Direito Constitucional – Paulo Lépore

DIREIT O CONSTITUCIONAL – PAULO LÉPORE

AULA1 - CONCEIT O DE CONST IT UIÇÃO E SUPREMACIA CONST IT UCIONAL

1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO E DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

1.1. CONCEIT O DE CONST IT UIÇÃO E SUPREMACIA CONST IT UCIONAL

O que se entende por Constituição?

Ao analisar a expressão constituição, trará a ideia de algo que se constitui. Esta é

responsável por constituir e estruturar um Estado, mas fala-se especialmente na estrutura de

Estado Nacional, Estado-Nação.

Em Teoria Geral do Estado, para quem tem formação jurídica e passou pela Faculdade

de Direito, existe a disciplina que explica quais são os elementos do Estado.

O que é preciso para ter um Estado?

 Povo,
 Território,
 Poder Soberano e
 Finalidade Pacífica.

A constituição organizará os elementos do Estado, da seguinte forma: organizará

o povo em relação ao território que está ordenado a partir de um poder soberano e

dirigido a uma finalidade pacífica de convívio social. Desse modo, terá o papel de

estabelecer as regras de organização de um Estado. Trata-se de uma visão ampla.

Sua ideia, ao longo dos anos, vem merecendo uma sofisticação teórica. Alguns

pensadores começaram a desenvolver raciocínios mais complexos, sobre o que deve ser

entendido por constituição, estabelecendo conceitos ou sentidos, sendo cobrado dessa

maneira em prova de concurso. Por esse motivo, faz-se importante saber os elementos

mínimos e básicos de uma constituição, de acordo com os principais pensadores sobre

essa temática.

• Sentido Sociológico (Ferdinand Lassale):

A constituição deve representar a soma dos fatores reais de poder. Significa que

o autor compreende o mundo e a sociedade, o modo como as pessoas relacionam-se,

a partir das relações de poder.

Logo, existe o empregador e empregado, os pais em relação aos filhos. Para que

uma constituição esteja adequada à determinada sociedade, precisa ser representativa

dessas relações de poder. Portanto, deve ser a soma dos fatores reais de poder de uma
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sociedade.

Exemplo: havendo a exploração de mão-de-obra na sociedade, de empregados por

empregadores, a constituição deve espelhar tal realidade.

Exemplo: a Constituição Federal, no art. 1, dispõe que são fundamentos da República

a livre iniciativa (exploração do capital) e ao mesmo tempo a proteção ao trabalhador. Trazendo

em outros artigos como do 6 ao 8, sobre os direitos dos trabalhadores dentro dos direitos

sociais.

Por fim, segundo Lassale, se por acaso a constituição não representa essa soma dos

fatores reais de poder, será uma mera folha de papel.

OBSERVAÇÃO: uma dica é associar o "s" do sociológico com o "s" de Lassale, a fim
de facilitar a memorização.

• Sentido Político (Carl Schimitt):

A constituição não precisa representar a soma de fatores reais de poder, mas trata-
se de um elemento político, é uma decisão política fundamental. Significa que é posta

para ser cumprida a determinado povo e sociedade, por quem detém o poder. Pouco

importa se, no momento em que é instituída, está ou não de acordo os fatores de poder,

não importa o aspecto sociológico. Organizará o Estado, trará as regras de convívio social,

organizará o povo em um território a partir de um poder soberano, sempre dirigida a uma

finalidade pacífica.

Ademais, ao olhar para uma constituição é possível identificar normas

essencialmente constitucionais, contudo, ao mesmo tempo, pode haver normas que não
detém conteúdo material de constituição, porque não versa sobre aspectos de

organização de Estado e direitos. Todavia, o autor diz que, se por acaso, deparar-se com

essas normas, não podem ser chamadas de constitucionais e serão meras Leis

constitucionais.

A divisão entre normas constitucionais e meras Leis constitucionais, pode ser

transportada para a divisão de normas materialmente constitucionais e formalmente

constitucionais.

