LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA ILUSTRACIÓN PENAL EN COLOMBIA

(1810-1837)

JAVIER FERNANDO FONSECA ALVARADO

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO
BOGOTÁ
2008
LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA ILUSTRACIÓN PENAL EN COLOMBIA
(1810-1837)

JAVIER FERNANDO FONSECA ALVARADO

Trabajo de Grado para obtener el título de Magister

DIEGO EDUARDO LÓPEZ MEDINA

Director

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO
BOGOTÁ
2008
 A mis maestros:
Ricardo Calvete Rangel y Diego Eduardo López Medina
 Agradecimientos

No obstante la modestia del trabajo, hoy aprobado como tesis de la Maestría en Derecho
que he cursado en la Universidad de los Andes, este resulta para mí un logro importante en
mi vida profesional y académica, razón por la cual quiero reconocer de manera expresa la
colaboración de algunos allegados, amigos y discípulos, quienes generosamente
contribuyeron, académica o afectivamente a la culminación del mismo.
En primer lugar debo agradecer a Elizabeth, Beatriz, Blanca y Josefina, mi familia, por ser
las ellas patrocinadoras incansables de todos mis proyectos y sueños; sin su amor, nunca
hubiera podido realizarme, ni como profesional, ni como persona, y esta meta, bastante
esquiva por lo demás y por fin alcanzada, es el resultado de su fe en mi y de su
incondicional apoyo. Sea decir además, hoy más que nunca, que mi vocación como
profesor la explico ciertamente en su ejemplo como maestras incansables y dedicadas, en su
devoción por el conocimiento, ministerio al que tres de las cuatro, dedicaron su vida con
admirable valentía y compromiso.
Así mismo debo toda gratitud al Doctor Diego Eduardo López Medina, quien con fina
pedagogía e increíble paciencia, dirigió el trabajo haciendo graduales correcciones,
sugerencias y aportes durante los años que me tarde en escribirlo, en alguna época estando
en Bogotá y otra incluso desde la ciudad de New York. Diego me reconcilió con el
Derecho, por eso además le he de estar siempre agradecido. De igual manera debo
agradecer a mis estudiantes de todas las universidades, que con su constante inquietud
intelectual, han mantenido vivo mi interés por el pasado, presente y futuro del derecho
penal; especialmente a los, en otra época estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica, Juan Andrés Cascante, Milton Becerra, Andrés Bravo y Andrés
López, quienes colaboraron decididamente en la recolección y clasificación de la
información al iniciar la investigación.
A mis amigos, colegas y condiscípulos, especialmente al Doctor Ricardo Calvete Merchán,
con quien he compartido, durante ya más de una década el fervor por la ciencia del derecho
penal y quién frecuentemente con sus agudas consideraciones y elocuentes disertaciones
me ha planteado las más interesantes inquietudes intelectuales; a mi amiga, la doctora Lucy
Numpaque, quién colaboro con entusiasmo intelectual en la época de redacción del
documento final; a mi gran amigo Rogers Ortiz, quien me acompañó en difíciles momentos
de incertidumbre; a mi entrañable amiga y compañera de trabajo María Inés Avellaneda
(Q.E.P.D.) quien me animaba frecuentemente para concluir el trabajo, antes de que su
enfermedad nos la arrebatara; a mi asistente y discípulo David Fernando Rincón Bautista,
quien no sólo ayudo en la transcripción de algunos apartes del texto final, sino que además
prestó su decidida y generosa colaboración en los trámites propios de la entrega. Por
último, debo agradecer la paciencia y colaboración de Amanda Arévalo, en la secretaría de
la Maestría en Derecho de la Universidad de los Andes, quien me brindó durante mis años
en los Andes, su colaboración generosa y siempre paciente.
 CONTENIDO
pag

1. HISTORIOGRAFÍA, CRONOLOGÍA Y RECEPCIÓN EN EL DERECHO

PENAL COLOMBIANO 1

2. LA ILUSTRACIÓN PENAL EN SUS FUENTES ORIGINALES 12

2.1 CESSARE DE BECCARIA Y LA ILUSTRACIÓN EN EL DERECHO 13

PENAL

2.1.1 La Conciencia del Derecho como Instrumento en Beccaria 16

2.1.2 La Interpretación como Fenómeno Indeseable o Fallido 17

2.1.3 Beccaria como Fundador de una Nueva Ciencia 18

2.2 MANUEL DE LARDIZÁBAL Y LA RECEPCIÓN DE LA ILUSTRACIÓN

EN ESPAÑA 22

2.3 LA LEGISLACIÓN COMO CIENCIA SEGÚN FILANGIERI 28

2.3.1 El papel de Filangieri en la Temprana Teorización Penal Moderna 35

2.4 BENTHAM Y EL TRATADO DE LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PENAL 40

2.4.1 El Derecho y la Legislación Penal Según Bentham 44

2.4.2 La pena según Bentham y la Simbología de la Prevención 51

3. LA CONSTRUCCIÓN LOCAL DE LA INSTITUCIONALIDAD PENAL

TEMPRANA 55

3.1 MECANISMOS TRANSITORIOS DE ESTRUCTURACIÓN

INSTITUCIONAL EN MATERIA PENAL 55

3.2 LA CODIFICACIÓN COMO MECANISMO DEFINITIVO

DE INSTITUCIONALIZACIÓN PENAL 58

3.2.1 La Incorporación de la Principialística en la Estructuración

de la Institucionalidad Penal 65
3.2.2 Función de la Pena en la Primera Codificación 69

4. CONCLUSIONES - LAS PRINCIPALES DINAMICAS

PRESENTES EN EL PROCESO DE ESTRUCTURACIÓN
DE LA INSTITUCIONALIDAD PENAL LOCAL- 76

5. BIBILOGRAFÍA 78
 1. HISTORIOGRAFÍA, CRONOLOGÍA Y RECEPCIÓN EN EL DERECHO
PENAL COLOMBIANO

En el estudio escrito de la ciencia jurídica pueden identificarse constantemente diversidad

de metodologías, orientaciones ideológicas, objetos privilegiados de análisis y en términos
generales, de formas particulares del discurso literario; estas formas guardan entre sí
distancias y diferencias motivadas, entre otras razones, por el afecto del escritor a una
determinada comprensión científica de su objeto de estudio, del nivel de profundidad de la
obra, de la intención que motiva la actividad investigativa y en general, de un estilo propio
desarrollado por cada cual. Las distintas variables combinadas entre sí frecuentemente
marcan una tonalidad uniforme en los libros de quienes han sido formados académicamente
bajo los mismos derroteros pedagógicos ó que comparten objetivos científicos.

En Colombia la educación legal se ha distinguido por un cierto formalismo lingüístico -

metodológico, característico del mundo jurídico, en el que se mezclan frecuente e
indistintamente vocablos forenses con terminología técnica, fórmulas de dicción
características y objetos de estudio relativamente similares; así, la literatura jurídica
colombiana tradicional ha marcado un estilo uniforme, estable y por qué no decir,
predecible, para abordar los temas objeto de estudio de la disciplina. El presente trabajo
abordará un tema suficientemente explorado por los autores de literatura jurídica
colombiana, más no utilizará ese procedimiento tradicional antes referido, sino que
propondrá la aplicación de una metodología distinta, entendida como novedosa más no
original en el análisis de la evolución del pensamiento jurídico penal colombiano.

Ha existido en la academia jurídica nacional una constante inquietud en relación con la

historia de nuestro derecho penal, los autores locales de literatura jurídica han prestado
perseverante atención a la evolución de ésta temática jurídica dentro de sus obras. Es
frecuente encontrar en los libros de derecho penal referencias cronológicas de las
codificaciones y de las tendencias del pensamiento científico en la materia; incluso es
relativamente usual la difusión de estudios jurídicos dedicados exclusivamente a la historia
del derecho penal nacional y bastante común que los manuales publicados por autores
nacionales, y utilizados por profesores y estudiantes, incluyan por lo menos unos capítulos
dedicados a este tema.

Una de las primeras obras completas publicadas en Colombia sobre derecho penal es el
Ensayo Sobre la Evolución del Derecho Penal en Colombia (1898)1, de Arturo Quijano
Otero, esfuerzo científico del autor que se ocupa por primera vez en la historia de la
academia jurídica colombiana de organizar y comentar la información disponible sobre la

1
Presentada como tesis de grado en la Universidad Republicana como requisito reglamentario para obtener el
título de “Doctor en Jurisprudencia” y defendida en la noche del 28 de noviembre de 1897 ante el cuerpo de
profesores de la escuela de jurisprudencia de esa universidad, fue publicada bajo el título “Ensayo sobre la
Evolución del Derecho Penal Colombiano”. Publicación de la Imprenta Medardo Rivas, Bogotá, 1898.
cronología legal en materia de derecho penal del país. El texto de Quijano Otero marca el
punto de partida para un sinnúmero de cronistas e historiadores del derecho local y resulta
ser el documento angular a partir del cual, al parecer, se construye la historiografía del
derecho penal nacional.2

No obstante el marcado cronologismo del Ensayo Sobre la Evolución del Derecho Penal en
Colombia, éste resulta ser un hito en la historia de la ciencia penal nacional no sólo por
brindar a los escritores de los siglos ulteriores una rica fuente de información sobre el
derecho penal prehispánico, hispánico y republicano, sino además por su absoluta
originalidad. El texto publicado en 1898, de 149 páginas, incluye además, una estadística
criminal de la Nueva Granada y postula por primera vez la necesidad prioritaria para la
academia nacional de estudiar sus instituciones propias antes que las foráneas: “Entre
nosotros se estudia asiduamente el derecho y la Historia francesa, hasta en los más ridículos
detalles, mientras que nuestra Historia y nuestro Derecho son casi un misterio. Hemos
querido reparar en algo esa injusticia, estimular el estudio de las ciencias patrias y protestar
contra tanto olvido; si este libro contribuyese en algo á llenar esos objetos, ahora que es
tiempo de que se piense en algo útil para la Patria, quedaremos satisfechos”3. El reclamo
del historiador Quijano sobre el interés preferente de la academia por el derecho foráneo y
su historia, anticipa la inclinación de la corriente mayoritaria de la literatura jurídica local
de todo el siglo XX a ese objeto de estudio y a la correlativa simplificación de la
historiografía jurídica, por lo menos en materia penal.

La obra de Quijano Otero ha sido fuente obligada para todos los historiadores del derecho
penal colombiano, los cronologistas del siglo XX le citan frecuentemente y las refieren
como punto de partida de sus reconstrucciones, que dicho sea de paso son generalmente y
con pocas excepciones, narraciones de la historia jurídica nacional en la que se utilizan las
codificaciones como puntos de referencia y en las que se hacen relatos más o menos
extensos, profundos y contextualizados de los procesos previos y posteriores a la
expedición de cada una de las leyes penales a lo largo de la historia patria; en estos estudios
tradicionales se aplica el mismo estilo utilizado por Quijano en su obra para la clasificación
y el análisis de la información incluida de primera mano, en el Ensayo Sobre la Evolución
del Derecho Penal en Colombia.

2
Debe aclararse que el texto hace énfasis en las leyes sancionadas y en los decretos promulgadas entre 1819 y
1897, haciéndoles un breve comentario a cada uno, por lo general histórico. En justicia a la importantísima
obra del padre de la historiografía jurídico penal colombiana, debe precisarse que la misma incluye dos
capítulos adicionales; el primero dedicado al derecho prehispánico o indígena y el segundo al derecho
colonial, aspecto que además de tener pretensiones omnicomprensivas de la evolución de nuestras
instituciones jurídicas, resulta ser una incomparable y confiable fuente histórica dada su remota redacción.
3
QUIJANO OTERO, Arturo. Ensayo sobre la Evolución del Derecho Penal en Colombia. Bogotá: Medardo
Rivas, 1898.
Aunque existe bastante literatura jurídica, incluso reciente, sobre la historia del derecho
penal colombiano4, ésta se distingue por utilizar casi uniformemente una especie de método
“cronológico legal” cuyos estadios se determinan por los lapsos existentes entre las
codificaciones. Generalmente los relatos coinciden en la evocación prolija de fechas, datos
y referencias legales, así como en la cuidadosa organización secuencial y cronológica de
normas; la mayor o menor profundidad y extensión de estas referencias depende de la
naturaleza del texto en el que se incluyan (manual, artículo, libro). En algunas ocasiones y
para mayor comprensión de los lectores, las codificaciones se circunscriben a momentos
políticos determinados o a eventos históricos que permiten relacionar el texto legal con la
situación política o social del momento.

Este método “cronológico legal” propio de los cronologistas contemporáneos tiene una
arraigada aceptación en nuestro contexto académico, dada la tesitura pedagógica de los
textos historiográficos que le permite al autor y al profesor, una trasmisión eficaz de
información enriquecedora de la “cultura jurídica general” deseable en los abogados y
estudiantes de derecho. Adicionalmente, algunos textos más profundamente elaborados5,
que exigen el dominio de un lenguaje más o menos especializado, los cuales resultan
deseables para cursos de posgrado dada una necesaria familiaridad con los conceptos del
derecho penal así como cierta profundidad académica del auditorio, hacen una reflexión
histórico – teórica de las distintas tendencias científicas del derecho a través de la historia,
abordando sólo ocasionalmente lo relativo a su dinámica de comprensión en contextos
locales.

Sin desconocer el valor de la historiografía local del derecho penal, de los importantes
trabajos en la materia y sin descalificar de manera alguna su metodología, este trabajo
pretende elaborar una lectura distinta de la evolución de la teoría jurídica penal en
Colombia, partiendo de entender que cada uno de sus momentos presenta una dinámica de
recepción disímil no sólo en cuanto a sus fuentes trasnacionales, sino también en relación
con las formas particulares de entender tales orígenes teóricos en contextos ideológicos o
académicos determinados. El ritmo propuesto en el análisis de este trabajo no coincide
necesariamente con la cronología tradicional elaborada por nuestros autores y no confluye
además en los mismos contextos elaborados por ellos, pues lo preferente en el estudio que
se presenta en este trabajo no es la codificación o la teoría aisladamente considerada, sino
precisamente la dinámica de armonización entre el penalismo ilustrado y la primera
codificación penal local, como tendencia teórica en relación con su herramienta de
positivización en un contexto histórico e ideológico concreto.

La motivación de giro metodológico que se propone encuentra suficientes razones en una

problemática reconocida por nuestra cultura jurídico penal, que no obstante ser percibida
4
Resulta indispensable en punto de ello reconocer los aportes de algunos autores nacionales y extranjeros del
siglo XX en la reconstrucción, promoción científica y pedagógica de la historia jurídico penal nacional y
latinoamericana; entre ellos los destacados profesores: Luís Jiménez de Asúa, Nodier Agudelo Betancourt,
Antonio José Cancino y Fernando Velásquez Velásquez.
5
Como por ejemplo la obra “Los Esquemas del Delito” del profesor Nodier Agudelo Betancourt.
por la mayoría de estudiosos y practicantes de esta rama del derecho, no ha sido abordada
en extenso. Se ha abandonado el problema de la relación teoría – comprensión, pues de
alguna forma se entiende que el objeto de estudio de los penalistas debe circunscribirse a
las instituciones dogmáticas regentes en el discurso jurídico local desde la segunda mitad
del siglo pasado; desafortunadamente los estudios que exploran otros campos relacionados
con el derecho penal son relativamente despreciados por las autoridades del discurso local o
en el mejor de los casos, aceptados como reflexiones periféricas y auxiliares de la ciencia
del derecho penal, que no tienen influencia determinante en la orientación de la
administración de justicia, ni de las políticas legislativas en la materia.

Esta especie de arrogancia científica se ha afianzado gracias a una idea angular de la

dogmática: “la seguridad en la aplicación y estudio del derecho penal depende del uso de
fórmulas altamente técnicas y de lenguajes comunes que no puedan ser evadidos por el
intérprete y que aseguren una resolución igualitaria de casos”6; de acuerdo con lo anterior,
el éxito de la dogmática descansa en un manejo fluido de las fórmulas técnicas y de los
lenguajes compartidos por parte de los abogados, jueces, profesores y estudiantes de
derecho penal que propicie en mayor o menor medida resultados científicamente
predecibles en la resolución de casos penales. La Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema a través de la segunda mitad del siglo pasado, en desarrollo de esta pretensión, ha
creado un método propio de interpretación dogmático penal caracterizado por su exigencia
de hacer una hermenéutica jurídica desde la teoría del delito; ésta particular forma de
desentrañar el sentido de las normas consiste en la interpretación teórica de los contenidos
legales en punto de casos concretos. La jurisprudencia de esta naturaleza tiene una
connotación eminentemente pedagógica e instructiva, con evidentes anhelos unificadores.

Nótese que la suficiencia discursiva y técnica de los practicantes, y en esa medida de los
profesores (como formadores) y estudiantes (como futuros practicantes), resulta ser
indispensable presupuesto para la salud académica y política del sistema jurídico. La
academia promueve tácita y preferentemente el estudio de las fórmulas y de los lenguajes
propios del modelo teórico dogmático y subestima, de alguna manera, los análisis que se
producen por fuera de ese ámbito, al ponderarlos de mermada utilidad e incluso por
asimilarlos a obstáculos para la tan deseada unidad de discurso.

Las interpretaciones heterogéneas y abruptas de los postulados dogmáticos arrojan

resultados indeseables para el sistema y la academia. La pluralidad de lecturas resulta
altamente problemática a la hora de lograr hermenéuticas unívocas y propicia una especie
de desgreño teórico práctico, no sólo indeseable sino también autodestructivo de la cultura
jurídica dogmática. Paradójicamente, las relaciones: teoría – comprensión, producción -
recepción, pueden resultar siendo el quid del asunto; intuyendo ello y al proponer un
estudio no dogmático de la fenomenología propia de esas relaciones, resulta evidente que la
metodología que reclamaría tal análisis no se acomoda a la tradicional, muy afianzada en el
estudio aislado de lo teórico como paradigma deseable, por el contrario demanda un
alejamiento prudente de la misma abriendo campo a aplicaciones metodológicas menos
ortodoxas.

En los últimos años han aparecido en el contexto de la práctica legal en materia penal, una
serie de problemáticas en la relación teoría – práctica que se evidencian en el arraigo
cultural de fórmulas superadas, lecturas incompletas, pragmatismos poco científicos e
invasiones políticas en la justicia penal colombiana contemporánea7; es frecuente y
generalizada la inconformidad hermenéutica de abogados y académicos, su preocupación
acallada por las autoridades del discurso local, se hace cada día más visible, resultando
que la falta de respuestas a la problemática resulte más que frustrante, indignante. Prueba
sumaria de lo anterior es la constante producción de jurisprudencia desarticulada entre los
distintos niveles de la misma jurisdicción en fallos referidos a casos con identidad fáctica e
incluso entre decisiones producidas por un mismo tribunal en lapsos cortos y el desarrollo
de conceptos en la jurisprudencia local, contrario a la doctrina internacional mayoritaria y
la jurisprudencia extranjera, que deja sospechar bajos niveles de comprensión de los
modelos teóricos transnacionales e incluso de los textos legales propios. Estas distintas
manifestaciones de inestabilidad de los conceptos y de las interpretaciones generan una
especie de indeterminación jurisprudencial, en la que no es posible predecir ni presentir el
sentido de los fallos, incluso existiendo en los casos hechos similares a otros pretéritamente
resueltos en determinado sentido, pues bien puede adoptarse una decisión contraria a toda
la doctrina y la jurisprudencia existente, sin que medie a ese efecto una argumentación
suficiente, pero que dadas las reglas jurisdiccionales de legitimación de las decisiones, no
puede ser controvertida en cuanto a su contenido científico por parte de los litigantes.

Esta preocupación se ha tornado en generalizada sensación de los penalistas colombianos

que detectan profundas incongruencias entre la teoría, la codificación, la literatura jurídica
y la práctica del derecho penal; en este sentido han surgido fundadas sospechas de lecturas
locales problemáticas de las teorías foráneas, acalladas por la tonalidad del discurso
tradicional. La pretensión de elaborar una revisión académica de la historia y genealogía de
la conciencia jurídica local en la materia, usando metodologías menos tradicionales, surge
precisamente de esa inconformidad y de las dificultades que el discurso académico
tradicional puede presentar en tal empresa; sin embargo sea aclarar que el objetivo inicial y
modesto de este trabajo no desborda el de esbozar una fenomenología propia de la
recepción de teoría jurídico-penal en la historia de nuestro derecho que pueda ser útil para

7
Existe ciertamente una evidente dificultad de los operadores judiciales para aplicar normas jurídicas densas
o con contenidos teóricos relativamente complejos dada una disminución o simplificación en su comprensión.
Podría atribuirse esa dificultad a la precariedad de mapas teóricos o a la carencia de referentes teóricos claros
en la hermenéutica; evidencia de ello resulta de la escogencia sistemática de de formulas legales más
tradicionales y menos complejas para solucionar los casos. El grado de incomprensión de formulas legales en
sedes judiciales, entiendo, varía dependiendo de tres factores por lo menos: en primer lugar en razón al lugar
que ocupa el juez en la escala jerárquica en la administración de justicia, en segundo lugar de acuerdo con la
relación de cercanía o lejanía geográfica de la sede judicial con el nivel central de la administración y tercero
por la mayor o menor ilustración en derecho penal de los jueces singulares y colegiados.
el futuro, circunscrita a un momento histórico trascendental para el pensamiento jurídico
penal colombiano, como lo es el surgimiento y consolidación de la cultura jurídica local en
materia penal8.

En los últimos años la educación legal y la investigación jurídica en Colombia han

experimentado interesantes giros metodológicos tendientes a brindarle contextos más
amplios a los temas jurídicos, seguramente por la internacionalización de los discursos
sociales. Los profesores e investigadores han empezado a dialogar fluidamente, incluso
entre distintas familias jurídicas, alrededor de argumentos comunes, ideas y teorías,
rentables desde lo epistemológico en contextos geográficos y culturales distintos. Dentro de
esa nueva dinámica de transnacionalización del discurso jurídico y superación de fronteras
culturales, los académicos colombianos han experimentado metodologías y objetos de
estudio relativamente novedosos en el contexto de la academia nacional, al seleccionar
tópicos poco tradicionales como objetos de estudio y al aplicar metodologías críticas a
temas usualmente tratados desde la ortodoxia inventiva propia de nuestro sistema de
derecho, profundamente formalista.

La academia local utilizaba hasta hace pocos años un lenguaje formal, uniforme y
circunspecto, seguramente emergente a la doble condición del profesor tradicional de
derecho colombiano, practicante – docente, que relacionaba la práctica judicial con el
discurso pedagógico de manera frecuente. Recientemente y tal vez como consecuencia de
las demandas internacionales de estandarización de la educación que exige entre otras cosas
la exclusividad del ejercicio académico del docente, ha surgido una especie de
simplificación de la dicción jurídico literaria encaminada a la exposición clara y efectiva
de ideas novedosas, capaz de comunicar argumentos en distintos contextos. La promoción
estatal de la investigación, la globalización, la facilidad contemporánea de conversación
académica trasnacional y los avances de nuevas tecnologías en la comunicación, han
propiciado un clima intelectual menos formalista y ha incentivado de alguna manera una
renovación metodológica y discursiva al interior de las ciencias sociales en Colombia.

En este contexto el profesor Diego López publicó en 2004 su obra Teoría Impura del
Derecho; el texto implementa una metodología novedosa en el contexto local al aplicar
reglas y estándares de medición de la comprensión de las instituciones jurídicas propias del
derecho comparado, a un objeto de estudio poco explorado en la literatura nacional: la
teoría jurídica entendida como un modelo cultural. Según López existen sitios de
producción y sitios de recepción de teoría jurídica, resultando que en la distancia cultural,

8
Si bien es cierto la verdadera utilidad de este análisis requeriría una revisión completa de toda la historia del
derecho penal que permitiera “denunciar” los momentos críticos de la recepción de teoría jurídica foránea, en
los que eventualmente se hubieran llegado a distorsionar, enriquecer o simplificar los referentes
internacionales utilizados en la formación de la cultura jurídica local; ello resultaría de tan extensas
proporciones que desbordaría el objeto propuesto en el trabajo y demandaría seguramente muchos años de
investigación. Si se logra establecer, por lo menos en el primer momento de la evolución histórica del derecho
penal tal circunstancia, se habrá elaborado una primera lectura de producción - recepción, útil en la
reconstrucción de nuestra historia jurídica local y con ello, en la redefinición del objeto de estudio de la
historiografía tradicional.
temporal y espacial que existe entre la producción y la recepción, se presentan distintos
fenómenos que influyen en la conciencia jurídica local y que propician la emergencia de
una cultura jurídica propia, trasformada y distinta a la producida originariamente.

En su análisis de la dinámica producción – recepción, López al tiempo de reflexionar su

objeto de investigación plantea una metodología y terminología propia, novedosa y
disponible para el estudio de la teoría transnacional del derecho, que no sólo resulta una útil
y amena simplificación de la dicción jurídico literaria, sino que además ofrece claros
beneficios en la investigación de temas relacionados con la recepción, hasta ahora
relativamente inexplorados en las especialidades jurídicas nacionales. El vocabulario del
autor, que se distingue por su simplicidad y contundencia, aunado a la aplicación de reglas
de comparación complejas, pero simplificadas para el auditorio, permiten una lectura
cultural de las formas de pensar el derecho, beneficios todos disponibles en materia del
estudio de la recepción de teorías de derecho penal, útiles para postular una interpretación
algo novedosa de nuestra historiografía disciplinar.

Según Diego López, existen ciertos tipos de “literatura, ideas y argumentos iusteóricos que
cruzan las fronteras nacionales muchos más fácilmente que los libros y análisis de doctrina
o comentario legal positivo”9 a los que llama TTD (Teoría Trasnacional de Derecho). En
concordancia con el concepto del profesor López, las TTDs pueden ser divididas en los
sistemas locales de derecho especializados de acuerdo con la rama a la que pertenezcan;
así, pueden identificarse teorías transnacionales de derecho civil, penal, de derecho público
y TTD propiamente dichas, en cuanto se ocupan exclusivamente de la teoría del Derecho10.

Existe un conjunto de características que permiten diferenciar las distintas Teorías

Transnacionales de Derecho más allá de la rama del derecho de la que se ocupen o de la
especialidad a la que pertenezcan; en primer lugar cada una plantea un método
hermenéutico propio relativamente independiente de las demás por la especificidad de su
objeto de estudio, en segundo lugar cada una tiene una procedencia geográfica y cultural
originaria distinta, y en tercer lugar, se sustentan en diversas corrientes del pensamiento
filosófico ó ideológico11.

9
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. La Teoría Impura del Derecho. Bogotá: Legis, 2004, p 15-16.
10
Tratándose de sistemas locales no especializados, puede sostenerse igualmente que la teoría jurídica varía
según el tópico del que se ocupe, así la teoría del contrato será distinta de la teoría del delito intrínsecamente
considerada, aunque en el sistema legal no exista una marcada especialidad.
11
Así por ejemplo la teoría transnacional del derecho privado, de derecho administrativo y de derecho
constitucional, presentan dinámicas distintas de interpretación entre sí dada la literatura propia de cada una y
la finalidad misma de las instituciones de cada rama; nótese que cada una proviene geográfica y culturalmente
de diversos entornos, en el caso del derecho privado sus referentes son hoy en día son más anglosajones que
continentales, en materia de derecho administrativo los principales productores son los franceses; en materia
constitucional se desarrollan interesantes armonizaciones entre lo anglo y lo continental, mientras que en
materia penal, las principales fuentes originarias de hoy se ubican en Alemania. Consecuentemente las
consideraciones angulares desde la iusfilosofía de cada cual son distantes temporal, espacial y
estructuralmente.
La Teoría Transnacional de Derecho Penal en lo sucesivo Tdp, se distingue por su alto
contenido ideológico. La orientación y composición del derecho penal positivo presupone
una específica comprensión de las finalidades del estado y de los argumentos legitimadores
del ejercicio de la violencia pública asociada a la pena; seguramente por ser el derecho
penal la expresión más cotidiana y trascendental de control social dentro del derecho
público, la influencia de la ideología es percibida de manera evidente y los argumentos que
imbrican desbordan las consideraciones exclusivamente iusteóricas.

Cada forma particular de comprender la prohibición penal y la pena (modelos teóricos), así
como las metodologías asociadas a esas tendencias científicas, se circunscriben a contextos
históricos y políticos determinados así como a corrientes iusfilosóficas que imbrican
importantes elementos ideológicos. Las distintas escuelas italianas de derecho penal así
como la dogmática alemana, han producido o propiciado la producción a su alrededor de
una serie identificable de ideas, literatura y argumentos iusteóricos propios que permiten,
de acuerdo con la definición adoptada, asimilarlas a Teorías Transnacionales del Derecho
Penal, Tdps.

Cada tendencia se impulsa con literatura común que difunde ideas y argumentos científica
y metodológicamente homogéneos, la generalización de tales opiniones y la imposición de
una moda científica se logra a partir de la aceptación académica de los postulados de cada
modelo al interior de la ciencia y de la legislación. No obstante, la adopción legislativa de
una determinada tendencia es tan sólo una de varias evidencias disponibles de la aceptación
de la Tdp en contextos históricos y culturales determinados. La codificación penal revela la
consecución de una finalidad instrumental o mediata de la Tdp, más no el logro completo
de su teleología; la obtención de logros deseables debe ponderarse en la mayor o menor
efectividad del modelo en la contención del delito, así como en la obtención de resultados
ideológicamente plausibles en su tratamiento judicial.

La codificación resulta entonces tan sólo una evidencia parcial de la influencia de una
determinada Tdp en la conciencia jurídica, otro tanto y más debe medirse en la literatura
jurídica, en la enseñanza del derecho y en la práctica jurídica. Respecto a la relevancia de
la codificación y su relación con la cultura jurídica vale la pena referir la obra de 1941 del
autor Jorge Guacaneme González, quien en su tesis de grado titulada Estudios Críticos al
Código Penal Colombiano, sostiene que “la evolución del Derecho se va realizando al
través de sus escuelas y en último caso un Código no viene a ser sino la cristalización
práctica de una determinada concepción jurídica en un momento dado”12. Resultan
sorprendentes las reflexiones de Guacaneme, que ya en la primera mitad del siglo XX
plantea, aunque incipientes, ideas de profunda trascendencia critica de la codificación
considerada como rasero de la cultura jurídica.

