290 Ma/'c('/oA.
S(1l1cÍllI'l/j
mo delito de coacciones (art. 149 bis, párr. segundo, Cód. Penal),
Tal ejercicio queda deparado al lector.
e- ~jercitación comRlementaria
Además de los matices que pudiera arrojar el análisis de la ac-
ción del capataz que dio aquella orden, el caso puede mostrar aún
interés para la acción original del receptor de la orden, que la
cumplió, si se le hiciera al caso inicial la siguiente variación:
• Variante. Jacinto ha conducido exitosamente hasta el pue-
blo el carro tirado por "Violento"y carga con cuidado los fardos en
el carro. Al regresar, logra controlar también con fuerza y destre-
za al caballo, de un modo que cualquier otro peón relativamente
experto no habría podido hacer. Sin embargo, a la salida de un se-
máforo, Jacinto no tiene las riendas, en ese mismo momento, tan
asidas comohasta entonces. Tras ese descuido, el caballo sale de
la parada con toda violencia y Jacinto ya no puede volver a contro-
larlo. Se produce la colisión con el automóvil en circunstancias si-
milares a las del planteamiento original, con iguales efectos. Es
dable conjeturar que cualquier otro peón, en aquel mismo semá-
foro, acaso no habría podido evitar, por atento que estuviera, la
espantada de ''Violento''; sólo Jacinto, por su especial habilidad y
fortaleza, habría podido retenerlo también en ese momento.
-§5-
DELITOS DE OMISIÓN
21 Dos chicas y un muchacho. Claudia y Jorge -que son no-
vios- salen a andar en lancha por el lagoNahuel Huapi e invitan
aAna -una amiga común- a que los acompañe. La lancha per-
tenece a Jorge, quien también es el único que puede conducir la
embarcación. En un momento, Claudia, que acaba de quitarse el
salvavidas, cae al agua; la corriente la aleja sólo unos metros de
la embarcación, del lado contrario a aquel en que se halla la esca-
lerilla metálica de la lancha, que baj a hasta el agua. Cuando J or-
ge se apresta a auxiliar a Claudia, acercando la lancha hasta la
chica, Ana lo disuade a fin de que la dejen allí y se marchenjun-
tos: "Muchas veces me dijiste que te estaba haciendo la vida im-
posible", remata la chica en su intento de disuasión. Jorge titu-
bea un instante; pero luego, mientras Claudia hace desesperados
esfuerzos por sobrevivir, acelera el motor de la lancha y se aleja
conAna. Unos minutos después, cuando Claudia se hallaba a 600
metros de la costa más cercana y a punto de morir de frío, los tri-
pulantes de otra embarcación la rescatan aún con vida. Al otro
día, Claudia padece ya sólo un leve resfrío.
¿Cómo debe ser juzgada la conducta de Jorge y de Ana?
Excursus: Esbozo sobre la dogmática de los "delitos impropios
de omisión" o "de comisión por omisión"78
Una intuición de justicia básica hace pensar que, en el caso recién
planteado, Jorge, como "capitán del buque" (conductor de la lancha),
78 Sobre el tema, véase tambiéninfra, TerceraParte,Prolegóm('II(),~ ul Clip. 111,
 MOl'c'/'/o A.
292 Sil 11,.11/,'(
habría debido socorrer a Claudia en cuanto cayó al agua. I~IIIIII(/ 1/1
zo y, a cambio de ello, la "abandonó a su suerte". Esto trae 11pl'l"""
plano la dogmática de los delitos de omisión, ala vez que la n(l('oHid/ld
de distinguir el delito de omisión, del delito de abandono de pOI'HlIIlII
1. Delitos propios e impropios de omisión. La imputación do un hn
cho que consiste en no realizar cierta acción corresponde a lo¡.¡"dl,11
tos de omisión". Si bien existen, en la bibliografía, diversas difirulín
des terminológicas, y, por lo demás, múltiples clasificaciones dll 111
delitos de omisión -no siempre claras-, por el momento cab« di
tinguir ante todo entre los que son llamados, generalmente, "d(llti"
propios de omisión" (o ''puros o auténticos delitos de omisión") y "dI'
litos impropios de omisión" (infra, a y b).