Normas materialmente constitucionais: versam, por exemplo, sobre a separação

de poderes, direitos e garantias fundamentais, organização político- administrativa do Estado;

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Por outro lado, existem normas que não deveriam estar na constituição porque não tem

conteúdo que justifique a sua presença na Constituição.

Exemplo: O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na

órbita federal.
CRFB/88.

Art. 242. O princípio do art. 206, IV, não se aplica às instituições educacionais
oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação
desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com
recursos públicos.

§ 1º O ensino da História do Brasil levará em conta as contribuições das diferentes

culturas e etnias para a formação do povo brasileiro.

§ 2º O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido

na órbita federal.

Não precisaria estar na constituição, mas em uma Lei, ato infralegal, Decreto, portaria
etc.

Entretanto, no Brasil tudo o que está na constituição é norma constitucional, a despeito

de apenas ser classificada como norma formalmente constitucional.

O próximo conteúdo seria o Sentido Jurídico de Hans Kelsen, sendo o mais relevante e

importante, o que é cobrado em prova, além de ser o que mais explica o modo de como o

ordenamento jurídico brasileiro está construído. Portanto, o professor separou um bloco para

esse tema.
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DIREITO CONST ITUCIONAL – PAULO LÉPORE

AULA2 - TEORIA DA CONSTITUIÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

1.1 CONCEIT O

Sentido jurídico: Hans Kelsen foi responsável por proporcionar virada (mudança de
olhar, ótica de paradigma) no modo como se estudava o Direito. Segundo o autor, o Direito

deve ser uma ciência autônoma, não devendo preocupar-se com o aspecto sociológico ou

político, apenas com o direito (aspecto jurídico), o qual se resume em dois elementos:

1. fato (acontecimento no mundo fenomênico); e

2. a norma ( Normas Jurídicas, leis, atos normativos infralegais)

EXEMPLO: Caso o professor jogue a caneta na câmera e a quebre (houve um

dano), será um fato que possui repercussão jurídica, visto que deverá pagar pela câmera.
Código Civil – CC/02

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem

EXEMPLO: Caso o professor arremessasse uma caneta na cabeça de outro professor e

o machucasse, também seria um fato com repercussão jurídica, visto que poderia ser

processado.
Código Penal.
Art. . 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.

Portanto, o Direito deve ser interpretado de forma simples, a partir desses dois

elementos (Fato e Norma). No exemplo acima, arremessar a caneta na câmera e quebrá-la

gera repercussão jurídica, visto que existem normas jurídicas prevendo que a destruição do

patrimônio alheio precisará pagar por esse dano, não sendo permitido quebrar o que desejar,

se tratando de parte da regra de convívio social.

EXEMPLO: Caso o professor, após ter jogado a caneta em outro professor, tivesse
prosseguido e o assassinado com essa caneta, seria processado criminalmente por assasinato,

conforme o artigo 121, do Código Penal que descreve um comportamento que gera repercussão
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jurídica e o reflexo da condenação criminal.

Código Penal
Homicídio simples
Art. 121. Matar alguem:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Nesse contexto, o direito é um fato que se subsume a uma norma, isto é, com

adequação de um fato a uma previsão normativa, manifestando-se como a teoria pura do

Direito. Kelsen justifica que, visto que o direito é fato e norma, é necessária a estruturação

das normas, uma vez que os fatos ocorrem, normalmente, a partir de ações humanas,
enquanto as normas precisam ser produzidas e organizadas sob uma orientação piramidal.

Essa é a famosa Pirâmide de Kelsen ou Pirâmide Kelseniana.

Desse modo, o direito e as normas jurídicas são organizadas de forma hierárquica

(superiores e inferiores). A constituição está no topo e, abaixo dela, estão as normas

infraconstitucionais, que são as leis, e abaixo delas, estão os atos infralegais, a exemplo

os atos administrativos.

Ao utilizar-se de um fato e subsumir a norma, é necessário verificar se esta é válida e

pode gerar efeitos. Para isso, deve-se "olhar para cima", a fim de saber se um ato

administrativo é válido, verificando a lei de acordo com a Constituição.

