores y un solo deudor, en cuyo caso aunque uno de los acreedores renuncie a su
derecho, los demás lo conservan, y (ii) que se trate de un solo acreedor y varios
deudores, en cuyo caso el acreedor, aunque libere a uno de los deudores, conserva su
derecho contra los restantes.
La renuncia de la obligación principal extingue la fianza, que es un accesorio de
aquélla; pero la renuncia de la fianza no extingue la obligación principal (art. 880). En
el caso de que el fiador hubiere obtenido su liberación, pagando parcialmente la deuda,
la ulterior renuncia o remisión hecha por el acreedor a su deudor no autoriza al fiador a
repetir lo pagado (art. 883).
Si hubiere varios fiadores y uno de ellos fuere liberado , los otros sólo se aprovecharán
de esa renuncia en la medida en la cual el fiador favorecido hubiera debido afrontar la
obligación (art. 882). Así, por ejemplo, si hubiere dos fiadores y uno de ellos fuere
liberado, el otro seguirá siendo responsable, pero sólo por la mitad de la deuda.
634. Retractación.— La renuncia puede ser retractada mientras no hubiere sido aceptada
por la persona a cuyo favor se hace (art. 875). Esta norma, que permite arrepentirse al
renunciante hasta el momento de la aceptación, requiere dos observaciones: a) Ante
todo, ella es aplicable únicamente a la renuncia a título gratuito y por actos entre vivos .
En efecto, la renuncia onerosa es irrevocable desde que se ha formalizado el acuerdo de
voluntades; y la renuncia por testamento es irrevocable desde el fallecimiento del
causante. b) Producida la retractación, ella no puede perjudicar a los terceros que
hubieren adquirido derechos a consecuencia de la renuncia (art. 875). Ejemplo: el
beneficiario de un derecho renunciado por su anterior titular lo transmite a un tercero;
luego, el renunciante se retracta. Esta retractación no tiene efectos contra el tercero. Esto
demuestra que la renuncia ha producido sus efectos desde el momento en que fue
formulada y que, por lo tanto, se trata de un acto unilateral.
635. Diferencias con la donación.— El problema de la semejanza de la renuncia con la

donación sólo se plantea, desde luego, cuando aquélla ha sido realizada a título gratuito
y por actos entre vivos.
Aun en esa hipótesis, hay entre ambas instituciones una diferencia sustancial: la
donación supone la transmisión de la propiedad de una cosa (art. 1789), en tanto que la
renuncia importa el abandono de un derecho, de cualquier naturaleza. Es claro que en
algunos casos la diferencia se hace sutil y confusa. Veamos los casos más importantes:
a) Ante todo, cuando se trata de la renuncia al derecho de exigir la entrega de la
propiedad de una cosa, parece indiscutible que hay donación. En efecto, no se ve
diferencia sustancial entre quien entrega gratuitamente una suma de dinero (supuesto
típico de donación) y quien habiendo prestado una suma de dinero a un amigo, renuncia
al derecho de pedir el reintegro. En ambos casos ha mediado transferencia de la
propiedad de una cosa al beneficiario, hecha con animus donandi .
En cambio, si sólo se trata de la obligación de entregar una cosa para servirse de ella
pero no para transferir su propiedad, la renuncia al derecho de exigir dicha entrega no
constituiría donación (arg., art. 1791, inc. 8º).
b) En materia de obligaciones de hacer, es claro que la renuncia a exigir la prestación de
un servicio no es donación, como no lo es la misma prestación gratuita de un servicio
(art. 1791, inc. 7º); a menos que el servicio prometido hubiera sido ya remunerado por
quien luego renunció, porque en este caso habría entrega gratuita de una suma de
dinero.
c) Tampoco hay donación cuando se renuncia a una fianza, hipoteca, prenda o anticresis
(art. 1791, inc. 2º), sin hacer remisión de la deuda. Pero la renuncia a un derecho real de
usufructo, uso y habitación o servidumbre parece configurar donación indirecta, porque
si no hay transferencia del dominio, en cambio la hay de elementos o derechos que son
integrantes de él.
d) La renuncia a la prescripción ganada no es donación; en el fondo no es otra cosa que
el reconocimiento de una obligación natural, en lo que no hay liberalidad, como no la
hay en pagar tales obligaciones.
636.— De lo dicho se desprende que por lo menos en los casos más importantes y
frecuentes, la renuncia debe ser considerada como donación indirecta y aplicársele el
régimen legal de ésta, salvo en materia de forma, en que el art. 873 contiene una
disposición específica que desplaza las normas formales de la donación.
Esta es la solución del derecho comparado, acogida también en nuestros proyectos de

reformas que expresamente consideran a la renuncia de derechos como donación
(Anteproyecto de Bibiloni , art. 1564; Proyecto de 1936, art. 969; Anteproyecto de
1954, art. 1346; Proyecto de 1992, art. 1006; Proyecto de 1998, art. 1422). Es que entre
donación propiamente dicha y renuncia hay una identidad que es la transferencia de un
bien (sea cosa o derecho) en favor de otra persona, hecha con ánimo liberal. No hay
motivo para aplicar a dos instituciones esencialmente iguales regímenes distintos.
Las renuncias que no son donaciones indirectas, en cambio, no están sujetas a su
régimen legal. No generan obligación alimentaria, no están expuestas a revocación por
ingratitud, no deberán ser colacionadas (art. 3479).
§ 6.— Remisión de deuda
637. Concepto y naturaleza.— La remisión de deuda no es otra cosa que la renuncia de

una obligación . En suma, es un concepto más circunscripto que la renuncia; mientras
ésta se refiere a toda clase de derechos, la remisión se vincula exclusivamente con las
obligaciones. Lo que significa que, tratándose de obligaciones, remisión de deuda y
renuncia, son conceptos sinónimos; y por ello sujetas a idéntico régimen legal (art. 876).
638. Formas.— La remisión de deuda puede hacerse en forma expresa o tácita .
a) Habrá remisión expresa cuando el acreedor renuncia por escrito, verbalmente o por
signos inequívocos, a su derecho. La ley no exige ninguna formalidad especial para
hacer una remisión expresa, aunque la deuda original conste en instrumento público (art.
885).
b) Habrá remisión tácita cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el
documento original en que constare la deuda. Es esta una forma típica y muy frecuente
de desobligar al deudor. Para que la extinción de la deuda tenga efecto es necesario: 1º)
que el documento sea el contrato originario ; si se trata de una simple copia, aunque
fuera autorizada por escribano público, no funciona la presunción legal (art. 879) y es a
cargo del deudor la prueba de que hubo realmente remisión de deuda; 2º) la entrega
debe ser voluntaria (art. 878); si el que lo entregó demuestra que lo hizo forzado por la
violencia o inducido por el dolo del deudor, no hay remisión; pero la posesión del
documento por el deudor hace presumir que la entrega fue voluntaria, corriendo por
cuenta del acreedor la prueba de que no fue así; 3º) que la entrega haya sido hecha por
el acreedor al deudor o a su representante legal o convencional; si fuere entregado a una
tercera persona, no hay remisión.
Cabe notar, por último, que el deudor podría alegar que ostenta la posesión del
documento no en virtud de una remisión de deuda, sino por haber pagado la obligación
(art. 877, in fine ); ello puede tener para él la mayor importancia, pues transforma un
acto gratuito en oneroso, haciendo más seguros sus derechos.
639. Efectos; caso de fianza.— Hemos dicho ya que la remisión de deudas no es otra
cosa que la renuncia de una obligación; en lo que atañe a sus efectos, se aplicará, pues,
lo dicho de la renuncia. Aquí nos ocuparemos solamente de un problema que es
específico de la remisión de deudas y que se refiere a la fianza.
La remisión hecha al deudor principal extingue la fianza, que es un accesorio de

aquélla; pero la renuncia de la fianza no extingue la obligación principal (art. 880).
La remisión hecha a uno de los fiadores no aprovecha a los demás fiadores sino en la
medida de la parte que correspondía al fiador que hubiese obtenido la remisión (art.
882). La ley se refiere, claro está, al caso de la fianza solidaria, porque en la
mancomunada cada fiador está obligado sólo por su parte, de tal modo que si uno de
ellos es liberado, no puede decirse que los otros se beneficien en la parte de aquél.
640.— Si el fiador hubiese pagado al acreedor una parte de la obligación para obtener
su liberación, tal pago debe ser imputado sobre la deuda (art. 883). Es lógico que así
sea; el pago hecho por el fiador debe presumirse realizado a cuenta de lo que debía. De
lo contrario, es decir, si el pago hecho por el fiador fuera considerado sólo como el
precio de su liberación y dejara intacta la obligación del deudor principal, vendría a
producirse esta doble consecuencia: por un lado, el acreedor, al cobrar luego
íntegramente su crédito contra el deudor principal, recibiría más de lo que se le debe;
por el otro, el fiador no podría repetir del deudor principal lo que pagó, ya que no hizo
el pago en beneficio de aquél, sino en el propio. Todo ello se evita con la prudente
solución del art. 883.
Agrega el art. 883 que si después de liberado el fiador por razón del pago parcial, el
acreedor hiciere remisión de deuda, el fiador no puede repetir lo pagado. Una cosa es
clara en esta disposición: el fiador no puede dirigir su acción de repetición contra el
acreedor. La ley presume, muy razonablemente, que si después de recibir un pago
parcial el acreedor hace remisión de la deuda, entiende remitir sólo lo restante.
641-642. Devolución de la cosa dada en prenda.— La devolución voluntaria que hiciere
el deudor de la cosa dada en prenda sólo causa la remisión del derecho de prenda, pero
no la remisión de la deuda (art. 886). La existencia de la cosa en poder del deudor, hace
presumir su entrega voluntaria, salvo el derecho del acreedor de probar lo contrario (art.
887).
Es natural que la devolución de la cosa extinga sólo el derecho de prenda y no la

obligación, puesto que aquella garantía es un accesorio de la obligación principal, de tal
modo que su extinción no tiene por qué causar la extinción de ésta.
Pero hay que advertir que, en materia sucesoria, esta solución no se aplica en todo su
rigor. El art. 3782 dispone, en efecto, que si se legare la cosa tenida en prenda, se
entiende remitida la deuda si no hubiere instrumento público o privado de ella; en
cambio, si lo hay, se entiende remitido sólo el derecho de prenda.
§ 7.— Compensación
643. Concepto.— Hay compensación cuando dos personas reúnen por derecho propio la
calidad de acreedor y deudor, recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y
otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las deudas, hasta donde alcance la menor y
desde el tiempo en que ambas empezaron a coexistir (art. 818).
Es un medio de extinción de las obligaciones de gran importancia práctica, porque
contribuye a liquidar deudas recíprocas y evita la necesidad de reclamaciones judiciales
o extrajudiciales.
644. Diversas clases de compensación.— Se distinguen en doctrina estas diferentes

clases de compensaciones:
a) Compensación legal , que es la definida por el art. 818 en los términos que hemos
transcripto en el párrafo anterior. Es la forma típica y la que mayor importancia práctica
tiene. En ella, la compensación se opera por disposición de la ley, sin que sea necesaria
una declaración de voluntad de las partes intervinientes.
Cabe agregar que hay todavía otra forma de compensación legal, además de la
configurada en el art. 818; en efecto, en algunos casos particulares la ley declara
extinguidas las obligaciones recíprocas, aunque no sean líquidas, y sin permitir la
prueba de que una era más importante que otra. Así, por ejemplo, cuando, como
consecuencia de una demanda de nulidad, las partes deben restituirse recíprocamente
sumas de dinero o cosas productoras de frutos, los intereses y los frutos devengados
hasta el momento de la demanda se compensan entre sí (art. 1053).
b) Compensación voluntaria es la que las partes acuerdan libremente por contrato.
Demás está decir que aquí no se requiere otra cosa que el acuerdo de voluntades y que
no interesa ni el monto de las deudas ni su liquidez.
c)Compensación judiciales la decretada por el juez en razón de que, por efecto de la
sentencia, han quedado convertidas en líquidas y exigibles ambas obligaciones. Así, por
ejemplo, la sentencia reconoce que, por distintas causas, A debe $ 100.000 a B; y que
por otras, B debe $ 150.000 a A; el juez declara compensadas ambas deudas hasta el
límite de la menor y condena a B a pagarle a A $ 50.000.
d) Por último, hay compensación facultativa cuando una sola de las partes puede oponer
la compensación, no así la otra. Ejemplo: A tiene contra B un crédito por alimentos; B
tiene contra A uno por daños y perjuicios, B no puede invocar la compensación, pero sí
podría hacerlo A.
De todos estos casos resulta innecesario referirse a la compensación voluntaria, porque
se trata de un simple contrato, que se rige por las reglas relativas a éstos. En cambio,
merece una atención preferente la compensación legal, que es la más importante de
todas en la vida del derecho.
A.— Compensación legal

645. Requisitos.— Para que tenga lugar la compensación legal es preciso:
a) Que dos personas reúnan, recíprocamente, la calidad de acreedor y deudor (art. 818).
En otras palabras, cada una debe ser a la vez acreedor y deudor de la otra.
b) Que ambas obligaciones sean homogéneas o fungibles . Para que la compensación
tenga lugar, dice el art. 820, es preciso que ambas deudas consistan en cantidades de
dinero o en prestaciones de cosas fungibles entre sí, de la misma especie y calidad (por
ej., 2.000 y 4.000 quintales de trigo), o en cosas inciertas no fungibles sólo
determinadas en su especie, con tal que la elección pertenezca a los dos deudores. Pero
no sería posible compensar una obligación de dar sumas de dinero con una de hacer,
porque éstas son prestaciones heterogéneas .
c) Que ambas sean deudas líquidas (art. 819); se entiende por deuda líquida aquella
cuyo monto está determinado con precisión. Caso típico es la documentada en un
pagaré. Deuda ilíquida es la que no está determinada. Ejemplo: un automovilista
embiste a un peatón, reconoce su responsabilidad y se declara dispuesto a pagarle los
daños, pero considera exagerada la suma que pretende la víctima; la deuda existe, pero
no es líquida hasta que por acuerdo de partes o sentencia judicial se fije su monto.
Supuesto que la víctima adeudara, por otra causa, al conductor del automóvil una suma
de dinero documentada en su pagaré, las obligaciones recíprocas no serían
compensables; el deudor del pagaré tiene que pagar su deuda, sin poder oponer la
compensación resultante de su crédito eventual por daños y perjuicios.
d) Que ambas sean exigibles (art. 819). Por consiguiente, no serían compensables dos
obligaciones si ambas o una de ellas están sujetas a plazo o condición, o si tienen
carácter de obligación natural , pues ninguna de éstas es exigible.
e) Que ambas sean expeditas (art. 822), es decir, que no exista un obstáculo legal para
pagarlas. Por consiguiente, no es compensable el crédito que ha sido embargado .
f) Finalmente, es necesario que las deudas sean embargables ; en efecto, los derechos
inembargables no son susceptibles de compensación.
646. Obligaciones no compensables.— No pueden ser compensados:
a) Los créditos inembargables , tales como los créditos por alimentos, los sueldos,
jubilaciones y pensiones en la proporción señalada por la ley; las indemnizaciones
derivadas de leyes obreras, tales como la indemnización por accidente del trabajo, por
despido y preaviso, etcétera.
b) Las deudas públicas entre particulares y el Estado , en los siguientes casos: 1º) si las
deudas de los particulares provienen de remates de cosas del Estado o de rentas fiscales
o de contribuciones directas o indirectas, o de otros pagos que deben hacerse en las
aduanas, como derechos de almacenaje, depósito, etcétera; 2º) si las deudas o créditos
no fuesen del mismo departamento o ministerio; 3º) en el caso de que los créditos de los
particulares se hallen comprendidos en la consolidación de los créditos contra el Estado,
que hubiera ordenado la ley (art. 823).
c) Los créditos entre el deudor cedido o delegado que sean posteriores a la cesión
notificada o a la delegación aceptada (art. 826).
d) El deudor principal no puede compensar con su deuda la que tenga el acreedor contra
su fiador (art. 829), disposición lógica, pues el deudor no tiene títulos de acreedor y la
compensación no se concebiría.
e) Las deudas que el deudor o el acreedor de un fallido haya contraído, después de la
declaración de la quiebra , no son compensables entre sí ni con otras anteriores a la
falencia (art. 828). Es decir, que los terceros deben pagar íntegramente sus deudas a la
masa y entrar con su crédito en la liquidación de los bienes del fallido, como cualquier
otro acreedor.
f) La obligación del depositario irregular de devolver el depósito (art. 824). Así, por
ejemplo, A, deudor de $ 100.000 de B, entrega a éste un depósito de $ 50.000. B no
podría invocar compensación, pues faltaría a la confianza, que es la esencia del
depósito.
g) La obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de que el
propietario o poseedor legítimo hubiese sido despojado (art. 824).
h) La de ejecutar algún hecho (art. 825), porque faltaría el requisito de homogeneidad o
fungibilidad.
i) Los títulos a la orden no dan lugar al deudor a compensar con el endosatario lo que le
debiesen los endosantes precedentes (art. 827). Ejemplo: A libra un pagaré a la orden,
que luego es endosado por B, C y D, llegando finalmente a poder de E, quien lo hace
efectivo contra A; éste no podría eximirse de su obligación de pago alegando que B,
primer endosante, a cuya orden libró el pagaré, le debe otra cantidad líquida y exigible.
De lo contrario, los documentos a la orden no podrían tener el importantísimo papel
comercial que actualmente tienen como medio de pago.
647. Efectos de la compensación: cómo se opera.— Los efectos de la compensación son
los siguientes:
a) Quedan extinguidas ambas obligaciones hasta el límite de la menor (art. 818); si, en
efecto, una de ellas es de $ 20.000 y otra de $ 10.000, sólo subsiste la primera por la
diferencia entre ambas.
b) La extinción de la obligación principal supone la de sus accesorias (hipotecas,
fianzas, privilegios, etc.). Bien entendido que la extinción de tales accesorias sólo se
produce en la medida de la extinción de la obligación principal.
c) En la parte extinguida, ambas obligaciones dejan de devengar intereses desde el
momento mismo de la coexistencia.
648.— Según el art. 818, la compensación se produce de pleno derecho desde el
momento en que ambas empezaron a coexistir . Es claro que siempre las partes se verán
en la necesidad de invocarla para hacerla valer, pues el juez no podría hacer valer esa
extinción de oficio y aun en contra de la voluntad de las partes. La invocación es, pues,
una exigencia práctica ineludible, pero los efectos se producen desde el momento de la
coexistencia. Algunas legislaciones no establecen la compensación de pleno derecho,
sino por voluntad de las partes, declarada judicial o extrajudicialmente (Códigos
alemán, suizo); pero esa declaración actúa retroactivamente, al momento de la
coexistencia, de modo que, en definitiva, los efectos del sistema son los mismos que los
de nuestro Código.
649. Casos especiales.— El deudor solidario puede oponer al acreedor sus propios
créditos o los pertenecientes a cualquiera de los codeudores solidarios (art. 830). Lo
que, desde luego, no ocurre en las obligaciones simplemente mancomunadas o
indivisibles , en que sólo se puede oponer la compensación por sus propios créditos.
650.— El fiador puede oponer al acreedor no sólo la compensación con un crédito

personal suyo, sino también con un crédito que tenga el obligado principal contra su
acreedor (art. 829). Ejemplo: A y B son acreedores y deudores recíprocos; C es fiador
de A en la deuda que éste tiene con B y, además, es acreedor de B. Si B pretende hacer
efectivo su crédito contra el fiador, éste puede oponerle la compensación de lo que B
debe a A y lo que le debe a él personalmente.
En cambio el deudor no puede pretender que su obligación se compense con la deuda

del acreedor al fiador (art. 829), solución perfectamente lógica.
651.— En caso de quiebra la compensación se opera en todas aquellas deudas que han
coexistido antes de la falencia ; pero si la coexistencia se ha producido después , no hay
compensación.
652. Imputación de la compensación.— Puede ocurrir que el acreedor y deudor

recíprocos tengan entre sí varios créditos. ¿A cuál de ellos se imputará la
compensación? O, para decirlo en otras palabras, ¿cuál de las deudas se considerará
extinguida por compensación? Si las deudas y créditos se han hecho compensables en
distintos momentos, se consideran compensados los que primero han llegado a ser
compensables. En efecto, desde que estos créditos recíprocos han llegado a coexistir, se
extinguieron, razón por la cual sería imposible oponerlos a otros créditos no
extinguidos. Si las deudas y créditos diferentes llegan a ser compensables
simultáneamente , se aplican las reglas del art. 778 sobre imputación de pago; es decir,
entre las obligaciones del plazo vencido se imputará a aquellas que fueren más onerosas
para el deudor; y si todas fueren igualmente onerosas, la extinción se hará a prorrata
(art. 778).
653. Renuncia a la compensación.— La compensación es renunciable. La renuncia

puede ser anterior al hecho de la compensación; como ocurriría si una de las partes, en
un contrato, establecen que los créditos que para uno de los contratantes surjan de dicho
acto, no serán compensables con las deudas que tiene por otra causa respecto del otro
contratante. Puede ser también posterior a la compensación ya verificada. Y en este caso
puede ser expresa o tácita. La renuncia tácita resulta de pagar una deuda sin oponer la
compensación al crédito que se tenía contra la otra parte. Después de realizado este
pago, el pagador no podría reclamar su restitución aduciendo que pagó lo que no debía;
su única acción es la de reclamar el pago de su crédito, lo que prácticamente es lo
mismo.
B.— Compensación judicial

654. Efectos: desde cuándo se producen.— Hemos dado anteriormente el concepto de
esta compensación (nº 644, c ). En lo que atañe a sus efectos, ellos son los mismos que
los de la compensación legal: extingue la obligación hasta el límite de la menor, con
todos sus accesorios.
Pero cabe preguntarse si ella produce sus efectos desde el momento en que las deudas
coexisten, o a partir de la traba de la litis o de la sentencia. A nuestro juicio, es
preferible la segunda solución. No puede producir efectos desde que las deudas
coexistieron porque ellas no eran líquidas y, por tanto, falta un requisito esencial para
que se produzca la extinción. La liquidez sólo existe desde el momento de la sentencia,
pero como ésta retrotrae las cosas hasta el momento de la traba de la litis , es entonces, a
nuestro criterio, que se produce la compensación.
C.— Compensación facultativa
655. Efectos: desde cuándo se producen.— También en este caso se producen iguales
efectos que en la compensación legal. Pero ellos sólo se operan a partir del momento en
que la parte que puede acogerse a la compensación ha manifestado su voluntad en ese
sentido, y no desde que las deudas coexistieron, pues no hay ninguna disposición que
establezca que los efectos se operan ipso jure .
§ 8.— Confusión
656. Concepto y naturaleza.— Hay confusión cuando se reúnen en una misma persona
la calidad de acreedor y deudor. Ejemplo: A debe a su tío B una suma de dinero; fallece
B, quien instituye a A su único y universal heredero. En tal caso, dice el art. 862, la
deuda se extingue con todos sus accesorios.
Se discute, empero, si éste es realmente un medio de extinción de las acciones o si se
trata nada más que de una situación de hecho que paraliza la posibilidad de ejercer las
acciones . En efecto, si la confusión cesa por un acontecimiento posterior que vuelva a
separar la calidad de acreedor y deudor, la obligación primitiva revive con todos sus
accesorios (art. 867). Parece, pues, más bien una paralización de la acción que un medio
de extinción propiamente dicho.
657. Hechos de que puede derivarse la confusión.— La confusión puede derivarse:
a) De una transmisión a título universal ; así ocurriría en los siguientes casos: 1º) si el
acreedor o deudor de una persona lo hereda (ejemplo dado en el número anterior); 2º) si
una persona resulta heredera del acreedor y del deudor (A debe a B una suma de dinero
y C hereda a ambos).
b) De una transmisión a título singular ; por ejemplo, si el que tiene una deuda con una
firma comercial adquiere después ese fondo de comercio; o si el deudor ha recibido del
causante el legado del crédito (pues el legado importa una sucesión a título singular, no
universal).
658. Especies.— La confusión puede ser total o parcial , según que la deuda quede total
o parcialmente extinguida. Ejemplo de confusión parcial es el caso del deudor del
causante que luego lo hereda junto con otros parientes; la deuda queda extinguida sólo
en proporción a la porción hereditaria del deudor (art. 864).
659. Derechos que pueden constituir su objeto.— La confusión puede tener por objeto
no solamente derechos personales u obligaciones, sino también derechos reales . Así,
por ejemplo, la hipoteca, la prenda, las servidumbres, el usufructo, el uso y la habitación
se extinguen cuando el titular de ese derecho adquiere la propiedad sobre la cosa sobre
la cual se ejerce.
Es, pues, objetable que el Código trate de esta figura jurídica en el libro de las
obligaciones, puesto que tiene un alcance general.
660. Efectos de la confusión.— Según ya hemos dicho, el efecto de la confusión es la
extinción de la obligación (art. 862); pero no se trata de una extinción definitiva, sino
susceptible de quedar sin efecto. Ello ocurrirá siempre que la confusión venga a cesar
por un acontecimiento posterior que establezca la separación de las calidades de
acreedor y deudor en una misma persona (art. 867). Así, por ejemplo, una persona
deudora de una firma comercial adquiere ese fondo de comercio, quedando extinguida
su obligación; pero más tarde lo enajena: su deuda revive, con todos sus accesorios. En
este sentido, puede decirse que la confusión tiene efectos sólo relativos en cuanto al
hecho extintivo de las obligaciones.
661.— Conviene ahora detenerse en los efectos de la confusión en ciertos casos

particulares:
a) Si hay pluralidad de herederos, la confusión sólo se operará en la parte

correspondiente al heredero acreedor o deudor (art. 864).
b) En caso de herencia aceptada con beneficio de inventario no se opera la confusión
(art. 863), porque se mantiene una separación entre el patrimonio del aceptante
beneficiario y la sucesión.
c) La confusión de la calidad de acreedor y deudor extingue la fianza; pero la confusión
de la calidad de acreedor y fiador no extingue la obligación principal (art. 865).
d) En caso de obligaciones solidarias, la confusión entre uno de los coacreedores
solidarios y el deudor, o entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor, sólo
extingue la obligación correspondiente a ese deudor o acreedor, y no las partes que
pertenecen a los otros coacreedores o codeudores (art. 866). Como se ve, aun en caso de
solidaridad, la confusión tiene efectos estrictamente limitados a la porción en que el
crédito y la deuda han quedado confundidos en una sola persona.
e) El legado del crédito al deudor extingue la obligación de éste.
f) Los títulos a la orden quedan extinguidos cuando han sido cedidos al librador. Lo
mismo ocurre si el deudor de un crédito cualquiera lo adquiere por compra o cesión.
g) La adquisición de la propiedad de la cosa gravada con hipoteca, prenda, servidumbre,
usufructo, uso y habitación y anticresis por el titular de alguno de esos derechos, los
extingue; sin perjuicio, naturalmente, de la subsistencia del crédito que estaba
garantizado con hipoteca, prenda o anticresis. El ejemplo más frecuente es el del
acreedor hipotecario que adquiere el inmueble gravado en la subasta provocada
judicialmente por la ejecución de su propio crédito; es obvio que no puede mantenerse
el derecho de hipoteca, porque se han confundido en una misma persona la calidad de
propietario y titular del derecho de hipoteca; pero si el precio pagado no alcanzara a
satisfacer la totalidad de la deuda, ésta subsiste por el saldo, no ya en carácter de crédito
hipotecario, sino simplemente quirografario.
§ 9.— Imposibilidad de pago
662-663 Concepto.— Puede ocurrir que la obligación contraída se vuelva de

cumplimiento imposible. En tal caso hay que hacer la siguiente distinción: a) si se ha
hecho imposible por culpa del deudor o si éste hubiera tomado sobre sí el caso fortuito o
fuerza mayor, la obligación se resuelve en el pago de daños y perjuicios; b) si se ha
hecho imposible sin culpa del deudor, la obligación se extingue (art. 888). En este caso
es, por tanto, un hecho extintivo de las obligaciones.
La imposibilidad puede derivar de un acontecimiento físico, que puede consistir en un
caso fortuito o fuerza mayor (por ej., un rayo que destruye la cosa prometida en venta,
una enfermedad que priva de la vista al escultor que debía realizar un trabajo) o en un
hecho del propio acreedor o de un tercero (por ej., si alguien roba la cosa que debía ser
entregada). O puede también derivar de una razón legal; así, por ejemplo, si el Estado
expropia la casa que había sido prometida en venta; o si se prohíbe la exportación de la
mercadería vendida al exterior.
664. Requisitos para que se opere la extinción.— Para que se opere la extinción es
menester:
1º) Que el cumplimiento de la prestación se haya hecho imposible. No basta una simple
dificultad para cumplir, ni importa tampoco que la obligación se haya hecho más grave
para el obligado. Es necesaria una verdadera imposibilidad.
El Código ha creído conveniente aclarar el concepto en algunos casos particulares: a)
Tratándose de una obligación de entregar una cosa cierta se entenderá por perdida
solamente cuando se haya destruido completamente (por ej., por incendio) o haya sido
puesta fuera del comercio o haya desaparecido de modo que no se sepa su existencia —
por ej., por robo (art. 891)—. b) Si se tratase de una obligación sólo determinada por su
especie y cantidad (obligaciones de género), el pago nunca se juzgará imposible (art.
894). c) Si la obligación tiene por objeto la entrega de una cosa incierta dentro de un
número de cosas ciertas de la misma especie (género limitado), la obligación se
considerará extinguida solamente si se extinguen todas las cosas comprendidas dentro
de la limitación fijada (art. 893).
2º) Que la imposibilidad se haya producido sin culpa del deudor, vale decir que derive
de un caso fortuito o fuerza mayor o del hecho del príncipe (es decir, de una disposición
legal o administrativa) o del hecho de un tercero.
3º) Que el deudor no sea responsable del caso fortuito o de fuerza mayor. Pues, en
efecto, el deudor puede haber tomado a su cargo el caso fortuito, en cuya hipótesis no
estará exento de responsabilidad. Pero aun cuando el deudor hubiera tomado sobre sí la
responsabilidad de este evento, no será responsable si prueba que la pérdida se hubiera
producido igualmente estando la cosa en poder del acreedor (art. 892). En este caso no
sería razonable obligar al deudor a indemnizar una pérdida que de todas maneras se
hubiera producido, lo que demuestra que la falta de entrega no ha perjudicado al
acreedor.
665. Efectos de la imposibilidad de pago.— La imposibilidad física o legal de cumplir
lo prometido extingue la obligación con todos sus accesorios; y el acreedor estará
obligado a devolver al deudor todo lo que hubiere recibido con motivo de la obligación
extinguida (art. 895).
666. Transformación de la obligación en daños y perjuicios.— La obligación no se

extingue no obstante la imposibilidad de pagarla si esa imposibilidad deriva: a) de la
culpa del deudor; b) de un caso fortuito o fuerza mayor que el deudor ha tomado a su
cargo o que la ley ha puesto a su cargo; c) si no obstante no haber tomado sobre sí el
caso fortuito, el deudor se encuentra en mora. En todos estos casos la obligación de dar,
hacer o no hacer se transforma en la de reparar los daños y perjuicios que resultan al
acreedor de incumplimiento (art. 889).
667. Desaparición del interés de la obligación.— La obligación debe considerarse

extinguida si desaparece el interés del acreedor. Puesto que la obligación presupone un
interés digno de protección jurídica, desaparecido éste, se extingue la obligación.
Enneccerus y Lehmann brindan un ejemplo ilustrativo: un fabricante estipula con su
capataz que no podrá éste aceptar durante un lapso de tres años ningún empleo de
ninguna compañía competidora; es obvio que la obligación de no hacer del capataz cesa
si el fabricante se retira del negocio y cierra su fábrica antes de aquel lapso.
CAPÍTULO IX
Responsabilidad Extracontractual
750. Fundamento de la responsabilidad extracontractual.— En la época en que se

redactó nuestro Código Civil, el fundamento de la responsabilidad era el hecho ilícito.
Si no había dolo o culpa en el autor del hecho, no había responsabilidad. Era el principio
dominante en el derecho comparado a lo largo del siglo XIX y principios del XX: sans
faute, pas de responsabilité .
Pero los hechos estaban desbordando los límites impuestos por la culpa como única
fuente de responsabilidad: el vasto fenómeno del maquinismo, la producción en masa, la
revolución creada por el automóvil, el avión, las nuevas fuentes de energía, estaban
pidiendo a voces un replanteo del problema. Además, las relaciones humanas devienen
más y más complejas, el círculo de actividades tiende a penetrar más al de sus
semejantes. Estamos tan próximos unos a otros, que casi es imposible actuar sin riesgo
de causar un daño a otro y, sin embargo, dicen los Mazeaud , estamos condenados a
actuar más.
Todo ello estaba pidiendo a voces un replanteo del problema. La gran reforma
introducida en este tema por la ley 17.711 fue la introducción en nuestro derecho de la
teoría del riesgo creado, que puede sintetizarse así: quien crea un riesgo, debe
indemnizar el daño causado a terceros. El nuevo art. 1113, en su párr. 2º dice: en los
supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián para, eximirse de
responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño
hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por
quien no debe responder .
La teoría del riesgo no desplaza a la culpa, pero la completa con la noción más dinámica
del riesgo creado. Esta reforma rompió el dique que implicaba la aplicación rigurosa de
la teoría de la culpa y abrió un ancho campo para la modernización de nuestro derecho
sobre la responsabilidad civil. El derecho clásico miraba este problema desde el ángulo
del autor del hecho; hoy se lo mira más bien del lado de la víctima y se procura que todo
daño injusto sea reparado.
Esta reforma contribuyó también a hacer más valientes a los jueces, que introdujeron en
muchos casos el deber de seguridad y la responsabilidad objetiva, temas estos que
desarrollaremos más adelante.
§ 1.— Hechos ilícitos
751. Clasificación: delitos y cuasidelitos.— Aunque hemos dicho ya que hoy el

problema de la responsabilidad civil se mira más bien del ángulo de la víctima y no de
la del autor del hecho, no por eso deja de tener importancia también el actuar de este
último.
Por acto ilícito debe entenderse todo acto contrario a la ley. Estos actos se clasifican en
delitos y cuasidelitos.
Los primeros son aquellos realizados con intención de producir el resultado contrario a
la ley: tales el homicidio premeditado, el robo, etcétera. En los cuasidelitos, en cambio,
no media intención sino culpa . La infracción a la ley no ha sido querida por el agente,
sino que ha resultado de un acto (o una omisión) llevado a cabo sin haber tomado todas
las diligencias necesarias para evitar el daño: ejemplo típico y muy frecuente es el
accidente de tránsito ocasionado por exceso de velocidad, por una distracción, etcétera.
Interesa precisar esta distinción, porque la ley suele ser más severa con los delitos: a) Si
el hecho es culposo, el autor no responde por las consecuencias casuales, pero sí
responderá de ellas cuando hay dolo y el autor del hecho tuvo en cuenta al ejecutarlo
que ellas debieran acaecer (art. 905); b) el coautor de un delito que ha pagado a la
víctima los daños y perjuicios no tiene acción de repetición contra sus cómplices o
coautores (art. 1082) porque nadie puede accionar invocando su propia torpeza; en
cambio, el coautor de un cuasidelito que ha pagado la indemnización, tiene acción de
contribución contra los coautores (art. 1109, ref. por ley 17.711); c) en caso de culpa, el
juez puede atenuar, si fuere equitativo, la responsabilidad del deudor, atendiendo a su
situación patrimonial; de este beneficio no gozan los que hubieren actuado con dolo
(art. 1069, ref. por ley 17.711).
752-753. Delito civil y delito criminal.— Es necesario no confundir delito civil con
delito criminal. La distinción es neta:
a) El primero está caracterizado, ya lo hemos dicho, por la intención de cometer el acto
contrario a la ley. En cambio, delito penal es todo acto previsto y penado por la ley
penal, sea intencional o culposo. De esta divergencia conceptual resulta que muchas
veces un hecho importa un delito penal pero no uno civil y viceversa; así, por ejemplo,
un homicidio culposo, tal como el que resulta de un accidente de tránsito, es un delito
criminal pero no civil; antes bien, es un típico cuasidelito.
b) El delito civil exige siempre la existencia de un daño, cierto o eventual, causado a
terceros; el delito penal puede quedar consumado sin que tal daño exista. Así ocurre en
la tentativa de delito, que también es punible.
c) La finalidad del ordenamiento jurídico civil y la del ordenamiento penal, al establecer
la ilicitud de un acto es diferente: en el primero es la de reparar el daño experimentado
por el ofendido; en éste, infligir una pena al ofensor. De ahí que en lo ilícito civil la
reparación se fija en la extensión del daño inferido a la víctima, con prescindencia de la
mayor o menor culpabilidad del autor del hecho; en lo ilícito penal, la pena está en
función de la gravedad del hecho.
d) La acción de reparación de un hecho ilícito civil no queda extinguida con la muerte
del culpable, puesto que la obligación pasa a sus herederos; en lo criminal, como la pena
es de carácter estrictamente personal, la muerte del imputado extingue la acción penal.
754. Culpa civil y culpa penal.— Se vincula estrechamente con el tema tratado en el
número anterior, la cuestión, debatida en doctrina, de si la noción de culpa es una sola,
trátese del derecho civil o del penal.
Según una corriente doctrinaria, se trata de un concepto unitario; tanto para el derecho
civil como para el penal, la culpa consiste en la omisión de las diligencias que
correspondieren según las circunstancias de tiempo, lugar y medio. La legislación civil
y la penal crean situaciones contra la imprudencia, la desatención, la torpeza, la
negligencia. El hecho generador de la responsabilidad es el mismo. No hay, pues,
diferencia de naturaleza entre la culpa civil y la penal.
Según otra opinión, se trata de conceptos distintos. Las principales diferencias serían las
siguientes: a) Para determinar la culpa civil, el problema debe ser juzgado a la luz de
la previsibilidad de la consecuencia dañosa; en cambio, el agente es culpable
criminalmente cuando ha podido comprender la criminalidad del acto; b) En el derecho
penal sólo se sanciona la culpa en casos excepcionales; en derecho civil toda culpa es
ilícita y, más aún, existe culpa presumida por la ley, concepto que el derecho penal
ignora. Todavía debe agregarse que en materia civil hay supuestos de responsabilidad
sin culpa, lo que también es inconciliable con el derecho penal.
Así planteadas las cosas, no es fácil inclinarse por una u otra doctrina, pues las dos
tienen sólidos fundamentos. Quizás ello explique la divergencia, al parecer irreductible,
entre los sostenedores de ambas tesis. Pero de cualquier modo, lo cierto es que, en la
práctica, hay que admitir estas conclusiones, que algunas diferencias marcan entre la
culpa civil y la penal: a) La absolución del imputado en el juicio criminal que se le sigue
con motivo de un hecho (por ej., homicidio por imprudencia), no impide su condena en
el juicio civil por reparación de daños. La solución se impone, porque los jueces penales
son más severos en la apreciación de la prueba rendida para demostrar la culpabilidad
del imputado (puesto que se trata de imponerle una condena criminal) que los jueces
civiles (ante quienes se ventila sólo una cuestión de pesos). Mientras la principal
preocupación de los primeros es no condenar a un posible inocente, la de los segundos
es no dejar sin reparación a quien ha sufrido un daño injusto. b) Por iguales motivos,
cierto tipo de culpa leve no es considerada suficiente por el juez penal para fundar una
condena, en tanto que sí lo es para el juez civil para hacer lugar a una acción por
reparación de daños. Así, por ejemplo, en materia de accidentes de tránsito, los
tribunales han declarado reiteradamente que hay que afinar el concepto de culpa, es
decir, que aun la más leve debe considerarse suficiente para imponer la responsabilidad:
lo que, desde luego, no se aplica en el ámbito penal. c) La culpa in eligendo o in
vigilando no se conciben en materia penal, en tanto que en materia civil son conceptos
válidos y vigentes, capaces de engendrar responsabilidad.
§ 2.— Elementos de los actos ilícitos
755. Enumeración.— Según la doctrina clásica, los elementos esenciales de los actos
ilícitos son los siguientes: a) una transgresión a la ley en virtud de un acto positivo o
negativo; b) un daño causado a un tercero; c) la relación causal entre el acto y el daño;
d) la imputabilidad del acto a su autor. Estudiaremos a continuación cada uno de estos
requisitos.
A.— Hecho positivo o negativo del que resulte una transgresión a la ley
756. Concepto.— Lo esencial en el hecho ilícito es la transgresión a la ley. A veces esa

transgresión consiste en la violación de un texto expreso, específicamente referido al
acto u omisión de que se trata. Otras, es una violación del deber general de obrar con
prudencia, impuesto por el art. 902.
La ilicitud puede resultar de un hecho positivo o negativo (art. 1073). Pero respecto de
la omisión ilícita, el art. 1074 establece que toda persona que por cualquier omisión
hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una
disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido . Este texto
ha hecho surgir la siguiente cuestión interpretativa: a) Para algunos autores
(Salvat , Machado ) debe distinguirse entre el hecho y la omisión culpables; el primero
da origen a la responsabilidad y constituye hecho ilícito siempre que de él hubiera
resultado un daño a tercero, por más que no haya texto expreso que se refiera a ese acto
específico; en cambio, la omisión no se tendrá por ilícita si no importa la violación de
una obligación legal expresa. b) Pero predomina, con razón, el punto de vista opuesto:
no es indispensable, para que la omisión origine responsabilidad, la violación de un
texto legal que imponga específicamente en ese supuesto la obligación de obrar. Basta
con que se haya omitido la obligación general de prudencia, prudencia que muchas
veces impone obrar (Acuña Anzorena , Quinteros , Colombo , Spota ). Es una solución
aconsejada por razones de solidaridad social y de moral. Quizás sólo pueda encontrarse
entre la acción y la omisión negligente una diferencia de matiz, en el sentido de que los
jueces suelen ser más severos en la apreciación de la primera que de la segunda. Pero
ésta es, en definitiva, una cuestión circunstancial, que no hace al concepto mismo de
conducta ilícita. Como pauta general nos parece atinado el concepto de los Mazeaud : la
culpa es un error de conducta que no habría cometido un individuo avisado colocado en
las mismas condiciones externas que el demandado. El juez debe comparar la conducta
observada por el autor del daño con la que habría observado una persona normal y
diligente. Esta regla, muy simple, se aplica tanto al caso de abstención como de acción.
La culpa de abstención es una culpa como las otras. El juez, para saber si hay
responsabilidad en caso de abstención, debe averiguar si un individuo normal se habría
abstenido en las mismas condiciones.
B.— Daño causado
757. ¿Es el daño causado un elemento de los hechos ilícitos?—Según el art. 1067 no
habrá hecho ilícito punible si no hubiese daño causado u otro acto exterior que lo pueda
causar.
No obstante que el texto parece claro, se ha sostenido que el daño no es un elemento
esencial del hecho ilícito; sólo sería una condición de la acción por daños y perjuicios
que generalmente acompaña al hecho ilícito; pero puede haber hechos ilícitos que no
originen daños ni acción por indemnización. Ejemplos: si una persona pone una cosa en
un predio ajeno, el dueño de éste puede removerla sin previo aviso (art. 2517); el
propietario puede demandar la demolición de las obras del predio vecino que avancen
sobre el espacio aéreo que le corresponde (art. 2518). Las acciones que se brindan al
propietario, se afirma, no dependen de que se haya causado un daño, sino del simple
hecho de la violación de la ley.
Si por daño se entiende un perjuicio actual , susceptible de dar nacimiento a una acción
de daños y perjuicios, es obvio que puede haber hecho ilícito sin daño. Lo hay siempre
que el hecho no dé nacimiento a una acción de daños y perjuicios, aunque sí a otras
acciones protectoras de intereses legítimos. Así ocurre en los ejemplos antes señalados y
en el siguiente: el que incurre en dolo o violencia para inducir a una persona a la
celebración de un acto jurídico, no tiene que pagar daños y perjuicios si la otra parte no
los ha sufrido, pero siempre está expuesta a una acción de nulidad.
Pero adviértase que en todos los ejemplos señalados hay siempre un daño causado o un
hecho que lo puede causar (según lo dice el art. 1067). Es obvio que causa un daño al
propietario que un tercero ponga una cosa en su predio, pues ello le significa o puede
significar una traba al libre goce de su dominio; igualmente claro es el perjuicio que le
produce al propietario el hecho de que su vecino avance sus construcciones sobre el
espacio aéreo que le pertenece. La persona que por acción del dolo o violencia de un
tercero ha suscripto un acto, tiene acción de nulidad aun antes de que dicho acto sea
hecho valer (y, por consiguiente, antes de que haya sufrido un daño económico); pero es
obvio que está expuesta al peligro de que en el futuro la contraria haga valer el acto, lo
que significa que hay un perjuicio eventual.
En estas y en toda otra hipótesis que pueda imaginarse, lo ilícito civil no se concibe sin
un daño presente o eventual causado a terceros. Por consiguiente, es estrictamente
jurídico afirmar que el daño es un elemento esencial de lo ilícito civil.
Adviértase que hemos hablado de un daño actual o eventual. En otro lugar hemos dicho
que el daño eventual no es, en principio, indemnizable; pero aquí no se trata de la
reparación de los perjuicios, que exige la existencia de un daño cierto. Aquí se trata del
concepto de ilicitud. Y para que una conducta se juzgue ilícita, basta con que de
ella pueda resultar un daño a un tercero, tal como expresamente lo dice el art. 1067. Eso
explica que se abra la acción de nulidad cuando todavía el accionante no ha sufrido
ningún daño actual y que se dé acción al propietario de un fundo para hacer cesar los
avances de su vecino sobre su espacio aéreo o para remover las cosas puestas en su
propiedad.
758.— Según el art. 1068, habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio
susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o
posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o
facultades .
El daño que la ley toma en cuenta no es sólo el material o económico, sino también el
moral. Estrictamente, este daño no parece ser susceptible de valoración económica, tal
como lo exige el art. 1068; pero lo cierto es que el daño existe y que el hombre, en la
insuficiencia de sus posibilidades, no cuenta con otro medio de reparación que el dinero.
759.— En el daño hay que computar dos elementos: el daño emergente , o sea, la
pérdida efectivamente sufrida por la víctima; y el lucro cesante , es decir, la ganancia de
que fue privada con motivo del hecho ilícito.
C.— Relación de causalidad entre el hecho y el daño
760. El problema de la causalidad.— El principio de que debe haber una relación de

causa a efecto entre el hecho ilícito y el daño es clarísimo e indiscutible. Las
dificultades surgen a veces, en la práctica, para determinar hasta qué punto un hecho
puede ser ocasionado por otro. El encadenamiento de los hechos que acontecen en el
universo llega a veces al infinito. El autor de un hecho no podría ser responsable de
todas, absolutamente todas, las derivaciones de aquél. Es necesario cortar en algún
punto ese encadenamiento causal, estableciendo la responsabilidad hasta ese límite y no
más allá. Quizás más grave que esta dificultad es la que resulta de que los daños suelen
originarse a veces en causas múltiples: ¿a cuál de ellas imputar la consecuencia dañosa?
El problema ha sido largamente debatido y ha dado lugar a que se sostengan distintas
teorías:
a) Teoría de la condictio sine causa. Según esta teoría, un hecho puede considerarse
causa de otro posterior cuando si hubiese faltado el hecho precedente, el posterior no se
hubiere producido. Cualquier antecedente que responda a estas condiciones debe ser
considerado causa del daño; si existen varios hechos antecedentes, no hay razón para
preferir uno y excluir a otro, cuando la falta de cualquiera de ellos hubiera
imposibilitado la producción del daño. Por ello se la llama también teoría de la
equivalencia de las condiciones. Ha sido justamente criticada porque extiende la
relación causal hasta el infinito, incluyendo las llamadas precondiciones o causas de las
causas. Así, por ejemplo, un automovilista hiere levemente a un peatón; éste es llevado
a una sala de primeros auxilios donde contrae una enfermedad contagiosa y muere. ¿El
automovilista será responsable de la muerte?
b) Teoría de la causa próxima . La propagación indefinida de la relación de causalidad,
propia de la teoría que acabamos de exponer, condujo de la mano a esta otra: sólo la
causa más próxima es relevante y excluye de por sí a las más remotas. Pero esta teoría
se hace pasible de una seria crítica: no siempre la última condición es la verdadera
causante del daño. Ejemplo: una persona hiere a otra de una puñalada; un tercero se
ofrece a llevar a la víctima hasta el hospital sin reparar que su automóvil carece de nafta
suficiente para llegar a destino, como consecuencia de lo cual aquélla muere por
hemorragia. Aunque sea indudable que llegando a tiempo hubiera podido pararse la
hemorragia y salvar la vida de la víctima, es obvio que la muerte de ésta no puede
imputarse al conductor del automóvil (por más que hubiera culpa en ofrecerse debiendo
saber que no podría llegar a destino), sino al autor de las lesiones.
c) Teoría de la causa eficiente . Estas dificultades han pretendido salvarse sosteniéndose
que debe considerarse causa a aquella de mayor eficiencia en la producción del daño.
Pero no se gana mucho con esta teoría, porque no hace sino trasladar la dificultad: ¿en
base a qué criterio se distinguirá entre las distintas causas y se decidirá que una es más
eficiente que la otra?
d) Teoría de la causación adecuada . Predomina hoy la teoría de la causación adecuada.
Todo el problema consiste en determinar si la acción u omisión a la que se le atribuye el
daño, era normalmente capaz de producirlo; vale decir, el problema debe plantearse en
abstracto, teniendo en consideración lo que ordinariamente sucede. Esta teoría brinda,
como puede apreciarse, sólo una pauta general a la que debe ajustar su labor el juez,
teniendo en cuenta las circunstancias peculiares de cada caso. Y hay que reconocer que
en ello reside uno de sus principales méritos. Porque en definitiva, como dice Puig
Brutau , son en realidad los tribunales los que han de resolver las cuestiones derivadas
del nexo causal guiándose más que en teorías abstractas, por el criterio que en cada caso
concreto pueda conducir a la solución justa.
761. La solución del Código Civil.— Para establecer la relación de causalidad entre un
hecho y su consecuencia, el Código distingue entre consecuencias inmediatas, mediatas
y casuales.
a) Consecuencias inmediatas son aquellas que acostumbran suceder según el curso
natural y ordinario de las cosas (art. 901); el autor del hecho es responsable de ellas
(art. 903). Este criterio de definición de las consecuencias inmediatas, se aviene sin
dificultad con el concepto de la causación adecuada.
b) Consecuencias mediatas son las que resultan de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto (art. 901). Aquí la relación de causalidad es más remota; no se
trata de una concatenación natural y ordinaria. De estas consecuencias se responde
solamente cuando el autor del hecho las hubiere previsto y cuando, empleando la debida
atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas (art. 904). Así, por ejemplo,
si un estanciero vende a otro un lote de vacunos enfermos de aftosa, y como
consecuencia de ello se enferma el resto de la hacienda, es responsable no sólo de los
daños derivados de la muerte de los animales vendidos (consecuencias inmediatas), sino
también de la propagación de la enfermedad (consecuencias mediatas), pues este daño
pudo razonablemente preverse.
c) Consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse
(art. 901). Es decir, se trata de consecuencias tan remotas, que no podían preverse ni aun
usando toda la diligencia que el caso requería. Estas consecuencias no son imputables al
autor del hecho, sino cuando fueron tenidas en mira al ejecutarlo (art. 905). Cabe
agregar que el nuevo art. 906 dice que en ningún caso son imputables las consecuencias
remotas que no tienen con el hecho ilícito, nexo adecuado de causalidad. ¿Cómo se
compagina esta disposición con la del art. 905, que hace responsable al autor del hecho
por estas consecuencias si fueran tenidas en mira al ejecutarlo? La solución surge a
nuestro entender de esta consideración: que si el autor tuvo en mira una determinada
consecuencia y ella se produjo, ella revela que no es casual ni remota, pues éstas se
caracterizan porque no pueden preverse, se tratará de una consecuencia mediata.
762.— La ley 17.711 derogó el antiguo art. 906, disposición confusísima que había
suscitado múltiples interpretaciones para explicar lo que en realidad no tenía sentido.
Decía así: Son imputables las consecuencias casuales de los hechos reprobados por las
leyes, cuando la casualidad de ellas ha sido perjudicial por causa del hecho .
763.— Digamos, para concluir, que toda esta clasificación de las consecuencias de un
hecho, con la consiguiente imputación de responsabilidad, contenida en los arts. 901 a
906, puede considerarse hoy como letra muerta. Está en el Código, pero no en la vida de
nuestro derecho. La jurisprudencia ha concluido por prescindir de ella. A pesar de que
los juicios sobre responsabilidad civil son tan numerosos, nunca o casi nunca se
encontrará una referencia a esta clasificación para imputar un daño al autor del hecho.
Los tribunales, en materia de hechos ilícitos, han sentado el principio de que la
responsabilidad debe ser integral . No se hace distinción entre delitos y cuasidelitos. Y
para imputar responsabilidad, basta que haya una relación causal adecuada entre el
hecho ilícito y el daño.
764. Pluralidad de causas.— Hemos dicho en los números anteriores que con gran
frecuencia un daño tiene origen en numerosas causas. Las teorías que hemos visto
tienden precisamente a resolver este problema de la concausa. Ahora conviene
examinar, siquiera sea ligeramente, el problema de la interrupción del nexo causal .
Dado el concurso de varias causas, procede destacar aquella que en concreto produjo el
daño, excluyendo todas las otras que aun teniendo idoneidad abstracta o eficacia virtual
para producirla, quedaron por así decirlo en estado potencial por haber sobrevenido
otras causas independientes y suficientes para producir el resultado que después
efectivamente se verificó. Frente a la causa concreta y eficiente, la causa abstracta
pierde todo relieve jurídico. Por ejemplo, una persona da un veneno a otra, pero ésta
muere antes de que aquél pudiera obrar, como consecuencia de un accidente. Sólo
responde el culpable del accidente. Claro está que si en abstracto el problema parece
simple, no lo es en la práctica, porque al sobrevenir otras causas extrañas, no siempre la
causa precedente pierde toda su eficacia causal y es bastante difícil establecer cuándo la
eficacia desaparece por completo. Volvemos, pues, a lo que dijéramos anteriormente:
éste es problema que el juez ha de resolver según su sano criterio jurídico, teniendo en
cuenta la justicia del caso concreto.
765.— Establecido que el daño ha tenido pluralidad de causas adecuadas, se hace
necesario analizar dos hipótesis distintas: que haya dos o más culpables extraños a la
víctima y que haya concurrencia de culpa de la propia víctima. Una tercera hipótesis
puede presentarse y es que el daño se hubiera producido por una causa exclusivamente
imputable a la víctima; en este caso, nadie puede ser responsabilizado del daño sufrido
(art. 1111).
766.— a) Existen varios culpables extraños a la víctima .— En tal caso, todos los
coautores están obligados a pagar la indemnización. Esa responsabilidad será solidaria
en caso de delitos (art. 1081) y, según la jurisprudencia predominante cuyas
conclusiones compartimos, también en el caso de cuasidelitos. Por tanto, la víctima
puede reclamar la totalidad del daño a cualquiera de los coautores. El que pagó la
indemnización puede repetir de sus coautores la parte que a cada uno le corresponda en
proporción a sus respectivas culpas , si se tratare de un cuasidelito; pero tratándose de
delitos la acción de contribución contra el cómplice es improcedente (art. 1082), pues
nadie puede invocar su propia torpeza para accionar en justicia.
767.— b) Culpa concurrente de la víctima .— En caso de que el accidente se haya
debido a culpa concurrente de un tercero y de la propia víctima, el tercero sólo será
responsable en proporción a su culpa. Así, por ejemplo, si una persona cruza
imprudentemente una avenida por un lugar vedado para peatones y es embestida por un
automóvil que marcha a exceso de velocidad, y el tribunal juzga que hay culpa igual de
ambos, la sentencia hará lugar a la indemnización, pero sólo por el 50% de los daños
probados.
Hasta aquí hemos supuesto concurrencia de culpa. Pero supongamos ahora que la culpa
de la víctima concurre con el dolo del autor del hecho. Así, por ejemplo, un robo ha sido
posible por negligencia o descuido de la víctima. En tal caso, la culpa resulta absorbida
por el dolo: el autor de éste es responsable exclusivo del daño, sin que pueda excusar
esa responsabilidad, ni siquiera parcialmente, fundado en la culpa de la víctima.
Queda todavía a considerar el supuesto de que medie acción dolosa recíproca. Así, por
ejemplo, dos personas se toman a golpes de puño y resultan lesionadas en el rostro. Dos
sistemas se sostienen: según una primera opinión, ninguno podrá reclamar nada del otro,
porque nadie puede invocar su propia torpeza; de acuerdo a un segundo punto de vista,
en este supuesto recobra vigencia el principio de la proporcionalidad: la distribución de
la responsabilidad entre los ofensores recíprocos deberá hacerse de acuerdo a la
proporción en que ha sido causado el daño por cada uno de los participantes en el hecho
doloso. Por nuestra parte, consideramos que es conveniente no sujetarse a reglas rígidas
y permitir que el juez resuelva cada caso según justicia. Habrá casos, en efecto, en que
sea justo eximir de responsabilidad al autor del hecho, como ocurriría por ejemplo si ha
sido provocado por el otro. Pero si quien ha sido provocado se ha excedido en su
reacción y aprovechando de su superioridad física, su fuerza o su destreza ha infligido al
otro lesiones que éste no se encontraba en condiciones de evitar, la procedencia de la
acción por daños parece evidente.
768. Diferencia entre causalidad e imputabilidad.— Es preciso no confundir la relación
de causalidad con la imputabilidad del acto. La primera es una cuestión de orden físico,
material, más que jurídica; se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho
anterior. La imputabilidad es un concepto esencialmente jurídico: se trata de saber si la
ley imputa a una persona la obligación de pagar ciertos daños. Así se explica que pueda
haber causalidad sin imputabilidad, como ocurre en nuestro derecho con los daños
ocasionados por un menor de 10 años o un demente.
D.— Imputabilidad
769. Principios legales: fundamento de la responsabilidad.— Para que haya lugar

