Apuntes de teoría del Derecho

Luis Prieto Sanchís

:DITORIAL TROTTA
 Lección 9

SISTEMAS NORMATIVOS
Y SISTEMAS JURÍDICOS

1. El Derecho como sistema

Como tuvimos ocasión de ver en la lección primera, el problema de la

definición del Derecho se enfoca me;'or (aunque quizás tampoco de for-
ma concluyente) desde la perspectiva global del conjunto de normas que
atendiendo a las normas singulares o individuales. Enronces se dijo que
el Derecho era un sistema y que son precisamente los rasgos típicos del
sistema de cada una de sus normas- los que permiten una aproxi-
mación -no
más satisfactoria al concepto de Derecho. Conviene ahora pro-
fundizar brevemente en el significado del Derecho como sistema.
Aunque a veces la palabra se emplea con una cierta imprecisión, por
sistema cabe entender un con¡'unto de elementos que forman una estruc-
tura merced a que existe algún tipo de relación entre ellos. Un ejemplo
típico de sistema es el de sistema deductiuo de enunciados, entendiendo
por tal un conjunto cualquiera de enunciados que comprende todas sus
consecuencias lógicas (Tarski). El sistema está formado así por un con-
junto de principios o enunciados que se consideran verdaderos (los axio-
mas) y por todas sus consecuencias lógicas (los teoremas).
Ahora bien, icuáles son los elementos que forman el sistema jurídi-
co y cuál el tipo de relación que se establece entre esos elementos? La
primera cuestión parece fácil de responder: el Derecho es un sistema de
normas (no de números o de verdades científicas, por ejemplo). Sin
embargo, como sabemos, en el Derecho no sólo hay normas, no todos
sus enunciados mandan, prohíben o permiten. Por eso, a partir de Al-
chourrón y Bulygin, es habitual reformular la idea de Derecho como
sistema normativo en los siguientes términos: el Derecho es un siste-

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 NTES DE TEORÍA DEL DERECHO

ma de enunciados entre los cuales hay al menos una norma, es decir, un

enunciado que correlaciona un caso determinado con una solución nor-
mativa.
Por lo que se refiere a la segunda cuestión, relativa al tipo de vínculo
o relación que permite ver una cierta estructura en el conjunto de las
normas y que nos autoriza, por canto, a hablar de sistema, parece que en
primer lugar hemos de identificar cuáles son los .axiomas, y cuáles los
«teorelnas» jurídicos, es decir, cuáles son esos elementos básicos y pri-
mitivos cuya pertenencia al sistema resulta no discutible; y cuáles aque-
llos otros que obtenemos a partir de los prirneros. Suelen llamarse nor-
mas independientes aquellas cuya pertenencia al sistema no depende de
ninguna otra; son las que pudiéramos llamar uaxiomas,, y su identifica-
ción es indispensable no sólo para determinar la pertenencia al sistema
de las demás nornlas, sino también para concebir de form¿r unitaria el
sistema jurídico y para distinguirlo de otro (como veremos en una lec-
ción posterior). Normas dependientes son, en cambio, aquellas cuya per-
tenencia depende de que estén en un cierto tipo de relación respecto de
las nornras indepenclientes; para seguir con la analogía, cabe decir que
las normas dependientes son los teoremas.
Vistas así las cosas )'posponiendo la identificación de las normas
independientes para mirs adelante, parece que la cuestión esencial para
definir qué tipo de sistema es el sistema jurídico reside en comprender el
tipo de relación que puede esrablecerse entre las nonnas independientes
y las dependientes. De ello nos ocuparemos de inmediato, pero antes es
preciso forrnular una advertencia fundarnental: decir que el Derecho es
un sistema no significa decir qr,re el Derecho español o el francés funcir¡-
nen efectivarnente corno un sisternir, sino que poderr-ros i¡-rtentar conce-
birlos como tal; es decir, que podemos aplicar la noción de sistema al
Derecho positivo, aunque sólo sea para concluir que el Derecho positi-
vo no es un sistema.
La sistematización del Derecho es, por tanto) Lrna actividad teórica.
Pero ello tampoco significa que represente un ejercicio de ociosidad in-
telectual. Concebir el Derecho como sistema nos ayudará a comprender
cómo opera realmente un sistema jurídico; problemas como la idenri-
dad del Derecho, las lagr.rnas o las antinomias se comprenden mejor
desde este enfoque. Si se quiere, la concepción del Derecho como siste-
ma nos proporciona un ideal a partir del que podemos analizar la redli-
dad del Derecho. Si éste fuera un sistema, entonces podría predicarse su
racionalidad, pero el Derecho positivo no es fruto dela razón, sino de la
voluntad; su presentación sistemática puede conferirle, sin ernbargo,
visos de racionalidad.