12
GUACANEME GONZÁLEZ, Jorge. Estudios Críticos al Código Penal Colombiano. Bogotá: Talleres
Gráficos Luz, 1941.
Sostiene Guacaneme que la teoría del derecho penal obra como ciencia, mientras que la
legislación lo hace como práctica, sin que ello signifique que se trata de cosas distintas sino
que resulta ser un mismo derecho penal complejo e interrelacionado. Subsiguientemente
plantea la inexistencia de instituciones jurídicas locales puras e intuye la recepción como
proceso trascendental en la formación de la cultura jurídica local, al respecto sostiene:
“creemos que dentro de la actual civilización, llamada moderna y a la cual los colombianos
no hemos escapado, no se puede hablar de instituciones jurídicas autóctonas (excepto casos
esporádicos) sino de instituciones jurídicas científicamente autóctonas, es decir:
instituciones donde se han practicado los principios generales de la ciencia jurídica,
adaptados a determinada Nación o País”13. Desafortunada resulta la denominación
“jurídicamente autóctonas,” pues no comunica una diferencia clara entre lo autóctono y lo
foráneo, la explicación que a renglón seguido hace sobre su significado deja en claro la idea
de adaptación de conceptos universalmente aceptados en contextos temporales y espaciales
determinados, lo que resulta especialmente relevante y novedoso para su época. Las
intuiciones de Guacaneme van más allá, con ocasión a la relación derecho penal y códigos
penales sostiene que “cuando determinados postulados del derecho están en vía de
revaluación o trasformación, los pueblos comienzan a sentir y a manifestar la necesidad de
reformar sus códigos”14. La valía de estas ideas debe ponderarse teniendo en cuenta que, en
primer lugar el fetichismo legal dominante en el tardío siglo XIX y temprano siglo XX,
entendía la codificación como la unidireccional vía de transformación de la cultura jurídica
local; en segundo lugar la literatura jurídica era relativamente escasa y por último, la
trasformación y receptividad de modelos teóricos en contextos locales no había sido hasta
entonces objeto de estudio alguno.

No obstante resulta deseable el análisis de la literatura jurídica como evidencia de la

comprensión colectiva de las tdps, no en todos los casos ello resulta posible dada la escases
de fuentes históricas o incluso la inexistencia de literatura jurídica en algunas épocas
remotas. Es por ello que deben utilizarse entonces fuentes de ilustración alternativas como
las publicaciones periódicas, los programas académicos y otras evidencias indirectas de
comprensión, que si bien es cierto no tienen la contundencia de la literatura jurídica como
prueba directa, si la efectividad de los indicios, que brindan información más o menos
confiable sobre algunos periodos relativamente oscuros en la academia local.

En ese orden de ideas y no obstante reconocer la trascendencia de las codificaciones en la

transformación de la cultura jurídica local, la misma debe ser entendida como una sola de
sus evidencias disponibles; así, este trabajo no utilizará el primer código penal como única
fuente de información, sino que además tratará de brindar un panorama más amplio del
clima académico en el que se hace la primera recepción de teoría jurídica penal en el
contexto local, mediante el uso de algunos indicios, no necesariamente de literatura

13
Ibid., p. 22.
14
Ibid., p. 18.
jurídica, que se presentan en la época del proceso de positivización de la institucionalidad
jurídica penal, en materia local, bajo el entendido que la dinámica real del proceso
producción – recepción se gesta genealógica y generalmente, primero en la cultura jurídica
que en la ley.

Dado que el objeto de estudio propuesto se enmarca en la comprensión local primigenia de

modelos teóricos sobre el delito y la pena, consideramos que las prohibiciones penales
resultan elementos periféricos de la codificación por lo tanto las referencias eventuales a
tipos penales y su análisis tendrán un carácter inusual e ilustrativo. El centro de atención
serán las ideas, argumentos y literatura sobre la teoría del delito y la pena, centro natural de
las particulares formas de pensar y entender el derecho penal. Las variables propuestas para
el estudio son entonces: la teoría transnacional del derecho penal o del delito -Tdp-,
analizada desde las obras de sus representantes más reconocidos15, la literatura local
jurídica o general, producida en el momento histórico al que se circunscribe el análisis y
por último, la primera codificación penal local en materia penal. En ese orden de ideas las
fuentes y evidencias que se utilizarán serán principalmente, la literatura jurídica foránea y
local en las ediciones de más remota confección posible; el texto original del código penal
de 1837 y los documentos circulantes académica o culturalmente en ese momento histórico
y relacionados con el tema de investigación, que den razón complementaria a nuestro
análisis de las lecturas de la Tdp en el contexto local.

Como se ha sostenido enfáticamente los puntos de referencia de cronologistas e

historiadores16 para seccionar la evolución del derecho penal local han sido las
codificaciones; para efectos de este trabajo y distintamente se hablará de un primer periodo
de recepción teórica o Primera Recepción, ocurrida entre 1810 y 1837 aproximadamente.
Entre 1810 y 1830 se identifican una serie de eventos y discursos asociados a la fundación
del estado, su composición y su orientación ideológica, que será denominada
fundacionismo; mientras que a partir de 1830 y hasta 1837 pueden verificarse una dinámica
de sucesos y prioridades políticas distintas, relacionadas con la resolución de la
composición geopolítica de la nación, la consolidación definitiva del poder político y el
establecimiento de la codificación penal como prioridad estatal, en lo subsiguiente
republicanismo temprano.

15
Resultaría imposible, por lo menos por el momento, hacer una lectura de todas y cada una de las obras
originarias producidas en vigencia modal de cada una de las Tdps, así, se han escogido las más significativas,
teniendo en cuenta básicamente dos factores: la prominencia histórica y académica del autor, y la mayor o
menor importancia teórica reconocida por la academia a la obra.
16
Se ha venido utilizado indistintamente los términos cronologistas e historiadores en repetidas
oportunidades, pues se considera que no todas las referencias cronológicas hechas por la literatura jurídica
local pueden ser entendidas como historia del derecho; la simple enunciación de eventos sin contextos
genealógicos profundos mal puede llamarse una labor historiográfica. De igual manera reducir la producción
en la materia al mero cronologismo, en algunos casos, sería injusto y pretensioso, así, se agruparán con fines
mediáticos ambas categorías sin que, sea aclarar, se entienda lo mismo por las dos.
La subdivisión de la Primera Recepción en dos fases, se justifica en tanto los debates
relacionados con el derecho penal en cada una de ellas giran alrededor de tópicos
absolutamente distintos; en el fundacionismo por ejemplo, se presenta un debate
primigenio entre dos prioridades posibles del nuevo estado: de un lado la seguridad pública
anhelada en la postguerra de independencia y la estabilidad de las instituciones políticas de
la incipiente república, y de otro, el reconocimiento y goce de los derechos y las libertades
políticas utilizadas como referentes ideológicos en la revolución. Pues bien, esa doble
preocupación, en principio imposible de concretar coetáneamente para los primeros
gobernantes, tuvo repercusiones en la concepción originaria del derecho penal como
instrumento de control social y a la vez, catalizador de las pretensiones ideológicas
ilustradas.

De otra parte, una vez consolidada la composición geográfica y política de la república

(1830 aprox.) el debate se concentra en tópicos más sutiles, pero no menos conflictivos; la
necesidad de establecer referentes epistemológicos plausibles para el modelo de derecho
penal a adoptar, genera una nueva discusión ahora relacionada con la escogencia de una
filosofía confesionalista o una secularizada. La influencia que durante varias centurias ha
ejercido la iglesia católica en la conciencia colectiva de los ahora neo granadinos, influye
de manera estimable en este segundo momento, en el que sigue pretendiendo, de alguna
manera, la conciliación del diseño legal con las ideas legitimadoras de la revolución. En el
marco del republicanismo temprano, aún persisten algunos debates respecto de la forma de
estado, asunto que sorprendentemente no tiene mayor influencia en la composición del
derecho penal legislado, pero que si da razón sobre la polarización existente entre
conservadores y liberales, y que comunica el debate fundamental de este subestadio: el
predicamento entre la ortodoxia conservadora y el discurso liberal incipiente, ambos
referentes ideológicos en permanente conflicto político y filosófico.

En ese orden de ideas, el estudio que se emprende a continuación se contrae a un periodo

específico de la historia del derecho penal colombiano datado en la primera mitad del siglo
XIX, más concretamente el lapso comprendido entre 1810 y 1837. Los 27 años de este iter
corresponden al tiempo del fundacionismo y el republicanismo temprano, fases que tienen
una especial importancia en la evolución derecho nacional, dado que en este ocurre de la
gestación primigenia de la conciencia jurídica local en materia de derecho penal, dejando
abierta la posibilidad de continuar este estudio en el futuro, utilizando la misma dinámica
de discernimiento entre etapas de la historia jurídica que sería eventualmente
complementado y explicado entonces.

El momento que se define como objeto de estudio tiene una especial relevancia pues
corresponde al tiempo de una problemática indefinición política e ideológica del estado,
que influenciará toda la evolución ulterior de la legislación y la teoría jurídica en materia
penal y que cimentará las bases de una concepción particular del modelo ius teórico que se
adoptará de manera permanente, como se verá, la influencia de la religión, los recelos
públicos frente a una eventual secularización definitiva del estado y la adopción de modelos
teóricos diseñados desde la filosofía no confesionalista, generarán en los primeros años del
estado una controversia que explica, en alguna medida, la dinámica de formación definitiva
de nuestra conciencia jurídica y de nuestra forma particular de comprender el derecho penal
desde lo epistemológico y lo pragmático.
 2. LA ILUSTRACIÓN PENAL EN SUS FUENTES ORIGINALES

La moderna ciencia del derecho penal, es el resultado de un proceso de creación de ideas

originales a partir de todo un conjunto de literatura circulante en el siglo XVIII en Europa.
Este conjunto de literatura es el producido por los autores de la ilustración que se
caracterizaba por ser profundamente revolucionario para su época en la medida en que
discurría alrededor de varios pensamientos comunes; entre ellos, explicaciones políticas
disidentes en relación con el origen y la administración del poder político, la construcción
de las ciencias sociales mediante la aplicación de metodologías racionales distintas a la
escolástica y en general, por una redefinición de objetos, métodos y argumentos en la
teoría política.

Los principales autores de ese tipo de literatura (Montesquieu, Rousseau, Hobbes, Voltaire,
Diderot, Locke, entre otros) se dedicaron a redefinir los cimientos filosóficos e ideológicos,
sobre los que se había legitimado el ejercicio del poder a partir del año 570 D.C. aprox.
Este discurso disidente influiría de manera necesaria en el derecho penal, pues toda la
justificación sobre el uso de la fuerza estatal en el control del comportamiento humano,
había reposado en la explicación religiosa sobre el origen del poder político y la autoridad.
La escolástica se entendía como único aparato epistemológico legítimo y toda metodología
discrepante era considerada peligrosa y subversiva.

No obstante la aclamada incursión del discurso ilustrado en el árido contexto ideológico

medieval, éste se ocupaba preferentemente de los temas más nucleares de la realidad
política y social de Europa de finales de Medioevo, pero no lograba abarcar en extenso el
tema del derecho penal; es seguramente por ello, que para la segunda mitad del siglo XVIII
empieza a aparecer en el haber literario, un conjunto de obras dedicadas a la recepción y
desarrollo de las ideas ilustradas en el contexto del derecho penal. Este conjunto de obras
literarias tenían en común, la pretensión de armonizar las ideas de la ilustración con el
derecho penal, proponiendo una especie de refundación epistemológica e ideológica de la
ciencia punitiva que siguiera los derroteros propuestos por la ilustración general.

Esta particular forma de ilustración entonces, se ocupó de aplicar y desarrollar la ideología

liberal en materia penal exclusivamente, construyendo a ese efecto un conjunto de
argumentos teóricos novedosos e ideológicamente armónicos, los cuales fueron
comunicados y circulados en los ambientes académicos y políticos de su época por medio
de su literatura común y exportados al mundo americano que igualmente recepcionaba la
ilustración con ávido apetito, seguramente por compartir con Europa las mismas dinámicas
políticas y jurídicas medievales que se daban en los sitios de producción de estas ideas.

Una TTD es para Diego López un conjunto de literatura, ideas y argumentos iusteóricos
que cruzan fronteras nacionales… la ilustración penal entonces, no sólo cumplía con la
condición sustantiva de ser un conjunto de ideas uniformes, expresadas en una literatura
común que tiene la capacidad de hacerlas circular, sino que además y como se establecerá
más adelante, poseía la capacidad adjetiva de cruzar las fronteras nacionales en el mundo
del tardío siglo XVIII y temprano siglo XIX. En ese orden de ideas la ilustración penal es
una tdp, dadas no sólo las características que permiten asimilarla con la definición de López
Medina, sino además su clara y exclusiva referencia al derecho penal, que permite
clasificarla como teoría transnacional de derecho en materia penal.

El primer texto visible de esa literatura es De los Delitos y de las Penas, un libro publicado
en 1764 de manera anónima, el cual va a inspirar la divulgación de las ideas ilustradas en
otros discursos posteriores, que partirán de sus principales propuestas para desarrollar una
doctrina sobre el derecho penal y la legislación. El giro ideológico propuesto por la
ilustración plantea entonces un reto aparentemente conmensurable para los penalistas, la
creación de un sistema epistemológico y teórico que pueda abarcar en un solo discurso,
todo el conjunto de preceptos necesarios para la implementación de un derecho penal
ilustrado y moderno, que materializara los anhelos ideológicos de la nueva tendencia
filosófica. En ese sentido y tal vez por primera vez, inspirados en Montesquieu, los autores
empiezan a considerar a la legislación como una ciencia y a proponer distintos referentes
teóricos y técnicos para dotarla de un objeto y una metodología propia.

En esta empresa científica entonces, aparecen varios autores que tendrán como común
denominador, la pretensión de edificar y publicitar una metodología propia para el
recientemente redefinido derecho penal y su legislación. Entre ellos se distinguirán varios
pensadores que impulsarán de manera eficiente el decurso natural del desarrollo científico
en la materia, especialmente motivados a establecer una estructura científica exclusiva para
la legislación y el derecho moderno. Las obras de estos autores, evidentemente pretenden la
creación de un sistema de pensamiento propio para la ciencia del derecho y la legislación,
relativamente independiente y autosuficiente, que tenga la virtud de abarcar todos los
tópicos relacionados con el tema y que además pueda de manera efectiva solucionar las
eventuales problemáticas de una ciencia hasta ahora inexistente o por lo menos
inexplorada: la legislación, ahora revestida de mayor complejidad dados los nuevos
referentes políticos postulados por la ilustración.

2.1 CESSARE DE BECCARIAY LA ILUSTRACIÓN EN EL DERECHO PENAL

Tal vez, el más prominente hito en la historia del derecho penal euroamericano es la
publicación anónima en 1764 del tratado De los Delitos y de las Penas del Marqués de
Beccaría17. La importancia de la circulación del texto radicó entonces en la crítica ilustrada
hecha por el autor al sistema de derecho penal medieval, profundamente arraigado en la
Europa del siglo XVIII, y en la revolucionaria propuesta de cambio que formuló al compás
de las ideas liberales clásicas de amplia difusión en la Europa del siglo XVIII. El libro que
fue traducido al castellano en varias oportunidades18 serviría de programa ideológico y

17
Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, 1738-1794.
18
La primera de ellas datada en 1774, de Juan Antonio de las Casas, prohibida por la inquisición española y
la segunda de Ramón Salas, también traductor de Jeremy Bentham, de 1836.
teórico para los penalistas liberales y los legisladores de Europa y América, que le
adoptarían como piedra angular de sus desarrollos teóricos y legislativos ulteriores. La
fuerza de las ideas de Beccaria en el contexto de su época, le granjeó el reconocimiento de
la historia del derecho penal, que hoy lo afirma como el fundador del discurso penal liberal
y el precursor del penalismo ilustrado.

La obra de Beccaria De los Delitos y de las Penas, un ensayo sobre crímenes y castigos
constituye tal vez el instrumento literario más útil y representativo en la recepción de las
ideas ilustradas en el derecho penal; si bien es cierto para el momento de la publicación de
la obra, Montesquieu ya había escrito el Espíritu de las Leyes (1748) y Rousseau, El
Contrato Social (1762), es el texto de Beccaria el primero en abordar el tema del derecho
penal no solo como objeto principal sino exclusivo de estudio, desde la óptica de las ideas
ilustradas. La obra de Beccariano sólo influyó el pensamiento de su época, sino que sigue
siendo texto obligado de estudio para estudiantes de derecho y académicos por su vigencia
científica en todos los contextos históricos posteriores a su divulgación.

De los Delitos y de las Penas se contrae a la postulación de una serie de principios

profundamente revolucionarios para su época, a efecto de cuya legitimación el autor analiza
el sistema penal de su tiempo reflexionando sobre distintos tópicos, todos ellos trasversales
a la legislación y los procedimientos judiciales hegemónicos entonces. La naturaleza
principialística de la obra hace indispensable concebirla como una especie de literatura
ideológica – crítica – propositiva, pues desborda los límites de lo puramente especulativo
para incursionar en lo pragmático, siempre con una evidente orientación libertaria afín con
las ideas liberales clásicas y con la nueva filosofía política de la ilustración. Así, el autor
indistintamente reflexiona sobre las pruebas judiciales, los testigos, la extradición y las
clases de delitos; como de las finalidades mismas del derecho penal, la legitimidad de la
pena de muerte o el origen ius filosófico del derecho a castigar, todo dentro de una misma
tesitura utilitarista ilustrada en el apotegma la máxima felicidad compartida por el mayor
número.

Beccaria resulta en la historia del pensamiento jurídico como un precursor de la ideología

del utilitarismo posteriormente razonado por Bentham. Lo es del pensamiento jurídico y no
de la ius filosofía, toda vez que su obra en materia jurídica no profundiza sobre los
fundamentos epistemológicos de su propuesta a diferencia de Bentham, quien como
posteriormente se verá, construye todo un andamiaje filosófico para su modelo ideal de
legislación que permite identificar diferentes niveles especulativos, matices y variables
armónicos, en un sistema de pensamiento definido e inconfundible. No obstante Beccaria
contrae su pluma a lo ideológico, no podría afirmarse que su obra carece de referentes ius
filosóficos, sólo que ellos no aparecen tan nítidos y sistematizados como los del discurso
benthamniano que desarrolla en extenso y armónicamente el principio de utilidad como
fundamento angular del derecho. La obra de Beccariano puede tomarse entonces como de
ius filosofía en sentido estricto, pero si como un antecedente relevante en la construcción
ulterior del utilitarismo como corriente del pensamiento jurídico del siglo XIX.
Dentro del discurso De los delitos y de las penas pueden identificarse tres géneros de ideas
de nivel especulativo superior, que sirven de sustento ius filosófico a todo el discurso
especialmente en los tópicos complejos, es decir en aquellos en lo que se trasciende lo
ideológico o lo pragmático para incursionar en lo epistemológico; así, se hallan a la par
como estructurales componentes del texto, argumentos ius naturalistas, contractualistas y
utilitaristas, en una especie de holística argumentativa útil en la solución de los problemas
teóricos más profundos del sistema criticado al brindar explicaciones satisfactorias para los
distintos cuestionamientos planteados, armónicos con la ideología liberal. Los puntos
problemáticos referidos son, entre otros, la pena de muerte, la legitimidad del estado para
castigar y la teleología de la legislación en cuanto al delito y la pena.

El punto de partida de la disertación beccariana, afín con esta dinámica de los argumentos
se ilustra en un fragmento de la introducción de su obra que se transcribe a continuación:
“[l]as leyes, que son, o deberían ser, pactos de hombres libres, no han sido más que
instrumentos de las pasiones de unos pocos o nacieron de una fortuita y pasajera necesidad;
no fueron dictadas por un frío examinador de la naturaleza humana que concentrase en un
punto las acciones de una multitud de hombres y las considerase desde este punto de vista:
la máxima felicidad compartida por el mayor número19. Obsérvese que en la selección
transcrita, perteneciente a la introducción del texto original, se asoman y anticipan, en una
especie de prolegómeno teórico o sumario argumentativo de lo que será la obra y sus
referentes filosóficos tres argumentos fundamentales, el contrato social como legitimador
del poder, el derecho natural como fuente de deducción de los derechos individuales y la
felicidad como la finalidad de la legislación.

Ahora bien, el discurso beccariano se armoniza con las demás propuestas ius teóricas de la
época sin mayores dificultades, por lo menos en lo esencial; así las conexiones ideológicas
con los demás ilustrados de otras latitudes, que le son coetáneos en lo intelectual, como
Montesquieu y Rousseau son palmariamente apreciables. No obstante esa sintonía ilustrada
se verá más adelante como existirán diferencias puntuales entre la orientación teórica de
Beccaria y la de autores posteriores como Filangieri, pero bastará por ahora para proseguir
el afirmar que Beccaria encuentra en sus contemporáneos referentes indiscutibles y
complementos necesarios a la hora de estructurar su propuesta ideológica.

Dentro de la tendencia científica de la época pre moderna y moderna en materia jurídica,

se encuentra una constante que no puede pasarse inadvertida, la preocupación por la
legislación como elemento esencial de la transformación deseada por la ilustración. En esta
lectura, los ilustrados hallaron en la legislación la fórmula para lograr el abandono del
Ancient Regime y el catalizador de la ideología liberal, sostenible para la posteridad; así, la
obsesión por la legislación como objeto de estudio de los tratadistas de la época comunica,
entre otras fenomenologías, el papel de ésta particular forma jurídica en la modificación el
statu quo respecto de la detentación del poder político y a la vez, preocupación por hacer
del discurso liberal ilustrado un elemento estable y duradero en la conciencia de los
pueblos. Así, baste recordar los títulos se los principales textos trascendentes en materia

19
AGUDELO BETANCOURT, Nodier. De los Delitos y de las Penas. 3 ed. Bogotá: Temis, 2000. p. 7.
jurídico penal para encontrar indicios sobre la veracidad de estas afirmaciones: El Espíritu
de las leyes (Montesquieu, 1748), La Ciencia de la Legislación (Filangieri, 1780) Discurso
sobre las penas, contraído a las leyes criminales de España (Lardizábal 1782) y el Tratado
de la Legislación Civil y Penal (Bentham 1811), entre otros.

Entre otras muchas preocupaciones, compartidas por Beccaria y los demás ilustrados,
habían dos que llaman especialmente la atención por ser la razón que motivó
eficientemente a pluma de los intelectuales de la época hacia la producción de extensas
obras alrededor de la legislación como un todo con vocación de cientificidad: la conciencia
del derecho como instrumento y la desaprobación de la interpretación, como fenómeno
indeseable o fallido.

2.1.1 La Conciencia del Derecho como Instrumento en Beccaria. Durante la edad

media el derecho penal fue utilizado como elemento de legitimación de las persecuciones
políticas, religiosas y personales en el marco del régimen monárquico y eclesiástico; así, las
causas penales resultaron ser eficaces mecanismos de control de disidentes y
librepensadores. Dado el comprobado poder y la expedita eficacia del derecho penal en el
reprobable propósito de mantener los privilegios medievales, las acusaciones secretas, los
juicios sumarios y, en general, la ritualidad procesal penal medieval garantizaba la
obtención pronta de resultados políticamente manipulables libres de frenos o límites
teóricos, ideológicos o religiosos. Los autores ilustrados no sólo eran conscientes de esta
situación sino que incluso en algunos casos fueron sus víctimas directas20; pues bien, la
instrumentalización del derecho penal hacia la opresión y consecuentemente al
mantenimiento del status quo de las elites clericales y aristócratas, mediante esta doble
función del derecho penal medieval: legitimación formal de la persecución y disuasión por
el temor, había grabado en la conciencia de los hombres del setecento una clara idea sobre
la peligrosidad del derecho penal, considerado como instrumento y sobre su poder
considerado en contextos políticos.

Los pensadores de la ilustración y seguramente los activistas liberales clásicos, entendían el

derecho penal como un instrumento, altamente útil en el emprendimiento de las reformas
políticas que se proponían desde la teoría y la política respectivamente. En ese orden de
ideas, ésta rama de la ciencia jurídica desde lo especulativo y lo legislativo, ocupaba un
lugar privilegiado en la agenda científica de los pensadores y escritores, dado que no sólo
resultaba una de las evidencias más protuberantes de la ilegitimidad del régimen vigente,
sino además una herramienta, que de ser bien utilizada, podría garantizar la sostenibilidad
de un eventual nuevo orden liberal. La doble condición del derecho penal como
instrumento poderoso y a la vez peligroso, fijó la atención de los pensadores en la
necesidad de establecerle límites desde lo ideológico y lo epistemológico, así como de
dotarlo de un contenido teórico que le hiciera predecible y seguro.

20
La proscripción de sus obras, el exilio y la persecución a causa de sus ideas, fueron algunas de las
consecuencias que debieron afrontar los librepensadores de los siglos XVI, XVII y XVIII.
Beccaria, influido por esa especie de obsesión moderna temprana, desarrolló en extenso y
por primera vez, un discurso exclusivo de derecho penal con la prioridad científica evidente
de convertirlo en un elemento seguro, predecible e igualitario. Toda la revisión crítica
beccariana, así como la propuesta liberal contenida en De los Delitos y de las Penas
mantiene una constante afín con las ideas ilustradas, en el sentido de aceptar la necesidad
de establecer límites al poder de castigar del soberano, como un elemento esencial de la
transformación anhelada. Los límites a ese poder hasta entonces incontrovertido y
hegemónico, se encuentran en el campo de lo epistemológico y lo ideológico. La holística
argumentativa beccariana mezcla eficientemente argumentos de distintas naturalezas21 en
cada tema (pena de muerte, poder de castigar, procedimientos y fines) sin perder de vista la
teleología transformadora del discurso.

De estas lecturas prudentes del derecho penal, obsesionadas por la necesidad de seguridad,
el papel del juez no es distinto al de un operario legal que materializa los pactos libres
suscritos por los hombres (leyes en el sentido beccariano), formulados en sentido abstracto
e impersonal, en la resolución de casos particulares. La mayor o menor virtud de esos
ejercicios deductivos depende de la mayor o menor limitación de la esfera subjetiva del
juez y por lo tanto, la ausencia de interpretación es entendida como algo deseable. El
resultado que en el imaginario beccariano se logrará con la disminución absoluta de los
poderes hermenéuticos del juez y la ausencia de interpretación en los procedimientos, así,
en sentido beccariano, es factible llegar a sentencias predecibles, igualitarias e
ideológicamente correctas por corresponder esencialmente a la legislación, en su sentido de
manifestación de la voluntad soberana emanada del contrato social.

2.1.2 La Interpretación como Fenómeno Indeseable o Fallido. Existe en Beccaria una

constante preocupación por la interpretación entendida como algo indeseable o no factible
de ser realizado. En primer lugar, la interpretación resulta indeseable dado que la
intervención subjetiva del juez intérprete, se entiende, contamina la voluntad soberana
contenida en las leyes (pactos colectivos) con elementos individuales dotados de una
especie de potencialidad reformatoria en casos concretos. Así, el juez que manipula el
peligroso derecho penal, puede utilizarlo contra el reo al interpretarlo maliciosa,
voluntariosa o ignorantemente. La capacidad hermenéutica del juez entonces, es entendida
como una compuerta de arbitrariedad incontrolable, que no debe ser dada al ejecutor de las
leyes, sino sólo al creador del derecho de manera ideológicamente controlable22.

Este paradigma hermenéutico moderno de la interpretación mínima, tiene una íntima

relación con la conciencia de la peligrosidad el derecho; ya no en sede de la creación ó del
génesis de las normas y su discusión legitimadora, sino en la órbita de lo casuístico u
operativo; en este orden de ideas, el derecho para Beccaria debe tener controles
21
filosóficos, ideológicos y pragmáticos
22
De alguna manera el sistema político propuesto por los modernos prevé una forma legitimadora del hacer
legislativo, en éste caso radicada en el contrato social, en el principio de la utilidad y en las deducciones del
derecho natural; así, el detentador del poder es controlable por la ideología en las etapas primigenias del
derecho objetivo, no así el proceder el juez en la resolución de los casos concretos.
ideológicos no factibles sino desde la prohibición de interpretación y con ella, con el cierre
permanente de la compuerta de la arbitrariedad común en el Ancient Regime .

En éste sentido se reivindica el papel del silogismo jurídico como única forma plausible de
aplicación ideológicamente correcta del derecho en casos concretos. En el ejercicio
silogístico moderno, las probabilidades de arbitrariedad se reducen al mínimo y la
corrección ideológica de la sentencia se entiende indefectible mediante una especie de
presunción de legalidad y suficiencia ideológica. Así, el juez no es más que un silogista, un
operador racional deductivista que no tiene la discrecionalidad suficiente para contaminar
la pureza ideológica del derecho con sus concepciones, prejuicios o intereses23. El acto de
interpretar no sólo es indeseable sino incluso irrealizable o fallido para un solo hombre; la
ley penal, entendida como un pacto de hombres libres, no debe ser manipulable por un
individuo y la única forma de brindar seguridad en la administración o dosificación del
pacto (abstracto) a situaciones particulares, es decir a casos concretos, es la proscripción de
la interpretación, no sólo por ser ideológicamente indeseable, sino incluso por ser entendida
como un imposible desde la conciencia moderna sobre la peligrosidad del derecho.

2.1.3 Beccaria como Fundador de una Nueva Ciencia. Se ha explicado como la obra
de Beccaria es principialística, utilitarista moderada, crítica, propositiva, ius naturalista y
contractualista. Pues bien, esta fisonomía epistemológica y especulativa sienta los
cimientos de una nueva ciencia del derecho penal, desde la proposición de tres grupos
principales de argumentos, más que revolucionarios, re fundadores del derecho penal
entendido como ciencia: la legitimidad del derecho a castigar, la proscripción de la pena de
muerte y la función de la pena en nuevos contextos ideológicos.

En relación con el derecho a castigar el discurso beccariano propone una mudanza

trascendental de fundamentos hacia lo contractualista; las justificaciones teocéntricas y
discriminatorias a ultranza son descalificadas de manera radical mediante el uso de los
postulados ilustrados que pretenden formular explicaciones contractuales a la sociedad, al
estado y consecuentemente al poder político. La trascendencia penal de la adopción de un
nuevo estado de cosas, afín con el Contractualismo, requiere de desarrollos más finos de
los que se encarga Beccaria. Toda la legitimidad del sistema de derecho penal radica en
resolver satisfactoriamente un cuestionamiento estructural, ¿por qué puede castigarse al
hombre?; éste punto de partida imbrica elementos ius filosóficos e ideológicos que deben
asentarse con suficiencia para la elaboración de una propuesta coherente. Pues bien, la
forma de resolver ese punto angular empieza a esbozarse en una pretensión secularizadora
del derecho, mediante la distinción entre justicia divina, justicia material y justicia política;
al respecto sostiene Beccaria:

23
Al respecto encontramos coincidencia de esta concepción del papel del juez en el proceso penal con idea
que al respecto se admite en la evolución temprana del principio dispositivo. Sobre el tema: LÓPEZ
MEDINA, Diego Eduardo. El Papel del Juez en el Proceso Penal. Bogotá: Publicaciones Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla.
 La justicia divina y la justicia natural son por su esencia inmutables y
constantes, porque la relación entre dos mismos objetos es siempre la misma;
pero la justicia humana, o sea la política, no siendo más que una relación entre
la acción y el vario estado de la sociedad, puede variar a proporción que se haga
necesaria o útil a la misma sociedad aquella acción; ni se discierne bien sino
resolviendo las complicadas y mudables relaciones de las combinaciones
civiles. Pero si estos principios, esencialmente distintos, se confundieren, no
hay esperanza de raciocinar correctamente en las materias públicas. A los
teólogos pertenece establecer los confines de lo justo y de lo injusto en la parte
que mira la intrínseca malicia o bondad del pacto; y al publicista determinar las
relaciones de lo justo o injusto político, esto es el daño o provecho de la
sociedad24.