a responsabilidad, el hecho debe ser imputable a la persona a la cual se demanda la
reparación. En el sistema de nuestro Código, para que hubiera responsabilidad era
menester: a) que el acto fueravoluntario, es decir, realizado con discernimiento,
intención y libertad; si faltan estos elementos de los actos voluntarios, los hechos no
originan obligación alguna (art. 900); b) que medie dolo o culpa del autor del hecho
(art. 1067). Falta ndo alguno de estos requisitos, no había acto ilícito punible para el
Código (art. citado).
La culpa puede consistir bien sea en la omisión de las diligencias necesarias en la
realización de los propios actos, bien en la insuficiente vigilancia de las personas
dependientes o de las cosas que están bajo el cuidado o son de propiedad de una persona
(culpa in vigilando ), bien en la mala elección de las personas o cosas de que se sirve
(culpa in eligendo ). Pero estos principios generales, en los que reposaba la estructura de
los hechos ilícitos en nuestro Código, no eran absolutos. La idea de responsabilidad sin
culpa no era totalmente extraña al mismo Código. Los dueños de hoteles, capitanes de
barcos y agentes de transportes terrestres responden por los daños ocasionados a las
cosas que pertenecen a los viajeros o que transportan, aunque prueben que no hubo
culpa de su parte y que les fue imposible evitar el daño (arts. 1118 y 1119, Cód. Civil, y
162, Cód. de Comercio). Es preciso señalar que la responsabilidad de los capitanes de
barco ha quedado sustancialmente afectada por la ley de navegación (nº 20.094) que
establece la responsabilidad del transportador, de acuerdo con un régimen especial
(arts. 275 a 278, 336 y 337).En cuanto a las responsabilidades reflejas (o sea las
derivadas del hecho de terceros o de las cosas de las cuales el responsable es dueño o se
sirve), sólo muy forzadamente pueden vincularse al sistema de la culpa.
En la ley 17.711 este sistema fundado exclusivamente en la culpa se ha completado y
enriquecido con el sistema del riesgo. Los dueños o guardianes de una cosa viciosa o
riesgosa son responsables aunque no tengan culpa y sólo quedan exentos de
responsabilidad si prueban que el daño se produjo por culpa de la víctima o de un
tercero (art. 1113).
770. Causas de inimputabilidad.— De la misma idea central de nuestro Código que

funda la imputabilidad en el dolo o culpa del autor de una acto voluntario, se
desprenden las siguientes causas de inimputabilidad:
a)Menores de 10 años.— Estos menores carecen de discernimiento para los actos
ilícitos (art. 921), por lo cual sus actos no pueden reputarse voluntarios, ni le originan
responsabilidad alguna. En cambio, sus padres o tutores pueden ser responsables de
tales hechos, si se reúnen las condiciones exigidas en el art. 1114.
Sin embargo, la ley 17.711 ha introducido a estos principios una importante excepción
al establecer que los jueces pueden disponer un resarcimiento a favor de la víctima del
daño, fundado en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del autor del
hecho y la situación personal de la víctima (art. 907). Esto es aplicable a todos los
supuestos de falta de discernimiento, particularmente a los supuestos señalados con
letras a, b y c, de este número.
b)Dementes.— También son inimputables los dementes, estén o no declarados tales en
juicio, ya que en ambos casos carecen de discernimiento (art. 921). Pero habrá
responsabilidad si el hecho ilícito se ha realizado en un intervalo lúcido, aunque se trate
de un demente declarado tal; en efecto, sus actos se reputan voluntarios (art. 1070).
c)Personas accidentalmente privadas de conciencia.— También ellas carecen de
discernimiento (art. 921) y, por lo tanto, su acto se reputa involuntario e inimputable.
Así ocurre en los estados de embriaguez, hipnosis, sonambulismo; pero a condición que
ese estado no haya sido provocado culpablemente por la misma víctima. Más aún, la ley
presume que la embriaguez ha sido culpable, a menos que el interesado pruebe que fue
involuntaria (art. 1070). Y lo dispuesto expresamente para la embriaguez es
analógicamente aplicable a los restantes casos de pérdidas accidentales de conciencia.
Así, por ejemplo, será responsable la persona que ha cometido un hecho ilícito bajo la
acción de drogas, a menos que pruebe que las ha ingerido por error o ignorancia u
obligado por la violencia de un tercero o que se ha excedido inadvertidamente de las
dosis recetadas por un facultativo.
d) Ejercicio de un derecho .— Dispone el art. 1071 que el ejercicio regular de un
derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto . Puesto que la conducta se ha ajustado a la ley, no hay hecho ilícito
sino lícito. Por consiguiente, no hay responsabilidad, aunque del ejercicio de ese
derecho haya resultado un daño para un tercero.
Pero debe hacerse la importante salvedad de que estas soluciones se aplican al supuesto
de ejercicio regular de un derecho; por el contrario, el ejercicio abusivo da origen a
responsabilidad.
e) Fuerza mayor .— Tampoco hay responsabilidad si el hecho ilícito ha sido la
consecuencia de un hecho irresistible; se aplican aquí los principios del caso fortuito o
fuerza mayor, que hemos tratado anteriormente.
f) Estado de necesidad .— ¿Comete un hecho ilícito el que para salvar su persona o
bienes o los de otros daña a un tercero? En sentido afirmativo se han pronunciado
algunos autores, aduciendo que nadie tiene derecho a sacrificar un bien ajeno para
salvar uno propio. Pero esta posición resulta excesiva. Muchas veces la conducta de
quien infiere un daño a otro para salvar bienes más valiosos, sean propios o de un
tercero, es prudente y razonable. Tal conducta no puede considerarse ilícita. Pero para
admitir la licitud del daño inferido a tercero, es preciso que se reúnan estas condiciones:
1) es indispensable que al estado de necesidad se haya llegado sin culpa del autor del
hecho; así, por ejemplo, un automovilista que marcha a exceso de velocidad se
encuentra en su camino con una profunda zanja, y para evitarse daños mayores hace una
brusca maniobra, provocando destrozos en una propiedad privada; el automovilista no
podrá invocar el estado de necesidad para librarse total o parcialmente de
responsabilidad; 2) es preciso que el riesgo no se pueda evitar de otra manera que
ocasionando el daño al tercero; 3) debe tratarse de un peligro inminente y actual,
debiendo considerarse insuficiente la amenaza de un daño futuro e incierto; 4) el daño
inferido debe ser menor que el que se pretende impedir: de lo contrario, no se
justificaría moralmente el ataque a los bienes de terceros.
Ahora bien: puesto que el daño ocasionado en estado de necesidad es un hecho lícito,
parecería desprenderse lógicamente la conclusión de que no hay responsabilidad alguna
de parte del autor del hecho; y, en efecto, así se ha sostenido (Colombo,Giorgi). Pero ha
terminado por prevalecer el criterio contrario. Repugna a la equidad que una persona
pueda salvarse de todo daño, a costa del perjuicio infligido a un tercero. Esto resulta
particularmente claro cuando han estado en juego intereses puramente patrimoniales. La
equidad exige que no todo el perjuicio sea soportado por la víctima del daño; que el
autor del hecho nocivo participe también de él. No hay criterios fijos y seguros sobre la
proporción en que el daño debe ser soportado por ambos; es un problema que debe ser
resuelto por el juez con criterio circunstancial y sobre la base de la equidad. Si las
circunstancias del caso no indican otra solución, parece razonable hacer soportar la
pérdida por partes iguales entre la víctima y el autor del hecho.
g) Legítima defensa .— Es esta una noción vecina al estado de necesidad, pero que no
se identifica con él. En la legítima defensa el daño causado por ésta recae en quien
trataba de causar un perjuicio al agresor; en tanto que en el estado de necesidad, la
víctima no ha actuado de ninguna manera, no ha insinuado ningún ataque: su papel es
meramente pasivo.
Para que la legítima defensa excuse la responsabilidad del autor del daño, es necesario
que se reúnan las siguientes condiciones:
1º) Ante todo, debe mediar una agresión ilegítima .
2º) El ataque tiene que ser presente , o sea que tiene que haber empezado y no haberse
terminado aún definitivamente.
3º) Debe haber necesidad racional del medio empleadopara impedir o repeler la
agresión; sólo en la medida en que el medio empleado es necesario y guarda proporción
con la agresión, se justifica el daño causado. Si, en cambio, la reacción es excesiva o
desproporcionada, el autor de ella es responsable.
4º) Por último, es necesario que no haya habidoprovocaciónpor parte de quien se
defiende. Si la hubiera, habría culpa de su parte y no podría ya alegar un motivo válido
de exención de responsabilidad.
La legítima defensa, a diferencia de lo que ocurre en el estado de necesidad, excluye
totalmente la responsabilidad de quien se defiende.
h)Autoayuda. Se llama autoayuda al acto de hacerse justicia por su propia mano. En
principio, está vedado que las personas se hagan justicia de esta manera. Es esta una
regla elemental de convivencia jurídica. De lo contrario, reinaría el desorden y la
violencia. Pero si no hay tiempo ni posibilidad de recurrir a las autoridades públicas, se
reconoce en ciertas situaciones la legitimidad de la conducta de quien se hace justicia
por su propia mano. Para legitimar esta conducta, es preciso: 1) que se procure proteger
una pretensión o derecho reconocido por la ley; 2) que exista peligro de que sin la
autoayuda ese derecho se frustre irreparablemente o se dificulte de manera manifiesta su
efectividad; 3) que no haya tiempo para acudir a las autoridades públicas (policiales o
judiciales).
771-774. Abuso del derecho: remisión.— También el abuso del derecho es fuente de
responsabilidad para el abusador. Tratamos de esta institución en los números 961 y
siguientes.
§ 3.— Delitos
775. Concepto y elementos.— Ya hemos definido en otro lugar el delito como el hecho
ilícito realizado con la intención de cometer el daño. En cuanto a los elementos que lo
configuran son: a) transgresión a la ley; b) daño a terceros; c) relación de causalidad
entre el hecho y el daño; d) intención de causarlo.
776. Obligación de reparar.— Todo delito hace nacer la obligación de reparar el
perjuicio que de él resultare a otra persona (art. 1077). En materia de hechos ilícitos,
rige el principio de la reparación integral.
777. Solidaridad de los coautores.— La obligación de reparar el daño pesa sobre todos
los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de
un hecho que no sea penado por el derecho criminal (art. 1081).
Pagada la deuda por uno de los coautores o cómplices, el que pagó carece de acción
contra los restantes por contribución a la indemnización pagada (art. 1082), pues nadie
puede invocar su propia torpeza para accionar en derecho.
Esta solución de nuestro Código ha sido objeto de vivas críticas. Se aduce que la acción
recursoria de quien ha pagado no se funda en su torpeza, en su hecho ilícito, sino en la
circunstancia de que ha pagado la parte que correspondía a otros; además, con esta
solución la ley protege a quien, además de ser coautor de un delito, luego se niega a
pagar la parte que le toca. Y por ello se ha propuesto la reforma del texto, haciendo
lugar a la acción recursoria (Proyecto de 1936, art. 867; Proyecto de 1993, art. 1600;
Proyecto de 1998, art. 1664).
No estamos de acuerdo con estas objeciones. Nos parece altamente moralizador que el
coautor de un delito no tenga acción de contribución. La justicia no puede estar al
servicio de los delincuentes, para facilitarles que ellos arreglen cuentas con sus
cómplices. Si uno sólo pagó lo que todos debían, peor para él. Quizás ello le sirva de
lección.
778. Delitos contra las personas.— En los arts. 1084 y siguientes el Código establece
distintas normas referentes a la indemnización de ciertos delitos contra las personas; en
su mayor parte, son disposiciones sobreabundantes, que aluden a los rubros que debe
comprender la indemnización, para lo que hubiera bastado sentar el principio de la
reparación integral. En consecuencia, nos limitaremos a una breve exégesis de los
textos.
a)Homicidio.— Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de
pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo
que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la
prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de
satisfacerla(art. 1084). En la práctica, los jueces fijan siempre esa indemnización en una
suma global.
El derecho de exigir los gastos de la última enfermedad y del funeral del muerto
compete a cualquiera que los hubiere hecho (art. 1085); estos gastos gozan del
privilegio establecido en el art. 3880.
En cuanto a la indemnización para la subsistencia de la viuda e hijos, sólo podrá ser
exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no
fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo
hacerlo (art. 1085).
Una condición exige la ley para que proceda esta acción de resarcimiento: que el que la
intenta no sea autor o cómplice del homicidio o que no lo haya impedido, pudiendo
hacerlo (art. 1085, precitado).
b)Lesiones.— Si el delito fuere por heridas u ofensas físicas, la indemnización
consistirá en el pago de todos los gastos de la curación y convalecencia del ofendido, y
de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo
restablecimiento(art. 1086). A lo que hay que agregar que si de las lesiones resultara
alguna incapacidad permanente, fuera total o parcial, también deberá indemnizarse la
pérdida económica que ella supone.
c)Delitos contra la libertad individual.— Si el delito fuere contra la libertad individual,
la indemnización consistirá solamente en una cantidad correspondiente a la totalidad
de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el día en que fue plenamente
restituido a su libertad(art. 1087). Aunque este artículo dicesolamente, habrá que
agregar también la indemnización del daño moral, de conformidad a lo dispuesto por el
art. 1078, siempre que haya condena criminal.
d) Delitos contra la honestidad.— Si el delito fuere de estupro o de rapto, la
indemnización consistirá en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese
contraído matrimonio con el delincuente. Esta disposición es extensiva cuando el delito
fuere de cópula carnal por medio de violencias o amenazas a cualquier mujer honesta,
o de seducción de mujer honesta, menor de dieciocho años(art. 1088).
La indemnización a que se refiere este artículo es en concepto de daño moral. Pero no
habrá indemnización si el delincuente se casa con la ofendida; el matrimonio es ya
reparación suficiente del agravio inferido.
Va de suyo que, con independencia del daño moral, deberá indemnizarse todo daño
material que se derive del hecho (por ej., por privación de la libertad, lesiones, trauma
psíquico con consecuencias patrimoniales, etc.).
e) Calumnias o injurias.— Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier
especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si
probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de
ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la
imputación(art. 1089). Dos observaciones hay que hacer a este texto:
1º) En primer término, el art. 1089 dice que sólo se indemnizará el daño material; pero
esta disposición está en contradicción con el art. 1078, que admite la indemnización del
daño moral en todos los hechos ilícitos, y con el art. 1099, que expresamente reconoce
la existencia de una acción por daño moral derivada del delito de injurias. Ante esa
contradicción, jurisprudencia y doctrina se han inclinado definitivamente en el sentido
de que el daño moral emergente de la calumnia o injuria es indemnizable. Es la solución
justa.
2º) En segundo lugar, el art. 1089 dice que no habrá lugar a indemnización si
el delincuente probare la verdad de la imputación. Hay que hacer en este punto, una
salvedad importante. La prueba de la verdad exime de responsabilidad penal y civil en
el caso de calumnia, porque como ésta consiste en la falsa imputación de un delito
concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública (art. 109, Cód. Penal, ref.
por ley 26.551), la prueba de la verdad significa que no se ha cometido delito alguno.
En cambio, el acusado por injuria sólo puede probar la verdad de la imputación en los
siguientes casos: 1) si el hecho atribuido a la persona ofendida hubiere dado lugar a un
proceso penal; 2) si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida contra él
(art. 111, Cód. Penal, ref. por ley 26.551). Fuera de estos casos, el autor de la injuria no
se exime de pena probando la verdad de su afirmación. Por consiguiente, responde por
el daño material y moral aun probándola.
f) Acusación calumniosa.— Si el delito fuere de acusación calumniosa, el delincuente,
además de la indemnización del artículo anterior, pagará al ofendido todo lo que
hubiese gastado en su defensa y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de la
acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal
estableciere, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este
capítulo (art. 1090). Aquí se trata no ya de la calumnia extrajudicial, sino de la falsa
denuncia de la comisión de un delito.
779. Delitos contra la propiedad.— También en este caso, VélezSarsfield creyó
necesario establecer normas especiales, que no son sino aplicación del principio de la
reparación integral, y que bien pudieron omitirse.
a) Hurto.— Si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada será restituida al propietario con
todos sus accesorios, y con indemnización de los deterioros que tuviere, aunque sean
causados por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1091). Va de suyo que si la cosa se
hubiere perdido, se debe su valor (arts. 1092 y 1094), que debe fijarse al tiempo de la
sentencia.
La enunciación de los perjuicios indemnizables que hace el art. 1091 es simplemente
enunciativa; está fuera de duda que deben repararse también todos los otros que se
hubiesen causado a la víctima como, por ejemplo, el valor de los frutos o alquileres que
hubiere perdido o que hubiere podido obtener si la cosa hubiera estado en su poder.
Todo ello es aplicación del principio de la reparación integral.
b) Usurpación de dinero.— Si el delito fuere de usurpación de dinero, el delincuente
pagará los intereses de plaza desde el día del delito (art. 1093). En materia de hechos
ilícitos, no es necesaria la constitución en mora para que corran los intereses, que se
deben desde el momento mismo del hecho. Pero el delincuente no sólo deberá esos
intereses, sino que tendrá que indemnizar todo otro perjuicio que haya derivado a la
víctima de la privación de su capital. Y, obvio resulta decirlo, deberá, ante todo, restituir
la suma de dinero usurpada.
c) Destrucción de la cosa.— Si el delito fuere de daño por destrucción de la cosa ajena,
la indemnización consistirá en el pago de la cosa destruida; si la destrucción de la cosa
fuere parcial, la indemnización consistirá en el pago de la diferencia de su valor actual
y el valor primitivo (art. 1094). Esto no excluye, naturalmente, el pago de los restantes
daños y perjuicios ocasionados a la víctima.
780. Titulares de la acción.—Según el art. 1095el derecho de exigir la indemnización
del daño causado por delitos contra la propiedad, corresponde al dueño de la cosa, al
que tuviese el derecho de posesión de ella o la simple posesión como el locatario,
comodatario o depositario; y al acreedor hipotecario aun contra el dueño mismo de la
cosa hipotecada, si éste hubiese sido autor del daño. Es también una regla
superabundante. Bastaba con el principio general del art. 1077 según el cual todo delito
hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que de él resultare a otra persona.
§ 4.— Cuasidelitos
781. Método a seguir.— En la teoría tradicional, se reputa cuasidelito todo hecho por
cuyas consecuencias dañosas se responde y que no es un delito, es decir, que no ha sido
hecho con intención de infligir el daño. Se comprende así, dentro de este concepto: 1)
La responsabilidad por el hecho propio. 2) La responsabilidad por el hecho ajeno. 3) La
responsabilidad por los daños ocasionados por las cosas o animales.
Nosotros trataremos en este capítulo la responsabilidad por los hechos propios, dejando
para el siguiente las responsabilidades reflejas, que a nuestro juicio obedecen a distinto
fundamento y que, de cualquier modo, implican problemas peculiares que conviene
tratar por separado.
A.— Responsabilidad por hechos propios
782. Principio general.— Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia
ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio (art. 1109). Por
culpa debe entenderse la omisión de las diligencias que exigiere la naturaleza del hecho
o actividad y que correspondieren a las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Este
concepto, así expresado por el art. 512 con relación a las obligaciones en general, es de
plena aplicación al supuesto de los hechos ilícitos. Marca una directiva o pauta general;
es un concepto elástico, en cuya apreciación los jueces tienen un ancho campo.
783. Reglas aplicables a la culpa cuasidelictual.— La obligación de reparar los daños
ocasionados por cuasidelitos es regida por las mismas disposiciones relativas a los
delitos del derecho civil. Así lo dispone el art. 1109 del Código Civil.
Pero hay que hacer la salvedad de que mientras el coautor de un delito que ha pagado el
total de la indemnización, no tiene acción de contribución contra sus coautores, el
coautor de un cuasidelito sí la tiene (art. 1109, ref. por ley 17.711).
784-785. El problema de la solidaridad.— Fue cuestión arduamente discutida en nuestra
doctrina y jurisprudencia, la de si los coautores de un cuasidelito tienen o no
responsabilidad solidaria. Terminó prevaleciendo en la jurisprudencia el criterio de que
había solidaridad y esta solución ha quedado consagrada por la ley 17.711 (art. 1109).
786.— Debemos agregar que no hay que confundir coautoría con corresponsabilidad
fundada en distinta causa legal. Así, por ejemplo, de un accidente de tránsito pueden
resultar tres responsables: el conductor, la persona de la cual aquél sea dependiente y el
propietario del vehículo. Estas tres personas responden, no solidariamente, pero si in
solidum ; es decir, cada una de ellas puede ser demandada por el todo, pero las acciones
no están indisolublemente ligadas como en la solidaridad, sino que son independientes,
de tal modo que, por ejemplo, una podría prescribir y la otra no. En este punto, la
doctrina y la jurisprudencia son pacíficas. Demás está decir que pagada la
indemnización por cualquiera de los responsables, el damnificado pierde su acción para
dirigirse contra los otros, porque no se concebiría que pudiera cobrar dos veces un
mismo crédito.
787. Culpa de la víctima.— Dispone el art. 1111 que el hecho que no cause daño a la
persona que lo sufre sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad
alguna . Hemos estudiado en otro lugar las consecuencias de la culpa de la víctima
cuando ha sido la sola causa del daño y cuando ha sido causa concurrente. Ahora
estudiaremos dos situaciones particulares que se vinculan con el problema de la culpa
de la víctima:
a) Riesgo aceptado .— Supongamos que el accidente ocurra como consecuencia de un
riesgo aceptado voluntariamente por la víctima. Por ejemplo, una persona acepta
acompañar a un automovilista que corre una carrera, un boxeador acepta un desafío para
una pelea. La solución de este problema debe hacerse sobre la base del siguiente
criterio: si el accidente se ha producido como consecuencia del riesgo normal propio de
esa actividad, no hay responsabilidad del autor del daño. Así ocurriría, por ejemplo, si el
automovilista corría a la velocidad propia de la competencia y se produjo un vuelco
como consecuencia de un hecho imprevisto (un bache en el camino, una pinchadura,
etc.); pero si el automovilista ha tomado sobre sí más riesgos que los normales (por ej.,
ha entrado en una curva a una velocidad excesiva, ha pretendido pasar a otro volante en
circunstancias no propicias, etc.), entonces hay culpa de su parte y obligación de
indemnizar. El consentimiento de la víctima no cubre esta conducta culpable.
b) Actos de abnegación o altruísmo .— Supongamos ahora que una persona se expone
voluntariamente para salvar a otra de un peligro que se cierne sobre ella, como
consecuencia de lo cual sufre un daño.
Resulta claro que el acto de abnegación no podría ser considerado sin más ni más como
culpable, porque ello significaría castigar un acto moral y jurídicamente valioso. Por
consiguiente, debe admitirse que estos actos, en principio, no son culpables ni excluyen
el derecho del autor del acto de abnegación a pedir la reparación de los perjuicios
sufridos. Este principio sólo tiene como límite la razonabilidad de la conducta del autor
del acto; en otras palabras, el peligro que se ha querido evitar no debe ser
desproporcionado con el fin perseguido por la víctima. Si, por ejemplo, se pone en
peligro la propia vida para salvar una ajena, el acto es razonable y proporcionado al
peligro; pero si se la arriesga para salvar una cosa o animal perteneciente a otro, la
conducta deja de ser razonable y se convierte en imprudente.
788. Cláusulas limitativas de la responsabilidad.— Cabe preguntarse si serían válidas
las cláusulas limitativas de la responsabilidad derivada de un cuasidelito. No hay duda
de que las cláusulas limitativas de la responsabilidad por culpa contractual, son válidas a
menos que se trate de contratos de adhesión, si el proponente abusando de su posición
dominante incluye cláusulas abusivas que desvirtúan sus obligaciones, en cuyo caso la
jurisprudencia las ha declarado inválidas. Es nula, también, la cláusula limitativa de
responsabilidad introducida en los contratos de consumo (art. 37, inc. a, ley 24.240.
Tampoco hay duda de que serían inválidas por inmorales y contrarias a las buenas
costumbres, las que limitaran la responsabilidad derivada de un eventual delito. Pero la
cuestión no es tan clara cuando se trata de culpa cuasidelictual. La solución tradicional
es que tampoco puede reconocerse validez a estas cláusulas. Pero en el derecho
moderno se ha cuestionado el acierto de esta solución. Se aduce que no hay en este caso
un interés público comprometido, como lo habría si se tratara de una conducta dolosa;
por lo tanto, las partes pueden regular sus relaciones como convenga a sus intereses.
Por nuestra parte, pensamos que la solución de este problema debe hacerse sobre la base
de la siguiente distinción:
a) Si se trata de culpa personal del autor del hecho, las cláusulas limitativas de la
responsabilidad deben reputarse nulas. No hay en este caso una mera cuestión de
intereses privados. Interesa también al orden público que las personas pongan en sus
actividades el debido cuidado para no dañar a terceros; nadie puede exonerar a otro de
esa diligencia sin alterar las bases sobre las cuales debe asentarse la convivencia
humana.
b) Distinto es el caso de las responsabilidades reflejas, originadas en la culpa del
dependiente o en el hecho de la cosa. Aquí no hay culpa personal del principal o dueño;
no se ve inconveniente en que pueda pactarse una exención de responsabilidad. Algunos
ejemplos lo demuestran palmariamente. Dos propietarios de campos linderos, que se
encuentran en la necesidad de atravesarse recíprocamente para salir a los caminos de
acceso, convienen en que los descuidos o culpas cometidos por sus peones al cruzar la
propiedad lindera no originarán ninguna responsabilidad al principal. O que los daños
ocasionados por los animales que apacentan en sus campos no serán imputables al
dueño. O bien, dos vecinos convienen en prestarse mutuamente alguna maquinaria (uno
facilita un tractor, el otro una cosechadora) y acuerdan que los daños ocasionados por el
hecho de la cosa (por ej., explosión del motor) no serán imputables al dueño y pesarán
sólo sobre quien está utilizando la máquina. ¿Cuál es el principio de orden público que
está en juego en estos casos para impedir la validez de tales cláusulas? Forzoso será
reconocer que ninguno. Y no cabe duda que el reconocimiento de su validez consulta
necesidades prácticas y económicas que no pueden desdeñarse.
789.— Bien entendido que cuando se afirma la nulidad de las cláusulas de exención de
responsabilidad, se alude a la renuncia anticipada al derecho de reclamar daños y
perjuicios que puedan derivar de una culpa futura; pero producido el daño, nada obsta a
que la víctima renuncie a la indemnización que le hubiere correspondi do.
CAPÍTULO X
Responsabilidades Reflejas
§ 1.— Responsabilidad por el hecho de otro
A.— Responsabilidad por los dependientes
790. El art. 1113; quiénes son dependientes.— Según el art. 1113, el principal responde
por los daños ocasionados por las personas que están bajo su dependencia.
¿Qué se entiende por dependiente ? No cabe duda que lo es quien se encuentra en una
relación de subordinación respecto de su principal, que tiene sobre él atribuciones de
dirección o vigilancia; el ejemplo típico es el del obrero o empleado vinculado por una
relación laboral con su patrón. Pero la doctrina y jurisprudencia modernas han ampliado
notablemente el significado de este concepto. Así, se ha resuelto que la dependencia no
requiere necesariamente un vínculo contractual, entre principal y subordinado, puesto
que nada se opone a una subordinación que nace aun en relaciones gratuitas y
ocasionales. En otras palabras: hay dependencia, en el sentido del art. 1113, siempre que
el autor del hecho haya dependido para obrar, de una autorización del principal, como
ocurre cuando se cede el volante de un automóvil a un tercero, a un amigo. De esta
manera, la noción de dependencia se ha hecho notablemente fluida y responde al
requerimiento moderno de hallar un culpable cuando alguien ha sido dañado en su
persona o sus bienes.
791. Relación entre las tareas y el hecho del dependiente.— Claro está que no todo
hecho del dependiente compromete la responsabilidad del principal. Es menester que
haya alguna relación entre las tareas que han sido encomendadas o permitidas y el
hecho dañoso. No puede caber duda de que el homicidio cometido por un empleado
fuera del lugar y de las horas de trabajo, no es imputable a su principal. Ahora bien:
¿cuándo el hecho ilícito del dependiente origina la responsabilidad del principal?
a) Para un sector de la jurisprudencia y la doctrina, la responsabilidad del principal
requiere que el daño ocasionado por el dependiente lo haya sido en ejercicio de sus
funciones, admitiéndose que dicha responsabilidad existe aun en el caso de que haya
mediado culpa, abuso o exceso en el desempeño de las funciones.
b) Para otro sector igualmente importante, basta que el daño se haya causado con
ocasión del trabajo.
En su formulación estricta y extrema, estas teorías se han demostrado insatisfactorias.
Limitar la responsabilidad al supuesto estricto del daño ocasionado en ejercicio de las
funciones, dejaría sin reparación múltiples daños en los que la responsabilidad del
principal parece imponerse. Tal es, por ejemplo, el supuesto del guarda de ómnibus que,
a raíz de un incidente circunstancial con un pasajero, lo lesiona. Evidentemente, esa
violencia no integra el ejercicio de las funciones del guarda. Como dice Josserand , en
buena lógica, el patrón no debería responder sino de los actos cumplidos en el interior y
en el cuadro exacto de sus funciones; si la actividad del empleado desborda sobre tierras
vecinas, deja de ser imputable al comitente. Pero aun escapando al concepto estricto de
"ejercicio de las funciones", no por ello es menos justa la responsabilidad del principal;
por eso es que los defensores de este punto de vista han debido admitir que hay
responsabilidad del principal aun en el caso de que las funciones se hayan ejercido con
abuso o dolo. Claro está que así la teoría se desvirtúa en buena medida. Porque quien
abusa de las funciones, no las ejerce; más aún, debe suponerse que obra en contra de la
voluntad del principal y no en cumplimiento de lo que se le ha encomendado. Por otra
parte, es de notar que así los límites de la responsabilidad del principal que esta teoría se
proponía reducir a un marco estrecho, se ensanchan hasta rozar la teoría opuesta.
Igualmente inadecuado resulta el concepto demasiado amplio y vago de daño
realizado con ocasión del trabajo . No basta la mera ocasión del trabajo para
desencadenar la responsabilidad del principal. Así, por ejemplo, si el guarda de ómnibus
que ha jurado matar a su enemigo, lo encuentra en el vehículo y cumple su amenaza,
parece a todas luces justo eximir de responsabilidad al principal, no obstante que el
daño ocurrió en ocasión del trabajo. Y así como los sostenedores de la doctrina opuesta
han procurado ensanchar sus límites de aplicación, los de ésta han procurado reducirlos.
Este sentido tiene la opinión de Savatier cuando afirma que debe reputarse que el daño
ha tenido lugar con ocasión del trabajo cuando las funciones del dependiente han sido
para él, sea el fin, sea el medio "necesario" para su falta.
Se ve así que estos criterios opuestos han perdido precisión; y la verdad es que sus
sostenedores no han dado con una fórmula satisfactoria para resolver el problema. La
explicación del fracaso está, a nuestro juicio, en la dificultad de reducir a esquemas
rígidos lo que en la vida real presenta un aspecto polifacético.
Por nuestra parte entendemos que la responsabilidad del principal debe admitirse
siempre que haya una razonable relación entre las funciones y el daño. Esta fórmula
elástica permite resolver, conforme a justicia, los múltiples supuestos que se presentan
en la realidad de la vida. Este es, el criterio que hoy prevalece en nuestra jurisprudencia.
Advertimos que de acuerdo al art. 43 (ref. por ley 17.711) las personas jurídicas
responden por los hechos de quienes las dirigen o administran, realizados en ejercicio o
con ocasión de sus funciones. Consideramos que a esta fórmula debe dársele la
interpretación que propugnamos en el párrafo anterior.
792. Condiciones de la responsabilidad.— De lo dicho hasta aquí se infiere que para que
surja la responsabilidad del principal, es indispensable: a) Que haya una relación de
dependencia entre el responsable y el autor del daño. b) Que el daño haya sido
cometido con motivo del trabajo.
A ello se agrega en la doctrina corriente un tercer requisito: que el daño haya sido
originado en un hecho ilícito, es decir, que debe mediar dolo o culpa del dependiente
(Salvat , Acuña Anzorena , Colombo , Morello ). Sobre esto debemos decir que
normalmente la responsabilidad del principal se origina en un hecho ilícito del
dependiente. Pero pensamos que éste no es un requisito sine qua non de la
responsabilidad del principal. Si el dueño de un automóvil lo presta a un demente y éste,
en un verdadero acto de locura, embiste y mata a uno o varios transeúntes, es indudable
que responde el principal, a pesar de que no puede imputarse dolo ni culpa al demente,
que carece de discernimiento (art. 921, Cód. Civil).
793. El problema de la inexcusabilidad del principal.— Se discute si el principal puede
o no excusar su responsabilidad demostrando que razonablemente no pudo evitar el
daño:
a) De acuerdo con una primera teoría (Bibiloni , Acuña Anzorena , Colombo ), el
principal puede excusar su responsabilidad demostrando su falta de culpa. Esta opinión
se funda en los siguientes argumentos: 1) En nuestro derecho no hay responsabilidad sin
culpa; por tanto, si se prueba que no la hubo, no puede haber tampoco responsabilidad.
2) García Goyena y el Código de Louisiana, citados en la nota, permiten al principal
demostrar que no hubiera podido impedir el hecho. 3) Si la responsabilidad del principal
fuera inexcusable, sobrarían los arts. 1118 y 1119, que establecen la inexcusabilidad en
el caso de los hoteleros, capitanes de buques, etcétera. Es esta la solución aceptada en el
Proyecto de 1936 (art. 889).
b) De acuerdo con una segunda teoría, predominante en la jurisprudencia y doctrina
(Llambías , Aguiar , Spota , Salvat), la responsabilidad del principal es inexcusable.
Esta opinión ha sido sostenida aun por autores que adhieren al punto de vista clásico de
que el fundamento de la responsabilidad es la culpa. Los argumentos esenciales que se
hacen valer son los siguientes: 1) El art. 1113 no autoriza al principal a excusar su
responsabilidad demostrando que no pudo evitar el daño, tal como lo hace en otros
casos (padres, tutores, curadores). 2) Es la solución de la fuente citada al pie del artículo
(art. 1384, Cód. Civil francés). Y, naturalmente, esta solución se impone cuando se
parte del concepto de que el fundamento de la responsabilidad no es la culpa del
principal sino el riesgo creado por él o bien una obligación de garantía impuesta por
razones de justicia.
Por nuestra parte, adherimos a la tesis de la inexcusabilidad. Dejando de lado el
argumento fundado en las fuentes, siempre tan débil y que en nuestro caso brinda apoyo
a ambas soluciones, nos parece decisiva la circunstancia de que el art. 1113 establece la
responsabilidad del principal, sin otorgarle la posibilidad de demostrar su falta de culpa,
como en otros casos lo permite. Y el argumento de que en nuestro Código no hay
responsabilidad sin culpa queda desvirtuado por lo que disponen los arts. 1118 y 1119,
que no autorizan la demostración de que no hubo culpa de parte de los hoteleros,
agentes de transportes, capitanes de barcos, etcétera. Y desde luego es insostenible
después de sancionada la ley 17.711 que en el mismo art. 1113 prevé supuestos de
responsabilidad sin culpa (daños causados por cosas viciosas o riesgosas). Por otra
parte, admitiendo la irresponsabilidad del principal que demuestra su falta de culpa,
haríamos perder al art. 1113 su papel de garantía contra los daños de que suelen ser
víctimas los terceros, precisamente en los casos en que la reparación es más justa. Así,
por ejemplo, en el supuesto de que la empresa de servicios públicos demostrara
acabadamente que no hubo culpa in eligendo o in vigilando de su parte, porque tomó
todas las precauciones para evitar accidentes (por ej., sólo contrató conductores que
demostraron que en largos años de desempeñar su oficio no tuvieron ningún accidente,
organizó su cuerpo de inspectores para vigilar la conducta de los choferes), habría que
admitir que la compañía no es responsable de los daños producidos por culpa de uno de
los conductores de los vehículos, solución que sería irritante. Todo esto explica que la
discusión doctrinaria haya sido superada en la práctica por una jurisprudencia que nunca
admite la prueba de la falta de culpa del principal.
794. Fundamento de la responsabilidad del principal.— Ya hemos aludido
anteriormente al tema y expresado nuestra opinión. Ahora sólo deseamos reiterar y
precisar algunos conceptos.
La idea clásica de que la responsabilidad del principal se funda en su culpa, ya sea in
eligendo , ya in vigilando , no resiste el análisis. La teoría justamente predominante
según la cual la responsabilidad del principal es inexcusable aun cuando demuestre su
falta de culpa, es la demostración palmaria de que no es la culpa el fundamento de dicha
responsabilidad. Ese fundamento no es otro que el riesgo creado con la delegación de
funciones en un tercero. Quien crea el riesgo debe asumir la reparación de los daños
ocasionados.
Pero aun siendo todo esto evidente, hay que agregar que el sistema de la culpa no queda
totalmente desalojado. Recobra parte de su imperio cuando se trata de valorar el
problema de la concausa en la producción del hecho dañoso. Así, por ejemplo, si se
demuestra que el accidente ocurrió por culpa exclusiva de la víctima, no habrá lugar a
indemnización; si se prueba que medió culpa concurrente, la indemnización será parcial.
Estas soluciones no son incompatibles con la teoría del riesgo creado, porque
demostrada la culpa de la víctima queda también demostrado que la actividad peligrosa
no es la única causa del accidente, y habiendo concausa, el daño debe distribuirse
teniendo en consideración dicha circunstancia.
795. Acciones que posee la víctima.— La víctima de un daño ocasionado por un
dependiente, tiene dos acciones: una contra el propio autor del hecho ilícito, conforme
al principio sentado en el art. 1109; y otra contra el principal, conforme con el art. 1113.
Puede dirigir su acción contra cualquiera de ellos o conjuntamente contra los dos, que es
lo habitual. Tanto el dependiente como el principal son responsables por el total; pero
no se trata propiamente de una responsabilidad solidaria, sino in solidum , lo que marca
importantes diferencias que hemos señalado en otro lugar. Claro está que cobrada la
deuda de uno de los obligados in solidum , se extingue la acción contra el otro; de lo
contrario, la víctima vendría a beneficiarse por el cobro duplicado de un mismo daño.
796. Acción regresiva del principal contra el dependiente.— La responsabilidad del
principal existe sólo respecto del tercero, víctima del hecho ilícito. Pero él tiene derecho
a demandar de su dependiente, autor del hecho, todo lo que haya debido pagar al tercero
en concepto de daños y perjuicios (art. 1123). Esto demuestra, una vez más, que el
fundamento de la responsabilidad del principal no es su culpa sino una obligación de
garantía que pesa sobre él en virtud del riesgo creado; se trata de garantizar al tercero
que el daño que ha sufrido le será indemnizado, sea por el principal o por el
dependiente; salvada así la situación de la víctima con una solución que obedece a
evidentes razones de justicia, es también justo que el propio autor del daño sea el que en
definitiva cargue con la reparación.
B.— Responsabilidad de los padres
797. Responsabilidad paterna: su fundamento.— El art. 1114 del Cód. Civil disponía
que el padre y, por su muerte, ausencia o incapacidad, la madre, son responsables de los
daños causados por sus hijos menores que estén bajo su poder y habiten con ellos. Es
decir, que en principio sólo el padre era responsable, a menos que se diera el supuesto
de muerte, ausencia o incapacidad, en cuyo caso la responsabilidad se desplazaba hacia
la madre. Ello era congruente con el sistema legal que confería el ejercicio de la patria
potestad al padre y sólo por muerte o incapacidad de éste a la madre. Pero después de la
reforma introducida al régimen de la patria potestad por la ley 23.264, la patria potestad
es ejercida conjuntamente por ambos padres. Ello explica la nueva redacción dada al
art. 1114 por dicha ley: El padre y la madre son solidariamente responsables por los
daños causados por sus hijos que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad
de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan,
será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento
dañoso el hijo estuviera al cuidado del otro progenitor .
Es decir, que hoy ambos padres responden solidariamente por los daños causados por
sus hijos, a menos que no convivieran, en cuyo caso será sólo responsable el que tenga
la tenencia del menor. Pero puede ocurrir que no obstante haberse adjudicado la
tenencia del hijo a uno de los progenitores, él esté circunstancialmente al cuidado del
otro. Esta situación se presenta con frecuencia en los juicios de divorcio, en los que se
adjudica la tenencia del menor a uno de los progenitores pero se reconoce el derecho de
visitas del otro; mientras duren estas visitas el responsable es el progenitor que goza de
ese derecho. Esta responsabilidad se funda esencialmente en la culpa in vigilando . Los
padres tienen el deber de vigilar y educar a sus hijos, y este deber no sólo existe en las
relaciones paterno-filiales sino también respecto de terceros. Frente a éstos, los padres
son responsables de toda omisión en el cabal desempeño de la patria potestad.
Por lo mismo que la culpa in vigilando es el fundamento de esta responsabilidad, ella
cesa cuando el menor no habita con sus padres (art. 1114) o cuando ha sido colocado
bajo la vigilancia de otra persona (art. 1115) o cuando prueba que le ha sido imposible
impedir el daño (art. 1116).
798-799. Condiciones para que exista responsabilidad paterna.—Para que funcione la

responsabilidad paterna es preciso: a) que los hijos sean menores de edad; b) que estén
bajo la patria potestad; c) que habiten con el padre o madre. Estudiaremos a
continuación cada uno de estos requisitos.
a) Que los hijos sean menores de edad .— En primer lugar, se requiere que se trate de
hijos menores (art. 1114). Los actos ilícitos de los mayores de edad no originan
responsabilidad de los padres, aunque vivan con ellos o dependan de ellos
económicamente. La responsabilidad de los padres concluye con la mayoría o la
emancipación pues en ese momento cesa el deber de vigilancia paterna. Esta solución se
aplica aun en caso de demencia del hijo; si está declarado demente, el responsable será
el curador (art. 1114, párr. 2º, ref. por ley 24.830), que pueden o no ser los padres; si no
lo está, tampoco hay responsabilidad paterna, puesto que las responsabilidades reflejas
sólo pueden surgir de un texto legal, y no hay ninguno que la imponga a los padres de
un demente mayor de edad.
b) Que estén bajo la patria potestad paterna .— El art. 1114 exige, para desencadenar
la responsabilidad paterna, que los hijos estén bajo su poder. Es claro así, que no los
afectan los actos de sus hijos menores emancipados por matrimonio o por habilitación
de edad. Si el matrimonio del hijo fuera declarado nulo, la responsabilidad paterna no
cubre los actos del menor realizados con anterioridad al día en que la sentencia que
declaró la nulidad haya pasado en autoridad de cosa juzgada, pues hasta ese momento
subsiste la emancipación (art. 132).
No hay responsabilidad si el padre o la madre son incapaces (dementes, sordomudos
que no saben darse a entender por escrito), pues no ejercen la patria potestad; o si por
cualquier motivo han sido privados de la patria potestad o de su ejercicio.
c) Que los menores habiten con sus padres .— La ley parte de la base de que si los hijos
no viven con sus padres, no puede exigírseles a éstos una vigilancia que las
circunstancias de hecho hacen imposible. Es claro que si el menor no vive con sus
padres porque éstos lo han abandonado o porque toleran su vagabundaje, la
responsabilidad paterna se mantiene, pues tienen la culpa de no haber ejercido como
correspondía su deber de vigilancia; para excluirla, es necesario que el alejamiento del
menor del hogar paterno obedezca a un motivo legítimo. Si lo dicho anteriormente no
ofrece dudas, en cambio sí las presenta el siguiente problema, que ha dividido la opinión
de los autores:
1º) Para algunos, basta para excluir la responsabilidad paterna que el alejamiento se
deba a un motivo legítimo, como podría ser un curso universitario o una temporada de
descanso pasada en casa de parientes o amigos, siempre, claro está, que se hubiera
confiado el menor a personas aptas y responsables (Salvat , Colombo , Acuña
Anzorena , Aguiar , Morello ).
2º) Para otros no basta que el alejamiento obedezca a un motivo legítimo; es preciso,
además, que la responsabilidad se transfiera a alguna de las personas legalmente
responsables conforme con los arts. 1113 y 1117, es decir, cuando el incapaz reviste la
calidad de dependiente o alumno de un establecimiento educativo (Salas , Ovejero).
Esta opinión se funda, sobre todo, en el propósito de que el tercero, víctima del daño,
encuentre siempre una persona responsable por los hechos del menor. Pero hay que
convenir en que el sistema de nuestra ley, fundado esencialmente en la culpa in
vigilando , se compagina mejor con la primera tesis. En efecto, si el alejamiento ha
obedecido a un motivo legítimo y en razón de ese alejamiento les ha sido imposible a
los padres ejercer su deber de vigilancia, parece claro que no les es imputable ninguna
responsabilidad por los daños que el menor haya podido cometer durante su ausencia.
Salvo prueba en contrario, se presume que los hijos habitan con sus padres.
800. Responsabilidad de los hijos.— La responsabilidad de los padres no excluye la de
los hijos mayores de diez años (art. 1114). Es decir, que el tercero damnificado puede
dirigir su acción bien sea contra los padres bien sea contra el hijo, bien sea contra todos
ellos.
Pero los menores que no han cumplido diez años no son responsables porque carecen de
discernimiento (art. 921).
801. Cesación de la responsabilidad de los padres.— La responsabilidad de los padres
cesa:
a) Si el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase y se encuentra de
manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona (art. 1115); tal
ocurriría con el ingreso del menor en un colegio o en un taller en calidad de aprendiz.
De una manera más general, podría decirse que cesa la responsabilidad paterna cuando
el menor, por un motivo legítimo, ha dejado de habitar con él.
b) Cuando los padres probaren que les ha sido imposible impedir los hechos de sus hijos
(art. 1116). Una interpretación benévola para los padres llevaría a la conclusión de que
la simple ausencia de ellos del lugar en que aconteció el hecho, es suficiente para
excluir la responsabilidad, pues no se ve cómo podría haberse impedido el daño si los
padres no estaban presentes. No es ese, sin embargo, el sentido de nuestra ley, que el
segundo párrafo del art. 1116 se encarga de aclarar: Esta imposibilidad no resultará de
la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese
que ellos no habían tenido una vigilancia activa so bre sus hijos. La ausencia de los
padres no siempre demuestra que no hubo culpa in vigilando de su parte, pues se supone
que debieron tomar las precauciones necesarias para evitar el hecho dañoso. La verdad
es, sin embargo, que el padre más prudente y precavido, a pesar de haber dado a sus
hijos una educación óptima, no puede impedir los hechos imprevisibles de sus hijos
menores durante sus inevitables ausencias provocadas por razón de sus actividades.
Encontrar aquí una culpa in vigilando es bien forzado. Pero la ley quiere que el tercero
damnificado tenga una persona solvente a quien pueda dirigir su reclamo; y por ello se
presume la culpa del padre aun durante sus accidentales ausencias. Por ello, la
jurisprudencia ha sido sumamente restrictiva para admitir la excusa de los padres
fundada en la excepción del art. 1116, es decir, en la prueba de que les ha sido
imposible impedirlo. Esto no quiere decir, sin embargo, que no haya supuestos en que
deba admitirse tal excusa; así ocurriría, por ejemplo, si la madre autoriza u ordena al
menor realizar actos que el padre ha prohibido (en cuyo caso la responsabilidad se
limita a la madre), o si el padre, por una razón de fuerza mayor, se ha encontrado en la
imposibilidad de impedir el hecho de su hijo.
802. Acción regresiva contra el menor.— El padre que ha pagado el daño ¿tiene acción
regresiva contra su hijo? Es necesario formular la siguiente distinción:
a) Si se trata de un menor que ha cumplido ya diez años, el padre tiene acción contra él.
A pesar de que no hay texto legal que lo establezca de modo expreso en el caso de los
padres, parece de evidente aplicación analógica el art. 1123, que dispone que quien paga
el daño causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir lo que hubiese
pagado, del dependiente o doméstico que lo causó por su culpa o negligencia.
b) Si el menor no ha cumplido todavía diez años, no hay acción regresiva porque el
menor carece de discernimiento y no puede ser responsable de sus actos. Empero, estos
menores deberán contribuir al pago de la indemnización en la medida en que se
hubieran enriquecido con el hecho ilícito (art. 907).
C.— Responsabilidad de los tutores y curadores
803. Regla legal.— Dispone el art. 1114, párr. 2º, después de la reforma introducida por
la ley 24.830, que lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y
curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo . Es decir, se trata de
una responsabilidad análoga, que obedece a un mismo fundamento (la culpa in
vigilando ) y que está sujeta al mismo régimen legal.
804. Condiciones de la responsabilidad de los tutores y curadores.—De lo dicho en el