a) Se usa la primera expresión para denominar los tipos pennlos 1'11
que la ley conmina con pena un "no hacer" sin más ni más, como dl,iI
to de pura inactividad, de modo paralelo a los delitos de actividiul 1'11
casos de comisión. Así, el arto 108 del Cód. Penal que reprime 1/\01111
sión de socorro de un menor o de una persona herida o inváli da, 11Itll'
nazada de un peligro cualquiera, prevé en este sentido un "del ito 11'"
pio de omisión". Dicho a modo de ejemplo, si el "capitán" de la IIIIH'II"
que finalmente rescató a Claudia no hubiera hecho nada por SH 1VIII
la, habría cumplido los elementos de ese tipo penal, como ornisio»
simple (art. 108, Cód. Penal).
b) La expresión "delitos impropios de omisión" se aplica a caHUH1"1
los que la conducta, como conducta, es "tan omisiva" como lo es en 111
delitos de omisión propios. Se le llama "impropio" al delito, en el HPII
tido de que la omisión es tratada conforme a un ti po penal en apa ri 011
cia referido sólo a un comportamiento activo (de comisión), en I'H~ÓII
de que así lo sugiere el uso de verbos típicos tales como "matar" 11
"causar una muerte" (arts. 79, 84, Cód. Penal), "destruir una COHII
ajena" (art. 183, Cód. Penal), "causar un incendio, explosión, inu ndll
ción, estragos" (arts. 186, 187, 188, 189, Cód. Penal), etc. La prcgun
ta decisiva a este respecto es la de bajo qué presupuestos la no eoitu
ción de determinada situación de hecho (un resultado típico, plII
ejemplo), puede ser tratada como la producción activa de esa situu
ción. Esta -para así decirlo- "conversión" de una omisión en UIIII
acción (haciendo uso de una expresión provisional que habrá de S(II
corregida luego) supone que el sujeto estuviera partícularmcnío
obligado a evitar esa situación. Aeste estar "especialmente obligado"
a la evitación, se le llama "deber de garante" o "posición de garante",
Puede tratarse de ungarante de protección de determinado bien o dI'
ungarante de supervisión o vigilancia de determinada fuente de po
ligro respecto de cualesquiera bienes. Alos delitos impropios de omi-
íaso« (/(' Dcrcch» pen«! 293
sión, así configurados, se los conoce también como "delitos de comi-
sión por omisión", expresión con la que se quiere decir que el "tipo de
comisión" se cumple por medio de una omisión.
2. "Tipo del texto" y "tipo de la interpretación". La razón por la cual
se puede tratar a tales omisiones conforme a verbos que en principio
describen comportamientos activos no reside en aceptar para este ca-
so un procedimiento analógico, como parece a primera vista, es decir,
en violación al principio nullum crimen sine lege, bajo el aspecto de
lex stricta (prohibición de la analogía). Se trata, en lugar de ello, de la
cuestión de interpretación de hasta qué punto un texto que describe
una acción, como "matar", está referido también a la no evitación de
la muerte para quien está obligado a evitar (matar, dejar morir). Di-
cho de otro modo: no está en juego la pura descripción de un suceso
natural, sino la adscripción de una responsabilidad, según un crite-
rio normativo 79. Ello se corresponde con la constatación, a la que ya
se ha hecho mención''", de que el tipo del texto, tal como resulta de
una primera comprensión, ligada al lenguaje coloquial, tiene el al-
cance que en definitiva resulta del tipo de la interpretación.
Entonces, el elemento común entre acción y omisión es la evitabili- 81
dad del suceso, respecto de aquel que sea competente paraevitarl0 .