Repárese en que no sólo se hace una distinción preambular entre lo divino, lo natural y lo
humano, sino que además se establece en un tono perentorio la validez de la justicia
humana en el ámbito de lo político.

Puede ser que esta idea resulte un tanto corriente u ordinaria en el discurso jurídico
contemporáneo, no obstante debe tenerse en cuenta que, en el contexto cultural de su época,
el postulado resultaba protuberantemente revolucionario, no sólo desde lo ideológico sino
también desde lo especulativo y ius filosófico. La dinámica epistemológica aristotélica,
hegemónica en la educación legal y en general en el pensamiento jurídico medieval, hacía
que una justificación inductiva contractual como la propuesta por Beccaria para legitimar la
justicia humana y diferenciarla de lo espiritual, resultara notoriamente incendiaria en el
ambiente académico de la época. La trama de relaciones Dios – naturaleza – hombre, era
en el pensamiento pre moderno necesariamente vertical, deductiva y complementaria; por
el contrario la postulación beccariana entiende las tres categorías de ideas como fuerzas
ideológicas escindibles y pluri-objetivas, que no sólo pueden, sino deben diferenciarse a
favor de la corrección de la justicia penal.

Así las cosas, la justificación para castigar ya no encuentra un nicho incontrovertible en las
creencias o las suposiciones metafísicas de las cuales eran deducidas ideas y postulados de
inferior linaje, como el concepto de delito y de pena; sino que encuentran explicación y
legitimidad en el contrato social como presupuesto tácito de la organización política;
puntualmente al respecto sostiene Beccaria, en relación con la revelación y la ley natural y
su relación con el contrato: “fueron depravadas de mil modos en los entendimientos de los
hombres, admitiendo estos malamente religiones falsas y arbitrarias nociones de virtud y de
vicio, así parece necesario examinar separadamente de toda otra consideración lo que nazca
de las puras convenciones humanas, o expresas o supuestas por la necesidad común”25.

24
AGUDELO BETANCOURT, Op. cit., p. 5.
25
AGUDELO BETANCOURT, Op. cit., p. 4.
Subyacen a esas ideas superiores, antes enunciadas, justificaciones contractuales más
concretas o de segundo orden inspiradas en la idea rousseauniana del contrato social, que
identifica la materia prima del acuerdo fundamental, con la sumatoria de las porciones de
libertad individual sacrificadas por cada hombre a favor del goce pleno del restante caudal
de albedrío mantenido aún, en el peculio de cada cual. La justificación del castigo penal y
de la justicia misma de las leyes, se encuentra entonces en la suma de esas porciones y todo
lo que excede los límites de tal sumatoria resulta un injusto o una vía de hecho: “Fue, pues,
la necesidad lo que constriñó a los hombres a ceder parte de la propia libertad; es cierto, por
consiguiente que nadie quiere poner en ella más que la mínima porción posible, la
exclusivamente suficiente para inducir a los demás a que lo defiendan a él. La suma de esas
mínimas porciones posibles constituye el derecho a castigar; todo lo demás es abuso, no
justicia; es hecho, no derecho”26.

Con respecto a la pena de muerte, famosa es la postura beccariana que la inadmite, entre
otras razones por constituir un hito en la historia del derecho penal. Esa posición que
deslegitima la pena capital se construye desde dos géneros identificables de argumentos,
holísticamente utilizados, unos iusnaturalistas y otros contractualistas que se contraen a lo
siguiente: i. el hombre no tiene autoridad para quitar la vida de los demás y ii. El hombre
cede a favor del contrato social una porción de su libertad, no su vida

¿Cuál puede ser el derecho, que se atribuyen los hombres, para matar
cruelmente a sus semejantes? no ciertamente aquel de que resultan la soberanía
y las leyes. Estas no son más que las suma de mínimas porciones de libertad
particular de cada uno; representan la voluntad general, que es el agregado de
las voluntades particulares. ¿Quién ha querido dejar nunca a otros hombres el
arbitrio de matarlo? ¿Cómo puede estar, en el mínimo sacrificio de la libertad
de cada uno, el del mayor de todos los bienes, la vida? Y si esto se admite,
¿cómo se armoniza un tal principio con el que el hombre no es dueño de
matarse? Y debería serlo, si tiene poder para conceder a otros, o a la sociedad
entera, ese derecho.”27.

No obstante tener presente que el autor incluye un supuesto fáctico extraordinario para la
justificación de la pena de muerte, en el caso en que el reo resulte ser una amenaza para la
existencia misma de la sociedad, no por ello debería entenderse que tal postura lo convierte
en un legitimador de la pena capital, como algunas lecturas insuficientes en la historia del
derecho penal lo han intentado, por el contrario debe reconocerse como un abolicionista,
que armoniza su propuesta con la defensa del contrato social, piedra angular de la sociedad
y génesis primigenia de la ley penal28.

26
AGUDELO BETANCOURT, Op. cit., p. 11.
27
AGUDELO BETANCOURT, Op. cit., p. 41.
28
Nos declaramos totalmente de acuerdo con la postura del profesor Nodier Agudelo Betancourt, en relación
con los malentendidos que propician las lecturas superficiales de Beccaria en este punto concreto. Al respecto
En relación con la función de la pena, siguiendo con esa dinámica argumentativa holística,
Beccaria sostiene que ésta recae en la necesidad de disuadir a futuros o potenciales
delincuentes de la trasgresión de las leyes en una clara orientación de prevención general
negativa29; así, la ejemplarización se evidencia como función y límite, pues toda reacción
jurídica que vaya más allá de esa finalidad, resulta superflua, indeseable y arbitraria. Al
respecto sostiene: “Para que una pena sea justa no debe tener más que dos grados de
intensidad que basten para apartar a los hombres de los delitos…todos los males se
agrandan en la imaginación; y el que sufre encuentra compensaciones y consuelos no
creídos por los espectadores, que sustituyen a la sensibilidad del desdichado la suya
propia…”30. En ese orden de ideas, producir impresiones disuasivas parece ser la teleología
de la pena que debe graduarse conforme a la necesidad de desalentar al sujeto, pretensión
que deberá lograrse, según Beccaria, mediante un reiterado ejemplo que asuste
suficientemente al individuo y lo aleje de la trasgresión. Es esta justificación además,
argumento en la postura abolicionista de la pena de muerte, pues en ella la impresión es
fuerte y pasajera, mientras que en la prisión o en la esclavitud perpetua, el mensaje
disuasivo se envía de manera constante y eficaz:

No es la intensidad de la pena lo que produce el mayor efecto en el ánimo del

hombre, sino duración; pues nuestra sensibilidad se mueve más fácil y
permanentemente por mínimas, pero reiteradas impresiones, que por un
impulso fuerte, pero pasajero …no es el terrible pero pasajero espectáculo de la
muerte de un criminal, sino el largo y continuado ejemplo de un hombre
privado de la libertad, que convertido en bestia de servicio recompensa con sus
fatigas a la sociedad a la que ofendió, lo que constituye el freno más poderoso
contra los delitos31.

Estas nuevas ideas demoledoras de los cimientos del derecho medieval, establecen una
renovada dinámica científica al interior del discurso jurídico penal que será desarrollada
ulteriormente por pensadores como Carrara, Filangieri, Pagano y Pessina, quienes influirán
teóricamente el mundo occidental hasta el temprano siglo XX. Sin embargo, esta tarea no
se da espontáneamente ni en un solo momento, la nueva génesis ideológica del derecho
penal exige la creación gradual de una ciencia que posea un método propio y que además

véase la nota 16 de sus comentarios a la tercera edición de: De los Delitos y de las Penas, Editorial Temis,
Bogotá, 2000, página 96.
29
Es decir que la pena tiene una finalidad de ejemplarización. En palabras de Feuerbach, la intención es
disuadir el alma del sujeto tentado a delinquir mediante la coacción psicológica que ejerce la conciencia de
que de su acto (delito) se seguirá indefectiblemente una consecuencia desagradable (pena), al respecto véase
La Función de la Pena, Heiko J. Lesh, traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Ediciones
Universidad Externado de Colombia, 2000.
30
AGUDELO BETANCOURT, Op. cit., p. 43-44.
31
AGUDELO BETANCOURT, Op. cit., p. 42.
organice de manera coherente con el pensamiento liberal clásico y la idea del estado
nacional, los desarrollos ulteriores de manera sistemática y segura.

Entre los principios del nuevo derecho penal y su aplicación existía una gran distancia, la
cual fue minimizada por los autores posteriores a Beccaria32. Cada autor posterior se ocupó
de desarrollar los principios beccarianos creando conceptos e instituciones de derecho penal
menos generales. Así, las obras posteriores diseñan definiciones del delito, proponen
fórmulas para resolver las dificultades que plantean las distintas formas de comisión del
mismo, fabrican teorías sobre la función de las penas y su medida, y en general, construyen
un plexo importante de instituciones aplicables en la resolución de casos concretos,
coherentes ideológica y políticamente con los postulados liberales clásicos. El proceso de
formación de esa nueva ciencia, como primer estadio del pensamiento jurídico penal
moderno llevará casi un siglo y finalizará a mediados del siglo XIX con la difusión de la
obra de Francesco Carrara33. Dentro de los autores influidos de manera directa por Beccaria
y que iniciarán ese proceso de formación de la ciencia del derecho penal moderno, el
primero cronológicamente hablando es Gaetano Filangieri, que en 1780 publica su célebre
obra La Ciencia de la legislación, la cual empezaría a desarrollar el cometido que hemos
planteado; era inaplazable para los primeros ilustrados, el desarrollo de la incipiente ciencia
del derecho penal moderno.

2.2 MANUEL DE LARDIZÁBAL Y LA RECEPCIÓN DE LA ILUSTRACIÓN EN

ESPAÑA

Manuel de Lardizábal y Uribe (1739–1820), criollo mexicano de la segunda mitad del siglo
XVIII y primera del siglo XIX, es reconocido junto con su hermano Miguel, como una de
las figuras políticas más influyentes en la España de su época. La importancia de los
hermanos Lardizábal radicó, entre otras razones, en las posiciones que ambos ocuparon en
los gobiernos monárquicos españoles de su época así como en la prominencia económica y
social de su familia en el nuevo mundo. La familia Lardizábal, de origen vasco, había
llegado a las colonias en el año de 1723 dado el nombramiento de uno de sus miembros

32
No obstante la idea fundadora de la nueva ciencia, es producto del intelecto beccariano, no así los
desarrollos ni su sistematización, entre otras razones por la imposibilidad humana en una empresa tan
inconmensurable como la de desarrollar exhaustivamente, una nueva concepción, de tal talante, profundidad y
complejidad. Es por ello que la moderna ciencia del derecho penal tardó casi un siglo en dotarse de una
estructura suficiente, emanada de desarrollos ulteriores a Beccaria, para hacerse autónoma, coherente y
sistemáticamente plausible.
33
Beccaria estableció los principios fundamentales del derecho Penal moderno partiendo de la observación
de la actividad judicial de su época. No obstante, no desarrolló tales principios por varias razones: primero,
por la extensión y complejidad que ello demandaría que el momento histórico de creación de una ciencia
penal nueva, y segundo, porque tales desarrollos debían lograrse a partir de una experiencia histórica. Los
principios de Beccaria pueden ser entendidos como fundadores del derecho penal moderno, en la medida en
que de ellos se desprenderán todas las construcciones teóricas posteriores y que serán aceptados y validados,
incluso por las postreras generaciones de penalistas. Los principios fundadores del derecho penal moderno no
logran crear por si mismos una ciencia. Beccaria no crea un derecho penal pragmático, sino un fundamento
político ideológico del mismo, un cimiento sobre el cual construir una ciencia del Derecho Penal.
como obispo de la Diócesis de Puebla34. El entonces influyente apellido lardizábal es hoy
el nombre de uno de los municipios de Tlaxcala, México, lugar en donde nació el autor en
1739, entonces hacienda San Juan del Molino.

La obra de Manuel de Lardizábal, Discurso Sobre las Penas, Contrahido a las leyes
Criminales de España, para facilitar su Reforma, fue redactada por el autor con ocasión de
un encargo del Rey Carlos III para que en su calidad de alcalde del crimen elaborara un
extracto de las leyes penales de la Recopilación. El libro publicado en 178235 se constituye
en la más notable obra de recepción de las ideas del penalismo ilustrado en España. Debe
advertirse, que el texto muestra una clara simpatía del autor por la monarquía española y,
no obstante introducir las ideas de la ilustración en el derecho penal de su nación, no milita
dentro de los discursos revolucionarios radicales de los criollos americanos, lo cual
seguramente granjeó su invisibilización para la historiografía del derecho nacional.

Ahora bien, la obra de Lardizábal se distingue por ser principialística, receptora de la

ilustración, orientada preferentemente a la pena, contractualista y hermenéutica propositiva.
Se le atribuye la calidad de principialística dado que su discurso se ocupa preferentemente
de desarrollar algunos postulados presentes en Beccaria, tales como los de
proporcionalidad, legalidad, necesidad de intervención y razonabilidad. Al respecto vale la
pena aclarar que dentro de los principios tratados por Lardizábal, es el de proporcionalidad
el que más ocupa su atención y sobre el cual estructura su disertación en lo atinente a
grados de la pena, tentativas, pena de muerte y función de la pena, entre otros muchos
tópicos. La obstinación sobre el tema de la proporcionalidad tiene en Lardizábal una
explicación lógica, siendo su labor la reconstrucción literaria de un complejo y antiguo
universo de normas, dispersas durante siglos y de cuño medieval, ¿Que mejor rasero de
análisis lógico y de crítica ideológica que la proporcionalidad como valor correlacional
disponible?

No deben perderse de vista los pocos años transcurridos entre la publicación de De los
Delitos y de las Penas de Cesare de Beccaria(1764) y la aparición de Discurso Sobre las
Penas de Lardizábal (1782); en ese entorno pareciera que la obra del mexicano fue el texto
de recepción de las ideas ilustradas en el contexto histórico español, que desarrolló de
alguna manera el proyecto ideológico beccariano e ilustrado sobre una temática con toda la
vigencia posible en Euroamérica del tardío siglo XVIII, la codificación. El texto de
Lardizábal, más allá de la reflexión abstracta de la ideología del penalismo ilustrado es un
análisis liberal de la legislación medieval, que se consigue gracias a un ambiente de
recepción amigable para la revisación de su vigencia y conveniencia.

34
RAMIREZ MAYA, Carmina. Los orígenes de Miguel de Lardizábal y Uribe: La continuidad frente a la
ruptura (1744-1823). [En línea]. Disponible en <http://www.
euskosare.org/komunitateak/ikertzaileak/ehmg_2_mintegia/txostenak/miguel_lardizabal_ur>

35
Disponible en: <http://www.cervantesvirtual.com>
No obstante esa recepción ideológica y temática de Lardizábal, también se distingue de
otros discursos ilustrados por el compromiso político del autor con la Monarquía. De las
obras revisadas en este trabajo, tal vez es ésta, en la que la diplomacia discursiva del autor
para con el gobierno resulta más que obvia. Ya se ha insinuado que los compromisos
políticos y la cercanía del autor con la corona pudo ser una de las razones por las que su
obra se invisibilizó en la historiografía del derecho penal, seguramente ello, aunado al
hecho de aceptar expresamente la legitimidad del gobierno monárquico de la casa de
Borbón y a una especie de patriotismo imperial tácito, no sólo limitaron la inclusión de sus
postulados en las agendas independentistas americanas, sino que además dificultaron su
reconocimiento franco en la formación de la cultura jurídica republicana ulterior.

Dadas las circunstancias a las que se circunscribe su elaboración y a su contracción

manifiesta a la crítica de la legislación medieval, el autor hace frecuentes referencias a las
normas jurídicas materia de su extracto para criticarlas o alabarlas. Aunque en su parte
propositiva Lardizábal aprovecha la ocasión para postular una reforma radical de la
legislación española, no así para abordar la compleja temática de la relación de la metrópoli
con las colonias de ultramar. Debe recordarse además, que fue lardizábal junto con su
hermano Miguel, miembro de las Cortes de Cádiz, que no obstante constituirse en el más
relevante antecedente del constitucionalismo hispanoamericano, fue una convención pro
monarquista, en la que se buscó la reivindicación de los derechos de las élites criollas
euroamericanas.

Superando esta formulación hipotética de posibles causas de invisibilización de Lardizábal;

resulta evidente que a la par del principio de proporcionalidad (cantidad), subyace la
razonabilidad (calidad) como elemento determinante del análisis. La obra de Lardizábal
apunta a la limitación ideológica y científica del ius punendi, no como un discurso radical
o revolucionario sino como una especie hermenéutica de las normas vigentes, contextuada
desde la pena y su función. Para lardizábal, la pena tiene dos funciones principales, la
tradicional prevención general negativa lograda por la ejemplarización e intimidación, y la
prevención especial orientada a la redención y rehabilitación del delincuente. La doble
función aparece como una verdadera novedad en los textos jurídicos de la época y como un
importante avance en la incipiente teoría de la pena.

Con respecto a la pena de muerte resulta importante revisar la expresa crítica del autor al
razonamiento Beccariano, el cual será apoyado posteriormente por Filangieri. Para
Lardizábal, la pena de muerte es legítima y necesaria, partiendo de una especie de
Contractualismo teológico (posteriormente verificable en Carrara) en el que la idea del
contrato como origen primigenio de la sociedad y del poder, subsiste, aunque con una
participación divina innegable y esencial que se traduce en la instrumentalización del
contrato y de la sociedad por parte de Dios, para la materialización de los contenidos de la
ley natural. En ese orden de ideas, para lardizábal y los partidarios de esta variable del
Contractualismo, el estado y la sociedad existen en la medida en que Dios permite y
promueve la sociedad como instrumento de justicia natural. Así, la pena de muerte es
legítima pues las sagradas escrituras admiten tal consecuencia de los actos prohibidos; a
efecto de acreditar su afirmación, Lardizábal cita varios versículos de la Biblia36,
incluyendo aquel en el que Caín se esconde de Dios por haber matado a su hermano y teme
perder la vida por estar cualquiera legitimado a matarle37. Así las cosas, al ser Dios el
autor de la ley natural y dueño de los derechos conculcados en el contrato, los monarcas
son sus depositarios, que pueden ejercer la muerte como forma de reacción a la
vulneración del derecho natural:

Débese pues considerar la sociedad, no como una cosa causal o indiferente al

hombre, sino como necesaria y conforme a su naturaleza y constitución, e
inspirada por el mismo Creador. Y como esta sociedad no pueda subsistir sin
alguna potestad y autoridad, es necesario que Dios, cuyas obras no pueden ser
imperfectas, y que es el dueño absoluto de nuestras vidas y de nuestros bienes,
haya comunicado una parte de su poder a los que son establecidos en las
sociedades para regirlas, pues si no hubiera quien con legítima autoridad
gobernara las repúblicas harían los hombres una vida más salvaje que las
mismas fieras y perecería en breve la sociedad.”38.

Este además es otro de sus argumentos más reaccionarios que le ubican en una posición pro
monarquista, contraria a la ideología de las revoluciones euroamericanas y seguramente
indeseable para los primeros republicanos.

Lardizábal defiende la pena de muerte por ser útil para prevenir el delito, llenando una de
las funciones que le atribuye a la pena genéricamente considerada, es decir la de
condicionar a futuros delincuentes mediante el temor; no obstante, sugiere el autor moderar
los métodos de ejecución al garrote39, la horca y el arcabuceo, por resultar menos crueles y
más expeditos. De alguna manera a la par de justificar la pena capital, el autor propugna
por una asepsia ejecutiva que la haga ejemplarizante y a la vez “humana”, todo ello un
contexto de publicidad que garantice la prevención general negativa.

36
LARDIZÁBAL URIBE, Manuel de Discurso Sobre las Penas, Contrahido a las leyes Criminales de
España, para facilitar su Reforma. Cuestión XIX, capítulo V, Edición digital basada en la de Joaquín Ibarra
de 1782 [En línea] disponible en:
<http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/00937396322927132313813/index.htm>
37
“He aquí me echas hoy de la tierra, y de tu presencia me esconderé, y seré errante y extranjero en la tierra; y
sucederá que cualquiera que me hallare, me matará. Y le respondió Jehová: Ciertamente cualquiera que
matare a Caín, siete veces será castigado. Entonces Jehová puso señal en Caín, para que no lo matase
cualquiera que le hallara”. Génesis 4,14 y 4,15; Sagrada Biblia, 1983, texto de la edición original de 1884,
traducida de la Vulgata Latina al español por don Félix Torres Amat. 1983.
38
“LARDIZÁBAL URIBE, Op. cit., Cuestión VIII, Capítulo I.
39
El garrote, que se popularizará posteriormente en las codificaciones penales, consiste en una especie de silla
con un espaldar fijo sobre el cual se sujeta un collar metálico que mediante presión cusa la muerte del
ejecutado. Han existido a lo largo de la historia varios tipos de garrote, los más sofisticados incluían un
tornillo metálico que rompía las vértebras a la vez que el collar presionaba el cuello de la víctima.
La relación de Lardizábal con los antecedentes ilustrados no es del todo pacífica, mientras
que a Montesquieu lo llama frecuentemente presidente (quien preside) a Rousseau lo ataca
vehementemente por su discurso laico del contrato y su crítica contra la religión católica.
En relación con Beccaria y como lo anunciamos pretéritamente, si bien acepta la mayoría
de los postulados del Milanés y concuerda con sus posiciones en muchos temas, incluyendo
el de la tortura, no así en su disímil especulación sobre la pena de muerte y su consecuente
abolición.

Es además la obra de Lardizábal, de naturaleza hermenéutica- propositiva dado que, en

primer lugar, hace un análisis de las normas de la recopilación, corrigiendo interpretaciones
erradas en varios apartes y en segundo lugar, propone interpretaciones sistemáticamente
correctas, modificaciones legales e incorporación de ciertas instituciones a efecto de lograr
un derecho penal ideológicamente moderno, eficaz y coherente. La necesidad de la
codificación aparece en este contexto inaplazable, al encontrarse en las normas medievales
vacíos, oscuridades, disminuciones de eficiencia y dificultades de interpretación en el
entorno histórico del tardío siglo XVIII. Podría decirse que el discurso de Lardizábal
responde a ese clamor ilustrado de implementación de la legalidad como freno a los abusos
del derecho penal medieval, valiéndose del análisis de las normas vigentes y sus falencias
para la proposición de nuevas instituciones más liberales, civilizadas e ideológicamente
plausibles a la luz del pensamiento político y jurídico de la época.

Aunque hemos insistido en la contracción de la obra de Lardizábal a las leyes penales

españolas incluidas en la Recopilación, debe aclararse que su argumentación tiene tal nivel
de generalidad respecto de la pena como objeto de estudio que bien puede entenderse como
una teoría transnacional, dadas las distintas aplicaciones posibles de sus consideraciones en
la materia en distintos contextos temporales, espaciales e incluso políticos. Con ocasión de
su disertación respecto a las leyes criminales de su nación, Lardizábal hace una profunda
reflexión, en abstracto, de la naturaleza y utilidad de las penas, su necesidad de
proporcionalidad y razonabilidad con el delito, y en general, formula una posible
reorientación epistemológica sobre el particular con determinante trascendencia en la
comprensión misma del derecho penal. Las especulaciones del autor más allá de una crítica
ilustrada, proponen verdaderas reglas legislativas, que si bien no son equiparables por su
generalidad temática y poder ideológico con las de Montesquieu o Beccaria, adelantan un
paso importante en la reflexión ilustrada de la relación delito - pena y en la construcción
científica del derecho penal moderno; sus ideas resultaron influyentes en la codificación
española de 1820 y por su conducto en las primeras codificaciones penales
latinoamericanas.

Siempre desde la óptica de la graduación de la pena y de los principios de razonabilidad y

proporcionalidad, Lardizábal propone la diferenciación entre delitos tentados y
consumados, entre receptores, cómplices y autores, y postula un catálogo completo de
agravantes y atenuantes genéricos aplicables a cualquier legislación. Todos los conceptos
desarrollados en relación con estas variables del delito son abordados por el autor ante la
necesidad de moderar las penas y establecer su naturaleza de conformidad con la mayor o
menor entidad del delito; la formulación de las distintas modalidades (amplificadas,
agravadas o atenuadas) del punible, requieren para el autor un tratamiento diferenciado
(proporcional y razonable) en cuanto a la pena. En esta fase final del discurso, es evidente
una distancia de las leyes de la Recopilación y un tono más general y pedagógico.

Con ocasión del discernimiento entre tentativa y consumación, Lardizábal diferencia los
actos internos de los actos externos y dentro de ellos los meros connatos de las
consumaciones; igualmente postula la necesidad de castigar menos severamente los
desistimientos de aquellas tentativas frustradas por otra fuerza distinta a la voluntad del
autor. Las anteriores materias de estudio le convienen al discurso para desarrollar el
principio de acto, de acuerdo con el cual, no deben resultar punibles los pensamientos o
intenciones no exteriorizadas: “He dicho que los actos puramente internos no deben
castigarse, aunque se sepan. Pero si a estos actos se juntaren algunas acciones exteriores o
palabras dirigidas a poner en ejecución los pensamientos o deseos, entonces, según sea
mayor o menor el progreso que se hiciere en la ejecución, y el daño que resultare, así se
deberá agravar más o menos la pena.”40. Debe hacerse énfasis en que todo el análisis gira
alrededor de la proporcionalidad como rasero de validez e instrumento de recepción
ideológica liberal en la legislación.

Se consideran finalmente dos tópicos abordados por Lardizábal, como desarrollos

especialmente interesantes en materia de teoría del derecho penal en el contexto de la
incipiente construcción de su doctrina moderna: la postulación de fórmulas de
inimputabilidad y la clasificación de las penas desde su utilidad o función. En relación a la
inimputabilidad, estima el autor que el inimputable por locura, por ejemplo, no debe ser
castigado pues no es factible verificar en él el fin de corrección propuesto para la pena y
más que digno de castigo, es merecedor de consideración; la consecuencia jurídica
conveniente entonces, parece ser la internación a efecto de precaver nuevos delitos, pero
nunca el castigo por resultar superfluo a la luz de la utilidad41. Nótese que la doctrina de la
teleología de las sanciones, hasta entonces rudimentariamente analizada, empieza a cobrar
trascendencia en el discurso jurídico y de paso, a servir como instrumento teórico de
moderación del ius punendi. En el mismo sentido, es decir en relación con otras causas de
inimputabilidad, sugiere el autor que debe graduarse la sanción o incluso prescindirse de
ella dependiendo de la edad y del género del autor; así, los menores impúberes no deben
ser objeto de pena, mientras que las mujeres y los púberes, los serán con disminución de su
intensidad.

En relación con la clasificación de las penas Lardizábal desarrolla con mayor extensión el
principio de razonabilidad, sosteniendo contantemente una relación necesaria y deseable
entre la clase de sanción escogida por el legislador con el delito y la función de la pena.
Así, la infamia, la multa, la prisión y en general todas las clases de pena deben ser
ponderadas desde su utilidad antes de incorporarse a la legislación. Esta complementación

40
LARDIZÁBAL URIBE, Op. cit.
41
LARDIZÁBAL URIBE, Op. cit.
del discurso teórico en relación con la pena, que viene a constituir como se ha dicho,
criterio de corrección teórica, no sólo limita el poder del estado en cuanto a la calidad de las
consecuencias jurídicas, sino que además le brinda al derecho penal, por primera vez, una
reflexión densa sobre su teleología misma en contextos ideológicos novedosos para su
época, con los que deben armonizarse las legislaciones criminales.

Así las cosas, la obra de Lardizábal es un instrumento moderado de recepción ideológica

en España y a la vez, un discurso primigenio sobre la pena en el contexto del penalismo
ilustrado transnacional que establece los fundamentos para todo un discurso ulterior al
respecto. La armonización de sus postulados con discursos teorizantes posteriores, así como
con la ideología ilustrada, refleja su importancia en la historia del discurso penal occidental
y su subyacente papel, como eslabón importante entre las pretensiones liberales y la teoría
del derecho penal moderno.

2.3 LA LEGISLACIÓN COMO CIENCIA SEGÚN FILANGIERI

El napolitano Gaetano Filangieri (1752 – 1788), fue tal vez uno de los autores ilustrados de
más difusión en el mundo euroamericano de finales del siglo XVIII y principios del siglo
XIX. Su obra Scienzia della Legislazione, fue publicada en por lo menos sesenta y ocho
oportunidades, veintiocho de ellas en idiomas distintos al italiano y cuatro específicamente
en castellano42, aspecto que resulta un claro indicio de amplia difusión, dados los contextos
infraestructurales asociados a la impresión y distribución de tratados extensos de la época.
La obra de Filangieri es traducida al castellano por primera vez en 1787 por Jaime Rubio
abogado de los reales consejos españoles, y publicada por lo menos en cuatro
oportunidades (1787, 1813, 1821 y 1836), con probada difusión física en la América
colonial y republicana43.

No obstante la difusión de la obra de Gaetano Filangieri en Europa y América, su presencia

en la tradición jurídica latinoamericana no resulta protuberante para cronologistas e
historiadores del derecho, seguramente y entre otras razones, por la trascendencia
ideológica de otros pensadores como Beccaria y Bentham que con discursos menos
extensos y complejos, revolucionaron el panorama jurídico de finales del siglo XVIII44. La
idea precedente, lejos de ser original, ha venido siendo sostenida por varios autores
nacionales y extranjeros que recientemente se han dado a la tarea de redescubrir el papel de
Filangieri en las codificaciones americanas fundacionistas y en la cultura jurídica

42
MORELLI, Federica. Filangieri y la otra América: Historia de una Recepción. Revista Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas. Medellín, Universidad Pontificia Bolivariana. Vol. 37. No 107
43
MORELLI, Op. cit.
44
Las obras de Filangieri y de Bentham abarcan cada una varios volúmenes; en el caso de Filangieri, La
Ciencia de la Legislación tiene diez tomos, mientras que el Tratado de la Legislación Civil y Penal de
Bentham ocupa seis; por su parte De los delitos y de las Penas, de Cesare de Beccaria, llega apenas a las 110
páginas, todas contenidas en un solo volumen.
republicana45. Este re descubrimiento, en palabras de Morelli46, o el abandono de la
invisibilización historiográfica de Filangieri, en palabras de Escobar Villegas y Maya
Salazar47, se da en la necesidad de construir una genealogía enriquecida de nuestros
orígenes culturales en materia jurídica, cuya necesidad se advirtió y dimensionó en el
capítulo introductorio.