número anterior se desprenden las siguientes condiciones para que haya responsabilidad
del tutor o curador:
a) Que al autor del daño sea un incapaz .
b) Que se encuentre bajo tutela o curatela .— El simple hecho de que el incapaz menor
o mayor de edad se encuentre bajo el cuidado de una persona, no origina la
responsabilidad refleja de ésta; es indispensable que se le haya discernido la tutela o
curatela.
c) Que los incapaces habiten con sus tutores o curadores .— Esta exigencia resulta del
art. 1114, párr. 1º, aplicable al caso según lo dispuesto por el art. 1114, párr.2º, que
remite a las reglas relativas a la responsabilidad de los padres; además, el art. 433 exige
expresamente esta condición respecto de los menores de diez años bajo tutela. Por
consiguiente, siempre que por un motivo legítimo el incapaz no habitara la misma casa
del tutor o curador, no habrá responsabilidad de éste. Ese motivo puede ser la
internación en un colegio o en un sanatorio para enfermedades mentales, la entrega de la
guarda del incapaz a una persona seria y responsable, el envío del incapaz a pasar una
temporada de descanso a casa de parientes o amigos, etcétera. Pero no cesará la
responsabilidad del representante legal si la habitación común ha cesado por abandono o
descuido de sus funciones; como ocurriría si permite el vagabundaje del incapaz o lo
entrega al cuidado de personas inaptas o de escasa solvencia moral.
Este requisito de la habitación común limita considerablemente el campo de aplicación
de la responsabilidad de los tutores o curadores, porque con relativa frecuencia los
menores y, sobre todo, los dementes, no viven con sus representantes legales.
Pero la falta de habitación común no excusará la responsabilidad del tutor o curador si
el daño se ha ocasionado a raíz de una culpa directa suya; como ocurriría si ha
autorizado al menor o demente a conducir automóviles, a salir de caza, etcétera.
805.— El caso de los penados exige una consideración especial. El art. 1114, párr. 2º
habla en general de todas las personas que están sometidas a curatela, y los penados a
más de tres años de prisión o reclusión lo están (art. 12, Cód. Penal). Parecería que
también sus curadores son responsables por los daños que puedan hacer a terceros. Pero
nos parece claro que el art. 1117 no les es aplicable. 1) Ante todo, hay que notar que
cuando el Código Civil se dictó, no existía la incapacidad de los penados, de tal modo
que la norma no fue pensada para ellos debiéndose recordar que si bien el párr. 2º del
art. 1114 fue introducido por la ley 24.830, es reproducción textual del original
art. 1117, 1ª parte, redactado por Vélez ; 2) La curatela de los penados es
sustancialmente una curatela a los bienes, pues el cuidado de la persona queda a cargo
del establecimiento carcelario; por consiguiente, no pesa sobre el curador un deber de
vigilancia; 3) Para que exista responsabilidad del curador es menester que el curado
habite con su representante legal, lo que no ocurre con los penados, que habitan la
cárcel. Sólo podría darse un supuesto de habitación común en el caso de que el penado
se fugara y viviera oculto en casa de su curador; pero en tal supuesto, son suficientes los
dos primeros fundamentos antes dados para excluir su responsabilidad.
806.— Aun reunidas todas las condiciones aludidas en los párrafos precedentes, el tutor
o curador puede excusar su responsabilidad probando que le fue imposible impedir el
daño (art. 1116). Remitimos sobre el punto a lo que hemos dicho respecto de los hijos
bajo patria potestad.
807. Acción recursoria contra el incapaz.—Los menores que han cumplido ya diez años
y los sordomudos que saben darse a entender por escrito pueden cometer hechos ilícitos
puesto que tienen discernimiento (art. 921). Por consiguiente, sus representantes legales
que han pagado la indemnización tienen contra ellos acción recursoria.
En cambio, los menores de diez años y los dementes carecen de discernimiento
(art. 921), por lo cual no son responsables de sus actos. En consecuencia, sus
representantes legales carecen de acción contra ellos.
Claro está que si el incapaz se hubiera enriquecido, responde en la medida del
enriquecimiento ante los terceros damnificados y ante su representante legal que ha
pagado (art. 907).
D.— Responsabilidad de los propietarios de institutos de enseñanza
808. La reforma del art. 1117.— En su redacción originaria el art. 1117 establecía que
los directores de colegios y maestros artesanos eran responsables por los daños
ocasionados a terceros pos sus alumnos. Era una norma adecuada a la época en que se
dictó el Código Civil, en la que las escuelas tenían muy pocos alumnos y existían
maestros artesanos. Pero en nuestros tiempos, no sólo no existen maestros artesanos,
sino que los colegios suelen ser multitudinarios y no parece justo hacer caer la
responsabilidad sobre los directores por los hechos de cada uno de sus discípulos.
Mucho más justo parece hacerla recaer sobre los propietarios de dichos institutos, que se
benefician con los aranceles escolares y que desde el punto de vista de la víctima, son
mucho más solventes. Ello explica que se generara una jurisprudencia correctora de la
ley, que declaró responsables no sólo a los directores (como lo decía el texto legal) sino
también a los propietarios de los colegios y, más aún, no sólo por los daños ocasionados
por los alumnos a terceros, sino también por los sufridos por ellos, cualquiera fuera el
autor del hecho dañoso. Esta jurisprudencia se fundó en que los institutos de enseñanza,
al recibir un alumno en su seno, asumen un deber de seguridad que los obliga a
responder por todos esos daños.
809-813.— Esa importante creación jurisprudencial recibió sanción legislativa con la

ley 24.830, dictada en 1994. Reemplaza al art. 1117 originario, por el siguiente: Los
propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán emplazados por
los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el
control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los
establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A
tales efectos, las autoridades jurisdiccionales dispondrán las medidas para el
cumplimiento de la obligación precedente. La presente norma no se aplicará a los
establecimientos de nivel terciario o universitario.
Como puede apreciarse, esta nueva norma: 1) elimina la responsabilidad de los
directores de colegios; 2) establece expresamente la responsabilidad de los propietarios
de los institutos, no solamente cuando están en el colegio, sino también cuando están
bajo el control de la autoridad educativa; por ejemplo, cuando van de excursión o de
recreo bajo la vigilancia de un maestro, preceptor, etcétera; 3) no hace distinción entre
menores y mayores de 10 años, como lo hacía el texto original: todos los menores de
edad están comprendidos en sus disposiciones; 4) la norma se aplica solamente a los
establecimientos de nivel primario o secundario; 5) finalmente, los establecimientos
educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil; a tales efectos las
autoridades jurisdiccionales dispondrán las medidas para el cumplimiento de esta
obligación.
En verdad, las únicas novedades importantes de esta disposición son las señaladas con
los números 1 y 5; las demás habían sido ya consagradas por la jurisprudencia.
E.— Responsabilidad de los dueños de hoteles, casas de hospedaje y establecimientos
análogos
814. Régimen legal.—Los dueños de hoteles, casas públicas de hospedaje y de

establecimientos públicos de todo género, son responsables del daño causado por sus
agentes o empleados en los efectos de los que habiten en ellas, o cuando tales efectos
desapareciesen, aunque prueben que les ha sido imposible impedir el daño(art. 1118).
Este es uno de los casos en que, por disposición expresa del Código, la responsabilidad
queda divorciada de la idea de culpa: aun probando que no la hubo, el dueño del hotel,
hospedaje, etcétera, será responsable.
815. Establecimientos comprendidos en la norma.— El art. 1118 habla de hoteles, casas

públicas de hospedaje y establecimientos públicos de todo género . Quedan
comprendidos en los términos de la ley toda clase de hoteles y pensiones, aun las
llamadas de familia, si se trata de negocios regulares; pero no la casa privada que aloje
accidentalmente a una persona; aunque sea cobrándole pensión. Las fondas o
restaurantes que no dan alojamiento están excluidos, pues la ley exige la condición de
que el damnificado habite la casa.
Por establecimiento público de todo género deben entenderse todos los que dan
habitación, tales como sanatorios, hospitales, asilos, etcétera.
816. Condiciones de la responsabilidad.— Para que haya responsabilidad derivada del
art. 1118, es preciso:
a) Que el damnificado habite en el hotel, casa pública, etcétera (art. 1118). Si sólo se
encuentra accidentalmente en él, sea para comer, para visitar a un amigo, etcétera, no
hay otra responsabilidad que la regida por las normas del derecho común.
b) Que se trate de daños ocasionados a los efectos introducidos en el el establecimiento.
Si se trata de daños a la persona del viajero, el caso está regido por otras normas: si el
culpable es un empleado del establecimiento, regirá el art. 1113; si es un extraño, no hay
responsabilidad del dueño del establecimiento.
c) Que el daño haya sido cometido por los dependientes del dueño del establecimiento o
que la cosa haya desaparecido (art. 1118). Los dueños de hoteles responden también por
los daños ocasionados por terceros (art. 2230).
No habrá responsabilidad si el daño se produjo por culpa del viajero o por fuerza mayor
(art. 2236), fuerza mayor esta que debe ser interpretada con carácter restrictivo, a tenor
de lo que dispone el art. 2237. Por lo tanto, se trata de una responsabilidad objetiva.
Preciso es añadir que si se trata de objetos de gran valor, el pasajero debe hacerlo saber
al dueño del establecimiento, y aun mostrárselos si éste se lo exige; y de no hacerlo así,
cesa la responsabilidad del hotelero (art. 2235).
817. Caso de que el hotel tenga varios dueños.—Cuando el hotel o casa pública de
hospedaje tuviera dos o más dueños, no serán responsables solidarios, sino que
responderán cada uno de ellos en proporción a la parte que tuviere en el hotel, a no ser
que se probare que el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente,
en cuyo caso sólo él responde por el daño (art. 1121). En caso de culpa de uno de los
hoteleros ya no rige la responsabilidad indirecta del art. 1118, sino los principios
generales. Pero pensamos que si dos o más hoteleros fueran personalmente
responsables, su responsabilidad es solidaria como corresponde a los coautores de un
cuasidelito. No probándose su culpa, la responsabilidad deja de ser solidaria.
F.— Responsabilidad de los capitanes de barcos y agentes de transportes
818. Régimen legal.— Lo dispuesto en el art. 1118 es aplicable a los capitanes de

buques y patrones de embarcaciones, respecto del daño causado por la gente de la
tripulación en los efectos embarcados, cuando esos efectos se extravían; y a los agentes
de transportes terrestres, respecto del daño o extravío de los efectos que recibiesen
para transportar(art. 1119).
Es decir, que también éste es un caso de responsabilidad objetiva: el transportador no
puede eximirse de responsabilidad demostrando que de su parte no hubo culpa.
G.— Responsabilidad por cosas arrojadas de una casa
819. Régimen legal.— También es aplicable el art. 1118 a los padres de familia,
inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto al daño causado a los que
transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto
a servidumbre de tránsito, o por cosas suspendidas o puestas de modo peligroso que
lleguen a caer; pero no cuando el terreno fuese propio y no se hallase sujeto a
servidumbre de tránsito (art. 1119).
También aquí la responsabilidad es objetiva (puesto que rige lo dispuesto en el
art. 1118); el habitante de la casa no puede demostrar que de su parte no hubo culpa.
820. Quiénes responden.— Según el art. 1119 son responsables los padres de familia,
inquilinos de la casa . La idea no está expresada con felicidad, pero, de todas maneras,
es clara. Se trata de los que habitan la casa (como más adelante lo dice el mismo texto),
sean propietarios o inquilinos. Pero no todos los habitantes, sino sólo los padres de
familia . Si se trata de una casa o departamento ocupado por varias personas que no
están en relación de subordinación familiar (como sería si vivieran varios hermanos o
amigos), será responsable el titular del derecho de propiedad o el inquilino. Habiendo
sublocación y habitando la casa, tanto el inquilino principal como el subinquilino,
ambos serán responsables.
Pero el solo carácter de propietario o inquilino principal no basta para responsabilizarlo
si no habita la casa.
Cuando dos o más personas habitan la casa y se ignora de qué habitación procede la
cosa dañosa, todos son responsables por el daño causado (art. 1119); pero esa
responsabilidad no será solidaria sino sólo en la parte que cada uno tuviere en la cosa
(art. 1121). Por interpretación a contrario , en este caso legítima, hay que admitir que si
se establece de qué habitación cayó la cosa, sólo el jefe de familia que habita en ella
responde. Si, además, se supiera cuál fue la persona que arrojó la cosa, sólo ella será
responsable (art. 1119), sea o no jefe de familia, salvo, claro está, lo establecido sobre la
responsabilidad de los padres, tutores y curadores por el hecho de las personas que se
encuentran bajo su guarda.
821. Daños por los que se responde.— Esta responsabilidad cubre los daños
ocasionados por cosas arrojadas a la calle o caídas como consecuencia de haber sido
suspendidas o puestas de modo peligroso (art. 1119); debe tratarse, asimismo, de daños
ocasionados a personas que transitan por la calle o por terreno ajeno o por terreno
propio sujeto a servidumbre de tránsito (art. 1119). Si, en cambio, se trata de una
persona que transita por un terreno perteneciente al que arrojó la cosa y este terreno no
estaba sujeto a una servidumbre de tránsito, no hay responsabilidad (art. citado), porque
el transeúnte ha sido culpable de atravesar un terreno ajeno.
H.— Reglas comunes
822. Acciones que posee el damnificado.— En todos los casos anteriormente

estudiados, de responsabilidad refleja por el hecho de otro, la víctima tiene dos
acciones: una contra el autor del hecho dañoso y otra contra la persona que responde por
el autor. Esas responsabilidades son indistintas, no solidarias; de tal modo que la
víctima puede accionar por el total de los daños contra cualquiera de ellos o contra los
dos conjuntamente; bien entendido que cobrada la indemnización de uno, no puede
pretenderla del otro, porque ello significaría un enriquecimiento sin causa.
Pero si el autor del daño fuera un menor de diez años o un demente, la víctima sólo
tendría acción contra su representante legal, ya que tales incapaces, por carecer de
discernimiento, no son responsables por las consecuencias de sus actos, salvo lo
dispuesto en el art. 907 (ref. por ley 17.711).
823. Acción regresiva contra el autor del hecho.— Dispone el art. 1123 que el que paga
el daño causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir lo que hubiese
pagado del dependiente o doméstico que lo causó por su culpa o negligencia . Aunque
sólo referida a los dependientes y domésticos, es claro que esta disposición debe ser
extendida a todos los supuestos de responsabilidad refleja por el hecho de otro, ya que el
fundamento legal es el mismo: la responsabilidad del principal funciona como garantía
frente a terceros, pero en las relaciones entre el autor del hecho ilícito y quien responde
de él, lo natural es que el culpable directo sea quien cargue con el peso de la reparación.
Pero no habrá acción regresiva si el autor del hecho es un menor que no ha cumplido
diez años o un demente, que no son responsables de sus actos.
§ 2.— Responsabilidad por los daños causados por las cosas
A.— Daños causados por animales
824. Fundamento de la responsabilidad.— El propietario de los animales, domésticos o

feroces, y la persona que se sirve de ellos, son responsables por los daños que causaren
(art. 1124).
Según la teoría clásica, esta responsabilidad se funda en una culpa in vigilando . Sin
desconocer que en muchos casos los daños causados por animales se deben a una
deficiente vigilancia, nos parece más jurídico fundar esta responsabilidad en el riesgo
creado. Frecuentemente no podrá encontrarse en el dueño ninguna culpa. Así ocurre,
por ejemplo, cuando una tropa de ganado, encargada a reseros avezados y responsables,
se asusta por cualquier hecho imprevisto y embiste y destroza un alambrado; o cuando
un caballo manso se espanta y voltea a su jinete. La razón de la responsabilidad está en
que el dueño y la persona que se sirven del animal han creado un riesgo del cual
aprovechan y cuyas consecuencias es justo que afronten.
825. Personas responsables.— Según el art. 1124 son responsables por los daños
causados por animales su propietario y la persona a la cual se hubiere mandado el
animal para servirse de él , esto es, para utilizarlo o aprovecharlo.
El art. 1124 habla de la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de
él. ¿Qué ocurre si la persona se hubiere servido del animal sin el consentimiento del
dueño y aun contra su voluntad? No cabe duda que también es responsable, no sólo
porque con su conducta ha creado el riesgo, sino porque ha obrado de una manera
gravemente culposa al apoderarse del animal sin el consentimiento del dueño.
La responsabilidad del dueño subsiste aunque en el momento de causar el daño hubiera
estado el animal bajo la guarda de sus dependientes (art. 1126). Aunque esta norma se
refiere sólo al propietario, es obvio que también es aplicable a la persona que se sirve de
los animales, que también responde cuando ha entregado la guarda a uno de sus
dependientes.
826.— Puede ocurrir que el animal pertenezca al dependiente y esté bajo su guarda
inmediata, pero al servicio del principal; tal como ocurre si el sereno de una obra es
propietario del perro que lo ayuda a cuidar el inmueble. En tal caso, el principal es
responsable, puesto que se sirve del animal.
827. ¿La responsabilidad del propietario o guardián es conjunta o alternativa?—
Predominaba en nuestro derecho la doctrina de que la responsabilidad del propietario y
de la persona que se sirve del animal es disyuntiva y no conjunta; de tal modo que si el
propietario ha entregado el animal a otra persona que se sirve de él, sólo ésta responde.
A no dudarlo, esta doctrina está influida por el pensamiento de los juristas franceses,
que es pacífico en ese sentido. Pero lo que no se ha advertido es que éstos trabajan sobre
un texto legal muy diferente del nuestro. En efecto, el art. 1385 del Código Napoleón,
dice: "El propietario de un animal o quien se sirve de él, es responsable del daño ...".
La ley parece establecer una alternativa: el propietario o el guardián son responsables.
Con tal texto no carece de lógica sostener que habiéndose desplazado la guarda a la
persona que se sirve del animal, sólo ella responde.
Muy distinto es nuestro art. 1124, que dice: El propietario de un animal, doméstico o
feroz, es responsable del daño que causare. La misma responsabilidad pesa sobre la
persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de él, salvo su recurso
contra el propietario. En este texto no hay alternativa. Después de responsabilizar al
propietario, se dice que la misma responsabilidad recae sobre la persona que se sirve del
animal. Es decir, se establece una responsabilidad conjunta. Y esta interpretación queda
corroborada por la frase final, que después de responsabilizar al guardián, deja a salvo
su acción de regreso contra el propietario, lo que significa, inequívocamente, que la
responsabilidad de éste se mantiene, no obstante haberse desplazado la guarda.
La responsabilidad conjunta no sólo resulta claramente del art. 1124, sino que es
también la más valiosa, pues asegura a la víctima la reparación del daño sufrido.
(Spota,Mosset Iturraspe). Y, como veremos más adelante, ésta es la solución adoptada,
a nuestro criterio, por la ley 17.711 para las cosas en general (nuevo art. 1113).
828. Daños por los que se responde.— El propietario o la persona que se sirve del
animal son responsables de cualquier daño provocado por ellos estén o no dentro de los
hábitos generales de su especie (art. 1126). Por consiguiente, no puede invocarse como
eximente de responsabilidad la circunstancia de que no se trataba de un daño previsible,
desde que no estaba en los hábitos de la especie.
De igual modo debe indemnizarse la enfermedad transmitida por el animal. El daño
moral sufrido por la víctima también debe ser indemnizado.
829. Acción de regreso del guardián contra el dueño.— Si la persona que se servía del
animal ha pagado al tercero los daños sufridos, tiene acción de regreso contra el
propietario (art. 1124, in fine ). Pero este derecho se pierde si el propietario advirtió a
quien quería servirse del animal de su peligrosidad o de sus hábitos mañosos: en tal
caso, es claro que el guardián asume los riesgos y que no se justificaría la acción de
regreso.
830. Cesación de responsabilidad.— La responsabilidad del propietario o de quien se
sirve del animal cesa en los siguientes casos: a) Si el animal fue excitado por un tercero
(art. 1125); b) Si el animal se hubiera soltado o extraviado sin culpa de la persona
encargada de guardarlo (art. 1127); c) Si el daño causado hubiera provenido de fuerza
mayor o de culpa de la víctima (art. 1128). Nos ocuparemos a continuación de estos tres
supuestos.
a)Animal excitado por un tercero.— En este caso el único responsable es el tercero
(art. 1125). Naturalmente, el propietario no queda exento de responsabilidad si quien lo
excitó fue dependiente suyo, pues en ese caso juega la responsabilidad refleja del
art. 1113.
b) Animal soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo .—
Esta falta será ordinariamente muy difícil de producir, porque es claro que si el animal
se ha soltado es porque no se tomaron todas las precauciones necesarias para evitarlo.
No basta probar que se ha tenido el cuidado ordinario. A nuestro juicio, sólo podrá
acreditarse falta de culpa si el animal ha sido soltado por un tercero o ha quedado libre
por un acontecimiento imprevisible.
c) Animales sueltos en la ruta .— En caso de animales sueltos en la ruta, se ha
producido en nuestro país una interesante evolución jurisprudencial. En efecto, en un
comienzo los tribunales establecieron que el único responsable era el dueño del animal,
propiedad que resulta de la marca grabada. Se sostenía que no podía endilgarse
responsabilidad alguna al Estado, pues éste no responde por este tipo de daños, en tanto
no existe una responsabilidad general por las consecuencias dañosas derivadas de
hechos extraños a su intervención directa. Por otra parte, también se negaba la
posibilidad de una responsabilidad conjunta con el concesionario —en las rutas
operadas bajo el sistema de peaje- por dos razones: la primera, que la obligación del
concesionario es la de facilitar la circulación, lo que se relaciona con el mantenimiento
del corredor vial, pero no con el hecho de que el propietario abra las tranqueras o
conserve en mal estado los alambrados; la segunda, que los concesionarios no pueden
tener obligaciones mayores que el Estado concedente, y ya se ha dicho que el Estado no
es responsable de los daños mencionados.
Pero, a partir del año 2006, el más Alto Tribunal (autos "Pereyra de Brenchi" cambia su
criterio sustancialmente y responsabiliza a los concesionarios viales por el daño causado
por animales que invaden las rutas. Afirma que entre los concesionarios y los usuarios
hay una relación de consumo, relación que es diferente de la que tiene el concesionario
vial con el Estado. Añade que el mantenimiento de la ruta —obligación nuclear del
concesionario- incluye el deber de seguridad que, a su vez, contempla el paso de los
animales, y concluye sosteniendo que el peaje importa un verdadero contrato y no una
contribución impositiva.
d) Daño que proviene de fuerza mayor o de culpa imputable al que lo hubiere
sufrido .— La fuerza mayor, ya lo sabemos, debe ser un acontecimiento imprevisible;
no lo constituyen, por lo tanto, los ruidos propios del tránsito que asustan a un animal.
La culpa de la víctima presenta un problema interesante en el supuesto de que su
conducta no obedezca a un imprudencia irrazonable, sino a un acto de arrojo. Por
ejemplo, una persona quiere detener un caballo desbocado y resulta herida, o se
interpone para evitar que un perro muerda a un tercero y es mordida ella. ¿Queda exento
de responsabilidad el propietario? Es indudable que no. El derecho debe proteger la
conducta social y moralmente valiosa. Quien se ha expuesto deliberadamente al peligro,
ha querido evitar a terceros (quizá al propio dueño) un daño mayor, y si le ha resultado
un daño personal, es por la naturaleza peligrosa del animal. El propietario debe
responder.
831. Supuesto del animal feroz.— ¿Juegan estas eximentes de responsabilidad en el
caso de un animal feroz? El Código resuelve expresamente el punto al disponer que el
daño causado por un animal feroz, del que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido
posible evitar el daño y aunque el animal se hubiera soltado sin culpa de los que lo
guardaban (art. 1129).
En este caso, por lo tanto, no se puede invocar la fuerza mayor para excusar la
responsabilidad del propietario. La solución se justifica, porque la fuerza mayor no ha
actuado sino como concausa del daño; la otra concausa es la naturaleza feroz del
animal, que sin utilidad alguna guardaba el propietario. Esto implica una culpa de la
cual hay que responder.
La solución del art. 1129 ¿es también aplicable al caso de que el daño se deba a culpa de
la propia víctima? Pensamos que no, porque el art. 1129 pone a cargo del propietario la
fuerza mayor, pero no este supuesto; la aplicación de los principios generales conduce a
eximir de responsabilidad al propietario. Y ésa es la buena solución. Está bien que el
propietario cargue con los hechos imprevisibles, pero no con la conducta culpable de la
propia víctima. Supongamos que una persona tiene encerrado en una jaula un puma o un
jaguar y que un visitante entre imprudentemente en la jaula, resultando herido; imputar
al dueño ese daño sería a todas luces injusto.
832. Daño causado por una animal a otro.—El daño causado por un animal a otro, será
indemnizado por el dueño del animal ofensor si éste provocó al animal ofendido. Si el
animal ofendido provocó al ofensor, el dueño de aquél no tendrá derecho a
indemnización alguna (art. 1130).
Si el animal herido ha invadido el predio donde habita el otro, debe considerárselo
provocador, aunque el ataque haya provenido del ofensor, tal como ocurriría si un perro
guardián hiere a otro que penetra en su casa.
833. Indemnización y abandono del animal.— El propietario no puede sustraerse a la
obligación de reparar el daño ofreciendo abandonar la propiedad del animal (art. 1131).
Parece esta una disposición superflua, pues con el abandono del animal, aunque sea en
favor de la víctima, no se repara el daño sufrido, que puede ser muy superior al valor del
animal. A pesar de que todo esto es muy evidente, el codificador creyó prudente
establecerlo expresamente, porque la solución del derecho romano y de la antigua
legislación española era distinta, ya que permitía el abandono en favor de la víctima,
como recurso para liberarse del pago de la indemnización de daños.
B.— Daños causados por cosas inanimadas
834. Textos implicados.— Dispone el art. 1113 que la obligación de indemnizar los
perjuicios se extiende también a los daños que se causaren por las cosas de que una
persona se sirve o que tiene a su cuidado . Este texto establece pues la responsabilidad
del guardián. A su vez, el art. 1133, hoy derogado, establecía la responsabilidad del
dueño de la cosa, si no prueba que de su parte no hubo culpa. Aunque este texto ha sido
derogado, la responsabilidad del propietario ha sido consagrada en un nuevo párrafo
agregado al art. 1113, que dice así: En los supuestos de daños causados con las cosas,
el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su
parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la
cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de
la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada
contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será
responsable (art. 1113, ref. por ley 17.711).
Las más notables implicancias de este nuevo texto son las siguientes:
a) Se ha concluido la cuestión sobre si debía o no distinguirse entre los daños
ocasionados por la cosa y con la cosa; volveremos más adelante sobre el tema (véase nº
846).
b) Se introduce la teoría del riesgo creado en nuestro sistema de responsabilidad: si la
cosa fuere riesgosa o tuviere vicios, el propietario o guardián sólo se eximen de
responsabilidad total o parcialmente demostrando que hubo culpa de la víctima o de un
tercero por el cual éste no será responsable.
c) Se resuelve expresamente el supuesto de que la cosa hubiese sido utilizada contra la
voluntad del dueño o guardián, disponiendo que no será responsable.
835. Cosas por cuyo daño se responde.—Las cosas de que trata el art. 1113 son todas
aquellas que no sean animales, los cuales tienen un régimen jurídico propio; con esta
exclusión, quedan comprendidas todas las cosas muebles o inmuebles, sean sólidas,
líquidas o gaseosas. Así, se han declarado indemnizables los daños ocasionados por
emanaciones de gas, o por la presencia de un líquido viscoso sobre el asfalto que hace
resbalar a un vehículo, o por la ruptura de un caño de agua corriente. También las
energías deben ser reputadas cosas (art. 2311), y por ello se ha decidido que debe
responderse por el daño causado por las instalaciones eléctricas, caída de un cable, una
puerta corrediza de vidrio si se encuentra acreditada su peligrosidad, etcétera.
Asimismo, se responde por los daños ocasionados por los alimentos en mal estado.
Hay que agregar que el art. 1133, hoy derogado, hablaba de cosasinanimadas. El nuevo
art. 1113 habla simplemente decosas, eliminando un calificativo que podía inducir a
error.
836.—¿Es necesario, para originar responsabilidad, que se trate de una cosa peligrosa?
Evidentemente no; pero la circunstancia del carácter peligroso de la cosa no es
indiferente. Conforme con el vigente art. 1113, si la cosa no es peligrosa ni tiene vicios,
el propietario o guardián se eximen de responsabilidad demostrando que de su parte no
hubo culpa; en tanto que si la cosa es riesgosa o viciosa, no cabe tal demostración y sólo
puede eximirse de responsabilidad probando la culpa de la víctima o de un tercero por el
cual no debe responder.
837-838.— ¿También se responde por el hecho de las cosas inertes ? Se ha sostenido,
en efecto, que para que haya responsabilidad del propietario o guardián, es menester una
intervención activa de la cosa. Así, por ejemplo, si un ciclista, por una contingencia del
tráfico, se estrella contra un automóvil que está estacionado y se lesiona, no puede
pretender que deba ser indemnizado por el dueño del automóvil.
Pensamos que esta distinción entre las cosas inertes y activas debe ser desestimada. En
primer lugar, porque no está en la ley. Y, además, porque no parece razonable. Es cierto
que el peligro se origina más frecuentemente en cosas en movimiento, pero también
puede resultar de cosas inmóviles. Un árbol caído en una ruta, un automóvil que se deja
estacionado en un camino oscuro, pueden originar un accidente. Son cosas inertes; sin
embargo, su propietario debe responder. Lo que a nuestro juicio ha oscurecido el
problema es que no se ha advertido que ordinariamente, tratándose de cosas inertes, será
relativamente fácil a su propietario probar que el daño se produjo por culpa de la propia
víctima (lo más probable) o por caso fortuito. Está claro que cuando un ciclista embiste
un automóvil parado es porque ha mediado culpa de su parte: o conducía muy
velozmente o no hizo la maniobra apropiada. De cualquier modo, el accidente está
demostrando su culpabilidad, que exime de responsabilidad al dueño de la cosa.
En suma, juzgaremos que entre la responsabilidad del dueño de una cosa inerte y otra en
movimiento, no hay diferencia de naturaleza; la sola diferencia está en que el dueño de
la primera podrá demostrar más fácilmente su falta de culpa.
839. Accidentes en ascensores.— La jurisprudencia no ha vacilado en aplicar el
art. 1113 a los accidentes originados en el uso de ascensores. Y es lógico que sea así,
porque se trata de un caso típico de daños ocasionados por una cosa. Por consiguiente,
se ha declarado la responsabilidad del dueño o guardián por los accidentes originados en
el mal funcionamiento del ascensor, por la caída de la cabina al vacío, etcétera.
Igualmente indudable resulta la responsabilidad del dueño si el accidente se debe a falta
de protección suficiente del ascensor, como, por ejemplo, si no tuviera puerta o paredes.
El propietario no se libera de responsabilidad por colocar, como es costumbre, un cartel
en el que dice que, habiendo escaleras a disposición del público, no se hace responsable
por los accidentes que pudiera ocasionar el uso del ascensor. Y es lógico que así sea,
porque se trata de una responsabilidad extracontractual, fundada en la ley, de la cual no
podría liberarse el responsable por una declaración unilateral de voluntad.
Suele ocurrir, también, que los usuarios abran la puerta exterior cuando el ascensor no
está en el piso y, confiando en que lo está, se precipiten al vacío. Es indudable que hay
culpa del propietario, pues la causa del accidente es el mal funcionamiento del
mecanismo de seguridad que permitió abrir la puerta; pero también hay culpa de la
víctima, que no reparó en que el ascensor no estaba en el piso. La jurisprudencia se
inclina hoy por considerar que en este supuesto hay culpa concurrente.
1.— Personas responsables
840. Concepto de guardián.— El art. 1113 atribuye la responsabilidad al dueño y al

guardián de la cosa.
¿Qué debe entenderse por guardián?
a) Según una primera opinión, guardián es la persona que tiene un poder legítimo e
independiente de dirección y contralor de la cosa, no siempre coincidente con la
tenencia material de ella, que bien puede ser ejercida por un tercero, sin que deje de ser
guardián quien conserva el poder de dirección (Colombo , Josserand , Mazeaud ).
b) Para otros, en cambio, no hay otra guarda que aquella que resulta de la tenencia
material de la cosa. La distinción entre guarda jurídica y material ha sido ideada,
dice Capitant , por los intérpretes que ceden a la tentación de hacer construcciones
jurídicas sobre una sola palabra.
c) Finalmente, para otros autores lo decisivo para configurar al guardián es el
aprovechamiento económico de la cosa (Spota , Salas , Demogue ). Hay que notar que
nuestro art. 1113 habla de la persona que se sirve de la cosa o la tiene a su cuidado .
Ahora bien, servirse de la cosa entraña un concepto indiscutiblemente económico; se
sirve de ella quien le saca frutos, quien la aprovecha. Por ello nos parece que ésta es la
pauta decisiva para la determinación del guardián; pero creemos también que no es
posible prescindir de la noción de poder jurídico de dirección y contralor, que brinda
también un elemento de juicio importante al juzgador.
Ordinariamente, el propietario es al mismo tiempo guardián de la cosa. Pero a veces
ambas calidades se disocian; debe reputarse guardián al locatario, al depositario, al
transportador de cosas ajenas, al usufructuario, al acreedor que ejerce el derecho de
retención, al acreedor prendario o anticresista que tiene la cosa en su poder, etcétera.
841. ¿La responsabilidad del propietario y del guardián es conjunta o alternativa?—

Antes de la reforma, se han sostenido en nuestra doctrina distintas opiniones:
a) La opinión más generalizada era la de que la responsabilidad recae sobre el guardián
jurídico de la cosa, que puede ser el propietario (hipótesis normal), pero que puede ser
también otra persona que se sirve de ella o la tiene a su cuidado. En todo caso, el
guardián es el único responsable (Salvat , Acuña Anzorena , Colombo , Rezzónico).
Esta tesis, evidentemente inspirada en la doctrina francesa, que es pacífica en este
sentido, tenía el defecto de prescindir del art. 1133, que no existe en el Código
Napoleón. Este artículo establecía la responsabilidad del propietario
independientemente de la guarda de la cosa.
b) Orgaz sostiene un punto de vista original: para él, frente a terceros, el único
responsable es el propietario, salvo el derecho de éste de repetir del guardián culpable el
pago que debió resarcir el damnificado. Nos parece una tesis inaceptable. El Código
establece en los arts. 1109 y sigs. quiénes son los responsables de los hechos ilícitos,
creando una relación directa entre el responsable y el damnificado. No hay ninguna
norma que prive al damnificado de su derecho a dirigir su acción contra el que se sirve
de la cosa o la tiene a su cuidado.
c) Finalmente, según la interpretación que nosotros compartíamos, el Código ha
establecido simultáneamente la responsabilidad del guardián y la del propietario. El
damnificado puede, por tanto, dirigir su acción indistintamente contra cualquiera de
ellos por el total de los daños (de acuerdo: Spota , Salas , Lafaille , Moisset de
Espanés ). Esta solución, a nuestro entender, surgía claramente de los textos legales de
nuestro Código. El art. 1113 establecía la responsabilidad del guardián; el art. 1133, la
del propietario. Prescindir de cualquiera de ellos era francamente ilegal.
Pensamos que esta última opinión ha recibido un importante apoyo en la nueva
redacción del art. 1113, párr. 2º. En él se dice que el dueño o guardián son responsables
por los daños ocasionados con las cosas. Es decir, establece una responsabilidad
conjunta o simultánea. Ninguna disposición permite excluir la responsabilidad del
dueño o la del guardián, lo que significa que el damnificado puede dirigir su acción
contra cualquiera de ellos. La exclusión de uno sería arbitraria y contrariaría un texto
expreso.
De más está decir que si uno de ellos ha pagado, la víctima carece ya de acción contra el
otro, pues de lo contrario vendría a beneficiarse con un enriquecimiento sin causa.
Cabe preguntarse si el dueño tiene acción recursoria contra el guardián. En principio,
pensamos que sí, porque en definitiva nuestro sistema de reparación está fundado
esencialmente en la idea de culpa y si el guardián ha sido culpable, debe responder ante
el propietario. Pero si prueba que de su parte no hubo culpa, la acción recursoria se
transforma en una acción de contribución al pago de una deuda común; acción que tiene
el que ha pagado, sea propietario o guardián, contra el otro por el cincuenta por ciento
de la indemnización satisfecha.
842. Cosa utilizada contra la voluntad del dueño o guardián.— El último párrafo
agregado por la ley 17.711 al art. 1113 dice así: Si la cosa hubiese sido utilizada contra
la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable . Esta norma
recoge una jurisprudencia que podía considerarse predominante antes de la reforma, no
obstante que la hipótesis no estaba prevista en la ley.
Se trata de casos frecuentes. El ladrón de un coche embiste con él a un transeúnte,
lesionándolo. El más elemental sentido de justicia impone eximir de responsabilidad al
propietario, que también ha sido víctima de la conducta del delincuente. Otro caso. El
propietario de un automóvil lo deja en un taller mecánico para someterlo a reparaciones
o en un garage para guardarlo; luego, el dueño del taller o garage o uno de sus
empleados, contrariando la voluntad expresa o tácita del dueño, lo usa y ocasiona un
daño a terceros. No hay responsabilidad. La solución, además de satisfacer la justicia, se
adecua muy bien a la noción del riesgo creado. Cuando se lleva un automóvil a un taller
o un garage, se lo coloca en situación de no poder ocasionar un daño a terceros; el que
crea el riesgo es el garagista o tallerista, que contrariando las instrucciones expresas o
tácitas del dueño, lo puso en circulación.
Una solución distinta cabe en el caso de que el guardián haya obrado con autorización
del dueño. Así, por ejemplo, si el choque se produjo mientras el automóvil entregado al
tallerista era sometido a pruebas necesarias o era conducido a la casa del cliente, como
le estaba ordenado.
843. Supuesto de copropiedad o de guarda compartida.— Puede ocurrir que la cosa que
ha ocasionado el daño pertenezca a varios condóminos o que se halle sujeta a la guarda
simultánea de varias personas, como ocurriría si hubiere pluralidad de locatarios,
comodatarios, usufructuarios, etcétera. ¿Responden solidariamente o en proporción a su
interés en la cosa?
La cuestión está discutida, pero nos parece que el sistema de nuestra ley es claro. El
art. 1121 dispone que cuando el hotel o casa pública de hospedaje perteneciere a dos o
más dueños o si el buque tuviere dos capitanes o patrones, o fuesen dos o más los padres
de familia o inquilinos de la casa, no responderán solidariamente sino en proporción a la
parte que tuvieren; igual solución establece el art. 1135 para el caso de copropiedad de
un edificio en ruinas. Estas disposiciones son de clara aplicación analógica a nuestro
caso, pues no se ve razón para aplicar una solución distinta al supuesto de cosas
inanimadas. Esta solución no es incompatible con el principio de la solidaridad entre los
coautores de un cuasidelito, porque aquí no se trata de un supuesto de coautoría, sino de
responsabilidad objetiva derivada de la propiedad o la guarda.
Salvo prueba en contrario, debe presumirse que todos los condóminos tiene un interés
igual en la cosa.
844. Construcción arrendada o dada en usufructo.— Dispone el art. 1135 que si la
construcción arruinada estaba arrendada o dada en usufructo, el perjudicado sólo tendrá
derecho contra el dueño de ella. Esta solución implica una excepción al principio
general, establecido en el art. 1113, que hace responsable, frente a los damnificados, al
guardián de la cosa. En el caso de ruina del edificio, sólo el propietario es responsable,
no el guardián. Esta solución se funda en que, en materia de edificios, el propietario es
quien debe correr con las reparaciones necesarias. Y lo que se dice del inquilino y
usufructuario debe aplicarse también al comodatario, al que ejerce un derecho de uso y
habitación, al acreedor que tiene la cosa cedida en anticresis y, en general, a todo
guardián.
Si la cosa perteneciera a varios condóminos, la indemnización debe pesar sobre ellos en
proporción a la parte que tuviesen en la propiedad del edificio (art. 1135).
845. Propietario inimputable.— El propietario inimputable (menor de diez años,
demente) responde si el daño se causó en virtud de los vicios o riesgos de la cosa,
porque en tal caso el dueño no puede excusar su responsabilidad demostrando que no
hubo culpa de su parte (art. 1113).
2.— Daños por los que se responde
846. Daños causados con la cosa y por la cosa.— Un largo debate agitó la doctrina y la
jurisprudencia de nuestro país en el supuesto de que la cosa que produjo el daño haya
estado en ese momento bajo la acción, conducción o manejo de un hombre. Aunque la
cuestión, como veremos, ha quedado superada por la ley 17.711, conviene detenerse en
los argumentos que oportunamente se hicieron, para apreciar si la solución dada por la
reforma es o no acertada.
a) De acuerdo con la primera opinión, había que distinguir entre los daños
ocasionados por la cosa en sí misma y los daños ocasionados con la cosa por un
hombre. En el primer caso, había un hecho de la cosa ; en el segundo un hecho del
hombre . En este último supuesto, no había responsabilidad del propietario o guardián;
respondía sólo el conductor de la cosa, que con su dolo o culpa es el autor del hecho.
Porque la causa adecuada del daño no es el vicio o defecto de la cosa (de los que
responde el propietario o guardián) sino la conducta culposa del que la maneja.
Supongamos un accidente de tránsito; si él se ha producido a causa de una falla de
frenos o el estallido de un neumático, responde el propietario de la cosa; pero si se ha
debido a un defecto de conducción, responde sólo el conductor. Va de suyo que si el
conductor es dependiente del dueño o guardián, éste responderá, no en este carácter,
sino en el de principal del conductor. Esta tesis predominaba en la jurisprudencia de la
Capital Federal y la Provincia de Buenos Aires y era sostenida por un sector
significativo de la doctrina (Llambías , Orgaz , Colombo ).
b) Según otra opinión, la distinción entre el daño hecho con la cosa y por la cosa debía
desecharse: siempre que de una cosa haya resultado un daño a alguien, el propietario o
guardián debe indemnizar a la víctima, a menos que pruebe su culpa o la culpa de un
tercero o el caso fortuito. En favor de esta doctrina, que por nuestra parte compartíamos,
se hacían valer los siguientes argumentos: 1) La distinción entre el hecho de las cosas y
el hecho del hombre es completamente extraña a nuestros textos; ni el art. 1113,
referente al guardián, ni el art. 1133, relativo al propietario, permiten hacer distinción
alguna basada en el hecho de que la cosa esté o no accionada por el hombre. 2) Las
cosas inanimadas, mientras están en reposo, por lo general no dan lugar a daños, que en
cambio ocurren cuando bajo la acción del hombre empiezan a funcionar; por
consiguiente, el papel que los arts. 1113 y 1133 desempeñan como garantía de que los
terceros, víctimas de un daño, serán indemnizados, se perdería justamente cuando es
útil. 3) La teoría que formula la distinción que impugnamos, parte de la base de que la
persona que conduce o maneja una cosa tiene un control completo sobre ella; pero no es
así. Refiriéndose al supuesto del automóvil, dice Galli que "cuando se sobrepasa
determinada velocidad, el vehículo no gira en la forma en que se lo quiere hacer doblar
o no se detiene en el espacio que lo necesita la voluntad del conductor, accionando
sobre los frenos en presencia de un peligro inmediato o cambia de dirección y de
postura si se lo quiere mantener derecho o se produce el estallido de un neumático; en
suma, hace todo aquello que el conductor no desea y no espera, porque necesita lo
contrario. Ni siquiera se gobierna el coche a velocidad moderada, cuando el pavimento
no está seco o la ruta es de tierra y ha llovido. El vehículo describe las curvas más
c aprichosas. El volante se divorcia en absoluto del gobierno nominal del conductor". Y
es que, puesta en funcionamiento la máquina, cuenta ella con una fuerza y un peligro
propios, que escapan frecuentemente al control del que la maneja. Atribuir el daño a la
deficiente conducción es ignorar la naturaleza de las máquinas. 4) Es obviamente
impropio hablar del "hecho de la cosa". Las cosas inanimadas no obran ni producen
hechos. Es el hombre quien le da movimiento, quien pone en ella la fuerza. La
intervención del hombre, dicen losMazeaud, se manifiesta tanto cuando una calder a
explota, cuando un neumático estalla, cuando la barra de dirección de un automóvil se
rompe (casos en los que se pretende encontrar un hecho de la cosa), como cuando un
automóvil mal dirigido embiste a un peatón; es el hombre que ha puesto la caldera bajo
presión, que ha inflado el neumático, que construye una barra de dirección de mala
calidad. Sin la intervención más o menos lejana del hombre, una cosa inanimada no
puede causar daño. 5) Finalmente, también es de considerar que, en la práctica, es muy
difícil establecer cuándo un daño ha sido ocasionado por culpa del agente o por vicio de
la cosa; por ejemplo, si han fallado los frenos o si se frenó tardíamente. Por esta teoría
se inclinan hoy los tribunales y la mayor parte de lo autores (Galli , Spota , Acuña
Anzorena , Rezzónico , Salas , Brebbia).
Bueno es recordar que la doctrina que distingue entre los daños ocasionados por la cosa
y con la cosa, tuvo su origen en la doctrina y jurisprudencia francesa, que luego del
famoso caso "Jeand'heur" terminaron por desecharla.
847.— Según ya dijimos, la ley 17.711 terminó con esta controversia. En el art. 1113 se
habla de la responsabilidad del dueño o guardián, por los daños ocasionados con las
cosas. Se ha impuesto, pues, lo que nosotros juzgamos la buena doctrina.
Pero debe hacerse una salvedad. Si el daño ocasionado con la cosa responde
exactamente a la intención del que la maneja, debe admitirse que sólo éste es
responsable. Así, por ejemplo, si una persona hiere a otra con un cuchillo o un revólver,
debe reputarse único responsable al autor del hecho que se ha servido de la cosa como
un mero instrumento de su designio, a menos que se pruebe que se apoderó de ello por
negligencia o descuido culpable del propietario o guardián.
848. Cosa movida por un animal.— Desde luego no habrá problema si la cosa y el
animal pertenecen o están bajo la guarda de una misma persona: ésta será responsable,
sin que interese decidir si el daño ha de imputarse a la cosa o al animal. Pero el
problema se plantea cuando ellos pertenecen o están bajo la guarda de distintas
personas. Ordinariamente habrá una concausa: el daño habrá resultado de una
combinación de la naturaleza peligrosa de la cosa con la actividad del animal; en
consecuencia, deben responder indistintamente ein solidumlos propietarios o guardianes
de ambos. Pero puede probarse que el daño se debió só lo a vicios de la cosa; como
ocurriría si a un coche, tirado normalmente por un caballo, se le quiebra una rueda,
provocándole lesiones a una persona que iba en él. En tal caso sólo respondería el dueño
o guardián de la cosa.
849. Daños producidos entre cosas.— ¿Qué ocurre si los daños se han producido como
efecto de una colisión o contacto entre las cosas y ellos son recíprocos? El problema es
especialmente importante en el caso de choque de dos automóviles en la vía pública.
Dos soluciones son posibles:
a) El propietario o guardián de cada una de ellas es responsable de los daños
ocasionados con su cosa en la ajena.
b) Las responsabilidades recíprocas se contrarrestan y anulan, de modo que los
propietarios o guardianes de cada una de ellas nada se deben, si la acción de daños se
funda en el art. 1113.
No habrá pues responsabilidad fundada en el art. 1113. El problema se juzgará entonces
a la luz de la culpa de quienes han conducido esas máquinas (art. 1109); pero esta culpa
no está presumida por la ley, sino que debe ser probada. Hasta 1986 predominaba en
nuestra jurisprudencia esta última solución; pero a partir de esa fecha la jurisprudencia,
liderada primero por un fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires y luego por otro de
la Corte Suprema Nacional, se ha unificado aplicando la primera solución.
850. Daño causado con ocasión de prestar un servicio gratuito.—Puede ocurrir que el
daño se haya producido con ocasión de prestarse a un tercero un servicio gratuito. El
supuesto más frecuente es el del transporte benévolo, que tratamos en otro lugar. Pero
puede darse también en otras hipótesis. Por ejemplo, una persona presta a otra una
escopeta para que vaya de caza y ésta se hiere involuntariamente con el arma; un
deportista presta a otro su lancha, y ésta se hunde provocando la muerte del tripulante.
Desde luego, no habrá problema si se prueba que el hecho ocurrió por culpa e
imprudencia de la víctima, pues esta es causa de exoneración de responsabilidad del
propietario o guardián. Pero puede ocurrir que no exista tal culpa. Aun así, predomina la
opinión de que el propietario o guardián no es responsable. Quien presta un servicio
gratuito, quien lleva a cabo un acto generoso debe ser juzgado con mayor lenidad que el
que se sirve o aprovecha económicamente de la cosa. El art. 1113 ha sido pensado para
proteger a terceros extraños contra los riesgos ocasionados por las cosas; es lógico
poner a cargo de quien la aprovecha económicamente la reparación de esos daños. Muy
distinto es el caso del que ha prestado un servicio gratuito a quien después resultó
dañado como consecuencia de un infortunio. En este supuesto la víctima sólo tendrá
derecho a la reparación de los daños si prueba que hubo culpa del que prestó el servicio.
Bien entendido que la gratuidad del servicio no impide la responsabilidad del guardián
si, no obstante ser gratuito, es interesado ; como ocurre, por ejemplo, con el uso del
ascensor en una casa de comercio o de departamentos o si una persona lleva en su
automóvil a un médico para realizar una atención de urgencia a un pariente, en cuya
ocasión ocurre un accidente.
3.— Cesación de la responsabilidad