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 STSTEMAS NORMATTVOS Y STSTEMAS JURIDTCOS

2. Sistemas estáticos y sistemas dinámicos

Como he dicho, de las normas independientes nos ocuparemos en la

próxima lección. Corresponde ahora analizar el tipo de relación que
eriste entre esas normas independientes o primitivas y las normas de-
pendientes, y a esta preocupación responde la distinción entre sistemas
estáticos y dinámicos, que fuera especialmente desarrollada por Kelsen
al hilo de la distinción entre sistemas morales y jurídicos; ambos repre-
sentan dos modelos ideales para explicar la relación que existe entre los
elementos de un sistema normativo.
Decimos que un sistema es estático cuando sus normas dependien-
tes se obtienen mediante la deducción lógica de las independientes, sien-
do por tanto un sistema necesariamente coherente: si advertimos den-
tro de un sistema estático la presencia de una norma contradictoria, lo
que en realidad sucede es que esa norma no debe existir; si cabe expre-
sarlo así, una norma contradictoria es una norma "falsa", deducida erró-
neamente.
Por ejemplo, si aceptamos como axioma o norma primitiva el prin-
cipio neminem laedere, de aquí podemos deducir: no debemos matar,
no debemos lesionar, no debemos causar mal a otro, etc.; si aceptamos
que el principio pactd sunt seruanda es una norma independiente) en-
tonces podemos deducir, entre otras normas, que debemos pagar el pre-
cio pactado en una compraventa, que el Estado debe cumplir sus com-
promisos internacionales asumidos mediante convenio, etc. Esta forma
de concebir la relación entre normas define, en opinión de Kelsen, la
estructura típica de un sistema moral (aunque hay que advertir que no
todos los sistemas morales responden a este esquema), pero justamente
fue también Ia forma de concebir el Derecho natural, en especial por el
iusnaturalismo racionalista de los siglos xvrt y xvur. El Derecho natural,
en efecto, fue construido como un sistema deductivo de enunciados se-
mejante a un sistema científico, donde a partir de unas normas autoevi-
dentes se obtenían otras mediante inferencia lógica. Por eso, aquel De-
recho natural no es que admitiese un tratamiento sistemático, sino que
en sí mismo encerraba un sistema, bien que construido por la razón. La
denominación de uestático» responde a esta característica, y es que el
sistema lógicamente no sufre transformación alguna mientras no se alte-
ren sus normas axiomáticas (normas que en la concepción iusnaturalista
no podían sufrir alteración alguna, ya que, como las figuras o los núme-
ros, eran puramente racionales).
Por el contrario, el sistema dinámico se caracteriza porque el tipo de
relación que se establece entre las normas primitivas o independientes y
las derivadas o dependientes no es una relación de contenido a partir de