La Ciencia de la Legislación es una obra con claras pretensiones omnicomprensivas de la

legislación del estado considerada su objeto de estudio. La tendencia de querer abarcar
todos los tópicos de la legislación es propia de la literatura jurídica y política moderna, que
seguramente aparece de manera constante, por la subyacente necesidad de construir un
discurso marco para la incipiente temática legislativa, relativamente inexplorada hasta
entonces y poderosamente novedosa en el ámbito de la ideología liberal clásica. La expresa
y latente pretensión de Filangieri a lo largo de su disertación es establecer una serie de
principios y reglas de distintos rangos o linajes, sistemáticamente organizados,
armónicamente concebidos e ideológicamente plausibles, afectos al hacer del legislador. El
discurso de Filangieri, como su nombre lo anticipa, entiende el legislar como un hacer
científico que puede reglarse desde la ius teoría, la sociología, la economía, la historia, la
pedagogía y la teoría política.

Como un conjunto de conocimientos abarcable en pocas categorías, la legislación del

estado se presenta para Filangieri en distintos niveles de generalidad e importancia, todos
ellos complementarios y sistemáticamente organizables mediante la aplicación del
razonamiento jurídico. La naturaleza científica predicable de la legislación, resulta de
considerar que, a partir de sus distintos fines y del conocimiento de la sociedad en la órbita
política y social, pueden inferirse principios y leyes generales con vocación de permanencia
temporal y aplicabilidad transnacional. Este conjunto de reglas científicas, no obstante ser
unívocas y propender a su aplicación en distintas culturas jurídicas, establece preceptos de
ponderación útiles en la construcción de legislaciones culturalmente contextualizadas. La
observación del objeto de esta ciencia (la legislación) y su razonamiento cultural, presentan
al autor un universo de ideas susceptible de ser normalizado o preceptuado en todos sus
aspectos; la teorización sobre la legislación así concebida permite a Filangieri crear un
discurso de exportación que aconseja, con mayor o menor énfasis a los legisladores de
todas las latitudes, cuales elementos políticos, geográficos, climáticos, económicos, etc.
deben ser considerados a la hora de la confección de las leyes.

La Ciencia de la Legislación, incluida en el índice de la Iglesia Católica en 178448 y

publicada en castellano por primera vez en 1787, consta de cinco libros, el primer de ellos

45
Entre otros: Federica Morelli, Juan Camilo Escobar Villegas y Adolfo león Maya Salazar
46
MORELLI, Op. cit.
47
ESCOBAR V., Juan Camilo y MAYA S., Adolfo León. Los procesos de codificación penal en Nueva
Granada: una ruta para la mundialización de las ideas ilustradas. [En línea] Nuevo Mundo Mundos Nuevos,
Número 7 - 2007, disponible en : <http://nuevomundo.revues.org/document3960.html>
48
MORELLI, Op. cit.
dedicado a Las Reglas Generales de la Ciencia Legislativa el segundo a Las Leyes
Políticas y Económicas, el tercero a Las Leyes Criminales, el cuarto a Las Leyes Relativas
a la Educación y el quinto sobre Las Leyes Relativas a la Religión. El plan original de la
obra preveía siete tomos, que resultaron inconclusos por la prematura muerte de Filangieri
en 1788 como consecuencia de la tuberculosis. En la traducción de 1822, la cual se ha
utilizado para éste estudio, a cargo de Don Juan Ribera y de cuño de la Imprenta de Núñez
de Madrid, los cinco libros se presentan en diez tomos con prolijas notas y extensos
prólogos del traductor Ribera, que persiguen, según su editor haber presentado a los
españoles (que no entienden el texto original) una traducción exacta, elegante y correcta,
que se pueda leer con aprovechamiento y sin disgusto.49

Existe en la obra de Filangieri, una clara tendencia de omnicomprensión de la legislación

como ciencia, que encierra a la vez dos ideas secundarias, i. la legislación es una ciencia y
ii. La ciencia de la legislación es universal. En punto del primer tópico, Filangieri estima
que el objeto de la legislación en todos los campos50 es la conservación y la tranquilidad :
Si la conservación y la tranquilidad de los ciudadanos son el objeto único y universal de la
legislación…examinemos que se comprende bajo este principio general y las
consecuencias que de él se deducen, para ver después como toda parte de la legislación
debe corresponder a ese fin común51, es decir que la teleología de su ciencia, está orientada
indefectiblemente a procurar la vigencia de ese principio. Así, puede sostenerse que para
Filangieri la ciencia de la legislación tiene un doble objeto formal – material; la legislación
es el objeto formal de la ciencia y el principio de conservación y tranquilidad, es su objeto
material; no obstante la afirmación precedente debe aclararse que, lejos de aceptar esta
división de objetos en las ciencias sociales, este trabajo se limita a hacer una lectura
contextualizada y analítica de su obra en la que se detecta esta especie de “dicotomía
epistemológica” que no puede pasarse por alto, aun con las reservas que podrían tenerse
con esa postura y que no vienen al caso.

Es factible afirmar que Filangieri postula una especie de método cultural (original de
Montesquieu) de la ciencia de la legislación, consistente en la revisión histórica y de las
condiciones locales en la confección de la legislación de cada pueblo; las condiciones
locales se deben establecer pluriobjetivamente desde la economía, la geografía, el clima, el
temperamento, la organización política y la religión de cada nación. Ahora bien, como

49
Ciencia de la Legislación, escrita en italiano por el caballero CAYETANO FILANGIERI, y traducida al
castellano por DON JAIME RUBIO, abogado de los reales consejos. Tercera Edición, corregida y añadida
con discursos analíticos en cada libro, Tomo I, pág. 14 de la advertencia del editor, Imprenta de Núñez,
Madrid 1822. Disponible en: http://156.35.33.113/derechoConstitucional/listado_cronologico.html
50
E incluso del contrato social como génesis histórico y epistemológico de toda legislación.
51
RUBIO, Jaime. Ciencia de la Legislación. Traducción al castellano de la obra original de FILANGIERI,
Cayetano. 3 Ed. corregida y añadida con discursos analíticos en cada libro Madrid: Imprenta de Núnez, 1822.
Tomo I, p. 8
ciencia que es, la legislación tiene una vocación innata de universalidad ponderable en unas
reglas mínimas comunes; el deseo de exportar axiomáticamente su teoría resulta, en la obra
de Filangieri, una constante y una pretensión académica evidente.

Aunando voces con quienes se han dedicado a rescatar a Filangieri de la invisibilización52,

debe intentarse también una explicación a la aparente inadvertencia de los historiadores y
cronologistas sobre su papel en el surgimiento de la cultura jurídica local y transnacional, la
explicación no puede reducirse a aceptar que Filangieri fue opacado por Beccaria por la
sencillez y precedencia de De los Delitos y de las Penas, sino que además, las muchas
consideraciones técnicas de su propuesta le hicieron seguramente objeto de lectores más
selectos o especializados. Los avances científicos de Filangieri han sido reconocidos por la
historia del derecho penal junto a pensadores como Pagano, Pessina y Carrara en el
contexto de la Escuela Clásica y no en el de la Ilustración Tardía como al parecer es
pretendido por sus contemporáneos re descubridores.

El desarrollo sistemático de ideas técnicas sobre derecho penal en varios niveles

especulativos y especializados, bien podrían darle a Filangieri el último lugar cronológico
en la ilustración italiana, dada la trascendencia ideológica de sus postulados, homogénea en
su mayoría con los demás ilustrados, o bien el primer lugar de los impulsores ideológicos
post beccarianos en la creación de la moderna ciencia del derecho penal. Sin embargo se
asimilará a ambas posiciones, pues su papel en la historia del derecho merece esa doble
connotación de enlace entre lo ideológico y lo puramente ius teórico penal especializado.

Con una evidente homogeneidad ideológica con los demás ilustrados, Filangieri coincide en
tres puntos fundamentales, en primer lugar en la deducción de los derechos humanos desde
el derecho natural53, en segundo lugar en la idea del contrato social como origen primigenio
de la legislación y del poder de castigar, y por último en la principialística liberal clásica,
como criterio de validez de postulados particulares en la formulación de su teoría.
Filangieri utiliza la historia del derecho como materia prima de argumentación a favor de
sus postulados; es constante la reflexión ius histórica referida a griegos y romanos, en los
que encuentra suficientes testimonios y razonamientos útiles, ésta es una característica
constante en la ciencia social ilustrada, especialmente en Montesquieu. La historia del
derecho no es en Filangieri, un conjunto de antecedentes, sino una verdadera veta de
manifestaciones y explicaciones rescatables a favor de la ideología liberal y contradictorias
al régimen medieval.

Se encuentran en la Ciencia de la Legislación, coincidencias y disidencias latentes con los

demás autores que ya hemos estudiado y que intuimos fundadamente fueron influyentes en
la formación de nuestra cultura jurídico penal. En relación con Bentham a quien precede

52
Morelli, Escobar Villegas y Maya Salazar.

53
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Análisis de las Relaciones entre Ley, Derechos Fundamentales y
Derechos Humanos en el Sistema Penal Colombiano. Módulo para fiscales. Inédito.
históricamente54, podemos encontrar como coincidencia teórica y necesariamente
inconsciente, el establecimiento de dos extremos corresponsales de la legislación: los
derechos y los delitos; de alguna manera el delito es la cara oscura o el reverso de los
derechos, cada delito debe proteger un derecho y cada derecho a su vez debe justificar un
delito:

Si los pactos sociales no son sino obligaciones que todo ciudadano contrae con
la sociedad en compensación de los derechos que adquiere, a la violación de un
pacto debe seguirse la pérdida de un derecho…Si un ciudadano puede violar
con un solo delito todos los pactos sociales, puede del mismo modo, por un solo
delito, ser privado de todos los derechos sociales…si todos estos derechos no
son igualmente preciosos, como ni todos los delitos son igualmente funestos a
la sociedad, es justo que el que se abstiene del delito más grave, y comete otro
que lo sea menos, conserve el derecho más precioso, y pierda el que no lo sea
tanto.55

esta afirmación lejos de ser puramente especulativa se fundamenta en que en las obras de la
época, puntualmente en la de Filangieri y Bentham, es clara una pretensión de sistematizar
la legislación civil y la penal mediante el establecimiento de una relación entre los delitos
y los derechos, de alguna manera la justificación del delito estriba en la protección del
derecho, no obstante como era de esperarse, esa dinámica de sistematización fracasaría al
tiempo de sofisticarse el catálogo de delitos con la incorporación del concepto de bien
jurídico y la voluntad de proteger intereses colectivos; así mismo, la pena es la pérdida del
derecho del delincuente, que a su vez usurpo el derecho de la víctima y el estado mediante
la ley penal, tiene el cometido de restaurar el equilibrio de la balanza. Esta dinámica
bipolar del derecho, será posteriormente en Bentham también una constante en la relación
derecho – delito y placer - pena.

Con relación a Beccaria existe una primera y medular coincidencia teórica, el concepto de
ley de Filangieri tiene un núcleo idéntico al de Beccaria. Para Filangieri “Las leyes son
fórmulas en las que se expresan los pactos sociales”56 mientras que para Beccaria las leyes
son “pactos de hombres libres”57. Como resultaría predecible, esta concordancia exacta en
cuanto al concepto de ley, entendida como pacto derivado, subsiste en materia de ius

54
Benthamian Chronology, Extraída de Vázquez García, Francisco, & José Luis Tasset Carmona, eds. Jeremy
Bentham: De los delitos contra uno mismo. Madrid: Biblioteca Nueva, 2002. disponible en
http://hum40.cdf.udc.es/sieu/e-nous/4effe5985513f0304/index.php
55
RUBIO, Jaime. Ciencia de la Legislación. Traducción a al castellano de la obra original de FILANGIERI,
Cayetano. 3 Edición, corregida y añadida con discursos analíticos en cada libro, Madrid: Imprenta de Núnez,
1822. Tomo VI, p. 2 – 3
56
RUBIO, Op. cit. p. 2.
57
BECCARIA, Op. cit. p. 7.
punendi y en relación con la explicación misma del estado y del poder. Ambos autores,
afines al Contractualismo, justifican el derecho a castigar en el contrato social (pacto
originario) y entienden las leyes como manifestaciones particulares que se explican en él
(pactos derivados); ambas concepciones no sólo les brindan herramientas sistemáticas
útiles, sino que además ideológica. Ahora bien, no obstante tienen una idea común (la
contractualista), no así concurren unívocamente respecto del contenido del pacto. Para
Filangieri, el hombre tiene por naturaleza el derecho a castigar a sus semejantes, cuando
estos violaban las leyes naturales, así, la justificación del contrato no radica en la libertad
cedida por los asociados, sino en la libertad natural de castigar a los infractores del derecho
inmutable cedida a la sociedad por medio del contrato social:

Representando la sociedad derechos que cada individuo tenía en el estado de la

natural independencia, ha heredado también, mediante el contrato social, el
derecho que cada individuo tenía sobre su semejante cuando éste violaba las
leyes naturales; y este derecho era el de castigarle, porque sin él todos los otros
todos hubieran sido inútiles, como luego demostraremos. Pues así como él tenía
este derecho sobre cada uno de sus semejantes, éstos también lo tenían sobre él;
y como lo ha cedido a la sociedad por el contrato social, los demás individuos
han hecho lo mismo. Este es el verdadero origen del derecho de castigar que
tiene la sociedad, o el soberano que la representa; esto es, no de la cesión de los
derechos que tenía cada uno sobre sí mismo, como algunos han creído, sino de
la cesión de los derechos que tenía sobre los otros58.

El gran punto de disidencia entre Filangieri y Beccaria radica en que, a diferencia de aquel,
éste justifica la pena de muerte. Debe ponerse de presente que el discurso de Filangieri lejos
de plantearse en abstracto se circunscribe manifiesta y conscientemente a un debate con
Beccaria a quien cita textualmente para rebatirlo. Para Filangieri, el razonamiento
beccariano respecto de la imposibilidad de quitar la vida de un hombre por no haber éste
comprometido más allá de su libertad en la suscripción del contrato y además por no tener
la capacidad natural a ese efecto, resulta un yerro lógico; al respecto sostiene que:

El hombre en el estado natural tiene derecho a la vida; y aunque no puede

renunciar este derecho, puede perderle por sus delitos. Todos los hombres
tienen en aquel estado derecho para castigar la violación de las leyes naturales;
y esta violación hace al transgresor digno de muerte, y todo hombre tiene
derecho para quitarle la vida. Este derecho que en el estado de la independencia
natural tenía cada individuo sobre todos, y todos sobre cada individuo, es el que
por el contrato social se transfirió a la sociedad, y se depositó en manos del
Soberano. El derecho pues que tiene el soberano de imponer la pena de muerte

58
RUBIO, Op. cit., Tomo VI, Capítulo XXV p. 13.
 y otra cualquiera, no depende de la cesión de los derechos que cada uno tenía
sobre sí mismo, sino de la que tenía sobre los demás”59

Filangieri utiliza, al igual que Beccaria, los argumentos contractualistas para dos fines, en
primer lugar para sustentar el derecho a castigar por parte del estado y en segundo lugar
para legitimar su postura frente a la pena de muerte; en el caso del napolitano los
argumentos sirven para estimular la aprobación de la pena capital, mientras que para el
milanés, resultan útiles para su reprobación. Las distintas consecuencias de estas simétricas
argumentaciones resultan de la variable ius naturalista negativa de Filangieri en relación
con la tradicional concepción positiva del contrato sostenida por Beccaria; para uno la
libertad conculcada en el contrato es la de hacer justicia contra la violación de la ley
natural, incluso con la muerte del infractor, mientras que para el segundo la cesión hecha
por los contratantes es de libertad natural y las consecuencias civiles de las infracciones no
pueden sobrepasar ese límite contractual.

Habiendo esbozado la dimensión del debate Filangieri – Beccaria respecto de la pena de

muerte y antes de analizar los preciosos avances que el autor de la ciencia de la legislación
hiciera en la primera teorización penal moderna, debe darse fe de tres preocupaciones de
los ilustrados presentes en Filangieri, i. la necesidad de moderación de la dialéctica
aristotélica en contra de la iglesia medieval:

La Dialéctica de las escuelas que la filosofía aristotélica, comentada, por no

decir, alterada por los Árabes y llevada por los Sarracenos á la Palestina y
España, introdujo en la religión y en la política, y que inundando la Europa,
confundiendo todos los ingenios , y sacrificando la realidad de las cosas á una
pueril nomenclatura, hizo que la divinidad, no menos que la legislación, pasase
por los filos sutilísimos de las distinciones lógicas, y de las sutilezas metafísicas
con una prodigiosa destreza, que no servía sino para mostrar la sagacidad del
espíritu humano aun en el momento que abusa de sus fuerzas. 60,

ii. El prioritario apuro en desmantelar el viejo régimen medieval: “También es preciso

confesar que no podrá conseguirse reforma alguna en el sistema criminal, mientras que el
esqueleto de este monstruo que ha devastado por tanto tiempo la Europa no sea enteramente
reducido a cenizas. La antorcha de la razón ya le ha aplicado el fuego; los suspiros de los
pueblos, y los escritos vigorosos de los filósofos han alimentado la llama. A los gobiernos
toca dar la última actividad que se requiere para su total combustión.”61 y iii. La necesidad
de codificación como herramienta ideológica plausible que simplificara los procedimientos
judiciales y aboliera la multiplicidad de leyes medievales aún vigentes:

59
RUBIO, Op. cit., Tomo VI, Capítulo XXIX p. 34.
60
RUBIO, Op. cit., Tomo IV, Capítulo I, p. 5.
61
RUBIO, Op. cit., Tomo IV, Capítulo V p. 87-88.
 La mezcla monstruosa de los principios de la jurisprudencia Romana con los de
la legislación de los bárbaros, del sistema feudal y de las leyes canónicas, que
en parte están abolidos y en parte se conservan; algunas máximas contrarias a la
libertad del hombre , destructivas de los derechos más preciosos del ciudadano,
nacidas en algunas circunstancias , en que acaso una necesidad imperiosa ó la
ignorancia de los tiempos podía, si no legitimarlas, a lo menos excusarlas
adoptadas después como otros tantos cánones de judicatura en nuestros
tribunales, donde se transmiten con una estúpida veneración los antiguos
errores y rancias preocupaciones, se conservan como una herencia
62
fideicomisaria en la misma familia por muchas generaciones. .

Ahora bien, sin profundizar en estas tres ideas planteadas, nótese como el discurso
contenido en la Ciencia de la Legislación corresponde con toda claridad y vigorosidad a la
tendencia ilustrada que desea la abolición filosófica, científica y jurídica del Ancient
Régime. Deténgase el lector en la idea sobre la posición tardía que ocupa históricamente el
autor con respecto a la ilustración y sobre la temprana que desempeña en el desarrollo del
derecho penal moderno, aspecto que se tratará enseguida.

2.3.1. El papel de Filangieri en la Temprana Teorización Penal Moderna. Con la

aparición de Dei Delitti e Delle Pene en 1764 hubo una especie de refundación de la
ciencia del derecho penal, ahora sobre los postulados liberales clásicos. Esta refundación
sin embargo, no resultó ser una empresa de automática realización, por el contrario, llevaría
casi un siglo la estructuración axiológica y epistemológica necesaria para su operatividad
real y su hegemonía discursiva. Beccaria postuló, con la recepción del discurso ilustrado en
el derecho penal, los cimientos más gruesos de una nueva forma de concebir el delito y la
pena; la naturaleza principialística de su obra y sus contenidos altamente ideológicos, no
crearon por si mismos un plexo de instituciones jurídicas operativas en contextos
temporales y espaciales determinados, ni mucho menos una desarrollada doctrina sobre
delito y pena.

Los autores posteriores a Beccaria, penalistas ilustrados, se encargaron de la importante

labor de crear por primera vez, una doctrina alrededor del delito y de la pena, que explicó y
desarrolló dichos conceptos en extenso y creó instituciones jurídicas complementarias de
manera sistemática. A este grupo de autores se les ha denominado Clásicos en la historia
del derecho penal, sin embargo debe tenerse en cuenta que la denominación de Escuela
Clásica como bien se sabe, fue creación de Ferri, quien de manera despectiva consideraba a
todos los autores anteriores como pasados de moda o desuetos para finales del siglo XIX
por su filiación con el método deductivo de la ciencia del derecho penal. En esta escuela,
bautizada por sus detractores, se han agrupado indistintamente a todos los autores
posteriores a Beccaria y anteriores a Ferri, no obstante debe advertirse que dentro de ese
gran grupo de pensadores, entre otros Pessina, Rossi, Romagnosi, Filangieri, Pagano y
Carrara, existían múltiples diferencias teóricas.

62
RUBIO, Op. cit., Tomo IV, Capítulo I p. 3-4.
Esta labor de los Clásicos resultó tan importante para la evolución del derecho penal
moderno como el discurso Beccariano. Los discursos teorizantes del derecho penal, no sólo
fueron complementos de los discursos ideológicos ilustrados, sino que además la vía eficaz
para su realización política. Filangieri ha sido reconocido por la historia del derecho penal
dentro de los primeros autores de teoría del delito y de la pena63 y sus aportes a la
teorización resultan más que sobresalientes; éste autor ocupa ambos lugares, por una parte
es un ideólogo de la ilustración tardía y por otro, uno de los primeros y más destacados
autores de discurso teórico penal.

Ahora bien, no ocupa Filangieri el papel de un descendiente científico de Beccaria, ni el de

un sucesor que desarrolló sus principios; la cercanía cronológica entre las obras de ambos
autores, así como la relativa lejanía teórica entre ellos en algunos puntos concretos,
impiden tal simplificación de su papel en la historia del derecho penal. Debe reconocerse
entonces que Filangieri desarrolló en extenso y en profundidad conceptos hasta ahora
solamente esbozados o planteados por Beccaria, sin que ello le convierta en su continuador
o discípulo. Por el contrario, la obra de Filangieri cobra especial importancia entendida
como una primera teorización de derecho penal, densa, específica y operativa; textura y
naturaleza que la diferencian de la beccariana y la independizan de ella.

Entre los aportes más relevantes de teorización presentes en la Ciencia de la Legislación

se encuentran, entre otros muchos: el principio de legalidad en materia penal, el concepto
de delito, la diferenciación entre actos ideativos y ejecutivos, el concepto de tentativa, las
diferencias entre dolo y culpa y sus distintos grados, algunas ideas sobre causales de
impunidad o eximentes de responsabilidad y un extenso discurso sobre el procedimiento
penal y su importancia en la concreción de la ideología ilustrada. De los anteriores
elementos sólo se analizarán tres: el concepto de delito, las causales de impunidad o de
ausencia de responsabilidad y la tentativa, no sin antes hacer una breve mención a sus
reflexiones sobre procedimiento penal, por resultar especialmente interesantes en el
contexto contemporáneo64.

Filangieri elabora una propuesta procesal complementaria a sus razonamientos ideológicos

y teóricos sustanciales, partiendo de entender que, el modelo procesal tiene una
63
Se entienden la Teoría del delito y de la Pena en un sentido amplio, es decir, no solamente como
dogmática, sino como todo conjunto de ideas, con vocación de universalidad, más o menos técnicas; armónica
y sistemáticamente organizadas, que versan sobre la naturaleza, composición y sentido de dichos conceptos.
64
En los últimos años se ha planteado como una idea relativamente novedosa, la reflexión sobre la relevancia
del modelo procesal en la materialización de los derechos humanos dentro del proceso penal. Según esta
idea que ha generado el cambio de los modelos procesales latinoamericanos, el sistema procesal puede
frustrar las expectativas ideológicas del estado o potenciarlas y por lo tanto debe escogerse un modelo
procesal amigable con las pretensiones constitucionales. El discurso reformista que en nuestro sentir tiene
bastante de ideológico y otro tanto de eficientista, utiliza como veremos, una idea original de Filangieri
respecto de la conveniencia de modelos procesales penales de principio dispositivo, dadas sus
manifestaciones políticas, ideológicas y simbólicas.
contundente incidencia en la concreción de la ideología en casos concretos. Para el autor,
un gran porcentaje de las vicisitudes problemáticas en la aplicación del derecho penal
estriban en la corrección ideológica del modelo procesal, que puede facilitar o dificultar,
según el caso, la transmisión de los postulados liberales a la realidad social. Así, el modelo
inquisitivo medieval resulta contraproducente para las finalidades reformistas de la época y
el modelo dispositivo de partes, con participación activa de jurados de conciencia, es decir
de pares en el enjuiciamiento criminal, parece ser el más aconsejable desde el punto de
vista ideológico dada la seguridad política que representa para el ciudadano y su
trascendencia simbólica en el contexto del estado moderno. A efecto de sustentar sus
afirmaciones, Filangieri utilizando una metodología recurrente en toda su obra, evoca y
explica el sistema de enjuiciamiento penal romano antiguo para resaltar la trascendencia
política del enjuiciamiento realizado por ciudadanos y la utilidad que representa la igualdad
de armas procesales para los acusados. De igual manera exalta el sistema procesal inglés,
especialmente en materia de indictment65 y de perepmtory challenge66 en la selección
del jurado. Repárese en que la implementación de los jurados como jueces naturales de los
ciudadanos, tiene una trascendencia más allá de la simple connotación procesal de la
función burocrática de juzgar para convertirse en una necesidad política. Los
planteamientos de Filangieri son más que novedosos y guardan una sintonía con las demás
partes de su obra, lo que constituye una innovadora exploración crítica - propositiva del
procedimiento penal entendido como catalizador ideológico. Esta tendencia de celebración
del procedimiento inglés, terminaría con la adopción del código francés de 1810.

A efecto de ilustrar la tendencia de Filangieri a la teorización penal, es conveniente

reflexionar sobre algunas de las instituciones jurídicas desarrolladas por él, más que con
una intención de minuciosidad, con el objetivo de ilustrar la dinámica particular que
diferencia su obra de las de sus predecesores. Así la revisión un tanto más particular de
Filangieri en punto de algunos específicos apartes, obedece a la necesidad de ilustrar esa
nueva dinámica de la literatura jurídico penal que presenta éste autor, que empieza a llenar
de contenido, los hasta ahora incipientes conceptos e instituciones del derecho penal. Este
ejercicio consigue dar una idea de la dialéctica, alcance y trascendencia de esta forma
particular de discurso jurídico en la historia del derecho penal.

El concepto de delito se presenta en Filangieri por primera vez, con una textura más
compleja que en sus predecesores, lo que resultará útil en materia teórica. Para Filangieri,
delito es la violación de la ley, acompañada de la voluntad de violarla 67 lo cual supone

65
El indictment puede ser entendido como una especie de filtro a las acusaciones ejercido por la sociedad;
consiste en someter al escrutinio del jurado de conciencia la procedencia de la acusación en contra de un
conciudadano. El indictment atiende a un apotegma según el cual, nadie puede ser juzgado sino por sus
pares, lo cual representa garantía contra eventuales abusos por parte del aparato judicial.
66
Una especie de recusación de jurados que puede ser ejercida por los procesados cuando tienen dudas sobre
su imparcialidad. Existen varias clases y niveles de estas recusaciones, todas ellas sin necesidad de ser
motivadas.
67
RUBIO, Op. cit., Tomo VI, Capítulo XXXVII p. 195-196.
entre otras particularidades, como se encarga de explicarlo el autor68: i. la capacidad y
libertad de elegir como presupuesto del delito: “…será involuntaria la acción que procede
de la violencia o de la ignorancia. La violencia es el impulso de una fuerza externa, que nos
arrastra y nos dirige á su fin sin el consentimiento de la voluntad. La ignorancia con
respecto a la acción es el estado del hombre que no conoce su fin, y las circunstancias no
serán pues, delincuentes aunque violen la ley…”69 ii. El distinto tratamiento que debe darse
a delitos dolosos y culposos, por la mayor o menos voluntariedad y iii. La impunidad de
conductas totalmente involuntarias e impredecibles. Esta composición del concepto de
delito es útil, dado que se encarga de teorizar sobre un concepto hasta entonces
simplemente enunciado y cuyas modalidades, variables y extensiones habían sido
inexploradas. Dotar al concepto de la nota adicional referida a la voluntad y sus
explicaciones acompañantes antes referidas, constituye un postulado verdaderamente
coherente desde el punto de vista ideológico y fácilmente aplicable a casos concretos.
Adicionalmente, al sostener que la voluntad es parte nuclear del delito, se hace una
inclusión de elementos subjetivos que garantizan la proscripción de la responsabilidad
puramente objetiva y que presupone la capacidad de elegir o de querer, lo cual permite
inferir la existencia de estados de incapacidad delictual ó inimputabilidad:

Aquellos, pues, que por falta de edad, ó por algún desorden de su mecanismo,
no tienen aún, ó han perdido el uso de la razón, son los que deben considerarse
por las leyes como incapaces de querer, y por consiguiente incapaces de
delinquir. Los niños, los estúpidos, los lunáticos y los frenéticos están
comprendidos en éste número. Debe, pues, la ley fijar el periodo de la infancia
y de la pubertad con respecto al clima, que como se ha dicho en otra parte
acelera, ó retarda el desarrollo de las facultades intelectuales del hombre. Debe
declarar que el niño es incapaz de querer. Debe en el segundo periodo, o en la
edad posterior a la infancia, dejar al arbitrio de los jueces el hecho de decidir si
el impúber acusado tiene o no uso de la razón. Finalmente, debe también
sujetar al mismo juicio la decisión sobre la existencia del frenesí, o de la
estupidez, en aquellos que por la privación ó por la pérdida de la razón pueden
justificarse de la violación de las leyes70.

De igual manera discierne Filangieri entre la voluntad y la acción imbricadas en el delito,

diferenciando las consecuencias que debe tener la mera intención de la consumación.
Respecto de este particular punto el autor considera que: “La voluntad de violar la ley no
constituye el delito, sino cuando se manifiesta con el acto prohibido por la misma ley; y
solo en esta hipótesis es tan punible el conato al delito como si se hubiese realmente

68
RUBIO, Op. cit., Tomo VI, Capítulo XXXVII.
69
RUBIO, Op. cit., Tomo VI, Capítulo XXXVII, p. 195.
70
RUBIO, Op. cit., Tomo VI, Capítulo XXXVII, p. 197.
perpetrado”71. La definición de Filangieri además de desarrollar el principio liberal de acto,
traza los límites entre actos ideativos y actos ejecutivos, estableciendo una frontera más
refinada y concreta a la facultad del estado para castigar. La teorización penal en estos
niveles especulativos, aparentemente lejanos de lo ideológico, concretan pretensiones
liberales en instituciones más operativas y complejas. Este desarrollo incipiente pero a la
vez ideológicamente correcto de conceptos a los que se les dota de una mayor densidad y a
la vez operatividad, permite el desarrollo ulterior sostenible de la ciencia y plantea debates,
no tan ideológicos y más teóricos, sobre la composición deseable de las instituciones
jurídico penales.