851. Distintos casos.— Veamos cuándo cesa la responsabilidad del propietario o
guardián. De acuerdo con el art. 1113, hay que distinguir tres casos:
a) Como principio, el dueño o guardián se exime de responsabilidad demostrando que
de su parte no hubo culpa. No basta la prueba de que se actuó con diligencia; es
necesario demostrar la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no se responde o
que el hecho se produjo por fuerza mayor o, finalmente, que el propietario es
inimputable.
b) Si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo podrá eximirse
de responsabilidad probando la culpa de la víctima o de un tercero por el cual no
responde. En cambio, la fuerza mayor o la inimputabilidad no son eximentes.
c) Finalmente, el dueño o guardián, aun de cosas peligrosas o riesgosas pueden eximirse
de responsabilidad demostrando que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa
o presunta.
852-855. Derogación de los arts. 1133 y 1134.— La ley 17.711 derogó los arts. 1133 y
1134, con lo que clarificó el sistema legal de responsabilidad por el daño causado con
las cosas, que ahora está regido sólo por el art. 1113. Eran, además, disposiciones poco
felices. El art. 1133 sentaba el principio general de la responsabilidad del dueño por los
daños causados por las cosas inanimadas, a menos que probara que de su parte no hubo
culpa; y a continuación enumeraba una serie de casos muy heterogéneos, entre los
cuales no se mencionaba a las máquinas, es decir, los factores más frecuentes y
peligrosos de daños. Claro está que en la época de la sanción del Código no existían
automóviles ni el maquinismo había tomado el desarrollo de nuestros días; pero aun así,
la omisión es inexplicable.
Pero además, había contradicción entre los dos artículos. Mientras el art. 1133 disponía
que el propietario sólo se eximía de responsabilidad probando que de su parte no había
culpa, el art. 1134 establecía que en caso de ruina del edificio (supuesto expresamente
previsto también en el art. 1133) el propietario era responsable probándose que hubo
negligencia de su parte. Es decir, que conforme al primero la víctima no tenía que
probar la culpa del dueño (si bien se reconocía el derecho de éste de probar que no era
culpable) y conforme con el segundo, tenía que probarla.
856. Abolición de la caucióndamni infecti.— En el derecho romano se admitía una
caución, llamada damni infecti , que se otorgaba al vecino que amenazare ruina y por la
cual se podía obtener del dueño de la casa en peligro una garantía o fianza para
responder a los eventuales daños que podrían derivar de dicha ruina. El Código la
elimina en el art. 1132, disponiendo que el vecino no podrá pedir dicha garantía, ni
tampoco exigir la reparación o demolición del edificio que amenazare ruina.
En la nota respectiva, dice Vélez , esta caución no tiene objeto desde que al vecino se le
concede acción por las pérdidas e intereses del perjuicio, cuando lo sufriere; agrega que
la admisión de una acción preventiva en esta materia, da lugar a pleitos de una
resolución más o menos arbitraria, y que los intereses de los vecinos inmediatos a un
edificio que amenace ruina, están garantizados por la vigilancia de la policía y por el
poder concedido a la municipalidades de obtener la reparación o demolición de los
edificios que amenacen ruina.
El acierto de este criterio nos parece dudoso. No es justo que el vecino deba permanecer
impasible ante la ruina inminente de un edificio, que puede provocarle ingentes daños
materiales y aun personales; y tampoco es posible librarlo todo a la diligencia de las
autoridades municipales, que ya se sabe, no siempre cumplen con su deber. Parece
razonable conferir al vecino una acción para exigir las medidas de seguridad necesarias
en caso de daño inminente, tal como lo propone el art. 1561 del Proyecto de 1936.
C.— Accidentes ocurridos con ocasión del transporte
857. El art. 184 del Código de Comercio y su aplicación extensiva a todo medio de
transporte.— El art. 184 del Cód. de Comercio establece que en caso de muerte o lesión
de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estará obligada
al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en
contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por
culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente
responsable .
Esta importante norma contiene una inversión de la carga de la prueba. Se funda en la
obligación contractual del transportador de llevar sano y salvo al pasajero a su lugar de
destino; por consiguiente, si el pasajero sufre algún daño, la empresa debe repararlo a
menos que pruebe que el daño ocurrió por fuerza mayor, culpa de un tercero o de la
propia víctima.
Otra importante disposición contenida en esta norma, es la que prohíbe todo pacto en
contrario. Es justo que así sea, porque el de transporte es generalmente un contrato de
adhesión, que los pasajeros deben aceptar tal como se les ofrece. De ser válidas las
cláusulas que dispensaran de responsabilidad al transportador, todos los contratos de
transporte las incluirían, dejando inerme al pasajero.
858.— Adviértase que la norma se refiere a la muerte o lesión acaecida durante el

transporte en ferrocarril . Algunos viejos fallos, interpretando esta norma con criterio
estricto, decidieron que su ámbito de aplicación se limitaba a los transportes
ferroviarios, con exclusión de todo otro medio de transporte colectivo. Era sin duda un
criterio excesivamente estrecho, fundado en una aplicación literal de la ley y que no
resiste la crítica. Si el fundamento de esta responsabilidad que se impone al
transportador, es su obligación contractual de llevar sano y salvo al pasajero a su lugar
de destino, resulta obvio que igual obligación tiene cualquier transportador; es razonable
así aplicar analógicamente el art. 184 del Código de Comercio, a cualquier medio de
transporte colectivo, sean ómnibus, subterráneos, etcétera. Esta doctrina es hoy jus
receptum en nuestro país: la han adoptado sin vacilaciones todos los tribunales de la
Capital y del interior. Y en materia aeronáutica, ha sido expresamente consagrada por el
Código Aeronáutico, que prescribe que el transportador es responsable de los daños y
perjuicios causados por muerte o lesión corporal sufrida por un viajero, cuando el
accidente que ocasionó el daño se haya prod ucido a bordo de las aeronaves o durante
las operaciones de embarco o desembarco. Pero en este caso el transportador no será
responsable si prueba que él y sus dependientes han tomado todas las medidas
necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas (arts. 139 y 142).
859.—Finalmente, debe hacerse notar que el pasajero que ha sido víctima, de un
accidente, tiene a su disposición dos acciones: una derivada del art. 184, Código
Comercio; y otra nacida del hecho ilícito (arts. 1109 y 1113, Cód. Civil). La primera
prescribe al año o los dos años, según se trate de un transporte en el interior de la
República o que conecte con otro país (art. 855, Cód. de Comercio); la segunda a los
dos años (art. 4037). Cabe destacar que antes de la sanción de la ley 17.711, la acción
contractual tenía una gran ventaja sobre la extracontractual, porque la víctima no debía
probar la culpa del dañador, en tanto que sí debía hacerlo quien intentaba esta última.
Hoy la acción extracontractual goza de igual privilegio (art. 1113). Todo esto ha
quedado conmovido, como se dijo con anterioridad (nº 733-1), por la ley 26.361 que
reformó el art. 50 de la ley 24.240.
860. Personas que pueden invocar el art. 184, Código de Comercio.—¿A qué personas
alcanza el art. 184? Esta norma habla deviajeros; no cabe duda, pues, de que están
comprendidos en ella todos los pasajeros que han abonado su pasaje; también lo están
aquellos que sin haberlo adquirido, se proponen hacerlo así. Tal es el caso de los
pasajeros de un ómnibus a quienes el guarda todavía no ha cobrado el boleto o de los de
un tren, cuyas reglamentaciones permiten el cobro durante el viaje, aunque sea pagando
una multa. Pero no está protegido el que viaja clandestinamente. Ordinariamente, la
presencia del pasajero en el vehículo hará presumir que viaja regularmente, salvo que
las circunstancias del caso indiquen lo contrario, como ocurriría si un vagabundo viaja
en vagones no destinados a pasajeros.
También están comprendidas en el art. 184 aquellas personas que, aunque viajan
gratuitamente, lo hacen de acuerdo a un derecho que la empresa les reconoce; tal es el
caso de los niños menores de cierta edad, el de empleadosy funcionarios públicos que
tienen pase libre, o de los dependientes de las empresas que se benefician con pasajes
gratuitos, o de los empleados de policía o de correos que viajan en desempeño de sus
tareas. Ninguno de éstos configuran supuestos de transporte benévolo, en cuyo casono
juega el art. 184.
En cambio, es claro que los empleados de la empresa que viajan en cumplimiento de sus
funciones, no son pasajeros y no pueden invocar por tanto el art. 184.
861. Ocasión del accidente.— La empresa es responsable por los daños sufridos durante
el transporte y también con ocasión del ascenso y descenso de pasajeros, porque los
transportistas están obligados a asegurar que tanto el acceso a los vehículos como el
egreso de ellos se haga en condiciones suficientes de seguridad.
Inclusive se ha llegado a responsabilizar a la empresa por los daños ocasionados a un
pasajero por un proyectil arrojado durante el trayecto y desde fuera del ámbito
ferroviario, lo que nos parece un grave error, porque no es posible responsabilizar a la
empresa por el hecho de un tercero que ella no tiene posibilidades de impedir. En esta
línea, la Corte Suprema ha resuelto que el deber de seguridad no alcanza para
responsabilizar a la empresa por los delitos en que puedan incurrir los viajeros.
Tampoco hay responsabilidad de la empresa si el pasajero incurrió en culpa grave al
pretender subir a un colectivo en movimiento o viajar en el estribo del tren.
862. Extensión de la reparación.— Según el art. 184, el transportador está obligado
al pleno resarcimiento del daño. La disposición tiene importancia porque en materia
contractual rige el principio de que sólo son indemnizables los daños directos o
inmediatos; pero aquí la ley habla de pleno resarcimiento, lo que significa que debe
aplicarse el principio de la reparación integral, propio de los hechos ilícitos. Se justifica
que así sea, porque en este contrato está de por medio la integridad física de los
viajeros; la severidad de la ley tiende a resguardarla. Después de la reforma del art. 522
del Código Civil, inclusive corresponde la indemnización del daño moral, problema que
antes de la ley 17.711 había dado lugar a divergencias doctrinales y jurisprudenciales.
863. Causas de exoneración.— Según el sistema del art. 184 del Código de Comercio,
se presume la culpa del transportador; de tal modo que sólo puede exonerarse de la
responsabilidad demostrando la culpa de la víctima, de un tercero por quien la empresa
no sea civilmente responsable o la fuerza mayor.
Para que la culpa del tercero libere de responsabilidad al transportador, debe ser
exclusiva; si, en cambio, ha mediado culpa concurrente con el transportador o sus
dependientes, el transportador responde por el total.
D.— Accidentes acaecidos con ocasión del transporte benévolo
864. Concepto de transporte benévolo.— Llámase transporte benévolo aquel que se

realiza por amistad, cortesía o buena voluntad. Es, por su misma naturaleza,
necesariamente gratuito; pero no basta que lo sea para considerarse benévolo. Es
preciso, además, que sea desinteresado . Por consiguiente, no tienen este carácter a
pesar de ser gratuitos:
a) Ciertos transportes que la empresa realiza gratuitamente por imponerlo así la
concesión, como ocurre con los empleados de correos o de policía que suelen viajar en
cumplimiento de sus funciones en trenes u otros medios de transporte colectivo.
b) El transporte gratuito o pase libre con que la empresa suele beneficiar a sus
empleados, porque ésta debe considerarse como una de la contraprestaciones que
forman parte del contrato de trabaj o.
c) El transporte gratuito de los niños menores de cierta edad o el boleto sin cargo que
beneficia a las familias que han adquirido determinado número de pasajes, porque se
trata de incentivos que la empresa ofrece para inducir a los viajeros a o cupar sus
servicios.
d) Todo otro transporte en el que exista interés del transportador; como ocurre en el
caso de la persona que lleva en su automóvil al médico para atender a un pariente; o si
el conductor lleva en su auto a una amiga con fines de diversión.
865-866. Naturaleza y extensión de la responsabilidad del transportador.— El transporte

benévolo nos interesa ahora en orden a la eventual responsabilidad del transportador por
los daños y perjuicios sufridos por el pasajero con ocasión de un accidente.
Ante todo, cabe preguntarse de qué naturaleza es esa responsabilidad. Algunos autores
opinan que la relación que une al transportista y viajero, es un contrato. Se trata de un
acuerdo de voluntades por el cual una persona se compromete a conducir a otra a cierto
lugar. Están dados los elementos de los contratos. La circunstancia de que sea gratuito,
se sostiene, es irrelevante, porque numerosos contratos tienen ese carácter. Pero esta
tesis no resiste la crítica. Como dice Josserand , todo contrato implica la intención de
ligarse, el animus negotii contrahendi , la voluntad de hacer un negocio. En apoyo de
estos conceptos podemos recordar que el art. 944 define al acto jurídico (y el contrato es
un acto jurídico típico) como el acto voluntario, lícito, realizado con el fin inmediato de
producir efectos jurídicos. En el transporte benévolo, no hay ni siquiera vestigios de ese
propósito de producir efectos jurídicos, de contraer derechos y obligaciones. Todo lo
que hay es un acto altruista, un servicio que responde a un sentimiento de amistad o de
solidaridad humana. Nadie piensa en contratar, sino en prestar una ayuda.
En nuestro derecho es pacífica la opinión de que la relación que une a transportador y
transportado no es contractual; y que, por consiguiente, la responsabilidad del conductor
no tiene ese carácter, sino que se funda en la culpa aquiliana.
Pero cabe preguntarse si esta solución de aplicar al transportador benévolo el régimen
común de la culpa aquiliana, resulta satisfactoria. ¿Es justo considerar su
responsabilidad con el mismo rigor con el que se aprecia, por ejemplo, la del
automovilista que embiste y lesiona a un peatón?
La doctrina universal está de acuerdo en reconocer que la situación del transportador
benévolo merece un tratamiento peculiar. Es necesario que la ley y la jurisprudencia
contemplen con simpatía la situación de quien ha sido autor de un servicio altruista. Es
preciso no descorazonar a quien procede con generosidad y con buena voluntad hacia el
prójimo. Algunas legislaciones llegan inclusive a exonerar totalmente de
responsabilidad al transportador benévolo. No creemos que deba llegarse a tanto. No
por prestar un servicio desinteresado debe considerarse el automovilista autorizado a
incurrir en las más graves imprudencias. Si, por ejemplo, el accidente ha sobrevenido
como consecuencia de haber conducido a 180 kilómetros, debe responder de su culpa.
Pero si se trata de un ligero descuido, de una maniobra poco feliz, de un cálculo
erróneo, la situación cambia. La responsabilidad no parece ya justificarse. Y no deja de
ser repugnante a la buena fe y a la lealtad, la conducta de quien ha recibido un servicio y
luego no vacila en demandar por las consecuencias dañosas de un infortunio, en el que
casi siempre resulta también perjudicado el conductor.
Hay, pues, conciencia generalizada de que la situación del transportador benévolo debe
ser considerada con lenidad. Sólo una culpa grave debe desencadenar su
responsabilidad.
Sin embargo, la tendencia actual de la jurisprudencia parece inclinarse a juzgar con
igual criterio la responsabilidad en el transporte lucrativo y en el benévolo. Por las
razones que hemos dado, estamos en desacuerdo.
867. Transporte clandestino.— Supongamos ahora que el viajero haya tomado
clandestinamente un medio de transporte y que resulta herido en un accidente. ¿El
transportador responde por su culpa lo mismo que en el supuesto de transporte
benévolo? A nuestro juicio, se impone la negativa. El viajero clandestino que demanda
por los daños y perjuicios sufridos, alega su propia torpeza. Se dirá, quizás, que él no
alega su torpeza sino la culpa del conductor del vehículo. Pero su acción se funda en
hechos que son inseparables del fraude que ha cometido, lo que lo inhibe de accionar.
868. Legislación comparada.— Pocas son las legislaciones que han previsto las
consecuencias de los daños derivados de un transporte benévolo. El art. 141 del Código
del Camino portugués consagra la irresponsabilidad del transportador benévolo. En los
Estados Unidos la legislación difiere en los distintos Estados; algunos exigen la
comisión de una falta grave para responsabilizar al transportador, en tanto que otros lo
eximen por completo de responsabilidad. En Italia, el Código de Navegación sólo
admite la responsabilidad del transportador amigable en caso de dolo o culpa grave
(art. 414); sin embargo, a partir del fallo dictado por la Sala III de la Corte de Casación,
en "Giuffré, A. y otros c/herederos de Bramieri", parece haberse modificado
sustancialmente el rumbo, en tanto se le permiten al dañado invocar todas las
presunciones de responsabilidad —contractual o extracontractual—, sea contra el
conductor, sea contra el propietario del vehículo. En Francia rige, desde 1985, la ley
Badinter, que fijó un régimen protector de la víctima. En Alemania, donde no hay ley
especial, la jurisprudencia ha decidido que la responsabilidad es extracontractual.
E.— Daños causados por productos elaborados
868-1. Importancia de la cuestión.— El fenómeno económico de la producción en masa

de bienes de consumo y la complejidad moderna de los sistemas de producción, hace
que no siempre sea posible un perfecto y completo control de calidad, lo que da lugar
muchas veces, a defectos o vicios en los productos, que ocasionan daños a los
consumidores. La cuestión ha adquirido proyecciones sociales. Ello explica que la
protección del consumidor tenga rango constitucional (art. 42, Const. Nac.). Hoy se
pretende la reparación lo más amplia posible de esos daños y el problema es determinar
quién o quiénes deben repararlo.
Por productos elaborados debe entenderse todos los bienes muebles de consumo, tales
como alimentos, medicamentos, electrodomésticos, automóviles, etcétera.
868-2. Quiénes son responsables.— Veamos ahora quiénes deben considerarse

responsables, de acuerdo con el régimen fijado por la ley 24.240:
1º) En primer término, el productor y el fabricante, sea que haga la venta directamente,
sea que la haga por intermediarios, caso este último que es el que tiene verdadera
trascendencia social .
La responsabilidad del productor y del fabricante nace en el momento de poner en
circulación el producto; de tal modo que si no lo hubiera puesto en circulación y el
producto hubiera sido sustraído y vendido por un tercero, no responde.
Cabe preguntarse si el productor o el fabricante es responsable cuando la dañosidad del
producto se conoce después de haberlo puesto en circulación, como puede ocurrir
principalmente en el caso de producto farmacéuticos. Puede suceder —y en realidad ha
sucedido— que el progreso de la medicina demuestre que un producto que se
consideraba inocuo, se revele luego dañoso. Se discute si en ese caso responde o no el
fabricante. Por nuestra parte, consideramos que responsabilizarlo, es gravemente
injusto. ¿Cómo responsabilizar a quien ha elaborado un producto que según la ciencia y
la técnica imperantes en el momento de ponerlo en circulación era bueno y conveniente
para la salud del consumidor? De responsabilizarlo, la idea de justicia quedaría
gravemente herida.
2º) También responde el importador; él pone en circulación el producto en el país, y por
lo tanto debe responder por los daños ocasionados por sus vicios o defectos. Por lo
demás, no sería razonable obligar al dañado a acudir a tribunales extranjeros (el del
domicilio del fabricante) para obtener la reparación.
3º) Responde el que pone su marca en el producto. Quien lo hace asume una obligación
de seguridad y el consumidor confía en el prestigio de la marca para adquirirlo. Es
razonable que responda.
4º) Está discutido si el proveedor o distribuidor está también obligado en forma
concurrente con el fabricante. Por nuestra parte, juzgamos injusto colocar a ambos en un
pie de igualdad. En verdad, el intermediario no tiene culpa alguna por los defectos de la
cosa, ni ha creado ningún riesgo. Creemos razonable la solución dada al caso por la
Directiva de la Comunidad Europea del 25 de julio de 1985, que dispone que si el
productor del bien no puede ser identificado, cualquier proveedor será considerado
como productor o como importador, a menos que él indique a la víctima, en un plazo
razonable, la identidad de éstos. A pesar de lo dicho, deberá tenerse presente que si el
mayorista es proveedor o distribuidor responderá por el daño causado, conforme lo
establece el art. 40 de la ley 24.240, ref. por ley 24.999.
5º) En cuanto al vendedor no fabricante, se discute si es siempre responsable o si lo es
solamente en algunos casos concretos en que media culpa de su parte. A nuestro juicio,
la buena doctrina surge de la declaración aprobada en las VII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, que dice así: "El vendedor no fabricante se libera si se reúnen los
siguientes requisitos: el vicio es de fabricación, el vendedor no tenía ni debía tener
conocimiento del defecto en razón de su arte o profesión, le era imposible controlar la
calidad del producto y no asumió personalmente la garantía".
Pero éste no ha sido el criterio seguido por la ley de defensa del consumidor, que ha
establecido que todo vendedor es responsable de los daños sufridos por el consumidor
resultantes del vicio o riesgo de la cosa (art. 40, ley 24.240, ref. por ley 24.999)
6º) Finalmente, también responde el transportista por los daños ocasionados a la cosa
con motivo o en ocasión del servicio (art. 40, ley citada). Como se ve, la
responsabilidad en este caso es más acotada que en los demás supuestos antes
mencionados.
868-3. Acciones recursorias.— El vendedor que ha sido condenado a pagar los daños,
tiene acción recursoria contra el fabricante que es el responsable directo de los vicios o
defectos de la cosa. También tiene acción contra el importador y contra quien puso su
marca en el producto. Por su parte, estos últimos, si son condenados a pagar el daño,
tienen acción recursoria contra el fabricante, que es el responsable final (art. 40, párr. 2º,
ley 24.240, ref. por ley 24.999).
CAPÍTULO XI
La Acción de Daños y Perjuicios
§ 1.— Sujetos de la acción
A.— Legitimación activa
869. Quiénes pueden ejercer la acción de daños.— La acción por indemnización de los
daños y perjuicios derivados de un hecho ilícito corresponde:
a) Ante todo, al damnificado mismo, sea directo o indirecto (art. 1079). El damnificado
indirecto presenta problemas delicados que estudiaremos en párrafo aparte. Si el daño
fue ocasionado a las cosas, puede reclamar la indemnización no sólo el propietario, sino
también los que tuvieren su posesión y aun su simple tenencia, como el locatario, el
comodatario, el depositario (art. 1095), el usufructuario, el usuario (art. 1110), si el daño
irrogase perjuicio a su derecho. De igual modo, se reconoce la acción a la persona que
tiene la cosa con obligación de responder de ella, pero sólo en caso de que el dueño no
ejerza la acción (art. 1110). Finalmente, también la tiene el acreedor hipotecario contra
cualquiera que haya dañado la cosa gravada, siempre, claro está, que el daño le haya
irrogado perjuicio; pues si su crédito está suficientemente garantizado a pesar del daño,
carecería del interés que es el fundamento de toda acción en justicia. Y el Código le
reconoce dicha acción inclusive contra el propietario, si es él quien ha dañado la cosa
(art. 1095).
b) A los sucesores universales del damnificado. Más adelante trataremos el problema
surgido de los delitos que han provocado la muerte de una persona; por ahora nos
limitamos a dejar sentado que no hay transmisión hereditaria de la acción para reclamar
el daño moral, a menos que la propia víctima la hubiera ya entablado antes de su
fallecimiento. Esta es la solución del art. 1099 para el supuesto de delitos que no
hubieran causado sino un daño moral, como las injurias o la difamación; y es indudable
que debe ser extendida a todo otro supuesto de daño moral, porque dada la naturaleza
personalísima de éste, no se concibe que pueda invocarlo nadie que no sea la propia
víctima. Pero si la víctima había iniciado la acción antes de morir, las cosas cambian:
queda ya de manifiesto no sólo la existencia del daño, sino el propósito de la víctima de
hacerlo valer en justicia; en esas condiciones, se justifica que los herederos puedan
continuar la acción.
c) A los acreedores de la víctima, en ejercicio de la acción oblicua; salvo el caso del
daño moral que no puede dar lugar al ejercicio de la acción subrogatoria dado su
carácter personalísimo.
d) A los cesionarios de la acción de daños.
870. Damnificados indirectos.— El art. 1079 concede la acción de reparación aun a los
perjudicados indirectamente por el hecho ilícito. Esta disposición envuelve un delicado
problema, pues las irradiaciones de un daño pueden ser infinitas. Por ejemplo, muere
una persona, como consecuencia de lo cual la sociedad de la que formaba parte debe
disolverse; esto trae aparejado el despido y desocupación del personal obrero; a su vez,
uno de los obreros pasaba una pensión de alimentos a su madre, etcétera. Todas estas
personas son perjudicados indirectos; pero es evidente que no todos ellos pueden
reclamar la reparación de los daños al autor del hecho ilícito. Una razón de sensatez
exige cortar en un cierto punto esta cadena causal. De no procederse así, habría que
admitir, dice Machado , que la sociedad misma podría demandar los perjuicios que sufre
por la desaparición de un ser útil. Por lo pronto, está fuera de duda que no debe
responderse por las consecuencias casuales (art. 905), es decir, por aquellas
consecuencias que no pueden ser razonablemente previstas por una persona diligente.
La conexión del hecho ilícito con el daño debe ser más o menos próxima; en otras
palabras, debe haber entre ambos una causación adecuada. Este es un problema en que
la apreciación judicial tiene un ancho campo de acción.
Una segunda limitación resulta, a nuestro juicio, de la exigencia de que medie lesión a
un interés legítimo. Este es un problema que se discute en nuestra doctrina. Para un
sector de ella basta con que exista un interés de hecho, lesionado por el acto ilícito, para
que el culpable deba responder (Colombo , Spota , Salvat ); por ello, tendrían acción, en
caso de muerte o incapacidad de una persona para el trabajo, su concubina o el lisiado
que recibía una pensión mensual de la víctima a título benéfico. No estamos de acuerdo
con tal criterio. Como dice Acuña Anzorena , el daño, como elemento integrante de la
noción de responsabilidad y presupuesto necesario de la acción resarcitoria, debe incidir
indefectiblemente en el desconocimiento o en el quebrantamiento de un derecho, es
decir, de un interés legítimo o legalmente protegido. La razón de esta exigencia es muy
simple: si el accionante no podía, en vida de la víctima, exigirle en justicia el pago de
los alimentos o dádivas, no puede reconocérsele acción contra el autor del homicidio
para que éste le pague una indemnización que viene a ser el sustitutivo de aquellos
beneficios a los que no tenía derecho. Por lo demás, la doctrina opuesta amenaza
extender el círculo causal más allá de lo razonable. Puede tratarse, por ejemplo, de una
víctima rica, que acostumbre hacer donaciones regularmente a ciertas instituciones
benéficas o culturales. ¿También ellas serán titulares de la acción de daños? ¿También
lo será la persona a quien la víctima acostumbraba llevar cotidianamente a su trabajo en
forma gratuita, o la que, en forma gratuita también, recibía lecciones de idiomas,
ciencias o arte? Todos estos beneficios y muchos otros que pueden recibirse, ¿darán
título para demandar daños al autor del homicidio? Una elemental razón de sensatez
obliga a responder negativamente.
Sentados así los principios generales en base a los cuales debe resolverse el problema de
la legitimación activa, veamos ahora las aplicaciones concretas. Empezaremos por el
supuesto de que el hecho ilícito haya ocasionado la muerte de la víctima.
871. Personas que tienen acción en caso de muerte de la víctima.—¿Quiénes tienen
acción por daños y perjuicios en caso de muerte de una persona provocada por un hecho
ilícito? La cuestión es extraordinariamente compleja en nuestro derecho, pues los textos
legales no son claros y aparecen, por lo menos ante un primer examen, como
contradictorios. Veamos, ante todo, los textos. El art. 1079 dispone que la obligación de
reparar un daño existe no sólo respecto del damnificado directo, sino también
respecto de toda persona que por él hubiere sufrido, aunque sea de una manera
indirecta . Por su parte, el art. 1084 establece que si el delito fuere de homicidio, el
delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del
muerto y en su funeral; además, lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda
e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces fijar el monto de la
indemnización y el modo de satisfacerla . El art. 1085, a su vez, expresa que el derecho
de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a
cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la
segunda parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por
los herederos necesarios del muerto, si no fueran culpados del delito como autores o
cómplices o si no lo impidieron pudiendo hacerlo . Es decir, que mientras el art. 1079
confiere la acción a todo interesado, el art. 1084 parece concederla sólo a la viuda e
hijos, y el art. 1085 a los herederos necesarios del muerto.
Las opiniones sobre la interpretación de estos artículos están divididas:
a) Algunos autores piensan que el art. 1079 establece una regla general que, en el caso
del homicidio, está limitada por los arts. 1084 y 1085. En otras palabras, en tanto que en
cualquier otro hecho ilícito, cualquier damnificado indirecto puede reclamar la
reparación del daño, en el caso de muerte de la víctima sólo tienen acción los herederos
forzosos. Pero si el homicidio ha dado lugar a una condena criminal, entonces cualquier
damnificado podría reclamar la reparación de los daños, dado que el art. 29 del Código
Penal, le reconoce ese derecho a la víctima, a su familia y a los terceros, lo que significa
que esta disposición ha derogado el sistema de los arts. 1084 y 1085 cuando hay
condena criminal (Salas , Acuña Anzorena ).
b) Según otra opinión, hoy prevaleciente en la doctrina y la jurisprudencia, la acción de
indemnización en caso de muerte está abierta a cualquier damnificado, sea o no
heredero forzoso de la víctima. Los arts. 1084 y 1085 no serían contradictorios con el
art. 1079; ellos no harían otra cosa que reconocer la acción a los herederos forzosos, lo
que no excluye que igual derecho tengan los restantes damnificados, conforme con lo
dispuesto en el art. 1079. De lo contrario habría que llegar a esta conclusión absurda:
que si como consecuencia de un hecho ilícito, una persona sufre una incapacidad total y
permanente, cualquier damnificado puede reclamar la indemnización, en tanto que si la
víctima ha fallecido, sólo pueden reclamar los herederos forzosos. Es una incongruencia
que no se sostiene.
Dentro de esta corriente, todavía caben divergencias importantes:
a) Abelleyra sostiene que el art. 1084 no tiene otro significado que el de crear una
presunción de daño en favor de la viuda e hijos menores de la víctima. La ley supone,
porque ello es lo que generalmente acontece, que la muerte del padre de familia ha
dejado sin recursos a la viuda e hijos; de ahí que ellos no tengan necesidad de probar
dicho perjuicio, para que el tribunal lo admita, a diferencia de cualquier otro
damnificado con la muerte, que no puede omitir la prueba de dicho perjuicio, si
pretende se le indemnice.
b) Cammarota y algunos tribunales han extendido el círculo de las personas que se
benefician con la presunción de que el fallecimiento los ha perjudicado, a todos los
herederos forzosos del difunto, comprendiendo por lo tanto al marido, los descendientes
mayores de edad y los ascendientes; todos los otros damnificados tendrían que probar el
perjuicio que les ha causado la muerte.
Por nuestra parte, nos inclinamos por reconocer el beneficio de la presunción de daño a
todos los herederos forzosos. No creemos, por ejemplo, que deba exigirse a los padres la
prueba del daño que les ha ocasionado la muerte del hijo de corta edad. Ese daño está en
el orden natural de la vida. El padre y la madre tienen el derecho a contar con que,
llegados a la vejez, tendrán el apoyo de sus hijos en sus enfermedades, su ayuda
material si llega el momento en que carezcan de recursos y no puedan ya trabajar. Todo
ello constituye un daño. De igual modo, la colaboración de la esposa en la vida del
hogar tiene un significado espiritual y material que no requiere prueba; y por ello resulta
lógico aplicar la presunción del daño también en favor del marido.
En suma: si bien cualquier damnificado por la muerte de una persona puede reclamar la
reparación probando concretamente el daño sufrido, los herederos forzosos gozan de
una presunción juris tantum de que ese evento les ha producido un daño. Con la
salvedad de que esa presunción puede ser destruida por prueba en contrario por el autor
del hecho y de que el damnificado puede aportar al juicio todos los elementos
probatorios que acrediten el verdadero alcance y extensión del daño sufrido.
872.— Como consecuencia de los principios sentados en los párrafos anteriores, debe
reconocerse la acción de daños:
a) Al cónyuge (arts. 1084 y 1085). Mientras los cónyuges se mantienen unidos no hay
problemas. Pero en cambio sí los hay cuando ellos están separados judicialmente,
divorciados o separados de hecho.
Empecemos por desbrozar las dificultades. No hay duda alguna de que la esposa tiene el
derecho a accionar por daños y perjuicios contra el autor del homicidio de su esposo, si
recibía de éste una pensión de alimentos. No importa que estuviera separada o
divorciada por su culpa. Aun en este caso su derecho a los alimentos que recibía está
fundado en la ley (arts. 207 y 209). Lo mismo debe decirse de la mujer separada de
hecho, aunque fuere culpable.
Supongamos ahora que la mujer divorciada o separada de hecho no recibía alimentos.
Aun así, parece razonable admitir la acción, pues aun siendo culpable de la separación o
divorcio, tiene derecho a reclamar los alimentos si careciera de recursos propios y de
probabilidad razonable de procurárselos (art. 209), siempre que no hubiere vivido en
concubinato o hubiera incurrido en injurias graves contra el esposo (art. 210).
Aunque hemos examinado el problema desde el ángulo de la mujer, por ser la hipótesis
de mayor interés práctico, iguales conclusiones se imponen en el caso de que el cónyuge
supérstite sea el marido. Desde luego, las mismas conclusiones son aplica bles al
matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo (ley 26.618).
b) A los hijos, sean matrimoniales o extramatrimoniales, menores o mayores de edad
(arts. 1084 y 1085).
c) A los padres y demás ascendientes (art. 1085), aunque se trate de un hijo de corta
edad, que en el momento de la muerte sólo originaba gastos, o aun de un hijo en
gestación.
d) A los hermanos; pero como ellos, por no ser herederos forzosos, carecen del
beneficio del daño presunto, deben demostrar que la muerte les ha ocasionado un
perjuicio concreto y actual, como ocurriría si recibían del muerto una pensión de
alimentos o vivían en su casa y a costa suya.
e) A toda otra persona que, aun sin ser pariente, recibiera del muerto una pensión de
alimentos fundada en un derecho nacido de la ley o de un contrato, como podría ser el
caso del donante.
873.— ¿Tiene acción la concubina para reclamar indemnización por la muerte de su
concubino? Esta cuestión ha dado lugar a dos posiciones distintas en nuestra doctrina y
jurisprudencia.
De acuerdo con la primera, la concubina carece de acción, puesto que no tiene un
derecho legalmente protegido; ella no tenía derecho a reclamar alimentos a sus
concubino y, por lo tanto, sería inadmisible reclamar de un tercero una indemnización
que tiene el significado de un sustituto de los alimentos a los cuales no tenía derecho.
Otro sector de la doctrina se inclina por sostener que basta un perjuicio de hecho para
dar lugar a la acción de daños y, por lo tanto, la acción de la concubina es procedente.
En nuestra jurisprudencia se advierte una tendencia cada vez más definida a admitir la
acción de la concubina, siempre que ésta pruebe daños ciertos y serios; se exige
generalmente la prueba de una larga convivencia y que ella vivía de los alimentos y
recursos que le proporcionaba el muerto. A veces se ha tomado también en cuenta que
los concubinos tenían hijos comunes.
En nuestras primeras ediciones, habíamos adherido a la primera postura; pero una nueva
reflexión nos mueve hoy a coincidir en líneas generales con la jurisprudencia
predominante. Nos parece claro que el simple concubinato no hace nacer una acción de
indemnización, dado que se trata de una unión de hecho no protegida por la ley (salvo
casos de excepción expresamente previstos, entre los cuales no está el nuestro) y que,
por lo tanto, no puede ser invocada como título para ejercer la acción de indemnización.
Pero si se trata de una larga unión, si se prueba que la concubina vivía de los recursos
que le proporcionaba el fallecido, que la muerte de éste la deja en la indigencia,
entonces parece justo abrir una acción de indemnización.
En el ámbito de la Capital Federal la cuestión ha avanzado aún más. En efecto, la
Cámara Civil, en fallo plenario del día 4 de abril de 1995 (autos "F., M.C. v. El
Puente"), resolvió que se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la
indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como
consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen. Como se
ve, ya no se exige la prueba de una larga convivencia ni que el concubino vivo viviera
de los alimentos y recursos que proporcionaba el muerto; basta la acreditación del
concubinato para quedar legitimado.
Todo esto se refiere a los daños materiales; respecto de los daños morales, la concubina
carece de toda acción, puesto que el art. 1078 dispone expresamente que sólo tienen esta
acción los herederos forzosos, y la concubina no lo es.
Nos hemos referido a la concubina, que es el caso que se plantea generalmente en la
justicia; pero es obvio que la misma solución debe aplicarse al concubino, que
demuestre que no tiene aptitud para trabajar (como puede ser el caso de un hombre muy
anciano o paralítico o demente) y que vivía de los recursos que le proporcionaba su
compañera.
873 bis.— En cambio, no tienen acción la prometida, la persona que recibía una
asistencia benéfica del muerto, si carecía de derecho a exigirla, las instituciones
culturales o benéficas que recibían de la víctima aportes regulares, porque ninguna de
esas personas tenían derecho a exigir contribuciones del fallecido.
Sin embargo, el Superior Tribunal de La Pampa (autos "Bellido") hizo lugar a la
demanda de indemnización promovida por la novia, por la muerte de su prometido
ocurrida en un accidente de tránsito el día anterior a la fecha fijada para su matrimonio,
a lo que se agregaba la circunstancia de que la actora se encontraba embarazada de la
víctima, como quedó demostrado por la pericia médica. Las excepcionales
circunstancias del caso, justifican plenamente la decisión del tribunal.
874. Caso en que el accionante recibe bienes en la sucesión de la víctima.— Puede
ocurrir que el accionante por daños y perjuicios haya recibido bienes en la sucesión del
difunto. Aparentemente, la muerte no lo ha perjudicado; antes bien, desde el punto de
vista económico parece haberlo beneficiado. Cabe preguntarse si en tales casos cabe la
acción de daños.
Desde luego, hay un supuesto que no ofrece dudas: si los bienes heredados son muy
modestos, si la privación de los recursos que la víctima aportaba a su hogar obliga a la
viuda e hijos a reducir su tren de vida, es evidente que ellos tienen acción de daños.
¿Pero qué ocurre si los bienes son cuantiosos? Según la opinión predominante, el autor
del hecho ilícito no puede oponer compensación del daño con el beneficio derivado de
la herencia, puesto que este beneficio no tiene conexión con el hecho ilícito, sino que
deriva de la vocación sucesoria del damnificado; el hecho ilícito no es más que la
ocasión fortuita que da vida a dicha vocación, en tanto que es causa de los daños que se
pretenden compensar. Todavía se añade que admitir esa compensación importaría una
reducción de la deuda del autor del hecho ilícito, que por vía de evitar un
enriquecimiento a la víctima, llevaría al indebido enriquecimiento de aquél, con
evidente injusticia.
Nos parece que el asunto está mal planteado. No se trata, a nuestro juicio, de una
compensación entre el daño y el beneficio; se trata de que el hecho de la muerte no ha
producido al heredero ningún perjuicio económico, porque al recibir la herencia, su
patrimonio se ha acrecentado. Igualmente impropio nos parece sostener que la solución
de negar la indemnización conduce a un enriquecimiento del autor del hecho.
Nuevamente tenemos que decir que el problema debe plantearse del ángulo de si ha
habido o no perjuicio; si no lo ha habido, nada tiene que indemnizar el autor del hecho,
sin que esto importe enriquecimiento para él. Simplemente no ha habido daño. Esta falta
de daño puede derivar de muchas causas, quizá casuales y totalmente ajenas a la
criminalidad del acto; en nuestro caso, no puede aducir el perjuicio derivado de la
muerte de una persona, quien como consecuencia de esa muerte ha recibido cuantiosos
bienes. Lo único que puede reclamar es la indemnización del daño moral.
875. Acciones con que cuentan los herederos con motivo de la muerte de una
persona.— De lo expuesto en los párrafos anteriores resulta que los herederos (como
todo otro perjudicado que pruebe los daños sufridos) tienen derecho a reclamar la
indemnización de los perjuicios que les ha producido la muerte de una persona. Es una
acción que les corresponde jure proprio , como damnificados personales, independiente
de todo título hereditario. Pero cabe preguntarse si también tienen otra acción jure
hereditatis , es decir, nacida de su calidad de herederos.
Desde luego, hay daños respecto de los cuales no cabe discusión: si entre el momento
del hecho ilícito y el de la muerte, la víctima ha realizado gastos (médicos, sanatorio,
remedios, etc.) o ha dejado de ganar dinero por razón de encontrarse imposibilitada para
trabajar como consecuencia de las lesiones, es indudable que ese daño sufrido por la
víctima en su patrimonio puede ser reclamado por sus herederos en su carácter de tales.
En lo que atañe al daño moral sufrido en ese tiempo por la víctima (padecimientos,
dolores, temor a la muerte), la acción no se transmite a los herederos a menos que haya
sido iniciada en vida por el causante (art. 1099).
Pero la cuestión más delicada es la de si la muerte en sí misma hace nacer o no una
acción jure hereditatis . Es necesario decir que no se trata de una cuestión meramente
académica, sino que tiene un evidente interés práctico: a) Si los herederos tuvieran dos
acciones, una jure hereditatis y otra jure proprio , podrían reclamar una doble
indemnización: la primera, por el perjuicio que el homicidio ha causado a la víctima; la
segunda, por el perjuicio que los herederos han sufrido personalmente; b) Quienes
intentan la acción jure hereditatis no necesitan probar el daño, puesto que éste consiste
en la misma muerte; en tanto que los que invocan un daño personal, necesitan, en
principio, probarlo. Pero ya hemos dicho que, según una corriente jurisprudencial y
doctrinaria que nosotros compartimos, los herederos necesarios no necesitan probar el
daño, que está presumido por la ley. Esto reduce considerablemente el interés de esta
consecuencia que, sin embargo, lo mantiene en las siguientes hipótesis: 1) que el
heredero no sea forzoso (por ej., un hermano), en cuyo caso la acción jure proprio exige
la prueba del daño; 2) que se pruebe que el heredero (sea o no forzoso) ha recibido
cuantiosos bienes en la sucesión del difunto, en cuyo caso carece de acción jure
proprio , en tanto que ese hecho no influye en la acción jure hereditatis , pues el
perjuicio que la víctima ha sufrido con su muerte no depende de su mayor o menor
fortuna.
Sentado así cuál es el interés de la cuestión, veamos si debe admitirse que la muerte, en
sí misma, hace nacer una acción jure hereditatis . La opinión afirmativa se funda en
razones no despreciables. La vida es el supremo bien humano, como que sin ella no
puede gozarse de ningún otro. La pérdida de ese bien es, por lo tanto, indemnizable, y si
lo es, debe admitirse la transmisibilidad de la acción a los herederos. Los autores que
comparten esta opinión hacen notar, con razón, que no cabe formular ninguna distinción
fundada en la circunstancia de que la muerte haya sido o no instantánea. En vano se dirá
que la muerte instantánea no produce ningún dolor, ningún sufrimiento; o que, puesto
que la víctima murió simultáneamente con la agresión, no pudo adquirir ningún
derecho. Es un razonamiento que no se sostiene. Basta pensar que entre el hecho ilícito
y la muerte hay una relación de causa a efecto para comprender que el primero ha
debido necesariamente ser anterior a la segunda; basta ese instante para que el derecho
quede adquirido por la víctima.
Para considerar el problema, es necesario, pues, apartarse de la cuestión, ya superada, de
si la muerte ha sido o no instantánea. Porque lo que se cuestiona es si el hecho mismo
de la muerte es indemnizable. Y la muerte se produce en un solo instante, haya o no
mediado un lapso prolongado desde que ocurrió el hecho ilícito. En otras palabras, es
necesario determinar si la muerte hace nacer una acción en favor de la víctima (que
luego pueda transmitir a sus herederos). Esto decide, a nuestro entender, la cuestión. No
puede nacer un derecho en favor de un muerto. Este deja de ser persona en el mismo
momento que se produce el daño. Por consiguiente, la muerte en sí misma no da lugar al
nacimiento de una acción en cabeza del muerto que luego se transmita a sus herederos;
éstos sólo pueden accionar jure proprio , en razón del perjuicio que a ellos
personalmente les ha producido aquel infortunio.
876.— Aunque negamos que el hecho de la muerte en sí misma pueda generar una
acción jure hereditatis en favor de la víctima, hemos dicho ya que tal acción existe con
relación a todos los perjuicios que la víctima hubiera podido reclamar en vida; además,
los herederos cuentan con la acción nacida del perjuicio que personalmente les ha
causado la muerte. La distinción entre una y otra acción tiene importancia.
a) La renuncia o transacción hecha por la víctima con el autor del hecho ilícito, tiene
plenos efectos respecto de sus herederos en relación a la acción jure hereditatis ; en
cambio, no afecta en lo más mínimo a la acción jure proprio.
b) La circunstancia de que en el juicio por daños y perjuicios seguido por la víctima
haya recaído sentencia fijando el monto de los daños, no afecta el derecho de los
herederos de reclamar del autor del hecho la reparación de los perjuicios que
personalmente les ha producido la muerte, en tanto que aquella sentencia hace cosa
juzgada respecto de la acción jure hereditatis .
c) Quien demanda jure hereditatis debe comprobar su carácter de heredero, lo que no
tiene razón de hacer quien demanda jure proprio .
877. Legitimación activa en caso de injurias.— Según el art. 1080, el marido y los
padres pueden reclamar pérdidas e intereses por las injurias hechas a la mujer e hijos.
Esta disposición presenta algunos problemas que es necesario dilucidar.
Ante todo, es claro que se trata de una acción propia que la ley concede al marido y al
padre, independiente de la que corresponde a la propia víctima. Es natural que así sea,
pues si se tiene en cuenta la solidaridad normal del grupo familiar, es obvio que la
injuria o calumnia hecha a la esposa e hijos, hiere al jefe del hogar. De ahí que la
renuncia que hiciera la esposa de su acción, no obstaría a la procedencia de la de su
marido.
La ley confiere la acción al marido. ¿Significa esto que la mujer no tiene acción por la
injuria hecha a su esposo? La respuesta es obvia, luego que en nuestro derecho se ha
consagrado el principio de la igualdad jurídica de los cónyuges. La mujer tiene la misma
acción que el marido.
En opinión de algunos autores, los padres sólo tienen acción cuando se trata de hijos
menores o incapaces (Orgaz , Salvat ). Nos parece una interpretación inadmisible. Hay
que notar que no se trata aquí de una acción ejercida en nombre de los hijos, sino a
nombre propio. No interesa, por lo tanto, que sean menores o mayores. Más aún, parece
indudable que el padre debe sentir la ofensa más vivamente si se refiere a un hijo mayor
que a uno menor de edad; porque una injuria o una imputación calumniosa es
evidentemente más grave cuando se refiere a un hombre formado que cuando alude a
una criatura. Y resultaría que esta interpretación privaría de acción al padre justamente
cuando esa acción tiene mayor justificativo. Finalmente, puede todavía hacerse un
argumento de derecho positivo: la ley no distingue entre hijos menores y mayores de
edad. Está bien que así sea. (De acuerdo: Aguiar , Acuña Anzorena ).
Por último, cabe preguntarse si los hijos tienen acción propia por calumnias inferidas a
sus progenitores. El art. 1080 no alude a ellos. Pero no pudiendo discutirse que los
agravios hechos a los padres hieren a los hijos, pensamos que por aplicación del
art. 1079 debe reconocérseles también a ellos acción de daños.
878. Hechos que obstan al nacimiento de la acción.— Dispone el art. 1085 que la
indemnización derivada de la muerte de una persona sólo podrá ser exigida por el
cónyuge sobreviviente y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpables
del delito como autores o cómplices o si no lo impidieron, pudiendo hacerlo. En lo que
atañe al supuesto de autoría o complicidad, era innecesario decirlo, pues en tal caso el
culpable no sólo no puede tener acción, sino que es responsable del daño.
Y lo que se dispone para el supuesto de homicidio, es obviamente aplicable a todo daño
causado por cualquier otro delito.
879. Extinción de la acción.— La acción de resarcimiento derivada de un hecho ilícito
se extingue:
a) Por renuncia que de ella haga el damnificado (art. 1100); pero hay que tener en
cuenta que si existen varios damnificados, las acciones son independientes, de tal modo
que ni siquiera la renuncia del damnificado directo priva a los demás de la acción que a
ellos les corresponde (art. 1100).
b) Por transacción (art. 842); se entiende que lo único que puede ser objeto de
transacción es la acción civil derivada de un hecho ilícito, pero no la acción penal
(art. citado).
c) Por prescripción, que se opera a los dos años del hecho ilícito (art. 4037).
B.— Legitimación pasiva
880. Contra quiénes puede intentarse la acción de daños.— La acción de daños y

perjuicios derivada de un hecho ilícito puede intentarse:
a) Contra el autor del hecho (arts. 1109 y 1081), a menos que carezca de discernimiento
y sea, por lo tanto, inimputable, salvo que se trate de un daño originado en el vicio o
riesgo de la cosa, en cuyo caso responden aun los inimputables, o que se trate de la
hipótesis del art. 907 (ref. por ley 17.711).
b) Contra los consejeros o cómplices del autor del delito, aunque se trate de un hecho
que no sea penado por el derecho criminal (art. 1081). Cabe preguntarse si también el
encubridor es responsable ante la víctima. A nuestro juicio, es necesario hacer valer la
siguiente distinción: si el encubrimiento no causase ningún perjuicio al accionante, no
hay responsabilidad, precisamente porque no hay daño; pero si del encubrimiento
resultase algún perjuicio, el encubridor es responsable; así ocurrirá, por ejemplo, si el
encubridor guardara, escondiera o vendiera la cosa sustraída, dificultando la
recuperación material por su dueño. En otras palabras: el encubridor no responde por las
consecuencias del delito originario, sino por las de su propio delito, que es encubrir.
c) Contra el que lucró con los efectos de un delito, hasta la concurrencia de lo que
hubiera recibido (art. 32, Cód. Penal).
d) Contra las personas que responden por el hecho de otro o por los daños ocasionados
por las cosas que son de su propiedad o están bajo su guarda.
e) Contra los sucesores universales de las personas enumeradas anteriormente, salvo la
limitación resultante de haber aceptado la herencia con beneficio de inventario
(art. 1098). Los sucesores singulares no son responsables.
881.— ¿La víctima de un hecho ilícito tiene acción directa de reparación contra el
asegurador del responsable? La cuestión, muy controvertida en nuestra doctrina y
jurisprudencia, fue finalmente resuelta por la ley 17.418 que establece que al demandar
por daños y perjuicios el damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta que se
reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar
del hecho o del domicilio del asegurador. La sentencia que se dicte hará cosa juzgada
respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro (art. 118).
De esta manera ha quedado consagrada la acción directa, solución adecuada a la
moderna concepción del seguro, que contempla no sólo los intereses del asegurado sino
también los del damnificado.
En un ordenamiento jurídico —dice el doctor Bargalló Cirio — en que no prevalezca
una total conformación individualista, es imposible concebir que el destinatario del
seguro resulte ser exclusivamente el asegurado por el daño que en su patrimonio pudiera
sufrir y no la verdadera víctima del evento dañoso, la que puede resultar perjudicada no
sólo en sus bienes, sino en su misma persona, por mengua de su integridad física, de su
salud, de su capacidad laborativa.
881-1. Responsabilidad colectiva.— Ocurre a veces que el daño ha sido causado por
alguna de las personas que forman un grupo, aunque no es posible determinar cuál de
ellas es el verdadero culpable. Así, por ejemplo, varios cazadores participan
conjuntamente en una cacería; uno de los tiros hiere a un tercero, sin que la víctima
pueda determinar cuál fue el tirador que lo hirió.
A la luz de los principios clásicos de la prueba de la culpa, es evidente que no habría
derecho a indemnización, puesto que el demandante no puede probar ciertamente quién
ha sido el autor del hecho. La solución es injusta, porque deja sin reparación a la víctima
y permite la probable maniobra de los intervinientes en el hecho, que pudiendo quizás
identificar al culpable, no lo hacen, burlando los derechos del damnificado.
La cuestión debe resolverse por la aplicación de la teoría del riesgo creado que ha sido
incorporada por la ley 17.711 a nuestro derecho positivo, a través de la reforma del
art. 1113. Todos los participantes en el suceso han contribuido a la creación del riesgo
del que resultó el daño; por lo tanto, todos los participantes en el hecho son
responsables, si no se puede saber quién entre ellos ha causado el daño.
Para que surja la responsabilidad colectiva es preciso:
a) Que no se haya individualizado al autor del hecho; la responsabilidad colectiva es
subsidiaria y sólo surge en caso de que no sea posible aquella individualización.
b) Que se pruebe que los demandados han participado en la acción riesgosa del grupo.
La responsabilidad colectiva es solidaria, puesto que tiene ese carácter la derivada de la
comisión de hechos ilícitos. Entre los integrantes del grupo, hay acción recursoria para
obligar a los restantes a contribuir al pago de la reparación. Más aún, podría ocurrir que
después de pagada la indemnización por uno de los del grupo, él probara, en el juicio
seguido contra otro de los integrantes, que sólo éste ha sido el autor del daño, en cuyo
caso obvio es que la acción de repetición será por el total. Si, en cambio, no se puede
individualizar al culpable, la indemnización se dividirá entre todos los integrantes del
grupo por partes iguales.
881-2. Responsabilidad colectiva con motivo o en ocasión de espectáculos
deportivos.— La ley 23.184 ha regulado tanto el régimen penal y contravencional para
reprimir hechos de violencia que se cometan con motivo o en ocasión de espectáculos
deportivos como la responsabilidad civil de las entidades o asociaciones participantes en
tales eventos.
En lo que acá importa, el art. 33 establece que las entidades o asociaciones participantes
de un espectáculo deportivo son solidariamente responsables civiles de los daños
sufridos por los espectadores, en los estadios y durante su desarrollo, a menos que
hubiere mediado culpa por parte del damnificado. Sin embargo, la ley 24.192 estableció
un régimen más amplio: Las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo
deportivo, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en
los estadios, lo que implica no solo eliminar la causal de exensión de responsabilidad
sino, además, extenderla a todas las personas que sufran un daño, sean o no
espectadores. La responsabilidad se amplía más aún, pues se extiende a las
inmediaciones de los estadios, antes, durante y después del evento, y a los traslados de
las parcialidades (art. 1, ley 23.184, ref. por ley 26.358).
§ 2.— Relaciones entre la acción civil y la penal
A.— El principio de la independencia
882. El principio: sus consecuencias y limitaciones.— El art. 1096 consagra el principio