Así como en la comisión no todo el que causa responde -porque es
posible que el autor intervenga en el fenómeno poniendo una condi-
ción, pero sin tener que responder por condicionar el suceso (la "po-
sición de garante" en los delitos de comisión, que decae por prohibi-
ción de regreso, por principio de confianza o por imputación a la víc-
tima)-, así también en la omisión, lo determinante es la capacidad
de evitar por parte del encargado de evitar (el competente, el garan-
te), es decir, por aquel que debe velar por que no se produzca cierta si-
tuación. Un uso sumamente extendido en el tiempo, que al menos re-
monta a autores humanistas de los siglos XVI YXVII, muestra que las
incriminaciones formuladas con verbos de causación siempre fueron
interpretadas como referidas también a la no evitación de quien de-
bía evitar, y en todo caso sólo se ponía en duda si la reprochabilidad
79 En esta medida acertado Silva Sánchez,El delito de omisión. Concepto y sis-
tema, Buenos Aires, 2.ª ed., 2003, pp. 459 S.
80 Véase supra, nota 22 y el texto al que ella corresponde.
8! Cfr. al respecto Jakobs, El concepto jurídico-penal de acción (trad. de Can-
cio Meliá) , en Estudios de derecho penal, pp. 101 ss., esp. 114 ss.

294 Mllf'/'I'/rJl\. .')/11/(';/11'11;
-------------------------------
de la omisión era tan intensa como la de la comisión, 0, en cambio,
menor82,
3. "Omisiones que causan" y "acciones que no causan" (la interrup
ción de cursos causales salvadores). Asimismo, hay que tener en
cuenta que ciertas omisiones, incluso ya en sentido naturalista, re-
sultan causantes del resultado, al igual que en ciertos casos una ac-
ción si bien no causa un resultado en sentido naturalista, es igual-
mente fuente de atribución de cierto resultado, por producir algo co-
rrespondiente a una "no evitación", de modo equivalente a una omi-
sión (infra, a y b).
a) Lo primero (que una omisión pueda causar en sentido naturalis-
ta) ocurre cuando el omitente interviene causalmente, por el hecho
de que su cuerpo se halla, al momento del hecho, condicionando el su-
ceso que él no evita. Amodo de ejemplos: El bañista de un balneario
toma sol con las piernas extendidas, al tiempo en que ve que una per-
sona ciega camina en dirección a sus pies, con los que acaso pueda
tropezar y, por ello, caer de mala manera, incluso con resultado fatal;
el bañista sigue con las piernas extendidas; el ciego tropieza y mue-
re. El asador de un día domingo se halla frente a su parrilla con cuchi-
llo en mano, puesto hacia arriba, cuando un niño travieso cae de cier-
ta altura en dirección al cuchillo: el asador no rebate el cuchillo, que
se incrusta en el niño. En casos de esta índole se puede afirmar que la
omisión causó el resultado incluso en sentido naturalista 83.
82 Véase al respecto, Schaffstein, La ciencia europea del derecho penal en la
época del humanismo (trad. de Rodríguez Devesa), Madrid, 1957, pp. 75 s.
83 En suma, tiene también esta estructura el ejemplo reiteradamente dado
por Jakobs (v.p. ej. El concepto jurídico-penal de acción, cit., p. 115) para mostrar la
equivalencia entre acción y omisión, del conductor que atropella oprimiendo el ace-
lerador o no pisando el freno. Otros ejemplos en Sánchez-Vera Gómez- Trelles, Deli-
to de infracción de deber y participación delictiva, Barcelona, 2002, pp. 88 ss. Por
cierto, no todos los casos de omisión muestran una equivalencia tan evidente con la
acción, puesto que en los casos usuales de omisión queda indeterminada la cuestión
de cómo habría resultado el curso causal si el omitente realmente hubiera realiza-
do la acción mandada, con lo que la posibilidad de atribuir un resultado depende de
una hipótesis, en el mejor de los casos de alta seguridad, mientras que en el delito
consumado de comisión la causación, en principio, es un proceso real. Esto muestra
que la equivalencia entre acción y omisión es incuestionable en lo que se refiere al
quebrantamiento de la norma (al disvalor de conducta); pero quien vea un carácter
constitutivo en el "disvalor de resultado", es decir, en una conexión con las conse-