Como último elemento elegido en este muestreo del discurso de Filangieri, se refieren sus
desarrollos en materia de lo que podría denominarse causales eximentes de responsabilidad
o causales de impunidad. Establece el autor tres cánones útiles en la ponderación de
ciertas acciones, que entiende de problemática interpretación por parte del derecho, puesto
que en ellas se verifica una combinación intrincada de voluntad con ignorancia, ó de
conocimiento con fuerza; al respecto sostiene: “1. Entre dos ó más males iguales jamás es
punible la elección 2. Entre dos o más males desiguales no es punible la elección del menor
sino del mayor, a no ser que medie algún interés personal 3. Entre dos ó más males
desiguales, el menor de los cuales perjudica los intereses del que está obligado a la
elección, la preferencia dada al mayor mal no puede ser punible sino en solo el caso en que
el mal personal que se evita es muy leve y muy fácil de sufrirlo, y el que eligiese es muy
grave y muy perjudicial á todo el cuerpo de la sociedad, ó a otro hombre.”72 Nótese que
estos presupuestos son los que justifican la acción contraria a derecho en legítima defensa o
en estado de necesidad, siempre utilizando la misma regla de proporcionalidad,
inicialmente establecida aquí por Filangieri. Las acciones problemáticas sobre las que
construye sus cánones, son claros ejemplos de supuestos fácticos que se podrían encuadrar
sin dificultad dentro de lo que posteriormente sería denominado causales eximentes de
responsabilidad. Los ejemplos utilizados por Filangieri incluyen entre otros, el del
navegante que debe echar al mar su carga para no naufragar y el de quien debe matar para
no ser asesinado.

Ahora bien, surgió con posterioridad a Filangieri, un discurso menos teórico y más
filosófico, que pretendió desarrollar la legislación como ciencia en tres niveles
especulativos que pudieran, además de complementarse, dotar a la ciencia del derecho
penal de un aparato epistemológico propio e independiente, que eventualmente superara las
dificultades teóricas con soluciones ius teóricas y ius filosóficas propias y aplicables a toda
la legislación. El autor de esta propuesta fue el autor Inglés Jeremy Bentham, que en 1802
publicó su Tratado de la legislación Civil y Penal; el texto, a diferencia de sus predecesores,
intenta el establecimiento de un sistema de pensamiento jurídico autosuficiente, más

71
RUBIO, OP. cit., Tomo VI, Capítulo XXXVII, p. 220.
72
RUBIO, Op. cit., Tomo VI, Capítulo XXXVII, p. 206.
poderoso desde el punto de vista científico que la teorización de Filangieri y los demás
ilustrados anteriores.

Los anhelos de Bentham, seguramente, desbordaron la elaboración de una teoría del

derecho penal, para adentrarse en la postulación de un sistema filosófico de la legislación,
será entonces necesario, a efecto de explicar este giro del penalismo ilustrado y su
trascendencia en la evolución del derecho penal moderno, estudiar la obra del pensador
Inglés.

2.4 BENTHAM Y EL TRATADO DE LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PENAL

El Tratado de la Legislación Civil y Penal de Jeremy Bentham fue publicado por primera
vez en 1802 en una versión en francés preparada por Étienne Dumont; esta primera
publicación del tratado más influyente de Bentham en el pensamiento jurídico fue
confeccionada según el propio Dumont a partir de los manuscritos originales del autor.
Dumont como traductor y publicista de Bentham jugó un papel fundamental en la difusión
del pensamiento político y jurídico benthamniano ostensible en varias dimensiones; es
Dumont quien por primera vez produce una obra completa utilizando los manuscritos
originales del tratado de la legislación, labor que permite, tras la unificación y articulación
del texto definitivo sus ulteriores traducciones al Italiano, Ruso, Alemán y Español;
adicionalmente fue él quien se encargó de producir varias obras más del utilitarista Inglés,
entre ellas el conocido traité des preuves juidiciaires ó Tratado de las Pruebas Judiciales.
La edición de 1802 como ya se dijo, brindó la posibilidad expedita de la traducción a otros
idiomas de una obra completa y articulada.

En 1823 Ramón Salas publicó la primera traducción española comentada, lo cual permitió
la primera difusión hispanoparlante de la obra de Bentham. Para 1839 el español Joaquín
Escriche elabora una segunda edición en castellano, compilando los extensos siete tomos
originales en tres volúmenes, esta vez con sus comentarios y glosas. La lectura de Bentham
en la Nueva Granada, no obstante, seguramente se inició con la primera traducción al
español de Salas o con el texto original en francés, dado que la obra de 1802 era ya
conocida y circulada en Bogotá para 182473.

Mucho se ha escrito respecto de la influencia de Bentham en la genealogía del pensamiento

jurídico Colombiano, se ha sostenido como verdad probada que la doctrina utilitarista tuvo
marcada trascendencia en la pluma de los legisladores fundacionistas en todas las ramas74;
sin embargo, en materia penal esa influencia no sólo se ha diluido en la memoria histórica
del derecho, sino que además, su referencia ha sido relativamente olvidada como influyente

73
McKennan Theodora L. Jeremy Bentham and the Colombian Liberators, The Americas, Vol. 34, No. 4
(Apr., 1978), pp. 460-475, Traducción de Gloria Rincón Cubides, Bentham y los Hombres de la
Independencia, disponible en: w3.pedagogica.edu.co/storage/rce/articulos/rce29_05ensa.
74
Entre muchos otros véase: Blanco Blanco y Cárdenas Poveda, Utilitarismo y Liberalismo en la República
de Colombia, 1821-1830. Prolegómenos, Universidad Nueva Granada, Bogotá D.C. Volumen X – N. 19,
Enero - Junio de 2007 – ISSN 0121-182X.
en la formación de la cultura jurídica local. Los textos de instrucción y los profesores de
derecho penal han escogido a Beccaria como precursor científico de nuestra nacionalidad
jurídica y han, de alguna manera, desechado a Bentham, como figura trascendental de la
historia del Derecho Penal nacional. No obstante esa aparente desatención la influencia de
Bentham en la formación primigenia de nuestra nacionalidad jurídico penal es más que
trascendente; a efecto de sustentar tal afirmación deben revisarse varios aspectos
estructurales e ideológicos del código penal de 183775, en lo que pueden considerarse
evidencias de su influencia científica más allá de las coincidencias de grandes rasgos y de
la interesante relación personal de Bentham, con Bolívar y Santander76.

El Tratado de la Legislación Civil y Penal de Bentham es un gran sistema de reglas y

principios para la legislación con vocación y pretensión de universalidad que considera al
principio de utilidad como único criterio de validez de los preceptos legales en todas sus
materias y niveles. La propuesta se desarrolla a partir de la aceptación de la felicidad como
fin del estado y consecuentemente de la legislación, tendencia orientada y sostenida
epistemológicamente desde el radicalismo filosófico utilitarista. Bentham divide los
principios generales de la legislación en tres: el principio de la Utilidad, el principio del
Ascetismo y el principio de la Simpatía y Antipatía; entendiendo que sólo el principio de
utilidad resulta de deseable aplicación, dado que el principio del ascetismo, como su
antagonista, se fundamenta en el horror a los placeres por creencias y miedos de índole
religioso ó por deseos de reconocimiento77, mientras que el de simpatía antipatía mueve la
voluntad caprichosamente conforme a la arbitrariedad de cada quien. En sentido contrario
el principio de utilidad para Bentham, resulta ser esencial en el devenir humano que por
naturaleza busca la felicidad entendida como la mayor cantidad de placer posible; el placer
según el autor, tal y como lo habíamos advertido, no se reduce a lo puramente sensual. El
vicio y la virtud son buenos o malos, dependiendo de los bienes o males que produzcan, no
siendo en sí mismos positivos o negativos, sino sólo en tanto producen placeres o dolores,
físicos y morales.

75
El Código Penal de 1837 no sólo tiene la virtud de ser la primera de las codificaciones penales, sino
además la de haberse convertido en el texto legal más importante del siglo XIX. El código instauró y
mantuvo vigente una misma doctrina jurídica hasta la década de 1930, no en vano se afirma que rigió 100
años.
76
Para conocer más sobre la relación epistolar entre Bentham y los próceres fundadores, consúltese el artículo
citado de McKennan, en el cual se ofrecen pruebas fehacientes de tal relación y puede ponderarse la
influencia de éste en el pensamiento jurídico y político neogranadino de la época
77
La propuesta de Bentham es, en este angular punto, totalmente distinta a la tradición católica cristiana y es
seguramente por ello que las críticas de su obra se concentran en descalificarlo por ateísta y epicurista. La
legislación medieval, el derecho de la iglesia y en general el pensamiento jurídico tradicional, se fundamentó
hasta entonces en la búsqueda de la ortopedia espiritual como fin primordial de la ley y del estado. La
propuesta de secularización de la legislación resulta entonces casi subversiva y despierta todo tipo de
discursos reaccionarios y pseudo fundamentalistas a favor de una legislación confesionalista que promueva
valores ascéticos como virtudes y fines públicos.
Partiendo de tal fundamento angular, la tarea legislativa debe promocionar la felicidad
pública entendida como la sumatoria de la felicidad individual, en otras palabras, entre más
individuos felices logre la legislación, más grande será la felicidad pública y
consecuentemente más plausible será el postulado legal que logra tal resultado. En sentido
contrario, la ley que genera tal cantidad de penas o dolores, que sumados exceden la
felicidad que por ella se logra para uno o varios individuos, deberá ser derogada. La teoría
de Bentham se presenta al público como un gran catálogo de penas y dolores, de
modalidades y variables, de evidencias y metodologías, que aplicadas juntas tienen la
potencialidad de crear una legislación trasversalmente utilitaria y deseable para cualquier
estado y cultura.

Aparentemente la pretensión de Bentham era diseñar un manual universal de la legislación

que incluyera omnicomprensivamente toda su ciencia desde lo filosófico hasta lo técnico y
que le brindara al legislador una especie de aritmética iusfilosófica capaz de establecer la
plausibilidad de postulados legales en distintas culturas, tiempos y naciones. Puede
Denominarse aritmética iusfilosófica al método y lenguaje de Bentham, dado que la
esencia y la regla de comprobación de toda la legislación para él, es una operación mental
en la que el resultado de felicidad debe ser siempre mayor que el del dolor producido por
medio de los actos del legislador; estableciendo a efecto de la operatividad de tales cálculos
valores fijos o axiomáticos denominados placeres y penas, los cuales clasifica en dos
grandes catálogos y a los que les atribuye dos tipos de variables: las circunstancias de valor
y las circunstancias de sensibilidad.

Mediante estos dos conceptos fundamentales considerados como extremos necesarios del
hacer legislativo (placer y pena) y sus dos variables (circunstancias de valor y
circunstancias de sensibilidad), Bentham pretende la construcción de una axiología
universal de la legislación que establezca valores que comparar, en operaciones mentales
hipotéticas capaces de guiar al legislador en su tarea, y de las cuales siempre, como criterio
único de validez, el resultado debe ser de mayor felicidad que de pena. Para Bentham, toda
ley es un mal en si misma pues limita la libertad, pero se justifica en cuanto evita penas
mayores a las producidas en su ausencia: “Toda ley es un mal, porque toda ley es una
infracción a la libertad. Así, pues, para dar una ley es preciso asegurarse antes de que lo que
se quiere evitar es realmente un mal, y que este mal es mayor que el mal de la ley”78.

La aritmética de Bentham es iusfilosófica, puesto que imbrica en como criterio único de

validez en todos sus cálculos al principio de utilidad, de raigambre filosófica, el cual
entiende por oposición al del ascetismo, como aquel valor positivo que debe guiar todo el
hacer legislativo. Para Bentham la utilidad “no es otra cosa que la propiedad o tendencia de
una cosa á preservarnos de algún mal ó a procurarnos algún bien” 79 entendiendo mal, por
todo aquello que causa dolor y bien, aquello que causa placer;. Como ya se dijo, para el

78
ESCRICHE, Joaquín. Tratado de la Legislación Civil y Pena. 2 Ed. Madrid: Librería de la Viuda de Calleja
e Hijos, Capítulo X, Tomo I, p. 26.
79
ESCRICHE, Op. cit. Capítulo I, Tomo I, p. 1
autor la finalidad de la legislación es la felicidad pública entendida como la sumatoria de la
felicidad individual que cada acto produce; así, es tarea primordial de la legislación
promover la felicidad o el placer y minimizar el dolor o las penas: “Como el legislador no
tiene más objeto que procurar placeres y evitar penas, es necesario que conozca bien su
valor “80, así como conocer cuáles son los placeres y las penas, y como puede calcularse la
utilidad de cada ley en la ponderación de esos extremos. La aritmética Bemthamniana
ofrece una formula angular de acuerdo con la cual: los placeres producidos por las acciones
humanas sumados a las penas producidas por la legislación o viceversa, siempre deben
arrojar un resultado positivo de felicidad, es decir, de más placer que de dolor, imbricando
en la operación todas las variables de valor o de sensibilidad.

Para el diseño operativo de su aritmética, Bentham establece un gran catálogo de placeres y

de penas a las que le atribuye varias modalidades extrínsecas al individuo, tales como su
proximidad, atención y certeza; e intrínsecas a él, entre otras: el temperamento, la edad, la
salud, la fuerza, la religión y la perseverancia. La relación entre placeres y dolores se
encuentra en la sanción que el legislador le da a cada cual, entendida ésta no en un sentido
lingüístico negativo sino de manera neutra, como pena o recompensa indistintamente. Las
sanciones pueden ser según Bentham de cuatro clases: Físicas, Morales, Religiosas o
Políticas, éstas últimas objeto primordial de la legislación. De igual manera establece
Bentham en su catálogo universal de penas y placeres, características que les hacen de
mayor o menor valor en el cálculo, dependiendo de si afectan a uno o a varios individuos,
previsión indispensable a la hora de establecer el valor de felicidad social que promueven o
detraen.

Con respecto a las distintas divisiones de la legislación, Bentham establece varios criterios
de clasificación para distinguir entre las leyes nacionales de las internacionales, las
adjetivas de las sustantivas, las escritas de las consuetudinarias, las civiles de las militares,
las permanentes de las pasajeras, etc. No obstante, en su mapa universal de la legislación
sostiene, todas las leyes se reducen a civiles y penales, en tanto unas y otras son
continuación y complemento de las otras. La evidencia de que una ley es penal, es que ella
impone una pena mayor a la de restituir la cosa ajena poseída de buena fe, pero ambas
atienden a un mismo criterio de beneficio – perjuicio, que se concreta en derechos,
obligaciones, servicios y delitos.

La teoría jurídica benthamniana además se postula con expresas pretensiones de

universalidad y se pretende exportable a todas las naciones y culturas mediante el
seguimiento de parámetros filosóficos unánimes y de reglas metodológicas comunes; todas
las clasificaciones de principios, reglas, placeres, penas y leyes, tienen en Bentham una
tendencia consciente a la exportación y transnacionalización; al respecto sostiene el mismo
autor que:

80
ESCRICHE, Op. cit. Capítulo VIII, Tomo I, p. 18
 Esta clasificación es universal, porque fundada sobre principios comunes a
todos los hombres, es aplicable a todas jurisprudencias, y es así que al
componerla no hemos tenido presente una nación más que otra. Por medio de
esta universalidad podría muy bien tener una utilidad independiente del modo
con que pueden recibirla los gobiernos; porque desechada por estos pueden ser
adoptadas por los juristas de todos los países, servirles de glosario general,
darles una medida común para sistemas que han sido hasta hoy
inconmensurables; y sin llegar a ser predominante, puede servir para
comparaciones de leyes hechas sobre un plan uniforme.81

En ese orden de ideas la obra de Bentham es una verdadera TTD conforme a la definición
de López, que se entiende como relativamente compleja, dado que el autor postula ideas
aplicables no sólo a la comprensión filosófica del derecho, sino también a niveles jurídicos
inferiores e incluso puramente técnicos, inusuales en la mayoría de las teorías
transnacionales que se ocupan preferentemente de los niveles superiores de los sistemas que
proponen. El autor se ocupa por igual de explicar los principios angulares y filosóficos de
su sistema de legislación, como de exponer sus ideas respecto de la técnica legislativa más
minuciosa; su pluma, de alguna manera dispersa y generosa en clasificaciones, no descuida
consejos o detalles, pero tampoco pierde de vista el fundamento filosófico de su propuesta.

Muy seguramente para la primera mitad del siglo XIX las ideas de Bentham resultaban
más pragmáticas y operativas en materia penal, que las de sus predecesores Beccaria y
Montesquieu, dada la naturaleza eminentemente ideológica y filosófica de las obras de
estos. Bentham, como ya se ha dicho, establecía una metodología transversal desde lo
iusteórico hasta lo técnico, lo cual posiblemente permitió una recepción más completa de
sus postulados en las nacientes naciones americanas que debieron confeccionar sus
primigenias codificaciones desde referentes ideológicos liberales, siempre con la pretensión
de corrección científica y técnica. No obstante existir indicios de la atención que los
próceres neogranadinos prestaron a la obra de Bentham, incluso en los procesos pre
independentistas, ellos resultan insuficientes para colegir automáticamente su influencia en
el pensamiento jurídico fundacionista y republicanista, así será indispensable precisar el
contenido de sus reflexiones acerca del derecho penal, para desde allí, rastrear evidencias
concretas de su eventual influencia en la primera codificación penal y consecuentemente en
la formación de nuestra nacionalidad y cultura jurídico penal.

2.4.1. El Derecho y la Legislación Penal Según Bentham. Como se ha explicado

anteriormente, Bentham reduce la legislación a dos grandes especies: la ley civil y la ley
penal, entendiendo que una es complementaria de la otra y viceversa. No obstante la
complementariedad de las especies legislativas en Bentham, éste atribuye una especie de
superioridad o preeminencia de la ley penal sobre la civil en razón a la sanción facticia que

81
SALAS, Ramón. Tratado de la Legislación Civil y Penal. 1 Ed. Español. Paris: Masson e hijo, 1823, Tomo
VI, Capítulo VII, p. 141.
posee la penal y de la que carece la civil82; al respecto sostiene el autor que la ley civil es un
fragmento suelto que pertenece a la ley penal por su carencia de sanción artificial: “El
código penal es el único que puede formar un todo regular y completo, porque lo que se
llama leyes civiles no son más que fragmentos sueltos pertenecientes en común a las leyes
penales. Las leyes que carecen de sanción facticia, no ejercen sino una influencia
demasiado débil; y las leyes de sanción remuneratoria son débiles y costosas. La ley penal
es más fuerte: ella debe tomarse pues por base del arreglo de todas las otras divisiones de
leyes”83, que sólo puede ser respaldada y vigorizada son la existencia de la punición.

Así, la obra distribuye atención en tres grandes aspectos: los principios de la legislación en
general, la legislación civil y la legislación penal. La primera edición del Tratado de la
Legislación Civil y Penal, es decir la confeccionada por Dumont a partir de los manuscritos
originales de Bentham (1802) y traducida al castellano por Ramón Salas (1823), constaba
de siete tomos distribuidos así: el primero sobre los principios generales de la legislación,
en el que se exponían todos los fundamentos iusteóricos de la propuesta y se explicaban,
entre otros aspectos el catálogo de delitos y penas; los tomos segundo y tercero estaban
dedicados a los principios del código civil; el cuarto se ocupaba de los principios del código
penal, el quinto de los medios de prevenir el delito, el sexto de lo que el autor llamó plan
para un cuerpo completo de legislación y el séptimo dedicado a explicar la famosa idea
benthamniana del panóptico, estructura arquitectónica de profunda simbología penal
ejecutiva de la que nos ocuparemos más adelante. Para la edición de 1839 se redujo la
extensión de la obra a tres volúmenes, procurando según el traductor “encerrar la sustancia
de los tratados del filósofo inglés, exponiendo sencilla y concisamente todas sus doctrinas y
las razones en que se apoyan, reduciendo proporcionalmente unas y otras a términos más
estrechos de modo que resulte completo”84. Los tres ejes del discurso benthamniano se
mantienen nítidamente en esta segunda edición y la distribución del texto es, como se lo
propone el traductor y compilador, relativamente proporcional a la de la obra original.

Bentham utiliza dos definiciones de delito en su tratado de la legislación, la primera a la

que denominaremos definición filosófica atiende al principio de utilidad y fija el concepto
de delito como todo acto libre que produce más mal que bien. La definición benthamniana
de delito en estos términos observa el criterio angular de su propuesta filosófica y
metodológica, dado que utiliza como elemento diferenciador entre lo permitido y lo
prohibido jurídicamente a la utilidad, valiéndose del cómputo aritmético entre bienes y
males. Obsérvese que Bentham presupone la libertad del obrar como requisito
indispensable del delito, aspecto que, junto con todo el discurso que se explicará a

82
Entendemos que la naturaleza facticia o artificial de la sanción penal resulta de la operación ideológica
hecha por el legislador al atribuirle consecuencias innaturales a determinadas conductas más allá de la mera
privación espontánea y propia, de los bienes y los servicios, que sigue como consecuencia necesaria de la
infracción de la ley civil .
83
ESCRICHE, Op. cit., Capítulo V, Tomo III, p. 12.
84
ESCRICHE, op. cit., Prólogo.
continuación, deja en claro que Bentham acepta como indiscutible el libre albedrío y la
libertad de elección, no acá entre el bien y el mal, sino entre el placer y el dolor.

Según este autor, el potencial delincuente tiene dos opciones, ceder a la tentación del
placer que le ofrece el acto delictivo ó soportar la pena de privación que de no cometerlo ha
de sufrir. La razón para castigar el ejercicio del placer individual del delincuente, descansa
en que, en la sumatoria de la felicidad pública el placer individual del delincuente genera
correlativamente más dolor colectivo que satisfacción. El resultado calculado de la
satisfacción o placer individual del delincuente menos el dolor producido por su conducta
en la sociedad, siempre deberá arrojar un resultado negativo en la felicidad pública para
que la conducta sea legítimamente punible. Véase que el principio de utilidad no sólo
aparece como criterio esencial de la definición y de diferenciación entre lo jurídico –
antijurídico, sino también como criterio único de validez de la norma en la legislación y en
el sistema benthamniano.

Ahora bien, ¿cómo calcular los beneficios o dolores estimados teóricamente y en

abstracto en el catálogo y hacerlos operativos en el concreto legislar? La respuesta apunta
básicamente a la aplicación de las variables propuestas como circunstancias de valor y
sensibilidad, especialmente las de fecundidad y estensión85, pues estas consisten en reglas
para determinar la multiplicación de penas o la comunicabilidad de las mismas a terceras
personas. Así, para realizar correctamente el “cálculo moral”86 de bienes y males en la
aritmética benthamniana, debe tenerse siempre en cuenta las variables que repercuten en su
ponderación en la felicidad pública, de lo contrario podría llegarse frecuentemente a
resultados absurdos. Bentham complementa su menú de medidas y variables con la
clasificación de los males en tres grandes conjuntos principales y ocho secundarios: los de
primer segundo y tercer orden, dentro de los principales, y los primitivos, derivativos,
inmediatos, consecuenciales, extensivos, repartibles, permanentes y pasajeros dentro de los
secundarios. El criterio de calificación de los males atiende a cuantos individuos
conciernen, así como al grado de la afectación.

Una segunda definición de delito según Bentham, técnica o legal, atiende a un criterio
totalmente distinto a la anterior; según él, es delito todo acto prohibido por el legislador,
con razón o sin ella; nótese que la regla de discernimiento utilizada en este caso, es la
formal, que depende de la inclusión de una prohibición en la legislación incluso sin razón
para ello. Podría en este punto cuestionarse esta aseveración de que el principio de utilidad
resulta para Bentham a la vez, fundamento angular de naturaleza epistemológica y criterio
de validez, en ese sentido bastará transcribir lo expuesto por el autor al tiempo de definir

85
Los textos originales consultados, ediciones de 1823 y 1829, hablan de estension, dado el castellano de la
época. Hemos estimado que transcribir los términos exactos de esa usanza podría confundir al lector, pero
igualmente creemos que marcar tales vocablos con partículas como (sic) u otras similares, no harían justicia
al texto original, pues tales expresiones no son errores del traductor, sino que por el contrario resultan
correctas para la época en la que fue escrita la obra. En lo subsiguiente actualizaremos tales palabras, con
ánimo de claridad y corrección ortográfica, advirtiéndolo desde ya.
86
ESCRICHE, Op. cit., Capítuoo VIII, Tomo I, p.
el delito como “lo prohibido por el legislador con o sin razón”: “es necesaria, pues, una
regla invariable, cual es el principio de la utilidad, para calificar las acciones humanas
únicamente por sus buenos ó malos efectos, y formar el catálogo de las que deben
permitirse ó prohibirse”87.

En un nivel de retórica más técnico Bentham clasifica los delitos en cuatro grupos o clases:
los delitos privados, los reflexivos, los semi públicos y los públicos. La catalogación de
delitos depende de quienes y en qué número son afectados, así los delitos privados son
aquellos que afectan a individuos asignables o determinables, los reflexivos son los que
atañen al mismo delincuente y a otros sólo como consecuencia del mal que se ha
infligido88, los semi públicos interesan a un grupo de personas asociadas o colectivizadas y
los públicos son aquellos que conciernen a todos los miembros del estado.

Dentro de los varios niveles especulativos presentes en el Tratado de la Legislación Civil y

Penal, se postula una especie de teoría propia para el delito que postula elementos teóricos
concretos alrededor del concepto, desarrollando de alguna manera la definición
principialística utilitaria propuesta como fundamento angular de su discurso iusfilosófico.
Este nivel teórico es incipiente y general, pero abarca varias dimensiones del concepto,
útiles para la construcción de una noción técnica y de sus ulteriores desarrollos. La Tdp
Benthamniana, armónica con sus referentes filosóficos y técnicos, se presenta a la vez
como un nivel intermedio entre ellos y una nota característica del utilitarismo aplicado al
derecho penal y al delito como abstracción. En ésta extensión de su definición filosófica
primigenia de delito, Bentham, fabrica un concepto más técnico y operativo para la ciencia
del derecho penal que orbita al principio de utilidad. Así, según el autor: “Delito es un acto,
un acto del cual resulta un mal, hacer un acto positivo es ponerse en movimiento, hacer un
acto negativo es estarse quieto”89. Repárese en que en esta noción se desarrollan varios
elementos hasta ahora relativamente inexplorados, la naturaleza del delito desde la óptica
del principio de utilidad se complementa con la libertad del acto, que puede ser positivo o
negativo, esbozándose la posibilidad de la tipificación de delitos de omisión y la modalidad
de comisión por omisión90.

87
ESCRICHE, Op. cit., Capítulo XI, Tomo I, p.

88
Para Bentham, la internación voluntaria en un convento, el ayuno y los temores religiosos concebidos por
otra causa que por hechos dañosos a la sociedad, entre muchos otros, hacen parte de los delitos contra sí
mismo; no obstante aclara que no cree deban ser sometidos a la severidad de las penas. Los apartados en los
que Bentham esgrimía estos argumentos contra el ascetismo y tildaba estos comportamientos y sentimientos
como punibles, fue suprimida en la segunda edición de 1839.
89
BENTHAM, Op. cit.,Tomo VI, p. 29.
90
Nos resulta sorprendente la posición del autor en materia de comisión por omisión, dada la época en que
escribe la obra y los avances de la ciencia jurídico penal de entonces, aseveraba Bentham que “los
legisladores se han quedado muy atrás en este punto, pues debieran haber erigido en delito la denegación u
omisión de un servicio de humanidad cuando es fácil de hacer, y de no hacerlo resulta alguna desgracia. El
que abandona, por ejemplo, a una persona herida en un camino solitario sin buscarle socorro; el que no da
La libertad del acto delictivo evidencia la suscripción de la teoría benthamniana del delito
al fundamento epistemológico del libre albedrío; la naturaleza misma del término acto,
elemento esencial de la definición, permite distinguir entre el pensamiento y la externalidad
lo cual sugiere la aceptación, si bien innominada, del trascendental principio de acto y la
proscripción de la responsabilidad de autor. Desde el fundamento utilitario, el acto
delictivo, para ser considerado como tal, debe adicionalmente ser dañino en el sentido de
producir un mal, es decir que no todos los actos caben en la definición de delito de
Bentham, sino sólo aquellos que conforme a su aritmética tienen un resultado negativo de
felicidad política; la lesividad del acto entonces resulta como un principio característico del
delito adicional al de acto y de segunda generación en relación con el de utilidad.

En un nivel especulativo inferior, ahora respecto de la legislación de prohibición, Bentham

postula una presunción general de mala fe de los actos como presupuesto operativo de la
imputación, dejando la carga de la prueba exculpatoria al procesado: “todo delito se
presume cometido de mala fe, por regla general; pero como la presunción no es la verdad,
se deja al delincuente la libertad de destruirla, probando que ha obrado de buena fe, sin
intención ó sin conocimiento.”91. Los delitos según este autor, admiten varios grados de
mala fe dependiendo de la intencionalidad del acto, así, existen dos clases de intención, la
plena o directa y la indirecta o no plena, al parecer la escueta clasificación atendería a la
preparación del delito o su premeditación92.

Respecto al acto, distingue Bentham entre actos consumados, preparatorios y tentados, a los
primeros los considera delitos principales y a los demás accesorios; para los delitos
accesorios por preparación o tentativa, sugiere al legislador la imposición de penas menores
a la prevista para delitos principales y establece en su sistema de prevención de males, la
posibilidad de crear prohibiciones de peligro, en la descripción del delito principal al que se
relacionan, justificando la punición de comportamientos preliminares a la consumación
susceptibles de restricción por medio de reglamentos específicos93.

Acerca de las causas de justificación, entiende Bentham pueden concurrir eventualmente

seis circunstancias a las que denomina medios de justificación o justificaciones: “el
consentimiento, la repulsión de un mal más grave, la práctica médica, la defensa, el poder

la mano a un hombre caído en un foso del que no puede salir sin ayuda, etc.” en BENTHAM, Op. cit., Tomo
I, p. 33.
91
BENTHAM, Op. cit., Tomo II, p. 9.
92
Utilizamos la expresión al parecer dado que Bentham no profundiza en tal categorización ni desarrolla la
idea principal que comentamos. Resulta un poco confusa la posición del autor respecto de la imprudencia, la
negligencia y el descuido pues una vez postulado la presunción general de mala fe ya comentada, arroga
resultados indemnizatorios a las acciones descuidadas, sin precisar la trascendencia penológica de tales
acciones.
93
BENTHAM, Op. cit., Tomo II, p. 117.
político y el poder doméstico”94. Como resulta predecible, la fundamentación de la
existencia de las justificantes descansa también en el principio de utilidad, pues se entiende
que algunos actos pueden, no obstante estar prohibidos por la ley, ser justificados en razón
a su no dañosidad o ausencia de resultados aritméticos negativos en la felicidad pública.