de la independencia de las acciones penal y civil emergentes de un hecho ilícito. La
disposición es lógica, pues una acción tiene por objeto lograr el castigo del delincuente,
en tanto que la otra se propone la reparación de los daños.
De este principio resultan las siguientes consecuencias, señaladas por el art. 1097: la
acción civil no se juzgará renunciada por no haber los ofendidos intentado la acción
criminal durante su vida o por haber desistido de ella, ni se entenderá que renunciaron a
la acción criminal por haber intentado la acción civil o por haber desistido de ella.
883.— Pero esta independencia no es absoluta: a) la renuncia a la acción civil o los

convenios sobre reparación de daños importan renuncia a la acción criminal (art. 1097);
b) si la acción criminal hubiera precedido a la civil o fuere intentada pendiente ésta, no
habrá —como regla general— condenación en el juicio civil antes de dictada la
sentencia en el juicio criminal (art. 1101); c) la querella criminal suspende la
prescripción de la acción civil hasta el momento del desistimiento o la terminación del
proceso (art. 3982 bis); d) en los juicios relativos a la nulidad de matrimonio y sobre
calificación de quiebras de los comerciantes, no habrá condenación en juicio criminal
antes de que la sentencia civil pasare en autoridad de cosa juzgada (art. 1104, Cód.
Civil); e) finalmente, la sentencia criminal tiene una importante influencia sobre la
responsabilidad civil como se verá más adelante.
884. Renuncia a la acción civil.— Aunque ya hemos aludido a esta cuestión en el
párrafo anterior, conviene detenerse en ella, siquiera sea brevemente, para aclarar un
texto cuya inteligencia ha suscitado dificultades. El art. 1097, luego de establecer que la
acción civil no se entenderá renunciada por no haber intentado la acción criminal o
haberla desistido, agrega: ni se entenderá que renunciaron a la acción criminal por
haber intentado la acción civil o por haber desistido de ella. Pero si renunciaron a la
acción civil o hicieron convenios sobre el pago de daños, se tendrá por renunciada la
acción criminal . ¿Cómo se entiende esta disposición?
Según una opinión bastante difundida, la primera parte de esta norma alude a los delitos
de acción pública, en tanto que la última se refiere a los de acción privada. La acción
pública no sería susceptible de renuncia, en tanto que la privada sí.
Pero esta interpretación no nos parece convincente. Por lo pronto, el texto legal no
distingue entre ambas acciones. Se refiere a la acción penal, sin distingos ni
limitaciones. A nuestro juicio, el texto es claro: la renuncia expresa a la acción civil o el
convenio sobre el pago de daños (que la ley interpreta como renuncia tácita) importa
también renuncia a la acción penal; en cambio, no tiene el significado de renuncia a la
acción penal haber intentado la acción civil o haber desistido de ella. En otras palabras,
renunciada la acción penal (lo que la ley entiende que ocurre cuando se renunció a la
acción civil o se hizo convenios sobre el pago de daños) el damnificado no puede
pretender que se le reconozca intervención en el proceso penal, trátase de un delito de
acción pública o privada. Ello, claro está, sin perjuicio de que el proceso continúe en
virtud del impulso que le da el Ministerio Fiscal. En efecto, una vez iniciado el proceso,
aunque se trate de un delito de acción dependiente de instancia privada (en cuyo caso la
iniciación sólo puede ser hecha por la víctima), la ulterior renuncia o desistimiento no
obsta a la continuación de la acción pública por el Ministerio Fiscal. Pero si la víctima
de un delito de acción dependiente de instancia privada ha hecho renuncia de la acción
civil o ha hecho convenio sobre la reparación de los daños, no puede posteriormente
iniciar la acción penal; de tal modo que su denuncia o querella ulterior no podría dar pie
a que el Ministerio Fiscal instara el proceso.
Distinta será la solución si se trata de un delito de acción pública, pues si bien la víctima
no tiene ya derecho a intervenir en el proceso, basta que el hecho delictuoso haya sido
puesto en conocimiento de los órganos jurisdiccionales, cualquiera sea el origen de la
denuncia, para que el Ministerio Fiscal ponga en movimiento la acción pública.
Desde luego, si se tratara de un delito de acción privada, y la víctima hubiera hecho
renuncia de la acción civil, o hubiese hecho convenio sobre la reparación de daños, no
puede pretender iniciar más tarde la acción penal.
885. Jurisdicción competente para entender en la acción de daños.—El principio de la
independencia de las acciones parecería imponer la separación de las jurisdicciones, con
la consecuencia de que sólo los tribunales civiles podrían entender en las acciones de
daños y perjuicios. Pero si bien se mira la cuestión, aquel principio no es incompatible
con el reconocimiento de que los jueces del crimen tengan atribuciones para entender
también en la acción civil: que ambas acciones sean independientes no se opone a que
un mismo juez entienda en ellas. En nuestro país, la doctrina penalista pugnó
insistentemente para que se reconociera a los jueces penales jurisdicción sobre la
cuestión civil. En favor de esta solución se aducen importantes razones: todas las
cuestiones, penales y civiles, emergentes de un hecho ilícito, se ventilan ante un mismo
juez, con lo que se evita la posibilidad de que un hecho sea juzgado con criterios
distintos; se evitan los gastos propios de la diversidad de causas; se logra una mayor
rapidez en beneficio de la víctima.
La tenaz insistencia de los penalistas cristalizó finalmente en la disposición del art. 29
del Código Penal, según el cual la sentencia condenatoria podrá ordenar la
indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un
tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba
(art. 29, inc, 2º, Cód. Penal, ref. por ley 25.188). Era la consagración legislativa de que
el juez penal podía entender en la acción civil, criterio éste que se ha visto robustecido
con el art. 14 del Código Procesal Penal de la Nación que permite demandar la
pretensión resarcitoria civil contra los partícipes del delito y, en su caso, contra el
civilmente responsable, ante el mismo tribunal en que se promovió la acción penal.
Pero este sistema no carece de inconvenientes. Por lo pronto, el criterio con que el juez
penal aprecia la culpa del autor de un hecho ilícito, es distinto del que tienen los jueces
civiles; ya volveremos más adelante sobre este tema (nº 893). Además, el proceso penal
no ofrece a las partes todas las garantías y oportunidades que brinda el proceso civil,
bien sea para producir una prueba cabal del daño o para demostrar la inexistencia de los
pretendidos daños alegados por la víctima. En suma, la fijación del daño por los jueces
penales sólo parece conveniente cuando se trata de indemnización del daño moral, que
no exige prueba y que siempre debe ser determinado prudencialmente por el juez. En la
práctica de nuestros tribunales, no obstante la amplitud de las atribuciones concedidas a
los jueces del crimen por el art. 29 del Código Penal, éstos sólo fijan la indemnización
de los daños en los delitos contra el honor o contra la honestidad, en los que el rubro
esencial es el daño moral; en los demás, es excepcional que el damnificado pida la
fijación de los daños al juez penal.
886.— El art. 29, inc. 2º del Código Penal, planteó desde el primer momento algunos
importantes problemas interpretativos.
El primero de ellos es si el juez penal puede ordenar de oficio el monto de la
indemnización de daños o si, por el contrario, no puede hacerlo a menos que medie
pedido de parte interesada. La jurisprudencia se inclina firmemente en la última
dirección. Esta solución aparece impuesta por el más elemental sentido común. No es
posible fijar la indemnización sin que el interesado la pida y tenga oportunidad de
probar el monto de los daños sufridos.
Otro problema derivado del art. 29, es que este texto autoriza al juez penal a fijar la
indemnización sufrida también por la familia de la víctima y los terceros. Esto llevaba
de la mano a legitimar la participación de terceros damnificados en el proceso penal,
con la consiguiente perturbación y prolongación de los procedimientos. El
inconveniente era tan grave que los tribunales han interpretado restrictivamente esta
disposición, declarando que sólo puede pedir la indemnización de los daños la persona
que tiene derecho a intervenir como querellante en el proceso; los miembros de la
familia y los terceros damnificados indirectos deben plantear su reclamación ante la
jurisdicción civil.
887.— En síntesis, el sistema legislativo actual es el siguiente:
a) El juez penal puede fijar la indemnización de daños en caso de que exista condena y
aun si el procesado fuese absuelto, pues ello no impide al tribunal pronunciarse sobre la
acción civil en la sentencia (art. 16, párr. 2º, Cód. Proc. Penal de la Nación); en cambio,
si el procesado ha muerto durante el proceso o ha prescripto la acción, el juez penal no
puede condenar a pagar indemnizaciones, porque la acción penal se habría extinguido
(art. 59, Cód. Penal).
b) La condena a pagar los daños y perjuicios sólo procede a pedido de la víctima o sus
herederos (art. 14, Cód. Proc. Penal de la Nación).
c) El juez penal sólo puede entender en los daños sufridos por la víctima directa del
delito y por quienes tienen derecho a intervenir como querellantes en el proceso, pero
no en las acciones que intenten los damnificados indirectos.
d) Fijada la indemnización en el proceso penal, a pedido del interesado, no podrá éste
intentar la prueba de daños mayores en juicio civil; aquella decisión hace cosa juzgada,
a menos que se trate de daños posteriores a la condena penal, en cuyo caso es viable la
pretensión hecha valer en lo civil.
e) Finalmente, supongamos que el juez penal haya rechazado el pedido de
indemnización de la víctima. Si el procesado ha sido condenado, el rechazo de la acción
de reparación sólo puede fundarse en que no se ha probado el daño; esa decisión hace
cosa juzgada y ya no podría accionarse ante el fuero civil. Si el juez penal no acogió la
acción de daños porque el procesado fue absuelto (art. 16, párr. 2º, Cód. Penal), esa
decisión también hace cosa juzgada y no podrá accionarse ante el fuero civil. En
cambio, si el imputado ha sido sobreseído, la víctima puede acudir al fuero civil, pues,
en verdad, el juez penal no ha podido fijar los daños, toda vez que hasta la clausura de la
instrucción, el damnificado no ha podido concretar su demanda (arts. 93 y 346, Cód.
Proc. Penal de la Nación), por lo que su decisión no hace cosa juzgada con respecto a
ella, ni puede impedir que el damnificado accione ante la justicia civil.
888. La acción civil pendiente del proceso penal.— Dispone el art. 1101 que si la acción
criminal hubiera precedido a la civil o fuere intentada pendiente ésta, no habrá
condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal.
Esta regla se explica porque, como ha de verse, la sentencia criminal tiene influencia
sobre la civil; es, pues, conveniente que la primera preceda a la segunda, para evitar
discordancias y contradicciones en el juzgamiento de un mismo hecho. Claro está que
si, cuando el juicio criminal se inicia, ya existía sentencia definitiva en el proceso civil,
esta sentencia queda firme por efecto de la autoridad de la cosa juzgada; sin que pueda
influir en ella el resultado ulterior del juicio penal (art. 1106).
Algunos viejos fallos habían interpretado el art. 1101 en el sentido de que, intentada la
acción criminal, debía suspenderse el proceso civil; pero la jurisprudencia no tardó en
orientarse definitivamente en el sentido de que lo único que debía suspenderse era la
sentencia; lo cual no obsta a que el proceso civil continúe hasta el momento de quedar
los autos en estado de dictar sentencia. No sólo ésta es la solución que mejor se adecua a
la letra de la ley (que sólo habla de que no habrá condenación en el juicio civil), sino
que es la más conveniente del punto de vista práctico, pues evita dilaciones
injustificadas del procedimiento civil.
889.— El proceso penal pendiente obsta a que se dicte sentencia civil únicamente
cuando ésta tiene carácter definitivo y no cuando es susceptible de revisión en un juicio
ulterior. Por ello se ha declarado que en los interdictos de recobrar no debe suspenderse
la sentencia, porque siempre quedaría a la parte vencida la posibilidad de discutir su
derecho mediante el ejercicio de las acciones reales; y que el art. 1101 no es aplicable al
juicio ejecutivo, ya que siempre queda abierta la repetición en el ordinario.
El proceso penal tampoco obsta a que se dicte sentencia en el juicio por accidente del
trabajo, pues en este caso, la causa petendi es diferente, desde que no se funda en el
hecho ilícito del patrón, sino en el riesgo profesional.
890.— Después de establecer la regla de que el proceso penal obliga a suspender la
sentencia en el juicio civil, el art. 1101 establece dos excepciones:
1º) Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso
la acción civil puede ser intentada o continuada contra los herederos. En rigor, era
innecesario hacer esta salvedad, porque la muerte del imputado extingue la acción
penal, por lo que no hay ya proceso penal pendiente.
2º) En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o
continuada. Sería muy injusto que la fuga del imputado impidiese al damnificado
plantear su reclamo de daños y perjuicios.
Más allá de estas dos excepciones, nuestro tribunales han decidido que debe dictarse
sentencia en el juicio civil cuando el proceso penal se dilata excesivamente, pues, de lo
contrario, se daría una verdadera denegación de justicia y una violación del derecho de
defensa en juicio, con agravio a la Constitución Nacional.
891.— ¿El sobreseimiento provisional obsta a que se dicte sentencia en el juicio civil?
La respuesta afirmativa parece desprenderse de que el sobreseimiento provisorio no
concluye definitivamente con el proceso penal, sino que lo deja pendiente. Pero tal
solución resulta inadmisible. El sobreseimiento provisional deja las cosas en el mismo
estado en que se encontraban antes de iniciarse el proceso represivo, por lo cual la
víctima está autorizada a accionar civilmente. Por otra parte, no se justificaría de modo
alguno que el sobreseimiento provisorio paralizase la acción civil, siendo que no tiene
ese efecto ni el sobreseimiento definitivo, ni la absolución del procesado; de lo
contrario, la situación de duda que ha inspirado el sobreseimiento provisorio vendría a
beneficiar al imputado y a colocarlo en una posición más ventajosa que la que tiene la
persona cuya inocencia ha quedado probada por los tribunales represivos. Se impone,
por tanto, la conclusión de que el sobreseimiento provisorio autoriza a dictar sentencia
en el juicio civil.
891 bis. Suspensión de la prescripción.— La querella iniciada por la víctima suspende
el curso de la prescripción de la acción civil de daños, haya o no pedido en sede penal
su indemnización, hasta la terminación del proceso o el desistimiento del querellante
(art. 3982 bis). La ley requiere la querella; no basta pues la simple denuncia del hecho.
Es importante señalar que los efectos de la suspensión de la prescripción respecto de las
obligaciones concurrentes no se propagan de uno a otro deudor, de modo que ella puede
ser alegada por el acreedor sólo contra el deudor a quien la eficacia suspensiva
perjudica, pero no contra los demás ajenos a la situación. En otras palabras, la querella
criminal promovida contra el autor del ilícito sólo suspende el curso de la prescripción
respecto del querellado, y su efecto no se extiende al civilmente responsable.
B.— Cosa juzgada
1.— Influencia de la sentencia criminal sobre la civil
892. Condena criminal del procesado.—Después de la condenación del acusado en el

juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal
que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado(art. 1102).
De acuerdo con el precepto transcripto, la sentencia condenatoria hace cosa juzgada
respecto de dos cuestiones esenciales: a) la existencia del hecho principal que constituya
el delito; lo que significa que si el juez penal ha considerado probado el robo, el daño a
la persona o su propiedad, etcétera, este hecho no puede luego discutirse en sede civil;
b) la culpa del condenado; por consiguiente, no podrá ya alegarse en lo civil la falta de
culpa.
Pero si el autor del hecho ilícito no puede pretender que no fue culpable, en cambio
nada se opone a que alegue y pruebe la culpa concurrente de la víctima. La
jurisprudencia es, en este punto, uniforme. Este derecho que se le reconoce tiene para el
condenado el mayor interés, puesto que si la culpa es concurrente, los daños no deberán
ya ser soportados exclusivamente por el autor del hecho ilícito, sino que también la
víctima cargará con parte de ellos, según la proporción que la sentencia fije.
La condena criminal del autor del hecho no sólo hace cosa juzgada respecto de él, sino
también respecto de los terceros que responden por él, en virtud de lo dispuesto en el
art. 1113, es decir, el principal respecto de los hechos de su dependiente. Es natural que
así sea, porque la suya es una responsabilidad refleja, que depende de la del autor del
hecho; si éste es culpable, ellos responden.
893. Absolución del procesado.— Dispone el art. 1103 que después de la absolución del
acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal
sobre el cual hubiese recaído la absolución .
Una primera lectura de este texto induce a pensar que absuelto el procesado, no puede
ya declararse en el juicio civil su culpabilidad; y en efecto, así lo resolvieron algunos
tribunales. Pero un examen más atento de la ley pone en claro que no es ese el sentido
de la disposición. Esta se limita a establecer que, absuelto el procesado, no se podrá ya
alegar en el juicio civil la existencia del hecho principalsobre el que hubiere recaído la
absolución. Así, por ejemplo, si el tribunal del crimen declara que no ha habido hurto
porque la cosa pertenecía al acusado, no podrá luego en sede civil declarar que hubo
hurto y, en consecuencia, condenar al demandado al pago de los daños consiguientes.
Pero nada se opone a que absuelto el condenado por falta de culpa, el tribunal civil lo
encuentre culpable. Aquí no se trata de la existencia o inexistencia de un hecho, sino de
la culpa del imputado en la producción de ese hecho. Sobre este problema de la culpa, el
art. 1103 nada decide. Y por ello, la jurisprudencia es hoy pacífica en el sentido de que
la absolución del autor del hecho no impide al tribunal civil reconocer su culpabilidad y
condenarlo al pago de los daños. Es razonable que así sea. Una cosa es la culpa penal
(que los jueces de esta jurisdicción analizan con criterio riguroso, inclinándose, en caso
de duda, en el sentido de que no la hubo:in dubio pro reo), y otra la culpa civil (que los
jueces de este f uero analizan con criterio amplio, inclinándose, en caso de duda, por
favorecer a la víctima).
894.— Cabe preguntarse qué debe entenderse por hecho principal , materia en la que el
pronunciamiento penal absolutorio hace cosa juzgada en lo civil. Debe tratarse, a
nuestro juicio, de las circunstancias de hecho que han sido esenciales para la
fundamentación de la sentencia absolutoria; en cambio, la referencia a hechos que no
han sido invocados sino de manera incidental y cuya existencia o inexistencia no
influirían en la condena o absolución (aunque puedan influir como circunstancias
agravantes o atenuantes) no hace cosa juzgada.
En consonancia con estos principios, se ha declarado que, negada por los tribunales del
crimen la intervención del acusado en el hecho que se investiga, ella no puede ser
admitida en el juicio civil; que si en el juicio criminal se estableció que las barreras
estaban cerradas, no se puede decidir que estaban abiertas en el civil; ni cabe alterar en
el fuero civil lo decidido en lo criminal respecto de la autenticidad de un documento.
895. Valor del sobreseimiento definitivo.— El sobreseimiento definitivo decretado en el
proceso penal, ¿es equivalente a la absolución del acusado? La cuestión ha dado lugar a
pronunciamientos contradictorios, pero hoy la jurisprudencia parece definitivamente
inclinada a negar toda posible equiparación entre el sobreseimiento y la absolución, de
tal modo que el primero no impediría volver a juzgar en el fuero civil la existencia o
inexistencia del hecho principal en que se basó el pronunciamiento. En otras palabras, el
sobreseimiento definitivo carece totalmente de influencia sobre la acción civil. Esta
solución se funda en razones que nos parecen irrebatibles. Hay, ante todo, un
fundamento de derecho positivo: el art. 1103 confiere valor de cosa juzgada respecto de
la inexistencia del hecho principal solamente a la absolución, sin mencionar el
sobreseimiento. Y esta solución se justifica plenamente porque la absolución se dicta
después de un proceso en el que las partes han tenido oportunidad de alegar y probar
todo lo que hace a la defensa de sus derechos, mientras que el sobreseimiento se decreta
antes de que la causa llegue a plenario, lo que significa que el damnificado no ha tenido
oportunidad de ejercer su derecho de defensa. En esas condiciones, hacer valer contra él
la sentencia dictada en el proceso penal violaría la prescripción constitucional que
garantiza la defensa en juicio.
Si el sobreseimiento definitivo carece de todo efecto sobre la acción civil, con tanta
mayor razón no la tiene el sobreseimiento provisional, ni el auto que decreta el archivo
de las actuaciones por no existir mérito para la formación del proceso o por no haberse
podido individualizar a los autores.
2.— Influencia de la sentencia civil sobre la criminal
896. El principio; las cuestiones prejudiciales.— En principio, la sentencia dictada en el

juicio civil no ejerce la menor influencia sobre la que recae en el proceso penal
(art. 1105). Se explica que así sea, porque la acción penal tutela intereses públicos; la
investigación del delito no puede depender de la suerte de una acción privada, como es
la intentada ante la justicia civil. De lo contrario podría ocurrir que, sea por negligencia
del damnificado o de sus letrados o por colusión de aquél con el autor del hecho, no se
produzcan en el juicio civil las pruebas necesarias para obtener la condenación del
demandado; sería inadmisible que esa sentencia pudiera tener efectos de cosa juzgada
sobre la acción criminal, privando a la sociedad de la posibilidad de perseguir al
delincuente.
Claro está que aludimos solamente a la acción penal; pero la sentencia civil hace cosa
juzgada en relación a la reparación del damnificado, de tal modo, que rechazada la
acción en lo civil, no podría reclamarse en lo penal la fijación de una reparación ni
siquiera en el caso de que haya condena criminal. Y, por cierto, tampoco podría
reclamarse una indemnización mayor sobre la base de nuevas pruebas que no se
aportaron en lo civil.
897.— Pero hay un supuesto excepcional en que el pronunciamiento criminal depende

de cuestiones cuya decisión compete exclusivamente al fuero civil; en tal caso, no habrá
condenación en el juicio criminal antes de que la sentencia civil pasare en autoridad de
cosa juzgada (art. 1104).
Esta cuestión prejudicial es la que versa sobre la validez o nulidad de los matrimonios
(art. 1104, inc. 1º). Advertimos que en el segundo inciso de este artículo también se
considera cuestión prejudicial la calificación de la quiebra de los comerciantes, pero en
la ley de concursos 24.522, se ha suprimido la calificación de la quiebra por el juez
comercial.
Es necesario observar que el art. 1104, antes de enumerar las cuestiones prejudiciales,
dice que ellas serán únicamente las siguientes; lo que significa que no puede haber otras
que aquellas que surjan de un texto expreso de la ley inc. inc.
898.— Supongamos ahora que un procesado por delito de bigamia plantee durante el
curso de aquel proceso una acción de nulidad del primer matrimonio. ¿Está obligado el
juez penal a paralizar el proceso a la espera de la decisión civil? Nos parece que, como
principio, se impone la respuesta afirmativa, porque el art. 1104 del Código Civil
dispone clara y expresamente que la cuestión civil debe decidirse previamente. Sin
embargo, podría ocurrir que el propósito dilatorio del procesado fuera evidente; que la
acción civil careciera prima facie de seriedad, no obstante lo cual, manejada por un
letrado hábil, podría tener como efecto postergar por un tiempo casi indefinido la
decisión del proceso penal. En estos casos de excepción, pensamos que el juez penal
está autorizado a fallar el proceso sin esperar la decisión del pleito civil.
Por ello mismo se ha declarado que no hay prejudicialidad en el proceso de bigamia por
la sola circunstancia de que el procesado alegue en él la nulidad de uno de los
matrimonios, sino que es indispensable la iniciación del juicio civil. De lo contrario, no
habría forma de condenar a los bígamos, a quienes les bastaría aducir aquella nulidad y
abstenerse de iniciar la acción civil para hacer imposible el fallo penal.
899.— Una última observación. El art. 1104 dice que no habrá condenación en el juicio
criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en autoridad de cosa juzgada .
Esto significa que, según el sistema del Código Civil, lo único que se suspende es la
sentencia, pero el proceso penal puede iniciarse y seguirse hasta el momento mismo de
dictar el fallo.
Sin embargo, los arts. 10 y 11 del Código Procesal Penal de la Nación establecen que
cuando la existencia del delito dependa de una cuestión prejudicial establecida por la
ley, el ejercicio de la acción penal se suspenderá aun de oficio, hasta que en la otra
jurisdicción recaiga sobre ella sentencia firme; a menos que los tribunales aprecien que
la cuestión prejudicial invocada ha sido opuesta con el exclusivo propósito de dilatar el
proceso, en cuyo caso se ordenará su continuación. Como se ve, según este régimen, la
suspensión del procedimiento penal puede ocurrir en cualquier momento.
¿Cómo resolver la contradicción que se advierte entre ambos regímenes? Estamos frente
a una materia cuya regulación corresponde a la ley de forma; por ello, mientras no se
ponga en peligro el propósito que anima a la ley de fondo para evitar fallos
contradictorios, la oportunidad de la iniciación y prosecución del proceso parece ser
materia propia de la ley procesal. Ahora bien, en las provincias cuyos códigos
procesales no contengan una norma análoga a los arts. 10 y 11 del Código Procesal
Penal de la Nación, el art. 1104, Código Civil, recupera todo su imperio: lo único que se
suspende es la sentencia criminal.
3.— Caso de demencia
900. Principio de la independencia de los juzgamientos.—Establece el art. 151 que la

sentencia sobre demencia y su cesación, sólo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para
los efectos declarados en este Código; mas no en juicio criminal para excluir una
imputación de delitos o dar lugar a condenaciones . Paralelamente, el art. 152 dispone
que tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata
en los artículos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese
hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado o que le hubiese
condenado como si no fuese demente el procesado.
Como regla general, estas soluciones se justifican plenamente. Es natural que la
declaración de demencia, hecha en el fuero civil, no impide al juez penal admitir la
responsabilidad penal por un hecho posterior a la interdicción, por la muy simple razón
de que el demente puede haber curado o encontrarse en un intervalo lúcido. Ni la
sentencia civil que rechaza el pedido de interdicción, podría impedir que el juez penal
decidiera que estaba demente cuando realizó el hecho que motivó el procesamiento. Y
lo mismo puede decirse de la sentencia penal que juzga hechos distintos a los que dan
origen a la acción civil de daños y perjuicios.
§ 3.— La reparación de los daños

901. Remisión.— Hemos tratado el problema de la reparación del daño en los números
127 y siguientes, puesto que atañe no sólo a los hechos ilícitos, sino también al
incumplimiento contractual. Sin embargo, hay algunas cuestiones propias de los hechos
ilícitos, en las que conviene detenerse para hacer algunas precisiones y desarrollos. Es
lo que haremos en los párrafos que siguen.
A.— El principio de la reparación integral
902. Su significado y alcance.— Nuestra jurisprudencia mantiene firmemente el

principio de que, en materia de hechos ilícitos, la reparación debe ser integral. El
principio se aplica tanto a los delitos como a los cuasidelitos; no interesa tampoco que la
culpa sea más o menos grave.
Esta solución parece contrariar el texto del art. 902, según el cual cuanto mayor sea el
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la
obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. En otras palabras, a
mayor culpa, mayor responsabilidad. Pero hay que reconocer que en este punto la
doctrina del codificador fue vacilante. Si el precepto antes aludido adopta el criterio
subjetivo según el cual la extensión de la responsabilidad varía según el grado de la
culpa, otros establecen idénticas obligaciones para los delitos y cuasidelitos (arts. 1068,
1069, 1077, 1109, etc.). Apoyados en estas normas, los tribunales han sentado
firmemente el principio de la reparación integral. Es la solución lógica si se piensa que
la indemnización no es una pena impuesta al autor del hecho ilícito, sino una reparación
reconocida a quien se le ha causado el daño. Es decir, el problema de la reparación debe
mirarse del ángulo de la víctima y no del autor del hecho.
Sin embargo, en un sistema legal en que la responsabilidad está fundada en la culpa, la
gravedad de ésta no deja de influir en alguna medida, siquiera modesta, en la fijación de
la indemnización. En otro lugar hemos explicado el mecanismo por el cual, pese al
principio de la reparación integral, la gravedad de la culpa suele pesar en el ánimo de
los jueces en la determinación de la suma que ha de reconocerse como indemnización.
903.— El principio de la reparación integral no significa que todos, absolutamente

todos, los daños derivados de un hecho ilícito hayan de indemnizarse. Ello sería
extender el alcance de la responsabilidad más allá de lo razonable, porque las
derivaciones causales de un hecho pueden ser infinitas. En nuestro derecho positivo, el
autor de un hecho ilícito sólo responde de las consecuencias inmediatas (o sea, aquellas
que ocurren según el curso ordinario de las cosas: arts. 901 y 903) y de las mediatas (o
sea, aquellas que, usando la debida atención y conocimiento de las cosas, hubieran
podido preverse: arts. 901 y 904). En cambio, las consecuencias casuales (que resultan
de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, que no puede preverse:
art. 901) sólo son imputables al autor del hecho cuando debieron resultar según las
miras que tuvo al ejecutar el hecho (art. 905).
Esta distinción entre consecuencias inmediatas, mediatas y casuales, es bastante
arbitraria, porque se trata de categorías que no tienen límites claros y definidos. Del
punto de vista de la técnica jurídica, parece preferible hablar de causación adecuada .
Se llama causa adecuada la que, según el curso ordinario de la vida y según la
experiencia, puede ocasionar un daño. Sólo en ese caso hay responsabilidad. Se trata,
pues, de una pauta general de la que los jueces harán aplicación teniendo en cuenta las
circunstancias del caso.
Agreguemos, para concluir, que la división entre consecuencias inmediatas y casuales,
hecha por nuestro Código, en modo alguno se opone a aplicar la idea de la causación
adecuada, pues precisamente dentro de este concepto tienen cabida las consecuencias
inmediatas y mediatas que, según los arts. 903 y 904, son las que originan
responsabilidad. Criterio este que ha quedado conformado por el art. 906 (ref. por
ley 17.711), según el cual en ningún caso son imputables las consecuencias remotas,
que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad .
904.— El principio de la reparación integral supone indemnizar el daño emergente y el
lucro cesante (art. 1069); la necesidad de estimar los daños en el momento de la
sentencia, la fijación de intereses sobre la indemnización, la reparación del daño futuro.
De todos estos problemas hemos tratado ya con anterioridad.
905-906. Influencia de la fortuna del culpable y de la víctima sobre el monto de la
indemnización.—En esta materia se ha sancionado una de las reformas realmente
trascendentales de la ley 17.711, que dispuso agregar al art. 1069 un párrafo según el
cuallos jueces, al fijar las indemnizaciones por daño, podrán considerar la situación
patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta
facultad si el daño fuere imputable al dolo del responsable .
El principio sigue siendo la reparación integral de los hechos ilícitos, pero se reconoce
al juez la posibilidad de atenuar la indemnización que en derecho estricto
correspondería, cuando ello resulte justo teniendo en cuenta la situación patrimonial de
la víctima.
Supongamos que el conductor de un taxi embiste culpablemente al automóvil de un
millonario, causándole serios daños; resulta chocante al sentimiento de la equidad
obligarlo a reparar todos los perjuicios, aun a costa de obligarlo a vender su propia
herramienta de trabajo, es decir, su taxi. En estos casos, la equidad viene a atenuar el
rigor de la ley.
907. Forma de la reparación.— Disponía el art. 1083 que toda reparación del daño, sea
material o moral, causado por un delito, debe resolverse en una indemnización
pecuniaria que fijará el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitución del
objeto que hubiese hecho la materia del delito . Aunque esta disposición se refería sólo
a los delitos, era obvio que debía aplicarse también a los cuasidelitos (art. 1109).
El principio, por tanto, era que la reparación debía hacerse en dinero. Este principio ha
sido reemplazado por el de reparación en especie, por la ley 17.711, que sustituyó la
norma aludida por la siguiente: El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de
las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la
indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la
indemnización en dinero .
Sin duda alguna, la reparación en especie se presenta a primera vista como la más
perfecta, la que restablece de una manera más completa y satisfactoria la situación
anterior a la comisión del hecho ilícito. Sin embargo, lo cierto es que, tratándose de
daños patrimoniales, la reparación en dinero no sólo resuelve el problema en forma
bastante satisfactoria, sino que evita complicaciones que en el sistema de la
reparación in natura son inevitables. Supongamos que se trata del daño producido a un
inmueble. El sistema de la reparación in natura obligaría a condenar al autor del hecho a
rehacer materialmente lo que se ha destrozado; pero luego pueden sobrevenir
inconvenientes derivados de la tardanza en cumplir o del cumplimiento deficiente, todo
lo cual obligará a tramitar un nuevo pleito. De ahí, dice Fischer , que aun en los casos en
que la reparación en especie sea perfectamente posible, quedará siempre como germen
de nuevas discordias la duda de si se ha reparado o no íntegramente el daño y la
posibilidad de que el deudor contumaz eluda la reparación o la vaya demorando
indefinidamente. El sistema de la reparación en dinero concluye con todos estos
problemas. La víctima recibe el dinero necesario para hacer la reparación y la hará
conforme a su conveniencia. Otras veces, el sistema de la reparación in natura ,
aplicado rígidamente, agravaría los daños. Supongamos un accidente de tránsito; si
dañado un automóvil el propietario tuviera que esperar todo el trámite del juicio para
hacerlo reparar por el culpable, se vería privado de su vehículo por varios años. El
sistema de la reparación en dinero lo resuelve todo expeditivamente: el propietario
manda arreglar el vehículo y luego reclama el pago de la suma de dinero que le importó
la reparación.
Por eso, en el nuevo sistema, el damnificado puede optar por la indemnización en
especie o en dinero.
908.— La reparación en dinero puede hacerse de dos maneras: bien sea disponiendo la
entrega de un capital, bien sea ordenando el pago de una renta. A primera vista, esta
última solución parece preferible en los casos en que el daño consiste en lesiones físicas
que han dejado una incapacidad permanente o en la privación de un derecho a alimentos
o renta vitalicia (como ocurriría si a consecuencia del hecho ilícito muere la persona
obligada a pagarlos). Y efectivamente, algunas leyes extranjeras permiten al juez
ordenar en estos casos el pago de una renta vitalicia en resguardo de cuyo cumplimiento
puede obligarse al deudor a ofrecer garantías (Cód. Civil alemán, art. 843; italiano,
art. 2057). Esta solución, empero no deja de tener sus inconvenientes, porque a la
víctima suele resultarle más provechoso recibir de una vez su capital íntegro, que estar
ligada indefinidamente al culpable por la obligación del pago de una renta. Sin contar
con que, en épocas de inflación, habría que reconocer un derecho al reajuste periódico
de la renta, lo que daría lugar a nuevos pleitos.
En nuestro derecho positivo, nada se opone a que los jueces fijen, en concepto de
indemnización, el pago de una renta; más aún, el art. 1084 parece autorizar
expresamente esa solución al disponer que queda librada a la prudencia de los jueces la
forma de hacer efectiva la indemnización derivada de la muerte de una persona. Pero lo
cierto es que en nuestra práctica judicial, esta forma de indemnización está desterrada.
Los jueces fijan siempre una indemnización global, exigible en forma inmediata.
Pensamos, sin embargo, que la jurisprudencia debería ser algo más dúctil en la solución
de este problema; la fijación de una renta vitalicia significará muchas veces una
reparación más perfecta y pondrá a la víctima a cubierto de su propia imprevisión. Claro
está que esta solución debe ser necesariamente complementada con el reconocimiento
del derecho que tiene la víctima a adoptar medidas cautelares en garantía de su crédito;
de lo contrario, el pago de la renta vitalicia quedaría librado, en la mayor parte de los
casos, a la buena voluntad del deudor, a quien le bastaría transferir simuladamente sus
bienes para liberarse de su obligación.
B.— Indemnización fijada legalmente
909. Supuesto de indemnización tarifada.— Algunas veces la ley establece el monto en

que debe fijarse la indemnización de cada daño, conforme a una tarifa rígida. Tal es lo
que ocurre, por ejemplo, en los accidentes del trabajo. Otras veces se establecen
máximos legales, que no pueden ser excedidos; las facultades de apreciación de los
jueces sólo pueden ejercerse en tanto no se excedan esos límites; así sucede en los daños
derivados de la aero navegación.
Hay que advertir, sin embargo, que en el primer caso la responsabilidad del patrón
deriva de un contrato y no de un hecho ilícito, pues si el obrero accidentado intenta la
acción civil derivada del hecho ilícito, el monto de la indemnización no tiene límite
legal, rigiéndose por el principio de la reparación integral. Es importante recordar que la
ley 24.557 (de riesgos de trabajo) estableció que las prestaciones de la propia ley
eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los
derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072 del Código
Civil (art. 39, inc. 1); esto es, que el acto ilícito hubiese sido ejecutado a sabiendas y con
intención de dañar. Ello implicaba la exclusión de la posibilidad de ejercer la acción
civil. Sin embargo, la Corte Suprema, en el leading case "Aquino" declaró la
inconstitucionalidad del mencionado art. 39 inc. 1, y condenó a la empleadora al pago
de la indemnización por daños fundada en el Código Civil.
En cambio, en el segundo caso, el límite legal rige para cualquier acción derivada del
daño, sea que se invoque el contrato, sea que se la funde en el hecho ilícito.
CAPÍTULO XII
Responsabilidades Especiales
§ 1.— Responsabilidad de las personas jurídicas y del Estado
910. Responsabilidad de las personas jurídicas; el art. 43.— En lo que atañe a la

responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas, nuestro Código contenía una
norma sorprendente, el art. 43, que dio lugar a graves dificultades interpretativas.
Disponía que: No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o
civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común o sus
administradores individualmente hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio
de ellas .
El pensamiento del codificador fue expuesto muy claramente en esta norma: las
personas jurídicas carecen de responsabilidad civil o criminal por delitos o cuasidelitos.
Así lo aplicó la jurisprudencia en los primeros años de vigencia del Código.
Pero los hechos fueron presionando sobre los tribunales. La solución del art. 43, aunque
mala, era tolerable en una época en que no había automóviles ni empresas de servicios
públicos, pero actualmente, ¿cómo admitir que una compañía de ómnibus no responda
por la culpa de su conductor? La doctrina y la jurisprudencia realizaron un esfuerzo para
reducir en lo posible el campo de aplicación del art. 43, y finalmente los tribunales
concluyeron prescindiendo de él.
a) Algunos autores opinaban que el art. 43 sólo debía aplicarse a los delitos , pero no a
los cuasidelitos , que estarían regidos por el art. 1113 y concordantes del Código Civil;
vale decir, las personas jurídicas sólo carecían de responsabilidad en el caso de delitos.
Esta opinión se funda en un "descubrimiento" hecho por el doctor Rodolfo Rivarola,
quien advirtió que el texto de Freitas , del cual ha sido tomado el art. 43, dice sendo
que , que no significa aunque(como lo tradujo VélezSarsfield ) sino cuando . Si se
sustituye la palabra aunque por cuando , la esfera normativa de dicho artículo quedaba
circunscripta a los delitos. En lo que atañe a los cuasidelitos (que es la hipótesis de
verdadera trascendencia práctica en lo que se refiere a las personas jurídicas),
conservaba todo su imperio el sistema general del art. 1113: las personas jurídicas
debían reputarse responsables.
Pero los tribunales declararon la responsabilidad de las personas jurídicas no sólo en el
caso de cuasidelitos, sino también en el de delitos. En la práctica, el art. 43 se convirtió
en letra muerta. Para llegar a ese resultado se consideró que los arts. 1113 y 1133 y
concordantes establecen la responsabilidad del principal, del guardián y del propietario,
sin establecer ninguna distinción entre personas jurídicas y personas de existencia
visible. En la colisión entre estas normas que establecen la responsabilidad y el art. 43
que la excluía, los jueces optaron, con toda razón, por prescindir del primero, que
establece una solución que en el momento actual resulta intolerable.
911.— En el caso de simples sociedades, civiles o comerciales, VélezSarsfield insistió

en la solución del art. 43. De acuerdo con el art. 1720, la sociedad no respondía por los
daños causados por los administradores en el ejercicio de sus funciones, a menos que de
ellos hubiesen obtenido algún provecho.
En nuestro derecho, estas entidades gozan de personería jurídica, sin necesidad de
autorización del Estado, como la requieren las legisladas en el art. 33 del Código Civil.
Y también con relación a ellas los tribunales concluyeron por admitir su plena
responsabilidad cuando se trata de daños causados por dependientes o cosas de las
cuales se sirven o son de su propiedad, es decir, en los casos regidos por los arts. 1113 y
1133.
911 bis. La reforma de la ley 17.711.— Si bien la jurisprudencia había concluido por
prescindir de los arts. 43 y 1720, lo cierto es que tal solución importaba un verdadero
escándalo jurídico: una norma derogada por la jurisprudencia. Era indispensable, en
homenaje al prestigio de la ley, concluir con esa situación irregular, derogando estas
normas anacrónicas. Fue lo que hizo la ley 17.711.
El art. 43 fue sustituido por el siguiente: Las personas jurídicas responden por los
daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus
funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas,
en las condiciones establecidas en el título "De las obligaciones que nacen de los
hechos ilícitos que no son delitos" . En otras palabras: la responsabilidad de las personas
jurídicas está regida exactamente por los mismos principios que las de las personas
naturales.
Concordantemente, el art. 1720 fue sustituido por el siguiente: En el caso de los daños
causados por los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del
título "De las personas jurídicas", vale decir, es aplicable el nuevo art. 43.
912. Responsabilidad del Estado; evolución de la jurisprudencia.— De la completa
irresponsabilidad del Estado, la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional ha pasado
a admitir una responsabilidad cada vez más completa. Las principales etapas de esta
evolución son las siguientes:
a) Durante muchos años aplicó cerradamente el art. 43, declarando la irresponsabilidad
del Estado sea por delitos o cuasidelitos.
b) En 1933 hizo lugar a una demanda por reparación de los daños ocasionados por
empleados de la Nación, cuya negligencia al reparar una línea telegráfica había
provocado el incendio de un campo (caso "Devoto v. Gobierno Nacional"). El tribunal
mantenía, sin embargo, la tesis de que el Estado no era responsable cuando actuaba
como poder público.
c) Esta distinción entre actuación del Estado como persona jurídica y como poder
público quedó eliminada en 1938, en que acogió una demanda por daños y perjuicios
contra la Provincia de Buenos Aires, originados en un informe erróneo del Registro de
la Propiedad.
d) Finalmente, la evolución de la jurisprudencia de la Corte quedó completada y
consumada en 1941, cuando admitió una demanda por indemnización por la muerte de
una persona provocada por un agente de la policía, que se la ocasionó excediendo los
medios racionales y legítimos para su captura. En este caso no sólo se trataba de la
actuación del Estado por medio de uno de sus agentes como poder público, sino que se
trataba de un delito de derecho criminal y civil: contra la disposición expresa del art. 43,
hizo lugar a la demanda.
La reforma del art. 43 ha consolidado esta audaz e inteligente jurisprudencia. En efecto,
esta norma, como lo hemos visto en el número 911 bis, establece la más amplia
responsabilidad de las personas jurídicas (y el Estado es la primera y más importante
persona jurídica) por los daños provocados por los hechos ilícitos de sus funcionarios y
dependientes, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Pero hay más todavía: el
Estado responde no sólo por las consecuencias de los hechos ilícitos de sus funcionarios
y dependientes, sino también por los hechos lícitos de sus funcionarios, cuando ellos
ocasionen un daño injusto a un particular. Ejemplo típico de ello, es la expropiación. El
Estado tiene derecho a expropiar los bienes de propiedad particular por causa de utilidad
pública. Pero si lo hace, tiene obligación de indemnizar al expropiado por todos los
daños que éste ha sufrido al verse privado de su propiedad.
912 bis. Prisión preventiva seguida de absolución.— Suele ocurrir que en una causa
penal, se dicte la prisión preventiva del encausado y que luego, en la sentencia definitiva
se lo absuelva. ¿Es responsable el Estado por los daños patrimoniales y morales sufridos
por quien en definitiva, fue víctima de un error judicial?
La cuestión inquieta a legisladores y juristas nacionales y extranjeros; pero nuestra
Corte Suprema ha mantenido firmemente la irresponsabilidad del Estado, fundada en
que así lo impone una razón de seguridad social, de tal modo que mientras se esté en
presencia de una medida tomada dentro de un proceso judicial regular, los damnificados
deben soportar el daño, que es el costo inevitable de una adecuada administración de
justicia.
Parece razonable mantener como principio, la doctrina de nuestra Corte. Pero suele
ocurrir que, por distintas razones, la prisión preventiva se prolonga por largo tiempo, a
veces años. En estos casos, negar el derecho a la reparación repugna a la idea de
justicia.
§ 2.— Responsabilidad de los funcionarios públicos

913. Diferentes responsabilidades que pesan sobre un funcionario público.— La
responsabilidad de los funcionarios públicos es múltiple. Tienen, ante todo, una
responsabilidad política , en cuya virtud pueden ser sometidos a juicio político si no
cumpliesen adecuadamente con la confianza pública depositada en ellos, con el mandato
popular que les fue conferido, si se apartasen del cumplimiento de la Constitución
Nacional y las leyes; una responsabilidad administrativa , que surge del incumplimiento
de los deberes específicos de su función; una responsabilidad penal , derivada de delitos
tales como el cohecho, el prevaricato, el abuso de autoridad, la malversación de
caudales públicos, las negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función
pública, las exacciones ilegales, la denegación y retardo de justicia, etcétera; y,
finalmente, una responsabilidad civil , de la cual nos ocuparemos en los párrafos que
siguen.
914. Responsabilidad civil de los funcionarios públicos.— El art. 1112 del Código Civil
dispone que los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos, en el ejercicio de
sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones que les
están impuestas, son comprendidas en las disposiciones de este título , vale decir,
originan la obligación de indemnizar todo daño que por su culpa o negligencia se
origine a otra persona (art. 1109).
Por funcionario público, en el sentido de esta disposición legal, debe entenderse toda
persona que desempeñe una función pública, cualquiera sea su jerarquía.
Debe tratarse del cumplimiento irregular de las obligaciones legales. No lo hay si el
funcionario se ha ajustado a lo que disponen las leyes y reglamentos, aunque más tarde
esas leyes se hayan declarado inconstitucionales. Así, por ejemplo, el funcionario de la
Dirección General Impositiva que ha cobrado un impuesto, luego declarado
inconstitucional, no es responsable del daño que pueda haber ocasionado al
contribuyente.
El cumplimiento irregular puede consistir en un hecho o una omisión (art. 1112). No es
indispensable que haya dolo, es decir, incumplimiento deliberado. Basta la simple culpa
o negligencia para desencadenar la responsabilidad, conforme con los principios
generales de la responsabilidad aquiliana.
El funcionario no podrá excusar su responsabilidad alegando ignorancia de sus
obligaciones, desde que el error de derecho o la ignorancia de la ley en ningún caso
excusa la responsabilidad por los actos ilícitos (art. 923).
915.— Finalmente, es necesario distinguir entre dos categorías de funcionarios: aquellos
que sólo pueden ser removidos de sus cargos por juicio político u otro procedimiento
similar y los restantes funcionarios y empleados. En cuanto a los primeros, no es posible
intentar contra ellos la acción por daños y perjuicios, si previamente no han cesado en
sus cargos, sea por haber sido removidos conforme al procedimiento legal, sea por
haber renunciado o terminado sus funciones.
916.— La circunstancia de que el empleado o funcionario haya obrado en cumplimiento
de órdenes superiores, no excusa, en principio, su responsabilidad, pues cuando dichas
órdenes han sido dadas en violación de la ley, no obligan al subordinado. Pero este
principio no recibe aplicación en el supuesto de empleados dependientes, desprovistos
de facultades para apreciar la legitimidad de las órdenes recibidas.
917. Responsabilidad de los jueces.— En su carácter de funcionarios públicos, también
los jueces están comprendidos en la responsabilidad que hemos estudiado en los
párrafos anteriores. Pero los perjuicios producidos a particulares por su actuación
irregular o contraria a la ley, presentan algunos problemas que es preciso considerar.
El primero y quizás más delicado, es la eventual responsabilidad que puede derivar de
una aplicación errónea de la ley. Ante todo, debemos decir que este problema no se
presenta frente a una sentencia definitiva, es decir, frente a una sentencia dictada por un
tribunal de cuyo pronunciamiento no cabe ya recurso de apelación. Ningún litigante
podría aducir, más tarde, que el tribunal hizo una errónea aplicación de la ley, para
reclamar de los jueces que firmaron la sentencia una indemnización de los daños
sufridos. Y ello por una razón muy simple: la ley es lo que los jueces dicen que es. De
tal modo que, declarado por sentencia definitiva que la ley dispone tal cosa, no puede
luego pretenderse que esa interpretación es errónea y que en realidad dispone algo
distinto. Sólo cabe exceptuar el supuesto de que se demostrara que el tribunal ha obrado
maliciosamente o que ha mediado cohecho, en cuyo caso la acción de daños es, desde
luego, procedente.
Pero puede darse el caso de que el daño haya derivado de la sentencia de un juez
inferior (en base a la cual, por ej., se ha decretado el embargo que ha resultado
perjudicial), que luego ha sido revocada por el Tribunal Superior. La revocación
demuestra que el derecho ha sido mal aplicado, lo que parecería indicar la viabilidad de
una acción de daños. Empero, la improcedencia de tal acción, no mediando malicia del
juez, es evidente. La solución de los litigios, la valoración de la prueba, la interpretación
de la ley, son todas materias opinables. No se podría hacer responsables a los
magistrados de una decisión razonablemente fundada (aunque el Superior en definitiva
la haya considerado errónea y, por ello, revocado) sin grave daño para la serenidad de
las decisiones y la independencia de juicio de los magistrados.
En suma, la responsabilidad de los jueces debe reposar sobre las siguientes bases: a)
Ellos son responsables si se trata de actos irregulares hechos con malicia; b) Por el
contrario, si se trata de simples errores subsanables por los recursos que la ley establece,
deben ser remediados por esa vía; cuando ésta no ha sido intentada, ello significa que el
que se dice damnificado ha consentido la resolución que lo agravia y no tiene de qué
quejarse; si lo ha intentado infructuosamente, porque el Superior ha confirmado la
resolución o sentencia impugnada, ello quiere decir que no hay en ella error del punto
de vista legal.
Cabe agregar que según el art. 273 del Código Penal, será reprimido con inhabilitación
absoluta de uno a cuatro años el juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad,
insuficiencia o silencio de la ley, y el que retarde maliciosamente la administración de
justicia después de requerido por las partes y de vencidos los términos legales. Obvio
resulta decir que, condenado el magistrado, será también responsable por la
indemnización de los perjuicios sufridos por el litigante.
§ 3.— Responsabilidades profesionales
918. El problema de la responsabilidad profesional.— Toda persona que asume la

obligación de prestar un servicio o realizar una obra por encargo o por cuenta de otra,
asume responsabilidades inherentes a la obligación contraída; pero en el caso de que el
obligado sea un profesional con título de capacitación superior, dicha responsabilidad
asume un matiz especial. La importancia y delicadeza de las tareas que asume, la
circunstancia de que ella obra en virtud de un título oficial, que es, en cierta forma, un
aval de su aptitud profesional, le dan a su actuación un significado especial. Y cabe
preguntarse si su responsabilidad puede ser apreciada a la luz de los principios que rigen
los contratos o si debe ser juzgada conforme a las reglas de los hechos ilícitos.
Aunque frecuentemente este problema de la naturaleza de la responsabilidad profesional
ha sido tratado en conjunto, como si fuera un tema único cuyas soluciones fueran
aplicables a cualquier profesión, pensamos, por nuestra parte, que se trata de una
cuestión extremadamente compleja, que no se presta a una solución uniforme y que
debe ser resuelta considerando cada profesión en particular. Sólo así se evita la
tentación de formular sistemas generales, que pueden tener una gran armonía
arquitectónica, pero que seguramente no se ajustarán a la naturaleza plástica y
multiforme de las distintas actividades profesionales que se pretende encuadrar en
fórmulas uniformes.
A.— Responsabilidad de los médicos
919. Naturaleza de esta responsabilidad.— Puede considerarse predominante la teoría