cuencias externas (dogma causal) tendrá que reconocer un minus en un quebranta-
miento de la norma al que el resultado sólo puede serle atribuido en forma hipotéti-
:¿~5
Cosos de Derecho penal
~--------------------------------------~
b) Lo segundo (que una acción no llegue a causar en sentido natura-
lista, sino a corresponderse al disvalor de una omisión), cuando el ac-
tuante interrumpe un proceso de salvación, p. ej., retira del agua un
salvavidas que le había sido arrojado a quien estaba ahogándose,
siendo que éste habría podido salvarse en caso de que el salvavidas
llegara hasta él; aquí, el actuante produce algo similar a lo que sería
"no arrojar un salvavidas estando obligado a hacerlo". Así como este
interruptor del curso causal salvador puede ser tratado como autor de
homicidio, bajo el texto de "matar a otro" -a pesar de que él no habría
causado en sentido naturalista, sino que es sencillamente responsa-
ble de la muerte, es decir, debe hacerse cargo de ella-, así también
quien omite un salvamento, estando obligado a salvar (garante), de-
be responder por ese mismo título. Por esta "conversión" de una ac-
ción en una omisión (lo inverso de los delitos impropios de omisión) se
le llama también a la interrupción de cursos causales salvadores deli-
tos de "omisión por comisión" (loinverso de "comisión por omisión")84.
4. Principio de legalidad Y "cláusulas legales de conversión". No se
trata, entonces, propiamente, de que los delitos impropios de omisión
sean "tipos no escritos", sino de cómo interpretar un tipo que sí está
escrito. No es, por ende, que uno "convierta" una omisión en una ac-
ción, ni tampoco que en la interrupción de cursos causales salvadores
se convierta a la acción (no causante) en una omisión (no evitante) y
luego a ésta de nuevo en una acción (causante), etc. Se trata sólo de
que el tipo de la interpretación alcanza a toda no evitación (por acción
u omisión, por dolo o imprudencia) de todo garante obligado a evitar.
El recelo a considerar que la omisión de un garante esté alcanzada por
un verbo de causación de un delito doloso, que con frecuencia se ma-
nifiesta en doctrina y jurisprudencia argentinas, desaparece -por
algún motivo no fundamentable racionalmente- cuando se trata de
, imputar al omitente un delito imprudente, en lugar de un delito do-
loso. Siguiendo con el ejemplo del homicidio, el médico que, por dis-
ea. Para quien la consumación, en cambio, sea un elemento de azar, sustraido a un
juicio de culpabilidad basado en la motivación defectuosa, aquel minus será trivial.
Sobre esto último, Sancinetti, Por qué un concepto de ilícito penal sin disvalor de re-
sultado permite una dogmática más racional, en "Derecho Penal Contemporáneo",
pp. 5 ss., esp. pp. 27 ss.
84 Por lo demás, respecto de la interrupción de cursos causales salvadores,
véase supra, caso 17, La tentativa de salvamento impedida (solución de Straten-
werth).
296 MI/I'C'('lo!l. 8111/1'/1/1'1/;
tracción, no suministra un medicamento urgente que, tiOgllll 111/1'\
artis, de modo evidente salvaría la vida del paciente os hecho rOHpOII
sable sin más por homicidio imprudente, aun cuando la form Ullld611
del tipo del texto es equivalente a la del delito doloso "causar lIII/l
muerte" (= "matar"). Cuando se quiere justificar este modo de proe«
der en usos de voces tales como "por negligencia" o "por inobserva ncln
de los deberes a su cargo", como si esto abriera una ventana es ¡)t'cI" I
para el ingreso de las omisiones en el tipo del texto, se desatiendo 11
que la acción típica sigue siendo definida con un verbo de causación'
causar una muerte (matar). Por ende, si la omisión no estuviera in
cluida en el "matar a otro" del arto 79 del Cód. Penal (homicid io dolo
so), tampoco estaría incluida en el "causar una muerte" delart. 84 d(\1
Cód. Penal (homicidio imprudente). Si, en cambio, se admite sin ni 11
gún cuestionamiento que la omisión imprudente está alcanzada pOI
el arto 84 del Cód. Penal, entonces la omisión dolos a lo está por el art,
79 del Cód. Penal.