En relación con el consentimiento, estima Bentham: “el consentimiento del que padece el
mal quita la injuria, porque cada uno es el mejor juez de su propio interés, y nadie
consentirá en lo que crea serle perjudicial; pero es necesario que el consentimiento sea libre
y deliberado: por lo que el consentimiento de un loco, de un borracho, de un niño, de un
hombre seducido o forzado, no es un medio de justificación”95. En esta delimitación de la
justificación, texto completo al respecto del punto que nos ocupa, el autor omite precisar la
órbita de aplicación de la misma; no resulta claro si todos los males consentidos por los
sujetos pasivos, son susceptibles de justificarse ó por el contrario sólo aquellos que les
incumben exclusivamente, sin causación de mal derivativo ostensible o costoso. No
obstante esa ausencia debe reconocerse que el problema puede ser resuelto, aplicando las
reglas generales de la aritmética benthamniana, así, no resultarían excusables aquellos actos
que por su gravedad generaran más daño social que provecho, limitándose el medio de
justificación circunstanciado a las hipótesis menos dañinas.

La existencia y reconocimiento de la justificante repulsión de un mal más grave, está

condicionada a la concurrencia de tres factores indefectibles: i. La certeza del mal que se
pretende remediar, i La falta absoluta de otro medio menos costoso y iii. La eficacia cierta
del mal que se emplea. Se evidencia en Bentham en este nivel especulativo, la intención de
tecnificar las definiciones y sistematizar conceptos, principios y reglas; de nuevo se
presenta el principio de utilidad como elemento esencial de razonamiento y criterio de
plausibilidad retórica, así los tres elementos obedecen a la operación aritmética
fundamental, que siempre debe arrojar un resultado positivo de felicidad pública. La
certeza del mal venidero demanda la aplicación aritmética, sin la cual no se justificaría
infraccionar la ley y dejar en manos de los individuos la estimación de utilidad reservada al
legislador, la economía del medio utilizado redunda en la proporcionalidad de males a
calcular y la eficacia cierta del mal que se emplea, garantiza que la ecuación tiene la
posibilidad de balacearse hacia la felicidad o por lo menos a un valor neutro asimilable a
cero.

En las TTDs existen varios linajes argumentativos o generaciones de ideas; obsérvese que
la naturaleza de los conceptos analizados acá, resulta más técnica, operativa y minuciosa,
y se radica en niveles especulativos derivados ulteriores a la principialística benthamniana.
Creemos que esta multiplicidad cotas discursivas son evidencia de las varias categorías de
argumentos e ideas en Bentham, unas filosóficas que sirven de fundamentos angulares y
primigenios del discurso, otras sobre el derecho en general de naturaleza más ideológica y
pragmática que las anteriores, que fungen como ideas marco para desarrollos ulteriores y

94
BENTHAM, Op. cit., Tomo II, p. 17-18.
95
BENTHAM, Op. cit., Tomo II, p. 17.
otras, referidas específicamente al derecho penal, su metodología teórica y operativa. A los
dos primeros niveles como conjunto armónico, los hemos denominado, siguiendo a López,
TTD y al tercero y último Tdp.

En relación con las variables de punibilidad atenuación y agravación, expone el autor,

siguiendo su invariable argumento angular utilitario que al mal producido por un delito, le
sigue uno secundario, de segundo orden o derivado, al que denomina alarma. La alarma no
es otra cosa que el temor o malestar social que produce un delito en la conciencia colectiva,
con sus consecuentes repercusiones aritméticas, dada la reducción de la felicidad política
generada por la pena causada y el desvalor simbólico de la infracción. A estas variables de
punibilidad, Bentham las denomina influencia del carácter del delincuente sobre la alarma,
es decir circunstancias subjetivas versátiles valorables en el cómputo de los males
derivados y por lo tanto influyentes en el cálculo de la felicidad colectiva. Así, son para el
autor circunstancias de agravación: “i. maltrato de los débiles o flaqueza Oprimida, ii.
Indiferencia ante el mal ajeno o Angustia Agravada, iii. Violación del Respeto a los
Superiores, iv. Crueldad gratuita, v. premeditación, vi. Conspiración, vii. Falsedad y viii.
Violación de confianza”96. No obstante la tendencia a profundizar en los aspectos más
técnicos del delito y la evidente pretensión sistemática de limitar las interpretaciones y
desarrollos del concepto, aparentemente Bentham previó la valoración de estas
circunstancias variables desligada del acto delictivo, lo cual resulta problemático para una
aplicación neutra y realmente limitada por el principio de acto de los preceptos legales de
prohibición, así, pareciera que Bentham, quiso prescribir la valoración de condiciones
temperamentales del agente en la dosificación legislativa de penas. Obsérvese que en el
menú de causales, existen unas netamente relacionadas con la conducta: la crueldad
gratuita, la premeditación, la conspiración y la violación de confianza, no pueden
concebirse sino en relación con el acto delictivo concreto; por el contrario las demás nos
resultan eminentemente temperamentales y no necesariamente ligadas al delito, razón para
criticarlas, aunque objetar no sea nuestro propósito esencial97.

Con respecto al otro gran grupo de variables de punibilidad, es decir de las circunstancias
de atenuación, Bentham opina que deben considerarse como tales: i .la falta exenta de mala
fe, ii. la conservación de sí mismo, iii. la provocación recibida, iv. la conservación de una
persona amada, v. el exceso en la defensa necesaria, vi. La condescendencia con
amenazas, vii. La condescendencia con autoridad, viii. La embriaguez y ix, la infancia.
Tanto en la edición de 1823 como en la de 1839, la argumentación respecto del punto
concreto resulta escueta y general, no obstante vale la pena precisar dos puntos constantes
al respecto; en primer lugar que la razón fundamental utilizada por Bentham para
considerar como tales esas atenuantes, reposa en entender que en las primeras siete
causales, se presupone que no existe voluntariedad del autor para el desarrollo del acto , el

96
BENTHAM, Op. cit., Tomo II, p. 14
97
Debe advertirse que aunque en la edición de 1823, los argumentos y explicaciones referidas a la naturaleza
de las agravantes son más generosos, no desarrollan de manera concluyente la cuestión planteada y resultan
insuficientes, argumento de más para nuestra objeción.
que resulta contingente al obrar de otro o una calamidad; en segundo lugar y en la
concurrencia hipotética de una de ellas, se mantiene en ambas ediciones una fórmula de
discrecionalidad judicial a efecto de la dosificación de la pena, dependiendo de las
circunstancias específicas de tiempo, modo, lugar y autor.

Otro de los elementos identificables en Bentham resulta ser un concepto innominado,

correlacional entre derechos y delitos, que plantea una explicación relativamente
rudimentaria, para aclarar la lesividad o dañosidad de los actos delictivos. Se entiende que
el delito es la dimensión legislativa negativa y complementaria del derecho, en otras
palabras, se entiende la relación entre delito y derecho en tanto el primero es negación del
segundo y su prohibición entonces resulta indispensable para la restitución en los casos en
que es posible, ó la pena como forma de balancear la ecuación entre negativo- mal y
positivo- derecho. Así, “en una misma operación” pero con distintos lenguajes, delito y
derecho obedecen a una misma dinámica y son las dos caras de un mismo concepto. La
prohibición de desarrollar algún acto contenida en la legislación penal es entendida por
Bentham como una porción complementaria a la legislación civil, mientras que la norma
que impone la pena al delincuente, es para él, de naturaleza puramente penal. Así, de
alguna manera, no existe razón para prohibir un hacer si antes no fue erigido un derecho
contrariado por él; la diferencia técnica entonces entre normas penales y civiles es, que en
estas últimas sólo puede prescribirse la restitución como consecuencia del obrar contrario a
derecho.

2.4.2. La pena según Bentham y la Simbología de la Prevención. Dado que se han

limitado los puntos de comparación entre las distintas Tdps y las producciones legislativas
y literarias de nuestra nacionalidad jurídica, a la parte general del derecho penal, es decir al
conjunto de literatura, argumentos e ideas sobre el delito y la pena; se procederá ahora a
revisar la posición de Bentham con respecto a esta última, a efecto de servirse de estas
reflexiones ulteriormente.

Para Bentham:

Remedios penales, ó simplemente penas, son los medios que tienen por objeto
impedir que el mal ya hecho se repita ó por el mismo delincuente ó por otro
cualquiera. Esto puede conseguirse de dos maneras, ó quitando la voluntad, ó
quitando el poder de dañar: la voluntad se quita por el temor y la corrección; y
el poder por algún acto físico que sólo puede ejercerse con el delincuente
mismo. Para que la pena sea eficaz, es menester que el mal que ella produzca
sea mayor que el provecho que se busca con el delito98.

En esa definición de pena se distinguen varios elementos que evidencian una postura
teórica concreta en relación con su finalidad; en primer lugar, nótese su naturaleza

98
ESCRICHE, Op. cit., Tomo II, p. 20.
mediática, lo cual sugeriría una tendencia acorde con la línea de las teorías relativas99 sobre
la función de la pena; así, la pena no tiene razón aparente en sí misma sino sólo en cuanto
es utilizada o aplicada a un fin premeditado de control social; en segundo lugar,
entendemos que la finalidad connota la pena en Bentham como mecanismo ejemplarizante,
utilizando esencialmente el miedo como elemento de disuasión, característica propia de la
teoría de la prevención general negativa100.

Si bien es cierto Bentham (1748-1832) no cita explícitamente a Feuerbach (1775-1833), ni

refiere su opinión acerca de la pena a ningún otro autor, resulta perfectamente factible que
su posición al respecto siguiera los parámetros establecidos por éste en su famosa “teoría
de la coacción psicológica” de acuerdo con la cual, la pena es útil en la medida en que
infunde en los potenciales delincuentes un temor suficiente para desanimarlos en la
comisión ulterior de delitos y por lo tanto tiene funciones eminentemente ejemplarizantes.
Dada la contemporaneidad de los autores y el reconocimiento unánime sobre autoría de
Feuerbach de la teoría de la coacción psicológica, resulta altamente probable la influencia
de éste en las opiniones de aquel. Según Feuerbach, cuando el individuo es consciente de
que a un determinado obrar (delito), le sigue de manera indefectible una consecuencia
desagradable (pena), se abstiene de cometer dicho acto para asegurar la inconcurrencia de
la consecuencia indeseada, así, la coacción psicológica de disuasión generada por la pena,
se convierte en su núcleo y justificador, postura que se explica en Bentham con similares
argumentos.

Ahora bien, de la lectura de la definición de pena y sus conceptos relacionados, así como de
la postura benthamniana expresada en el panóptico, el cual comentaremos más adelante,
puede concluirse que se elabora una cierta ecléctica sobre el tema de la función de la pena
que junto con la función principal de prevención general y especial negativa, asevera
Bentham que: “en efecto, el objeto de la pena es prevenir delitos semejantes, quitando al
delincuente la voluntad o el poder de repetirlos” 101, tiene en cuenta y operativiza algunos
fines de corrección y ortopedia, de naturaleza terapéutico-social, aspecto éste que llama a
precisar que la ideología de la pena en Bentham, no es exclusivamente de prevención
general, sino también de prevención especial y correccional102.

99
Aunque mucho podría decirse en relación con la diferenciación epistemológica y conceptual entre teorías
absolutas y relativas de justificación de la pena, nos limitaremos a precisar que su criterio diferenciador
estriba en que las primeras buscan como único fin, la satisfacción de la justicia como un valor abstracto; la
dinámica especulativa de tales posturas es generalmente elucubrativa y silogística. Por su parte las teorías
relativas, entienden la pena como un mecanismo para influir en la conciencia individual y colectiva,
intervención generalmente orientada a la ortopedia social o a la prevención.
100
La prevención general negativa, es una teoría que sostiene la legitimidad de la pena, en tanto ella produce
un impacto psicológico suficiente en la comunidad para desalentar la comisión de futuros delitos. Para
profundizar en el tema, recomendado el texto del profesor Heiko J. Lesh, La Función de la Pena, Editorial
Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
101
BENTHAM, Op. cit., Tomo II, Capítulo IV.
Según este autor, el catálogo de penas debe diseñarse dentro de un plan o sistema de
indemnizaciones y satisfacciones, acorde con los fundamentos epistemológicos utilitaristas,
y especialmente cuidadoso de la simbología ejecutiva; al respecto precisemos las dos
dimensiones de este sistema propuesto, en primer lugar y concomitante a la pena, la
consecuencia jurídica debe satisfacer a los ofendidos con la comisión del hecho mediante la
indemnización neutralizadora del mal sufrido por la víctima y cuya felicidad debe ser
restaurada dentro de la aritmética de Bentham; en segundo lugar y en lo exclusivamente
atiente a la pena y su ejecución, es persistente en el autor la preocupación por hacer de la
ejecución un acto de ejemplarización, con solemnidades y tecnologías de las que se ocupa
en minucia, demostrándose la trascendencia que para él tiene tal aspecto103.

Las satisfacciones tienen tantas dimensiones o modalidades como males producidos por el
delito, así, en el catálogo propuesto existen satisfacciones atestatorias (de verdad),
pecuniarias, honorarias y vindicativas; de igual manera existen como sub especies, de
conformidad con quien es llamado a satisfacer, las sustitutivas (a cargo de terceros) y las
subsidiarias (a cargo del estado). Dentro de las satisfacciones honorarias, por ejemplo, se
utiliza la metodología simbolista propuesta para la pena y se exigen actos públicos de
compensación por los males causados con el delito.104

Sobre las penas, Bentham discierne entre capitales, aflictivas, indelebles, ignominiosas,
penitenciales, crónicas, restrictivas, compulsivas, pecuniarias, cuasi pecuniarias y
características. Todas pueden ser combinadas y dosificadas como una medicina moral para
asegurar los fines fijados en los niveles especulativos superiores, siempre entendiendo la
simbología y la publicidad, como elementos indefectibles y de mayúscula utilidad:

Haced ejemplares vuestras penas, y dad á las ceremonias que las acompañan
una especie de pompa lúgubre que se imprima tenazmente en la imaginación.
Un cadalso cubierto de negro, los oficiales de la justicia vestidos de luto, el
ejecutor de la sentencia con una máscara que aumente el terror, ciertos
emblemas del delito colocados sobre la cabeza del reo para que los testigos de

102
La prevención puede ser general especial, positiva o negativa, dependiendo de si la influencia se logra en
relación a un individuo particularmente considerado o con respecto a la colectividad; si la influencia lograda
es de reprensión y temor (ejemplarización – escarmiento) se entiende negativa, mientras que si es de
reconocimiento y reafirmación de la existencia del derecho, se le llama positiva.
103
En repetidas oportunidades, Bentham describe como deben ser los cadalsos, los instrumentos utilizados
para la ejecución e incluso como deben vestir los ejecutores de la ley. Se explaya en varias oportunidades el
autor en descripciones sobre su ideario de solemnidad ejecutiva, la necesidad de pregonar las sentencias y en
general, de hacer de esta fase, todo un teatro de ejemplarización y simbología.
104
Sostiene Bentham que “Estas satisfacciones públicas, convertidas en espectáculos, darían al ofendido
placeres actuales y de reminiscencia que compensarían bien la mortificación del insulto al paso que
humillarían al opresor, no dejándole otra cosa de su violencia que la memoria de su castigo, y contendrían
la repetición de algunos ultrajes, que se castigarían tan ruidosamente.” En BENTHAM, Op. cit., Tomo II
Capítulo XV, Tomo II.
 sus dolores se instruyan del delito por el cual los ha merecido, procesión
solemne en que se muevan gravemente todos los personajes de este drama
terrible; música lúgubre y religiosa que prepare los corazones de los
espectadores á la importante lección que van a recibir, presidencia del juez en
esta escena pública, asistencia de los ministros de la religión: tal es el aparato
que convendría en esta verdadera tragedia que la ley ofrece al pueblo para
presentar a los malvados la idea del peligro y a los hombres de bien la de
seguridad105.

Para concluir la reflexión sobre la pena según este autor, debe aclararse que Bentham hace
una crítica a la proporcionalidad de los delitos, sosteniendo que para que la ley, y con ella
la pena, sea justa es necesario que discrimine entre los sexos, edades, riquezas, rangos,
niveles de educación y preocupaciones morales y religiosas. Así, no es la pena pecuniaria
por ejemplo, igual de efectiva y proporcional cuando se trata de un delincuente rico o
pobre:

Las mismas penas por los mismos delitos. Este proverbio que tanto proclaman
los entendimientos superficiales, encierra la desigualdad más monstruosa bajo
cierta apariencia de igualdad y de justicia. Cuando un hombre muy rico y otro
de mediana fortuna son condenados a la misma multa, el primero queda tal vez
riendo y triunfando, y el segundo pierde quizá los medios de su existencia: la
igualdad de la multa no es más que irrisoria, puesto que no produce en ambos el
mismo mal 106

105
BENTHAM, Op. cit., Tomo II, Capítulo IX, p.
106
BENTHAM, Op. cit., Tomo II, Capítulo IX, Sección III, Tomo I, p.
 3. LA CONSTRUCCIÓN LOCAL DE LA INSTITUCIONALIDAD PENAL
TEMPRANA

La institucionalización penal temprana en la Nueva Granada fue un proceso que se

desarrolló durante las primeras décadas del siglo XIX, más puntualmente entre los años de
1810 y 1837. Aunque a partir de 1810 con el grito de independencia aparece en el
contexto local la necesidad de positivizar la ideología ilustrada, sólo hasta 1837 podrá
concretarse esa pretensión en una normatividad sostenible para las décadas ulteriores, sin
que ello no signifique que no se crearan métodos provisionales de armonización de la
ilustración penal con la legislación disponible entonces. Como resulta lógico, la formación
de la institucionalidad penal primigenia conlleva a su vez todo un proceso de inculturación
y apropiación de ideas transnacionales, entonces novedosas en el contexto local; la
incorporación de esos argumentos no fue un trasplante perfecto de la ideología ilustrada,
sino por el contrario, una lectura de la tdp a partir de las contingencias políticas, los
recursos infraestructurales y las posibilidades discursivas locales de la época.

De alguna manera, propia de ese periodo histórico y de otros posteriores, se sobrestimó el

poder de la codificación en la transformación jurídica, entendiéndose la positivización
como el fin del proceso de formación de la cultura jurídica local; sin embargo, la
consecución de esa finalidad demandó por razones políticas el emprendimiento de varios
procesos legislativos inconclusos que se extendieron durante toda la década de los veinte.
No obstante, mientras el proceso de codificación se gestaba resultó indispensable ejercer el
control social por la vía penal, requerimiento que presentaba una dificultad de orden
ideológico en la medida en que la legislación colonial existente era por lo general
incompatible con la ideología de la ilustración penal. Para solucionar temporalmente esta
incongruencia ideológica, el estado fundacionista diseñó un mecanismo constitucional de
armonización temprana de la ideología ilustrada con la legislación colonial, que se
constituiría en una forma de positivización de la tdp, que si bien no tenía una pretensión de
validez definitiva, sí solucionaba temporalmente la cuestión de incongruencia entre forma
de estado y derecho penal positivo.

3.1 MECANISMOS TRANSITORIOS DE ESTRUCTURACIÓN INSTITUCIONAL

EN MATERIA PENAL

La primera manifestación de esta pretensión armonizadora se evidencia en 1811 con la

promulgación de la primera carta política nacional La Constitución de Cundinamarca
redactada por el Marqués de San Jorge, la cual reconocía la autoridad del rey de España y
establecía una monarquía constitucional en el estado de Cundinamarca al tiempo que
incorporaba la tridivisión del poder público y la representación popular; por primera vez,
este texto constitucional pretendió el uso provisional de las normas jurídicas coloniales,
mediante una moderación ideológica que las hiciera plausible en el nuevo orden de cosas.
La carta de Cundinamarca incorporó por primera vez al derecho penal local algunas de las
ideas de la ilustración penal más visibles, entre otras la del debido proceso legal, la
legalidad de delitos y de las penas, y el precepto de igualdad ante la ley. La constitución
estableció además a partir de la tridivisión del poder monestaquiana, una órbita de
competencia fija y una organización clara del poder judicial y de sus autoridades 107;
igualmente se preocupó de moderar el autoritarismo propio del derecho penal colonial y de
abrir paso a un derecho penal positivo, ideológicamente plausible con la nueva estructura
del poder y con la ilustración penal108.

La Constitución de 1811 sin embargo, tendría poco tiempo de vigencia y tan sólo meses
después sería reemplazada por otra carta política dada la inestabilidad del nuevo gobierno y
el advenimiento del debate primigenio entre federalistas y centralistas. Al adoptarse un
sistema federal para la naciente república, cada una de las principales provincias se dio su
propia constitución, así y entre otras, Antioquia, Cundinamarca y Tunja. Ahora bien, la
vigencia de estas constituciones federales, junto con el resto del proyecto político del
fundacionismo se vio abruptamente truncado por la reconquista española en 1815. Una vez
se inicia la reconquista y ulteriormente la lucha revolucionaria de Bolívar y los demás
próceres, los proyectos jurídicos son aplazados indefinidamente por obvias razones. La
prioridad entonces en esta segunda revolución, es el triunfo militar del ejército libertador y
la consolidación política de la nación. Como resulta lógico, sólo hasta 1819 pasada la
guerra de independencia y logrado el triunfo militar y la expulsión definitiva de los
colonizadores españoles, los temas políticos y jurídicos vuelven a ocupar la atención de los
revolucionarios y la construcción de la institucionalidad penal sigue su decurso definitivo.

Siguiendo la misma tendencia, la Constitución de Angostura adoptada provisionalmente

mediante la Ley Fundamental de Colombia el 17 de diciembre de 1819, mantiene la misma
dinámica de armonización intentada por la constitución de Cundinamarca de 1811; así,
siguen estando vigentes las normas penales coloniales pero se incorporan algunas ideas de
la ilustración penal europea que fungen como límites del poder de castigar y que además

107
CONSTITUCIÓN DE CUNDINAMARCA, 1811. Artículo 1 Título VII: “El Poder Judicial consiste en la
autoridad de examinar las diferencias que se suscitan entre los ciudadanos, fijar sus derechos, juzgar sus
demandas y querellas, y aplicar las penas establecidas por las leyes a los infractores de ellas. El uso ordinario
de estos juicios es lo que propiamente se dice Poder Judicial. El ejercicio de este poder, como parte de la
Representación Nacional, corresponde a los Tribunales Superiores de la provincia. Los Jueces de la Primera
Instancia, los inferiores, y las municipalidades que hay o de nuevo se establezcan para facilitar la
administración de justicia, y cuidar de la policía, no tienen parte en la Representación Nacional.” disponible
en <www.crevantesvirtual.com>

108
CONSTITUCIÓN DE CUNDINAMARCA, 1811. Artículos 34-35.:“Artículo 34.- El Cuerpo Legislativo
tendrá presentes entre las muchas reformas que exigen los abusos del foro, la multiplicidad innecesaria de
jueces, el estilo arbitrario de cortar las causas y pronunciar las sentencias, la práctica opresiva de no oír la voz
de los litigantes, la costumbre de abatir el eco de la justicia con cláusulas vanas como son las suplicatorias, y
de captar la venia, para que discurriendo la Legislatura por todos estos ramos y los demás relativos a la
administración de justicia, los Tribunales la ejerzan con dignidad, los subalternos no la profanen con sus
manejos, y los ciudadanos la obtengan con prontitud e imparcialidad. Artículo 35.- Se confirma y ratifica la
abolición de la tortura, ya decretada por la Suprema Junta de esta provincia, y ninguna autoridad, por
eminente que sea, podrá jamás hacer uso de la cuestión de tormento, aunque el delito sea de los más atroces.”,
disponible en <www.crevantesvirtual.com>
vinculan a la justicia penal con las ideas liberales revolucionarias. Se implementan entonces
de manera incipiente la idea de legalidad, debido proceso y presunción de inocencia 109, al
tiempo que se establece responsabilidad para los operadores judiciales con respecto a la
detención arbitraria, esto como una clara protección a la libertad individual y al debido
proceso.

Por su parte, la Constitución de Cúcuta de 1821 siguió manteniendo la misma orientación,

tal vez con mayor generosidad en la incorporación de preceptos ilustrados que las
anteriores cartas políticas. Así, esta constitución continuó incorporando una especie de
principialística penal que se pretendía armonizar con las normas penales ordinarias
existentes entonces. Dada la imposibilidad de legislar de inmediato en materia de derecho
penal y ante la necesidad de mantener formas de control social para garantizar la seguridad
pública, el estado fundacionista optó por mantener vigentes las normas penales coloniales,
limitándolas y atemperándolas ideológicamente desde la constitución mediante la
incorporación de principios de la ilustración penal, más o menos sofisticados; pues bien, no
debe entenderse esta principialística penal en su acepción moderna como un conjunto de
preceptos establecidos o terminados con una clara organización e influencia sistemática,
sino que por el contrario, ésta clase de principialística fundacionista, era un conjunto de
cánones, pautas o criterios en formación desde el punto de vista conceptual, ideológico y
sistemático. Dentro de ésta principialística incorporada por la Constitución de Cúcuta
pueden contarse cinco visibles y trascendentales preceptos asimilables a lo que hoy se
conoce como: principio de legalidad, principio de presunción de inocencia, principio de
libertad, principio de debido proceso y principio de juez natural110.

109
Si bien es cierto, en el ámbito transnacional, la creación de los principios del derecho penal moderno ya
había empezado a gestarse, con la publicación de las obras de Beccaria, Bentham, Filangieri y Lardizábal,
las legislaciones americanas debían decantar el discurso ideológico y teórico de los autores ilustrados para
convertirlo en normas jurídicas que trasladaran la retórica liberal a la realidad de las incipientes instituciones
fundacionistas. La primera incorporación de tales máximas sería entonces, no sólo paulatina, sino también
“experimental” dada la imposibilidad de crear de la noche a la mañana toda una legislación penal
sistemáticamente concebida que pudiera balancear eficientemente, de manera permanente y sostenible, las
pretensiones ideológicas de la revolución con las necesidades de seguridad pública de la posguerra. Ésta
seguramente fue la mayor dificultad con la que debió enfrentarse el constituyente y el legislador
fundacionista: la necesidad de conciliar la ideología con la seguridad, demanda bastante difícil de conseguir
dada la existencia de fuerzas bélicas latentes y desacuerdos políticos profundos que generaban situaciones de
extrema inestabilidad institucional.

110
CONSTITUCIÓN DE CÚCUTA. Artículo 167.: “Nadie podrá ser juzgado, y mucho menos castigado,
sino en virtud de una ley anterior a su delito o acción, y después de habérsele oído o citado legalmente;
ninguno será admitido ni obligado con juramento, ni con otro apremio, a dar testimonio contra sí mismo en
causa criminal; ni tampoco lo serán recíprocamente entre sí los ascendientes y descendientes, y los parientes
hasta el cuarto grado civil de consanguinidad y segundo de afinidad” El principio de legalidad en este caso,
era entendido en su más primigenio sentido en relación con la preexistencia de la ley como requisito de la
persecución penal. Recuérdese que ésta es tan sólo una de las dimensiones principio originariamente
concebido, tal vez la más purista, pues al tiempo de la preexistencia, el axioma se complementó en muchos
casos de otros dos elementos, la publicidad de la ley y la capacidad de comprensión de los destinatarios. No
obstante, ya resulta bastante significativa la previsión en cuanto a anterioridad de la ley y seguramente
Así y hasta 1837, siguieron rigiendo las normas jurídico penales de la colonia limitadas por
los principios que se incorporarían paulatinamente en las primeras constituciones, a la vez
que se expedirían frecuentemente decretos de emergencia, segunda constante en el derecho
penal entre 1811 y 1837. No obstante la aparente dificultad de conciliar los intereses
públicos seguridad – ideología en el fundacionismo, resulta claro que el montaje del
derecho penal debió tener una especial preponderancia en el contexto de esta época dada su
vinculación con la seguridad pública, la cotidianidad de la nación y la ideología
revolucionaria111. Así, seguramente, mientras que en el caso de otras especialidades
jurídicas que por su naturaleza permitían un aplazamiento indefinido, pues se disponía
seguramente de otras fuentes alternativas provisionales tales como la costumbre en materia
civil, en el caso del derecho penal la necesidad de establecer normas resultaba inaplazable.
La creación de normas jurídicas penales entonces resultaba un imperativo para la
construcción y la institucionalidad penal, entre otras cosas por la necesidad de materializar
el principio de legalidad, máxima de principal utilidad ideológica para concretar y mantener
el nuevo estado de cosas.

3.2 LA CODIFICACIÓN COMO MECANISMO DEFINITIVO DE

INSTITUCIONALIZACIÓN PENAL

En ese orden de ideas, esta especie de armonización ideológica desde lo constitucional,

fungió durante más de dos décadas como un mecanismo de transición en el proceso de
positivización de la institucionalidad penal. La codificación tendría ahora la tarea de
recepcionar de una manera definitiva y sostenible la principialística penal ilustrada en el
contexto local, sin descuidar la eficiencia de la legislación como elemento disuasor del
delito. El código en ese sentido se convierte en el documento principal del proceso de
estructuración temprana de las instituciones jurídicas locales, dado que la recepción
incipiente de ideas y argumentos de la ilustración penal, que hasta entonces se había
producido por vía de los mecanismos transitorios, empezó a darse de manera definitiva y
fluida en este texto legal y que la incorporación de la principialística penal moderna (en el
sentido del término antes advertido), sólo hasta ahora tenía la posibilidad de ser
sistemáticamente estructurada. El 29 de Mayo de 1937 fue aprobado el primer Código
Penal Colombiano el cual sería sancionado el 27 de Junio de ese mismo año; el Código
tiene 919 artículos, la mayoría de ellos destinados a la tipificación de conductas punibles.
Los primeros 139 artículos constituyen su parte general, mientras que los restantes están
dedicados al catálogo de delitos. La codificación está dividida en cuatro libros que a la vez

suficiente, dada la inexistencia de distintos dialectos o lenguas y de alguna manera, la unidad cultural de la
naciente república en relación con el idioma y las costumbres.
111
El 17 de septiembre de 1821 se registró un hecho de especial significación en materia del nuevo derecho
penal, la desaparición de la inquisición y la consecuente derogación de la sanguinaria jurisdicción penal del
Santo Oficio, no obstante ésta separación de la jurisdicción eclesiástica de la justicia civil no representó, como
pudiera pensarse, una secularización definitiva del estado y la justicia; por el contrario la influencia de la
Religión Católica en la conciencia jurídica local bastante aún se mantendría, como contrapeso efectivo en la
recepción secular de teorías transnacionales en materia penal durante prácticamente todo el siglo XIX.
se subdividen en títulos y capítulos. Los tres primeros libros están dedicados al concepto
de Delito y Pena, mientras que los restantes, prolijos por lo demás, a la enumeración de
conductas punibles.

