Direito penal

Magalhães Noronha E. MAGALHÃES NORONHA

OBRAS DO AUTOR

Dos crimes contra os costumes. In: Código Penal brasileiro comentado (coms.
aos arts. 213 a 226, e 108, VIII).
Crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos. Crimes
contra os costumes. In: Código Penal brasileiro comentado, v. 7. Direito Penal
Do crime culposo.
Crimes contra o património. In: Código Penal brasileiro comentado. 1." e 2.a
Partes, v. 5.
Curso de direito processual penal.
Volume 1
Direito penal; introdução e parte geral. v. 1.
INTRODUÇÃO E PARTE GERAL
Direito penal; dos crimes contra a pessoa — dos crimes contra o património, v. 2.
Direito penal; dos crimes contra a propriedade imaterial a crimes contra a se-
gurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos.
v. 3. Atualizada por
ADALBERTO JOSÉ Q.T. DE CAMARGO ARANHA (Desembargador
Direito penal; dos crimes contra a saúde pública a disposições finais, v. 4. aposentado do Tribunal
de Justiça de São Paulo e Professor
da Faculdade de Direito Mackenzie e da
Faculdade de Direito da Unib)
 a
Saraiva 36. edição revista, 2001
 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

01-0217 Noronha, E. Magalhães, 1906-1982.

Direito penal / E. Magalhães Noronha. — São Paulo : Saraiva, 2001.
Edições atualizadas por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha.
Conteúdo: V. 1. Introdução e parte geral. 36. ed. rev. — v. 2. Dos
crimes contra a pessoa; Dos crimes contra o património. 31. ed. atual.
— v. 3. Dos crimes contra a propriedade imaterial a crimes contra a
segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços
públicos. 25. ed. atual. — v. 4. Dos crimes contra a saúde pública a
disposições finais. 22. ed. atual.

1. Brasil - Constituição (1988) 2. Direito penal 3. Direito penal -Brasil

I. Título.

CDU-343

índices para catálogo sistemático:

1. Direito criminal 343
2. Direito penal 343
2561

l Saraiva
Avenida Marquês de São Vicente, 1697 — CEP 01139-904 — Barra Funda — São Paulo - SP
Tel .: PAB X ( 11) 3 6 1 3 - 30 00 — F ax: (11) 36 11- 33 08 — F o ne Ven da s: (11) 36 13 - 334 4
Fax Vendas: (11) 3611-3268 — Endereço Internet: http://www.editorasaraiva.com.br

Filiais Fone: (85) 238-2323/238-1384 MINAS GERAIS

AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE
Rua Costa Azevedo, 56 — Centro
Fone/Fax: (92) 633-4227/633-4782
Manaus
BAHIA/SERGIPE
Rua Agripino Dórea, 23 — Brotas
Fone: (71) 381-5854/381-5895
Fax: (71)381-0959—Salvador
BAURU/SÃO PAULO
Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 — Centro
Fone: (14) 234-5643 — Fax: (14) 234-7401
Bauru
CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÀO
Av. Filomeno Gomes, 670 — Jacarecanga
Fax: (85) 238-1331 — Fortaleza Rua Padre Eustáquio, 2818 — Padre
DISTRITO FEDERAL Eustáquio
SIG QD 3 BI. B - Loja 97 — Setor Industrial Gráfico Fone: (31) 3412-7080 — Fax: (31) 3412-7085
Fone: (61) 344-2920 / 344-2951 Belo Horizonte
Fax: (61) 344-1709—Brasília PARÁ/AMAPÁ
GOIAS/TOCANTINS Travessa Apinagés, 186 — Batista
Av. Independência, 5330 — Setor Aeroporto Campos
Fone: (91) 222-9034 / 224-9038
Fone: (62) 225-2882 / 212-2806
Fax: (91) 224-4817 — Belém
Fax: (62)224-3016—Goiânia
PARANÁ/SANTA CATARINA
MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO
Rua Alferes Poli, 2723 — Parolin
Rua 14 de Julho, 3148 — Centro Fone/Fax: (41) 332-Í894
Fone: (67) 782-3682—Fax: (67) 782-0112 Curitiba
Campo Grande PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO
NORTE
Rua Corredordo Bispo, 185—Boa Vista
Fone: (81) 3421-4246
Fax: (81) 3421-4510—Recife
RIBEIRÃO PRETO/SÃO PAULO
Rua Padre Feijó, 373 — Vila Tibério
Fone:(16) 610-5843
Fax: (16) 610-8284 — Ribeirão Preto
RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO
Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 — Vila
Isabel
Fone: (21) 577-9494—Fax: (21) 577-8867 / 577-9565
Rio de Janeiro
RIO GRANDE DO SUL
Av. Ceará, 1360 — São Geraldo
Fone: (51) 343-1467/343-7563
Fax: (51) 343-2986 — Porto Alegre
SÃO PAULO
Av. Marquês de São Vicente, 1697
(antiga Av. dos Emissários) — Barra Funda
Fone: PABX (11) 3613-3000—São Paulo

À saudosa memória de meus pais e de

minhas irmãs.
 PREFÁCIO DA PRIMEIRA EDIÇÃO

O presente volume, com adaptações e acréscimos necessários, representa, em

grande parte, preleções ministradas na Faculdade de Direito da Universidade
Mackenzie, onde somos professor contratado.
Nenhuma originalidade de monta apresenta. Foi nosso objetivo expor a ma-
téria com simplicidade, evitando a linguagem excessivamente técnica, jamais ao
alcance do aluno, por ser ele uma pessoa que ouve, pela primeira vez, o que o
professor expõe. Conseqiientemente, deve o mestre ser o mais claro possível, indo
até o discípulo e não esperando que este venha até ele.
Evitamos também as questões puramente académicas, sem qualquer utilida-
de, tendo presente que o direito vive e palpita entre os homens e não nelle nuvole.
Na exposição do direito positivo, embora, algumas vezes, não concordando
com o Código, na distribuição da matéria, preferimos segui-lo, visando, dessarte,
à mais fácil compreensão dos discentes.
O estudo do direito normativo restringe-se — com algumas exceções — ao
Código Penal, deixando de lado outras leis da mesma natureza. Considerando-se
o número de aulas em cada ano, deve dar-se por satisfeito o professor se conseguir,
durante o curso, fazer exegese integral daquele diploma.
Destina-se o livro aos jejunos do direito penal. Como, entretanto, não nos
furtamos à discussão de diversos problemas de real interesse, acreditamos seja de
alguma utilidade para os que militam no foro criminal.
Com ele, iniciamos o estudo de todo o Código Penal brasileiro, que pretende-
mos fazer em quatro volumes.

O Autor.
 ÍNDICE GERAL

INTRODUÇÃO

CONCEITO DO DIREITO PENAL

1. Denominação........................................................................................ 3
2. Definição............................................................................................... 4
3. Caracteres.............................................................................................. 4
4. Conteúdo............................................................................................... 7
5. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo.................................... 7
6. Caráter dogmático................................................................................ 8
7. Direito penal comum e direito penal especial....................................... 9
8. Direito penal substantivo e direito penal adjetivo............................... 10

RELAÇÕES DO DIREITO PENAL

9. Relações do direito penal com as ciências jurídicas fundamentais ... 11
10. Relações do direito penal com outros ramos jurídicos....................... 12
11. O direito penal e a criminologia......................................................... 14
12. A penologia......................................................................................... 16
13. A política criminal.............................................................................. 17
14. O direito penal e as disciplinas auxiliares........................................... 18

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS IDEIAS PENAIS

15. Tempos primitivos............................................................................... 20
16. Vingança privada................................................................................. 20
17. Vingança divina.................................................................................. 21
18. Vingança pública................................................................................. 22
19. Período humanitário........................................................................... 24
20. Período criminológico........................................................................ 26
 ÍNDICE GERAL XI
ÍNDICE GERAL resultados............................................................................................. 72
37. A analogia. A analogia in bonam partem............................................. 74
DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS
21. Correntes doutrinárias.......................................................................... 28
22. A Escola Clássica................................................................................. 30
23. A Escola Correcionalista..................................................................... 33
24. A Escola Positiva................................................................................. 34
25. A Terceira Escola................................................................................. 39
26. A Escola Moderna alemã..................................................................... 40
27. Outras escolas e tendências. Conclusão.............................................. 41

AS FONTES DO DIREITO PENAL

28. Fontes de produção ou materiais e fontes de conhecimento ou for
mais ...................................................................................................... 45

46

5
29. Fonte imediata: a lei. A lei penal. Caracteres e classificação. Norma 0
penal em branco...................................................................................
30. Fontes mediatas: a) o costume; b) a equidade; c) os princípios gerais 54
do direito; ã) a analogia. A doutrina. A jurisprudência. Os tratados 55
e convenções ....................................................................................... 56
59
HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO
31. O aborígene..........................................................................................
32. Brasil Colonial.....................................................................................
33. O Império.............................................................................................
34. A República..........................................................................................

PARTE GERAL

DA APLICAÇÃO DA LEI

I ANTERIORIDADE DA LEI
PENAL
35. Direito penal liberal. Reação ao princípio.......................................... 69
36. Interpretação da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios. Os
 II A LEI PENAL NO
TEMPO
38. Irretroatividade da lei penal. Retroatividade benéfica......................... 77
39. A lei mais benigna............................................................................... 78
40. Ultratividade da lei penal. Norma penal em branco........................... 80
41. Do tempo do crime. Delitos permanentes e continuados.................... 82

III
A LEI PENAL NO ESPAÇO E EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS.
DISPOSIÇÕES FINAIS DO TÍTULO I
42. Direito penal internacional. Os princípios.......................................... 84
43. Territorialidade. Lugar do crime......................................................... 85
44. Território.............................................................................................. 86
45. Extraterritorialidade............................................................................ 89
46. A lei penal em relação às pessoas e suas funções............................... 91
47. Extradição........................................................................................... 93
48. Disposições finais do Título I............................................................. 94

DO CRIME

CONCEITO DO CRIME
49. Conceitos do crime............................................................................. 96
50. O conceito dogmático......................................................................... 97
51. A ação.................................................................................................. 98
52. A tipicidade......................................................................................... 99
53. A antijuridicidade................................................................................ 100
54. A culpabilidade................................................................................... 103
55. A punibilidade..................................................................................... 105
56. Pressupostos do crime e condições objetivas de punibilidade............ 106
57. Ilícito penal e ilícito civil................................................................... 107

II DIVISÃO DOS
CRIMES
58. Quanto à gravidade............................................................................. iQ8
XII ÍNDICE GERAL ÍNDICE GERAL XIII

59. Quanto à forma de ação 110 127 127 128 82. Esp
60. Outras categorias............ 111 écies de
130 133
culpa.................
III OS SUJEITOS E OS 83. A
OBJETOS DO DELITO fórmula
do
61. O sujeito ativo...................................................................................... 11
Código..............
62. O sujeito passivo.................................................................................. 3
84. Co
63. O objeto jurídico.................................................................................. 11
4 mpensa
64. O objeto material..................................................................................
11 ção da
5 culpa.................
IV RELAÇÃO
11 85. O
DE CAUSALIDADE 5 preterd
65. A ação e a omissão causais.................................................................. olo.
66. O resultado........................................................................................... Agrava
67. As teorias.............................................................................................. ção
68. A teoria do Código. O nexo causal...................................................... pelo
69. Superveniência causal......................................................................... 11 resultad
7 o
11 86. A
V DO CRIME
8 respons
CONSUMADO E DA TENTATIVA 11 abilidad
9
70. A consumação...................................................................................... e
12
71. O iter criminis...................................................................................... objetiva............
0
72. A cogitação........................................................................................... 87. A
12
73. Atos preparatórios e atos de execução................................................ excepci
2
74. Elementos da tentativa......................................................................... onalida
75. A pena da tentativa.............................................................................. de do
76. Inadmissibilidade da tentativa.............................................................
crime
77. Desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento
culposo.............
posterior................................................................................................
78. Crime impossível. Crime de flagrante preparado. Crime provocado .. 12 88. Act
4 io
12 libera
VI O DOLO
4 in
E A CULPA 12 causa................
79. O dolo................................................................. 5
80. Espécies de dolo................................................. 12
5 VII
81. A culpa...............................................................
 DA CULPABILIDADE 14 1 162 163
A) O ERRO
3
14
89. Erro e ignorância. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e erro 4
de proibição....................................................................................... 14
89. Erro de tipo........................................................................................ 5
90. Da inescusabilidade do desconhecimento da lei. Erro de proibição.. 14
91. Erro determinado por terceiro e erro sobre a pessoa.......................... 6 164 165 166
92. Erro na execução................................................................................ 14
93. Descriminantes putativas fáticas....................................................... 7
14
VIII DA 8
CULPABILIDADE
14
9
B) COAÇÃO IRRESISTÍVEL E OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
95. Coação física e coação mora.............................................................
96. Causa excludente da culpabilidade....................................................
97. Estrita obediência..............................................................................
98. Causa de exclusão de culpa...............................................................

IX DA 15
0
CULPABILIDADE
15
C) DOENÇA MENTAL E DESENVOLVIMENTO MENTAL 1
INCOMPLETO OU RETARDADO 15
99. Imputabilidade e responsabilidade.................................................... 2
100. Inimputabilidade. Os critérios.......................................................... 15
101. Doença mental. Desenvolvimento mental incompleto ou retardado ... 4
15
5
15
8

16
0
16
XIV ÍNDICE GERAL ÍNDICE GERAL XV

102. Imputabilidade diminuída. 167 XIV DA

103. Medidas de segurança........ 169
ANTIJURIDICIDADE
X
DA CULPABILIDADE B) A LEGÍTIMA DEFESA
119. Definição. Fundamento e natureza. Requisitos................................ 195
D) A MENORIDADE 120. Agressão atual ou iminente e injusta................................................ 196
104. O menor infrator............................................................................. 121. Direito próprio ou alheio.................................................................. 198
17
105. A legislação pátria.......................................................................... 122. Moderação no emprego dos meios necessários............................... 200
0 123. Legítima defesa de terceiro, recíproca e putativa. Legítima defesa
106. Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990). 17 e tentativa......................................................................................... 201
107. Legislação tutelar........................................................................... 3 124. Estado de necessidade e legítima defesa........................................... 202
17
4
17
6

XI DA 115. Requisitos........................................................................................... 189

116. Exclusão do estado de necessidade.................................................. 192
CULPABILIDADE
117. Causas do estado de necessidade. Estado de necessidade putativo ... 193
E) A EMOÇÃO E A PAIXÃO 118. Casos legais de estado de necessidade............................................. 194
108. A emoção e a paixão.......................................................................... 179
109. A posição do Código.......................................................................... 179
110. Actio libera in causa......................................................................... 180

XII DA
CULPABILIDADE

F) A EMBRIAGUEZ
111. O alcoolismo...................................................................................... 182
112. A orientação do Código..................................................................... 183
113. O fundamento: actio libera in causa................................................. 184

XIII DA
ANTIJURIDICIDADE 132.
133.
A) O ESTADO DE NECESSIDADE 134.
114. Conceito e fundamento...................................................................... 188 135.
136.
137
 XV DA
ANTIJURIDICIDADE

C) ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
125. Estrito cumprimento de dever legal................................................. 204
126. Exercício regular de direito. O costume.......................................... 205
127. Consentimento do ofendido. Violência nos desportes. Intervenção
médico-cirúrgica............................................................................... 206

XVI DA ANTIJURIDICIDADE
DO EXCESSO PUNÍVEL
128. Do excesso........................................................................................ 208
129. Do excesso punível no estado de necessidade.................................. 208
130. Do excesso punível na legítima defesa............................................ 209
131. Do excesso punível no estrito cumprimento de dever legal e no
exercício regular de direito.............................................................. 210

XVII
DO CONCURSO DE PESSOAS
Noções.............................................................................................. 211
As teorias.......................................................................................... 212
A teoria do Código........................................................................... 214
Causalidade física e psíquica............................................................ 214
Co-participação e culpa................................................................... 216
Co-participação e omissão............................................................... 217
XVI ÍNDICE GERAL ÍNDICE GERAL XVII

138. Da punibilidade. Causas de redução da pena: pequena participação 156. Natureza jurídica................................................................................
e desvios subjetivos entre os partícipes............................................. 217 242
139. Requisitos: concurso necessário e concurso agravante....................... 220 157. Características....................................................................................
140. Comunicabilidade das circunstâncias................................................ 220 243
141. Co-participação e inexecução do crime............................................. 222 158. Espécies..............................................................................................
142. Autoria incerta.................................................................................... 222 244
143. A multidão delinquente...................................................................... 223

DA PENA

I CONSIDERAÇÕES
GERAIS
144. Teorias. Conceito. Fundamento. Fins................................................. 225
145. Caracteres e classificação................................................................... 227
146. A pena de morte................................................................................. 230

II

23
2
CLASSIFICAÇÃO ATUAL 233
147. Antecedentes históricos.........................................
148. Classificação atual..................................................

III DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE
149
. Natureza............................................................................................. 234
150 Formas de andamento. Sistema progressivo...................................... 235
. Sistemas penitenciários. Sistemas clássicos....................................... 236
151 Do trabalho e remuneração................................................................ 237
. Detração penal.................................................................................... 238
152 Direitos e deveres do preso................................................................ 239
. O problema sexual.............................................................................. 240

IV DA PENA RESTRITIVA DE
DIREITO 178. Considerações gerais.
179. Histórico....................
 V
DA PENA DE MULTA
159. Natureza............................................................................................ 247
160. Pagamento. Conversão. Revogação................................................... 248

VI DA APLICAÇÃO DA
PENA
161. Arbítrio judicial................................................................................. 250
162. O art. 59............................................................................................. 251
163. A personalidade do agente e a gravidade objetiva do crime............... 251
164. Circunstâncias legais......................................................................... 253
165. Fixação da pena................................................................................. 254

VII CIRCUNSTÂNCIAS
AGRAVANTES
166. Considerações gerais......................................................................... 257
167. Circunstâncias agravantes................................................................. 259
168. A reincidência................................................................................... 264

VIII
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES
169. Circunstâncias atenuantes.................................................................. 266

IX
CONCURSO DE CRIMES
170. Considerações gerais......................................................................... 270
171. Concurso material............................................................................. 271
172. Concurso formal................................................................................ 271
173. Crime continuado.............................................................................. 273
174. Sistemas de aplicação de penas......................................................... 276
175. Multa................................................................................................. 277
176. Limite das penas................................................................................ 277
177. Concurso de leis................................................................................ 278

X
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA
282
283
XVIII ÍNDICE GERAL ÍNDICE GERAL XIX

180. Definição e natureza.......................................................................... 284 Medida de segurança e pena.............................................................. 314

181. Pressupostos....................................................................................... 285 Legalidade da medida de segurança.................................................. 315
182. Condições........................................................................................... 286 Pressupostos....................................................................................... 316
183. Revogação.......................................................................................... 287 Espécies.............................................................................................. 317
184. Inexecução da pena............................................................................ 288

XI LIVRAMENTO
CONDICIONAL
185. Considerações preliminares............................................................... 290
186. Definição. Natureza. Histórico.......................................................... 291
187. Pressupostos....................................................................................... 292
188. Concessão do livramento condicional............................................... 294
189. Revogação do livramento condicional............................................... 296
190. Incompatibilidade do livramento condicional. A expulsão de
estrangeiro.......................................................................................... 297

XII DOS EFEITOS DA

CONDENAÇÃO
191. Considerações gerais.......................................................................... 299
192. A sentença penal condenatória........................................................... 300
193. A sentença penal absolutória.............................................................. 301
194. Efeitos genéricos. Indenização........................................................... 303
195. Confisco............................................................................................. 304
196. Registro da condenação..................................................................... 306
197. Efeitos específicos.............................................................................. 307

XIII DA
REABILITAÇÃO
198 Considerações gerais. Conceito......................................................... 309
.
199 Pressupostos. Revogação................................................................... 311

DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

200.
Histórico............................................................................................. 313
201.
202.
203.
204.
 DA AÇÃO PENAL

I CONSIDERAÇÕES
GERAIS
205. Considerações preliminares................................................................ 318
206. Notitia críminis.................................................................................. 320
207. Espécies de ação................................................................................. 321
208. Procedimento ex officio...................................................................... 321

II
A AÇÃO PÚBLICA
209. O Ministério Público 323
32
210. Da iniciativa da ação .

III A AÇÃO DE INICIATIVA

PRIVADA
211. Natureza e fundamento...................................................................... 331
212. A queixa. Espécies de ação de iniciativa privada................................ 333
213. O ofendido e a ação penal................................................................. 336
214. Decadência. Renúncia. Perdão........................................................... 338
215. A ação penal no crime complexo....................................................... 342

DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

I
CONSIDERAÇÕES GERAIS
216. Extinção da punibilidade......................................... 345
346
217. Classificação............................................................

II DA EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE

A) MORTE DO AGENTE
218. Morte do acusado e do condenado................................. 349
XX ÍNDICE GERAL ÍNDICE GERAL XXI

III DA EXTINÇÃO DA VII PERDÃO

PUNIBILIDADE JUDICIAL

B) DA CLEMÊNCIA SOBERANA 234. Conceito............................................................................................ 380

235. Natureza jurídica............................................................................... 380
219. Considerações preliminares................................................................ 352
236. Extinção da punibilidade................................................................... 381
220. Anistia................................................................................................ '353
221. Graça e indulto................................................................................... 355
BIBLIOGRAFIA......................................................................................... 383

IV
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

C) DECURSO DO TEMPO
222. Novatio legis.................................................................... 358
223. Prescrição. Decadência. Perempção............................... 358

V DA EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE

D) DECURSO DO TEMPO
PRESCRIÇÃO
224. Conceito e fundamento...................................................................... 361
225. Penas e prescrição.............................................................................. 363
226. Prescrição retroativa........................................................................... 364
227. Termo inicial da prescrição................................................................. 366
228. Causas suspensivas............................................................................. 369
229. Causas interruptivas........................................................................... 370
230. Crimes de imprensa............................................................................ 372
231. Crimes falimentares............................................................................ 373

VI DA EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE

E) REPARAÇÃO
232. Retratação........................
233. Subsequens matrimonium

J
INTRODUÇÃO
 CONCEITO DO DIREITO PENAL
SUMÁRIO: 1. Denominação. 2. Definição. 3. Caracteres. 4. Conteúdo.
5. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo. 6. Caráter dogmático.
7. Direito penal comum e direito penal especial. 8. Direito penal substantivo
e direito penal adjetivo.

1. Denominação. A denominação direito penal não é antiga. Segundo

Mezger, parece que o primeiro a empregá-la foi um Conselheiro de Estado,
Regnerus Engelhard, discípulo do filósofo Christian Wolff, em 17561.
Atualmente, na Alemanha, é largamente usada. O mesmo se diga da
Itália, não obstante o emprego também da expressão direito criminal, não
sendo ocioso lembrar que a monumental obra de Carrara lhe deu prefe-
rência.
Na Espanha e na França, parece-ios que as denominações derecho penal
e droit penal são mais frequentes que derecho criminal e droit criminei.
Outros nomes têm sido lembrados: direito repressivo (Puglia), princí-
pios de criminologia (De Luca), direito protetor dos criminosos (Dorado
Montero), direito restaurador ou sancionador (Valdés), direito de defesa so-
cial (Martínez), denominação adotada pelo Código de Cuba. Outras expres-
sões são ainda invocadas.
Dentre as denominações tradicionais — direito penal e direito criminal
— oscilam"as_prefergucias,, Argumentam alguns que a primeira é imprópria,
por não abranger as medidas de segurança cuja natureza preventiva as dis-
tingue da pena. Revidam outros que a punibilidade é a parte mais importan-
te, de maior proteção e de efeitos mais graves.
Consagradas pelo uso, qualquer uma das expressões pode ser emprega-
da na denominação de nossa disciplina. Optamos, entretanto, pela de direito
penal, em consonância com o Código, sendo marcante essa preferência dada
pelo legislador, visto haver rejeitado a adotada por Alcântara Machado, em

1. E. Mezger, Tratado de derecho penal, trad. Rodríguez Munoz, 2. ed., v. 1, p. 27.


seu Projeto de Código Criminal. Isso dizemos, não obstante reconhecermos
que esta última expressão é mais compreensiva.
2. Definição. Numerosas são as definições do direito penal,
frequentemente imperfeitas, lembrando-nos o famoso brocardo latino.
Sinteticamente, Von Liszt define-o como "conjunto das prescrições
emanadas do Estado, que ligam ao crime, como fato, a pena como conse-
qtienciã"7. Nao se afasta muito desta definição a de Mezger: "Direito Penal
é o conjunto de normas^rídiças^ue_£egulam o_pQderpuriLtiyp do Estado,
ligandjTjKjjielitQ^gjnQ p^ Bem mais
ampla é a de Asúa: "Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan
el ejercicio dei poder sancionador y preventivo dei Estado, estableciendo el
concepto dei delito como presupuesto de Ia acción estatal, así como Ia
responsabilidad dei sujeto activo, y asociando a Ia infracción de Ia norma
una pena finalista o una medida aseguradora"4.
Realmente, não se pode dizer que o direito penal se ocupa somente com o
crime e a pena. Não só outras consequências oriundas do delito se apresentam,
como também mais vasto é o campo dessa disciplina. Aliás, o próprio
Mezger, em seguida à sua definição, acentua que o direito penal do presente
saltou o marco dessa denominação e que seu conteúdo se estende mais além
dos limites que lhe assinala o sentido gramatical do nome. Já não se pode
falar só da pena como consequência jurídica do crime 5. , ""
Resumidamente: direito penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o
poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as
medidas aplicáveis a quem os pratica.
3. Caracteres. Pertence o dijejto^ejoal jQ_direito público. Violadaji
norma penal, efetiva-se o jus puniendi do Estado, pois este, responsável pela
harmonia e estabilidade sociais, é o coordenador das atividades dos indiví-
duos que comgõernj. spciedad£.
Os bens tutelados pelojiireUo_eenaXnão interessam exclusiyamente-aaJ
indivíduo, mas a toda a coletividade,. A relação existente entre o autor de um
crime e a vítima é de natureza secundária, já que ela não tem o direito de
punir. Mesmo quando exerce a persecutio criminis, não goza daquele direi-
■t, Tratado de direito penal, trad. J. Higino, v. 1, p. 1-
3 Mezger, Tratado, cit., v. 1, p. 27.
4. Luís Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, v. 1, p. 27.
5. Mezger, Tratado, cit., v. 1, p. 28.
CONCEITO DO DIREITO PENAL
to, pois o que se lhe transfere unicamente é o jus accusationis, cessando
qualquer atividade sua com a sentença transitada em julgado.
Odelito é, pois, ofensaj^sociedade, e a d
L é Et
Odelito é, p o , j^ ^ ^ ^ j ^
em
função dos interessesi_desla. Logo é o Estado o titular do jus puniendi,
que tem, dessarte, caráter público.
É o direito penal ciênciafculúirallnormativaj^alorativaje finalista. ,
Na divisão das ciências em naturais e culturais, pertence ele a esta clas-
se, ou seja, à das ciências do dever ser e não à do ser, isto é, à das ciências
naturais.
É ciência normativa, pois tem porobjeto o estudo da norma, contrapjon-do-se
a outras que são causais-explicativas. Tem a norma por objeto a con-"quelfe
deve ou não fazer, bem como a consequência advinda da inobservância do
que impõe.
As ciências causais-explicativas podem também estudar a norma, mas
ocupam-se com o porquê e o como de sua génese, com os efeitos sociais, a
causa de seu desaparecimento etc, como escreve Grispigni 6.
É tamb^m^ojliíejjta.ppnal JiiaLnrMiMP- Como efeito, o direito não em-
presta às normas o mesmo valor, porém este varia, de conformidade com o
fato que lhe dá conteúdo. Nesse sentido, o direito valoriza suas normas, que
se dispõem em escala hierárquica. Inaimfoejiojdireitpjjej^ lar os valores
mais elevados ou preciosos. Qu,jse.se.quiser, ele atua somente. ojide há
transpTP.ssão de valores mais importantes ou fundamentais para a
sociedade.
Outro caráter seu é ser finalista. Embora alguns, como Kelsen, susten-
tem que o fim não pertence ao direito, mas à política ou à sociologia, tem o
direito urn_^sçogp_gue_se..resume najrqteção do bemj)ujiU£re^.&4ujidJ£Q.
Bem é tudojguanto pode satisfazer uma necessidade humana, e interesse é a
r
Ç]á£Í9 que se estabelece entre o indivíduo e o bem. Ê frequente que as duas
expressões sejam empregadas como sinónimas, o que não acarreta prejuízo,
pois, se o interesse é o resultado da avaliação que o indivíduo faz da idonei-
dade de um bem, é claro que a norma, protegendo o bem, tutela igualmente
o interesse7.
Esses benjuÊ interesses pertencem não só ao indivíduo, mas à socie.da-
de, e de sua coordenação e harmonia resultaraordem jurídica.
.É_o_direito penalrsanciúnãdoA A origem desta opinião parece ter sido