Assim, é necessário entender que a Constituição é a norma jurídica mais

importante da pirâmide e do ordenamento jurídico, sendo uma referência para tudo. Na

hierarquia, a Constituição é chamada de "paradigma máximo de validade". A

validade tem relação com o valor e este carrega como o ponto de vista mais importante

a Constituição, sendo o guia a "bíblia" jurídica ou a "bíblia" política do Estado, nas palavras

de Canotilho.

EXEMPLO: A Constituição diz ser livre o direito de reunião em que todas as

pessoas podem se reunir pacificamente, sem armas, em local público, sem que seja

exigido o pedido de autorização, apenas um prévio aviso à autoridade competente, com

o objetivo de não frustrar uma reunião que tenha sido anteriormente convocada para o

mesmo local e o mesmo horário.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em

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locais abertos ao público, independentemente de autorização,

desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada
para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente;

Imagine a seguinte situação foi editada uma lei estabelecendo que para as pessoas
se reunirem no local aberto ao público, deverão pedir permissão ao Poder Executivo,

Prefeito, Governador ou ao Presidente da República.

Essa lei será válidade e constitucional?

A lei será inválida por não estar de acordo com a Constituição. Essa impossibilidade

de gerar efeitos é qualificada, porque quem funciona como paradigma é a Constituição,

existindo, portanto, a inconstitucionalidade, a saber, a invalidade em relação à

Constituição que recebe o nome de inconstitucionalidade.

De acordo com Hans Kelsen, a Constituição tem um sentido jurídico, no entanto, pode

emprestar a ela tanto um sentido lógico-jurídico, quanto um sentido jurídico-positivo.

A) Sentido lógico-jurídico: a Constituição é a norma hipotética fundamental. A

constituição não é posta, mas pressuposta.

Hans Kelsen diz que o direito é organizado a partir de normas em uma

organização hierárquicas, no entanto, como saber se a Constituição é
válida?

Deve-se atentar à norma hipotética fundamental, uma norma inquestionável que

pressupõe existir, visto que toda teoria possui um furo e, para que isso não aconteça, é

estabelecida uma verdade, um pressuposto que ninguém pode questionar, sendo a norma

hipotética justamente esse pressuposto.

Na norma hipotética fundamental, encontra-se: "cumpra-se a Constituição", como

se houvesse um mandamento inquestionável, de modo que a Constituição seria a própria

norma hipotética fundamental (abstrato), funcionando como mandamento de validade

de si mesma.

B) Sentido jurídico-positivo: norma positiva suprema, norma posta e escrita. O

fundamento máximo de validade é a Constituição posta.

Dessa forma, a Constituição Federal de 1988 foi posta, em virtude de ter sido criada

pelo poder constituinte e, em seguida, legitimada pelas pessoas que a criaram. Trata-se

do fundamento máximo e conferindo a validade a tudo que está abaixo dela, sendo, ao
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mesmo tempo, uma relação de hierarquia e validade.

2. Sentido culturalista (Michele Ainis):

A Constituição é um elemento cultural do Estado, portanto, é um elemento da cultura

do povo. Ao mesmo tempo em que estabelece, é alimentada por referências culturais.

EXEMPLO: A Constituição fala do Poder Judiciário, estabelecendo sua estrutura e

um pouco do sistema recursal, hipóteses de cabimento de recurso, estabelecendo a

cultura jurídica no Brasil que gerou consequências jurídicas ruins como o caso da lentidão
judiciária, a demora para a resolução de conflitos dentro do judiciário.

Houve a Emenda Constitucional nº 45/2004 que inseriu o princípio da razoável

duração do processo, a fim de dizer que o judiciário possui a estrutura e que o Direito

dará a última palavra mediante um conflito de interesses caracterizado pela pretensão

resistida, no entanto, é necessário que o processo dure um tempo razoável, isto é, a

Constituição alimentou a cultura e foi alimentada, relação de estar por fora e ser o

epicentro.