Apesar de que, según todo lo dicho, no es estrictamente necesario con
tar con una cláusula legal que "habilite" la "conversión de una oml-
sión en una acción", etc., sino que el sentido del texto admite la inclu-
sión de omisiones en tanto el que no evita hubiera debido velar por 1"
evitación (garante), en la segunda mitad del siglo xx se generalizó 111
idea de que sería conveniente la inclusión de una disposición legal
que dejara en claro que los tipos penales activos son comisibles por
omisión, si el omitente se halla en posición de garante. Aesta idea roa-
ponde la fórmula del § 13 del Cód. Penal alemán (StGB), introducida
por la ley de reforma penal que entró en vigencia en 1975. Esa dispo-
sición ha inspirado posteriormente la introducción de cláusulas so-
mejantes en diversas legislaciones de nuestro contexto cultural.
El texto del § 13 StGB dice así:
§ 13. Comisión por omisión.
1) Quien omite impedir un resultado que integra el tipo de una
ley penal será penado según esa ley sólo cuando tenga que ve-
lar jurídicamente por que no se produzca el resultado y cuando
la omisión se corresponda a la realización del tipo legal me-
diante un comportamiento activo.
2) La pena podrá ser atenuada según el § 49, párr. l.
La introducción de esta cláusula no significa que con ella queden de-
veladas todas las dificultades de interpretación que genera el trata-
miento de una omisión según un tipo penal de causación. Aquí no
puede ser esclarecida la dogmática del delito impropio de omisión en
toda su dimensión, pero sí se debe destacar que las dificultades de
297
aplicación de esta cláusula son las mismas que se presentan en las le-
gislaciones en que no existe la "cláusula de conversión". Porque en to-
do caso, hoy como ayer, siguen siendo oscuros los límites del deber de
garante, con independencia de que la legislación respectiva tenga
una cláusula talo no, y con independencia de que se trate de un deli-
to doloso o imprudente, o de un tipo penal-especialmente previsto en
la parte especial que de todos modos contenga el requisito de la posi-
ción de garante, con expresiones tales como "persona a la que se deba
mantener o cuidar" (así, p. ej., el arto 106, Cód. Penal).
La legislación argentina carece de una "cláusula de conversión" ex-
presa, pero ello no significa que los tipos penales de causación no pue-
dan ser aplicados a las omisiones de garantes que debían evitar la
producción del resultado respectivo. La pregunta de si sería deseable
la inclusión de una "cláusula de conversión" en la parte general del
Código Penal puede ser contestada por sí o por no con argumentos
contrapuestos de política legislativa, p. ej., se puede tener en cuenta
que la inclusión de una cláusula de esa índole en las legislaciones
suele tener el efecto de aumentar los casos en que la jurisprudencia
aplica efectivamente la doctrina de los delitos impropios de omisión.
En mi opinión, el hecho de que muchos profesionales del derecho se
resistan a tal doctrina o que entiendan que en todo caso se requeriría
una cláusula legal de conversión, podría hacer preferible la inclusión
de una fórmula tal en la ley, puesto que ello daría mayor seguridad o
tranquilidad al aplicador del derecho; pero eso no demuestra que la
inclusión sea estrictamente necesaría=.
5. Distinción entre delitos de resultado de lesión contra las personas
(homicidio, lesiones) y delito de abandono de personas. Con frecuen-
cia se confunden los casos de omisión de socorrer a quien uno está
obligado a cuidar, resultando la muerte (art. 79, Cód. Penal), con el
delito de abandono de personas (art. 106, Cód. Penal), en el que tam-
bién se prevé una escala penal más severa para el caso de resultado
de grave daño en el cuerpo o en la salud (art. cit., segundo párrafo) o
la muerte (art. cit., tercer párrafoi'". El autor de este libro ha contri-
buido a esa confusión, con una explicación incorrecta de la relación
entre esas figuras, al resolver El caso del médico y los dos pacientes,
85 Al respecto, Sancinetti, Dogmática del hecho punible y ley penal / Dogmatik
del' Straftat und Strafgesetz, pp. 105 ss.