6. Filipo Grispigni, Diritto penale italiano, 2. ed., v. 1, p. 7.

7. Remo Pannain, Diritto penale, v. I, p. 23.
 INTRODUÇÃO
Rousseau, ao dizer que "as leis criminais, no fundo, antes que uma espécie
particular de leis, são sanções de todas as outras" 8.
Não estamos, entretanto, em zona pacífica: numerosos autores afirmam
ser ele constitujiiío.
Cremos, com Grispigni e outros, que o preceito primário penal é com-
plemento e reforço de um extrapenal. Isso não importa que ele suceda sem-
pre a este, no tempo, mas sim que lhe é logicamente posterior. Trata-se de
sentido lógico e não cronológico. Acrescenta esse autor que bem se compreen-
de que, por princípio de economia do direito, quando o Estado pode comba-
ter um mal com sanção menos grave, como a civil, não irá lançar mão da
mais severa, que é a penal — a qual, lembramos nós, pode chegar até a su-
pressão da vida humana.
Conseqiientemente, compreende-se que, sob ponto de vista lógico-sis-
temático, a sanção penal seja posterior a outras.
Reforçando seu ponto de vista, observa o eminente autor que todos os
Códigos Penais contêm disposição j^t^iidgntgjla./iintijiirid.içj.d.arift- quando o
fato é praticado no exercício regular de direito (CP, art. 23, III). Ora, se não
há crime, quando o fato é praticado nessas condições, é porque, principal-
mente, ele há de ser vedado por outro ramo jurídico9.
Em suma: parece-nos difícil sustentar.que um crime não é sempre um
ilícito extrapenal. Há uma relação de mais para menos.
Não obstante isso, não se lhe nega autonomia normativa, como escreve
Maggiore: "In conclusione, dunque 1'ordinamento penale ha sempre valore
sanzionatorio, perche le sue norme, aderiscono o no a precetti posti da altri
rami dei diritto, agiscono mediante quella particolare sanzione che è Ia pena.
Nè in tal modo esce menomata 1'autonomia dei diritto penale, perche in ogni
caso Ia sanzione imprime una nuova forma ai precetto, anche se attinto ad
altro ordinamento giuridico"10.
O mesmo diz Grispigni: "Essa autonomia, no sistema das normas jurí-
dicas, resulta, de um lado, do caráter específico da própria sanção (sanção
criminal) e, de outro lado, do fato de que o Direito Penal determina, de modo
todo autónomo, quais são as ações que constituem crime, os elementos deste
etc, determinando, pois, com inteira autonomia o próprio praeceptum legis"11.
8. J. J. Rousseau, Do contrato social, trad. B. L. Viana, Liv. II, Cap. XII.
9. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 237 e s.
' lO.Giuseppe Maggiore, Diritto penale, 1949, v. 1, t. 1, p. 29.
11. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 235.
CONCEITO DO DIREITO PENAL
4. Conteúdo. Não somente ,p crime e ajíenajdã^çorjioaojiireito genal.
A esses elementos outros se acrescentam, como o delinquente. Erraria quem
pensasse que a consideração do homem criminoso como objeto do direito
penal é profissão de fé positivista. O_cnme é sobretudo um fato humano, e,
no estudo deste, não sejjode olvidar o homem, para se permanecer em con
templação abstrata e formal da espécie delituosa. Ao contrário, há de se fa
zer o estudo jurídico ànsujeitoativa edasjsituaçõesjurídicas por ele criadas.
Por outro lado, o direito penal não se exaure com o fim repressivo, mas
deve valer-se de medidas de caráter preventivo. Mesmo quando pertencen-
tes a outróTim^Io~3Írêrró, dévérn por ele ser consideradas.
Ressalte-se também a importância que hoje têm as medidas de seguran-
ça, mesmo que sejam consideradas como sanções punitivas, compreendidas
no conceito unitário da pena.
E as próprias consequências que tradicionalmente são de natureza ci-
vil, como a indenização do dano causado pelo delito, superaram a concepção
exclusivamente privada, para adquirirem valorização nova que as aproxima
de instituições de caráter público, pois o problema social que contêm trans-
cende ao mero interesse individual, já pelo objetivo da prevenção, já como
procedimento geral, para solucionar a questão econômico-social criada pelo
conjunto dos prejudicados pela delinquência12.
5. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo. Já tivemos ocasião
de reproduzir definições de ^ direito penql objetivo,; de Von Liszt, Mezger e
Asúa (n. 2). Em resumo, constitui-se ele dj^r£mtosjegais que regulam,a
âção estatal, definindo crimes eJmpondo pjnas e outras medidas.
J)ireito penal subjetivo é_o juspuniendi, qug.se^ manifesta pelo podgxde
imperioso Estado. É este seujjtular, o que se justifica por sua razão teleológica,
que é a consecução dobem£amjtia, em que pese às arremetidas do anarquismo
puro, do anarquismo cristão de Tolstoi e do anarquismo conciliadoras Solovief
e Kropotkin, quiméricos e insuficientes.
Compete ao Estado o direito de punir, porém não é este ilimitado_pjL
arbitràno._AJimitação está na lei. Ao mesmo tempo em que ele diz ao indi-
víduojjuais as acjifôs que-pod^ou-Jiãa 4xaticai;sãbãmeÍça"deTsançãQ —
restringindo, dessarte, os interesses ou facu ldades individual;, em bene-
fício da coletividade — vincula-se juridicamente a si mesmo . Com efeito,
hájuJo^imitajíliO.Rpr ele ditada, através da lei, pois, quando baixa uma
norma, impondo determinada conduta, concomitantemente está ditando
12. Sebastian Soler, Derecho penal argentino, 1945, v. 1, p. 42.
 INTRODUÇÃO
seu comportamento em relação a ela e criando direitos individuais contra ele
mesmo.
O direito penal subjetivo delimita-se, portanto, com o direito penal objetivo.
6. Caráter dogmático. Como ciência jurídica, tem o direito penal cará-
ter_dogmátic.o^não se compadecendo com tendências causais-explicativas.
Não tem por escopo considerações biológicas e sociológicas acerca do deli-
to e do delinquente, pois, como já se escreveu, é uma ciêncja normativa cujo
objeto é não o ser, mas o dever ser, o que vale dizer, as ordenações e precei-
tos, ou antes, as normas legais, sem preocupações experimentais acerca do
fenómeno do crime.
Seu método é: oJécnico-jurídico, cujos meios nos levam ao conheci-
mento preciso e exato da norma.. Orienta-nos no estudo das relações jurídi-
cas, na elaboração dos institutos e formulação do sistema. Tal método é de
natureza lógico-abstrata, o que bem se compreende, já que, se a norma jurí-
dica tem por conteúdo deveres, para conhecê-los bastam sua consideração e
estudo, nada havendo para observar ou experimentar.
Cumpre, entretanto, evitar excessos do dogrnatisirio^ pois a verdade é
que, como reação ao positivismo naturalista, que pretendia reduzir o direito
penal a um capítulo da sociologia criminal, excessQs^jieJgni. ve.rifjca,do j.en-
tregando-se juristas a, deduções silogísticas infindáveis, a distinções ociosas,
a questões supérfluas, a temas de todo estranhos à teleologia penal, a discus-
sões terminológicas etc, desumanizando o ramo mais humano Ha ripny\d ^n
direito, De que vale — pergunta, por exemplo, Massimo Punzo — escrever
páginas e páginas, para se demonstrar ser a pena de morte desapropriação
por utilidade pública? Esses exotismos, técnico-jurídicos é que devem cessar.
Não aplaudimos, entretanto, os que trilham caminho oposto, reduzindo
a dogmática penal à contemplação estática e estéril dos textos legais. Certo
é que ela tem por objeto o jus positum, porém não se deve circunscrever a
um positivismo" jurídico mofino e débil. Não lhe está vedado o devassar de
horizontes com o fim de propor meios mais eficazes de combate à criminalidade.
A faina renovadora, que se verifica em outros ramos jurídicos, não teria
razão de ausentar-se do direito penal. Com oportunidade, lembra Asúa que
a dogmática é a reconstrução científica do direito vigente, não da simples
lei13.
Devemos ter presente que o direito penal, mais que qualquer outro
ramo jurídico, está em íntimo contato com o indivíduo e a sociedade, o
que, se não basta para autorizar as extremadas pretensões do positivismo
13. Asúa, Tratado, cit., v. 1, p. 67.
CONCEITO DO DIREITO PENAL
naturalista desautoriza também os acanhados limites do raquítico positivismo
jurídico.
As reconstruções dogmáticas são formas jurídicas de conteúdo humano
e social, donde o jurista não há de olvidar a realidade da vida, com suas
manifestações, exigências e vibrações sociais.
7. Direito penal comum e direito penal especial. Delimitando o con-
ceito do direito penal, os autores distinguem-no em çomumt_esji££icd, apre-
sentando estevárias subdivisões. A primeira é ojlireito penal disciplinar. É
exercido pela administração e supõe, no destinatário da norma, relação de
dependência de caráter administrativo ou de subordinação hierárquica, em-
pregando sanções de caráter meramente corretivo. Ao contrário do direito
penal comum, não se exterioriza em figuras típicasJ_mas^asjínfrações são
previstas de modo vago ou genericamente.
Fala-se também em direito penal administrativo, conjunto de disposi-
ções que, mediante uma pena, tem em vista o cumprimento, pelo particular,
de um dever seu para com a administração. Apontam alguns, como seu capí-
tulo mais importante, o direito penal fiscal ou financeiro.
Direito penal militar, aplicável somente a determinada classe de
pessoas e por órgãos próprios. Direito penal político, em que atua justiça
especialíssima, como no caso do impeachment (CF, art. 86).
Enumeram-se ainda o direito penal económico, próprio dos regimes
autoritários ou de economia dirigida; direito penal do trabalho ou corporativo,
muito em voga no fascismo, mas desaparecido com ele; djjrejto penal indus-
trial e intelectual, a que se quis dar injustificada amplitude, abrangendo toda
a propriedade intelectual, nas suas manifestações industrial, intelectual e artística;
di™loJl&MlAgJmt>r£nsa, de autonomia não justificada, pois compreende
crimes que apenas se diferenciam pelo modo de execução; direito penal elei-
toral, cuja consideração à parte não procede, já porque sua justiça é consti-
tuída quase toda por juizes da comum, já porque os próprios crimes eleitorais
são complementares da legislação penal ordinária.
Geralmente, os autores se pronunciam pela autonomia do direito penal
disciplinar, militar, político e administrativo. Asúa não aceita a deste14.
A nosso ver, o melhor critério que estrema o direito penal comum dos
outros é o da consideração do órgão que os deve aplicar jurisdicionalmente.
/CJomo escreve José Frederico Marques: "Se a norma penal objetiva somente
l^se aplica através de órgãos constitucionalmente previstos, tal norma agendi
14. Asúa, Tratado, cit., v. 1, p. 44.
 10 INTRODUÇÃO
f tem caráter especial; se sua aplicação não demanda jurisdições próprias, mas
se realiza através da justiça comum, sua qualificação será a de norma penal
\ comum .
8. Direito penal substantivo e direito penal adjetivo. Desde há muito,
autores de renome, como Feuerbach e Carmignani, consideram o direito penal
processual, então chamado adjetivo ou formal, como integrante do direito
penal ou substantivo^
A consideração nãojlQS..parece exata. Tem ele autonomia. Se mantém
estreita relação com o direito penal, também íntima, senão talvez maior, é a
com o processual civil. Não se deve esquecer, aliás, que ele se ocupa tam-
bém de direitos essencialmente substantivos como o de ação.
Consoante escreve Asúa, o fato de, em algumas Universidades, serem
lecionadas ambas as disciplinas na mesma cátedra tem sido o motivo dessa
conceituação; porém o direito penal processual possui indiscutível persona-
lidade e conteúdo próprio, não podendo ser considerado elemento integrante
do direito penal stricto sensu[6.
15. José Frederico Marques, Curso de direito penal, v. 1, p. 20.
16. Asúa, Tratado, cit., v. 1, p. 49.
RELAÇÕES DO DIREITO PENAL
SUMÁRIO: 9. Relações do direito penal com as ciências jurídicas funda -
mentais. 10. Relações do direito penal com outros ramos jurídicos. 11.0
direito penal e a criminologia. 12. A penologia. 13. A política criminal.
14. O direito penal e as disciplinas auxiliares.
9. Relações do direito penal com as ciências jurídicas fundamentais.
Vincula-se o direito pqnal àfilnxnfin dn dirfjtn pois esta lhe fornece princí-
pios que não só circunscrevem seu âmbito como lhe definem as categorias è
conceitos. Como lembra Maggiore, as noções de delito, pena, imputabilidade,
culpa, dolo, ação, causalidade, liberdade, necessidade, acaso, normalida-
de, erro, e outros, sãoconceitos filosóficos antes de serem categorias jurí-
dicas1.
Quando a filosofia do direito descobre novas relações jurídiçaSjjêvela
tambjriyipj^jobjetgs pjxa.a função punitiva. Acentuado, como foi, o cará-
ter sancionador do direito penal, difícil é que transformações ou modifica-
ções de importância na legislação de um povo não atinjam também seu Có-
digo Penal.
Exato é, outrossim, que não sej3flde_elabprar o preceito penal, jern_prévio
juízo de valor — e por isso já se apontou também o caráter valorativo do
direito penal — o que é operação ética, prendendo-se ele, igualmente, à fi-
losofia moral.
Por fim sabido é que a "filosofia entra em casa sem ser convidada",
como lembra aquele jurista e, portanto, vão será qualquer esforço para se
repudiar a filosofia jurídica no estudo do direito penal.
Relação mantém ele com a teoria geral do direito, Jgoisjest^jelabora
tf-institutos juH^cõrcõi^uns a todos os ramos do direito. Há, por-
tanto, entre eles, a relação que existe entre a ciência geral e a particular.
Serve ela de vínculo entre a filosofia jurídica e o direito positivo, por
1. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 49.