3. Sentido aberto (Gomes Canotilho e Peter Häberle):

A Constituição deve ser compreendida como um livro aberto, uma bíblia aberta,

visto que não se deve interpretá-la apenas a partir de lições de doutrinadores; devendo
estar no meio do povo, interpretada pela sociedade. A partir dessa perspectiva,

encontram-se as ideias de Peter Häberle, por uma sociedade aberta de intérpretes,

constituindo um elemento social. Esse sentido foi mencionado em prova recente da banca

Cespe.
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DIREITO CONSTITUCIONAL – PAULO LÉPORE AULA 3

- PODER CONST ITUINTE

1. PODER CONSTITUINTE
O Poder Constituinte é o responsável por criar a Constituição. Considerando as questões

de concursos, faz-se necessário obter não apenas o conhecimento do conceito, assim como,
também, a "Ideia ou Teoria Clássica".

1.1 IDEIA OU TEORIA CLÁSSICA (EMMANUEL JOSEPH SIEYÈS)

Tal teoria advém da época da Revolução Francesa (final no século XVIII), a qual é
marcada por garantir a liberdade (especialmente a liberdade política), a partir da qual o

povo obteve o direito de escolher seus governantes, haja vista que até então, na França

(assim como na Europa de um modo geral), os governantes eram os membros das

famílias reais (monarcas), sendo assim, se sucediam no poder a partir das linhagens

familiares, fato este que incomodava o povo francês que, em contrapartida, iniciou o
movimento, denominado Revolução Francesa.

No início da Revolução Francesa, foi distribuído um panfleto intitulado (Qu'est-ce

que le tiers état?) "O QUE É O TERCEIRO ESTADO?", escrito pelo Abade Emmanuel Joseph

Sieyès, o qual afirmava não ser possível falar-se em liberdade, em democracia ou em um

Governo Republicano, sem que o povo legitime o governo, o povo entenda que aquele

governo é o que melhor atende aos interesses de todas as pessoas daquele Estado.

Vale ressaltar que a denominação "Terceiro Estado" deu-se em razão de existir a

Monarquia e os demais poderosos religiosos (representando dois Estados ou duas

camadas de poder no Estado), sendo assim, o povo, segundo o Abade Sieyès, seria um

Terceiro Estado, composto pelos mais pobres, a população que sofria com os desmandos

dos governantes e dos poderosos.

Ainda conforme Abade Sieyès, o Terceiro Estado é efetivamente a Nação,

representada pelas pessoas de determinado Estado, ressaltando, ainda, que o poder

deve pertencer à Nação, ou seja, cabe ao povo legitimar a criação da Constituição.

Sendo assim, naquela época passou-se a defender a ideia de que a titularidade

do Poder Constituinte (poder para criar uma Constituição) pertencia à Nação.

Com o desenvolvimento da teoria do Direito Constitucional, houve o aprimoramento da

ideia, segundo a qual, a titularidade passava da Nação para o povo, isso porque "nação" é um

conceito sociológico, enquanto que "povo" é um conceito jurídico-político (conforme estudado

anteriormente, há quatro elementos do Estado, quais sejam, o povo, o território, a soberania

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e a finalidade pacífica), sendo assim, atualmente, a titularidade do Poder Constituinte é do

povo.

ATENÇÃO: Foi cobrado em prova a evolução conceitual acima narrada, no sentido que

anteriormente a titularidade pertencia à nação e, hodiernamente, pertence ao povo.

1.2 ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINT E

 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (GENUÍNO, PRIMÁRIO, DE PRIMEIRO

GRAU)

O Poder Constituinte Originário é uma força ou energia que cria a primeira

Constituição de um Estado ou uma nova Constituição para o Estado. Segundo a doutrina, é um

poder de fato, isso porque este não é preconcebido, trata-se de uma força, uma energia,

oriunda do povo, que é o seu titular.

Caso se trate da primeira Constituição de um Estado, há que se falar em Poder

Constituinte Originário Fundacional, por outro lado, se for uma nova

Constituição, para um Estado que já existe, denomina-se Poder Constituinte

Originário Pós-Fundacional.