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 NTES DE TEORÍA DEL DERECHO

una deducción lógica, sino una relación genética o de habilitación. De

esta manera, en un sistema dinámico la pertenencia de una norma no
viene dada por su contenido, por lo que manda, prohíbe o permite, sino
por el hecho de que su producción se ha verificado de acuerdo con lo
establecido en otra norma del sistema (sea esta última dependiente o
independiente). Lo típico de un sistema dinámico es que todas sus nor-
mas primitivas han de ser normas de competencia, es decir, normas que
confieren una habilitación o autorización para crear otras normas. Por
ejemplo, una ley pertenece al sistema jurídico porque ha sido creada por
las Cortes Generales siguiendo un cierto procedimiento, de acuerdo con
lo prescrito en Ia Constitución y en los Reglamentos parlamentarios.
La denominación de "dinámico" está también justificada, porque
este sistema se caracteriza precisamente porque cambia; a diferencia del
sistema estático, que es siempre igual a sí mismo (mientras no cambien
sus normas primitivas o independientes, claro está), resulta esencial al
sistema dinámico la idea de cambio, de incorporación y eliminación de
normas o, como suele decirse, de promulgación y derogación. Por eso
también, a diferencia del sistema estático, en un sistema dinámico son
perfectamente concebibles las contradicciones normativas, dado que dis-
rintas autoridades habilitadas (o incluso la misma en momentos sucesi-
vos) pueden dictar normas de contenido contradictorio.
Si los sistemas normativos fuesen puros, la distinción entre Derecho
y moral resultaría más sencilla. La deducibilidad lógica sería condición
necesaria y suficiente de la pertenencia de una norma a un sistema está-
tico (moral); mientras que el criterio de legalidad o habilitación sería
también condición necesaria y suficiente de la pertenencia de una nor-
ma a un sistema dinámico (jurídico) (Moreso, Navarro). El problema es
que los sistemas pueden ser mixtos, combinando el criterio estático y el
dinámico; y éste parece ser el caso del sistema jurídico.
La presencia del criterio dinámico o de legalidad en un sistema jurí-
dico es evidente. De la mayor parte de las normas decimos que pertene-
cen al sistema porque han sido creadas por autoridades de ese sistema,
porque su producción estaba regulada por otras normas, justamente
aquellas que instituyen o definen a las autoridades, que confieren com-
petencias normativas, que establecen procedimientos, etc. Las normas
cuya pertenencia se explica de esta forma podemos llamarlas normas
explícitas o formuladas. Pero es una opinión bastante extendida que
esta normas no agotan las posibilidades de pertenencia Porque aquí
entra en juego el criterio de deducibilidad- también -y
formarían parte
del sistema aquellas normas que puede! considerarse la deducción lógi-
ca de otras normas del mismo sistema. Estas serían las normas implícitas
o deducidas.

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 STSTEMAS NORMATTvOS Y STSTET',rAS JURiDTCOS

Aunque no es una opinión compartida por todos, a mi juicio tanto

1as normas formuladas como las implícitas son siempre normas depen-
dientes, es decir, normas "obtenidas" o derivadas a partir de cualquiera
de los procedimientos indicados. Las normas independientes obviamen-
te no pueden haber sido incorporadas mediante deducción lógica a par-
tir de otras normas, pues en ese caso dejarían de ser "independientes" (y
en esto parece haber unanimidad). Pero (y esto a veces se niega) tampo-
co procede decir que las normas independientes sean normas formula-
das en el sentido indicado, es decir, formuladas según un criterio de
legalidad, dado que no es posible decir que se encuentren en algún tipo
de relación con otras normas del sistema.
Aquí conviene hacer una pequeña precisión en torno a la idea de
formulación de normas: sin duda, tanto las normas dependientes como
las independientes se hallan formuladas en el sentido mínimo de que
alguien las ha puesto y expresado a través del lenguaje. Pero cuando
hablamos ahora de normas formuladas queremos decir además que su
pertenencia al sistema puede determinarse por el hecho de que su for-
mulación ha sido realizada de acuerdo con otra norma del sistema, ge-
neralmente Ilamada norma sobre la producción jurídica. La nonna inde-
pendiente es una norma formulada sólo en el primer sentido, pero no en
el segundo; y si forma parte del sistema no es simplemente porque al-
guien la haya formulado (por ejemplo, el profesor de teoría del Dere-
cho), sino porque presenta alguna característica suplementaria que nos
parece exigible para considerarla parte del sistema; característica que
desempeña el papel de la evidencia en los axiomas de un sistema cientí-
fico. Sobre ello volveremos más tarde.
Lo que sí cabe decir es que las normas implícitas o deducidas según un
criterio estático son "más dependientes» que las formuladas a partir del
criterio de legalidad, y ello en el siguiente sentido: a) el contenido de la
norma implícita depende en absoluto del contenido de la norma de la que
se deduce; b) por eso, si desaparece del sistema esta última, lo mismo ocu-
rrirá con todas las normas implícitas que de ella se deduzcan. Si el princi-
pio pacta sunt seruanda deja de ser un principio del sistema, quedan eli-
minadas todas sus consecuencias lógicas, es decir, todas las normas
implícitas que se deducen de tal principio. En cambio, a) la dependencia
de la norma formulada según el criterio de legalidad o habilitación se
refiere sólo al acto de producción de la norma, básicamente a la autoridad
normativa, al procedimiento y al ámbito maferial que puede ser regulado
por la norma en cuestión; sin embargo, su contenido es por completo
"independiente» de la norma autorizante y de cualquier otra norma del
sistema; b) por eso, la eliminación o derogación de la norma autorizante
no conlleva inexorablemente la desaparición de la norma formulada.