ser por seu intermédio que a primeira coordena e sistematiza os princípios
básicos do segundo.
Tal se opera, sem identificação matemática de todos os conceitos jurí-
dicos. O sentido de um conceito pode variar nos diversos ramos jurídicos,
sem se quebrar a unidade substancial dos princípios gerais 2.
Compreende-se o liame entre o direito penal e a sociologia jurídica.
Esta estuda o ordenamento jurídico nas causas e na função social3. Tem por
objeto o estudo do fenómeno jurídico como fato social e resultante de pro-
cessos sociais, ocupando-se ainda dos efeitos das normas jurídicas na socie-
dade.
Concebe-se a relação entre eles quando se reflete que as normas penais
outra coisa não são que realidades sociais, revestidas de forma jurídica.
10. Relações do direito penal com outros ramos jurídicos. Com o direito
constitucional apresenta o penal afinidades no tocante aos conceitos de
Estado, direitos individuais, políticos, sociais etc. Subordina-se, evidente-
mente, ao Constitucional, já que um Código Penal não pode fugir à índole da
Constituição. Se esta é liberal, liberal também será ele. Tal dependência é
tão íntima que leva Asúa a dizer que toda nova Constituição requer novo
Código Penal.
O delito político sofre remarcada influência da Constituição do Estado.
Nos regimes liberais não é ele tratado com a severidade dos autoritários.
Entre nós, a Constituição Federal é fonte formal das normas penais,
quando, v. g., dispõe sobre a amplitude de defesa (art. 5.°, LV) e o juiz natu-
ral (art. 5.°, LIII), a individualização da pena (art. 5.°, XLVI) e sua retroatividade
(art. 5.°, XL), sua personalidade (art. 5.°, XLV) etc. Outros preceitos de ín-
dole liberal podiam ainda ser apontados.
Relações também se manifestam entre os dois direitos, quando a Cons-
tituição dispõe sobre a competência da União para legislar sobre o direito
penal, para conceder anistia etc.
Estreito é o liame quando o Código Penal passa a definir os crimes
contra o Estado e seus órgãos. Por outro lado, a Constituição Federal gene-
ricamente se refere a numerosos delitos, como os comuns, dolosos contra a
vida, políticos etc.
Enfim, tutelando os direitos fundamentais do homem e cuidando do
funcionamento dos órgãos da soberania estatal, a Constituição traça limites,
2. José Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 34.
3. Grispigni, Diritto penale, v. 1, p. 28.
RELAÇÕES DO DIREITO PENAL 13
além dos quais as leis — e, portanto, as penais — não poderão ir, sob pena de
inconstitucionalidade.
Direito penal e direito administrativo também se conjugam, pois a fun-
ção de punir é eminentemente administrativa, já que a observância da lei
penal compete a todos e é exigida pelo Estado.
São suas relações manifestas porque, não poucas vezes, ambos tratam e
se ocupam dos mesmos institutos. Assim, no tocante à execução das sanções
impostas pela lei penal. Aliás, as medidas de segurança são, para muitos,
providências de cunho administrativo— misure amministrative de sicurezza,
dizem os italianos — não obstante serem capituladas nos Códigos Penais.
Finalmente, a lei penal não olvida punir fatos em defesa da ordem e
regularidade da administração pública, como ocorre entre nós.
íntima é a relação com o direito processual. Aliás, nas legislações de
antanho, preceitos penais e processuais penais apareciam juntos.
Divide-se o direito processual em civil e penal. Mesmo com o primeiro
relaciona-se nossa disciplina, pois, não obstante a diferença de procedimento
— penal e civil — ambos possuem normas comuns, como o ato processual e
a sentença4.
Mais íntima é a relação com o processo penal. Enquanto no direito pe-
nal se consubstancia o jus puniendi, o processual o realiza com o se ocupar
com a atividade necessária para apuiar, nos casos concretos, a procedência
da pretensão punitiva estatal.
Defendendo a função dos órgãos encarregados daquela realização, o
direito penal comumente pune fatos que a podem molestar ou ofender, ora se
referindo exclusivamente ao processo penal (arts. 339, 340 e 341), ora ao
civil (art. 358) e ora a ambos (arts. 342, 344, 346, 347 e 355). Com esse
objetivo, os Códigos Penais costumam dispor de todo um capítulo que trata
dos crimes contra a administração da justiça. Com a promulgação da Lei n.
10.028, de 19 de outubro de 2000, foi alterada a redação do art. 339 e acres-
centou-se o Capítulo IV ao Título XI do Código Penal, com a denominação
específica "Crimes contra as Finanças Públicas", complementando-se a tute-
la em relação às ofensas à administração da justiça.
Em suma, é freqiiente que problemas da maior importância interessem
a ambos os ramos jurídicos, tal qual acontece com a tipicidade, cuja influên-
cia no terreno processual, hoje, não é lícito negar.
4. Juan dei Rosal, Derecho penal; lecciones, 2. ed., p. 8.
14
INTRODUÇÃO
Com o direito internacional público, relaciona-se também o penal, tan-
to que alguns autores chegam a falar num direito penal internacional, quan-
do se trata de capítulo de direito internacional privado (n. 42).
Atinências entre eles se verificam no tocante às leis penais no espaço.
Cumpre, por fim, salientar o objetivo universal da luta contra a criminalidade,
exigindo a conclusão de acordos de caráter internacional, como os relativos
ao tráfico de brancas, objetos obscenos, extradição etc.
Não é necessário acentuar a conjugação do direito penal com o peniten-
ciário, chamado também executivo penal, considerado por muitos como ci-
ência jurídica que se apartou daquele. Compõe-se de normas jurídicas que
regulam a execução das penas e das medidas de segurança, desde o momento
em que se torna exequível o título que legitima sua execução, consoante Novelli,
o grande defensor de sua autonomia, reconhecida, aliás, pelo Congresso Pe-
nal Internacional de Palermo, em 1932.
Nega-lhe Asúa o título de direito, que, ademais, segundo ele, estaria em
elaboração.
Vincula-se também o direito penal ao direito privado, pois, de natureza
sancionatória, ele reforça a proteção jurídica contra os atos ilícitos.
Títulos do Código Penal há em que o caráter sancionador do direito
privado se patenteia, como ocorre nos crimes patrimoniais: furto, esbulho
possessório, alteração de limites, apropriação indébita, estelionato, fraude no
pagamento por meio de cheque, duplicata simulada, emissão irregular de warrant,
fraudes ou abusos na fundação ou administração de sociedade por ações, para
só citar alguns.
Como consequência da intervenção estatal, tendente a evitar os exces-
sos e desmandos do liberalismo económico, protegendo o fraco contra o for-
te, é compreensível que se amplie cada vez mais o campo da ilicitude puní-
vel, passando para sua órbita o que dantes se confinava na esfera do ilícito
civil.
Tal se dá não apenas nos domínios económicos. Vejam-se, por exemplo,
figuras delituosas como o abandono de família (art. 244) e o perigo de con-
tágio (art. 130), não considerados ilícitos penais pelos estatutos de 1830 e
1890.
Contato íntimo com o direito privado revela quando nele vai o penal
buscar conceitos para a definição de crimes: casamento, parentesco, direitos
autorais, títulos de crédito, concorrência desleal, sociedades comerciais etc.
11. O direito penal e a criminologia. Delito, delinquente e pena não são
estudados exclusivamente sob o ponto de vista jurídico. Outras ciências com
RELAÇÕES DO DIREITO PENAL 15
eles se ocupam e, dentre elas, a criminologia, denominação que comumente
se atribui a Garofalo, mas que parece ter sido primeiramente empregada pelo
antropólogo francês Topinard.
É ela ciência causal-explicativa. Estuda as leis e fatores da criminalidade
e abrange as áreas da antropologia e da sociologia criminal. Com o objetivo
de estudar o delito e o delinquente, encara os fatores genéticos e etiológicos
da criminalidade, ao mesmo tempo que considera o crime em função da per-
sonalidade do criminoso.
Acreditamos que sinceramente não se pode negar o valor da criminologia. Não
só é uma realidade a existência de leis que regem a criminalidade, bem
como real é também a influência de fatores individuais na génese do delito.
Existe conexão entre ela e a dogmática penal, como relação existe entre as
ciências causais-explicativas e as de conteúdo ético, a cujo encargo fica o
juízo valorativo, pois aquelas não firmam juízos de valor sobre o seu objeto,
deixando essa função às ciências de natureza ética.
Com o advento da primeira lei específica de execução penal (Lei n. 7.210), a
criminologia ganhou a condição de matéria legislada com a introdução do
exame criminológico. O binómio delito-delinquente, numa interação de causa
e efeito, em sentido investigatório, passou a ser elemento essencial para a
execução da pena, como se constata dos arts. 5.° e s. da lei específica. O
citado art. 5.° fala em classificação dos condenados, para efeito de
individualização da execução penal, "segundo seus antecedentes e persona-
lidade", isto é, através do exame criminológico e do exame de personalidade.
Vários outros dispositivos também se servem da criminologia como, a título
de exemplo, o art. 112, parágrafo único, relativo ao regime para a execução
da pena privativa de liberdade.
A criminologia, como escreve López Rey y Arrojo, estuda a causação
do crime, ficando a cargo do direito penal a causalidade, compreendida aquela
como etiologia ou estudo das causas da delinquência, e entendida esta como
o processo de realização do delito, o estudo da relação que existe entre a
manifestação da vontade e o evento produzido5.
Em suma, embora ambos estudem o crime, fazem-no em campos dife-
rentes, acentuando-se, contudo, que, não obstante ser autónoma, recebe a
criminologia do direito penal o juízo valorativo do fato delituoso.
Da criminologia, destaca-se a antropologia criminal que estuda o ho-
mem delinquente. Deve-se seu aparecimento a César Lombroso. Hoje é tam-
bém denominada biologia criminal.
5. M. López Rey y Arrojo, iQué es el delito?, p. 155 e 156.
16 INTRODUÇÃO
Tem por finalidade, com o estudo dos caracteres fisiopsíquicos do de-
linquente, em conjunto com a influência externa, esclarecer a génese do fato
delituoso.
Estudando o homem delinquente, na sua unidade de corpo e espírito, ela
se divide em três partes: morfologia (estudo dos caracteres orgânicos),
endocrinologia (estudo dos caracteres humorais) e psicologia criminal (estu-
do dos caracteres psíquicos)6, não se vendo razão de destacar esta última,
como coisa distinta, já que é antropologia criminal. Certo é que avulta em sua
importância, mas não nos parece que se deva estremá-la da antropologia,
como faz Asúa7.
Ocupa-se ela ainda com as influências físicas e sociais (fatores exógenos),
já que o homem deve ser considerado juntamente com o meio em que vive.
Capítulo importante da criminologia é a sociologia criminal, que tem
por objeto o estudo do delito como fenómeno social. Deve-se o nome a Enrico
Ferri, que sustentou ser ela a ciência enciclopédica do crime, concepção ina-
ceitável mesmo por ardentes positivistas-naturalistas.
Enquanto a antropologia estuda o crime atribuído ao indivíduo ou como
fato individual, a sociologia ocupa-se com a criminalidade global, atribuída
à sociedade em que se verifica. Aquela é a ciência do delinquente; a outra é
a da sociedade em relação ao delito, ou, como escreve Grispigni: "La scienza
che studia Ia società dal punto di vista dei fenomeni criminosi che in essa si
verificano"8.
É, pois, a sociologia criminal o estudo da criminalidade como fenóme-
no social. Seu método é o estatístico.
12. A penologia. Como ramo da criminologia apontam ainda alguns a
penologia. É que, como acentua Roberto Lyra9, o estudo filosófico e socioló-
gico da pena adquiriu tal vulto que se sustenta a necessidade de uma ciência
que a encare não só sob aqueles prismas, mas ainda quanto ao histórico, científico
e jurídico. Não se ocuparia somente da pena, mas também das medidas de
segurança e das instituições destinadas à readaptação dos egressos.
O vocábulo penologia foi empregado pela primeira vez em 1834 por
Francis Lieber, publicista germânico que viveu nos Estados Unidos. Todavia
6. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 31.
7. Asúa, Tratado, cit., v. 1, p. 75.
8. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 39.
9. Roberto Lyra, Comentários ao Código Penal, v. 2, p. 9.
RELAÇÕES DO DIREITO PENAL 17
não se definiu ainda com toda a precisão seu âmbito ou conteúdo. Alguns a
denominam ciência penitenciária, que teria por objeto os sistemas peniten-
ciários e as espécies de pena e de medida de segurança.
Cremos, entretanto, que razão têm os que, como Asúa, lhe negam o caráter
de ciência, por lhe faltar conteúdo próprio, já que, se a pena é encerrada sob
o aspecto sociológico, compete à sociologia criminal seu estudo, como que-
rem alguns, ou à sociologia penal, como propugna Grispigni; se é tomada
como consequência do crime, entra no campo do direito penal; se se tem em
vista sua execução, é objeto do direito penitenciário; se, enfim, se cogita da
apresentação de iniciativas e providências para reforma do sistema punitivo,
a matéria pertence à política criminal10.
13. A política criminal. Tem ela tido maior desenvolvimento na Alema-
nha, conquanto geralmente se aponte como seu berço a Itália.
Consideram-na alguns como o estudo dos meios de combater o crime
depois de praticado; outros, entretanto, ampliam-lhe o conteúdo, para a
conceituarem como crítica e reforma das leis vigentes. A maioria nega-lhe
caráter científico, reduzindo-a antes à arte de legislar em determinado mo-
mento, segundo as necessidades do povo e de acordo com os princípios
científicos imperantes.
É ela crítica e reforma. Crítica quando examina e estuda as instituições
jurídicas existentes, e reforma quando preconiza sua modificação e aperfei-
çoamento.
Vincula-a Grispigni à criminologia: deve ela, "com fundamento nas
conclusões da Antropologia e da Sociologia Criminal, sugerir os meios mais
idóneos para a prevenção e repressão dos crimes" 11. Entretanto, Asúa12, com
exatidão, tem-na como parte do direito penal, visto ser corolário da dogmática,
e exemplifica, dizendo que, se um dogmático, examinando o Código Penal
de um país e não encontrando aí esposado o sursis, e, ciente de sua necessi-
dade e eficácia pela dogmática, propuser a adoção, estará fazendo política
criminal. Para o citado autor, elaé a arte de "traspasar en un momento deter-
minado, a Ia legislación positiva, Ia aspiración proveniente de los ideales, ya
realizable", finalizando por dizer não ser uma ciência, tampouco a moderna
e promissora disciplina que Franz von Liszt pretendeu criar.
10. Asúa, Tratado, cit., v. 1, p. 141 e 142.
11. Grispigni, Diritto penale, cit, v. 1, p. 30.
12. Asúa, Tratado, cit., v. 1, p. 144.
 Compreende-se sua estreita relação com a dogmática penal, porque pertence
a esta a crítica objetiva da legislação vigente, e é dela que se há de partir para
novas concepções e mesmo para a criação de um novo direito.
14. O direito penal e as disciplinas auxiliares. Ao lado do direito penal,
disciplinas apresentam-se que lhe auxiliam a realização ou aplicação das
normas.
A medicina legal é considerada, por Afrânio Peixoto, como aplicação
de conhecimentos científicos e misteres da justiça, advertindo o eminente
professor que não é uma ciência autónoma, mas conjunto de aquisições de
vária origem para fim determinado13.
Palmieri discorre, definindo-a como a aplicação de noções médicas e
biológicas às finalidades da justiça e à evolução do direito. Compreende
concomitantemente o estudo das questões jurídicas, que podem ser resolvi-
das exclusivamente com os conhecimentos biológicos e principalmente mé-
dicos, e o estudo dos fenómenos biológicos e clínicos que servem à solução
dos problemas judiciários14.
Valioso é seu concurso no estudo dos crimes contra a vida, nos sexuais
etc. Aplicações suas diariamente temos na investigação de crimes, com o exame
das manchas, impressões, pegadas, sinais e outros. De sua importância, entre
nós, fala bem alto a existência da cadeira de Medicina Legal, em nossas Fa-
culdades de Direito.
A psiquiatria forense, a rigor, integra-se na medicina legal; porém, dado
seu desenvolvimento, é, hoje, considerada à parte.
Tem por escopo o estudo dos distúrbios mentais, em face dos problemas
jurídicos. Dupla é a tarefa do psiquiatra, ora colaborando com o legislador,
na definição e solução de problemas do direito, ora com o magistrado, na
aplicação da lei ao caso concreto.
Quanto à segunda, deve limitar-se a, pelo estudo e observação do delin-
quente psicopata, oferecer elementos seguros e necessários ao juiz, para de-
cidir, e nunca opinar sobre a responsabilidade jurídica, tarefa do julgador.
Com a adoção das medidas de segurança, mais se ampliou o campo da
psiquiatria forense.
A psicologia judiciária, ramo da psicologia aplicada, distingue-se da
psicologia criminal (estudo dos caracteres psíquicos do delinquente, a influí-
13. Afrânio Peixoto, Medicina legal, v. 1, p. 5.
14. V. M. Palmieri, in Florian, Niceforo e Pende, Dizionario di criminologia.
rem na génese do delito), e tem por objeto a obtenção da verdade no desen-
rolar do processo. Com esse fito, ocupa-se do acusado, juiz, ofendido, teste-
munhas etc.
Sua importância, hoje, avulta, após os numerosos e acurados estudos da
psicologia do testemunho, mostrando-nos suas imperfeições, deficiências etc,
e, assim, patenteando a relatividade desse meio probatório.
De modo geral, compreende-se sua importância para a avaliação da
prova.
A estatística criminal mantém íntima relação com a sociologia crimi-
nal. Tem por objeto revelar, por meio de dados numéricos, as relações causais
entre os fatores endógenos e, principalmente, os exógenos e a criminalidade.
Tem valor, entretanto, relativo, mesmo porque há elementos que influ-
em na delinquência e escapam de seu campo.
A polícia científica consiste, segundo Grispigni: "No estudo dos meios
sugeridos por diversas ciências como os mais adequados aos fins da polícia
judiciária de apuração do crime e da autoria"15. Com essa finalidade, ela se
vale dos conhecimentos que outras disciplinas, como a medicina legal, lhe
fornecem. Asúa considera-a como ramo da criminalística, disciplina mais
ampla, que não se circunscreve ao estudo dos métodos e meios de elucidar o
crime e individualizar o autor, pois se ocupa dos conhecimentos que devem
possuir todos os que intervêm na administração da justiça criminal, membros
da polícia, advogados criminalistas etc. Capítulo de inegável importância da
criminalística é o da especialização dos juizes do crime[6.
15. Grispigni, Diritto penale, cit.,v. 1, p. 41.
16. Asúa, Tratado, cit., v. 1, p. 145 e 147.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS
IDEIAS PENAIS
SUMÁRIO: 15. Tempos primitivos. 16. Vingança privada. 17. Vingança
divina. 18. Vingança pública. 19. Período humanitário. 20. Período
criminológico.
15. Tempos primitivos. A história do direito penal é a história da huma
nidade. Ele surge com o homem e o acompanha através dos tempos, isso
porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou.