según la cual la responsabilidad de los médicos es esencialmente de carácter
contractual. Quedarían excluidos de este supuesto los siguientes casos: a) Que los
servicios del médico hayan sido requeridos por un tercero (pariente o amigo), que
solicita la asistencia de un enfermo grave o en estado de inconsciencia. b) Que ellos
hayan sido prestados espontáneamente, sin consentimiento del enfermo, como ocurre,
por ejemplo, si un médico asiste a la víctima de un accidente de tránsito que ha quedado
inconsciente sobre el pavimento. c) Que los servicios se hayan prestado en contra de la
voluntad del enfermo, como ocurre en el supuesto del suicida que recibe auxilio médico.
d) Que la relación contractual esté establecida entre el médico y un tercero (sanatorio,
hospital, empresa patronal, obra social, etc.) del cual el primero recibe una retribución
para la atención gratuita de ciertos enfermos. En estos casos, según algunos autores,
habrá responsabilidad por los hechos ilícitos; según otros, habría todavía que distinguir
los supuesto señalados con las letras a) y b), en los cuales habría la responsabilidad
propia de la gestión de negocios.
Pensamos que aceptar estas teorías significa juzgar a la luz de distintos conceptos y
distintas reglas jurídicas una responsabilidad idéntica. La que pesa sobre el médico que
atiende un enfermo en su consultorio o lo opera con su consentimiento, no difiere en
absoluto de la que tiene el profesional que atiende al obrero de una compañía o que
opera de urgencia a un accidentado que se encuentra en estado de inconsciencia. A
ningún médico se le ocurriría que, en estos tres supuestos, su deber de diligencia sea
diferente; y seguramente será el primer sorprendido si se le dijera que sus obligaciones
difieren en aquellas hipótesis. No podemos aceptar un sistema que no refleja la realidad,
ni responde a ninguna razón de conveniencia. En todos estos casos, la responsabilidad
del médico es y debe ser la misma. No surge ella de la celebración de un contrato, sino
de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato. En otras
palabras, es una responsabilidad profesional extracontractual. Por excepción, puede
admitirse que tienen carácter contractual los compromisos que el médico haya asumido
y a los que no estaba obligado según la ética profesional; por ejemplo, si se compromete
a acompañar un paciente a un viaje a Europa y luego se niega a cumplir. Aunque de ello
no resulte ningún daño a su salud, el paciente podría reclamarle los perjuicios derivados
de haber tenido que consultar a médicos europeos más caros, de haber tenido que
postergar el viaje para encontrar otro facultativo que lo acompañase, etcétera.
El problema de la naturaleza de la responsabilidad médica tiene interés desde dos
puntos de vista: a) En orden a la extensión de la responsabilidad, ya que la contractual
es más limitada que la que deriva de un hecho ilícito: en el primer caso, sólo se
responde de las consecuencias directas, en tanto que en el segundo también se responde
por las mediatas e inclusive puede caber la responsabilidad por daño moral. b) En orden
a la prescripción, pues si se acepta que la responsabilidad deriva del contrato, se aplica
el término común del art. 4023, en tanto que si de admite su carácter extracontractual, la
acción prescribe a los dos años (art. 4037).
919 bis.— Predomina en nuestra doctrina y jurisprudencia, la opinión de que la
obligación contraída por los médicos es de medios y no de resultado. Ellos no se obligan
a tener un resultado, que en el caso sería la curación del enfermo (salvo en el caso de la
cirugía estética), sino a poner toda su ciencia y diligencia en el tratamiento. Por
consiguiente, no son responsables de que el enfermo no haya curado si demuestran que
actuaron con esa diligencia.
Para el estudio de los delicados problemas que surgen de la responsabilidad médica,
remitimos al Tratado de Contratos , dado que es criterio predominante en nuestra
doctrina tratarlo allí.
B.— Responsabilidad de los abogados y procuradores
920. Naturaleza jurídica.— La responsabilidad de los abogados y procuradores respecto

de su cliente, es siempre contractual, sea que se trate de actuación dentro del litigio o de
consultas o asesoramientos extrajudiciales.
En cuanto a los daños que de su actuación puedan resultar a terceros, su responsabilidad
tiene carácter extracontractual. Así ocurre, por ejemplo, si el apoderado letrado ha
obtenido un embargo manifiestamente improcedente contra la otra parte, sobre la base
de elementos probatorios falsos, y el embargo hubiera producido un daño.
921. Culpa de la que responden.— El abogado que asume la dirección de un pleito, no

compromete una obligación de resultado, sino de medio: poner toda su ciencia y
diligencia en la defensa de su cliente. No garantiza el resultado del pleito. Y es lógico
que así sea, porque todo litigio envuelve cuestiones opinables, tanto de hecho como de
derecho, de tal modo que, salvo casos de excepción, ningún letrado puede garantizar el
resultado. Por consiguiente, la responsabilidad del abogado no queda comprometida por
la pérdida del pleito, a menos que haya incurrido en alguna negligencia grave, tal como
no haber interpuesto los recursos legales contra la resolución perjudicial a los intereses
de su cliente,haber iniciado un proceso estando vencido el plazo de prescripción, dejar
perimir la instancia, no ofrecer o no producir la prueba en momento oportuno, incurrir
en una grave y palmaria ignorancia de la ley (como ocurrió en un caso en el que el
patrocinante de la cónyuge de la víctima fatal de un accidente de tránsito, omitió
acreditar el vínculo matrimonial, lo que acarreó el rechazo del reclamo), etcétera.
Tampoco responde de un consejo que luego se demuestra erróneo (por resultar que el
cliente pudo seguir otro camino más ventajoso a sus intereses o porque se perdió el
pleito que se aconsejó seguir); pues ya se ha dicho que el derecho no es una ciencia
matemática, sino que es una materia opinable. Pero habrá responsabilidad si el consejo
revela una gruesa ignorancia o ligereza inexcusable en la apreciación del problema
jurídico.
Finalmente, se ha resuelto que no responde por la mala praxis incurrida en el
tramitación del pleito el abogado que, aunque fue designado apoderado, no tuvo
intervención efectiva en el juicio, el cual fue conducido por otro profesional, también
apoderado en la misma escritura.
C.— Responsabilidad de los escribanos
922. Naturaleza jurídica.— Los escribanos tienen una responsabilidad administrativa ,

por incumplimiento de las obligaciones que las leyes fiscales ponen a su cargo (art. 29,
ley 12.990); una responsabilidad penal si asentaran una falsedad, violaran un secreto
profesional, etcétera, contribuyendo al engaño del cliente (art. 31, ley 12.990); una
responsabilidad profesional , sino guardaran las reglas de la ética notarial, en cuanto
esas transgresiones afectan la institución del notariado, los servicios que le son propios
o el decoro del cuerpo (art. 32, ley 12.990); tienen, en fin, una responsabilidad civil por
los daños y perjuicios ocasionados a sus clientes o a terceros, por incumplimiento de sus
obligaciones (art. 31, ley 12.990). Esta última es la que ahora nos interesa.
Puesto que el escribano es un funcionario público, le alcanza lo dispuesto en el art. 1112
(véase núms. 914 y sigs.). Es obvio así que su responsabilidad tiene carácter
extracontractual, la que puede ser hecha efectiva no sólo por el cliente, sino por terceros
que pueden sufrir perjuicio como consecuencia de una actuación negligente o dolosa del
escribano.
En cuanto al cliente, hay que admitir que tiene además de la acción cuasidelictual, otra
de carácter contractual; la admisión de esta doble acción puede tener gran importancia
práctica, sobre todo en orden a la prescripción, ya que la derivada del hecho ilícito
prescribe a los dos años (art. 4037), en tanto que la contractual prescribe a los diez años
(art. 4023).
Una última cuestión interesante es la de la responsabilidad que puede tener el escribano
titular por los actos de su adscripto. Se ha resuelto que aquél responde genérica y
objetivamente por las incorrecciones o errores provocados por negligencia del escribano
adscripto sólo cuando sean susceptibles de su apreciación y cuidado, mas no cuando se
trata de actos que no puede verificar ni controlar, como lo es la prestación de la fe de
conoci mientos, en cualquiera de sus variantes, que es una afirmación personal del
adscripto.
D.— Responsabilidad de los ingenieros, arquitectos y constructores
923. Naturaleza jurídica.— En las relaciones entre el cliente y el ingeniero, arquitecto o

constructor, la responsabilidad de éstos deriva del contrato de locación de obra acordado
entre las partes.
Respecto de terceros que sufren un daño como consecuencia de la negligencia,
impericia o dolo de estos profesionales (daños a las propiedades linderas, lesiones
causadas a los transeúntes como consecuencia de derrumbamiento o caída de materiales,
herramientas, etc.), la responsabilidad es extracontractual.
§ 4.— Responsabilidad deportiva
924. Importancia del tema.— La notable afición del hombre moderno por el deporte, ha
hecho decir a un autor (Brebbia ) que éste constituye uno de los signos característicos de
nuestro tiempo, al lado de la máquina y de la desintegración atómica. Lo cierto es que el
deporte como juego, como profesión, como espectáculo, forma parte importante de la
vida contemporánea. Una de las características de esta actividad, son los riesgos que
genera, que son frecuentísimos. ¿Hay responsabilidad como consecuencia de los daños
ocasionados por actos deportivos?
Si la hay, ¿cuál es su naturaleza? Son estos los temas que hemos de considerar en los
párrafos que siguen.
925. Distintos supuestos a considerar.— El problema de la responsabilidad por

accidentes deportivos debe considerarse en relación a cuatro hipótesis que es preciso
estudiar separadamente: a) En las relaciones entre los deportistas que participan en el
juego. b) En las relaciones entre los deportistas y los espectadores o terceros. c) En las
relaciones entre las empresas organizadoras del espectáculo y los deportistas. d)
Finalmente, en las relaciones entre la empresa y los espectadores.
926.— a) Relaciones entre los deportistas participantes del juego .— El primer
problema a considerar es si los deportistas son responsables de los daños ocasionados a
los otros participantes del juego. Algunos autores opinan que estos daños deben
juzgarse con el mismo criterio que cualquier otro; vale decir, todo daño ocasionado por
culpa o negligencia debe dar lugar a la indemnización y aun a la condenación penal si
existieren lesiones o muerte. Pero este punto de vista puede considerarse superado en
nuestros días. Hay un consenso general acerca de la legitimidad del deporte; y más aún,
de que debe estimulárselo, porque no obstante sus ocasionales riesgos, es saludable
tanto del punto de vista físico como moral. Hasta el mismo deporte-espectáculo se juzga
conveniente, puesto que aleja a las masas de otras aficiones menos saludables (como,
por ej., las carreras de caballos). Esta valoración moral y legal del deporte, no es
compatible con la incriminación de responsabilidad civil o penal por el acto deportivo
que se ajusta a las reglas del juego. Como argumentos coadyuvantes para afirmar esa
irresponsabilidad, cabe notar que los deportistas se exponen voluntariamente al riesgo y
que esa actividad está permitida, tutelada y estimulada por el Estado.
Esto significa, dice Bonasi Benucci, que los normales principios de prudencia y
diligencia, a los que se refiere la valoración de la culpa, deben sufrir adecuadas
atenuaciones con respecto al ejercicio de ciertos deportes peligrosos.
Es necesario, pues, afirmar el principio de que los deportistas no son responsables de los
daños ocasionados a los competidores mientras se hayan respetado las reglas del juego;
en cambio, si ellas se han violado, el principio debe ser la responsabilidad del autor del
hecho, a menos que demuestre que su acto fue involuntario o inevitable, tal como
ocurriría si en un match de box se da un golpe prohibido sin culpa, sea por el ardor del
combate o como consecuencia de un movimiento defensivo del adversario.
¿Cuál es la naturaleza de esta responsabilidad? Si se trata de una competencia deportiva
entre aficionados, no cabe duda que se trata de una responsabilidad extracontractual,
porque quienes se ponen de acuerdo para jugar un partido no celebran un contrato,
desde que ese acto carece de un fin jurídico.
Distinta es la solución en el deporte profesional. La concertación de una match de box,
por ejemplo, es evidentemente un contrato; por consiguiente, la responsabilidad por
daños será contractual, a menos que medie una conducta gravemente culposa o dolosa,
en cuyo caso creemos que la víctima dispone de dos acciones, a su elección: una
contractual y otra extracontractual. Las cláusulas de irresponsabilidad contenidas en los
contratos de boxeo, deben reputarse inoperantes. Mientras los daños sean la
consecuencia de los riesgos normales del deporte, no hay responsabilidad, se hayan
pactado o no tales cláusulas, y si la conducta del boxeador ha sido antirreglamentaria,
dolosa o gravemente culpable, será responsable no obstante cualquier pacto en
contrario, pues no puede reconocerse validez a una cláusula que excuse la
responsabilidad por un delito.
Cuando el contrato se concierta entre los clubes a los cuales pertenecen los jugadores
(caso de fútbol profesional), la responsabilidad de los jugadores por sus hechos dañosos
debe reputarse extracontractual, puesto que ellos no contratan.
927.— b) Relaciones entre los deportistas y los espectadores o terceros .—
Supongamos ahora que el daño haya sido sufrido por un espectador; como ocurriría si el
automóvil que está compitiendo sale de la pista y embiste al público. Pensamos que no
hay responsabilidad del automovilista, porque el hecho es una contingencia propia del
deporte que practica, ello sin perjuicio de la responsabilidad del empresario.
También pueden surgir daños a bienes de terceros; por ejemplo, un automóvil sale de la
carretera y embiste una propiedad particular, ocasionándole daños. En tal supuesto, los
riesgos propios del automovilismo no tienen por qué pesar sobre un tercero ajeno a la
competencia; el conductor debe reputarse culpable conforme a los principios comunes
de la responsabilidad aquiliana.
928.— c) Relaciones entre la empresa organizadora y los deportistas .— La empresa
organizadora del espectáculo, ¿responde por los daños ocasionados por un deportista a
otro? Es necesario decir que el problema sólo se plantea en lo supuestos en que hay
responsabilidad del jugador que ha cometido el daño; si no la hubiera de su parte,
tampoco puede haber responsabilidad refleja de la empresa. Pero si el hecho es
incriminable al jugador, la responsabilidad de la empresa organizadora debe resolverse
sobre las siguientes bases: si entre la empresa y los deportistas no hay relación de
dependencia (caso del match-maker en el boxeo), no existe responsabilidad; pero si
existe aquella relación de dependencia (como ocurre entre los jugadores de fútbol y los
clubes), hay responsabilidad. En este caso, la responsabilidad es aquiliana, desde que no
media ningún vínculo contractual entre el club y el jugador lesionado.
La Corte Suprema debió resolver un doloroso caso (autos "Zacarías") en donde un
jugador del equipo de fútbol visitante sufrió severas lesiones debido al desprendimiento
de un vidrio mientras estaba en el vestuario del club local. El desprendimiento del vidrio
fue causado por el estallido de una bomba de estruendo que fue colocada por
simpatizantes del club local en una dependencia en desuso, cercana al vestuario. El
tribunal resolvió condenar al club local, con fundamento en los arts. 1109 y 1113,
primera parte, en tanto consideró que existía una responsabilidad extracontractual, con
arreglo a los principios generales, ya sea en función de la propiedad o guarda de las
cosas productoras del daño, o de su responsabilidad directa, o de la culpa en que
incurrieron sus empleados. Y añadió que existió una manifiesta negligencia en el
cumplimiento de los controles de la seguridad que le es impuesto a los organizadores de
acontecimientos deportivos.
Queda todavía por considerar el caso de que el lesionado sea el jugador dependiente del
club o empresa. ¿Responde ésta? La solución depende, naturalmente, del contrato;
generalmente, la indemnización asume la forma de que los sueldos sigan corriendo no
obstante la inactividad forzada del herido. Pero si nada se hubiera estipulado, nos
inclinamos a considerar que no hay responsabilidad del club, porque el jugador actúa
asumiendo el riesgo.
929.— d) Relaciones entre la empresa y los espectadores .— Las entidades o
asociaciones que organizan un espectáculo deportivo son solidariamente responsables
de los daños que se generen en los estadios (art. 51, ley 24.192). Se entiende que la
culpa de un tercero por quien no debe responder, no exime de responsabilidad a la
entidad, porque ésta al organizar el espectáculo ha asumido un deber de seguridad.
Distinta debe ser la solución si el daño se ha producido fuera de las instalaciones y de la
posibilidad de control de la entidad organizadora. Supongamos que en una carrera
automovilística el público se haya apostado a lo largo del camino; la empresa no sería
responsable por un accidente a consecuencia del cual uno de los automóviles se haya
desviado de la ruta, embistiendo a los espectadores. Son estos los que con su conducta
culpable (pues los riesgos de tales competencias son conocidos) han hecho posible el
accidente.
Sin embargo, la Corte Suprema (autos "Mosca") estableció la responsabilidad del club
organizador y de la Asociación del Fútbol Argentino por las lesiones sufridas por una
persona fuera del estadio. El lastimado era chofer de una empresa periodística y había
conducido a un grupo de periodistas y fotógrafos hasta el referido estadio, en donde se
llevó a cabo un encuentro de fútbol. El chofer no asistió al espectáculo ni entró al
estadio, sino que permaneció en las inmediaciones; de hecho se encontraba en la vía
pública, cuando fue alcanzado por un elemento contundente en el rostro a la altura del
ojo izquierdo, el que habría provenido desde dentro del estadio y como consecuencia de
una fenomenal gresca entre simpatizantes, que dio lugar a la promoción de acciones
penales.
La responsabilidad del club se fundó (i) en el deber de seguridad (receptado en las leyes
23.184 y 24.192), en tanto se consideró que los daños ocurridos han sido "con ocasión"
del evento, toda vez que si éste no se hubiera celebrado, los daños no habrían tenido
lugar, y (ii) en considerar la existencia de una relación de consumo (art. 42, C.N.) que
abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos
indeterminados, como sería el caso resuelto. La responsabilidad de la A.F.A. derivó del
control que esa asociación ejerce sobre la organización, la prestación y los beneficios de
un espectáculo que produce riesgos para los asistentes, considerándose irrazonable que
participe en los beneficios y pretenda trasladar las pérdidas.
Es importante señalar que la reforma introducida por la ley 26.358 al art. 1 de la ley
23.184, ha ampliado todavía más la responsabilidad, en cuanto la extiende a las
inmediaciones de los estadios, antes, durante y después del evento, y a los traslados de
las parcialidades.
Se trata de una responsabilidad objetiva; la empresa no puede alegar su falta de culpa ni
la culpa de un tercero por el cual no tiene obligación de responder; la única eximente es
la culpa de la propia víctima.
Adviértase que la ley se limita a establecer una responsabilidad civil de la empresa,
excluyendo, por tanto, la penal. Ello no obsta a que los dirigentes, miembros de
comisiones directivas o subcomisiones, los empleados o demás dependientes de las
entidades deportivas o contratados por cualquier título por estas últimas, puedan ser
condenados penalmente si consintieren que se guarde en el estadio de concurrencia
pública o en sus dependencias armas de fuego o artefactos explosivos (arts. 4 y 11, ley
23.184).
§ 5.— Responsabilidad por accidentes del trabajo
930. Doctrina del riesgo profesional.— El tema de los accidentes del trabajo es propio
del Derecho Laboral y extraño, por lo tanto, a nuestro estudio. Aquí sólo nos interesa
puntualizar cuál es la naturaleza y fundamento de la responsabilidad del empleador por
estos accidentes.
Antiguamente, este problema jurídico se resolvía sobre la base del derecho común; es
decir, el obrero que pretendía que el patrón lo indemnizara, debía probar la culpa de
aquél o que el daño había sido hecho por un dependiente suyo o, en fin, que lo había
provocado una cosa de propiedad del patrón; la culpa del obrero, aunque fuera leve,
excluía la responsabilidad patronal. La solución era injusta, porque lo cierto es que la
vecindad de la máquina, el acostumbramiento con el peligro, originan un aflojamiento
de las precauciones que normalmente suelen adoptarse. En otras palabras, los accidentes
son la consecuencia de una actividad peligrosa. Y es lógico, por lo tanto, que cargue con
ese riesgo, no el obrero, sino el patrón que lo ha creado con su industria y que se
beneficia con esa actividad peligrosa.
Esta doctrina del riesgo profesional fue incorporada a nuestra legislación por la
ley 9688 dictada en 1915. De acuerdo con ella, los patrones, sean personas físicas o
jurídicas, son responsables por los accidentes ocurridos por el hecho y ocasión del
trabajo (redacción introducida por la ley 12.631, pues la ley 9688 decía: con motivo y
en ejercicio del trabajo ). En principio, es necesario que el accidente se produzca en el
lugar del trabajo; pero ya la jurisprudencia, con un criterio tuitivo del trabajador, había
admitido la indemnización de los accidentes ocurridos in itinere , y la ley 15.448
admitió expresamente esa solución al disponer que "el empleador será igualmente
responsable del accidente cuando el hecho generador ocurra al trabajador en el trayecto
entre su lugar de trabajo y su domicilio o viceversa, siempre que el recorrido no haya
sido interrumpido en interés particular del trabajador o por cualquier razón extraña al
trabajo" (art. 2º). La legislación vigente, llamada de riesgos del trabajo (ley 24.557), ha
ratificado estos principios (art. 6).
Basta, pues, con que el accidente haya ocurrido en el lugar de trabajo o in itinere , para
desencadenar la responsabilidad del patrón. No es necesario probar su culpa, ni que el
daño fue hecho por un empleado suyo o con una cosa de la cual se servía o era de su
propiedad. Es suficiente la prueba del daño ocurrido en dichas circunstancias.
El patrón sólo deja de ser responsable:
a) Cuando el accidente hubiera sido causado dolosamente por la víctima (art. 3º, inc. a],
ley 24.557), como ocurriría si el obrero, en un acto de sabotaje, pretende destruir una
máquina que estalla y lo hiere.
b) Cuando se haya originado en una fuerza mayor extraña al trabajo (art. 3º, inc. a,
ley 24.557); si por el contrario, se trata de una fuerza mayor inherente al trabajo, hay
responsabilidad. Así, por ejemplo, el patrón está exento de responsabilidad si el daño se
produce como consecuencia de un terremoto, una inundación, etcétera. Pero si un rayo
(que es un acontecimiento imprevisible) cae sobre el cable en el cual está trabajando un
obrero y transmite la descarga eléctrica, matándolo, se trata de una fuerza mayor
inherente al trabajo y, por lo tanto, indemnizable.
931.— La ley 24.557 introdujo un novedoso régimen que reemplazó el sistema de
indemnizaciones por muerte o incapacidad que debían pagarse en un solo acto, por otro
de prestaciones periódicas, con el claro objetivo de reducir los denominados costos
laborales.
La ley distingue las incapacidades laborales entre temporaria y permanente; esta última,
a su vez, puede ser parcial o total. Se incorpora, además, el concepto gran invalidez, y
por separado se regulan las consecuencias de la muerte del damnificado.
Si se trata de una incapacidad laboral temporaria, el damnificado percibirá una
prestación de pago mensual equivalente al valor mensual del ingreso base multiplicado
por el porcentaje de incapacidad, además de las asignaciones familiares
correspondientes, hasta la declaración del carácter definitivo de la incapacidad (art. 14,
inc. 1º, ley 24.557, ref. por decreto 1278/00).
Si se trata de una incapacidad permanente parcial, la ley distingue según el grado de la
incapacidad. Si ella es igual o inferior al cincuenta por ciento, se dispone una
indemnización de pago único; en cambio, si es superior a ese porcentaje y hasta el
sesenta y seis por ciento, se establece el pago de una renta periódica más una
compensación adicional de pago único (arts. 14, incs. 2.a y 2.b, y 11, inc. 4.a,
ley 24.557).
Si la incapacidad permanente fuere total, el damnificado percibirá las prestaciones que
por retiro definitivo por invalidez establezca el régimen previsional, una prestación
mensual complementaria y una compensación dineraria adicional de pago único
(arts. 15, inc. 2º, y 11, inc. 4.b, ley 24.557).
Cuando se tratare de un supuesto de gran invalidez, la A.R.T. deberá pagar al
damnificado, además, otra prestación de pago mensual (art. 17, inc. 2º, ley 24.557).
En caso de muerte del damnificado, sus derechohabientes accederán a la pensión por
fallecimiento prevista en el régimen previsional al que el fallecido estuviera afiliado y a
las prestaciones correspondientes al supuesto de incapacidad permanente total (art. 18,
inc. 1º, ley 24.557).
Para cerrar el sistema, la ley 24.557 dispone que las prestaciones por ella previstas
eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los
derechohabientes de éstos, excepto que —conforme el art. 1072, Cód. Civil— el daño o
la muerte su hubiera producido por un acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención
de dañar (art. 39).
Sin embargo, es importante destacar que este sistema ha quedado severamente afectado
a raíz de dos fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación durante el
año 2004, en los autos "Aquino" y "Milone". En el primero de ellos se declaró la
inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 con fundamento en que el hecho de que
los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador deban ser
indemnizados sólo en los términos de la mencionada ley, vuelve al art. 39 citado
contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de cosificar
a la persona, por vía de considerarla sólo un factor de la producción, un objeto del
mercado de trabajo. En el segundo fallo se dispuso que cuando se tratare de una
incapacidad transitoria, si bien como regla resulta admisible que la reparación dineraria
sea satisfecha mediante una renta periódica, resulta reprochable constitucionalmente la
circunstancia de que no se prevea excepción alguna a tal regla, lo cual resulta
discriminatorio e incompatible con el principio protectorio del trabajador y los
requerimentos de condiciones equitativas de labor.
A la luz de los mencionados fallos parece necesario admitir que el trabajador cuenta,
ahora, con dos tipos de acciones, excluyente una de otra: el primer tipo de acciones
integrado por las admitidas en la ley 24.557 que ya se reseñaran en este número; el
segundo constituido por la acción civil ordinaria, que procura una indemnización
integral.
§ 6.— Responsabilidad derivada de la aeronavegación
932. Naturaleza de la responsabilidad.— El contrato de transporte impone una

obligación de resultado: conducir sanas y salvas las personas y las mercaderías a
destino. Esta obligación resulta particularmente justa en el transporte aéreo, porque la
peligrosidad del medio empleado exige que el transportador adopte todas las
precauciones del caso para evitar accidentes y porque es equitativo que quien se
beneficia con el negocio del transporte, asuma sus riesgos. Pero la aeronavegación no
sólo crea riesgos para las personas y cosas que viajan en la aeronave, sino también para
las otras que se encuentran sobre la superficie, como consecuencia de la caída de un
objeto desde la nave o de la caída de ella misma. Todo esto ha contribuido a la
formación de una conciencia universal en el sentido de que la responsabilidad por
accidentes aéreos no puede fundarse en los principios ordinarios según los cuales es
indispensable probar la culpa del imputado como responsable. En nuestro derecho
interno, el problema ha sido abordado por el Código Aeronáutico (ley 17.285) y para el
transporte internacional rige la Convención de Varsovia de 1929 (ratificada por la
ley 14.111). Los principios esenciales en que se basa la responsabilidad conforme a
estos cuerpos de leyes, son los siguientes: a) se presume la responsabilidad de todo
transportador aéreo por los daños causados a las personas o cosas transportadas u
ocasionados en la superficie; b) como compensación a esta presunción de culpa, se
limita el monto de la responsabilidad.
Pero es necesario decir que este sistema, aparentemente enderezado a proteger a los
damnificados, en realidad está dirigido a proteger a las compañías de aeronavegación.
En lo que atañe a los daños sufridos con ocasión del transporte aéreo, bastaba aplicar los
principios generales relativos al contrato de transporte y a la obligación de resultado que
asume el transportista, para llegar a la conclusión de que es responsable de los daños
sufridos por las personas o cosas transportadas, lo que significa que, en este punto, no
hay agravación de la responsabilidad del empresario. Más aún, la ley 17.285 exime al
transportista si prueba que él y sus dependientes han tomado todas las medidas
necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas (art. 142); en tanto que si
se aplicara el art. 184 del Código de Comercio o el art. 1113 del Código Civil,
únicamente podría eximirse de responsabilidad probando que hubo culpa de la víctima o
de un tercero por el cual no está obligado a responder.
En cuanto a los daños causados en la superficie, bastaría la aplicación de estos artículos
del Código Civil para hacer responsable al empresario, pero el Código Aeronáutico ha
entendido conveniente aclarar esta hipótesis atenuando o eximiendo la responsabilidad
si el el explotador prueba que el damnificado los ha causado o ha contribuido a
causarlos (art. 159). Es decir, que el régimen de la ley 17.285 no agrava sino que, a
veces, favorece la situación del empresario en orden a las causales de responsabilidad.
En los párrafos que siguen desarrollaremos el sistema de nuestra legislación, bien
entendido que lo haremos ciñéndonos a una breve exégesis de los textos, ya que su
estudio es materia propia del Derecho de la Navegación.
A.— Responsabilidad en el transporte oneroso
933. Principios que rigen la responsabilidad en el transporte aéreo.— El transportador es

responsable por los daños sufridos por las personas, cuando el accidente se ha producido
a bordo de las aeronaves o durante las operaciones de embarco o desembarco (art. 139,
Código Aeronáutico); responde también por los daños sufridos en las cosas
transportadas, desde el momento en que los equipajes o mercancías quedan al cuidado
del transportador, ya sea en los aeródromos o a bordo y hasta su entrega en el lugar de
destino (art. 140). Basta, pues, el hecho del daño sufrido durante el transporte, para
desencadenar la responsabilidad del transportador. Pero esta solución no es rígida y el
transportador puede excusar su responsabilidad probando alguna de las siguientes
circunstancias eximentes:
a) Que se pruebe que el transportador o las personas que están bajo su dependencia han
adoptado las medidas adecuadas para evitar el daño o demuestren que les ha sido
imposible tomarlas (art. 142).
b) Si la persona damnificada hubiera causado o contribuido a causarlo, los tribunales
podrán eliminar o atenuar la responsabilidad del transportador (art. 143). Es decir, si
media culpa concurrente, se aplicarán los principios generales.
c) La ley no ha previsto el supuesto de fuerza mayor; pero no cabe duda que exime de
responsabilidad al transportador, porque está exento de ella en caso de que le haya sido
imposible tomar medidas para evitar el daño (art. 142, Cód. Aeronáutico), y fuerza
mayor es precisamente el acontecimiento que no puede preverse o que previsto no
puede evitarse.
934. Responsabilidad por retraso.— El transportador responde por el retraso en el
transporte de viajeros, equipajes o mercaderías (art. 141, Código Aeronáutico).
Naturalmente, no habrá responsabilidad si el retraso se ha producido por una causa de
fuerza mayor, como podría ser un persistente temporal.
El concepto de retraso abarca el llamado overbooking , esto es, cuando el pasajero no es
embarcado en el vuelo que correspondía a su reserva confirmada por haberse vendido
más lugares que los que el avión tiene, y se ve obligado a viajar en el vuelo siguiente
que le ofrece la empresa de navegación aérea. Este retardo confiere al pasajero el
derecho a ser indemnizado.
935. Limitación de la responsabilidad.— En el transporte de personas, la
responsabilidad del transportador con relación a cada pasajero, queda limitada hasta la
suma de mil argentinos oro, de acuerdo a la cotización que ellos tengan en el momento
de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad (art. 144). En el transporte de
mercaderías y equipajes, la responsabilidad queda limitada a dos argentinos oro por
kilogramo de peso bruto; salvo declaración especial hecha por el expedidor y mediante
el pago de una tasa suplementaria eventual. En cuanto a los objetos cuya guarda
conserva el pasajero, la responsabilidad queda limitada a cuarenta argentinos oro
(art. 145).
Los límites se han fijado en argentinos oro para evitar los reajustes derivados de la
inflación.
936. Caso de echazón.— La pérdida sufrida en caso de echazón será soportada por la
aeronave, el flete, la carga, y el equipaje registrado en relación al resultado útil obtenido
y en proporción al valor de las cosas salvadas (art. 154).
937. Cláusulas de exoneración.— Toda cláusula que tienda a eximir al transportador de
su responsabilidad o a fijar un límite inferior al señalado por la ley, es nula; pero la
nulidad de tales cláusulas no entraña la del contrato (art. 146, Código Aeronáutico). Es
una disposición lógica, porque las condiciones del contrato de transporte aéreo las fija
íntegramente la compañía; el pasajero o dueño de las mercaderías no hace sino adherir a
las condiciones que se le ofrecen, de tal modo que si la cláusula de exención de la
responsabilidad fuera válida, todos los contratos de transporte la incluirían. En cambio,
podrá fijarse un límite mayor mediante pacto expreso entre el transportador y el
pasajero (art. citado).
938. Caso de dolo.— En caso de daño provocado por dolo del transportador o de una
persona dependiente que actúe en ejercicio de sus funciones, no rigen las eximentes de
responsabilidad ni tampoco tienen aplicación las limitaciones al monto de la reparación,
que será integral (art. 147, Código Aeronáutico). En la Convención de Varsovia, que
sirvió de fuente a esta disposición, se atribuye esta consecuencia al dolo y a la falta que,
según la ley del tribunal competente, sea considerada como equivalente al dolo (art. 25,
ref. por art. 13, Protocolo de la Haya de 1955, ratificado por ley 17.386). Como se ve, la
ley nacional no tiene referencia expresa a la culpa grave; pero los tribunales argentinos
parecen inclinados a asimilar la culpa grave al dolo, de tal modo que en cualquiera de
estos dos supuestos la limitación de la responsabilidad queda eliminada, conclusión esta
que parece tanto más clara si se tiene en cuenta la similitud conceptual entre falta y
culpa grave.
939. Plazo de caducidad para el reclamo.— En caso de avería, el destinatario debe
dirigir al transportador su protesta dentro de un plazo de tres días para los equipajes y de
diez días para las mercaderías, a contar desde la fecha de la entrega. En caso de pérdida,
destrucción o retardo, la protesta deberá ser hecha dentro de los diez días siguientes a la
fecha en que el equipaje o la mercancía debieron ser puestos a disposición del
destinatario. La falta de protesta en los plazos previstos hace inadmisible toda acción
contra el transportador, salvo el caso de fraude de éste (art. 149, Código Aeronáutico).
B.— Responsabilidad por daños ocasionados en la superficie
940. Naturaleza de la responsabilidad.— Los daños causados en la superficie, dan

derecho a la reparación con solo probar que los daños provienen de una aeronave en
vuelo o de una persona o cosa caída o arrojada de ella o del ruido anormal de aquélla.
No habrá responsabilidad si los daños no son consecuencia directa del acontecimiento
que los ha originado (art. 155, Código Aeronáutico).
941. Personas responsables.— La responsabilidad en este caso incumbe al explotador de
la aeronave, no al propietario (art. 157). En el caso de que la aeronave haya sido
utilizada sin consentimiento del explotador, responde del daño el que la usa; pero si el
explotador no ha tomado las medidas adecuadas para evitar el uso ilegítimo de su
aeronave, responde solidariamente con el causante del daño (art. 158).
942. Limitación de la responsabilidad.— El explotador es responsable por cada
accidente, conforme a la siguiente escala: 1) 2.000 argentinos oro para aeronaves cuyo
peso no exceda de mil kilogramos; 2) 2.000 argentinos oro más 1 ½ argentinos oro por
cada kilogramo que exceda de los mil, para aeronaves que pesan más de mil y no
excedan de seis mil kilogramos; 3) 10.400 argentinos oro más 1 argentino oro por cada
kilogramo que exceda de seis mil para aeronaves que pesen más de seis mil y no pasen
de veinte mil kilogramos; 4) 25.000 argentinos oro más ½ argentino oro por cada kilo
que pase de veinte mil para aeronaves que pesen más de veinte mil y no excedan de
cincuenta mil kilogramos; 5) 43.600 argentinos oro más 0,37 argentinos oro por cada
kilogramo que exceda de cincuenta mil kilogramos para aeronaves que superen este
peso.
La indemnización en caso de muerte no excederá de 2.000 argentinos oro por cada
persona fallecida o lesionada.
En caso de concurrencia de daños a personas o bienes, la mitad de la cantidad a
distribuir se destinará preferentemente a indemnizar los daños causados a las personas.
El remanente de la cantidad total a distribuir se prorrateará entre las indemnizaciones
relativas a daños a los bienes y a la parte no cubierta de las demás indemnizaciones
(art. 160).
943. Culpa concurrente.— La responsabilidad por daños a terceros puede ser eliminada
o disminuida en el caso de que la persona que lo ha sufrido lo hubiere causado o
contribuido a causarlo (art. 159).
944. Caso de dolo.— Las limitaciones a la responsabilidad del explotador dejan de
operar si el daño proviene de su dolo o del dolo de personas bajo su dependencia,
actuando en ejercicio de sus funciones (art. 162).
C.— Responsabilidad en el transporte gratuito
945. Limitación de la responsabilidad.— En caso de transporte gratuito que no se

realice por una empresa de transporte público, la responsabilidad del transportador está
limitada a la suma de trescientos argentinos oro (art. 163, Código Aeronáutico). Si el
transporte gratuito es realizado por una empresa de transportes, rigen los arts. 144 y
sigs. (art. 163; véase núm. 935).
Más aún: el transportador gratuito puede eximirse de la responsabilidad por convenio
especial y expreso con los pasajeros (art. 163), lo que no puede hacer válidamente el
transportador que percibe retribución.
946.— Respecto del transportador gratuito, juegan las mismas causas de exclusión de la
responsabilidad que en el supuesto de transporte oneroso (art. 164).
D.— Daños producidos en abordaje
947. Concepto de abordaje.— Se entiende por abordaje aéreo toda colisión entre dos o
más aeronaves en movimiento. Los daños producidos por una aeronave en vuelo a otra
aeronave en vuelo también, o a las personas o bienes a bordo, aunque no haya colisión,
se consideran como provenientes de un abordaje (art. 165).
948. Responsables.— Si el abordaje es causado por culpa de una de las aeronaves, la
responsabilidad por los daños es a su cargo, pero no es responsable si concurren las
circunstancias previstas en el art. 142 (art. 166, Código Aeronáutico). De cualquier
modo, la responsabilidad está limitada en la forma prevista en los arts. 144, 145 y 163,
según sea el caso (art. 169).
Si en el abordaje hay concurrencia de culpas, la responsabilidad de cada una de las
aeronaves por los daños a las mismas aeronaves, a las personas y a los bienes a bordo,
es proporcional a la gravedad de la falta. Si no pudiera determinarse la gravedad de la
falta, la responsabilidad corresponderá por partes iguales (art. 167).
949-950. Solidaridad de la responsabilidad.— La responsabilidad de los coautores de
una colisión culpable es solidaria, sin perjuicio del derecho del que ha abonado una
suma mayor de la que le corresponde, a repetir contra el coautor del daño (art. 168,
Código Aeronáutico).
951. Daños causados a terceros en la superficie en caso de abordaje.— En este caso, los
explotadores de ambas aeronaves responden de los daños producidos, en las mismas
condiciones y bajo las mismas limitaciones de los daños hechos en la superficie por una
aeronave; la responsabilidad es solidaria (art. 170).
Aun en el caso de que una de las aeronaves sea inocente, su explotador será obligado a
pagar la suma reclamada por la víctima en virtud de la expresa solidaridad y sin
perjuicio de su derecho de repetir del culpable la suma pagada (art. 171).
En caso de que la culpa sea concurrente, la aeronave que haya pagado más de lo que le
corresponde, puede repetir de la otra el exceso de lo que hubiera debido pagar
(art. citado).
El explotador demandado por reparación del daño causado por el abordaje debe, dentro
del término de seis meses, hacerlo saber al explotador contra el cual pretende ejercer el
derecho de repetición, bajo sanción de caducidad (art. 173).
952.— Debe agregarse que los explotadores de las aeronaves son responsables de los
daños ocasionados en la superficie, aunque el abordaje se haya producido por una causa
de fuerza mayor (art. 172).
§ 7.— Responsabilidad derivada de productos elaborados
952-1. Importancia de la cuestión.— Por productos elaborados deben entenderse todos

los bienes muebles de consumo, tales como alimentos, medicamentos,
electrodomésticos, automóviles, etcét era.
Ahora bien, el fenómeno económico de la producción en masa de bienes de consumo y
la complejidad moderna de los sistemas de producción, hace que no siempre sea posible
un completo y perfecto control de calidad, lo que da lugar muchas veces a vicios o
defectos en los productos, que ocasionan daños a los consumidores. La cuestión ha
adquirido proyecciones sociales. Hoy se pretende la reparación lo más amplia posible de
esos daños y el problema de nuestros días es determinar quién o quiénes deben
repararlo.
En este sentido, el art. 40 de la ley 24.240, ref. por ley 24.999, de protección al
consumidor, establece la responsabilidad solidaria de los productores, fabricantes,
importadores, distribuidores, proveedores, vendedores de los productos de consumo y
de quien le ha puesto su marca.
952.2. Responsabilidad del fabricante; fundamento.— El primer responsable de los

daños ocasionados por los productos elaborados es, desde luego, el fabricante. Veamos
ahora, cómo se puede fundamentar esa responsabilidad en nuestro derecho.
El primer caso a considerar, es el de la venta directa del productor al consumidor. Hay,
desde luego, una responsabilidad contractual; pero esta sola resulta insatisfactoria,
porque conforme con los arts. 520 y 521, en caso de incumplimiento contractual sólo se
responde por las consecuencias inmediatas y necesarias y no por las mediatas, a menos
que mediare dolo de parte del incumplidor; y como veremos enseguida, en el caso de
que la venta al consumidor haya sido hecha por un intermediario, la responsabilidad es
amplia, comprendiendo las consecuencias mediatas. No es razonable, por tanto, que
cuando la venta sea directa se tenga menos responsabilidad que cuando es hecha por
intermediarios. Hay que admitir, entonces, que en este caso, a la responsabilidad
contractual se une una extracontractual, cuyo fundamento analizaremos seguidamente.
El segundo caso a considerar, es el de la venta hecha por intermediarios; esto es que el
fabricante se ha limitado a elaborar el producto y luego lo ha entregado para su
distribución y venta a terceros. Sea que se estime que el fabricante no ha controlado
debidamente la calidad del producto puesto en circulación, lo que permite invocar el
art. 1109, que dispone que todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia
ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio; sea que se considere
que el fabricante ha introducido o creado un riesgo, lo que permite aplicar el art. 1113,
que dispone como regla que si el daño hubiera sido causado por el riesgo o vicio de la
cosa, su dueño o guardián es responsable, queda clara la proced encia de la acción de
daños intentada por el consumidor contra el productor o fabricante. Desde luego, si se
probare la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responderse, el
fabricante quedará liberado.
952.3. Responsabilidad del importador y de quien le pone su marca al producto.— La
responsabilidad del importador, es la misma del fabricante. El pone en circulación un
determinado producto en el país y, por lo tanto, es responsable de los daños ocasionados
por sus vicios o defectos.
Lo mismo ocurre con quien pone su marca en el producto. Quien lo hace, asume una
obligación de seguridad y el consumidor confía en el prestigio de la marca para
adquirirlo.
952.4. Responsabilidad del proveedor o distribuidor.— Para estos casos, la ley 24.240
postula una responsabilidad concurrente con la del fabricante. La solución no nos parece
justa, pues ellos se limitan a distribuir el producto, son simples intermediarios. No
tienen culpa alguna por los defectos del producto, ni han creado ningún riesgo. Por lo
demás, el consumidor dañado está suficientemente cubierto con los otros responsables
(fabricante, importador, vendedor y quien le ha puesto su marca al producto).
952.5. Responsabilidad del vendedor no fabricante.— Cabe preguntarse si la
responsabilidad por daños ocasionados por el producto vicioso o defectuoso es también
imputable al vendedor no fabricante. Se ha sostenido que media en el caso una
responsabilidad objetiva, nacida de la obligación de
seguridad (Bustamante Alsina , Alterini -López Cabana ). Esta conclusión nos parece
excesiva e injusta; por ello, adherimos a la declaración aprobada en las VIII Jornadas de
Derecho Civil, que expresa: "El vendedor no fabricante se libera si se reúnen
conjuntamente los siguientes requisitos: el vicio es de fabricación, el vendedor no tenía
ni debía tener conocimiento del defecto en razón de su arte o profesión, le era imposible
controlar la calidad del producto; no asumió personalmente la garantía".
Sin embargo, la ley 24.240 ha adherido al primero de los criterios, desde que
responsabiliza al vendedor por los daños ocasionados por el vicio o riesgo de la cosa o
de la prestación del servicio (art. 40, párr. 1º).
952.6. Acciones recursorias.— La responsabilidad entre el productor, fabricante,
importador, distribuidor, proveedor, vendedor de los productos de consumo y quien le
ha puesto su marca es solidaria; sin embargo, cada uno de ellos tendrá la acción de
repetición que corresponda. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la
causa del daño le ha sido ajena (art. 40, párr. 2º, ley 24.240).
§ 8.— Responsabilidad por accidentes de tránsito
952.7. Responsabilidades derivadas de los accidentes de tránsito.—Antes de entrar en el

estudio del tema, es necesario poner de manifiesto que todo accidente de tránsito
entraña o puede entrañar distintas responsabilidades: a) la del conductor del vehículo,
que se apreciará a tenor del art. 1109; b) la del principal del conductor, emergente del
art. 1113; c) la del propietario o guardián del vehículo, derivada del art. 1113. Esas
responsabilidades son respecto de la víctima, indistintas, es decir, el damnificado puede
demandar por el total a cualquiera de ellos; sin perjuicio de las acciones de repetición
que eventualmente tienen el principal del conductor o el propietario y guardián del
automóvil contra el conductor culpable.
A.— Accidentes de que son víctimas los peatones
952.8. La prueba de la culpa del conductor y el fundamento de la responsabilidad.—