86 Al respecto, cabe remitir nuevamente a infra, Tercera Parte, Prolegómenos
al Cap. III, con sus referencias bibliográficas.
298 MarceloA. Sancinetti
en la edición anterior'F.Allí partí de la base de que si el omitente, al
no realizar el salvamento, actuaba con algo correspondiente al dolo
directo de primer grado del homicidio por comisión (intención), pre-
valecía la figura de homicidio, mientras que si actuaba con dolo even-
tual, la de abandono. Ese intento de solución fue modificado en mi
primera tesis doctoral -ya en razón de que negué allí que el dolo
eventual pudiera tener alguna capitis deminutio frente al disvalor
de intención-, pero con resultados también insatísfactoríos='. Hoy
es una opinión extendida (aunque errada) el creer que en el derecho
positivo argentino toda omisión en posición-de garante en perjuicio
de persona determinada es siempre abandono de persona, en lugar
de, como corresponde -dadas ciertas condiciones-, un delito de ho-
micidio por omisión (art. 79, Cód. Penal) o de lesiones por omisión
(arts. 89 ss., Cód. Penal).
No es que tal visión del problema conduzca a consecuencias especial-
mente injustas, dado que las escalas penales del arto 106, segundo y
tercer párrafos, Cód. Penal, son de todos modos bastante graves como
para ajustarse, al menos a grandes rasgos, al disvalor de la conducta
omisiva correspondiente -más allá de que en ciertos casos la escala
penal pueda resultar insuficiente'v=-. Pero es errada teóricamente,
tal como se pasa a explicar.
El delito de abandono de personas se formuló originariamente en
contra del acto por el cual una persona quería deshacerse de sus de-
beres de manutención mediante el abandono, p. ej., de sus hijos 90.En
87 Cfr. Sancinetti, Casos de derecho penal, 2.ª ed., 1986, pp. 123 SS., 133 S8. ((\1\
la reimpresión de 1999, pp. 161 SS., 170 ss.). La situación de hecho de aquel caso HO
halla hoy entre los supuestos de hecho de omisión, infra, Tercera Parte, caso al H,
Hoy he abandonado también la opinión que había dado en aquella resolución sobro
la justificación del hecho (ediciones citadas, pp. 146 ss., pp. 183 ss.).
88 Sancinetti, Teoria del delito y disvalor de acci6n, pp. 233 ss.
89 Así, en los casos en que el garante deja morir al hijo, en cuyo caso corres ¡lO11
de la pena por parricidio (art. 80, inc. 1, Cód. Penal), no la del arto 107 en conexión
con el arto 106, tercer párrafo. Además, en caso de ausencia de todo resultado, cuun
do correspondería la escala penal de tentativa de homicidio por omisión (artH. ~~,
79, Cód. Penal, presupuesto el dolo de homicidio correspondiente), la escala ptltlltl
del arto 106, primer párrafo, sería claramente insuficiente como para rotribulr td
hecho.
90 Al respecto, cfr. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschlond /(/1/11
gen peinlichen Rechts [Tratado del derecho penal común vigente en Alemon ia 1, I¡j •
ed., Giessen, 1847 (hay trad. al castellano de la 9.ª ed., de 1826, de Zaífaronl y 1111
gemeier, Tratado de derecho penal), §390: "IV. Para el dolo antij uridico, O n t.u nto in
Casos de Derecho penal 299
principio, en la exposición o abandono se trata de un comportamien-
to activo 91-en contra de lo que he sostenido en mis trabajos anterio-
res-; p. ej., la madre deja a su hijo en un bosque y se marcha o lo de-
ja adentro de un automóvil de propietario desconocido (como en la pe-
lícula El pibe, de Charles Chaplin). Pero igualmente podría ocurrir
un abandono también por omisión (del mismo modo que cualquier
verbo de "comportamiento activo" es aplicable a ciertas omisiones):
el niño empieza a caminar en dirección a un bosque inhóspito, mien-
tras el padre, que lo ve irse, no hace nada por impedir la marcha.