Claro é que não nos referimos ao direito penal como sistema orgânico
de princípios, o que é conquista da civilização e data de ontem.
A pena, em sua origem, nada mais foi que vindita, pois é mais que
compreensível que naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide à
agressão sofrida devia ser fatal, não havendo preocupações com a propor-
ção, nem mesmo com sua justiça.
Em regra, os historiadores consideram várias fases da pena: a vingança
privada, a vingança divina, a vingança pública e o período humanitário.
Todavia deve advertir-se que esses períodos não se sucedem integralmente,
ou melhor, advindo um, nem por isso o outro desaparece logo, ocorrendo,
então, a existência concomitante dos princípios característicos de cada um:
uma fase penetra a outra, e, durante tempos, esta ainda permanece a seu
lado.
16. Vingança privada. Como se observa nas espécies inferiores, a rea
ção à agressão devia ser a regra. A princípio, reação do indivíduo contra o
indivíduo, depois, não só dele como de seu grupo, para, mais tarde, já o
conglomerado social colocar-se ao lado destes. É quando então se pode falar
propriamente em vingança privada, pois, até aí, a reação era puramente pessoal,
sem intervenção ou auxílio dos estranhos.
Entretanto, o revide não guardava proporção com a ofensa, sucedendo-
se, por isso, lutas acirradas entre grupos e famílias, que, assim, se iam debi-
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS IDEIAS PENAIS 21
litando, enfraquecendo e extinguindo. Surge, então, como primeira conquis-
ta no terreno repressivo, o talião. Por ele, delimita-se o castigo; a vingança
não será mais arbitrária e desproporcionada.
Tal pena aparece nas leis mais antigas, como o Código de Hamurabi, rei
da Babilónia, século XXIII a.C, gravado em caracteres cuneiformes e en-
contrado nas ruínas de Susa. Por ele, se alguém tira um olho a outrem, per-
derá também um olho; se um osso, se lhe quebrará igualmente um osso etc.
A preocupação com a justa retribuição era tal que, se um construtor construísse
uma casa e esta desabasse sobre o proprietário, matando-o, aquele morreria,
mas, se ruísse sobre o filho do dono do prédio, o filho do construtor
perderia a vida. São prescrições que se encontram nos §§ 196, 197, 229
e230.
Outras legislações também adotaram o talião. Veja-se, por exemplo, a
hebraica: o Êxodo (23, 24 e 25), o Levítico (17 a 21) e outros a consagrarem
o "olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé".
Conquista igualmente importante foi a composição, preço em moeda,
gado, vestes, armas etc, por que o ofensor comprava do ofendido ou de sua
família o direito de represália, assegurando-se a impunidade.
Adotaram-na o Código de Hamurabi, o Pentateuco, o de Manu e outros,
podendo dizer-se que permanece até hoje entre os povos, sob a forma de
indenização, multa, dote etc.
17. Vingança divina. Já existe um poder social capaz de impor aos ho-
mens normas de conduta e castigo. O princípio que domina a repressão é a
satisfação da divindade, ofendida pelo crime. Pune-se com rigor, antes com
notória crueldade, pois o castigo deve estar em relação com a grandeza do
deus ofendido.
É o direito penal religioso, teocrático e sacerdotal. Um dos principais
Códigos é o da índia, de Manu (Manava, Dharma, Sastra). Tinha por escopo
a purificação da alma do criminoso, através do castigo, para que pudesse
alcançar a bem-aventurança. Dividia a sociedade em castas: brâmanes, guer-
reiros, comerciantes e lavradores. Era a dos brâmanes a mais elevada; a úl-
tima, a dos sudras, que nada valiam.
Revestido de caráter religioso era também o de Hamurabi. Aliás, pode-
mos dizer que esse era o espírito dominante nas leis dos povos do Oriente
antigo. Além da Babilónia, índia e Israel, o Egito, a Pérsia, a China etc.
Ao lado da severidade do castigo, já apontada, assinalava esse direito
penal, dado seu caráter teocrático, o ser interpretado e aplicado pelos sacer-
dotes.
22 INTRODUÇÃO
18. Vingança pública. Nesta fase, o objetivo é a segurança do príncipe
ou soberano, através da pena, também severa e cruel, visando à intimi-
dação'.
Na Grécia, a princípio, o crime e a pena inspiravam-se ainda no senti-
mento religioso. O direito e o poder emanavam de Júpiter, o criador e prote-
tor do universo. Dele provinha o poder dos reis e em seu nome se procedia
ao julgamento do litígio e à imposição do castigo.
Todavia seus filósofos e pensadores haveriam de influir na concepção
do crime e da pena. A ideia de culpabilidade, através do livre arbítrio de
Aristóteles, deveria apresentar-se no campo jurídico, após firmar-se no ter-
reno filosófico e ético. Já com Platão, nas Leis, se antevê a pena como meio
de defesa social, pela intimidação — com seu rigor — aos outros, advertin-
do-os de não delinqiiirem.
Dividiam os gregos o crime em público e privado, conforme a predomi-
nância do interesse do Estado ou do particular.
Certo é que, ao lado da vingança pública, permaneciam as formas an-
teriores da vindita privada e da divina, não se podendo, como é óbvio, falar
em direito penal. Entretanto, situam, em regra, os historiadores, na Grécia,
suas origens remotas.
Roma não fugiu às imposições da vingança, através do talião e da com-
posição, adotadas pela Lei das XII Tábuas. Teve também caráter religioso
seu direito penal, no início, no período da realeza. Não tardaram muito, en-
tretanto, a se separarem direito e religião, surgindo os crimina publica (perduellio,
crime contra a segurança da cidade, e parricidium, primitivamente a morte
do civis sui júris) e os delicia privata.
A repressão destes era entregue à iniciativa do ofendido, cabendo ao
Estado a daqueles. Mais tarde surgem os crimina extraordinária, interpon-
do-se entre aquelas duas categorias e absorvendo diversas espécies ou figu-
ras dos delicta privata. Finalmente, a pena se torna, em regra, pública.
É inegável, então, que, apesar de não haverem os romanos atingido, no
direito penal, as alturas a que se elevaram no civil, se avantajaram a outros
povos. Distinguiram, no crime, o propósito, o ímpeto, o acaso, o erro, a culpa
leve, a lata, o simples dolo e o dolus malus. Não esqueceram também o fim
de correção da pena: "Poena constituitur in emendationem hominum" (Digesto,
Tít. XLVIII, Paulo — XIX, 20).
Como acentuam os autores, revelou o direito penal em Roma, sobretu-
do, caráter social.
1. Cuello Calón, Derecho penal, v. l, p. 55.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS IDEIAS PENAIS 23
No direito germânico, o crime é a quebra da paz. Esta é sinónimo de
direito.
Conheceram os germânicos o talião e a composição, variando esta con-
soante a gravidade da ofensa. Compreendia o Wehrgeld, indenização do dano,
segundo uns; verdadeiro ato de submissão do ofensor ao ofendido, segundo
outros; a Busse, preço pelo qual o agressor comprava o direito de vingança
do agredido ou de sua família; e o Fredus, devido ao soberano. Os dois pri-
meiros distinguiam-se em que aquele se destinava aos crimes mais graves.
Pena de caráter severo era a da perda da paz, em que, proscrito o con-
denado, fora da tutela jurídica do clã ou grupo, podia ser morto não só pelo
ofendido e seus familiares como por qualquer pessoa.
O uso da força para resolver questões criminais foi do agrado dos po-
vos germânicos, estando presente até nos meios probatórios. Consequências,
certamente, do caráter individual desse direito, em contraposição ao princí-
pio social do direito romano.
Característico ainda das leis bárbaras é o relevo do elemento objetivo
do crime. Não há grande preocupação com a culpa (sentido amplo), ou com
o elemento subjetivo do delinquente; decide o dano material causado.
Caminho diverso trilharia o direito canónico, quer se opondo à influên-
cia da força como prova judiciária, quer salientando o elemento subjetivo do
crime.
Contra a vingança privada, criou o direito de asilo e as tréguas de Deus.
Combatendo aquela, sem dúvida, fortalecia o poder público.
Justo é também apontar-se, além do elemento voluntarístico do crime,
já mencionado, a finalidade que empresta à pena, objetivando a regeneração
ou emenda do criminoso, pelo arrependimento ou purgação da culpa. Puni-
ções rudes ou severas tolerou, mas com o fim superior da salvação da alma
do condenado.
Trouxe o grande benefício da consagração do princípio da ordem mo-
ral, ditado pelo Cristianismo, pois, até então, predominava o princípio social
do direito romano ou o individual do germânico.
Esses três direitos, não obstante seus fundamentos diversos, iriam jun-
tamente contribuir para a formação do direito penal comum, que predomi-
nou durante toda a Idade Média, e mesmo posteriormente, em vários países
europeus.
Maior foi a influência do direito romano, máxime quando a obra dos
glosadores, através do comentário e da exegese dos velhos textos, viria a
revigorá-lo.
24 INTRODUÇÃO
A eles sucedem os pós-glosadores, cujos ensinamentos se inspiram nos
deixados pelos precedentes. Finalmente, ospráticos: embora presos à casuística,
seus comentários, tendo por base o direito romano e sentindo a influência do
germânico e do canónico, constituíram os primeiros delineamentos sólidos
do direito penal. Não exagera Aníbal Bruno quando diz que, até hoje, nos
escritos de um Júlio Claro ou de um Próspero Farinacio, se encontra abun-
dante material de experiência e judiciosa observação, para o estudo técnico
do direito penal2.
Não obstante, ainda não se saíra da fase da vingança pública. A preo-
cupação era a defesa do soberano e dos favorecidos. Predominavam o arbí-
trio judicial, a desigualdade de classes perante a punição, a desumanidade
das penas (a de morte profusamente distribuída, como entre nós vemos nas
Ordenações do Livro V, e dada por meios cruéis, tais quais a fogueira, a
roda, o arrastamento, o esquartejamento, a estrangulação, o sepultamento
em vida etc), o sigilo do processo, os meios inquisitoriais, tudo isso aliado
a leis imprecisas, lacunosas e imperfeitas, favorecendo o absolutismo monárquico
e postergando os direitos da criatura humana.
19. Período humanitário. Tal estado de coisas suscitava na consciência
comum a necessidade de modificações e reformas no direito repressivo.
Intérprete desse anseio foi Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria. Nasceu
em Milão, em 1738. Ao invés de se entregar à vida despreocupada e cómoda,
que sua posição e mocidade lhe proporcionavam, preferiu volver suas vistas
para os infelizes e desgraçados que sofriam os rigores e as arbitrariedades da
justiça daqueles tempos.
Escreveu seu famoso livro Dei delitti e delle pene (1764), que tanta
repercussão iria causar. Não era um jurista, mas filósofo, discípulo de Rousseau
e Montesquieu. Sua obra assenta-se no contrato social e logo, de início, chama
a atenção para as vantagens sociais que devem ser igualmente distribuídas,
ao contrário do que sucedia. No § II, afirma que as penas não podem passar
dos imperativos da salvação pública. A seguir, sustenta que só às leis cabe
cominar penas e somente o legislador as pode elaborar.
Diante do arbítrio judicial, impugna a interpretação da lei pelo magis-
trado, acrescentando que "nada mais perigoso do que o axioma comum, de
que é preciso consultar o espírito da lei", o que evidentemente é insustentá-
vel, mas que se explica como reação à arbitrariedade e à injustiça reinantes.
Investe contra a obscuridade das leis, que deviam ser escritas em linguagem
2. Aníbal Bruno, Direito penal, t. 1, p. 85.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS IDEIAS PENAIS 25
vulgar e não em latim, como era de costume. Firma bases para a apreciação
da prova exigida para a prisão, ponderando que, diante dos rigores desta,
aquela devia ser abundante e de bases sólidas. Lembra a seguir que, quando
a desumanidade e a crueldade deixassem de reinar nas masmorras, então
poder-se-ia contentar com indícios mais fracos para a prisão.
No § VII, detém-se na consideração da prova do delito e na forma do
julgamento. Divide aquela em perfeita e imperfeita, declarando que quando
a última ocorrer é mister que muitas se apresentem para haver condenação.
Bate-se pela publicidade dos julgamentos.
São pontos também analisados: o testemunho humano, opondo-se à
interdição, então reinante, de testemunhar um condenado, e as acusações
secretas, invocando Montesquieu: "As acusações públicas são conformes ao
espírito do governo republicano, no qual o zelo pelo bem geral deve ser a
primeira paixão dos cidadãos".
Nos parágrafos seguintes, combate a tortura nos interrogatórios e jul-
gamentos; fala sobre a duração dos processos, que deve variar conforme a
importância do crime, e bate-se pela moderação das penas. Opõe-se à execu-
ção capital, que deve ser substituída pela prisão perpétua; defende o banimento
e impugna o confisco e as penas infamantes. Prega a celeridade e certeza do
castigo, o que constitui verdade incontestável: "Quanto mais pronta for a
pena e mais de perto seguir o delito, tanto mais justa e útil ela será"; acon-
selha a proporção entre ela e o delito; e passa a examinar, em sucessivos
capítulos, diversas figuras delituosas (lesa-majestade, violências, injúrias,
duelos, roubo, contrabando, falência e infrações contra a tranquilidade pú-
blica).
Não esquece a prevenção do crime e a profilaxia social. Escreve acerca
da ociosidade e do suicídio e fala sobre delitos difíceis de provar: o adulté-
rio, o infanticídio, a pederastia, achando quanto a estes que melhor fora não
defini-los como crimes: "Não pretendo enfraquecer o justo horror que de-
vem inspirar os crimes de que acabamos de falar. Eu quis indicar suas fontes
e penso que me será permitido tirar daí a consequência geral de que não se
pode chamar precisamente justa ou necessária (o que é a mesma coisa) a
punição de um delito, que as leis não procuraram prevenir com os melhores
meios possíveis e segundo as circunstâncias em que se encontra uma nação".
O argumento é interessante, mas improcedente.
Nos últimos capítulos, ocupa-se de fontes gerais de erros e injustiças
nas legislações, do espírito de família, do espírito do fisco e dos meios de
prevenir os crimes.
Conclui sua obra, sintetizando-a em poucas palavras: "De tudo o que
26 INTRODUÇÃO
acaba de ser exposto, pode deduzir-se um teorema geral utilíssimo, mas con-
forme ao uso, que é legislador ordinário das nações: 'É que, para não ser um
ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser essencialmente pública,
pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas,
proporcionada ao delito e determinada em lei'".
É a essência da obra: defesa do indivíduo contra as leis e a justiça da-
queles tempos, que se notabilizaram; aquelas, pelas atrocidades; e esta, pelo
arbítrio e servilismo aos fortes e poderosos.
Tem-se increpado à obra de Beccaria falta de originalidade, de nada
mais ser que repetição dos enciclopedistas e que, antes dela, outras já se
haviam feito ouvir na defesa do acusado.
Não há mesmo profundidade no livro, que também não é original, pois
suas ideias, inspiradas no Iluminismo, movem-se na corrente dos tempos.
Seu sucesso, sua grande repercussão (penetrando na Declaração dos Direi-
tos do Homem, traduzido em vários idiomas e aceito por Códigos, como o
francês de 1791), deve-se ao momento em que veio à luz; era o livro que a
sociedade esperava.
Nem por isso é menor o desassombro do marquês; nem por isso se há de
negar o extraordinário débito da humanidade para com ele. Foi o mais poten-
te brado que se ouviu em defesa do indivíduo. Com Beccaria raiava a aurora
do direito penal liberal.
Outro nome que não deve ser olvidado é John Howard. Em terreno mais
prático e noutro cenário — a Inglaterra — encabeçou o movimento humani-
tário da reforma das prisões. Percorreu as enxovias e calabouços da Europa
e relatou os horrores que presenciou. (Aliás, ele mesmo já estivera preso.)
Fê-lo em 1770, em seu livro The state of prisons in England; anos depois,
escrevia outro trabalho.
Propugna Howard um tratamento mais humano do encarcerado, dando-
lhe assistência religiosa, trabalho, separação individual diurna e noturna,
alimentação sadia, condições higiénicas etc.
Aos seus livros outros se seguiram, na Inglaterra, pregando melhor tra-
tamento para os condenados. Por muitos é John Howard considerado o Pai
da Ciência Penitenciária.
20. Período criminológico. Após o período humanitário, novos rumos
para o direito penal são traçados e que se ocupam com o estudo do homem
delinquente e a explicação causal do delito.
Quem primeiro os apontou foi um médico: César Lombroso. Em 1875,
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS IDEIAS PENAIS 27
escreve seu livro Uuomo delinquente, que bastante repercussão tem,
granjeando adeptos e provocando opositores.
Ao invés de considerar o crime como fruto do livre arbítrio e entidade
jurídica, tem-no qual manifestação da personalidade humana e produto de
várias causas. A pena não possui fim exclusivamente retributivo, mas, so-
bretudo, de defesa social e recuperação do criminoso, necessitando, então,
ser individualizada, o que evidentemente supõe o conhecimento da persona-
lidade daquele a quem será aplicada.
O ponto nuclear de Lombroso é a consideração do delito como fenóme-
no biológico e o uso do método experimental para estudá-lo. Foi o criador da
antropologia criminal. A seu lado surgem Ferri, com a sociologia criminal,
e Garofalo, no campo jurídico, com sua obra Criminologia, podendo os três
ser considerados os fundadores da Escola Positiva.
Não é exato dizer que Lombroso só se preocupou com os fatores endógenos
na génese do delito. Os exógenos também lhe mereceram a atenção. De modo
insuspeito, depõe Mezger: "Ya Io dicho hasta ahora muestra que el influjo de
Ias causas externas y sociales en el nacimiento dei delito no falta en absoluto
en Ia tesis lombrosiana"3.
Certo é que Lombroso cometeu exageros, máxime no que diz respeito
aos caracteres morfológicos do criminoso e no querer reduzir este a uma
espécie à parte do género humano. Sua classificação de delinquentes não
resistiu por muito tempo à análise dos estudiosos.
Todavia ele tem um mérito que não desaparecerá: o de haver iniciado o
estudo da pessoa do delinquente. Com ele, este deixou de ser considerado
abstratamente. Foi a antropologia criminal que pôs em evidência a pessoa do
criminoso, procurando investigar as causas que o levavam ao delito, ao mesmo
tempo que forcejava por indicar os meios curativos ou tendentes a evitar o
crime.
Era, sem dúvida, uma estrada aberta na selva selvagem da luta contra a
criminalidade. Nesse novo caminho, é exato que Lombroso se perdeu por
veredas tortuosas e se equivocou ao fincar ou plantar marcos que o assina-
lariam, mas, como quer que seja, abriu nova estrada que seria doravante
palmilhada por outros que a melhorariam e a tornariam mais firme.
Ele e Beccaria, embora em rumos diversos, foram os dois césares no
estudo do crime e da pena. Na frase incisiva de Hafter, o marquês de Milão
proclamou ao mundo: "Homem, conheça a Justiça!" — O médico de Verona
diria: "Justiça, conheça o Homem!".
3. Mezger, Criminologia, trad. Rodríguez Munoz, p. 24.

DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS
SUMÁRIO: 21. Correntes doutrinárias. 22. A Escola Clássica. 23. A Escola
Correcionalista. 24. A Escola Positiva. 25. A Terceira Escola. 26. A Escola
Moderna alemã. 27. Outras escolas e tendências. Conclusão.
21. Correntes doutrinárias. Expostas já as concepções do Iluminismo,
que, no direito penal, encontra em Beccaria seu representante máximo, e de
passagem pelo Jusnaturalismo (Grocio, De jure belli ac pacis), com a con-
cepção de um direito imutável e eterno, resultante da própria natureza huma-
na e superior às influências históricas, vê-se que a investigação do funda-
mento de punir e dos fins da pena distribui-se por três correntes doutrinárias:
as absolutas, as relativas ou utilitárias e as mistas.
As teorias absolutas baseiam-se numa exigência de justiça: pune-se porque
se cometeu crime (punitur quia peccatum esf). Grande vulto dessa corrente
foi Kant. Para ele, a pena é um imperativo categórico. Exigem-na a razão e
a justiça. É simples consequência do delito, explicando-se plenamente pela
retribuição jurídica. Ao mal do crime, o mal da pena, imperante entre eles a
igualdade. Só o que é igual é justo. Alega-se, dessarte, que, sob certo aspec-
to, o talião seria a expressão mais fiel dessa corrente.
Hegel foi também outro grande representante seu.
Em geral, as teorias absolutas negam fins utilitários à pena, que se ex-
plica tão-só pela satisfação do imperativo de justiça. É ela um mal justo,
oposto ao mal injusto do crime {malum passionis quod infligitur ob malum
actionis). Separam-se seus adeptos quanto à natureza dessa retribuição que,
para uns, é de caráter divino; para outros, moral; e, para terceiros, de cará-
ter jurídico.
Outros grandes nomes podem ser apontados entre os adeptos dessas
doutrinas (Binding, Sthal, Kohler, Kitz etc.), convindo notar, entretanto, que
nem sempre coincidem em suas construções.
Justo é dizer que seus defensores depuram-nas, afastando a ideia de
retribuição da de vingança.
DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS 29
As teorias relativas assinalam à pena um fim prático: a prevenção geral
ou especial. O crime, a bem dizer, não é causa da pena, mas ocasião para
que seja aplicada. Ela não se explica por uma ideia de justiça, mas de neces-
sidade social {punitur ne peccetur).
Foram seus grandes vultos Feueibach, Bentham e Romagnosi.
O primeiro, apontado por alguns como o Pai do Direito Penal moderno,
e por outros como precursor do Positivismo Penal, funda-se em que a fina-
lidade do Estado é a convivência humana, de acordo com o direito. Como o
crime é a violação deste, está ele na obrigação de impedi-lo. Tal função é
conseguida mediante a coação psíquica e também pelafísica, através da pena.
O fim desta é, pois, a intimidação de todos para que não cometam cri-
mes; é a ameaça legal. Caso o delito seja praticado, deve essa ameaça ser
efetivada, com o que ainda aqui se intimida o cidadão. A essência da doutrina
de Feuerbach é, portanto, a intimidação da coletividade, através da coação
psicológica, conseguida por meio da pena, cominada em abstrato na lei, e
executada quando a cominação não foi suficiente. Deve-se a ele a formu-
lação do famoso princípio nulla poenc sine lege, nulla poena sine crimine,
nullum crimen sine poena legale, sintetizado depois puranullum crimen, nulla
poena sine lege.
Bentham considera a pena um mal para o indivíduo, que a sofre, e para
a coletividade, que lhe suporta os ónus. Justifica-se, entretanto, por sua uti-
lidade. O fim principal é a. prevenção geral. Deve ela, ao ser aplicada, adver-
tir ao delinquente em potência que não pratique o delito. Recomenda, com
esse fim, em especial a pena de prisão, impugnando os excessos punitivos
daquelas épocas.
Não se esquece também da prevenção particular, que se deve dirigir a
três fins: impedir o réu de praticar danos, intimidá-lo e corrigi-lo.
Sua principal obra, Teoria das penas e das recompensas, foi publicada
em 1818. Antes, porém, escrevera outros trabalhos, que não deixaram de
influir na Revolução Francesa.
Como lembra Basileu Garcia, Bentham entregou-se também a criações
práticas, sendo o idealizador do Panoplicum, estabelecimento presidiário em
círculo, permitindo, assim, a observação de todas as celas de um ponto cen-
tral da construção1.
 Caráter utilitário também tem a obra de Romagnosi, Genesi dei diritto
penale. No § 263, declara que, se depois do primeiro delito se tivesse cer-