Los automovilistas crean un riesgo constante para los peatones, y es enteramente justo
que si ellos gozan y aprovechan económicamente de la máquina que conducen,
respondan luego por los daños derivados de la cosa peligrosa que ponen en circulación.
El art. 1113 (ref. por ley 17.771), en consonancia con lo expuesto, ha consagrado la
teoría del riesgo creado al prescribir que tratándose del daño ocasionado por una cosa
riesgosa o viciosa (y el automóvil lo es), el dueño o guardián sólo se libera de
responsabilidad probando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba
responder. Más aún: los tribunales absuelven a los peatones de su culpa leve, y no por
existir ella rechazan su demanda de daños y perjuicios, pues se ha declarado que no
cabe exigirles igual atención que al conductor del automóvil, por ser distintas las
consecuencias que para terceros pueden derivar de una omisión culposa, por lo que, en
ciertas circunstancias, la atención del conductor debe suplir la del peatón.
952.9. Presunciones de culpa.— Este sistema se completa con una serie de presunciones
de culpa, algunas legales, otras pretorianas, que estudiaremos a continuación:
a) Cruce de calles .— El peatón tiene en las zonas urbanas prioridad de paso cuando
cruza lícitamente la calzada por la senda peatonal o en zona peligrosa señalizada como
tal; debiendo el conductor detener el vehículo si pone en peligro al peatón (art. 41,
ley 24.449). En todo accidente producido en dicha zona se presume la culpa del
conductor.
La prioridad de paso del peatón cesa si los vehículos tienen vía libre por indicación del
agente de tránsito o de los aparatos mecánicos de señales.
¿Qué ocurre si el peatón cruza la calle a mitad de cuadra, o, mejor dicho, fuera de la
zona que le está reservada para el cruce? Sin duda hay culpa de su parte, pues no se
sujetó a la reglamentación que prescribe el cruce por las esquinas. Pero la jurisprudencia
se inclina a considerar que también media culpa concurrente del conductor del
automóvil que lo embistió, pues éste, a su vez, ha omitido su obligación de tener en todo
momento el contralor de su vehículo.
b) Velocidad .— La ley 24.449, en su art. 51, fija diferentes velocidades máximas según
el lugar (calles, avenidas, autopistas) y el tipo de vehículo que se trate (automóviles,
motocicletas, ómnibus, camiones).
Pero la observancia de los límites legales no exime de responsabilidad al conductor,
pues la jurisprudencia ha resuelto que en los accidentes de que son víctimas los
peatones, la velocidad debe considerarse excesiva cuando no ha permitido detener
oportunamente el vehículo.
La velocidad (aunque siempre dentro de límites razonables) no es causa de imputación
si se trata de una ambulancia o bomba de incendio, siempre que haga las señales sonoras
características y vaya a prestar servicio y no sea de vuelta de él.
c) Otras presunciones .— Los tribunales han resuelto, entre otros supuestos, que se
pre sume la culpa del conductor: que marcha a contramano; o que dio marcha atrás,
pues se trata de una maniobra generalmente imprevisible; o si carece de registro
habilitante, pues ello constituye un fuerte indicio de que no tiene la destreza o la
experiencia necesaria para sortear las dificultades de un tránsito intens o.
Un caso singular se da cuando el peatón resulta lesionado como consecuencia de la
colisión de dos vehículos, uno de los cuales se ha desplazado hiriéndolo. En este caso, la
demanda puede dirigirse contra ambos, que responden solidariamente, pues la víctima
no tiene por qué investigar la manera como se produjo el accidente para establecer quién
ha sido el verdadero culpable. El conductor que sostiene que la culpa exclusiva del
hecho le corresponde al otro debe probarlo.
952.10. Responsabilidad del propietario del vehículo.— El accidente de tránsito, ya lo
hemos dicho, no sólo pone en juego la responsabilidad del conductor y de su principal,
sino también la del propietario y guardián del vehículo, a tenor del art. 1113. Y como es
de naturaleza riesgosa, no puede eximirse de responsabilidad probando que de su parte
no hubo culpa; para eximirse de ella, debe probar: a) que hubo culpa de la víctima o de
un terceropor quien no debe responder; o bien: b) que la cosa ha sido usada en contra de
la voluntad expresa o presunta del dueño (art. 1113 ).
B.— Colisión entre un automóvil y una bicicleta
952.11. Criterio predominante.— El criterio largamente predominante en nuestro

derecho es el de que debe aplicarse al ciclista el mismo criterio que al peatón; vale
decir, conforme lo dispuesto en el art. 1113, el propietario o guardián del automóvil
debe indemnizar al ciclista a menos que pruebe la culpa de éste. Esta solución se funda
en la mayor peligrosidad del automóvil, su mayor potencia, velocidad y tamaño y en la
circunstancia de que, la falta de carrocería, coloca al ciclista en un estado de indefensión
análoga al del peatón.
C.— Colisión entre dos automotores
952.12. Fundamento de la responsabilidad.— Hasta 1986 era pacífica la jurisprudencia

y doctrina en el sentido de que, en el caso de colisión de dos automóviles, el factor de
riesgo creado queda neutralizado y que, por consiguiente, la cuestión debe decidirse a la
luz de la culpa de los conductores. Pero en ese año, la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires dictó un fallo apartándose de ese criterio y resolviendo que en ese
supuesto, cada uno de los conductores (y propietarios) responde por los daños
ocasionados al otro, salvo que se pruebe alguna de las eximentes del art. 1113, vale
decir, la culpa de la víctima o de un tercero por el cual no se debe responder. Poco
tiempo después, la Corte Suprema Nacional adhirió a ese criterio, que hoy está
imperante en todos los tribunales del país.
952.13. Presunciones legales y jurisprudenciales de culpa.— Tanto la ley 24.449 como
la jurisprudencia han establecido diferentes presunciones. Veamos algunas:
a) Salida de un vehículo a la vía pública .— El vehículo que sale a la vía pública de un
inmueble o de un lugar de estacionamiento debe hacerlo a paso hombre. Y debe ceder el
paso a los que transitan normalmente por la calle, por lo que en caso de colisión, debe
presumirse su culpa.
b) Conducción en carreteras .— Todo conductor que transite por una carretera debe
ceñirse a la derecha cuando otro conductor le pida paso mediante señales acústicas o
luminosas y, en general, cuando el polvo, la niebla, la nieve o la lluvia impidan una
visibilidad normal. Está prohibido cambiar de dirección, disminuir bruscamente la
velocidad o detener el vehículo antes de asegurarse de que es posible hacerlo sin peligro
para terceros y sin haber prevenido de tal intención mediante señales adecuadas. La
inobservancia de estas precauciones crea la presunción de responsabilidad en caso de
accidente (véanse arts. 39 y sigs., ley 24.449).
Los vehículos que transitan en una misma dirección deben guardar entre ellos una
distancia prudencial, tanto mayor cuanto mayor sea la velocidad.
c) Forma de adelantarse a otro vehículo .— Al adelantarse un vehículo a otro que
marcha en la misma dirección, lo hará por la izquierda de éste, con las debidas
precauciones y toque de bocina o señal luminosa.
d) Cruce de calles .— El conductor que llega a una bocacalle o encrucijada, debe en
todos los casos reducir sensiblemente la velocidad y tiene la obligación de ceder
espontáneamente el paso a todo vehículo que se le presente por la derecha; la violación
de esta norma hace responsable al conductor (art. 41, ley 24.449).
La prioridad del que circula por la derecha sólo juega cuando ambos vehículos se han
presentado en el cruce en forma simultánea o casi simultánea. Tampoco juega en el caso
de que el otro vehículo sea una ambulancia, un vehículo de la policía o de bomberos,
que siempre tienen prioridad (art. 41, inc. c, ley 24.449).
e) Detención de vehículos en la vía pública. — Está prohibido detener un vehículo por
propia voluntad en medio de la calzada, aun cuando sea para tomar o dejar pasajeros o
cargas..
f) Otras presunciones .— Al igual que en el caso del peatón víctima de un accidente (nº
952-9), se presume la culpa del conductor que marcha a contramano; o que dio marcha
atrás; o si carece de registro habilitante; o que embiste otro automóvil que está
estacionado; entre otros casos.
952.14. Carácter de las presunciones legales.— Las presunciones legales de culpa no
tienen carácter absoluto, sino juris tantum,de modo que pueden ser destruidas por
prueba en contrario que demuestre la culpa concurrente o exclusiva del damnificado.
D.— Accidentes en pasos a nivel ferroviarios
952.15. Reglas jurisprudenciales.— Si el que cruza la vía ferroviaria es un peatón, debe

presumirse su culpa en el accidente, pues por tratarse de una zona peligrosa, transitada
por trenes de difícil manejo y que no pueden detenerse en cortos trechos, deben
extremarse las precauciones, sin que sea explicable omitir la muy elemental de mirar
hacia ambos lados de la vía. Pero la jurisprudencia, que mira con simpatía a la víctima,
suele encontrar motivos para responsabilizar a la empresa en cualquier falta, como, por
ejemplo, no haber hecho sonar el silbato para advertir al peatón del peligro, o carecer el
cruce peatonal de una mejor señalización. Con mayor razón habrá de responsabilizársela
si las barreras estaban levantadas, porque aunque ellas no están destinadas a permitir o
impedir el paso de peatones, que siempre tienen una pasarela independiente, de todos
modos la circunstancia de que estén levantadas, permite cruzar confiadamente las vías y
hace razonable que se descuiden las precauciones habituales.
Veamos ahora el supuesto de que se trate del accidente sufrido por un automotor. La
responsabilidad de la empresa ferroviaria será inexcusable si habiendo barreras, ellas
estaban levantadas. Los ferrocarriles no tienen obligación de instalar barreras en todos
los pasos a nivel porque obligarlo a ello encarecería la explotación ferroviaria en
perjuicio directo del público; pero la empresa debe reputarse culpable del accidente si
las circunstancias hacían aconsejable su instalación, como ocurre cuando el tránsito es
muy intenso o la visibilidad de las vías es defectuosa.
E.— Problemas peculiares de la indemnización de daños
952.16. Aplicación de los principios generales.— La indemnización de los daños

sufridos en un accidente de tránsito, está sujeta a las reglas generales que hemos
estudiado en otro lugar. Aquí deseamos tratar algunos problemas que se presentan con
especial frecuencia en los accidentes de tránsito.
a) ¿Es necesaria la prueba de la propiedad del automóvil damnificado? — Con gran
frecuencia el demandado por los daños y perjuicios sufridos por un vehículo como
consecuencia de una colisión, opone la exceptio sine actione agit , fundado en que el
actor no ha probado la propiedad del vehículo dañado. Tal defensa es improcedente,
porque la acción de daños y perjuicios no tiene carácter real ni se basa en el derecho de
propiedad sobre el automóvil. La tiene también el simple usuario (arts. 1095 y 1110).
b) Gastos de farmacia .— Se ha declarado que corresponde admitir la indemnización de
los gastos de farmacia, aunque no se produzca la prueba de haberlos hecho o la
asistencia haya sido brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales,
y en la medida de que se trate de sumas moderadamente razonables.
c) Gastos de médico y de sanatorio .— El demandado por un accidente que originó
gastos de sanatorio, no puede aducir para liberarse de su obligación de reparar, que la
víctima pudo asistirse en un hospital gratuito; tampoco puede objetar los gastos
incurridos en un sanatorio de lujo, porque la víctima de un accidente tiene el derecho de
elegir la clínica en la que ha de asistirse, así como también el médico que lo ha de
atender.
d) Privación del uso del automóvil .— La jurisprudencia admite hoy que la sola
privación del uso del automóvil constituye por sí un daño, que a falta de prueba, deberá
fijar el juez prudencialmente. Y con tanta mayor razón debe admitirse esta solución si el
damnificado es una persona que trabaja con el vehículo.
e) Culpa concurrente .— Remitimos al número 849.
f) Desde cuándo corren los intereses de la indemnización.— Para resolver esta cuestión,
juzgamos necesario distinguir según se trate de daños al vehículo o a las personas.
En el primer caso, se sostienen dos opiniones distintas: 1) conforme con la primera, los
intereses se deben desde el mismo momento en que el automóvil sufrió el daño cuya
reparación reclama; 2) de conformidad con la segunda, a la que adherimos, los intereses
corren a partir del pago de la reparación del automóvil.
Distinto nos parece el caso de que se reclame indemnización por las lesiones físicas
sufridas por las víctimas. En este caso, el respeto debido al ser humano exige una
reparación lo más amplia posible y, tanto más, si de las lesiones ha surgido una
incapacidad temporaria o permanente. Por consiguiente los intereses de la
indemnización deben correr desde la fecha del accidente.
§ 9.— Responsabilidad por explosiones atómicas
952.17. El desarrollo de la energía nuclear. Noción de daño nuclear.— La energía

nuclear, a la par de generar grandes posibilidades de desarrollo, es una fuente de
enormes peligros. Tales peligros se han puesto en evidencia no sólo en algunos
conflictos bélicos sino también en el estallido de algunas plantas nucleares, generando
daños —provocados por la materia radiactiva— que perduran por largos años.
La Convención de Viena de 1963, sobre daños nucleares, entiende por daño nuclear, la
pérdida de vidas humanas, las lesiones corporales y los daños y perjuicios materiales
que se produzcan como resultado directo o indirecto de las propiedades radioactivas o
de su combinación con las propiedades tóxicas, explosivas u otras propiedades
peligrosas de los combustibles nucleares o de los productos o desechos radiactivos que
se encuentren en una instalación nuclear o de las sustancias nucleares que procedan de
ella, se originen en ella o se envíen a ella (art. I). Esta Convención fue aprobada por la
ley 17.048.
952.18. Fundamento y extensión de la responsabilidad.— La responsabilidad por daños
nucleares es objetiva (art. IV, Convención de Viena de 1963) y recae sobre el
explotador de la instalación nuclear (art. II, Convención de Viena); y más allá de que el
explotador debe contratar un seguro que cubra su responsabilidad, el Estado de la
instalación garantizará el pago de las indemnizaciones correspondientes (art. VII,
Convención de Viena).
La responsabilidad podrá exonerarse si el explotador prueba que el daño se produjo por
negligencia grave o acción u omisión dolosa de la propia víctima, o si el daño ha sido
causado por un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección (art. IV,
Convención de Viena).
En nuestro país, la actividad atómica está regulada por la ley nº 24.804, la cual fija los
recaudos que toda persona física o jurídica deberá cumplir para desarrollar una actividad
nuclear. Se considera comprendido en el concepto de responsabilidad de daño nuclear a
cargo de un explotador de una instalación nuclear lo relativo a: i) los daños que se
produjeren sobre el personal del explotador así como sobre el personal de sus
contratistas y subcontratistas con motivo del accidente nuclear de una instalación
nuclear que opere dicha sociedad; ii) los perjuicios que se causen con motivo del
accidente nuclear a los funcionarios del Organismo Internacional de Energía Atómica
que se encontraren desarrollando tareas referentes a la aplicación de salvaguardias
previstas en acuerdos internacionales suscritos por la República Argentina; y iii) los
accidentes que se produjeren con sustancias nucleares fuera del sitio de la instalación o
fuera del transporte, cuando al momento de ocurrir el accidente nuclear tales sustancias
hubieren sido objeto de robo, pérdida, echazón o abandono (art. 9).
§ 10.— Responsabilidad por daños al medio ambiente

952.19. Noción.— El daño ambiental ha sido definido como toda lesión o menoscabo al
derecho o interés que tienen los seres humanos, considerados individual o
colectivamente, a que no se alteren en modo perjudicial las condiciones naturales de
vida. La ley 25.675 lo define como toda alteración relevante que modifique
negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o
valores colectivos (art. 27).
Dispone nuestra Constitución Nacional que todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las
autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los
recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biológica, y a la información y educación ambientales (art. 41). La disposición es de
extrema importancia pues constituye el único daño civil constitucionalizado.
A partir de esta norma queda claro el derecho de todo hombre a vivir en un medio
ambiente no contaminado ni degradado y, consiguientemente, a exigir no sólo el
resarcimiento de los daños sufridos sino también a ejercer toda acción tendiente a evitar
la continuación de tales daños.
952.20. Fundamento y extensión de la responsabilidad.— Los presupuestos de la

responsabilidad por daño ambiental no escapan a las reglas generales; esto es, el daño
causado, la existencia de un hecho que infringe un deber jurídico de conducta impuesto
por el ordenamiento jurídico o antijuricidad, la relación de causalidad entre ese hecho y
aquel daño, y, finalmente, un factor atributivo de responsabilidad.
Sólo hemos de detenernos en el último de los requisitos, pues para el resto de ellos basta
remitirse a las normas generales. Estamos frente a un factor objetivo de atribución de la
responsabilidad que debe jugar con el art. 2618 que regula las relaciones de vecindad.
Basta la verificación del evento dañoso para que quede abierta para el damnificado la
vía indemnizatoria, en tanto revista condición de vecino el fundo causante del deterioro
ambiental. Y si no se tratara de un vecino, la reparación del daño quedará sujeto a los
principios generales de la responsabilidad civil extracontractual y, en particular, a los
del régimen de daños causados por el riesgo de la cosa, en los términos del art. 1113 del
Código Civil, que también obedecen a un factor objetivo de atribución. Parece claro,
además, que la responsabilidad recae en cabeza del dueño o guardián y de toda otra
persona que se sirva de la cosa (art. 1113).
Es importante señalar que quien realiza una actividad contaminante, deberá indemnizar
los daños ocasionados a terceros aun en el supuesto de que hubiese obtenido
autorización administrativa y se trabaje dentro de los parámetros de contaminación
considerados como aceptables por la ley, pues el daño sigue existiendo y ese daño es el
que debe resarcirse.
La acción, no sólo podrá tener como objeto el de la reparación del daño sufrido —que
implica indemnizar el daño y recomponerlo en la medida de lo posible- sino, y
principalmente, la de prevenir la producción de tal daño, pues es sabido que la
reparación del medio ambiente es prácticamente imposible.
§ 11.— Responsabilidad por publicaciones periodísticas
952.21. Cuestiones preliminares.— Cuando se plantea el tema de la responsabilidad por

las publicaciones periodísticas, entran a jugar diversos principios constitucionales, lo
cual pone en evidencia su dificultad.
En efecto, por una parte, aparece la libertad de prensa que no solo constituye un pilar
fundamental del sistema democrático, sino que ampara el derecho a publicar las ideas
sin censura previa (art. 14, Constitución Nacional). Por otra parte, no resulta admisible
que esa libertad de prensa sea ejercida irresponsablemente, sin medir los daños que se
puedan causar, máxime desde que el principio alterum non laedere ha ganado jerarquía
constitucional (art. 43, Constitución Nacional). En este análisis, es necesario tener en
cuenta las diferentes maneras de transmisión de la noticia, según sea una publicación en
un medio gráfico, a través de programas de televisión o radio que, a su vez, pueden ser
transmitidos en vivo o haber sido grabados con anterioridad, o por medio de internet.
952.22. La doctrina de la real malicia.— La Corte Suprema ha tomado nota de la
tensión referida en el número anterior, y a través de diversos fallos ha procurado
establecer las vías por las que deben ejercerse ambos derechos.
Para ello, ha incorporado a nuestro régimen jurídico el estándar de la real malicia y ha
prescindido del llamado test de la verdad, como adecuada protección de la libertad de
expresión.
El principio de real malicia, a diferencia del test de veracidad, no opera en función de la
verdad o falsedad objetiva de las expresiones publicadas, pues entra en acción cuando
ya está aceptado que se trata de manifestaciones cuya verdad no ha podido ser
acreditada, son erróneas o incluso falsas. Todo ello implica que la materia de discusión
o prueba es el conocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo —o debió
tener— de esa falsedad o posible falsedad, lo que obliga al tribunal a limitarse a
verificar la efectiva prueba del conocimiento de la falsedad de los hechos expresados.
El Alto Tribunal ha señalado que la aplicación de la "real malicia" depende, entonces,
de la comprobación de circunstancias de hecho consistentes en la existencia de un
elemento subjetivo de conocimiento o al menos despreocupación respecto a la falsedad
de los hechos, presupuestos cuya prueba recae sobre quien se considera agraviado. Si se
comprueban tales circunstancias, la responsabilidad del medio periodístico es innegable.
952.23. Otras cuestiones que deben valorarse.—a) La figuración pública del
afectado. En el análisis de las cuestiones de hecho que rodean el caso, además, no es
posible tratar de la misma manera al hombre común que a quien tiene figuración
pública.
La aseveración de hechos falsos que afectan a funcionarios públicos, figuras públicas, o
particulares que hubieren intervenido en cuestiones de interés público, sólo genera el
deber de indemnizar en el especialísimo caso en que haya sido llevada a cabo con real
malicia. Ello no obsta a que los personajes públicos también gocen de protección
respecto de su intimidad, existiendo una parte de su vida excluida de la actividad
pública y a la cual los terceros no deben tener acceso.
b) La fuente de la información. La fuente de la información que se da, debe ser
confiable y no puede ser distorsionada.
El hecho de no citar la fuente de la información acarrea, por sí, la responsabilidad del
medio de prensa que publica una noticia que resulta errónea, más allá de que deba
considerarse que actuó con ligereza al no comprobar la veracidad de la información.
Igual ligereza se advierte —y genera la consiguiente responsabilidad— cuando el medio
de prensa no agotó prudentemente las vías que tenía a su alcance para verificar la
exactitud de la noticia al tiempo en que fue emitida.
c) El tiempo verbal. Se ha establecido que la difusión de noticias que puedan afectar la
reputación de las personas no resulta jurídicamente objetable cuando se ha utilizado el
modo potencial, absteniéndose de efectuar consideraciones de tipo asertivo. Esto
significa que el sentido completo del discurso debe ser conjetural y no asertivo, sin que
sea suficiente el uso del mencionado modo verbal, pues este exclusivo señalamiento
desatiende la auténtica finalidad de dicha doctrina, que estriba en otorgar protección a
quien se ha referido a lo que puede ser o no ser, descartando toda afirmación.
d) La retractación del medio periodístico. La retractación efectuada por el medio
periodístico respecto de lo anteriormente informado, no lo libera de su responsabilidad.
Por ello, el ofendido tiene abierta la acción indemnizatoria en sede civil, quedando —
además— relevado de producir la prueba del hecho.
e) Internet. La circunstancia de que en determinadas páginas web se incluya
información que pueda resultar dañosa, acarreará la responsabilidad del autor de la nota
y del dueño del sitio, en la medida de que se den o no las pautas vistas en los números
anteriores.
Pero se plantean otros interrogantes vinculados con la manera de llegar a esa
información; esto es, qué responsabilidad les cabe a los denominados buscadores. En
general, aunque con importantes discrepancias, se sostiene que los buscadores no crean
ni modifican la información que publican los sitios web que indexan y clasifican a
través de sus programas de rastreo, por lo que no pueden ser responsabilizados de esa
información. Serían meros intermediarios entre los usuarios y las páginas de internet
donde se halla alojada la información, sin que exista ningún vínculo contractual entre
los buscadores y los terceros proveedores de la información. Por lo tanto, a los
damnificados no les quedaría otra opción que la de dirigir su acción en contra de los
responsables y/o autores de los contenidos dañosos.
II — Enriquecimiento sin causa

953. Concepto.— Los desplazamientos patrimoniales, el traspaso de bienes de una
persona a otra, deben tener una justificación jurídica, una razón de ser, una causa .
Resulta contrario a la equidad que una persona pueda enriquecerse a costa del
empobrecimiento de otra, sin ningún motivo legítimo. Cuando ello ocurre, la ley
confiere al empobrecido una acción de restitución llamada de enriquecimiento sin causa
(o in rem verso ), en defensa de su patrimonio que ha sufrido un desmedro injusto.
954. Antecedentes históricos y legislación comparada.— Tan repugnante resulta al

sentimiento de justicia y a la lógica la posibilidad de que alguien pueda enriquecerse a
costa del perjuicio de otro, sin causa legítima, que no es extraño que la acción tenga una
vieja tradición jurídica. En el derecho romano, el principio aparece consagrado ya en un
texto del jurisconsulto Pomponio : Jure naturae aequum est neminen cum alterius
detrimento et injuria fieri locupletiorem (por derecho natural es equitativo que nadie se
haga más rico con detrimento e injuria de otro). En aquel derecho se reconocieron
diversas condictio y otras acciones, particularmente la in rem verso , para obligar al
enriquecido a restituir. El principio fue adoptado por las Partidas: Ninguno non deue
enriqueszer tortizeramente con el daño de otro(Partida 7, tít. 34, ley 17).
En el derecho moderno, el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa
de otro es universal. Algunas legislaciones lo han consagrado en forma expresa (Cód. de
las obligaciones suizo, arts. 62 y sigs.; Cód. Civil italiano, arts. 2041 y sigs.; alemán,
arts. 812 y sigs.; portugués, arts. 473 y sigs.; mexicano, arts. 1882 y sigs.; venezolano,
art. 1184; peruano, arts. 1954/1955; paraguayo, arts. 1817 y sigs.; brasileño,
arts. 884/886; japonés, arts. 703 y sigs.); otras, sin consagrarlo expresamente, han hecho
numerosas aplicaciones de él, de tal modo que debe admitirse que tiene el carácter de un
principio general, aplicable también a los casos no previstos. Esta es la técnica
legislativa del Código Civil francés.
955. La cuestión en el Código Civil argentino.—VélezSarsfield , siguiendo la técnica,
por cierto deficiente, del Código francés, no creyó necesario sentar el principio general
de que nadie puede enriquecerse a costa de otro; pero es obvio que la institución ha
tenido acogida en el Código, en el cual se hacen numerosas aplicaciones particulares del
principio. Estas aplicaciones obedecen a una teoría general sobre el punto, que el
codificador enunció en la nota al art. 784, en la cual dice que "el principio de equidad,
que siempre es principio en nuestro derecho civil, no permite enriquecerse con lo
ajeno".
Las principales aplicaciones son la siguientes: a) el que paga sin causa o por una causa
ilícita , es decir, el que paga lo que no debe, tiene derecho a demandar la restitución de
lo pagado (arts. 784 y sigs.); igual fundamentación tiene el principio de que no hay
obligación sin causa (art. 499); b) el dueño del negocio tiene obligación de pagar
al gestor los gastos realizados hasta la concurrencia de las ventajas que obtuvo
(arts. 2301 y 2302), pues de lo contrario mediaría un enriquecimiento sin causa; c)
aunque el pago hecho a un incapaz es normalmente nulo y sin efectos (arts. 739, 1041 y
1042), valdrá en tanto hubiere resultado beneficioso para el incapaz (arts. 734 y 1165);
d) en materia de empleo útil , el art. 2306 autoriza a quien incurrió en gastos a
demandarlos a aquel en cuya utilidad se convirtieron; esta solución es particularmente
importante en materia de gastos hechos en mejoras necesarias o útiles (arts. 589, 2440 y
2441); e) en materia de especificación , si el que transformó la cosa es de mala fe y el
dueño de ella aceptase tomarla en su nueva forma, deberá pagar al transformador el
mayor valor que la cosa hubiese tomado (art. 2569); f) en caso de accesión , el dueño
del terreno tendrá derecho a hacer suyas las obras o plantaciones, indemnizando al autor
de aquéllas de buena fe (art. 2588); etcétera.
Sobre la base de estos preceptos, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado una teoría
general del enriquecimiento sin causa, concediendo la acción de restitución en todos los
casos (estén o no previstos en el Código) en que lo haya, estando reunidas las
condiciones que se verán más adelante.
956. Naturaleza y fundamento de la acción.— ¿Cuál es la naturaleza y fundamento
jurídico de la acción derivada del enriquecimiento sin causa? Numerosas son las
opiniones vertidas sobre esta cuestión; destacaremos sólo las que han tenido mayor eco:
a) Para algunos, el fundamento del enriquecimiento sin causa es el hecho ilícito en que
incurriría el enriquecido, al pretender quedarse con un bien a costa de otro y sin un
motivo legítimo que justifique el traspaso. La idea no se sostiene, porque para cometer
un hecho ilícito es necesario tener voluntad y, por consiguiente, no tienen capacidad
para cometerlo los menores de 10 años, los dementes y los que por cualquier accidente
estén privados del uso de razón (art. 921); en tanto que la acción por enriquecimiento
sin causa es independiente de la voluntad y procede contra cualquier incapaz. Por lo
demás, en los hechos ilícitos la reparación es integral, en tanto que la reparación en el
enriquecimiento sin causa está rigurosamente limitada al enriquecimiento (o al
empobrecimiento, si éste es menor).
b) Para otros habría una gestión de negocios impropia o anormal ; pero no hay tal,
porque lo característico de la gestión de negocios es la intención de administrar los
negocios de otro, intención que no existe en la mayor parte de los casos en el
enriquecimiento sin causa; sin contar con que el gestor puede repetir del dueño del
negocio todos los gastos que la gestión le hubiere ocasionado, con sus intereses, en tanto
que la acción in rem verso está limitada al monto del enriquecimiento.
c) A nuestro juicio, todas estas teorías pagan tributo a la tendencia, tan acentuada en los
juristas, a asimilar las instituciones atípicas a otras ya conocidas. Tal asimilación sólo
tendría sentido si se tratara de aplicarles todo el régimen legal de ésta; pero desde que
tienen un régimen propio, toda pretendida identificación carece de sentido. El
enriquecimiento sin causa es el enriquecimiento sin causa y nada más que eso. Y para
fundarlo basta y sobra con recurrir a la equidad: resulta repugnante a la justicia
conmutativa que alguien pueda enriquecerse a costa de otro, sin motivo legítimo alguno;
ello vulneraría el principio que exige dar a cada uno lo suyo. Esta opinión fue sostenida
por Vélez en la nota al art. 784 y es la corriente en la doctrina.
957. Condiciones para que proceda la acción de restitución.— Para que proceda la
acción de restitución, es preciso que se encuentren reunidos los siguientes requisitos: a)
un enriquecimiento del demandado; b) un empobrecimiento del actor; c) una relación de
causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento; d) la falta de una causa lícita
que justifique ese enriquecimiento. Si sobre estos requisitos hay unanimidad en la
doctrina y la jurisprudencia, en cambio hay vacilaciones doctrinarias en torno a otros
dos requisitos, también exigidos por la jurisprudencia: 1) que el demandante carezca de
otra acción; 2) que haya actuado de buena fe. Nos ocuparemos de todos ellos en los
incisos que siguen.
a) Enriquecimiento del demandado .— Por enriquecimiento debe entenderse cualquier
beneficio patrimonial originado, sea en una adquisición de bienes nuevos (por ej., la
entrega de una suma de dinero), sea en el aumento del valor de bienes preexistentes (por
ej., la construcción de una obra en un inmueble), sea en la extinción de una deuda o en
el ahorro de un gasto (por ej., el pago de una deuda a un tercero, la realización de una
mejora, el empleo útil, etc.). También cabe dentro de este concepto la prestación de un
servicio, puesto que éste produce un beneficio, sea que se mire el problema como un
verdadero enriquecimiento o como el ahorro del gasto que el demandado hubiera debido
realizar contratando otros servicios análogos.
b) Empobrecimiento del demandante .— En lo que atañe a la institución que nos ocupa,
empobrecimiento significa toda disminución de patrimonio, sea por pérdida efectiva de
bienes (pago indebido, pago por otro, gastos hechos en mejoras) o por pérdida de
trabajos o tiempo.
c) Relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento .— Va de
suyo que entre el enriquecimiento y el empobrecimiento debe haber una relación de
causalidad, vale decir, el uno debe ser el efecto del otro. Sin esa correlatividad no
tendría fundamento la acción de quien alega un desmedro de su patrimonio.
d) Falta de causa lícita que justifique el enriquecimiento .— Si el enriquecimiento está
legalmente justificado, nadie tiene la obligación de devolver lo que ganó por un título
legítimo. Cuando se habla de causa en nuestro caso, se alude al título, al acto o hecho
jurídico (contrato, gestión de negocios, hechos ilícitos, etc.) que justifique la adquisición
de un valor.
e) Falta de otra acción .— En nuestra jurisprudencia predomina sin vacilaciones la
teoría de que la acción por enriquecimiento sin causa sólo procede subsidiariamente, es
decir, para el caso de que el ordenamiento legal no haya previsto otra acción específica
para fundar el reclamo del actor. Esta teoría se funda en que cuando la ley ha regulado
de cierta manera el modo de actuar en justicia para la protección de los derechos, no es
posible usar otra vía que altere la regulación legal. El problema es particularmente
importante en lo que atañe a la prescripción, pues, como ya hemos de verlo, la acción in
rem verso prescribe a los diez años, en tanto que otras muchas lo hacen en períodos más
breves; si se pudiera utilizar la acción de enriquecimiento cuando ha prescripto la
específicamente regulada por la ley, se estaría burlando el sistema legal.
f) Falta de culpa en el empobrecido .— Es improcedente la acción de repetición si ha
mediado culpa o mala fe del empobrecido. Por aplicación de esta idea, se ha resuelto
que quien tiene abandonado un inmueble, ignorando su ocupación ostensible por un
tercero, carece de acción para obtener la repetición del beneficio obtenido por los
ocupantes con la explotación gratuita de aquél.
958.— En cambio, no es requisito de la acción in rem versoque el enriquecimiento o el
empobrecimiento se hayan producido por actos voluntarios. El art. 907 es expreso en
cuanto confiere la acción aun cuando el daño fuera la consecuencia de actos
involuntarios; y concordantemente con esta doctrina, el art. 1165 brinda la acción de
enriquecimiento aun contra incapaces. En otras palabras: la falta de capacidad del
enriquecido no es obstáculo para que proceda contra él la acción; la falta de capacidad
del empobrecido para hacer el acto del cual resultó el provecho para otro, no le impide
el ejercicio de la acción.
959. Efectos; límites de la reparación.— Producido el enriquecimiento sin causa, nace
en favor del empobrecido una acción de reparación. Esa reparación tiene dos topes, que
no puede pasar: a) en primer lugar, no puede exceder del enriquecimiento; más allá sería
injusta y carecería de fundamento; b) en segundo lugar, no debe exceder del
empobrecimiento, pues en lo que excediera, la pretensión carecería de un interés
legítimo y el empobrecido resultaría enriquecido sin causa. Si, pues, hay un
enriquecimiento mayor que el empobrecimiento o viceversa, el límite de la reparación
estará dado siempre por la cantidad menor.
960. Prescripción.— La acción in rem verso carece de plazo especial; en consecuencia,
prescribe por diez años, conforme a la regla general del art. 4023.
III — Abuso del derecho
961. Concepto.— Sentada la necesidad de afirmar enérgicamente la existencia de los

derechos subjetivos, es necesario cuidarse de los excesos en que se suele incurrir en el
ejercicio de ellos. Porque si bien la ley los reconoce con un fin útil y justo, suele ocurrir
que las circunstancias los tornan injustos en algunas de sus consecuencias, no previstas
por el legislador. Y si es legítimo usar de los derechos que la ley concede, no lo
es abusar de ellos.
La doctrina del abuso del derecho se ha abierto camino en el pensamiento
contemporáneo, no sin vencer serias resistencias. Los juristas liberales han mirado con
indisimulada desconfianza esta institución. Para ellos, las libertades humanas fincan en
el respeto incondicional de los textos legales. Sólo la ley puede y debe marcar el límite
de las actividades del hombre; mientras las personas actúan dentro de aquellos límites,
no hay porqué investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por
terceros. De lo contrario, no habría derecho; todos estaríamos sometidos a la
arbitrariedad de los poderes públicos, la libertad y la seguridad quedarían perdidas, el
espíritu de iniciativa ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo seguro como
base para desenvolver sus actividades; que sepan, de una manera clara y definida, que es
lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la única forma de fijar de un modo cierto ese
campo de acción es la ley. Esta es una defensa, algo así como una barrera, dentro de la
cual el individuo puede desenvolver sus actividades sin reatos y sin temores. Si de ello
resulta un perjuicio para terceros, tanto peor para ellos: dura lex, sed lex . Estos
perjuicios ocasionales deben reputarse un sacrificio en aras del bien social que resulta
de la afirmación absoluta de los derechos individuales. Inclusive se ha sostenido, con la
altísima autoridad de Planiol , que la expresión abuso del derecho implica
una logomaquia : de un derecho se puede usar , pero no abusar : el derecho cesa donde
el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinónimos; en realidad, la
expresión abuso del derecho no hace sino cubrir la condenación de actos cometidos más
allá de los límites de un derecho.
No obstante la fuerza lógica de estos argumentos, la teoría del abuso del derecho se ha
abierto paso con pie firme. Podrá discutirse el acierto lógico y gramatical de la
expresión abuso del derecho (que a pesar de los defectos puestos de relieve por Planiol ,
tiene fuerza expresiva y ha sido incorporada definitivamente al léxico jurídico) pero lo
que no cabe discutir ya, es que no se puede permitir el ejercicio de los derechos más allá
de los límites de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la
malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tiene un espíritu, que es la
razón por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegítimo obrar en contra de
los fines que inspiraron la ley. El derecho no puede amparar ese proceder inmoral.
No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad en manos de
los jueces, pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurídica y una manera de
negar a los hombres los derechos que las leyes les reconocen. Aquéllos, por su
formación en el culto del derecho, son naturalmente respetuosos de la ley; su sistema de
designación y su carácter vitalicio, que los aleja de la política, los aparta también de la
tentación demagógica que más de una vez impulsa al legislador a dictar leyes lesivas de
los derechos individuales para halagar a su clientela política. Además, los jueces no
pueden proceder arbitrariamente; están unidos por la disciplina del cuerpo y por la
jerarquía de su organización. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la
conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando
que ha habido abuso, será porque su dignidad de magistrados y su sentido moral les
imponen necesariamente esa solución. Es muy elocuente la prudencia con que los jueces
del mundo entero han usado de este poder; es preciso dejar sentado que la experiencia
práctica ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por los
adversarios de esta teoría, que hoy se baten en franca retirada.
962. Cuándo debe reputarse que un derecho ha sido ejercido abusivamente.—La

aplicación de la teoría del abuso del derecho, supone el ejercicio de un derecho dentro
de los límites fijados por la ley que lo otorgó; porque si la ley hubiera fijado los límites
y éstos se hubieran excedido, no habría abuso del derecho, simplemente porque no hay
tampoco derecho. Si, por ejemplo, la ley estableciera un límite del 10% al interés en el
mutuo y un usurero pretendiera cobrar el 30%, los tribunales no lo protegerían, porque
no tiene derecho; la hipótesis del abuso del derecho se plantea si, como ocurre en
nuestra legislación, no existe límite legal alguno a los intereses: en este caso los jueces
niegan su amparo a quienes pretenden cobrar intereses excesivos, porque consideran
que existe abuso del derecho.
Cabe preguntarse, por consiguiente, cual es el criterio que ha de permitir a los jueces
resolver que un derecho ha sido ejercido abusivamente, y como debe fijarse el límite
entre lo que es lícito y lo que es abusivo, puesto que la ley no lo establece.
a) De acuerdo con un primer criterio, habría abuso del derecho cuando ha sido ejercido
sin interés alguno y con el solo propósito de perjudicar a terceros. Este fue el punto de
partida desde el cual la teoría se abrió paso, tímidamente, en la jurisprudencia francesa.
Se resolvió así que era ilegítimo el acto realizado por un propietario que, para perjudicar
al vecino, perforó un pozo para cortar una corriente subterránea y la echó con bombas a
un arroyo cercano, impidiendo que pasara al terreno lindero.
Bien pronto se vio claro que este criterio resultaba insuficiente. Los actos realizados sin
interés alguno son muy excepcionales; aun en los más repudiables, hay generalmente un
interés que está guiando al autor, pero no por ello el acto es más lícito. El usurero no
practica su usura para perjudicar a la víctima, sino para beneficiarse él; y, sin embargo,
es indiscutible que existe abuso del derecho.
b) De acuerdo con un criterio más comprensivo y de técnica jurídica más depurada,
habría abuso del derecho cuando éste se ha ejercido en contra de los fines económicos y
sociales que inspiraron la ley en la cual se le otorgó . Así, por ejemplo, el derecho de
huelga se ha reconocido con el propósito de dar a los trabajadores un medio de lucha
por su bienestar; será, por lo tanto, legítima la huelga que se declare con el objeto de
conseguir un aumento de sueldos, un mejoramiento de las condiciones de trabajo,
etcétera, pero si se declara con fines políticos, para desorganizar la producción o la
economía del país, el derecho habrá sido ejercido abusivamente. Este enfoque,
llamado finalista o funcional , es sostenido por prestigiosos tratadistas y ha sido
incorporado a la legislación positiva de varios países.
c) Finalmente, habría abuso del derecho cuando se ha ejercido en contra de la moral y la
buena fe. Sin negar la utilidad práctica del criterio finalista para orientar en muchos
casos la decisión justa de la cuestión, creemos que el punto de vista moral es el más
decisivo y fecundo en la dilucidación de este problema. Porque si la teoría del abuso del
derecho se ha abierto camino, es por una razón de orden moral. Todos los argumentos
de prestigiosos maestros del derecho en contra de su admisión, se han estrellado contra
ese sentimiento de lo justo que anida en el corazón humano y que no podía admitir la
justificación de lo arbitrario, inmoral, dañino, a nombre del derecho. Si, pues, la moral
ha sido el fundamento de esta institución, es evidente que ella debe dar la norma rectora
que permita distinguir el uso del abuso en el ejercicio de un derecho.
Ya veremos que la reforma introducida por la ley 17.711 prescribe, con indudable
acierto, tener en cuenta los dos últimos criterios para apreciar si existe ejercicio abusivo
del derecho.
963. La cuestión en nuestro derecho.— La recepción de la teoría del abuso del derecho,
tenía en nuestro Código un obstáculo en el art. 1071, que decía: El ejercicio de un
derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como
ilícito ningún acto .
No obstante los términos categóricos en que esta norma estaba concebida y que
implicaba un repudio de la teoría del abuso del derecho, ésta se fue abriendo paso en la
jurisprudencia, bien que con suma lentitud y timidez. A pesar de dicho texto, no faltaba
base legal para ello. Por lo pronto, el art. 953 establece que los contratos no pueden
tener un objeto que sea contrario a las buenas costumbres. Hay, además, en el Código
Civil, diversas normas que indican que Vélez no aceptaba siempre el carácter absoluto
de los derechos y que intuyó que el ejercicio de ellos debía estar limitado por razones de
conveniencia social, y de moral: en este sentido tienen interés los arts. 1739, 1978,
2441, ap. 3º, y las disposiciones sobre restricciones y límites al dominio.
Así fue que los tribunales resolvieron limitar los intereses que podían considerarse
excesivos o usurarios; y se declaró inmoral el pacto comisorio si se lo pretendía hacer
valer luego de haber pagado una parte sustancial del precio del inmueble.
La reforma constitucional de 1949 consagró de modo expreso el principio del abuso del
derecho y los jueces comenzaron a hacer una aplicación fecunda de él. La derogación de
esta forma no alteró mayormente este rumbo. Por lo tanto, la Suprema Corte declaró que
la teoría del abuso del derecho tiene vigencia en nuestro derecho positivo con
prescindencia del precepto constitucional que lo consagraba (fallo del 18 de abril de
1956). Y los tribunales siguieron aplicando el principio de que los derechos no pueden
ejercerse abusivamente. Así, por ejemplo, se ha declarado que incurre en abuso del
derecho el acreedor que elige inútilmente la vía más gravosa para el ejecutado; el
marido que luego de treinta años de separación, intima a su esposa que se reintegre al
hogar para liberarse de la prestación de alimentos, si aquélla, como era de esperar, se
negase a reintegrarse; si se pretende reivindicar una franja de pocos centímetros sobre
los cuales el vecino había edificado; si la esposa inocente en el divorcio, que convivió
con su marido sólo 20 ó 30 días y estuvo luego separada de él 30 años, a la muerte de
éste pretende la mitad de todos los bienes ganados por el marido en este lapso.
964.— Esta jurisprudencia ha recibido plena consagración en la ley 17.711 que ha
modificado la redacción del art. 1071 de la siguiente manera: El ejercicio regular de un
derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al
que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres .
Obsérvese que el primer párrafo reproduce el primitivo art. 1071, con un importante
agregado, que es la palabra regular . Esto modifica sustancialmente el sentido de la
norma: no siempre el ejercicio de un derecho está protegido por la ley: debe tratarse de
un ejercicio regular , es decir, justo, legítimo, normal. La idea queda explicitada
claramente en los dos últimos párrafos. Particular importancia tiene el tercero, en el que
se sientan las pautas en base a las cuales debe apreciarse si un derecho ha sido ejercido
de un modo abusivo. Se considera que hay abuso cuando el ejercicio contraríe los fines
tenidos en cuenta por la ley al reconocer el derecho o cuando dicho ejercicio contraríe la
buena fe, la moral y las buenas costumbres.
En su resolución, el magistrado debe tener en cuenta si existe: 1) intención de dañar; 2)
ausencia de interés; 3) si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho,
aquélla que es dañosa para otros; 4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo; 5)
si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) si se ha
actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca.
965. Derechosque pueden ejercerse discrecionalmente.—Hay, empero, algunos
derechos que pueden ejercerse arbitrariamente, sin que el sujeto deba rendir cuenta de
su conducta o de los móviles justos o injustos que lo han guiado. Se trata de un pequeño
número de derechos que escapan al concepto de abuso; como ejemplos, en los que hay
acuerdo prácticamente general, podemos citar el de pedir la división de un condominio
o la partición de una herencia, el de disponer por testamento de la porción que no
corresponde a los herederos forzosos, el de desheredar a quien ha incurrido en alguna de
las causas legales, etcétera. Se los ha llamado derechos incausados, abstractos,
absolutos, soberanos, discrecionales.
¿Cómo se justifica que tales derechos, por excepcionales que sean, escapen al principio
de que nadie puede ejercer abusivamente de una facultad legal? Lo que ocurre es que en
ocasiones y por motivos que varían según los casos, los jueces sienten la necesidad de
acordar a ciertos derechos algo así como un privilegio de inmunidad, que permite su
ejercicio con razón o sin ella. Pues puede ocurrir que haya un interés superior,
socialmente hablando, en asegurar la aplicación automática del derecho, sin entrar a
juzgar los móviles que inspiran a los hombres.
966-967. Sanción del ejercicio abusivo.— El abuso del derecho debe ser tratado como
el acto ilícito; en consecuencia, no se acordará la protección judicial a quien pretenda
abusar de su derecho; y si el abuso se hubiera ya producido, su autor es responsable por
los daños y perjuicios ocasionados y debe ser intimado a cesar en él.
IV — Obligaciones ex lege
968. Concepto y caracteres.— De una manera muy general, pueden clasificarse las
obligaciones en dos grandes categorías: aquellas que tienen su origen en la voluntad de
las partes (contratos y voluntad unilateral) y las que nacen de la ley. Dentro de estas
últimas, cabe distinguir las que surgen de hechos ilícitos (y, según nosotros lo
pensamos, de hechos no ilícitos que ocasionan daños a terceros) y las que nacen directa
y meramente de la ley, sin ningún hecho o daño imputable al obligado; son estas las
obligaciones llamadas ex lege . Por vía de ejemplo, podemos citar la obligación de pasar
alimentos a los parientes indigentes.
Para precisar el contorno, por cierto muchas veces confuso, que separa las
obligaciones ex lege de otras obligaciones nacidas también de la ley, hay que tener
presente: 1) que no media un acto ilícito (delito o cuasidelito) del obligado; 2) que no
hay daños ocasionados al sujeto activo; 3) que la obligación se impone en virtud de
motivos múltiples que nada tienen que ver con la conducta del obligado.
969. Diversos casos.— Dentro de nuestro régimen legal pueden citarse los siguientes
casos de obligaciones ex lege : a) la obligación alimentaria , en favor de parientes y del
cónyuge; b) las obligaciones económicas derivadas de la patria potestad, la tutela y
curatela (administración de los bienes de los incapaces, rendición de cuentas); aludimos
solamente a las obligaciones económicas, porque las que no tienen ese carácter (por ej.,
cuidado de la persona, educación, etc.) escapan al ámbito de los derechos patrimoniales;
c) al descubridor de un tesoro le corresponde la mitad (arts. 2556 y sigs.); d) la persona
que hallara una cosa perdida tiene derecho a una recompensa (art. 2533); e)
los impuestos .
De lo dicho en el número precedente se desprende que no caben, dentro del concepto de
obligaciones ex lege , todas las disposiciones relativas a la reglamentación de
los contratos en particular. En verdad, estas obligaciones tienen su origen en el contrato;
la ley no hace sino regular algunos de sus efectos, del mismo modo que regula los
efectos de los actos ilícitos. Y en la mayor parte de los casos tales normas
soninterpretativas o supletoriasde la voluntad inexpresada en los contratos, de tal modo
que las partes podrían sustituir los efectos dispuestos en la ley por otros acordados entre
ellas, lo que prueba aún mejor la naturaleza voluntaria de tales obligaciones, no obstante
que ellas aparecen recon ocidas en la ley.
Tampoco deben incluirse dentro de esta categoría los derechos y obligaciones derivados
de las relaciones de vecindad, pues en realidad no son sino aspectos del dominio.
En cuanto a la transmisión de derechos mortis causa , opinamos que los derechos al
patrimonio del causante, no mediando testamento, se adquieren ex lege ; en cambio, las
obligaciones sólo pesan sobre el heredero por un acto voluntario, que es la aceptación
expresa o tácita de la herencia.
CAPÍTULO XIII
Privilegios
970. Concepto.— Si bien en principio todos los acreedores deben ser tratados en un pie
de igualdad en lo que atañe a sus derechos sobre los bienes del deudor, la ley admite
ciertas causas de preferencias, en virtud de las cuales algunos deben ser pagados antes
que otros. Esas preferencias se llaman privilegios.
Un importante sector doctrinario (Molinario , Cortés , etc.) sostiene que esa
denominación debe reservarse a las preferencias nacidas exclusivamente de la ley,
quedando excluidas otras preferencias cuyo nacimiento depende de la voluntad de las
partes, como ocurre con las nacidas de los derechos reales de garantía. Otros autores,
por el contrario, piensan que el concepto de privilegio abarca también a esas
preferencias (Llambías , Fernández , Allende, Mariani de Vidal ). Por nuestra parte,
habíamos adherido anteriormente al primer criterio, pero una nueva reflexión sobre el
tema nos persuade de que es preferible comprender dentro del concepto de privilegio a
todas las preferencias legales. En el fondo, se trata de una cuestión puramente
terminológica, sin interés sustancial. Pero lo cierto es que en nuestra legislación se
denomina privilegio, también, a las preferencias nacidas de los derechos reales de
garantía (arts. 3913, 3934, 3946, Cód. Civil, y art. 241, ley 24.522, etc.) y que esa es la
terminología usada generalmente en la práctica jurídica.
De más está decir que el problema de los privilegios presenta interés casi
exclusivamente en el caso de que los bienes del deudor no alcancen a cubrir todas sus
deudas. En ese caso se pagan ante todo los acreedores privilegiados, según el orden de
sus preferencias y si queda algún saldo, se distribuye entre los restantes acreedores
(llamados comunes o quirografarios) a prorrata del monto de sus respectivos créditos.
971. Caracteres.— Los privilegios tienen los siguientes caracteres:

a) Nacen exclusivamente de la ley ; la voluntad de las partes no puede crearlos.
Advirtamos que esto es aplicable aun al privilegio nacido de los derechos reales de
garantía. Lo que las partes hacen, cuando garantizan una deuda con hipoteca o prenda,
es constituir un derecho real al que la ley —no la voluntad de las partes— reconoce una
preferencia.
b) Son accesorios del crédito al cual se reconoce la preferencia.
c) Son indivisibles : la preferencia existe hasta tanto el crédito haya sido pagado
íntegramente y no se extingue parcialmente por el pago parcial. Así, por ejemplo, si el
privilegio se refiere a una cosa mueble o inmueble, el pago de la mitad de la deuda no
hace cesar el privilegio sobre la mitad de la cosa, sino que toda ella permanece afectada
hasta que la totalidad de la deuda haya sido pagada.
972. Antecedentes históricos.— La teoría de los privilegios tuvo su origen en Roma;
allá se reconocieron ciertas preferencias generales en favor del Fisco, los Municipios,
los menores, la dote de la cónyuge; otras veces se tenía en cuenta la calidad del crédito
(gastos funerarios, reparación de navíos, construcción, etc.). Algunos de estos
privilegios asumieron la forma de hipotecas legales, es decir, creadas por la ley y no por
la voluntad de las partes.
El número de preferencias aumentó en las legislaciones antiguas española y francesa,
convirtiéndose en un sistema complicado y confuso. Recién en el derecho moderno se
ha desarrollado una teoría general de los privilegios; pero hay que decir que no ha sido
posible todavía llegar a soluciones simples, debido sin duda a la naturaleza de la materia
misma, que no se presta a simplificaciones, pues hay una verdadera madeja de intereses
contrapuestos que es necesario conciliar. Aun en nuestros días ésta sigue siendo una de
las cuestiones más confusas y discutidas del derecho civil.
973. Naturaleza jurídica.— Se discute la naturaleza jurídica de los privilegios:
a) Para algunos autores (entre nosotros, Segovia y Salvat ) se trata de derechos reales :
1º) porque los privilegios se ejercen sobre las cosas en que recaen; 2º) porque, en la nota
al art. 3928, el codificador los llama derechos reales.
b) Para la opinión predominante (entre
nosotros, Alsina , Machado , Llerena , Molinario , Cortés ) son derechos personales :
1º) porque evidentemente no se trata de una desmembración del dominio, ni confieren
un derecho sobre la cosa en sí misma, puesto que no hay acción reipersecutoria; 2º)
porque siendo los privilegios de carácter accesorio, su naturaleza está determinada por
la del crédito principal, que es de naturaleza personal; 3º) porque la opinión
de VélezSarsfield , expresada en una nota, por muy respetable que ella sea, no puede
tomarse en consideración cuando contraría la naturaleza de la institución tal como ha
sido legislada en el Código.
c) Por nuestra parte, pensamos, siguiendo a Bonnecase , que los privilegios no
constituyen un derecho subjetivo contra el deudor, que, como tal, pueda ser calificado
como real o personal; son, en verdad, una cualidad de ciertos derechos, en virtud de la
cual éstos ostentan un rango de preferencia. Prueba de ello es que el privilegio no añade
nada al crédito en las relaciones entre acreedor y deudor; no se dirige contra el deudor,
ni recarga sus obligaciones; se dirige contra los otros acreedores que concurren con sus
créditos sobre el patrimonio del mismo deudor y que son excluidos por el acreedor
privilegiado (de acuerdo, Llambías , Ponssa , Mariani de Vidal ).
974. Fundamento.— No obstante algunos esfuerzos aislados para encontrar una
fundamentación unitaria de todos los privilegios, es hoy opinión prácticamente unánime
que no debe ni puede encontrarse una explicación única para todos ellos. En cada caso,
el legislador ha tenido en consideración razones peculiares. Algunas veces son motivos
de equidad; otras, razones de interés público (por ej., el privilegio reconocido al crédito
por impuestos); otras, que el trabajo de uno de los acreedores ha beneficiado a los
restantes, permitiendo la conservación de la cosa o la liquidación de los bienes, etcétera.
975. Clasificación de los privilegios.— Los privilegios se clasifican en generales , que
recaen sobre un conjunto o masa de bienes, y especiales , que recaen sobre ciertos
bienes particulares.
Esta clasificación entre privilegios generales y especiales tiene la mayor importancia:
a) En principio, los primeros sólo pueden hacerse valer en los juicios universales de
concurso o quiebra del deudor. En cambio, los segundos pueden hacerse valer aunque
no exista falencia del deudor.
b) Decretada la quiebra del deudor, los acreedores con privilegio general tienen que
esperar el resultado de la liquidación de la masa (que a veces lleva un tiempo muy
prolongado) para cobrar sus créditos. En cambio, los que tienen privilegio especial
pueden hacer ejecución especial , es decir, la ejecución del bien sobre el cual recae el
privilegio y cobrarse de inmediato con su producido, cualquiera sea la suerte o la
demora del concurso general, previa reserva de las sumas necesarias para atender a
acreedores preferentes (arts. 126 y 209, ley 24.522).
c) En el sistema del Código y de la vieja ley de quiebra, 11.719, el concurso suspendía
los intereses de los créditos quirografarios y los que gozaban de privilegio general, no
así los correspondientes a los que gozaban de privilegios especiales. La ley 19.551,
art. 20, ha restringido el beneficio a los acreedores hipotecarios y prendarios, únicos
cuyo privilegio continúa gozando de intereses, solución que ha sido mantenida por la
ley 24.522 (art. 19).
976. Fuentes legales.— Los privilegios están sistemáticamente tratados en el Código
Civil y en la ley de concursos y quiebras. Nos ocuparemos de aquellos dos
ordenamientos legales, haciendo referencia también a algunos privilegios reconocidos
por leyes esenciales.
§ 2.— Los privilegios en el Código Civil
977. Clasificación.— Ya hemos dicho que los privilegios se clasifican en generales y

especiales. En cuanto a los generales, el Código distingue entre los que recaen sobre la
generalidad de los bienes muebles e inmuebles del deudor y los que recaen sólo sobre la
generalidad de los muebles (arts. 3879 y 3880). Ahora bien: como principio los
privilegios generales sólo tienen vigencia en caso de concurso o quiebra, pues suponen
la ejecución colectiva de los bienes del deudor; no juegan, por tanto, en la ejecución
individual. Debe hacerse la excepción de los privilegios del art. 3879, que por su índole
particular, han sido aplicados por la jurisprudencia aun en las ejecuciones individuales.
En cambio, el art. 3880 sólo se aplicaba en el supuesto de concurso civil, materia que
hoy está regida por la ley 24.522. Actualmente, esa norma tiene sólo una aplicación
mínima. Se ha declarado que los privilegios generales juegan también en caso de
insolvencia manifiesta, aunque no haya declaración de quiebra. En ese caso, por cierto
muy excepcional, no sería de aplicación la ley 24.522, sino el art. 3880 (además, claro
está, del art. 3879). Pero ese supuesto no justifica estudiar en este Manual los
privilegios del art. 3880. Los privilegios considerados en él están incluidos en la
ley 24.522 en un orden distinto, que estudiaremos más adelante.
A.— Privilegios generales
978. Enumeración.— Los privilegios generales enumerados por el art. 3879 son dos: los
gastos de justicia hechos en interés común de los acreedores y los créditos del Fisco por
impuestos. De ellos nos ocuparemos en los números que siguen.
1.— Gastos de justicia
979. Alcance y fundamento.— Parece de toda lógica que los gastos de justicia hechos
en interés de los acreedores, tengan privilegio general sobre todos los bienes, ya que
esos gastos han sido indispensables para que los demás acreedores puedan cobrar sus
cr éditos.
Este fundamento del privilegio es el que permite delinear claramente sus contornos: si la
masa ha logrado un beneficio directo e inmediato con el gasto, éste tiene privilegio. De
lo contrario, no lo tiene.
Puede decirse, entonces, que para que un gasto pueda ser considerado gasto de justicia
debe ser: a) necesario para el cuidado o la realización del bien de que se trate, b)
realizado en el interés común de los acreedores, c) originado en un trabajo judicial, y d)
específico en su finalidad, pues la labor que lo origina se practica para realizar los
bienes del deudor o para preparar su realización
De conformidad a las ideas enunciadas en el párrafo anterior, se ha declarado que gozan
del privilegio general del art. 3879: los honorarios del abogado y procurador que
patrocinaron y representaron al deudor en su presentación en concurso o quiebra, los del
letrado del acreedor que denunció bienes que pasaron a integrar la masa del concurso;
los del síndico; los de los contadores, liquidadores e inventariadores designados en las
quiebras.
2.— Impuestos
980. Alcance y fundamento.— Los créditos del Estado nacional o provincial o de las
municipalidades, por impuestos, gozan también de un privilegio sobre la generalidad de
los bienes muebles o inmuebles del deudor (art. 3879). Hay un interés público en
asegurar la percepción impositiva indispensable para el pago de los gastos públicos.
Dentro del concepto de impuestos del art. 3879, están comprendidos las tasas y las
contribuciones por mejoras, aunque el titular del crédito sea una empresa particular; y
los créditos municipales por la construcción de cercas y aceras ; pero no las multas, ni
los intereses punitorios. Los créditos del Fisco no provenientes de impuestos (en sentido
lato) no gozan de privilegio.
B.— Privilegios especiales
1.— Privilegio del locador
981. Fundamento.— El privilegio del locador, consagrado por los arts. 3883 y 3884,
tiene una larga tradición jurídica, como que se origina en el derecho romano, en donde
asumía la forma de una hipoteca tácita (Digesto, lib. 20, tít. 2, ley 4, y tít. 4, ley 7). Es
un enérgico recurso de protección del derecho de propiedad.
982. Personas que pueden invocarlo.— El privilegio se concede a todo locador o