Al interior de la codificación se presentan una serie de tensiones, dado que aparentemente,

de una manera selectiva, se escogieron algunas ideas de la ilustración penal y al tiempo se
desecharon o modificaron otras; al parecer, por razones de conveniencia político-criminal.
En algunos aspectos se sacrificó la integridad del discurso ilustrado original a favor de la
incorporación de fórmulas legales confortables para un estado aún en proceso de formación
que garantizaran cierta contundencia necesaria en el control social. En ese contexto la
armonización de principios e instituciones de distintas genealogías teleológicas resultó ser
una especie de conciliación problemática entre la tdp ilustrada y la idea que sobre
institucionalidad penal tenían los granadinos, pues se pretendía incorporar el discurso
ilustrado penal europeo y a la vez, mantener en la codificación fórmulas jurídicas
conservadoras eficaces para la persecución penal, procurando logar indistintamente dos
fines: la actualización ideológica de la legislación penal local y la eficiencia del sistema
jurídico en la contención del delito.

Esta problemática de armonización se evidencia a partir del concepto de delito adoptado

por el código de 1837, que resulta ser una de los puntos más críticos en la estructuración
temprana de la institucionalidad penal. El concepto de delito se encuentra en el artículo
Primero de la codificación de 1837 y que entiende por tal: “La voluntaria y maliciosa
violación de la lei, por la cual se incurre en alguna pena”112; este concepto de delito se
complementa con el artículo tercero y cuarto que textualmente prevén: “Art. 3. En toda
violación de la lei se supone voluntad y malicia, mientras no se pruebe o resulte claramente
lo contrario. Art.4. Ningún delito o culpa pueden ser castigados con penas que no hayan
sido señaladas por una lei publicada antes de su perpetración.”113

De acuerdo con las anteriores citas del texto original del código, el delito era concebido,
por regla general, como una transgresión legal, es decir un fenómeno relacionado
indefectiblemente con el mundo jurídico; esta precisión resulta importante en la medida en
que se vincula al delito y a la pena con el concepto de ley; en otras palabras, el delito es
entendido como un ente de naturaleza jurídica114, secular, desligado del mundo
fenomenológico y del mundo espiritual lo cual representa una clara aceptación de lo que
hoy se entiende como el principio de legalidad y con él, de uno de los postulados más
poderosos de la ilustración europea y del pensamiento de Beccaria115.

112
CÓDIGO PENAL DE LA NUEVA GRANADA expedido por el Congreso en sus sesiones de 1837, Paris:
DB BRUNEAU, 1840.
113
Ibid
114
Precisión que posteriormente será desarrollada por Francesco Carrara, como punto de partida de su
disertación sobre el derecho penal en su célebre obra Programa de Derecho Criminal de 1853.
Esta aceptación de la naturaleza jurídica del Delito, complementada con lo previsto en el
artículo cuarto del código, es la primera evidencia de la influencia del pensamiento
ilustrado en el texto legal, no en vano la primera consecuencia de las reflexiones de
Beccaria sobre el origen de las penas y el derecho a castigar es que : “Sólo las leyes pueden
decretar las penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el
legislador, que representa a toda la sociedad agrupada por un contrato social.”116. No
obstante este concepto estructurado a partir de los preceptos legales citados, no permite
efectuar una inferencia lógica concluyente sobre si el legislador del 37 aceptaba como
origen primigenio del derecho a castigar, el contrato social; pero si, por lo menos, deja en
claro que circunscribía el delito a la voluntad del legislador y con ello aceptaba el postulado
ilustrado de la legalidad como presupuesto de validez de la prohibición penal y de la pena.

Siendo la legalidad un elemento poderoso en la comprensión del delito, así mismo resulta el
origen de la ley un elemento considerablemente influyente en la construcción del mismo
concepto; no obstante, respecto de este particular aspecto no se encuentra una evidencia en
la codificación por razones evidentemente sistemáticas; la configuración del derecho a
castigar se encuentra en el texto constitucional que sirve de sustento para la codificación, en
este caso la Constitución de 1832, vigente para ese momento. De acuerdo con el texto
constitucional, se fundaba en dos tipos de argumentos, de un lado, unos de orden ius
naturalista teológico, en la medida en que se entendía la constitución y la ley, como un
instrumento de traducción del derecho natural dado por Dios como legislador primigenio;
así, establecía el preámbulo de la carta, como elemento justificador del poder de dictar la
constitución y premisa fundamental, que los delegados habían realizado su labor: “En el
nombre de Dios, autor y supremo legislador del universo”117. De otro lado, se identifican
también argumentos de naturaleza contractualista ya que se reconocía también la autoridad
de los convencionistas para establecer normas jurídicas, en la delegación de la sociedad y
en la voluntad general, así, reconocía el preámbulo de esa carta política que: “…los
representantes de la Nueva Granada reunidos en Convención, deseando corresponder a las
esperanzas del pueblo nuestro comitente en orden a asegurar la independencia nacional,

115
La idea de la legalidad como presupuesto del Delito y como vía de legitimación de la pena, es un
derrotero común de todos los pensadores ilustrados: de alguna manera este precepto asegura a la vez dos
efectos en el derecho Penal, de un lado la preexistencia del precepto de prohibición como requisito
indefectible para la imposición de la sanción, y de otro, la vinculación del concepto de Delito con la forma de
Estado. La legalidad tal vez es la idea más poderosa en la transformación del Derecho Penal medieval al
Derecho Penal moderno; la ley es un instrumento que ofrece algún grado de seguridad en relación con aquello
que está prohibido y sus consecuencias; a la vez esa representación es útil para vincular la prohibición y la
pena con el derecho a castigar. Los autores ilustrados coinciden entre sí y con el legislador del 37, en la idea
que la legalidad es un elemento inherente al delito, sin embargo no podría decirse que la definición legal de
delito se adecua de manera exclusiva a alguno de ellos, sino que por el contrario se nutre del postulado común
ilustrado, tal vez un poco más relacionado con la definición de Filangieri que con la de Bentham o la de
Beccaria.
116
DE BECCARIA, Cesare. De los Delitos y de las Penas. 3 Ed. Bogotá: Temis, 2000.
117
CONSTITUCIÓN DE LA NUEVA GRANADA. Preámbulo. 1832, disponible en:
<http://www.cervantesvirtual.com>
consolidar la unión, promover la paz y seguridad doméstica, establecer el imperio de la
justicia, y dar a la persona, a la vida, al honor, a la libertad, a la propiedad y a la igualdad de
los granadinos las más sólidas garantías, ordenamos y decretamos la siguiente:
Constitución del Estado de la Nueva Granada”.118

De igual manera la Constitución de 1832, hace una recepción de las ideas ilustradas, a la
par del reconocimiento de presupuestos teológicos en la dinámica política y jurídica,
cuando se sostenía que: “En ella se han establecido la separación de los poderes que
constituyen el gobierno, la responsabilidad de los funcionarios públicos, la libertad legal de
la prensa, y el riguroso deber que tiene la Nueva Granada de proteger la santa religión
Católica, Apostólica, Romana, esta religión divina, la única verdadera, precioso origen del
bien que heredaron los granadinos de sus padres, que recibieron del cielo en el bautismo, y
que por la misericordia del Dios que adoramos, conservaremos todos intacta, pura, y sin
mancha.”119. En ese orden de ideas, los constituyentes de 1831 pretendieron la
armonización de los dos tipos de argumentos (ius naturalistas y contractualistas),
tendencia que además se encuentran presentes en algunos de los textos de la ilustración, por
lo menos en materia penal.

La pretensión de armonizar argumentos de ambas naturalezas parece un cometido deseable

para algún sector de la literatura de la época; la razón de tal tendencia seguramente estriba
en que para ese momento histórico no existía aún la explicación alternativa sobre el origen
del derecho, que ulteriormente propondrían los positivistas y además en lo profundamente
arraigada que resultaba la Religión Católica en la conciencia colectiva. Una clara evidencia
de la existencia de esta tendencia, incluso en el discurso transnacional es la presencia de
ambos tipos de argumentos en la obra de Beccaria; en punto de la pena de muerte, el autor
fundamenta su postura abolicionista en ambos tipos de razonamientos, de una parte
entiende que nadie puede ser condenado a muerte puesto que no ha comprometido la vida
en el contrato social y por lo tanto, no puede arrebatársele la vida a quien no la ha
empeñado en el haber común que supone el contrato, y de otro, el dueño de la vida es Dios,
quien es el único legitimado para disponer de la vida de los hombres120.

Esta argumentación armonizadora entre ilustración y ius naturalismo no es generalizada

en los autores del derecho penal de la época. Bentham, por ejemplo, propone una absoluta
secularización de la legislación, en la medida en que entiende el derecho y el razonamiento

118
Ibid
119
Ibid
120
Esta holística beccariana en la argumentación se revela así: “¿Cuál pueden ser el derecho, que se
atribuyen los hombres, para matar cruelmente a sus semejantes? No ciertamente aquel de que resultan la
soberanía y las leyes. Estas no son más que la suma de mínimas porciones de la libertad particular de cada
uno; representan la voluntad general, que es el agregado de las voluntades particulares. ¿Quién ha querido
dejar nunca a otros hombres el arbitrio de matarlo? ¿Cómo puede estar en el mínimo de sacrificio de la
libertad de cada uno, el del mayor de todos los bienes, la vida? Y si esto se admite, ¿cómo se armoniza un tal
principio con el de que el hombre no es dueño de matarse? Y debía serlo, si tiene el poder para conceder a
otros, o a la sociedad entera, ese derecho.”
del legislador, como previos o anteriores a la religión. En otras palabras, la religión para
Bentham es deseable en la medida en que sirve de freno para las pasiones humanas, pero
no puede considerarse como un ascendiente de la legislación del estado, so pena de
desconocer el principio de utilidad y la felicidad pública como instrumento epistemológico
y objeto de la legislación respectivamente121. En este aspecto entonces, el sistema jurídico
sigue la línea de argumentación beccariana, prefiriéndola a otras más secularizantes que se
encontraban disponibles como la de Bentham. Así, la codificación y la Constitución de
1832 adoptan una fórmula mixta entre argumentos contractualistas propios de la ilustración
y argumentos ius naturalistas sobre el origen del derecho, típicos de la tradición cristiana;
esta argumentación mixta encuentra explicación en la necesidad de una especie de
recepción mesurada de la ilustración en contextos legales y culturales influidos durante
siglos por la escolástica.

La construcción del concepto de delito presenta en la codificación otra problemática de

armonización, esta vez referida a la inversión de la presunción de inocencia hecha por el
artículo tercero, según el cual en toda violación de la ley se presupone voluntad y malicia;
esta particular cláusula de responsabilidad presunta es uno de los puntos más conflictivos

121
De alguna manera se identifica a Bentham como un ascendiente del positivismo jurídico que aparecerá en
el mundo para principios del siglo veinte. Esta afirmación, que puede parecer aventurada y especulativa,
encuentra sustento en que, en punto del derecho natural como referente de la legislación, ya Bentham para
1802 sostenía que: “La voluntad de Dios, dicen muchos, debe tomarse por regla única del bien y del mal.-
Mas este no es sino uno u otro de los tres primeros principios que hemos examinado. Porque ¿cómo sabemos
la voluntad de Dios? ¿cómo conoceremos que Dios no quiere tal o tal cosa? Porque sería perjudicial a la
felicidad de los hombres, responde el partidario de la utilidad; porque encierra un placer grosero que Dios
reprueba, responde el ascético; porque es contraria a la conciencia, &c., responde el secuaz de la antipatía.”
(Bentham Jeremy, Ob. Cit. Edición de 1839) Adicionalmente, Bentham identifica el poder de los postulados
teológicos naturalistas como elementos de legitimación del ancient regime, retardatarios en la construcción de
la sociedad moderna, en tanto propone la adopción del principio de utilidad como rector del razonamiento
legislativo, al respecto sostiene: “La revelación responderé, no es universal y aun en los mismos pueblos
cristianos hay muchos individuos que no la admiten; no es tampoco un sistema de política ni de moral; todos
sus preceptos necesitan ser esplicados modificados y limitados los unos por los otros; pues tomados en
sentido literal trastornarían el mundo, aniquilando la defensa de sí mismo, la industria, el comercio y las
afecciones recíprocas, como prueba la historia eclesiástica, , que es un tejido de los males horribles que han
resultado de algunas máximas religiosas mal entendidas.”Nos atrevemos a postular a Bentham como
ascendiente del positivismo en materia penal, dese el puto de vista ius filosófico, valga aclarar; pues además
encontramos coincidencias evidentes entre estos planteamientos del utilitarista y los reproches de Ferri,
cuando un siglo después, sostiene que el derecho eterno es una superstición. La aplicación además del método
de Montesquieu para la legislación, el cual mencionamos cuando estudiamos a Filangieri, presente también en
Bentham, propone el análisis climático, cultural, geográfico e incluso antropológico, como referente
indispensable en la legislación de cada país, lo cual de contera desconoce la existencia de un conjunto de
preceptos inmutables. Al respecto, en la edición del Tratado de la Legislación Civil y Penal de 1823 Bentham
aseguraba que: “las palabras derechos y obligaciones son las que han levantado los vapores espesos que han
interceptado la luz. No se ha conocido su origen: se ha andado a tientas en abstracciones: se ha razonado
sobre estas palabras, como unos entes eternos que no nacían de la ley, y que lejos de esto la daban la
existencia; y no se las ha considerado como producciones de la voluntad del legislador, sino como
producciones de un derecho quimérico, un derecho de gentes, un derecho de la naturaleza…los derechos y
las obligaciones son hijos de la ley: luego no se les debe poner en oposición a ella, son hijos de la ley, luego
deben estar subordinados á ella, como la ley está subordinada a la utilidad general” (Betham Jeremy, Ob.
Cit. Edición de 1823, de Ramón Salas, Tomo VI, página 28)
en la incorporación de la ilustración penal en la institucionalidad penal temprana, dada la
incongruencia que tiene con los discursos particulares de los autores de literatura penal122.
De un lado se incorpora la idea de legalidad como presupuesto de validez de la prohibición,
previsión garantista y moderna, pero de otro se aplica una fórmula de imputación autoritaria
que eclipsa a la anterior y que de nuevo le reasigna el poder punitivo a un funcionario, en
contra de toda la literatura transnacional que sugiere la limitación de los poderes cautelares
de los jueces123.

La cláusula retardataria de inversión de la presunción de inocencia, es claramente opuesta

al pensamiento de Beccaria, Bentham y Filangieri, pues al reputar toda violación de ley
como voluntaria y maliciosa deja al perseguido penalmente la carga de la prueba
exculpatoria. Los autores ilustrados de manera unánime consideran que el ciudadano debe

122
Bentham construyó dos definiciones de Delito, una filosófica en relación al principio de utilidad y otra
técnica o legal en relación a la ley, pues bien el concepto de delito del Código del 37 se identifica
parcialmente con la definición técnica de Bentham, cuando sostiene que delito es: “Todo acto prohibido por
el legislador, con razón o sin ella”.122; la definición del Código Penal es más densa que la benthamniana,
habida cuenta la carga subjetiva de maliciosidad y voluntariedad que entiende el legislador granadino ligada
al concepto de Delito. No obstante ambas definiciones se identifican en su núcleo, dado que parten de aceptar
la legitimidad de la prohibición en virtud de la autoridad legislativa y por lo tanto de la preexistencia de la ley.
En relación con los postulados de Filangieri, recuérdese que delito es para él:” La violación de la ley,
acompañada de la voluntad de violarla”.122 En este orden de ideas, la definición del legislador del 37 se
identifica con mayor precisión en este caso, dado que ambas nociones incluyen el elemento subjetivo de la
voluntariedad como aspecto inherente al Delito y de alguna manera de la maliciosidad referida al
conocimiento de la existencia del precepto de prohibición. Mal puede pensarse en la infracción voluntaria con
desconocimiento de la existencia de la ley, en este sentido la voluntad está ligada de manera indefectible con
el discernimiento de la prohibición.
123
El concepto de legalidad asociada al delito, incorporada de manera contundente en la codificación, se
flexibiliza de manera tal que resulta pertinente explorar la procedencia de tan particular composición del
concepto. se ha dicho tradicionalmente que el código de 1837 tiene como ascendientes el Código Napoleónico
de 1810 y el Español de 1821; sin embargo, el Código francés no incorpora ninguna definición de delito, sino
que clasifica los hechos punibles en crímenes, delitos y contravenciones, atendiendo a la gravedad del hecho
determinada por la pena prevista por el legislador para cada categoría (« ARTICLE PREMIER. L'infraction
que les lois punissent des peines de police est une contravention. L'infraction que les lois punissent de peines
correctionnelles est un délit. L'infraction que les lois punissent d'une peine afflictive ou infamante est un
crime. Code pénal, Francia, 1810); por su parte, el Código español define el Delito en los siguientes términos:
“ARTICULO PRIMERO Comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia hace ú omite lo que la
ley prohíbe ó manda alguna pena En toda infracción libre de la ley se entenderá haber voluntad y malicia
mientras que el infractor no pruebe ó no resulte claramente lo contrario”. Resulta evidente entonces que la
clausula problemática también está presente en la codificación española, que no obstante ser entendida como
un código moderno se expide en vigencia de la monarquía absoluta de Fernando VII, situación problemática
para la legitimación del poder de castigar. La producción de un código moderno republicano, que sirviera
como un catalizador de ideología liberal había sido hasta entonces en el contexto local una pretensión
indiscutible; sin embargo, la inclusión de un concepto de Delito que desconoce la presunción de inocencia
resulta ser un revés evidente para los deseos modernizadores de los granadinos. La adopción de la definición
de Delito en el Código español se atribuye por algunos autores a las leyes medievales aún influyentes en el
pensamiento jurídico de la segunda década del siglo XIX. Así las cosas, aunque se incluye el concepto de
legalidad, se desconoce a la vez otro precepto ilustrado de vital importancia en la aplicación del Derecho
Penal, lo cual es una evidencia de la influencia del pensamiento español en el mundo americano republicano y
a la vez de una cierta prevención por la incorporación plena del discurso ilustrado en el contexto local.
entenderse inocente hasta tanto no exista certeza en cuanto a que ha violado la ley. Beccaria
sostiene a este respecto que “Un hombre no puede ser llamado reo antes de sentencia del
juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté decidido que ha
violado los pactos bajo los cuales le fue concedida”.124

Por su parte Bentham entiende que no puede procederse en contra del ciudadano a no ser
cuando existían suficientes indicios de que ha cometido un delito, es más, prefiere absolver
a un culpable que condenar a un inocente en ausencia de pruebas contundentes de su falta.
Al respecto manifiesta:

El juez, antes de proceder contra un hombre, debe averiguar la existencia del

delito; porque ¿cuántos hombres que han desaparecido de repente y han sido
tenidos por muertos violentamente, no se han presentado pasados algunos años
y después de haber perecido en el cadalso algunos inocentes por estos supuestos
homicidios? Antes de buscar un homicida, es menester tener la seguridad que se
ha cometido un homicidio: Quizá por seguir este orden se librará alguna vez
algún delincuente de la pena que merece; pero siempre será este un mal menor
que el de exponer las personas inocentes á procedimientos molestos y costosos
y á la arbitrariedad de los jueces.125

Filangieri sobre el particular sostiene que: “Para condenar a un hombre a la pena es

necesario la certeza moral de que ha violado la ley, no teniendo esta certeza moral el juez,
digan lo que quieran los moralistas, no puede condenar al reo como acusado, sin faltar a las
obligaciones de su ministerio, sin ofender la justicia, y sin hacer traición a su
conciencia.”126 De igual manera argumenta que no todas las violaciones de las leyes son
delitos ni todos los que la cometen son delincuentes; sino que habrá de probarse
meridianamente la voluntad en la acción, para poder reputar a un hombre como responsable
de un delito.127

La previsión complementaria del concepto de delito resulta problemática a la luz de las

ideas ilustradas, aspecto que no pasó desapercibido por los pensadores granadinos de 1838
que denunciaron en su momento las dificultades ideológicas antes referidas en un
documento publicado periódicamente titulado Observaciones Sobre el Código Penal por un
Granadino128, cuya autoría se desconoce. El documento referido, publicitado mediante
varias entregas, hizo una serie de reparos al Código de 1837 para entonces sancionado pero
aún no promulgado. Los críticos del Código, en la primera entrega de sus observaciones se

124
BECCARIA, Cesare. Ob. Cit. p. 27
125
BENTHAM, Jeremy. Ob. Cit. Imprenta de D. José María Repullés, 1839. Tomo II, p. 101.
126
FILANGIERI, Gaetano. Ob. Cit. Tomo IV. Pág. 218
127
Ibid., Tomo VI. p. 194
128
Biblioteca Nacional de Colombia Fondo Antiguo
ocuparon precisamente de este punto, haciendo las siguientes reflexiones: En primer lugar
la evidente oposición del Art.3 al axioma universal según el cual todo hombre debe
presumirse inocente hasta que se le declare culpado; en segundo lugar en tanto la previsión
normativa desconocía los factores de sensibilidad que influyen en la pena de Bentham, al
cual reconocen como autoridad del discurso transnacional y por último, en el sentido de que
la disposición era inconstitucional en tanto el Art 191 de la Constitución de 1832,
preceptuaba que “Ningún granadino sea penado sino después de habérsele citado, oído y
convencido en juicio.” Los reparos de el granadino, se circunscribían básicamente a esos
tres tipos de argumentos, en primer lugar, lo que podría entenderse como dificultades de
armonización ideológica del código con la ilustración, en segundo lugar, la postulación de
lecturas problemáticas de las teorías transnacionales disponibles entonces sobre derecho
penal y por último, conflictos latentes entre la codificación penal y la Constitución.

Así, pueden identificarse en la elaboración del concepto de delito y en la estructuración de

los referentes constitucionales e ideológicos del poder de castigar en la codificación del 37,
las siguientes dinámicas: de un lado se pretende la incorporación del discurso ilustrado
mediante la explicación del estado como la emergencia del contrato social y del derecho a
castigar como un resultado precario de tal pacto, de otro se busca mantener la idea teológica
profundamente asimilada sobre el origen del derecho; ambas dinámicas de argumentación
se procuran armonizar desde el texto constitucional por razones culturales y políticas. El
concepto de delito encuentra referentes transnacionales en el discurso del penalismo
ilustrado en cuanto se le considera un ente jurídico y su existencia se supedita a la
existencia de le ley. La idea de legalidad como presupuesto indispensable de los delitos y
de las penas subyace de manera evidente en la codificación, que además la desarrolla desde
por lo menos dos de sus tres dimensiones modernas: la preexistencia de la ley y la
escrituralidad como mecanismo de seguridad de los ciudadanos. Así, de un lado se
evidencia una clara intención de modernizar el derecho y de otro de efectuar ese proceso de
manera moderada. Los referentes transnacionales, necesariamente se encuentran presentes
en la codificación pero se atemperan con ciertas normas problemáticas como la de
inversión de la presunción de inocencia. Existe una especie de indecisión ideológica, pues
de un lado se promueve la materialización de los postulados republicanos en la legislación
y de otro, se frena su aplicación plena, así como la total secularización del derecho.

3.2.1. La Incorporación de la Principialística en la Estructuración de la

Institucionalidad Penal. Si bien es cierto para el temprano siglo XIX, la principialística
penal se encontraba aún en proceso de formación en el discurso transnacional, dado que
hasta entonces sólo se habían postulado un conjunto de ideas y argumentos que se de
manera incipiente se orientaban a la estructuración de un conjunto estable de derroteros
para el desarrollo de la legislación y la persecución penal, que solo se lograría para finales
del siglo; lo cierto es que sus ideas fundamentales ya habían sido producidas por Beccaria,
Bentham, Filangieri y Lardizábal, y circulaban en la literatura común de la ilustración
penal, aspecto que cual permitió la incorporación, no sólo de principios penales, sino
también de instituciones menos generales orientadas a la concreción de las pretensiones
ilustradas en la institucionalidad penal de las primeras legislaciones modernas.
La incorporación de esta principialística se dio por dos vías esenciales, por una parte
mediante la creación de normas constitucionales que convirtieron en normas positivas los
principios más trascendentes de la ilustración penal y mediante la codificación, que
cumplió el papel de sistematizar y desarrollar estos preceptos, así como de hacerlos
aplicables a los casos concretos mediante la creación de fórmulas menos generales. La
incorporación constitucional se dio en concreto, en relación con los principios de igualdad
ante la ley, juez natural, debido proceso, culpabilidad y legalidad. Los artículos 181 y s.s.
de la Constitución de 1832, establecieron de forma expresa la mayoría de estos preceptos, a
la par de incluir una cláusula general de libertad muy acorde con la ideología ilustrada
trasnacional. No obstante, esta formulación general de preceptos sólo se transformó en un
conjunto de reglas operativas mediante la codificación penal y la consecuente
positivización de instituciones jurídicas más concretas y aplicables a contextos facticos
concretos.

La codificación de 1837, en este sentido y como mecanismo definitivo de construcción de

la institucionalidad penal granadina, cumplió una función eminentemente sistematizadora
de los principios penales y de las fórmulas de imputación del delito disponibles entonces.
Así, se incorporaron al ordenamiento jurídico, todo un conjunto de ideas propias de la
ilustración penal, las cuales fueron desarrolladas mediante la creación de una serie de
normas de naturaleza general, que discernían entre varias modalidades delictuales, distintas
formas de participación en el delito y diferentes tipos de responsabilidad. La incorporación
de esta serie de criterios modales del delito, concretaban las ideas de la ilustración penal,
con cierta coherencia teórica, a la resolución de casos concretos.

Esta naciente sistemática penal en la institucionalización temprana, sin embargo, no

presentaba una absoluta coherencia discursiva. De un lado, como ya se ha dicho, se
incorporaban reglas y principios ilustrados y de otro se establecían normas más concretas,
tales como fórmulas de imputación y tipificaciones penales, carentes de conexión
ideológica alguna con este moderno conjunto de ideas. Esta armonización problemática
que se ilustró pretéritamente en relación con el concepto de delito y el derecho a castigar, se
presentó frecuentemente en el resto de la codificación.

La ruptura de la relación ideológica entre principios y reglas puede observarse, por

ejemplo, en el papel que cumplió la religión en la construcción de la institucionalidad penal
temprana, pues de una parte se pretendió una secularización del derecho penal, pero al
tiempo se incorporó en la codificación todo un capítulo de delitos contra la Religión
Católica en el que se tipificaba incluso la blasfemia129. Los referentes ilustrados entonces se
tornan borrosos y de nuevo se entiende que puede existir delito sin daño. Así las cosas y al
parecer, no todo delito era necesariamente una acción sino que podía ser la mera expresión
del pensamiento; en ese sentido, la manifestación irrespetuosa incluso carente de locución
podía resultar punible; por ejemplo, el artículo 207 castigaba la mera gesticulación des

129
CÓDIGO PENAL, 1837. Artículo 205:“Los que en público blasfemen de Dios sufrirán una pena de uno a
cuatro años de prisión y una multa de veinte y cinco a cien pesos. Si este delito se cometiere por medio de
imprenta, la pena se triplicará al editor.”
obligante en presencia de objetos de culto religioso con pena de arresto de ocho a cuarenta
días130.

En este orden de ideas, el principio de acuerdo con el cual nadie puede ser juzgado sino por
los actos que cometa (principio de acto) y el de lesividad, conforme al cual no puede ser
delito una conducta que no genere un daño concreto para un individuo o la colectividad,
parecieran un tanto exencionados en materia de delitos contra la religión; si bien es cierto
podría asumirse que el daño estriba en la afectación de las creencias religiosas de la
colectividad, no puede olvidarse que una de las fuentes de las que toma su fuerza discursiva
la ilustración penal es precisamente de su crítica a la inquisición y a los delitos de fe. De un
lado entonces se pretende separar prudentemente los aspectos espirituales del derecho penal
y de otro se crean tipos de protección de las creencias religiosas que infringen algunos de
los derroteros más poderosos en la transformación del derecho penal.

Sin embargo el legislador del 37 cuida esmeradamente moderar la responsabilidad penal

dependiendo de la fase de ejecución, en una clara positivización de los principios de
culpabilidad y de acto. Así por ejemplo se discierne entre actos tentados y consumados131;
los artículos 11, 12 y 13 de la codificación se ocupan de definir unos y otros, incluyendo la
tentativa desistida, y a la vez de formular reglas de dosimetría penal dependiendo de la
modalidad de tentativa y del grado de aproximación de la acción al resultado típico132.

En desarrollo del principio de culpabilidad, se incorporan además reglas atinentes a las

personas justiciables penalmente, discerniendo entre personas punibles y personas
excusables133; de igual manera se diferencia entre autores, cómplices, auxiliadores o
fautores y encubridores134, estableciendo fórmulas de determinación de la pena en el caso
de cada uno de ellos de acuerdo con la importancia del aporte al hecho punible o a la
ocultación del mismo. La positivización de estas reglas de diferenciación en la
130
CÓDIGO PENAL, 1837. Artículo 207: “El que con palabras, acciones ó gestos ultrajare o escarneciere
manifiestamente y a sabiendas á alguno ó algunos de los objetos del culto religioso, en los lugares destinados
al egercicio de este ó en cualquier acto que se egerza, sufrirá una reclusión de ocho a cuarenta días,
doblándose esta pena si el reo fuera eclesiástico, secular o regular, ó un funcionario ó empleado público”.
131
Ibid., Artículo 11: “ La tentativa de un delito, es el designio de cometerlo por algún acto esterior que
prepare la egecución del delito o de principio a ella.”
132
Según los artículos 12 y 13, la tentativa desistida es por regla general impune, mientras que aquella que es
idónea y acabada, punible. No obstante el legislador deja abierta la posibilidad de crear tipos de peligro
cuando manifiesta que algunas tentativas incluso desistidas, serán punibles por mandato de la ley, así como
los actos preparatorios o ejecutivos previstos como típicos si relación a la aproximación al resultado (actos
preparatorios punibles, Art. 14).