Lo determinante para distinguir entre los delitos de resultado direc-
to de lesión contra la persona (homicidio, lesiones) y el delito de aban-
dono de persona es la clase de riesgo creado o desatado al momento
de cada hecho. Para el (mero) delito de exposición o abandono de per-
sona, el riesgo existente al momento de la exposición o abandono tie-
ne que ser aún un riesgo "abierto", "general", en el que los cursos que
pueden llegar a afectar al abandonado -si bien tienen que ser pre-
visibles- son diversos e indeterminados en su configuración concre-
ta: el niño puede morir de hambre, o bien como consecuencia de una
caída por algún despeñadero, o acaso comido por un animal salvaje,
etc., pero también puede encontrar un camino por sí solo y regresar
ileso (así, en el cuento de Hiinsel y Gretel92). Si, en cambio, el "aban-
tegra el tipo en general, no se requiere más que abandonar al niño voluntaria e in-
tencionalmente, con el fin de deshacerse de este modo de la carga de alimentarlo im-
puesta por la ley" (lug. cit., p. 621). Es interesante lo que Feuerbach acota en nota 6:
"A este respecto, es evidente, ya según el lenguaje ordinario, que no se trata de ex-
posición cuando una madre deja a su hijo en el agua o en la cueva de osos de unjar-
dín botánico parisinoo bien cuando lo arroja en una letrina (aunque una vez una fa-
cultad de derecho declaró que había exposición)" (lug. cit., p. 622). Lo que quiere de-
cir aquí Feuerbach es que ya no se trata de un mero abandono o exposición de per-
sona cuando la acción (u omisión) de dejar al niño tendría que tener previsiblemen-
te el efecto directo de muerte del niño por medio de un curso causal definido, sino
que aquí se trataría ya de homicidio (activo u omisivo). (En la traducción de Zaffa-
roni-Hagemeier se lee "lo arroja en un portal", donde se debió decir u ••• letrina".)
91 "El «abandonar» consiste en que el autor --que tiene que ser garante al eje-
cutar la acción del hecho (<<obligadoa la custodia-j-> se aleje de la persona necesita-
da de auxilio" (Struensee, Exposici6n y abandono de personas [trad. M. Sancinetti),
en Jakobs/Struensee, Problemas capitales del derecho penal moderno, Buenos Ai-
res, 1998, p. 86).
92 En lo que so refiere a la primera parte, en que el padre y la madrastra llevan
a los nii'lOH 111 bosque, con la sospecha de que pueden morir de hambre, frío o comi-
300 MarceloA. Sancinottt
----------~~----------------------------------~----
dono" se produce cuando la víctima puede morir de un riesgo defini-
do que ya está declarado como peligro concreto por medio de un cur
so determinado o varios cursos ya determinados -p. ej., la víctima
morirá desangrada si no es atendida o bien comida por un animal
salvaje que está a pocos metros ya al acecho-, ya no se trata (sólo) do
abandono, sino de omisión de prestar el auxilio necesario para evi I (1 /'
la muerte, lo cual encuadra el hecho en el homicidio por omisión 1"
posición de garante está presupuesta tanto en un caso como en (\1
otro-o Así como cuando,por comisión, una madre echa al agua 8 1111
hijo que no sabe nadar y se marcha, comete homicidio -aunque cier
tamente también lo "abandona" allí-, así también cuando no lo qu i
ta del agua pudiendo hacerlo, comete homicidio por omisión -1)1
allá de que igualmente sea aplicable a ese hecho también el verbo
"abandonar" -.