• Características do Poder Co nstituinte Originário

a) Inicial: não existe nenhum poder anterior a ele, ainda que se trate da criação

de uma nova Constituição para o Estado já existente, isso porque, naquele momento

histórico, ainda que o Estado já contasse com outra Constituição, será iniciada uma nova

ordem jurídica e a nova Constituição conferirá fundamento de validade para todas as

demais normas.

b) Autônomo: terá a liberdade para construir o Estado que assuma qualquer

formato, característica, haja vista a existência de autonomia para estruturar o Estado

como melhor lhe aprouver.

c) Ilimitado: trata-se de uma ilimitação jurídica, sendo que, de acordo com a

Teoria Clássica do Direito Constitucional, poderá estabelecer ou não quaisquer direitos.

Vale ressaltar que tal ilimitação vem sofrendo alguns temperamentos nos últimos anos,

isso porque os Direitos Humanos que compõem a ordem internacional (que estão acima
de todos), de certa forma limitariam o Poder Constituinte Originário, não sendo,

consequentemente, ilimitado.

Além disso, existe outro princípio invocado ao tratar do tema, qual seja, o Princípio da

Vedação ao Retrocesso Social, sendo que, para respeitá-lo, faz-se necessário afirmar que
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o Poder Constituinte é juridicamente limitado, isso porque tal princípio preconiza que se um
direito já foi garantido para um povo de determinado Estado, este não poderá

deixar de ser garantido, ainda que uma nova Constituição seja criada.

Vale ressaltar que a nova Constituição poderá estabelecer regras diferentes

politicamente, contudo, direitos fundamentais não podem retroagir. O Princípio da Vedação ao

Retrocesso Social também é chamado de efeito cliquet (momento a partir do qual o atleta

que pratica escalada não pode voltar atrás, ou seja, apenas pode subir).

ATENÇÃO: Se o tema for cobrado em prova objetiva, afirmar que o Poder Constituinte

Originário é juridicamente ilimitado, enquanto que, na prova dissertativa, discorrer sobre o que

foi tratado acima.

d) Incondicionado: a forma de manifestação do Poder Constituinte Originário não

precisa respeitar nenhuma condição.

e) Permanente: por ser um poder de fato, uma força, uma energia, o Poder

Constituinte Originário nunca deixa de existir. Uma vez manifestado pelo povo, ficará em

estado de latência, podendo ser provocado a qualquer momento.

Importante destacar que a criação da Constituição pode ser diretamente pelo povo e,

também, por meio de representantes (no caso do Brasil, através de uma Assembleia Nacional

Constituinte, composta por representantes do povo).

 PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR (DE REFORMA,

SECUNDÁRIO, DE SEGUNDO GRAU, INSTITUÍDO OU CONSTITUÍDO)

O Poder Constituinte Derivado Reformador é instituído ou constituído pelo Poder

Constituinte Originário, o qual, além de criar a primeira ou uma nova Constituição para o

Estado, realiza previsão na Constituição de sua reforma, incluindo com relação a quem realizará

as reformas.

No caso do Brasil, por exemplo, a criação da Constituição atual ocorreu em 1988 e, no

texto constitucional, há um procedimento para realização das Emendas Constitucionais, isto é,

o Poder Constituinte Derivado Reformador atua e funciona por meio das Emendas
Constitucionais (edita Emendas Constitucionais que alteram o texto da Constituição).

Destaca-se que o Poder Constituinte Derivado Reformador ou de Reforma é

juridicamente limitado, diferentemente da característica inerente ao Poder Constituinte

Originário considerado como juridicamente ilimitado, visto que se submete a uma série

de limitações a serem estudadas a seguir.

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1.2 LIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR

a) Temporais: Impedem o exercício ou a atuação do Poder Constituinte

Derivado Reformador por determinado período/lapso temporal. A Constituição em vigor

não possui limitação temporal, por outro lado, a primeira Constituição do Brasil - a

Imperial, de 1824 - possuía uma limitação temporal.

b) Circunstanciais: Em determinada circunstâncias, em decorrência de

algumas situações jurídico-políticas, a Constituição não poderá ser emendada. A

Constituição em vigor possui tais limitações na vigência de Estado de Sítio, de

Defesa ou Intervenção Federal, isto é, estando o país em qualquer dessas situações,

não poderão ser aprovadas Emendas Constitucionais.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal,
de estado de defesa ou de estado de sítio.