sublocador de bienes inmuebles , sean urbanos o rurales, y cualquiera sea el título en
virtud del cual ha alquilado el inmueble (propietario, usufructuario o locador principal)
(art. 3883).
Pero el cedente de un contrato de locación, aunque sea por título oneroso, carece de este
privilegio (art. 1586).
983. Créditos amparados.— Están amparados con el privilegio: a) los alquileres
vencidos durante dos años si se trata de una finca urbana, y durante tres años si se trata
de una propiedad rural; b) todas las otras obligaciones surgidas para el inquilino como
consecuencia del contrato de locación (art. 3884), como, por ejemplo, la obligación de
pagar los perjuicios causados en la propiedad, las multas pactadas, las costas del juicio
por cobro de alquileres, etcétera.
984. Cosas sobre las que recae.— Están afectados al privilegio del locador:
a) Todos los muebles que se encuentran en la casa, introducidos allí de manera
permanente o para ser vendidos o consumidos, aunque no pertenezcan al locatario
(art. 3883). Tales, por ejemplo, los muebles que adornan la casa o sirven para su
utilización (mobiliario, ropas, alhajas, artefactos eléctricos, cuadros, adornos, etc.), las
mercaderías que integran el fondo de comercio, etcétera.
Las cosas deben haber sido introducidas en la propiedad con carácter permanente ; si
sólo estuvieren accidentalmente allí, no hay privilegio (art. 3883). Las cosas deben
encontrarse en la propiedad en el momento de hacerse efectivo el privilegio; no importa
que hubieran sido introducidas allí al contratar o más tarde.
Quedan excluidas de este privilegio las cosas inembargables.
b) En las haciendas rurales, además del mobiliario de la casa-habitación, están afectados
al privilegio todas las cosas que sirven a la explotación del fundo (art. 3883). Este
privilegio, empero, ha quedado sustancialmente limitado por la ley 13.246, cuyo art. 15
declara inembargables y no afectados al privilegio del arrendador: los muebles, ropas y
útiles domésticos del arrendatario; las maquinarias, enseres, elementos y animales de
trabajo, rodados, semillas y otros bienes necesarios para la explotación del predio; los
bienes para la subsistencia del arrendatario y su familia durante el plazo de un año,
incluidos semovientes y el producido de la explotación dentro de los límites que fije la
reglamentación.
Con las limitaciones que surgen de la ley de arrendamientos agrícolas, están
comprendidos también en el privilegio los frutos de la cosecha del año (art. 3909), vale
decir, las cosechas en pie o separadas, siempre que la semilla se encuentre todavía en el
predio.
985.— Están excluidos del privilegio:
a) Los bienes inembargables, puesto que si el deudor no puede ser desapoderado de
ellos, el privilegio carecería de sentido.
b) El dinero y los títulos de crédito que se encuentren en la casa (art. 3883).
c) Las cosas muebles que no están en el predio con carácter permanente, sino sólo en
forma accidental y para ser sacadas de allí, pero a condición de que el locador haya sido
instruido de su destino o cuando éste ha sido conocido por la profesión del locatario, por
la naturaleza de las cosas o por cualquier otra circunstancia (art. 3883).
d) Los muebles que el locador sabía que no pertenecían al locatario (art. 3883). Esta
disposición parece a primera vista contradictoria con el apartado inicial del propio
art. 3883, según el cual el privilegio se ejerce sobre todas las cosas introducidas con
carácter permanente en el inmueble, aunque no pertenezcan al locatario. Pero no hay tal
contradicción. El sistema de la ley es práctico y claro. Todas las cosas que se encuentren
en el predio están en principio afectadas al privilegio; pero si el locadorsabeque no
pertenecen al locatario, cesa su privilegio. Lo que se quiere evitar es que el locador se
engañe, tranquilizado por el valor de las cosas introducidas en el inmueble, y que él
debe suponer que pertenecen al inquilino, porque eso es lo que normalmente sucede.
Pero si el locador sabe que las cosas no pertenecen al inquilino, no puede, obrando de
buena fe, pretender un privilegio sobre cosas que no son de su deudor. La prueba de que
el locador sabía que la cosa no era del inquilino, corresponde al que invoca dicho
conocimiento.
986. Caso de sublocación.—En caso de sublocación, el locador originario tiene
privilegio sobre las cosas introducidas en el predio por el subarrendatario; pero no
puede ejercerlo sino hasta donde alcanzaren las obligaciones que incumben a éste
(art. 1593). Para evitar fraudes al locador, el art. 1595 dispone que el subarrendatario no
puede oponerle los pagos anticipados que hubiere hecho, a no ser que ellos hubiesen
tenido lugar por una cláusula del contrato de sublocación o fuesen conformes al uso de
los lugares. Al hablar de cláusula de la sublocación, la ley alude indudablemente a una
cláusula escrita; la cláusula verbal bastaría sólo en caso de que se probase que era
conocida por el locador originario. Lo que no podrá invocarse contra él es una cláusula
reservada, que el locador originario no tuviere medios de conocer.
987.—Del juego de estas disposiciones resulta que sobre los muebles introducidos por
el sublocador pesa un doble privilegio: el del locador principal y el del sublocador. En la
colisión de ambos, debe concederse prioridad al primero.
988. Derecho de embargo y persecución.—Según el art. 1558, el locador puede retener
todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle
amueblada, guarnecida o provista y que pertenezcan al propietario. Esta disposición
importa reconocer al locador el derecho de trabar un embargo preventivo sobre tales
bienes para impedir que el locatario los retire del inmueble.
989.—Pero la ley va todavía más allá: reconoce al locador un derecho de persecución de
las cosas ya retiradas del inmueble. En efecto, el art. 3885 dispone que si los muebles
gravados con el privilegio hubiesen sido sustraídos de la cosa alquilada, el propietario
de ella puede, durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio,
aunque el poseedor de ellos sea de buena fe. Las condiciones de ejercicio de este
derecho de persecución son las siguientes:
a) Que las cosas hayan sido sustraídas del inmueble, es decir, que hayan sido retiradas
sin consentimiento expreso o tácito del locador. No es necesario una acción fraudulenta
o dolosa; basta la falta de conocimiento o de consentimiento, si sabiendo del retiro, no
tuvo medio de oponerse.
b) Que el embargo se trabe en el plazo de un mes, contado desde que las cosas se
retiraron del inmueble.
c) Aunque la ley no la establece, se admite generalmente una tercera condición: que los
muebles que hay dentro del inmueble no alcancen a satisfacer el crédito del locador.
Sólo así podría éste invocar un interés legítimo para dirigir su acción contra terceros.
2.— Privilegio del posadero
990. Alcance.— Según el art. 3886, el posadero goza del privilegio del locador, bajo
las mismas condiciones y excepciones, sobre los efectos introducidos en la posada,
mientras permanezca en ella y hasta la concurrencia de lo que se le deba por
alojamiento y suministros habituales de los posaderos a los viajeros. El privilegio no
comprende los préstamos de dinero, ni se da por obligaciones que no sean las comunes
de losviajeros .
991.— Quedan afectados al privilegio todos los efectos introducidos a la posada, tales
como equipajes, alhajas, dinero, vehículos, etcétera. No interesa que tales cosas
pertenezcan al viajero o a terceros: en cualquier caso el posadero podrá invocar su
privilegio, ya que el art. 3886 lo autoriza a hacerlo bajo las mismas condiciones y
excepcionesque el del locador; por igual motivo, no tendrá privilegio respecto de las
cosas pertenecientes a terceros: 1) cuando el posadero supiera que ellas no pertenecían
al viajero al tiempo de tener origen su crédito (la prueba de su conocimiento debe
producirla el que la invoca); 2) cuando se trata de cosas robadas o perdidas (art. 3883).
992.— El privilegio sólo ampara los suministros habituales de los posaderos a los
viajeros: alojamiento, comida, garaje. Pero no las obligaciones que no sean comunes de
los viajeros, como sería un préstamo de dinero hecho por el posadero al viajero
(art. 3886).
3.— Privilegio del acarreador
993. Alcance.— El acarreador goza de igual privilegio que el locador sobre los efectos
transportados que tenga en su poder o en el de sus agentes y durante los quince días que
sigan a la entrega que hubiese hecho al propietario, por el importe del transporte y
gastos accesorios (art. 3887). Esta disposición es aplicable al transporte civil, es decir,
cuando se realiza como hecho aislado; si, por el contrario, se lleva a cabo por una
empresa organizada, se aplica sólo en subsidio del régimen del Código de Com ercio
(art. 200).
Debe entenderse por acarreador toda persona que se encarga del transporte de
mercaderías o cosas de un lugar a otro, sea en forma profesional o accidental. No lo es
quien se limita a alquilar o facilitar vehículos para que otros realicen el transporte, ni
quien transporta personas por la simple razón de que el privilegio recae sobre las cosas
transportadas..
El privilegio protege el crédito por el transporte y gastos accesorios . Estos gastos
accesorios pueden consistir en la conservación de la cosa, en los que se ha necesitado
hacer para evitar los efectos de una fuerza mayor, etcétera.
994.— El privilegio puede ejercitarse mientras los efectos se encuentran en poder del
acarreador o de sus agentes y durante los quince días siguientes a la entrega (art. 3887).
Se explica esta solución, pues lo normal en los contratos cumplidos de buena fe es que
el acarreador entregue la mercadería, confiando en que será pagado de acuerdo a lo
convenido.
994.1.— Conviene analizar brevemente este privilegio en el marco del Código de
Comercio.
Los efectos transportados quedan afectados primariamente al pago del flete, gastos y
derechos originados en la conducción. Este es el privilegio que goza el transportista.
Si se trata de un transporte combinado, el derecho se transmite de un porteador a otro,
quedando en cabeza del último todos los derechos y acciones de los que lo han
precedido en el transporte (art. 200, Cód. de Comercio).
El plazo para ejercer el privilegio es de un mes contado desde la fecha de entrega de la
mercadería, bajo apercibimiento de caducidad. El privilegio se extingue, también, si las
cosas transportadas han sido entregadas a un tercero (art. 200, Cód. de Comercio).
Además, el porteador puede ejercer el derecho de retención previsto en los arts. 3939 y
3940 del Código Civil. La circunstancia de que ejerza este derecho no impide que luego
se ampare en el privilegio legal; ello es así pues el fin perseguido con el derecho de
retención es lograr el cobro del propio crédito, mientras que el privilegio se ejerce con la
consigna de prevalecer sobre otros acreedores.
4.— Privilegio por gastos de semilla y de cosecha
995. Alcance.—Son privilegiadas las sumas debidas por las semillas y por los gastos de
cosecha, sobre el precio de esa cosecha (art. 3888).
El privilegio se ejerce sobre el producido de la cosecha para la cual se hicieron los
gastos.
996. Gastos comprendidos.— Ninguna duda cabe de que están comprendidas las sumas
debidas por compra de semilla y por los gastos de recolección propiamente dichos. En
cambio, se ha cuestionado si también los trabajos de preparación de la tierra, arada,
rastreada, fumigación, carpida, están también comprendidos. Predomina, a nuestro
juicio, con razón, la opinión afirmativa, pues todos estos gastos tienen por destino el
logro de la cosecha.
Están comprendidos los gastos de combustible, pasto para los animales de trabajo y
jornales y otras retribuciones relativas a esos trabajos.
Por último, están cubiertas por este privilegio las primas por seguros agrícolas (art. 1º,
ley 3863).
5.— Privilegios por gastos de conservación
997. Alcance.— Según el art. 3892, los gastos de conservación de una cosa mueble, sin
los cuales ésta hubiera perecido en todo o en parte, deben ser pagados con privilegio
sobre el precio de ella, esté la cosa o no en poder de quien ha hecho los gastos. Los
simples gastos de mejoras que no tengan otro objeto que aumentar la utilidad y el valor
de la cosa, no gozan de privilegio . Es explicable este privilegio y la prioridad que como
veremos se le concede, porque beneficia a los restantes acreedores al conservar la cosa
sobre la cual han de hacerse efectivos los créditos.
998. Gastos comprendidos.— Quedan comprendidos en el privilegio todos los gastos de

conservación, pero no los destinados a aumentar la utilidad o valor de la cosa. Es una
distinción que no se justifica. También estos gastos aumentan la garantía de los
acreedores; es obvio que por lo menos en la medida de que ellos hayan aumentado el
valor de la cosa, deberían tener carácter privilegiado. De cualquier modo, el acreedor
por mejoras, cualesquiera que sean, posee el derecho de retención (arts. 3939 y sigs.).
Los gastos de primas de seguros deben considerarse gastos de conservación de la cosa.
999. Asiento del privilegio.— Según el art. 3892, el privilegio puede hacerse valer esté
la cosa o no en poder de quien ha hecho los gastos. Esto no significa, sin embargo,
reconocer al conservador un derecho de persecución. Desde el momento que la cosa ha
pasado a manos de un tercero de buena fe, cesa el derecho del acreedor de hacer
embargar la cosa y de venderla judicialmente, de conformidad a la regla cardinal del
art. 2412. Pero si el tercero aún no hubiera pagado el precio, el privilegio se traslada al
precio debido, conforme lo establece la misma norma.
En otras palabras: si al hacerse ejecución de los bienes del deudor, la cosa no hubiera
salido de su poder, ella puede ser embargada y vendida: del precio que se obtenga, el
conservador tendrá rango privilegiado. Si la hubiera enajenado a un tercero que aún no
hubiera pagado el precio, el privilegio se asienta en el precio adeudado.
6.— Privilegio del vendedor de cosas muebles
1000. Norma legal.— Establece el art. 3893 que el vendedor de cosas muebles no
pagadas goza de privilegio por el precio sobre el valor de la cosa vendida, que se halle
en poder del deudor, haya sido la venta al contado o a plazo. Si la cosa ha sido
revendida y se debiese el precio, el privilegio se ejerce sobre el precio . Es un privilegio
tendiente a proteger las transacciones y la seguridad del comercio jurídico.
1001. Créditos protegidos.— Se protege el crédito del vendedorde cosas muebles.

Teniendo en cuenta el principio de que los privilegios deben interpretarse con criterio
restrictivo, se admite generalmente que no está protegido el crédito del permutante o del
nacido en otros actos análogos. Con respecto a la permuta, esta opinión nos parece harto
discutible, pues son aplicables a ella las reglas de la compraventa (art. 1492), de donde
se desprende, a nuestro juicio, que también el permutante está amparado por este
privilegio.
Tratándose del vendedor, no importa que la operación se haya hecho al contado o a
plazos; en cualquier caso tiene lugar el privilegio (art. 3893).
1002. Asiento del privilegio.— Si la cosa se encuentra en poder del comprador, el
vendedor puede embargarla y ejecutarla, haciendo valer en esa oportunidad su
privilegio. Pero si el comprador la hubiera revendido, carece de derecho de persecución;
empero, si el revendedor debiese el precio, el privilegio se hará valer sobre éste
(art. 3893).
En caso de expropiación el privilegio se hace efectivo sobre el monto de la
indemnización. Y si la cosa vendida se ha destruido y estaba asegurada, el privilegio se
traslada a la indemnización debida por la compañía.
El privilegio subsiste aunque la cosa haya sufrido cambio, siempre que pueda
establecerse su identidad (art. 3896).
7.— Privilegio del depositante
1003. Alcance.—Si el depositario ha abusado del depósito, enajenando la cosa que ha

sido confiada a su cuidado, o si su heredero la vende, ignorando que la cosa se hallaba
depositada, el depositante tiene privilegio sobre el precio que se debiese (art. 3897).
Es indiferente que el depositante sea o no propietario; su privilegio nace del depósito y
no del derecho de dominio.
8.— Privilegio del trabajador

1004. Alcance.— El Código Civil reconocía a los trabajadores un privilegio sobre el
inmueble en que la construcción se había hecho (art. 3931). La ley 20.744 ha ampliado
considerablemente este privilegio que ampara no sólo a los obreros de la construcción,
sino también a todo trabajador.
Según el art. 268, ley 20.744 (t.o. decreto 390/76), los créditos por remuneraciones
debidos al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por
accidentes del trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo,
gozan de privilegio especial sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que
integren el establecimiento donde haya prestado sus servicios. El mismo privilegio recae
sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, títulos de créditos o depósitos en
cuentas bancarias que sean el resultado directo de la explotación, salvo que hubieren
sido recibidos por orden y cuenta de terceros.
Las cosas introducidas en el establecimiento por terceros no están afectadas al
privilegio, salvo que estuvieren permanentemente destinadas a su funcionamiento. De
igual modo, son ajenas al privilegio las mercaderías dadas en consignación por terceros.
Este privilegio se extiende a los intereses del crédito hasta dos años del momento de la
mora, pero no a los gastos y costas judiciales (art. 267).
1005. Derecho de persecución.— Si las maquinarias o muebles sobre los cuales se

acuerda el privilegio hubieran sido sacados del establecimiento y estuvieren en poder de
terceros, el trabajador podrá perseguirlas durante un plazo no mayor de seis meses,
aunque el tercero sea de buena fe (art. 269). Nos parece excesivo este derecho que viene
a pesar sobre un tercero de buena fe, aunque en la práctica muy pocas veces podrá
hacerse efectivo por la dificultad de ubicar estas maquinarias y muebles una vez que se
han retirado del establecimiento y por la brevedad del plazo en el cual caduca el derecho
de persecución.
1006. Subrogación.— El privilegio especial establecido en favor del trabajador se
traslada de pleno derecho a los importes que sustituyen a los bienes sobre los cuales
recae (art. 272).
9.— Privilegio del vendedor de inmuebles
1007. Alcance.— Supuesto que el vendedor de inmuebles no hubiera sido pagado, tiene
los siguientes derechos: a) Pedir la resolución del contrato (véase Tratado de Derecho
Civil, Contratos , t. I, núm. 301). b) Reivindicar el inmueble del comprador o de
terceros poseedores, siempre que la venta haya sido al contado (art. 3923). c) Reclamar
el pago del precio; este derecho está protegido por un privilegio creado por el art. 3924.
El privilegio se otorga, según el art. 3924, al vendedor de cosas inmuebles. Por
aplicación del principio de que los privilegios deben interpretarse restrictivamente, se
admite generalmente que no lo tienen otros enajenantes, tales como el permutante
(solución con la que, por las razones expresadas en el número 1001, no estamos de
acuerdo), el que da la cosa en pago o como aporte a una sociedad, etcétera. Pero si el
que recibe un i nmueble por algunos de estos títulos queda adeudando una suma de
dinero como diferencia para igualar valores, el privilegio puede ejercerse sobre esa
diferencia.
El vendedor está amparado por el privilegio, sea la venta al contado o a plazo
(art. 3924).
El privilegio se extiende: a) al precio adeudado; debe entenderse que el privilegio sólo
ampara el precio que consta en el contrato de venta y no el que surgiera de
contradocumentos mantenidos ocultos; b) a los intereses vencidos de un año; c) a todas
las cargas y prestaciones impuestas al adquirente a beneficio personal del vendedor o de
un tercero designado por él (art. 3925).
En cambio, no comprende los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento, aunque
hubiesen sido fijados en el mismo contrato (art. 3925).
Para que el privilegio pueda hacerse efectivo, es necesario, en principio, que el
inmueble se halle en poder del deudor (art. 3924); pero si el comprador (deudor del
precio) lo hubiere revendido, el privilegio se ejerce sobre el precio adeudado por el
tercero adquirente (art. 3926). De donde se desprende que el privilegio se extenderá a la
indemnización por expropiación o al seguro pagado con motivo de la destrucción o
deterioro de la cosa.
10.— Privilegio del prestamista de fondos para la adquisición de un inmueble
1008. Alcance.—El que ha dado dinero para la adquisición de un inmueble, goza de

privilegio sobre el inmueble para el reembolso del dinero dado, con tal que por la
escritura de adquisición conste que el inmueble ha sido pagado con el dinero prestado,
aunque no haya subrogación expresa(art. 3927).
¿Goza también de privilegio el préstamo hecho con posterioridad a la compraventa, con
destino a pagar el saldo de precio? La cuestión está controvertida; por nuestra parte nos
inclinamos a reconocer el privilegio, siempre que el préstamo conste en escritura
pública, condición ésta claramente exigida por la disposición que comentamos.
11.— Privilegio de los herederos o copartícipes
1009. Alcance.— Establece el art. 3928 que los coherederos y todos los copartícipes
que han dividido una masa de bienes compuesta de muebles e inmuebles, o de varios
muebles determinados, tienen privilegio por la garantía de la partición sobre los bienes
antes indivisos, y también por el precio de la licitación del inmueble, adjudicado a
alguno de ellos .
El privilegio se da en protección del derecho a la garantía que tienen los coherederos o
condóminos de una cosa o un conjunto de bienes, con motivo de la partición o
licitación. La coparticipación en los bienes puede derivar de una sucesión, un
condominio, una sociedad, etcétera. Vale decir es indiferente el origen de la
coparticipación así como la forma judicial o extrajudicial de la división.
12.— Privilegio del donante
1010. Alcance.—El donante tiene privilegio sobre el inmueble donado por las cargas
pecuniarias, u otras prestaciones líquidas, impuestas al donatario en el acto que
comprueba la donación (art. 3930).
El codificador ha sido coherente con su criterio de considerar las donaciones con cargo
como actos onerosos en la medida del valor del cargo (art. 1827). Es, sin embargo, muy
difícil encontrar justificación suficiente a este privilegio, que ha sido eliminado en los
proyectos de reformas.
El privilegio se limita al crédito por cargas pecuniarias u otras prestaciones líquidas ;
debe tratrarse de cosas debidas y no de obligaciones de hacer o no hacer, que no tienen
carácter líquido .
El titular del privilegio será el beneficiario del cargo, sea el donante o un tercero.
13.— Privilegio de los arquitectos, empresarios y suministradores de fondos
1011. Arquitectos, empresarios.— Los arquitectos y empresarios que han sido

empleados por el propietario para edificar, reconstruir o reparar edificios u otras obras,
gozan por las sumas que les son debidas, de privilegio sobre el valor del inmueble en
que sus trabajos han sido ejecutados. Los subempresarios empleados no por el
propietario sino por el empresario que ha contratado con ellos no gozan de este
privilegio (art. 3931).
Puede tratarse de cualquier obra, sea de construcción, reconstrucción o reparación,
trátese del éjido urbano o rural.
Los acreedores gozan de privilegio sobre el valor del inmueble en el que el trabajo se ha
ejecutado (art. 3931), cualquiera sea el valor de la obra. No tienen derecho de
persecución, por lo cual su preferencia cesa cuando el inmueble ha sido enajenado por
el deudor, aunque se traslada al precio obtenido por este último, por aplicación de los
principios generales de la materia.
Agreguemos que el art. 3931 alude también a los obreros empleados en la obra, pero
ellos tienen ahora una protección más amplia conferida por la ley 20.744.
1012. Suministrador de fondos para pagar a trabajadores de la construcción.—Las

personas que han prestado dinero para pagar a los arquitectos, empresarios u obreros,
gozan del mismo privilegio que éstos, siempre que conste el empleo del dinero prestado
por el acto del empréstito y por los recibos de los acreedores primitivos (art. 3932).
Debe reputarse incluido en el privilegio no sólo el capital sino también los intereses
adeudados, que son accesorios de aquél.
1013. Suministrador de materiales.—Los que han suministrado materiales necesarios
para la construcción o reparación de un edificio, u otra obra que el propietario ha
hecho construir, o reparar con esos materiales, tienen privilegio sobre el edificio, o
sobre la obra que ha sido construida o reparada (art. 3933).
A diferencia de los anteriores, este privilegio no recae sobre la totalidad del inmueble,
sino sólo sobre el valor de la obra o edificio; será, pues, necesario establecer los valores
respectivos del terreno y de la edificación.
14.— Privilegio del acreedor hipotecario

1014. Idea general.— La hipoteca crea un privilegio en favor del acreedor, que tiene
una fuerte protección legal fundada en la necesidad de facilitar la obtención de créditos.
El privilegio se extiende a los intereses debidos durante dos años y los que corran
durante la ejecución (art. 3936). Entre los acreedores con hipoteca sobre el mismo
inmueble tiene prioridad el que primero la inscribió, salvo el caso de reserva de rango
(art. 3135).
1015.— El acreedor hipotecario cuyo deudor ha caído en quiebra, tiene derecho a

verificar su crédito o continuar la ejecución hipotecaria (art. 3937, Cód. Civil y art. 209,
ley 24.522). El acreedor hipotecario es pospuesto por los gastos de justicia, en la medida
que ellos hayan sido útiles para la ejecución del bien liquidado.
Debe señalarse, en cambio, que si el deudor se ha presentado en concurso, el acreedor
hipotecario puede iniciar la ejecución o continuar la que hubiera promovido con
anterioridad.
1016. Orden del privilegio.— La frecuente práctica con que se suscita el orden del
privilegio del acreedor hipotecario, hace conveniente detenerse en este punto. Si bien su
rango ha sido claramente establecido en la ley de concursos (véase núm. 1022), no lo ha
sido con igual claridad en el Código Civil y en otras leyes especiales. Veamos los
principales conflictos:
a) El acreedor hipotecario es pospuesto por los gastos de justicia (art. 3937, Cód. Civil).
b) Frente al Fisco, la situación es confusa. El principio es que los privilegios especiales
(uno de ellos es el hipotecario) desplazan a los generales. Pero en la práctica, las cosas
ocurren de distinto modo, pues las leyes fiscales exigen el certificadolibre de
deudacomo condición indispensable para que pueda otorgarse la escritura traslativa de
dominio. Es más que dudosa la constitucionalidad de ciertas leyesprovincialesque
establecen también la exigencia del certificado libre de deuda, porque vienen a crear un
privilegio que desconoce el orden establecido en una ley n acional, como es el Código
Civil. Empero, dichas leyes siguen aplicándose en la práctica.
c) Puesto que el privilegio del acreedor hipotecario sólo es oponible a terceros desde el
día en que se tomó razón de la hipoteca, parece razonable admitir que es desplazado
por: 1) el vendedor del inmueble, siempre que en la escritura traslativa de dominio
constara que el comprador quedó adeudando todo o una parte del precio; 2) el del
prestamista que facilitó dinero para la adquisición del inmueble, con tal que en la
escritura de adquisición conste que el inmueble ha sido pagado con dinero prestado.
d) El acreedor hipotecario es preferido al arquitecto, constructor, obrero, etcétera; salvo
que el constructor ejerza su derecho de retención y que éste haya tenido nacimiento con
anterioridad a la inscripción de la hipoteca (art. 3946).
e) Es preferido a todos los restantes acreedores (art. 3934).
15.— Privilegio del acreedor prendario
1017. Naturaleza.— El art. 3889 establece que la prenda da derecho al acreedor de

hacerse pagar con preferencia a otros acreedores; y agrega que el privilegio no subsiste
cuando la cosa ha salido de poder del acreedor.
Aunque la ley lo califique como privilegio, parece más apropiado considerarlo como un
supuesto de ejercicio del derecho de retención, puesto que se pierde junto con la
posesión de la cosa.
Sin embargo, ya veremos que la ley de concursos y quiebras lo reputa privilegio,
confiriéndole el cuarto grado entre los especiales (art. 241).
16.—Privilegio del crédito por expensas comunes, derivadas de la propiedad horizontal

1017-1. Norma legal.— Conforme con el art. 17, ley 13.512, el crédito surgido de las
expensas comunes de una propiedad horizontal, así como por las primas del seguro total
del edificio, gozan del privilegio previsto en el art. 3901.
17.— Privilegios especiales ajenos al Código Civil
1018. Principales casos.— El Código de Comercio establece numerosos privilegios, que

nos limitaremos a enumerar, pues su estudio corresponde al derecho comercial. Tienen
privilegio los barraqueros y casas de depósito sobre las cosas depositadas (art. 130, Cód.
Comercio), los comisionistas o consignatarios (art. 279), el vendedor (art. 466), el
cargador (art. 185); hay, además, privilegios marítimos regidos por la ley 20.094
(arts. 471 y sigs.), y los hay a favor de los tomadores de seguros (art. 25, ley 17.148).
El Código de Minas establece la preferencia del aviador de una mina a ser pagado con
antelación a todo otro acreedor (art. 269). El avío es el contrato por el cual una persona
se obliga a suministrar lo necesario para la explotación de una mina (art. citado).
El Código Aeronáutico establece un orden de privilegios sobre la aeronave y sus partes
componentes o, en caso de destrucción, sobre los materiales recuperados o sobre su
producido (arts. 58 y sigs.).
A su vez, el Banco Hipotecario Nacional tiene un privilegio en su favor sobre las deudas
contraidas con él (art. 37, carta orgánica del B.H.N., ref. por ley 22.232).
La ley de propiedad horizontal confiere al crédito del consorcio contra los
copropietarios por pago de expensas el privilegio del conservador (art. 17, ley 13.512).
C.— Orden de los privilegios

1019. Complejidad del problema.— El problema del orden de los privilegios, es decir,
de cuáles acreedores deben ser pagados en primer lugar, si concurren dos o más con
preferencia legal, es uno de los más complejos del derecho civil. En el plano de
privilegios generales, no hay mayores cuestiones, pero el problema adquiere una
extraordinaria complicación cuando se trata de la colisión de los privilegios especiales
con los generales y de los primeros entre sí. La ciencia jurídica no ha dado todavía con
un sistema que pueda considerarse satisfactorio; ello se debe a que estas preferencias no
tienen un fundamento unitario, sino que obedecen a motivos de índole variada, que
chocan entre sí.
Particularmente en nuestro Código, el problema del rango de los privilegios especiales
ha dado lugar a múltiples discusiones, pues las normas sobre el punto son insuficientes.
A continuación procuraremos establecer los principios generales más comúnmente
admitidos por la doctrina y la jurisprudencia, advirtiendo que no se trata sino de reglas
generales que admiten excepciones.
1020. Principios generales sobre el rango de los privilegios.— En esta materia hay que
distinguir las siguientes situaciones:
a)Colisión entre distintos privilegios generales sobre la totalidad de los bienes muebles
e inmuebles: se aplica el orden establecido en el art. 3879; los créditos de la misma
categoría concurren a prorrata de su monto (art. 3882).
b)Colisión de privilegios generales y privilegios especiales: se acepta generalmente que
prevalecen los privilegios especiales, con la excepción de los gastos de justicia, que
prevalecen siempre sobre todo otro privilegio, sea general o especial. Debe hacerse la
salvedad del privilegio especial del trabajador, que prevalece sobre todo otro (inclusive
los gastos de justicia) con excepción del privilegio del acreedor prendario por saldo de
precio, y de lo adeudado al retenedor por razón de las mismas cosas, si fueren retenidas
(art. 270, ley 20.744).
c)Colisión de privilegios especiales: no hay principios generales. Cada caso debe ser
resuelto según las reglas peculiares del Código contenidas en los arts. 3898 y sigs., y en
caso de que el orden no esté previsto, de conformidad a la naturaleza de cada privilegio,
atendiendo sobre todo a razones de equidad.
Como veremos, este problema ha sido tratado con mayor claridad y método en la ley de
concursos.
§ 3.— Los privilegios en la ley de concursos
1021. Distintas clases de privilegios.— La ley distingue entre los créditos nacidos en el
propio concurso y los créditos que eran exigibles al deudor; y entre estos últimos
diferencia privilegios generales y especiales.
1022. Créditos nacidos en el concurso. — Los créditos causados en la conservación,

administración y liquidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso
deben ser pagados con preferencia a los demás créditos que existan contra el deudor,
salvo que éstos tengan privilegio especial. El pago de estos créditos debe hacerse
cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación (art. 240, ley 24.522).
La norma comprende diferentes créditos tales como los honorarios tanto del abogado
del deudor en su concurso preventivo como del síndico, las costas judiciales generadas
por la actuación de este último y los gastos producidos por la continuación de la
actividad de la empresa, entre otros.
1023-1024. Créditos con privilegio especial.— Según el art. 241, ley 24.522, tienen
privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica.
1º) Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre
ésta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos.
2º) Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis (6) meses y los
provenientes por indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta
de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y
maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el
establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su explotación.
3º) Los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre
éstos.
4º) Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a
debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante.
5º) Lo adecuado al retenedor por razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de
quiebra. El privilegio se extiende a la garantía establecida en el art. 3943 del Código
Civil.
6º) Los créditos indicados en el Título III del Capítulo IV de la ley de navegación,
20.094, en el Título IV del Capítulo VII del Código Aeronáutico (ley 17.285), los del
art. 53 de la ley 21.526, reformada por la ley 24.627 que alude al privilegio que goza el
Banco Central de la República Argentina, y los de los arts. 118 y 160 de la ley de
seguros, 17.418, que se refieren respectivamente a los privilegios del damnificado sobre
el asegurado y del asegurado frente al reasegurador en caso de liquidación de la
compañíaaseguradora.
1025-1026. Créditos con privilegio general.— Conforme con el texto vigente del
art. 246, luego del agregado introducido por la ley 24.760, son créditos con privilegio
general:
1º) Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis
(6) meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por
antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual
complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la
relación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de dos (2) años contados a partir
de la mora, y las costas judiciales en su caso.
2º) El capital por prestaciones adeudadas en organismos de los sistemas nacional,
provincial o municipal de seguridad social, de subsidios familiares y fondos de
desempleo.
3º) Si el concursado es persona física:
a) Los gastos funerarios según el uso;
b) Los gastos de enfermedad durante los últimos seis (6) meses de vida;
c) Los gastos de necesidad en alojamiento, alimentación y vestimenta del deudor y su
familia durante los seis (6) meses anteriores a la presentación en concurso o declaración
de quiebra.
4º) El capital por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal.
5º) El capital por facturas de crédito aceptadas por hasta veinte mil pesos por cada
vendedor o locador. A los fines del ejercicio de este derecho, sólo lo podrá ejercitar el
librador de ellas incluso por reembolso a terceros, o cesionario de ese derecho del
librador.
1027. Créditos comunes o quirografarios y créditos subordinados.—La ley de quiebras
(nº 24.522) prevé además otras dos categorías de acreedores: los comunes o
quirografarios y los subordinados.
Son créditos comunes o quirografarios aquellos a los que no se les reconocen privilegios
(art. 248). Estos acreedores deben esperar para satisfacer su crédito que se pague
previamente a los acreedores privilegiados con privilegio especial. También deben
esperar a que se paguen los créditos causados en la conservación, administración y
liquidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso, y, finalmente, el
capital emergente de sueldos, salarios y remuneración mencionados en el inc. 1º del
art. 246 de la ley 24.522 (art. 247, ley cit.)
Por otra parte, la ley establece un régimen particular para cuando concurren acreedores
comunes con acreedores que gozan de un privilegio general. En este caso, debe tenerse
en cuenta que los créditos con privilegio general solo pueden afectar la mitad del
producto líquido de los bienes. Ahora bien, en lo que exceda de esa proporción los
acreedores con privilegio general deben participar a prorrata con los quirografarios por
la parte que no perciban como privilegiados (art. 247, ley 24.522).
Finalmente, debe señalarse que en la actualidad existe un acreedor que es postergado,
incluso, por el acreedor común: el acreedor subordinado. Se trata de un sujeto que ha
convenido con su deudor la postergación de sus derechos respecto de otras deudas
presentes o futuras que tenga este último. Por ello, la ley prevé que ese crédito se rija
por las condiciones de su subordinación (art. 250, ley 24.522).
§ 4.— Extinción
1028. Distintas causas.— Los privilegios se extinguen:
a) Por extinción del crédito principal , pues siendo el privilegio accesorio de un crédito,
es evidente que con la extinción de éste por pago, renuncia, confusión, novación,
imposibilidad de pago prescripción, etcétera, queda también extinguido el privilegio.
b) Por renuncia del privilegio, hecha por el titular. Esta renuncia no implica en modo
alguno la del crédito; puede ser expresa o tácita, pues la ley no establece ningún
requisito formal.
c) Por la pérdida o destrucción de la cosa afectada. La pérdida debe ser completa,
porque si algo quedara de la cosa, sobre ella seguirá ejerciéndose el privilegio.
d) Por haber salido los bienes del patrimonio del obligado , salvo el derecho
reipersecutorio limitado que se confiere al locador.
e) Por haber salido las cosas de la tenencia del acreedor privilegiado , en los casos en
que esa tenencia sea condición de la subsistencia de aquél. Están comprendidos en esta
regla el privilegio del posadero, del obrero o artesano que ha fabricado o reparado una
cosa mueble y la preferencia del acreedor prendario.
§ 5.— Derecho de retención
1029. Concepto.— Según el art. 3939, el derecho de retención es la facultad que

corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el
pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa .
Es un recurso eficaz para obligar al deudor al cumplimiento de sus obligaciones; se
nutre, además, en indiscutibles razones de equidad, pues quien no cumple con sus
obligaciones (en este caso, el pago), no puede exigir a la otra parte que cumpla con las
suyas (la restitución de la cosa). El privilegio es un orden de preferencia o prelación que
se tiene respecto de los demás acreedores; el derecho de retención es sobre todo un
recurso que se tiene contra el deudor. Sin embargo, después de la sanción de las leyes
17.711 y 24.522 (véase nº 1023-1024), el derecho de retención g enera un privilegio.
1030. Condiciones del ejercicio.— Para ejercer el derecho de retenció es preciso:

a) Que el acreedor se encuentre en la tenencia de la cosa perteneciente al deudor. Basta
la tenencia, sin que sea indispensable la posesión propiamente dicha. No sólo puede
ejercerse sobre objetos corporales, sino también sobre incorporales; así, se ha admitido
la retención de títulos de propiedad y otros documentos.
La tenencia debe tener un origen lícito; de lo contrario, no puede ejercerse el derecho de
retención.
b) Que el crédito sea cierto y exigible, aunque no es indispensable que lo sea líquido.
Las obligaciones naturales no confieren al acreedor el derecho de retención, ya que su
titular no tiene acción para exigir su cumplimiento y el ejercicio de este recurso sería
precisamente un medio de obligar al deudor a cumplir.
c) Que haya conexión entre el crédito y la cosa (arts. 3939 y 3940). No es indispensable
que medie relación contractual entre el obligado y el acreedor (art. 3940).
1031. Caracteres.— El derecho de retención tiene los siguientes caracteres: a)
es accesorio de un crédito principal, sin el cual no se concibe su existencia; b)
es indivisible (art. 3941); puede ser ejercido sobre toda la cosa hasta que la totalidad de
la deuda haya sido pagada; y si las cosas son varias, puede ejercerse sobre todas ellas,
sin que el propietario pueda reclamar la entrega de algunas en proporción a la parte de la
deuda pagada; c) es una excepción procesal ; sobre este concepto vamos a extendernos
en el número siguiente.
Por último, debemos agregar que el derecho de retención no puede negociarse, cederse
o transmitirse independientemente del crédito al que accede.
1032. Naturaleza jurídica.— La naturaleza jurídica del derecho de retención es una de
las vexatas quaestios del derecho civil. Las opiniones sostenidas son múltiples e
inconciliables. Nos ocuparemos de las más significativas.
a) Para algunos autores es un derecho real, porque puede ser opuesto inclusive a
terceros (Spota , Molinario , Salvat ).
b) Para otros es un derecho personal porque es un accesorio de un derecho creditorio,
sin contar con que no confiere al titular un derecho de persecución
(Lafaille , Fernández ).
c) Para otros es un derecho sui generis , que sin ser real, puede ser opuesto a terceros
(Machado , Acuña Anzorena ).
Nos parece que estas teorías tienen un punto de partida erróneo. Se empeñan en asimilar
el derecho de retención a los derechos reales o personales, sin advertir que no se trata de
un derecho sustancial que pueda ser ubicado dentro de dichas categorías, sino de
una excepción procesal que permite al acreedor retener la cosa en tanto no haya sido
pagado (de acuerdo: Vázquez , Puig Brutau , Larenz ). Es verdad que el titular de un
derecho de retención no está obligado a esperar pasivamente que el otro reclame la
restitución para oponer su excepción; él puede también demandar el pago de la deuda;
pero esta acción la tiene como titular del crédito al cual accede el derecho de retención.
Este no le da otro derecho que resistirse a la entrega de la cosa en tanto no se le pague.
A.— Casos en que es ejercible
1033. Principio general.—Se tendrá el derecho de retención siempre que la deuda

anexa a la cosa retenida haya nacido con ocasión de un contrato, o de un hecho que
produzca obligaciones respecto al tenedor de ella (art. 3940). No es necesario, por
consiguiente, que el derecho de retención sea reconocido por una disposición legal
expresa con relación a cada caso particular; basta que se dé el supuesto general de esta
norma, para que sea ejercible. No obstante ello, el legislador ha creído conveniente
establecer expresamente el derecho con relación a determinados contratos para evitar
dudas.
1034. Casos en que la ley lo confiere expresamente.— Gozan del derecho de retención:
a) El comprador con pacto de retroventa , quien puede oponer al vendedor que hace uso
del derecho a recuperar la cosa, su derecho de retención hasta ser pagado del precio de
venta, de las mejoras y gastos (art. 1384).
b) El locatario o arrendatario hasta ser pagado de los gastos y mejoras a cargo del
locador (art. 1547).
c) El locador puede retener en garantía del pago del alquiler los frutos existentes en la
cosa arrendada, así como los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista
(art. 1558).
d) El mandatario puede retener todos los bienes o valores del mandante que se
encuentren en su poder, hasta el pago de los gastos y honorarios (arts. 1956 y 2466).
e) El depositario puede retener la cosa depositada hasta el pago de lo que se le debe por
razón del depósito (arts. 2218 y 2466).
f) El poseedor de buena fe tiene derecho a retener la cosa hasta ser pagado por los
gastos necesarios o útiles (art. 2428); el de mala fe tiene derecho a retenerla por los
gastos necesarios (art. 2440), siempre que la posesión no sea viciosa (art. 2436).
g) El copropietario que ha hecho gastos de conservación o reparación de la cosa común
tiene el derecho a retenerla hasta ser pagado por sus copropietarios (art. 2686).
h) El nudo propietario que ha hecho gastos de conservación de la cosa a cargo del
usufructuario, tiene derecho a retener los bienes cuya entrega se encontraba demorada
por culpa de éste (art. 2891).
Sin embargo, aunque la ley califica este caso como retención, no lo es en sentido
estricto, porque este derecho se ejerce siempre sobre cosa ajena . Lo que hay es una
aplicación de la exceptio non adimpleti contractus .
i) El acreedor pignoraticio tiene derecho a retener la cosa hasta el pago íntegro de la
deuda, los intereses y las expensas hechas (art. 3229).
j) El acreedor anticresista tiene igual derecho (art. 3245).
1035. Aplicaciones jurisprudenciales del principio general.— Por aplicación de la regla
general del art. 3940, se ha reconocido el derecho de retención al constructor sobre el
inmueble en que realizó las obras, al que realiza una obra sobre la cosa de otro, aunque
no haya sido encargada por el dueño, al escribano sobre los títulos de propiedad, al
arquitecto sobre los títulos de la finca que se le entregaron para hacer los planos, a los
abogados y procuradores sobre el crédito que hicieron efectivo con su gestión.
B.— Efectos
1.— Derechos
1036. Situación en que se encuentra el retenedor.— El efecto esencial del derecho de

retención es el poder del acreedor de mantenerse en la posesión o tenencia de la cosa
hasta tanto se le pague su crédito. Y si él fuera desposeído contra su voluntad por el
propietario o por un tercero, puede reclamar la restitución por las acciones concedidas al
poseedor destituido (art. 3944). Pero si se tratara de una cosa mueble que ha pasado a
poder de un tercero, poseedor de buena fe, la restitución no puede ser demandada sino
en el caso de haber sido perdida o robada (art. 3945).
Sin embargo, el propietario o los terceros interesados pueden solicitar la entrega de la
cosa si ofrecen garantía suficiente del pago del crédito del retenedor; en tal caso, su
pretensión de continuar reteniendo la cosa sería abusiva.
El retenedor no puede adquirir por prescripción la cosa, pues la retención es un
reconocimiento del derecho ajeno, a menos, claro está, que intervierta el carácter de su
posesión.
A la inversa, el crédito en cuya virtud se ejerce la retención no prescribe nunca, pues el
ejercicio de este derecho es una manifestación enérgica de la voluntad de no
abandonarlo.
1037. Situación frente a los acreedores privilegiados. — Para resolver el conflicto que
puede plantearse entre un acreedor que ejerce el derecho de retención y otro que es
titular de un crédito privilegiado, será necesario diferenciar según se trate de un
privilegio general o especial.
Empecemos por los que gozan de privilegio general. En su primer apartado, el art. 3946
establece que el derecho de retención no impide el ejercicio de los privilegios generales.
Es decir, éstos tienen preferencia sobre el retenedor. Pero como los privilegios generales
sólo pueden hacerse valer, como principio, en el concurso del deudor, esta materia
queda regulada hoy por la ley 24.522.
En cuanto a los privilegios especiales, la ley 17.711 introdujo en el mencionado
art. 3946 un párrafo que dispone que el derecho de retención prevalece sobre los
privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes
de nacer los créditos privilegiados. Esto significa que, aunque para la ley civil el
derecho de retención no constituye en rigor un privilegio, en la práctica funciona como
tal al conceder al retenedor un recurso para ser pagado antes que otros acreedores, a
condición de haber comenzado a ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados.
1038. Situación frente a los restantes acreedores.— Frente a los restantes acreedores
quirografarios, la situación es clara: el derecho de retención no impide que los otros
acreedores embarguen la cosa retenida y hagan la venta judicial de ella; pero el
adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de
ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que éste sea acreedor (art. 3942). Ello
quiere decir que el embargo y aun el secuestro judicial de la cosa retenida no perjudica
el derecho del retenedor, que se traslada al precio.
2.— Obligaciones
1039. Cuidado de la cosa.— El retenedor de la cosa debe cuidarla con diligencia; es

responsable de toda pérdida o deterioro debido a su culpa o negligencia. No está
obligado a trabajarla, pero si el dueño no lo impidiera y produjere frutos, debe
imputarlos al pago de la deuda y sus intereses. Debe abstenerse asimismo de usarla o
aprovecharla, y si transgrediera este deber, el propietario podrá exigir su reintegro (arg.
art. 3230).
1040. Restitución de la cosa.— El retenedor debe restituir la cosa cuando por cualquier
motivo hubiera cesado su derecho de retención. Esa restitución comprende también los
frutos, que hubiera conservado en especie, debiendo rendir cuentas de los que hubiera
vendido o consumido.
§ 6.— Extinción
1041. Medios indirectos.— El derecho de retención se extingue:

1º) Por pago de la deuda o por su extinción por cualquiera de los medios legales. La
novación extingue el derecho de retención, a menos que el segundo crédito pudiera
también dar base a ella.
El derecho de retención no se extingue por prescripción de la deuda principal, ya que
mientras se ejercita la retención no hay abandono del crédito ni, por ende, prescripción.
2º) Por el afianzamiento del pago de la obligación con garantía suficiente.
1042. Medios directos.— Se extingue directamente el derecho de retención:

a) Por renuncia a la tenencia. Dispone el art. 3943 que el derecho de retención se
extingue por la entrega o abandono voluntario de la cosa sobre que podía ejercerse y no
renace aunque la misma cosa volviese por otro título a entrar en su poder. Por el
contrario, la desposesión de la cosa contra la voluntad del tenedor faculta a éste a
reclamar la devolución mediante las acciones posesorias (art. 3944), salvo que la cosa se
encuentre en poder de un tercero de buena fe, en cuyo caso éste puede rechazar las
acciones del retenedor si la cosa no fuere robada o perdida (art. 3945).
El secuestro de la cosa por orden judicial para ser vendida no hace perder el derecho de
retención, sino que traslada los derechos del tenedor de la cosa al precio (art. 3942).
b) Por pérdida total de la cosa retenida; si la pérdida es parcial, el derecho se sigue
ejerciendo sobre lo que queda. Si se trata de un deterioro culpable, queda configurado el
supuesto de abuso, del que nos ocupamos en el apartado d).
c) Por haber adquirido el retenedor el dominio de la cosa.
d) Por abuso, en el que se incurre usando la cosa contra derecho o causando su deterioro
por falta de cuidado o negligencia.

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Manual de Obligaciones Borda 2012 PDF

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El contenido de esta obra se actualiza en:

§ 1.— Conceptos generales

1. Origen y evolución histórica de las obligaciones.— La teoría de las obligaciones tuvo

2. Definición; diversas acepciones.— Según la clásica definición de Justiniano, la

12. Ubicación de las obligaciones en el derecho civil.— El problema de la ubicación de

§ 3.— Elementos de la obligación

14. Enumeración.— Los elementos de la obligación son el sujeto activo o acreedor, el

A.— Sujetos activo y pasivo

16. Obligaciones ambulatorias opropter rem.— Existe un tipo de obligaciones de

24. Diversos significados de la palabra causa.— La palabra causatiene en el Derecho

25. La doctrina clásica.— Se discute si la teoría de la causa tuvo o no su origen en

§ 4.— Fuentes de las obligaciones

A.— Conceptos generales

37. Clasificación: distintos criterios.— En el Digesto de Justinianolas fuentes se

B.— La voluntad unilateral

39. Antecedentes históricos.— La idea de que una declaración unilateral de voluntad

§ 5.— Interdependencia de las obligaciones principales y accesorias

47. Especies.— El carácter principal o accesorio de una obligación puede referirse a su

§ 1.— Conceptos generales

1. Origen y evolución histórica de las obligaciones.— La teoría de las obligaciones tuvo

2. Definición; diversas acepciones.— Según la clásica definición de Justiniano, la

12. Ubicación de las obligaciones en el derecho civil.— El problema de la ubicación de

§ 3.— Elementos de la obligación

14. Enumeración.— Los elementos de la obligación son el sujeto activo o acreedor, el

A.— Sujetos activo y pasivo

16. Obligaciones ambulatorias opropter rem.— Existe un tipo de obligaciones de

24. Diversos significados de la palabra causa.— La palabra causatiene en el Derecho

25. La doctrina clásica.— Se discute si la teoría de la causa tuvo o no su origen en

D.— Fuerza compulsoria del vínculo

A.— Conceptos generales

37. Clasificación: distintos criterios.— En el Digesto de Justinianolas fuentes se

B.— La voluntad unilateral

39. Antecedentes históricos.— La idea de que una declaración unilateral de voluntad

§ 5.— Interdependencia de las obligaciones principales y accesorias

47. Especies.— El carácter principal o accesorio de una obligación puede referirse a su

§ 1.— Efectos normales (cumplimiento de la prestación)

57. Cumplimiento específico.— El efecto normal de la obligación es el cumplimiento

A.— Cumplimiento voluntario

61. Cómo debe cumplirse la obligación: el principio de la buena fe.—El principio

B.— Cumplimiento forzado

62. Cuándo procede la compulsión.— Cuando el deudor no cumple espontáneamente, la

C.— Medios de compulsión

1.— Recursos legales y convencionales

65. Origen y desarrollo en la jurisprudencia francesa.— Las astreintes consisten en una

66.— Las astreintes se han revelado utilísimas en la práctica de los tribunales.

§ 2.— Efectos anormales o subsidiarios (indemnización de los daños)

74. Cuándo procede la indemnización de daños.— En materia de

75.— Lo dicho en el párrafo precedente se aplica únicamente a las obligaciones nacidas

§ 3.— Elementos que configuran el incumplimiento

1.— Mora del deudor

2.— Mora del acreedor

87. La cuestión en nuestro derecho.— Con frecuencia el cumplimiento de las

88. Requisitos.— La mora del acreedor supone: a) la existencia de una obligación

90. Distintas acepciones de dolo.— La palabra dolo tiene distintas acepciones en el

C.— La culpa contractual

1.— Concepto y clasificación

96. Concepto y diferencia con la culpa aquiliana.— El incumplimiento de las

97. Concepción unitaria de la culpa.— La concepción dual o pluralista de la culpa

2.— Prueba de la culpa

111. Qué es lo que debe probar el acreedor.— En materia de obligaciones contractuales,

D.— Caso fortuito o fuerza mayor

E.— Teoría de la imprevisión