133
Esta división parte de entender que algunos individuos por trastorno mental transitorio (“embriaguez
involuntaria”) o permanente, inmadurez psicológica (menores de 10 años) ó por encubrir las acciones de sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, no merecen pena y son excusables
de la aplicación de la acción penal (art. 106 y s.s.)
134
CÓDIGO PENAL, 1837. Artículos 95 y s.s.
responsabilidad penal, encuentran explicación en la idea de la culpabilidad como requisito
de la punición. De alguna manera la existencia de distintos grados o niveles de
responsabilidad penal, ilustra cierta sofisticación teórica de la codificación a la par de la
incorporación resuelta del principio de culpabilidad135.

Toda la codificación considerada en conjunto explicita la institucionalización del principio

de proporcionalidad en materia penal, pues el apotegma a delitos graves, penas más graves
y a delitos menos graves, penas menos graves; puede observarse por lo menos de manera
formal. Ahora bien, el problema de la proporcionalidad depende en últimas del criterio para
clasificar las conductas en una de esas dos categorías, aspecto que incluso hoy no ha sido
resuelto de manera concluyente, pues el concepto de bien jurídico no siempre satisface
racionalmente esta división en el contexto de la legislación. Para la época de producción del
código seguramente bastaría la división de los delitos en títulos dependiendo del interés que
afectaban, a la par de la creación de un catálogo suficiente de penas que resultara aplicable
a las distintas tipificaciones suministrando consecuencias más drásticas a conductas que
eran entendidas por el legislador como más dañosas del orden social, de otras que entendía
de menor lesividad.

Al reservarse la pena de muerte a determinados delitos graves y dejar el resto de

consecuencias jurídicas para los demás tipos, la codificación hace de alguna manera una
implementación del principio de proporcionalidad en el contexto de la institucionalidad
penal temprana, sin embargo, la incorporación de este principio, tal vez uno de los más
poderosos en la formación del derecho penal moderno, no es del todo contundente y
completa. La previsión de pena de presidio para la mayoría de delitos, evidencia que la
incorporación de este principio no fue tímida y de que la necesidad político criminal de
crear un derecho penal rígido seguía cumpliendo un papel importante en el proceso de
estructuración primigenia del derecho republicano136.

Igualmente se encuentra presente en la codificación, esta vez de manera tácita, el principio

de teleología de las sanciones penales o de funcionalidad de las penas, en la medida en que
pueden identificarse en el texto determinadas finalidades perseguidas con la sanción penal
en sus distintas modalidades. La escogencia de una concienzuda finalidad de las penas,
explicitada en sus clasificaciones y formalidades ejecutivas, sugiere un proceso de reflexión
anterior a la codificación en el que se debieron ponderar desde la óptica político criminal
las distintas repercusiones de la institucionalidad penal en la conciencia colectiva y su
efectividad en la contención del delito. En este contexto, la función de las penas necesita
ser establecida concluyentemente en la codificación, a efecto de comprender

135
En ese sentido además, la codificación incorporó como una especie de modalidad de culpabilidad ( en su
sentido más originario) la culpa, la cual definió como “la violación imputable pero no maliciosa de la lei, en
cuanto el autor no la ha violado intencionalmente, pero ha podido y debido prever el acto y se ha espuesto
voluntariamente a dicha violación, por lo cual incurre en alguna pena” (art. 2. Código Penal de 1837)
136
Esta crítica es hecha incluso por los granadinos de 1838, en la publicación periódica “Observaciones al
Código Penal” de 1838. La previsión, casi indiscriminada del presidio representa, en concepto de estos
críticos, la suavidad de las penas sugerida por Beccaria.
suficientemente la dinámica de incorporación de los principios relacionados con la sanción
penal en la institucionalidad penal temprana.

3.2.2. Función de la Pena en la Primera Codificación. El código penal de 1837 prevé

dos tipos de penas: i. corporales y ii. No corporales. Ahora bien, el criterio diferenciador
utilizado para discernir entre unas y otras no es muy claro, de un lado las penas corporales
eran más graves y podían llegar a afectar al individuo incluso de manera anatómica;
mientras que las no corporales, limitaban preferentemente el ejercicio de derechos,
profesiones o cargos. Sin embargo, en las penas corporales se incluía por ejemplo el
confinamiento a un cantón o provincia determinado, aspecto que afectaba la locomoción
pero no la integridad o la libertad del individuo. No obstante la diferencia atendía a la
gravedad de la pena y al carácter de afectación física que conllevaban por antonomasia las
penas corporales, a diferencia de las no corporales, que sólo en el caso del arresto afectaban
derechos vitales como la locomoción.

Las penas corporales eran: la de muerte, la de trabajos forzados, la de presidio, la de

reclusión en una casa de trabajo, la de vergüenza pública, la de prisión, la de expulsión del
territorio de la república, la de confinamiento en un distrito parroquial, cantón ó provincia
determinada y la de destierro en un lugar o provincia determinada. Por su parte, las no
corporales eran: la de declaración de infamia, la de privación de los delitos políticos, civiles
o algunos de ellos; la suspensión de los mismos, la sujeción a la vigilancia de las
autoridades, la inhabilitación para ejercer empleo profesión o cargo público; la privación o
suspensión de los mismos, el arresto, el apercibimiento judicial137, la obligación de dar
fianza de buena conducta, la multa y la pérdida de algunos efectos, cuyo importe se
aplicaba como multa.138 En éste catálogo de penas, la existencia de la pena de muerte
deja en claro que el código no comparte los postulados beccarianos sobre el particular,
tendencia que se mantendrá incluso hasta 1910139. En el catálogo general de penas, no
obstante se atiende parcialmente a los criterios de clasificación de Bentham, no puede
decirse que se sigue fielmente todas sus sugerencias; lo anterior dado que no se incluyen
por ejemplo, penas indelebles, penas características y penas casi pecuniarias; sin embargo

137
CÓDIGO PENAL, 1837. Artículo 68: “ el apercibimiento judicial consiste en expresarse y declararse en la
determinación del juez la falta en que ha incurrido el reo, advirtiéndole que ha faltado a su deber, previéndole
que se abstenga de reincidir, por que en tal caso será castigado con mayor severidad”
138
Ibid., Artículos. 18, 19 y 20

139
la existencia de la pena de muerte en la codificación de 1837, no es necesariamente a una aceptación de la
postura filengiariana sobre el particular, sino seguramente responde a la tradición jurídica de los siglos
precedentes en los que la pena de muerte en casi todas las culturas era considerada como necesaria. El
derecho romano y griego antiguo, el medieval europeo e incluso el indígena prehispánico, aceptaban la pena
de muerte como remedio penal indefectible. . La pena de muerte seguramente estaba, tan interiorizada como
fórmula de castigo, que difícilmente el legislador del 37 pudo haber considerado su abolición. Tan es así, que
los críticos del Código Penal de las observaciones de 1838, guardan silencio con respecto a la inclusión de la
pena de muerte; ello resulta indicativo de una tácita aceptación de la legitimidad de la pena capital en el
contexto de la institucionalización temprana en materia penal.
las otras nueve clases de sanciones previstas por Bentham en su obra aparecen claramente
señaladas en el Código Penal de 1837.140

Sobre la pena de infamia, coincide perfectamente la codificación tanto con Filangieri como
con Bentham, en el sentido de darle importancia atendiendo a su función disuasiva y
ejemplarizante. No obstante no se tienen en cuenta los criterios sobre la sensibilidad
previstos por Bentham como moderadores de la infamia y se sigue la doctrina de Filangieri
pretendiendo que la pena se aplique de manera indistinta contra todos los individuos de la
sociedad, sin importar rango o clase; esta fórmula pareciera más coherente con el principio
de igualdad ante la ley, pero a la vez disminuiría el poder ejemplarizante de la pena en la
tradicional sociedad granadina del siglo XIX. En este sentido las observaciones de 1838
critican fuertemente la adopción de la doctrina de Filangieri que aconseja la aplicación
igualitaria de la infamia a todos los ciudadanos, pues resultaría más deseable la
incorporación de la regla de Bentham en cuanto la aplicación de la sensibilidad como
criterio de ponderación de la sanción141.

Con respecto a las penas pecuniarias, el Código prevé como sanción la pena de multa, sin
atender tampoco a las propuestas de Bentham relacionadas con la creación de fórmulas que
permitan determinar su monto de conformidad con el patrimonio del sujeto pasivo de la
sanción, pues como se recordará, sostiene Bentham que la pena de multa comporta una
cierta problemática de proporcionalidad en la medida en que, para un hombre rico una
cantidad de dinero determinada puede resultar irrisoria, mientras que para un hombre pobre,
el total de su capital; el utilitarista había propuesto la creación de fórmulas distintas o
indeterminadas para el cálculo de las multas. El Legislador del 37 por el contrario aplica
una fórmula determinada, sin distingo de la cantidad de bienes del procesado142.

En relación con otras penas, existen una serie de dificultades detectadas incluso por los
críticos del código de 1838, que mediante una publicación periódica denominada
Observaciones al Código Penal143, dejaron un testimonio de las dificultades de
armonización entre principios y normas que se han encontrado; según los críticos se

140
Capitales, aflictivas, ignominiosas, penitenciales, crónicas, restrictivas, compulsivas y pecuniarias.
141
Según el dispositivo de sensibilidad, la pena de infamia resulta más gravosa para los individuos más
reputados y menos para aquellos que no tienen reconocimiento social

142
Las observaciones de 1838 no solo critican la aplicación de la fórmula determinada sino que además
sostienen que la pena de multa no tiene en el Código una relación de racionalidad con los delitos pues se
aplican indistintamente a punibles relacionados con todos los aspectos de la vida social. En este sentido la
crítica estriba en que de acuerdo con Filangieri y con Bentham, las penas pecuniarias deben ser aplicadas en
relación con los delitos que resultan de la condición humana. De igual forma esta ausencia de racionalidad
deviene para los críticos de las observaciones, en una cuestión problemática en cuanto a la utilidad de las
penas pecuniarias; al respeto sostienen: “lo que justifica la pena es su mayor utilidad, o por mejor decir su
necesidad”, dice Bentham; i el inmortal Montesquieu ha dicho “toda pena que no se deriva de la absoluta
necesidad, es tiránica”
143
Biblioteca Nacional de Colombia, Fondo Antiguo
comunican una serie de incongruencias ideológicas del Código con los principios de la
ilustración penal, que no solo resultan equívocas en cuanto a la relación ideología –
legislación, sino que además evidencian en su criterio, lecturas problemáticas del discurso
transnacional de Bentham y Filangieri. Así por ejemplo, la creación de tipos penales
relacionados como delitos cometidos por medio de la palabra y los impresos, comportan
problemas de orden ideológico y teórico insalvable; en primer lugar resultan
ideológicamente equivoco según los críticos la limitación de la libertad de expresión en el
contexto de la república, en este caso sus argumentos atienden más a la doctrina
constitucional internacional de entonces que a la teoría del derecho penal, sin embargo
nótese, ello encuentra explicación en las contradicciones ideológicas de la tipificación penal
que limita la libertad de expresión y de imprenta, con los entonces derroteros
internacionales del constitucionalismo moderno; sustentan los críticos sus glosas en la
doctrina de Constant y en las dificultades probatorias que puede generar la inclusión de
cláusulas de reenvío, en las tipificaciones penales144.

Así mismo, el artículo 160 del código prescribía que: “El que de palabra o por escrito
provocare a la violación de la constitución con sátiras, burlas o invectivas, pagará una multa
de sesenta a doscientos pesos, o sufrirá un arresto de dos a ocho meses…” En este tipo
penal la legitimidad de la pena resulta dudosa, en primer lugar porque contiene expresiones
indeterminadas como sátiras, burlas o invectivas que deben ser llenadas de significado por

144
La atención local al pensamiento de Bentham es ostensible en todo el periodo de estructuración de la
institucionalidad penal temprana, su obra es incluida como texto guía de los estudiantes de derecho, por vía
de un decreto de Santander que a partir de 1821 ordena seguir su obra Tratado de la Legislación Civil y Penal,
como texto obligatorio en las escuelas de derecho y que se mantendrá vigente por lo menos hasta 1857; sin
embargo la inclusión de Bentham como referente literario en la educación legal presentaría una serie de
resistencias culturales. Aparecerían y circularan a los largo del siglo XIX numerosos escritos de resistencia a
la doctrina benthamnianista, todos ellos compartiendo una argumentación teológica y confesionalista como
instrumento de deslegitimación de Bentham; entre ellos un texto denominado, El Benthamnianismo
Descubierto a la Luz de la Razón ó Documentos Importantes para los Padres de Familia (Biblioteca
Nacional de Colombia, Fondo Antiguo, Ancízar 50.), publicado en 1836. El documento atacaba el
benthamnianismo en su función de servir como referente pedagógico en la enseñanza legal: el texto se inicia
alertando a los padres de familia en relación con una doctrina corrompida que ha servido de fundamento para
la enseñanza del derecho. El autor con evidentes fines diplomáticos, excusa a Santander por la expedición del
decreto de la educación y la incorporación de la doctrina de Bentham en la educación legal, aduciendo que se
ha generado una mora en la expedición de una norma jurídica que de manera definitiva, reglamente los planes
de estudio oficiales. Los argumentos utilizados guardan estrecha similitud con otros documentos de la época
como las “Cartas Criticas, documento similar a este, dado que también utiliza razonamientos puramente
teológicos en la descalificación de Bentham, esta vez centrado en la crítica de los tres principios propuestos
por él como fundamentos de la legislación y en su descalificación epistemológica, por proceder en concepto
del autor, del epicureísmo. No obstante las pretensiones de erradicar el discurso de Bentham de la educación
legal, veinte años después en el año de 1856, el Informe De la Dirección Jeneral de Instrucción Pública,
sobre la Enseñanza de Bentham ( Biblioteca nacional de Colombia, Fondo Antiguo, Quijano 259) , aún
abordaba el problemático tema. Comunica el informe que se habían adoptado algunas medidas a efecto de
suavizar la doctrina de Bentham, mecanismos pedagógicos que seguramente generaron profundas
incongruencias teóricas y cuestionamientos incontestables. La solución que hallaron los profesores de
derecho, consistió en salvar los graves inconvenientes del principio utilitario, mediante la incorporación de
un tema de clase denominado El Orden Moral; sin embargo, se mantenía todo el resto del discurso de
Bentham como referente educativo.
el intérprete, asunto que es indeseable a la luz del discurso Beccariano y en general, del
discurso ilustrado, por dejar en manos del juez y no de la ley, el determinar si la conducta
del procesado estaba o no prohibida por la ley145. Igualmente, la norma de prohibición,
desconoce en el concepto de los críticos la reflexiones de Bentham en relación con la
dañosidad del impreso,146 la indefinición de cuál escrito es realmente subversivo y cual no
lo es, deja de nuevo en la discrecionalidad del aparato judicial la suerte de los ciudadanos y
puede resultar un instrumento eficaz en la persecución de enemigos, en este sentido la
crítica se identifica con Beccaria, Bentham y Filangieri, y en general con la ilustración
penal. Este panorama no se diferencia profundamente del derecho medieval, pues no
responde a las pretensiones republicanas de aseguramiento de las libertades y los derechos
como límites al ejercicio del poder punitivo, las dificultades operativas en la aplicación de
este tipo penal, son adicionalmente confusas respecto de la ciencia legislativa de Bentham
y Filangieri pues dejan en manos de los testigos y de los jueces, el arbitrio de condenar a un
ciudadano y de imponerle una pena que en este contexto, parecería ilegitima.

En relación la pena de presidio, detectaron los críticos de 1838 una tensión entre el fin de la
pena y la dignidad humana antes comentada. Las observaciones denuncian la inexistencia
de una infraestructura carcelaria suficiente para satisfacer al tiempo el cumplimiento de la
pena, su función y la dignidad de los reos. De alguna manera se excluyen estas
pretensiones pues al parecer las cárceles del republicanismo, son prácticamente las mismas
del colonialismo; los espacios reducidos e insalubres que son utilizados como presidios,
seguramente son las mismas cárceles en las que los próceres de la independencia fueron
recluidos y las víctimas de la inquisición atormentadas. En este contexto se reduce
dramáticamente la legitimidad de la pena y se explicita por parte de los críticos una
disfunción ideológica en la operatividad del derecho penitenciario que empieza a alejar el
discurso teórico de la práctica judicial.147

145
Para el lector familiarizado con el Derecho Penal, resultará extraño que no nos sirvamos de expresiones
más sencillas, que resumen de manera eficiente ideas aceptadas en el discurso académico, tales como
principio de legalidad, principio de proporcionalidad, de razonabilidad, etc. Sin embargo ello tiene una razón
premeditada en primer lugar no hacer una lectura anacrónica de instituciones jurídicas fuera de sus contextos
históricos y en segundo lugar, evitar dar como establecido para entonces el discurso de los principios del
derecho moderno, que para entonces se encontraba en pleno proceso de formación y que solo llegaría a
consolidarse, como hoy lo conocemos para principios del siglo XX.
146
“La libertad de la imprenta tiene sin duda sus inconvenientes; pero el mal que de ella puede resultar no es
comparable con el de la censura. ¿Dónde se hallará aquel genio raro, aquella inteligencia superior, aquel
mortal accesible a todas las verdades, e inaccesible a todas las pasiones, para confiarle esta dictadura suprema
sobre todas las producciones del entendimiento humano? ¿Pensáis que un Locke, un Leibnitz, un Newton,
hubieran tenido la presunción de encargarse de ella”
147
El rompimiento entre la teoría y la práctica del Derecho Penal, es en nuestro concepto un fenómeno
ostensible incluso en el siglo XXI. El eterno paralelismo entre ideología y práctica, sigue hoy como hace
doscientos años generando inconformidad y desconcierto; sólo hasta que sea posible vincular la ideología, la
ley y la práctica judicial, podrá lograrse un derecho garantista, que mediante la seguridad de un discurso
teórico arraigado en la conciencia colectiva de abogados y legos, concrete las pretensiones dogmáticas del
estado.
El código brinda la mejor de las evidencias en relación con el efecto que se pretende
producir mediante la imposición de las penas, en cuanto incorpora normas de carácter
ejecutivo, que dada la minuciosidad de sus prescripciones dejan en evidencia, no sólo la
función de ejemplarización que busca de manera preferentemente, sino además la adopción
escrupulosa de las propuestas de Bentham en la materia. Los protocolos para ejecución de
la pena de muerte, por ejemplo, preveían que la ejecución debía realizarse en una plaza
pública, sobre un cadalso pintado o forrado de negro, sobre el cual se pusiera un cartelón
legible que anunciara el nombre del reo, su patria, vecindad, delito cometido y pena
impuesta. Pues bien, Bentham encontraba en la ejecución el instrumento más útil para
influir en la conciencia colectiva mediante la impresión producida por las penas; así
aconsejaba:

Haced ejemplares vuestras penas, y dad a las ceremonias que las acompañan
una especie de pompa lúgubre que se imprima tenazmente en la imaginación.
Un cadalso cubierto de negro, los oficiales de justicia vestidos de luto, el
ejecutor de la sentencia con una máscara que aumente el terror, ciertos
emblemas del delito colocados sobre la cabeza del reo para que los testigos de
sus dolores se instruyan del delito por el cual los ha merecido, procesión
solemne en que se muevan gravemente todos los personajes de este drama
terrible; música lúgubre y religiosa que prepare los corazones de los
espectadores a la importante lección que van a recibir, presidencia del juez en
esta escena pública, asistencia de los ministros de la religión: tal es el aparato
que convendría ene esta verdadera tragedia que la ley ofrece al pueblo para
presentar a los malvados la idea del peligro y a los hombre de bien la de la
seguridad”148

Igualmente, el artículo 34 ordenaba que los reos condenados a muerte, debieran ser
conducidos al suplicio con túnica y gorro negro, con las manos atadas por delante, con una
cuerda que debía llevar el ejecutor de la justicia vestido de negro. El artículo 35 ordenaba
se publicara un pregón donde se comunicara una síntesis de la sentencia. El 36 preveía, que
desde el momento en que el reo saliera de la prisión hasta que se le quitara la vida, se tocara
a plegaria en todos los templos de la parroquia y el artículo 37 por su parte ordenaba que
una vez ejecutada la sentencia un sacerdote pronunciara una breve oración alusiva a la
ejecución. Toda esta parafernalia, no sólo seguía casi al pie de la letra las propuestas de
Bentham, sino que además incorporaba claramente la función de prevención que las penas
tenían, como principal, en su teoría penal. El Código del 37 incorporaba la función de
prevención general negativa (antes explicada), como teleología principal de las penas,
acorde con la teoría de Bentham. La simbología de la prevención se ve nítidamente
recepcionada en el contexto legal granadino. No obstante no es esta la única función de las
penas que puede establecerse del Código del 37, sino que además la acompañan la
intención de producir en el condenado un escarmiento suficiente para desalentarlo de la
comisión de nuevos delitos, esta segunda dimensión no se verifica como es obvio en la
pena de muerte sino en todas las demás del catálogo punitivo.

148
BENTHAM. ob. Cit., Tomo II, p. 100
Aunque el panóptico de Bentham nunca llegó a construirse, ni en Colombia ni el mundo,
subyace en las normas ejecutivas del Código del 37 la doble pretensión de escarmentar y
ejemplarizar, así por ejemplo, los condenados a trabajos forzados, a infamia y a
apercibimiento judicial, no sólo padecían la pena misma sino que eran públicamente
expuestos al escarnio. La pena de infamia, que equivalía prácticamente a la muerte civil,
no sólo inhabilitaba al reo sino que además generaba en la colectividad una impresión
negativa respecto a sus calidades morales. Sin embargo debe repararse en que conforme
con los principios republicanos, estas penas no se comunicaban a los familiares del reo ni
trascendían a su descendencia, como si ocurría en el derecho colonial.

Respecto del escarmiento que debe surtir la pena en el delincuente, sostenía Bentham que:
“el objeto de la pena es prevenir delitos semejantes, quitando al delincuente la voluntad o el
poder de repetirlos”149, esta finalidad se ve claramente reflejada en todas las penas
corporales, con excepción de la de muerte, e incluso en algunas no corporales del Código
del 37. Lo anterior dado que, todas ellas eran no sólo temporales sino que además admitían
rehabilitación, caso en el cual esta se publicaba en los distritos parroquiales; de alguna
forma la temporalidad de la pena, aunada a su naturaleza, sugerirían que su finalidad era la
de desalentar futuros delitos en el delincuente al tiempo de darle un ejemplo a la sociedad.
Esta tendencia teórica de atribuir a las penas la doble función del escarmiento y la
ejemplarización aunque es desarrollada por Bentham no es exclusiva, ya que Beccaria en
De los delitos y de las penas entendía que la finalidad de estas era “el terror de los otros
hombres”, y Filangieri pensaba que la finalidad de las mismas era: “impedir que el
delincuente cause otros daños a la sociedad y apartar a los otros hombres de imitar su
ejemplo con la impresión que debe hacer en sus espíritus la pena que aquel sufre”150.

El Código del 37 muda radicalmente la función de la pena medieval, en el contexto local;

si bien es cierto la ejemplarización se estimaba como fin deseable en el control social del
Medioevo, la pena tenía también fines expiatorios; en este nuevo modelo penológico, de
raigambre ilustrada, la ejemplarización no se abandona sino que se modera, al tiempo que
se sustituye la expiación por el escarmiento. Esta visión de las sanciones penales, es claro,
se adecúa con el nuevo estado de cosas por resultar ideológicamente plausible a la luz del
republicanismo y la ilustración penal.

El extenso catálogo de delitos de la primera codificación penal deja varias impresiones, en

primer lugar, responde con la moda de la época ostensible en sus coetáneos códigos,
francés de 1810 y español de 1821151; en segundo lugar, reitera la presencia de la legalidad
de los delitos y las penas como presupuesto indefectible de la punición y por último,

149
BENTHAM. ob. Cit., Tomo II, p. 54
150
FILANGIERI ob. Cit., Tomo V. p. 15
151
Ambas codificaciones, ascendientes del código de 1837, presentan extensos catálogos de tipos penales;
esta tendencia al parecer es una influencia tardía de la tradición medieval que entendía la codificación, por
antonomasia, como un listado de conductas prohibidas.
muestra una influencia directa de las codificaciones medievales en la cultura jurídica de la
época, dado que estas eran prolijas en enumeración de delitos. De igual manera la
clasificación y ordenación de los tipos atendiendo a los intereses que afectan las conductas
punibles, es una muestra del seguimiento de las técnicas legislativas propuestas por
Bentham y Filangieri en sus extensas obras dedicadas a la postulación de una metodología
para legislar en materia penal. El menú de tipos en el código del 37, claramente obedece,
por lo menos parcialmente, a los criterios de clasificación benthamnianos (delitos públicos
– delitos privados) y en general a las demandas de proporcionalidad entre delitos y penas
de la ilustración penal.

En ese orden de ideas, puede concluirse, que el proceso de incorporación de la

principialística en la institucionalidad penal temprana marcó una serie de dinámicas
complejas en relación con la conciliación de intereses ideológicos y político criminales,
explicitado en la recepción legal, relativamente problemática, de instituciones jurídicas
foráneas. La positivización de las ideas y de argumentos de la ilustración penal europea,
presentó ciertas tensiones teóricas en relación con las fórmulas legales.

Entre los varios niveles de la institucionalidad: - principios ilustrados - principios

constitucionales - reglas de derecho penal; se dio una conciliación necesaria entre la
política criminal, seguramente influida por la percepción colectiva de la institucionalidad
penal, y la ideología transnacional. La conciliación entre intereses y argumentos, marcó una
forma particular de recepción legal distinguida por su moderación ideológica o gradualidad
en la implementación de las ideas liberales en la institucionalidad temprana, que de alguna
fue diferida para realizarse con mayor contundencia en momentos históricos ulteriores. La
adopción de algunos institutos legales, su modalidad y forma de incorporación a la
institucionalización penal, tuvo detractores coetáneos al proceso de estructuración positiva,
que detectaron lecturas problemáticas de la tdp y dificultades estructurales en la
armonización de la ilustración penal con las consideraciones político criminales de la
época.
 4. CONCLUSIONES - LAS PRINCIPALES DINAMICAS
PRESENTES EN EL PROCESO DE ESTRUCTURACIÓN DE LA
INSTITUCIONALIDAD PENAL LOCAL-

La institucionalización penal temprana en Colombia, fue un proceso complejo de

apropiación de ideas transnacionales en el contexto local, el cual se estructuró a partir de
varios mecanismos de positivización de la ideología ilustrada producida en Europa en el
tardío siglo XVIII y temprano siglo XIX. El conjunto de ideas transnacionales de las que se
nutrió el proceso de institucionalización penal, se distingue por cierta homogeneidad de
argumentos y por circular mediante un mismo tipo de literatura jurídica, que tiene como
constante, la presencia de las ideas de la ilustración aplicadas al derecho penal.

Los principales autores de este tipo de literatura de recepción de las ideas ilustradas en
materia penal son: Beccaria, Filangieri, Lardizábal y Bentham; las obras de estos autores
desarrollan tópicos comunes inspirados por la ilustración general, relacionados
concretamente con la necesidad de reedificar científicamente del derecho penal a partir de
la ideología liberal. La teorización penal en este contexto aparece como incipiente y la
preocupación común de los autores es la incorporación sostenible del discurso ilustrado a la
ciencia del derecho penal, la limitación del poder de castigar y la estructuración de un
conjunto de principios que inspiren la legislación penal y la actividad judicial. De igual
manera comparten los autores, entre otras ideas, la de hacer de la legislación una ciencia
susceptible de ser teorizada.

La positivización de las ideas transnacionales sobre derecho penal de esta época, presento
en el caso colombiano dos dinámicas principales, en un primer momento histórico y dada la
imposibilidad política de una codificación penal inmediata en la temprana estructuración
de la institucionalidad penal, se optó por el diseño de mecanismos provisionales o de
transición que consistían concretamente en la armonización de las normas jurídicas
existentes entonces, con los textos constitucionales que incorporaban las ideas ilustradas en
el contexto local. En un segundo momento, los esfuerzos estatales se concentraron en la
expedición de una codificación penal que incorporara de manera definitiva y sistemática, el
grueso de las ideas y argumentos expresados por la ilustración europea en materia penal.

Los principales aspectos apropiados en este proceso de estructuración temprana de la

institucionalidad penal, fueron un conjunto de axiomas o principios, aún en proceso de
formación en el discurso transnacional, los cuales fueron incorporados de manera
relativamente definitiva por el código penal de 1837, primero en la historia nacional. Este
código es el principal documento producido en el proceso de institucionalización temprana
en materia penal en Colombia, su importancia radica en que logra incorporar en el contexto
local, con cierta estabilidad, un conjunto de ideas y argumentos producidos por la
ilustración penal europea. La transformación del derecho penal local se gesta gracias a la
positivización permanente de estas ideas, efectuada por el código de 1837, hecho que
permitirá ulteriormente, tener un referente común inaugural para la ciencia del derecho
penal local.
Aunque el código penal de 1837 es un hito en la estructuración temprana de la
institucionalidad penal dado lo antes expresado, también sirve para evidenciar algunos
aspectos problemáticos del proceso de apropiación de ideas transnacionales en el contexto
local, dado que al tiempo de incorporar la ilustración penal en la legislación, mantiene
algunas fórmulas jurídicas reaccionarias, al parecer atendiendo a consideraciones político
criminales. En ese contexto, en la construcción de la institucionalidad penal temprana no
se hace una apropiación absolutamente armónica de la principialística penal, sino que por el
contrario se presentan una serie de tensiones conceptuales, dada la indistinta incorporación
de instituciones liberales y normas autoritarias relacionadas con la tradición jurídica
precedente al momento del proceso de positivización.

No obstante estas problemáticas, en la primera codificación penal colombiana pueden

identificarse influencias latentes de la literatura de la ilustración penal europea, dada la
presencia de sus ideas comunes en relación con el núcleo de la principialística penal,
entonces en proceso de formación, y de ciertos tipos de argumentos propios de los autores
de esta corriente del pensamiento jurídico en relación con el delito y la pena. La estructura
de la codificación, así como la conciliación que pretende entre los postulados ideológicos
ilustrados y de algunos aspectos político criminales, ilustran las necesidades discursivas y
legislativas del temprano derecho penal local y las dinámicas de armonización utilizadas en
la estructuración de su institucionalidad.

Entre la ilustración penal en sus fuentes originales y la estructuración de la

institucionalización penal local, se dio un proceso relativamente complejo de identificación
de argumentos y conciliación de ideas con necesidades, que presentó ciertas tensiones y
dejo entrever problemáticas de armonización y sistematización. Por último, el código
también propició la aparición de algunos discursos disidentes que denunciaron las
dificultades de armonización presentes en la positivización y que inauguraron el debate
académico en relación con el derecho penal en el contexto local. Todas estas dinámicas
marcaron entonces, no sólo una época del derecho penal, sino incluso toda una forma
particular de relacionar la teoría transnacional del derecho penal hegemónica entonces, con
el proceso de formación legislativa primigenia en materia penal.
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