ATENÇÃO: Não confundir as Limitações Circunstanciais com as Limitações

Temporais, visto que o Estado de Defesa, de Sítio e a Intervenção Federal duram por

determinado lapso temporal, no entanto, esse tipo de limitação não pode ser qualificada

como Limitação Temporal, haja vista que a Limitação Temporal possui datas estabelecidas

na própria Constituição, independentemente de qualquer circunstância, tratando-se de uma

opção do constituinte. Por outro lado, a Limitação Circunstancial é consequência de um fato,

uma situação emergencial extraordinária, que impede a alteração da Constituição.

c) Formais: Impedem a alteração da Constituição diante de algumas

circunstâncias ou em determinados pontos. As Limitações Formais se subdividem em:

I) Limitações Formais Subjetivas: Referem-se aos indivíduos que possuem a

iniciativa para propor a alteração da Constituição, conforme disposto no artigo 60, da

Constituição Federal (matéria a ser estudada em Processo Legislativo).

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação,
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manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

II) Limitações Formais Objetivas : Dizem respeito ao procedimento, ao trâmite

para aprovação de uma Emenda Constitucional. Após o início do procedimento, para a

alteração da Constituição por meio de Emenda Constitucional, algumas formalidades

devem ser cumpridas, dentre as quais a etapa de deliberação, discussão e,

posteriormente, votação. A Emenda Constitucional somente será considerada aprovada

mediante a votação de 3/5 (três quintos) dos membros de cada casa do Congresso

Nacional, em dois turnos de votação, isto é, haverá duas votações em cada casa do

Congresso, conforme disposição do §2°, do artigo 60, da Constituição Federal.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[...]
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos
dos respectivos membros.

d) Materiais: São os temas ou matérias que não podem ser objeto de

alteração, isto é, temas que não admitem proposta de deliberação de Emendas

tendentes a aboli-los, conforme disposição do §4°, do artigo 60, da Constituição Federal.

Vale ressaltar que tais limitações materiais são denominadas cláusulas pétreas, são o
"núcleo duro" da Constituição Federal, não podendo ser alteradas.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[...]
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e
periódico; III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

ATENÇÃO¹: A obrigatoriedade do voto não é cláusula pétrea, haja vista que tal

exigência está presente no inciso I, do §1°, do artigo 14, da Constituição Federal que,

por não ser cláusula pétrea, pode ser alterado através de Emenda Constitucional.

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
[...]
§ 1º O alistamento eleitoral e o voto são:
I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos;
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OBSERVAÇÃO: Os direitos e garantias individuais são, inicialmente, os descritos no

artigo 5°, da Constituição Federal. É importante destacar que o examinador pode afirmar que
são cláusulas pétreas apenas os direitos e garantias fundamentais , assertiva essa incorreta,

haja vista que o inciso IV, do §4°, do artigo 60, da Constituição Federal menciona direitos e

garantias individuais (conceito mais amplo).

AT ENÇÃO²: O Supremo Tribunal Federal acolhe a Tese ou Teoria dos Direitos

Análogos em relação às Limitações Materiais, especialmente no que tange aos direitos

e garantias individuais. De acordo com tal teoria, existem direitos e garantias individuais

que não estão presentes no artigo 5°, da Constituição Federal, que detém exatamente

as mesmas características que aqueles e, portanto, merecem a mesma proteção de

cláusula pétrea. Sendo assim, pode-se afirmar que, a despeito de não estarem no artigo

5°, da Constituição Federal, determinados direitos esparsos na referida Carta Magna são

análogos, equiparados, semelhantes aqueles e, consequentemente, serão protegidos

da mesma forma (considerados cláusulas pétreas).