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 NTES DE TEORIA DEL DERECHO

Naturalmente, que en un sistema jurídico, junto a las normas for-

muladas de acuerdo con el criterio dinámico, podamos predicar la exis-
tencia de normas implícitas obtenidas por deducción depende a su Yez
de que se acepte la existencia de relaciones lógicas entre normas. Mu-
choi niegan que puedan formar parte del sistema las consecuencias lógi-
cas de lai noimas formuladas, sencillamente porque niegan que pueda
hablarse de consecuencias lógicas entre normas. En la lección dedicada
a los principios generales del Derecho diremos algo más sobre esto, pues
justamente la manera más plausible de concebir tales principios es como
normas implícitas.
Ahora tien, la presencia del criterio estático no se limita a la posible
existencia de normas implícitas al lado de las formuladas, sino que tiene
un alcance mucho más decisivo, al menos en nuestros sistemas jurídicos.
Porque, en efecto, en el marco del modelo constitucional de Estado de
Derácho de nuestros días cabe decir que el criterio dinámico o de legali-
dad es una condición necesaria. pero nunca sut'icienle, de la pertenencia
de una norma dependiente; ésta requiere haber sido dictada por el órga-
no habilitado) pero requiere siempre también su conformidad material
o, cuando menos, su no disconformidad material con los preceptos cons-
titucionales. La afírmación de Kelsen de que "la validez de una norma
jurídica no puede ser discutida sobre la base de que su contenido es
incompatible con algún valor moral o político" debe ser seriamente ma-
tizada. Sin duda, tiene razón si por valor moral o político entendemos
cualquier valor que nos pueda parecer iusto o virtuoso; pero no riene
razón si consideramos que la Constitución se halla plagada de valores
morales y políticos cuyo respeto constituye una condición de validez de
toda norma. En el Estado constitucional sustancial o rematerializado la
validez de las normas puede ser discutida no sólo porque se hayan vul-
nerado las reglas de habilitación relativas al órgano y procedimiento de
producción, sino también porque su contenido no se muestra conforme
con lo prescrito por ciertos valores morales o políticos, porque
-pafa
decirlo en la terminología de Ferrajoli- manda o permite lo que no
debería mandar o permitir y penetra en la esfera de "lo indecidible", o
porque no manda io qr.r. sí debería mandar y penetra en la esfera de "lo
indecidible que no».
Cabe decir, pues, que el Estado constitucional descansa en un siste-
ma jurídico también estático y no sólo dinámico. Dicho en términos más
políticos, el respeto por las reglas de la democracia, esto es, por las for-
mas y procedimientos de producción democrática de las leyes, es una
condición necesaria para predicar su pertenencia al sistema, pero no es
una condición suficiente: «para que una ley sea válida es además necesa-
ria la coherencia de sus significados con las reglas y principios que bien