1. Basileu Garcia, Instituições de direito penal, 1954, v. 1, p. 69.

30 INTRODUÇÃO
teza moral de que não se seguiria outro, a sociedade não teria direito de
castigá-lo.
Para ele, o direito penal é um direito de defesa contra a ameaça perma-
nente do crime. Não se funda no Contratualismo, antes o combate, negando
que os homens se hajam reunido em sociedade por um pacto. O direito não
preexiste à sociedade, mas sucede a ela, como meio de proteção e tutela, e,
assim, essa é a finalidade do direito penal. A pena não é vingança, mas deve
incutir temor no criminoso, para que não torne a delinqiiir. A sua medida
regular-se-á pela qualidade e intensidade do impulso delituoso (spinta cri-
minosa); ela é a controspinta. Deve, entretanto, ser empregada em último
caso, cedendo lugar aos meios preventivos.
É Romagnosi antecipação à Escola Positiva.
Do entrechoque das teorias absolutas e relativas, como geralmente
acontece, deviam surgir as mistas, participando da natureza de ambas.
Sustentam a índole retributiva da pena, mas agregam os fins de reedu-
cação de delinquente e de intimação.
Essa corrente, dentre os seus iniciadores, conta como expoente Pelegrino
Rossi. Afirma o caráter de retribuição da pena, mas aceita sua função utili-
tária. Somente esta — diz ele, em seu Traité de droit penal — não a justifica,
pois nem sempre o que é útil é moral, e este deve prevalecer sobre aquele.
As Escolas Ecléticas inspiram-se nas teorias mistas, que atualmente bastante se
difundiram.
22. A Escola Clássica. Essas correntes, a que nos referimos, constituí-
ram o que foi chamado de Escola Clássica pelos Positivistas, que, para combatê-
las mais facilmente, as fundiram ou reuniram sob essa denominação, aliás
dada em sentido pejorativo.
Nela, portanto, se contêm tendências diversas, que, por sinal, até porfia-
vam, antes do aparecimento da Escola Positiva, o que bem se explica, não só
por sua orientação diversa — tais quais as doutrinas absolutas e relativas —
como também porque apresentavam nuanças e matizes próprios, advindos
da natural influência da personalidade de quem as defendia, do país onde
eram expostas etc.
Claro é que havia entre elas princípios básicos e caracteres comuns,
salientando-se por sua índole filosófica e orientação humanitária ou liberal.
Na Escola Clássica, dois grandes períodos se distinguiram: o filosófico
ou teórico e o jurídico ou prático. No primeiro, destaca-se como figura de
incontestável realce — bastando para isso ter sido o iniciador — Cesare e
DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS 31
Beccaria; no segundo, é seu expoente Francisco Carrara, justo sendo, entre-
tanto, lembrar também o nome de J A. Carmignani, antecessor de Carrara na
cátedra de Pisa, seu professor e que sobre ele exerceu notória influência. Se
Beccaria é o pioneiro do direito penal liberal, Carrara pode ser tido como o
da dogmática penal.
É o mestre de Pisa, sem qualquer contestação, o maior vulto da Escola
Clássica. Diversas foram suas obras — Programma dei corso di diritto criminale,
Opuscoli, Reminiscenze di cátedra e foro etc. — mas é a primeira a maior, a
em que melhor expõe seu pensamento e que remarcada influência logrou, a
ponto de, ainda hoje, diversos de seus ensinamentos constituírem ponto de
partida obrigatório para o estudo e compreensão de institutos jurídico-pe-
nais. Como já se falou, os dizeres de Carrara parecem ter ficado gravados no
mármore homónimo.
Em suas obras, defende a concepção do delito como um ente jurídico,
constituído por duas forças: a física e a moral; a primeira é o movimento
corpóreo e o dano causado pelo crime; a segunda é a vontade livre e
consciente do delinquente.
Define o crime como sendo "a infração da lei do Estado, promulgada
para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem,
positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso"2.
Com a infração da lei do Estado, consagra o princípio da reserva legal:
só é crime o que infringe a lei. Mas esta há de ser promulgada, isto é, jurí-
dica, porque "Ia legge morale è rivelata all'uomo dalla coscienza. La legge
religiosa è rivelata espressamente da Dio"3. Tem a lei a finalidade de prote-
ger os cidadãos (a sociedade) , e o crime infringe essa tutela e, conseqiien-
temente, a lei. Daí o dizer ser ele um ente jurídico. Devia a violação resultar
de um ato humano externo, positivo ou negativo, e, conseqiientemente, só o
homem podia praticar esse ato (afastada a possibilidade de o irracional de-
linqiiir); externo, porque a mera intenção não era punível, o que, aliás, Ulpiano,
em sua célebre máxima, já afirmara (Cogitationis nemo poenam patitur).
Positivo ou negativo o ato, advertindo, portanto, que a omissão, tanto quanto
a ação, constituiria o delito; noutras palavras, este podia ser comissivo ou
omissivo. Moralmente imputável, pois, se o livre-arbítrio é fundamento
indeclinável da Escola Clássica, há de ser moralmente imputável o ato pra-
ticado, já que "Ia imputabilità moiale è il precedente indispensabile delia
imputabilità politica" 4. E politicamente danoso, elemento que, embora implici-
2. Programma dei corso di diritto criminale; parte generale, 10. ed., v. 1, § 21.
3. Programma, cit., v. 1, § 25.
4. Programma, cit., v. 1, § 31.
32 INTRODUÇÃO
tamente contido na segurança dos cidadãos, é repetido para esclarecer que
o ato deve perturbar a tranquilidade destes, provocando, dessarte, um dano
imediato, isto é, o causado ao ofendido, e o mediato, ou seja, o alarma ou
repercussão social.
Em rápidas palavras, esse o pensamento de Carrara acerca do delito.
Exposto isso, concomitantemente estão declarados quase todos os fun-
damentos e caracteres da Escola Clássica.
Vale-se ela do método dedutivo ou lógico-abstrato. Assentam os Clás-
sicos suas concepções sobre o raciocínio. Como escreve Asúa: "El Derecho
penal es para el clasicismo un sistema dogmático, basado sobre conceptos
esencialmente racionalistas"5. É uma ciência jurídica, nada tendo que ver
com o método experimental.
Para eles, como já se viu, crime não é um ente de fato, mas entidade
jurídica; não é uma ação, mas infração. É a violação de um direito. Tal prin-
cípio é básico e fundamental na escola. Fórmula sacramental de que deve-
riam dimanar todas as verdades do direito penal. E assim escreveu Carrara:
"Acreditei ter achado essa fórmula sacramental; e pareceu-me que dela
emanavam, uma a uma, todas as grandes verdades que o direito penal dos
povos cultos já reconheceu e proclamou nas cátedras, nas academias e no
foro. Expressei-a, dizendo — o delito não é um ente de fato, mas um ente
jurídico. Com tal proposição, tive a impressão de que se abriam as portas à
espontânea evolução de todo o direito criminal, em virtude de uma ordem
lógica e impreterível. E esse foi o meu Programa" 6.
Outro característico da Escola Clássica, e também fundamental, é o
relativo à pena. Esta é o meio de tutela jurídica. O crime é a violação de um
direito e, portanto, a defesa contra ele deve encontrar-se no próprio direito,
sem o que ele não seria tal. Conseqiientemente, ela não pode ser arbitrária,
mas há de regular-se pelo dano sofrido pelo direito. É retributiva. Deve
importar também em coação moral que detenha os possíveis violadores do
direito.
Não é exato que, na Escola Clássica, a pena não tenha a finalidade de
defesa. Tem-na, embora em sentido exclusivamente especulativo. Aliás, já
vimos isso com as teorias relativas, citando em especial Feuerbach, Bentham
e Romagnosi.
Finalmente, outro postulado da escola: a imputabilidade moral. É o
pressuposto da responsabilidade penal. Funda-se no livre-arbítrio, elevado
5. Asúa, Tratado, cit., v. 2, p. 32.
6. Carrara, Programma, cit., v. 1, Prefácio, p. 9 e 10.
DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS 33
por ela à altura de dogma. Quem nega a liberdade de querer — diziam os
Clássicos — nega o direito penal. Só o livre-arbítrio pode justificá-lo.
Negar o extraordinário valor da Escola Clássica seria vã arremetida de
sectarismo cego. Enorme foi sua influência na elaboração do direito penal,
dando-lhe dignidade científica. Por outro lado, menor não foi sua ascendên-
cia sobre as legislações, já que a quase-totalidade dos Códigos e das leis
penais, elaborados no século passado, inspiram-se totalmente em suas dire-
trizes, a que também permanecem fiéis Códigos de recente promulgação 7.
Registre-se que ela foi a intrépida defensora do indivíduo contra o ar-
bítrio e a prepotência daqueles tempos.
23. A Escola Correcionalista. Alguns autores dão autonomia a esta corrente
que denominam Correcionalista. Ela aparece com Carlos Davi Augusto Roeder,
professor de Heidelberg. Afirmam diversos autores que sua inspiração é
clássica.
Concebe Roeder o direito como conjunto de condições dependentes da
vontade livre, para cumprimento do destino do homem.
É, pois, norma de conduta indispensável à vida humana, tanto externa
como interna, e daí incumbe ao Estado não só a adaptação do criminoso à
vida social como também sua emenda íntima. Com Roeder, o direito penal
começa a olhar o homem e não apenas o ato. Não o homem abstrato, como
sujeito ativo do crime, mas o homem real, vivo e efetivo, em sua total e ex-
clusiva individualidade8.
No tocante à pena, o professor alemão avançou muito. Se o fim é cor-
rigir a vontade má do delinquente, deve ela durar o tempo necessário — nem
mais, nem menos — para se alcançar esse objetivo. Será conseqiientemente
indeterminada.
Admitia Roeder que a execução da pena findasse, demonstrada que
estivesse sua desnecessidade.
É inegável que, no terreno das ideias penais, reinantes na terceira déca-
da do século XIX, ele foi um revolucionário.
Suas concepções, entretanto, não tiveram grande influência na Alema-
nha. É principalmente na Espanha que vão encontrar entusiástica acolhida.
Dorado Montero e Concepción Arenal são dois destacados nomes do
Correcionalismo.
7. Cuello Calón, Derecho penal cit., 3. ed., t. 1, p. 45.
8. Asúa, Tratado, cit., v. 2, p. 56.
 INTRODUÇÃO
Entre as numerosas obras do primeiro, surge El derecho protector de
los criminales. Mas nela os postulados correcionalistas conjugam-se com os
positivistas. Concebe um direito penal sem pena. A finalidade dele é o trata-
mento e a recuperação do delinquente. Com ser direito protetor dos crimino-
sos, também o é da sociedade, que assim é defendida e protegida. Em certos
casos, as medidas contra aqueles podem mesmo assumir aspectos severos,
sem, entretanto, o caráter de castigo.
Preconiza o direito penal do futuro, dizendo que os juizes do sistema
penal preventivo, higienistas e médicos sociais, não devem ter (como não as
têm os higienistas e médicos do corpo) leis que impeçam sua obra; não de-
vem ter outras limitações, como não as têm ainda os médicos, senão as que
lhes ditarem sua prudência, honradez e competência científica, que devem
ser grandes9.
De Concepción Arenal é conhecida a frase: "Não há criminosos incor-
rigíveis e, sim, incorrigidos". Traduzem tais palavras a esperança na corre-
ção de todos os delinquentes.
Dorado Montero fez numerosos discípulos. Entres eles cite-se, como
figura de singular projeção, Luís Jiménez de Asúa, um dos mais brilhantes
penalistas da atualidade.
Sem embargo do fim superior traçado ao direito penal, parece-nos que
o direito protetor dos criminosos, politicamente, leva às suas últimas conse-
quências os postulados da Escola Positiva, o que — consigne-se — é avan-
çar muito. Esse direito penal não é o mesmo para os nossos dias.
24. A Escola Positiva. Inspirando-se no Iluminismo, a Escola Clássica
exalçara, no campo penal, o princípio individualista, com esquecimento da
sociedade. Contra ela se ergueria a Escola Positiva, que se dizia socialista.
Por essa época, a filosofia e a ciência tomavam novos rumos, com o
positivismo de Augusto Comte e o evolucionismo de Darwin e Spencer. Da
sociologia daquele surgiria a sociologia criminal. Do segundo, Lombroso
tiraria sua concepção do atavismo no crime. Spencer forneceria elementos
aplicáveis à psicologia, à sociologia e à ética. O fundamento biológico da
tese da defesa social provém das concepções da luta pela existência e da
adaptação ao meio10.
A nova escola proclamava outra concepção do direito. Enquanto para a
Clássica ele preexistia ao homem (era transcendental, visto que lhe fora dado
9. P. Dorado Montero, Estúdios de derecho penal, 1901, p. 107 e 108.
10. Roberto Lyra, Direito penal; parte geral, 1936, v. 1, p. 73.
DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS 35
pelo Criador, para poder cumprir seus destinos), para os Positivistas, ele é o
resultante da vida em sociedade e sujeito a variações no tempo e no espaço,
consoante a lei da evolução.
Como deixamos dito do n. 20, seu pioneiro foi o médico-psiquiatra César
Lombroso. A concepção básica é a do fenómeno biológico do crime e a do
método experimental em seu estudo.
Primeiramente, pretendeu explicar o delito pelo atavismo. O criminoso
é um ser atávico, isto é, representa uma regressão ao homem primitivo ou
selvagem. Ele já nasce delinquente, como outros nascem enfermos ou sá-
bios. A causa dessa regressão é o processo, conhecido em Biologia como
degeneração, isto é, parada de desenvolvimento.
Dito criminoso apresenta os sinais dessa degenerescência, com defor-
mações e anomalias anatómicas, fisiológicas e psíquicas. Caracterizavam o
delinquente nato a assimetria craniana, a fronte fugidia, as orelhas em asa,
zigomas salientes, arcada superciliar proeminente, prognatismo maxilar, face
ampla e larga, cabelos abundantes etc. A estatura, o peso, a braçada etc.
seriam outros caracteres anatómicos.
Notar-se-iam, também, insensibilidade física, analgesia (insensibilida-
de à dor), mancinismo (uso preferencial da mão esquerda) ou ambidestrismo
(uso indiferente das mãos), disvulnerabilidade (resistência aos traumatismos
e recuperação rápida), distúrbios dos sentidos e outros característicos fisio-
lógicos.
Importantes são os caracteres psíquicos: insensibilidade moral,
impulsividade, vaidade, preguiça, imprevidência etc.
Advertia, entretanto, Lombroso que só a presença de diversos estigmas
é que denunciaria o tipo criminoso, pois pessoas honestas e de boa conduta
poderiam apresentar um ou outro sinal. Além disso, necessário era ter pre-
sente que criminosos, como os ocasionais e passionais, podiam não apresen-
tar anomalias.
Todavia isso não explicava a etiologia do delito. Era necessário achar a
causa da degeneração, pensando encontrá-la Lombroso na epilepsia, que ataca
os centros nervosos e perturba o desenvolvimento do organismo, produzindo
regressões atávicas.
Finalmente, uma terceira explicação o médico italiano apresenta: a lou-
cura moral, sob a influência dos estudos de Maudsley. Ela aparentemente
deixa íntegra a inteligência, porém suprime o senso moral. Seria, ao lado
daquelas outras causas, explicação biológica do crime.
36 INTRODUÇÃO
Conseqiientemente, o criminoso, para o iniciador da Escola Positiva, é
um ser atávico, com fundo epiléptico e semelhante ao louco moral".
Cumpre ressaltar que, ao lado do delinquente nato, Lombroso admite
outras espécies. Justo é também salientar que ele, por fim, encarou os fatores
exógenos ou sociais na génese do delito, a que Ferri deu importância capital.
Para a Escola Positiva, o crime longe está de ser o ente jurídico da
Clássica, mas é um fato humano, oriundo de fatores individuais, físicos e
morais.
Não se restringiria a nova escola às concepções de Lombroso. Com
efeito, ao lado destas que caracterizam a fase antropológica, outras se apre-
sentam: a sociológica e a jurídica, já mencionadas no n. 20.
É Enrico Ferri o criador da sociologia criminal, com seu livro de idên-
tico nome, surgido em 1880, mas com o título de / nuovi orizzonti dei
diritto e delia procedura penale. Seria ela a ciência enciclopédica do crime,
da qual o direito penal constituiria um capítulo, o que não nos parece
procedente (n. 11).
Incontestavelmente, é, entretanto, Ferri o maior vulto da Escola Positi-
va. Mais do que qualquer outro, deu expansão ao trinômio causal do delito
— fatores antropológicos, sociais e físicos. Pregou a responsabilidade social
em substituição à moral: o homem só é responsável porque vive em socieda-
de; isolado em uma ilha, não tem qualquer responsabilidade. Respondia as-
sim à objeção dos Clássicos, de que, negado o livre-arbítrio, o determinismo
levava à impunidade, pois iníquo seria punir quem fatalmente praticaria cri-
mes. Acrescentava Ferri que, assim como o homem não é livre, também não
o é o Estado, na sua necessidade de reprimir o crime, para defesa do direito
e da sociedade12.
Mais do que à repressão, deu ele importância à prevenção, sugerindo,