6. Relación entre acción y omisión vs. deberes negativos y posil i01l1l
La distinción entre acción y omisión no siempre corre, tal como "in
embargo parece a primera vista, en paralelo con el quebrantam i(\nto
de normas que imponen deberes negativos (no matarás), por un 11\1111,
y normas que imponen deberes positivos (salvarás al necesitado), pOi
otro. Dicho mediante un par de ejemplos: Cuando la responsabi 1idlld
del garante deriva de la injerencia (acción precedente), él debo (\111
prender un salvamento no por el hecho de que le competa el deber (\"
pecial de producir una prestación positiva ---como sí le correspondo 1I
los padres, al bombero, al policía, al guardavidas-, sino ya pOI' lo
simple prohibición general de que no deriven consecuencias noci VII
de la "esfera de la organización propia": el ciudadano goza de 1il)(lr(lit1
de actuar, mas, como sinalagma, debe velar por que de sus acci()l\tl
no se desprendan daños a terceros; esta inocuidad del propio ámlul«
es asunto del responsable por injerencia ya por el mismo deber dH11I1
dañar (neminem laede); por tanto, en tal caso el omitente que (\1'1I 14"
rante por la acción precedente viola un deber negativo (no dañar') 1h
modo correspondiente, no toda comisión viola un deber negativo, 1,1
guardiacárcel que debe impedir que se evada un detenido (delu-r po
sitivo) viola este mismo deber si, por medio de una acción, le Heo,,",'
ja al detenido cómo podría fugarse, especialmente si después do (11"
el consejo, al carcelero ya le resulta imposible impedir la eV8t:li611
dos por animales salvajes, aunque estos riesgos no se concretaron IU Oj.{O 1\1t 111 I~VO
lución ulterior del cuento. Debo la referencia a Fabiana Beatriz eUOVIl" y MIIIIII di
las Mercedes Galli, estudiantes del curso que dicté en el segundo Clllltrll1l1lMt, t] tlt
2004, sobre La dogmática del delito de omi,~ión.
Casos de Derecho penal 30 1
Sobre la dogmática de los delitos de omisión, hoy existe una bibliogra-
fía inabordable, más allá de lo que informan los libros de texto us¡j.l-
les en la doctrina alemana. En particular, es recomendable, especi~-
mente para estudiantes de posgrado, una serie de trabajos que GiiJl-
ther J akobs produjo con posterioridad a la 2.ª edición de suLehrbu~,
y que ilustran enormemente sobre la relación entre acción yomisiif!,
una diferencia que él considera superficial frente a la daterminans-
recién esbozada: deberes negativos ypositivos 93. Estos puntos de 1~S-
ta fueron muy bien desarrollados en la tesis doctoral alemana delja-
rista español Javier Sánchez- Vera Gómez- Trelles 94.
• SOLUCIÓN
A - Acción de Jorg~
1. Tipicidad
a) Tipo objetivo
1. De los elementos comunes a los delitos propios
e impropios de omisión
1 -- Los delitos de omisión propios e impropios tienen treSele-
mentos que son comunes a ambas formas. Es en dichos elelllen-
93 De este autor deben ser tenidos especialmente en cuenta los siguientestra-
bajos:
- La competencia por organización en el delito omisioo. Consideraciord sobre
la superficialidad de la distinción entre comisión y omisión, "Cuadernos deCo~fe-
rencias y Artículos" (CCA), n.Q 1, Bogotá, 1994 (trad. Cancio Meliá), pub!. (lmb1én
en Estudios de derecho penal, pp. 347 ss.
- La imputación penal de la acción y de la omisión, CCA, n.º 12,Bogo~' 1996
(trad. Sánchez-Vera Gómez-Trelles),
- Acción y omisión en derecho penal, CCA, n.2 23, Bogotá, 2000 (trad. IlIYSan-
fiz y Sánchez-Vera Gómez-Trelles).
- Teoría y práctica de la injerencia, en Jakobs/Cancio Meliá, Sobre lagér.esis de
la obligación jurídica y otros ensayos, pp. 49 ss. (trad. Cancio Meliá).
_ El ocaso del dominio del hecho, en Jakobs/Cancio Meliá, Sobre lagéntis de la
obligaciónjurídica y otros ensayos, pp. 87 ss. (trad. Cancio Meliá).
94 Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Pflichtdelikt und Beteiligung, Berljl. 19?9,
posteriormente publicada en español: Delito de infracción de deber y partiliPaClón
delictiua, Madrid, 2002.