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 STSTEMAS NORt4ATtVOS Y SISTEMAS .IURÍDTCOS

podemos llamar normas sLlstanciales sobre la producción [...] Estas re-

glas son esencialmente las establecidas generalmente en la primera parte
de las cartas constitucionale5" (Ferrajoli).
Esta concurrencia del criterio estático y del dinámico crea tensiones
dentro del sistema jurídico, pues ocurre que algunas normas formuladas
que se explican a partir del criterio dinámico o de legalida d no deberían
existir alaluz del criterio estático, lo que genera antinomias; y, a su vez,
normas que resultan exigidas desde una perspectiva estática nunca termi-
nan de ser formuladas por las autoridades, lo gue genera un cierto tipo
de lagunas (impropias). Por eso, creo que la concepción sistemática del
Derecho sigue siendo fecunda, no tanto para descubrir cómo son las cosas
en Ia realidad, sino porque nos permite construir un modelo teórico para
mejor comprender esa realidad. El sistema jLrrídico como sistema mixto,
estático y dinámico postula que todas las normas que reconocemos como
r'álidas hayan sido formuladas por quien tiene autoridad (básicamer-rte el
legislador democrático) y resulten conformes con la preceptiva consritu-
cional. En cierto modo, pues, la tensión entre el criterio estático y el di-
námico expresa la tensión entre Constitución y democracia.

3. Sistema iurídico jt orden jurídico

Se ha dicho que un sistema estático se puede llan-rar así precisamente

porque no cambia: permaneciendo estable la base del sistem¿r o sus nor-
mas primitivas, las consecuencias lógici,rs siempre han de ser las misrnas;
cabe decir que el sistema ni crece ni merma. Pero el sistema jurídico es,
al menos en parte, un sistema dirrámico, y ello significa precisamente
que cambia a través de la formulación de nuevas normas y de la elimina-
ción de otras; en eso consiste precisamente la cor.r-rpetencia atribuida a
ias autoridades normativas. Esto puede producir una cierta perplejidad:
de un lado hablamos de ¿lrz sistema jurídico como de un conjunto de
normas relacionadas de determinada manera; pero, de otro lado, acep-
tamos que ese sistema sufre una transformación permanente (digamos
que todos los días que se publica el Boletín Oficial del Estado) mediante
el ingreso y egreso de normas. iSignifica esto que nunca existe realmen-
te zn sistema jurídico?
Para despejar este problema es írtil acudir a la distinción, formulada
por Alchourrón y Bulygin (aunque más confusamente también por Raz)
enfre sistema jurídico y orden jurídico, Supongamos un sistema jurídico
originario S1 compuesto por N1, N2 y N3. En un momento posterior y
haciendo uso de la habilitación concedida por una de esas normas se
promulga una nueva N4, lo que da lugar a un nuevo sistema 52; y más

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 NTES DE TEORíA DEL DERECHO

tarde y ejerciendo la misma habilitación se deroga N1, lo que da lugar a

un nuevo sistema 53.
Las normas que componen cada sistema jurídico en un cierto mo-
mento temporal se mantienen en los sistemas sucesivos, con la excep-
ción lógicamente de las normas derogadas. Aun cuando tales sistemas
no son idénticos porque siempre se ha producido una suma o resta de
normas, parece que tienen algo en común y para dar cuenta de ello
usamos la expresión de orden jurídico. Si con Ia expresión «sistema jurí-
dico" nos referimos a un conjunto de normas en un momento determi-
nado (algo así como una foto fija), con el nombre de "orden jurídico"
designamos la sucesión de sistemas jurídicos en un periodo de tiempo
(algo así como un documental). Como se comprenderá, Ia distinción
tiene especial interés para explicar la promulgación y derogación de
normas (lo que se verá en una lección posterior).

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