EXEMPLO: Princípio da Anterioridade Tributária (ou Princípio da Não-Surpresa) - um

tributo, via de regra, não pode ser instituído, criado e cobrado no mesmo exercício financeiro.

Tal princípio foi reconhecido pelo STF como direito individual, portanto, considerado cláusula

pétrea, não podendo ser objeto de deliberação a proposta de Emenda Constitucional tendente

a aboli-lo.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à

União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
III - cobrar tributos:
[...]
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou;

e) Implícitas: Tais limitações não estão expressas, entretanto, encontram-se

implícitas na disciplina do Poder Constituinte Derivado Reformador.

EXEMPLO: As matérias consideradas cláusulas pétreas (§4°, do artigo 60, da

Constituição Federal) não podem ser excluídas, isto é, de forma implícita tal artigo é,

igualmente, considerado cláusula pétrea, tratando-se, portanto, de uma limitação implícita do

sistema.

1.3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE

Direito Constitucional – Paulo Lépore

O Poder Constituinte Derivado Decorrente é responsável por editar as

Constituições dos Estados-Membros, isto é, o que cria a Constituição dos Estados como

o Rio de Janeiro, São Paulo, Bahia, Mato Grosso do Sul, Paraná, Amazonas, Pará etc.

Tal Poder Constituinte não é juridicamente ilimitado, uma vez que deve respeitar os

ditames da Constituição Federal, havendo incidência, portanto, do Princípio da Simetria ou da

Parametricidade, segundo o qual a Constituição do Estado deve ser simétrica à Constituição

Federal, isto é, deve haver uma relação de parametricidade, sendo a Constituição Federal o

parâmetro, o paradigma, a referência para as Constituições Estaduais.

ATENÇÃO: No pacto federativo, estão presentes a União, os Estados, o Distrito

Federal e os Municípios. Os Estados-Membros possuem a manifestação do Poder

Constituinte Derivado Decorrente para a criação das Constituições Estaduais, por outro

lado, os Municípios não possuem tal manifestação, haja vista que possuem Lei Orgânica

(e não Constituição Municipal).

Com relação ao Distrito Federal, por possuir natureza jurídica própria (não ser
Estado, nem Município), este detém uma Lei Orgânica (ato normativo que organiza o

Distrito Federal) que, segundo o Supremo Tribunal Federal, ainda que formalmente seja

Lei Orgânica, essencialmente e materialmente, tal Lei é uma Constituição (equiparada às

estaduais), portanto, pode-se dizer que há a manifestação do Poder Constituinte Derivado

Decorrente na edição da Lei Orgânica do Distrito Federal.

1.4 MUTAÇÃO CONST ITUCIONAL

A Mutação Constitucional é uma mudança informal na Constituição Federal, isto

é, trata-se de uma alteração na interpretação e não no texto. A Norma é a interpretação

dada a um texto, a mudança de interpretação não altera o texto, sim a própria Norma.

EXEMPLO¹: Segundo o inciso XI, do artigo 5°, da Constituição Federal, a casa é

asilo inviolável do indivíduo, ninguém pode nela penetrar sem o consentimento do

morador, salvo em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro.

Um apartamento possui a mesma proteção da casa? Um hotel, motel, pensão,

albergue desfrutam da mesma proteção? Um barco ou a boleia do caminhão no qual o

caminhoneiro faz seu repouso são considerados casa?

Tais locais possuem a mesma proteção constitucional da casa, haja vista que, conforme

ocorre a mudança no conceito de casa, a interpretação do referido texto normativo é alterada.

Sendo assim, qualquer compartimento fechado, de uso particular, cuja entrada não é

francamente liberada ao público, goza da proteção da casa e do domicílio.

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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
[...]
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

EXEMPLO²: Conforme disposto no inciso X, do artigo 52, da Constituição Federal, o

Senado pode suspender a execução de uma norma declarada, no todo ou em parte,

inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no Controle Difuso de Constitucionalidade (tal

matéria será estudada posteriormente - deve-se guardar o exemplo).

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

[...]
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
A seguir, apresenta-se a tabela contendo resumo sobre o tema estudado: o

Poder Constituinte.