então, medidas que denominou substitutivos penais, destinadas a modificar
condições mesológicas, principalmente as sociais e económicas, de efeitos
criminógenos.
Prega que a pena deve ser indeterminada, adequada ao delinquente, e
visar ao reajustamento para o convívio social.
Classificou os criminosos em cinco categorias: nato, louco, habitual,
ocasional e passional.
O primeiro é o já considerado por Lombroso e cujo traço característico,
para Ferri, é a atrofia do senso moral.
11. Cuello Calón, Derecho penal, cit., t. 1, p. 19.
12. E. Ferri, La sociologie criminelle, trad. Léon Terrier, 2. ed., 1914, p. 392.
DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS 37
O criminoso louco, do fundador da escola, permanece na classificação
de Ferri, contrariando os postulados clássicos, para os quais a expressão era
contraditória, pois o louco não pode sei delinquente, mas compreensível na
Escola Positiva, para a qual a responsabilidade é social. A espécie, aliás,
abrangia também os matóides, ou indivíduos situados na zona que se estende
entre a sanidade e a enfermidade psíquica.
O delinquente habitual é sobretudo produto do meio: mais do que os
fatores endógenos, influem nele os exógenos. Em regra, inicia sua vida cri-
minosa bem cedo e por pequenos delitos, a que correspondem penas de curta
duração; cumpre-as em prisões inadequadas, onde, em contato com outros
delinquentes, mais se corrompe. Reincide genérica ou especificamente, mas,
de ordinário, passa de pequenos delitos para mais graves.
O criminoso ocasional é fraco de espírito, sem firmeza de caráter e
versátil. É impelido pela ocasião, criada por fatores diversos, como a misé-
ria, influência de outrem, esperança de impunidade etc.
O passional, em regra, é honesto, mas de temperamento nervoso e sen-
sibilidade exagerada. Seu crime geralmente ocorre na juventude. Age sem
premeditação e sem dissimular. Confessa o delito e arrepende-se, pelo que,
frequentemente, se suicida.
Dividindo as paixões em sociais e anti-sociais, o eminente autor, para
aquelas, preconiza tratamento excessivamente brando, que raia pela impuni-
dade, o que encontrou resistência dos próprios adeptos da escola. Lembra-se
ainda que, na prática forense, esse tipo de delinquente é desvirtuado, por-
fiando-se, com discursos mais ou menos hábeis, por que assim seja conside-
rado todo matador de mulher.
A classificação de Ferri não é a única. Garofalo e Liszt também as tive-
ram. Modernamente, Benigno di Tullio apresenta a sua: ocasionais, constitu-
cionais e enfermos mentais, compreendendo estes os delinquentes loucos e
os loucos delinquentes. Entre nós, aceita pelo Instituto de Biotipologia Cri-
minal, existe a classificação do Prof. Hilário Veiga de Carvalho —
mesocriminoso, mesocriminoso preponderante, mesobiocriminoso, biocriminoso
preponderante e biocriminoso — que obedece à prevalência do fator mesológico
ou biológico.
Ferri procurou consagrar em lei suas concepções, embora condiciona-
das aos imperativos dela, elaborando em 1919 um "Projeto de Código Penal
para os delitos", como Presidente da Comissão de que faziam parte Garofalo,
Berenini, Florian, Ottolenghi etc, sendo secretários Grispigni, Ricci, Santoro
e outros.
Diversos são os trabalhos de Ferri, sendo o último os Princípios de di-
38
INTRODUÇÃO
reito criminal, exposição doutrinária de um sistema jurídico-penal, segundo
as ideias fundamentais da escola, com que ele encerrou a sua operosa e bri-
lhante carreira científica13.
Rafael Garofalo é o iniciador da fase jurídica. Sua obra principal é
Criminologia. É o sistematizador das aplicações da antropologia e da socio-
logia ao direito penal. Divide seu livro em três partes — o delito, o delin-
quente e a repressão penal. É nesta última que se observa o labor jurídico.
Buscando um conceito uniforme de crime, que pairasse acima das le-
gislações, procura criar o delito natural, que é "a ofensa feita à parte do
senso moral formada pelos sentimentos altruístas de piedade e probidade —
não, bem entendido, à parte superior e mais delicada deste sentimento, mas
à mais comum, à que se considera património moral indispensável de todos
os indivíduos em sociedade"14.
Para ele, o delinquente não é um ser normal, mas portador de anomalia
do sentimento moral. Embora limitadamente, aceita a influência do ambiente
social na génese da criminalidade.
Da concepção de anomalia moral, chega à conclusão de que o critério
da medida penal deve ser apericolosità, expressão usada em Delia mitigazione
delle pene nei reati di sangue, trabalho publicado em 187715. Define-a como a
perversidade permanente e ativa do criminoso e a quantidade do mal pre-
visto que se deve temer por parte dele.
Desse conceito de Garofalo advém o de periculosidade ou perigosidade
que hoje é tido em grande monta.
Estranhamente, no tocante à repressão, afasta-se da escola: o fim da
medida penal é principalmente a eliminação, seja pela pena de morte, seja
pela deportação ou relegação.
Com justiça, é Garofalo considerado o jurista dos primeiros tempos da
Escola Positiva.
Outros grandes nomes se contam nessa corrente: Fioretti, Puglia, Berenini,
Magno, Altavilla, Florian, Grispigni etc.
De todo o exposto, podemos apontar como fundamentos e caracteres
dessa escola os seguintes: a) método indutivo; b) o crime como fenómeno
natural e social, oriundo de causas biológicas, físicas e sociais; c) a respon-
sabilidade social como decorrência do determinismo e da periculosidade; d)
a pena tendo por fim a defesa social e não a tutela jurídica.
13. Aníbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 115.
14. R. Garofalo, Criminologia, trad. Júlio de Matos, 1925, p. 64.
15. In Florian, Niceforo e Pende, Dizionario di criminologia, cit.; V. Garofalo.
DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS 39
O método empregado pela escola é o indutivo. Foi ela até chamada de
Experimentalista. O crime e o criminoso devem ser expostos à observação e
à análise experimental, como os fenómenos naturais. O delito não é um ente
jurídico, como queriam os Clássicos, mas um fato humano, resultante de
fatores endógenos e exógenos, que deve ser estudado sobretudo à luz da
criminologia, ou, mais precisamente, pela antropologia e sociologia crimi-
nal. Não podia a escola, determinista que era, aceitar a responsabilidade moral:
o homem é responsável por viver em sociedade, e a medida penal é dada pela
periculosidade. Finalmente, a pena tem por escopo a defesa social, não ha-
vendo, por conseguinte, correspondência precisa entre ela e o crime. A san-
ção pode ser aplicada mesmo antes da prática delituosa, como sói acontecer
com certas condutas compreendidas no estado perigoso: ociosidade, embria-
guez, desonestidade, falta de decoro etc.
Erros podem ser apontados na orientação positivista, como já deixa-
mos dito. Não apenas em Lombroso, mas em Ferri, Garofalo e seus segui-
dores. Entretanto, são inegáveis o mérito da escola, as altas contribuições
suas na luta contra a criminalidade e na elaboração de institutos jurídico-
penais. Disse bem José Frederico Marques: "Mesmo que se não abrace a
orientação que o positivismo italiano imprimiu aos estudos penais — só
um extremado sectarismo poderia pretender obumbrar ou diminuir a reper-
cussão e valor do movimento científico inaugurado por Lombroso e toda a
nuova scuola" 16.
25. A Terceira Escola. Procurando conciliar as posições extremadas da
Escola Clássica e do Positivismo'Naturalista, surgem correntes ecléticas, em
diversos países europeus.
Na Itália, com Alimena, Carnevale e Impallomeni, aparece a Terza Scuola,
também denominada Positivismo Crítico.
Situando-se entre aquelas duas, aceita os dados da antropologia e da
sociologia criminal, ocupando-se do delinquente; mas, dando a mão ao
Classicismo, distingue entre o imputável e o inimputável.
Consoante Roberto Lyra, os pontos básicos dessa corrente podem sin-
tetizar-se: 1) respeito à personalidade do direito penal, que não pode ser absorvido
pela sociologia criminal; 2) inadmissibilidade do tipo criminal antropológi-
co, fundando-se na causalidade e não-fatalidade do delito; 3) reforma social
como imperativo do Estado, na luta contra a criminalidade17.
16. José Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 75.
17. Roberto Lyra, Direito penal, cit., v. 1, p. 85.
40 INTRODUÇÃO
Do Positivismo, aceita a negação do livre-arbítrio, a concepção do de-
lito como fato individual e social, o princípio da defesa da sociedade, que é
o fim da pena, a qual, entretanto, não perde o caráter aflitivo.
Concorda com a Clássica, admitindo a responsabilidade moral, embora
não a fundamentando no livre-arbítrio. Distingue o imputável do inimputável,
como já se disse, pois, consoante Alimena, a imputabilidade surge da vonta-
de e dos motivos que a determinam, tendo por base a dirigibilidade do indi-
víduo, ou seja, a capacidade para sentir a coação psicológica. Somente é
imputável o que é capaz de sentir a ameaça da pena. Advoga, entretanto,
para o inimputável, medidas de cunho notoriamente positivista.
Foi preocupação dessa escola evitar as discussões metafísicas do livre-
arbítrio e do determinismo, que frequentemente olvidavam as exigências reais
e impostergáveis do direito penal.
26. A Escola Moderna alemã. Eclética também é esta escola, surgida na
Alemanha, por sinal antes da de Alimena, devido à iniciativa de Von Liszt.
Sua denominação varia. Chamam-na uns, na Alemanha, de Escola Moderna;
outros de Positivismo Crítico; e terceiros, de Escola Sociológica, segundo
Sauer "equívocamente entendida y no de modo muy claro" 18. Asúa prefere a
denominação Escola da Política Criminal, embora reconheça que não se lhe
dá esse nome na Germânia.
Apregoa a necessidade de estremar o direito penal da criminologia, devendo
aquele limitar-se à dogmática dos textos legais, valendo-se do método lógi-
co. Finalidade diversa é a da criminologia, que estuda cientificamente o delito
no seu aspecto externo e nos fatores anteriores, sem o que será inócua a
aplicação da pena.
A finalidade principal dessa escola alemã foi a adoção de medidas e
providências de ordem prática no interesse da repressão e prevenção do delito,
o que conseguiu, introduzindo nas legislações diversos institutos.
Considera o crime um fato jurídico, mas não esquece que também apre-
senta os aspectos humano e social. Não aceita o criminoso nato de Lombroso,
nem a existência de um tipo antropológico de delinquente; porém considera
real a influência de causas individuais e externas — físicas e sociais — com
predominância das económicas.
A pena, para Liszt e seus seguidores, tem função preventiva geral e
especial, aquela advertindo a todos, esta quando recai sobre o delinquente.
Conferem à pena, sem o desprezo de outras providências, papel de relevo:
18. W. Sauer, Derecho penal, trad. Juan dei Rosal, p. 21.
DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS 41
"Puesto que el tratamiento eficaz resulta primeramente en Ia aplicación de Ia
pena, fue reclamada Ia sentencia indeterminada (cfr. más adelante § 32). En
el transcurso de Ia lucha se formulo: No se ha de castigar el hecho sino ai
autor"19.
São caracteres dessa escola: a) método lógico-jurídico para o direito
penal e experimental para as ciências penais; b) distingue o imputável do
inimputável, sem se fundar, porém, no livre-arbítrio, e sim na determinação
normal do indivíduo; c) aceita a existência do estado perigoso; d) tem o
crime como fato jurídico, mas também como fenómeno natural; e) a luta
contra o crime far-se-á não só pela pena, mas também com as medidas de
segurança.
Teve Von Liszt notáveis seguidores, como M. E. Mayer, Kohlrausch,
Radbruch, Graf zu Dohna, Exner, Eberhard Schmidt, Kantorowicz e outros.
Essa escola foi fecunda no terreno das realizações práticas, pregando a
necessidade de adotarem, as legislações, institutos como o das medidas de
segurança, livramento condicional, sursis etc.
Para a propagação e adoção dessas providências, muito contribuiu a
União Internacional de direito penal, criada por Von Liszt, Prins e Von Hamel.
Dessa escola diz Asúa: "... si en el aspecto teórico es poço estimable,
por su falta de firme critério unitário dirigente, es, en cambio, muy fecunda
en el área legislativa, puesto que ha logrado inspirar los códigos que se han
puesto en vigência ultimamente y los numerosos proyectos de Europa y algunos
de América"20.
27. Outras escolas e tendências. Conclusão. Longa seria a exposição
de outras escolas e tendências penais, sem qualquer proveito e, talvez, criando
confusões acerca das já mencionadas, mesmo porque não cremos que elas
possam ser consideradas verdadeiramente escolas, representando posição
filosoficamente definida. Nas mais das vezes são variações da Clássica ou da
Positiva.
Assim é que se fala em Neoclassicismo, abrangendo a chamada Escola
Humanista e, para muitos, a Técnico-Jurídica; em Neopositivismo, com as
denominadas Escola Constitucionalista italiana, Socialista, Pragmática e
do Idealismo Atualístico, sendo duvidosa a exatidão da situação dessas cor-
rentes, que, aliás, apresentam diferenças de vulto, tal seja o representante
invocado.
19. Sauer, Derecho penal, cit., p. 21.
20. Asúa, Tratado, cit., v. 2, p. 91.
42 INTRODUÇÃO
Das mencionadas, a que maior influência tem tido, nos últimos tempos,
é a Técnico-Jurídica.
Dizem-na oriunda da Escola Clássica, inspirada principalmente em Carrara,
porém sofrendo influência da doutrina germânica, máxime de Binding. A
Vicente Manzini, Asúa atribui a paternidade, embora acrescente que "por su
mayor dinamismo, Arturo Rocco fue el más notório creador de esta escuela"21.
Não obstante filiável ao Classicismo, sendo mesmo reação contra o
Positivismo, registre-se que daquele se afasta pelo repúdio à intervenção da
filosofia no direito penal.
É inegável ser o Tecnicismo Jurídico-Penal a corrente, hoje, dominante
na Itália. Inspirando-se nele o Código Penal italiano e considerando o pres-
tígio deste, é explicável a influência que tem tido também na doutrina penal
de outros países.
Em que pese à sua origem e à posição de combate ao Positivismo Na-
turalista, não fugiu ele à influência de concepções deste, como periculosidade,
o fato humano e social do crime, as medidas de segurança e outras, o que
leva diversos autores a acentuar seu colorido eclético22.
De modo geral, são caracteres do Tecnicismo Jurídico-Penal: a) nega-
ção das investigações filosóficas; b) o crime como relação jurídica de con-
teúdo individual e social; c) responsabilidade moral, distinguindo entre os
imputáveis e inimputáveis; d) pena retributiva e expiatória para os primeiros
e medida de segurança para os segundos.
Ponto básico é a autonomia do direito penal, estremado das chamadas
ciências penais. Ele se reduz ao Positivismo Jurídico e o método empregado
em seu estudo é o que se denominou técnico-jurídico. Noutras palavras, di-
reito penal é o que está na lei; só com este o jurista deve preocupar-se. Seu
estudo se faz exclusivamente pela exegese, que dá o sentido verdadeiro das
disposições integrantes do ordenamento jurídico; pela dogmática, que inves-
tiga os princípios que norteiam a sistemática do direito penal, fixando os
elementos de sua integralidade lógica; e pela crítica — restrita, como não
podia deixar de ser — que orienta na consideração do direito vigente, de-
monstrando seu acerto ou a conveniência de reforma.
O Tecnicismo Jurídico-Penal não é bem uma escola, mas orientação,
direção no estudo do direito penal: é renovação metodológica no estudo desta
disciplina. Pode definir-se tal orientação como o estudo sistemático do direi-
to penal, com referência à lei promulgada pelo Estado.
21. Asúa, Tratado, cit., v. 2, p. 112.
21. Aníbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 131 e 132; Basileu Garcia, Institui
ções, cit., v. 1, p. 112.
DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS 43
Seu fim é a delimitação do objeto de nossa disciplina e das ciências
penais, no que está certo. Com efeito, o crime — quer queiram ou não____é
um ente jurídico; porém é igualmente um fato biológico e social. É ente
jurídico porque é o direito que valoriza o fato, é a lei que o considera crime.
Mas é também — e isso não se pode negar — um fenómeno natural e social,
isto é, oriundo de fatores biológicos e sociais.
O que é necessário fazer, então, é delimitar as zonas, caracterizadas por
objetos diferentes. O direito penal não tem preocupações causais-explicativas;
estas situam-se no setor da antropologia e da sociologia criminal. Ele tem
conteúdo dogmático e se vale do método técnico-jurídico; naquelas, o con-
teúdo é causal-explicativo e o método é experimental.
É o que proclama o Tecnicismo Jurídico-Penal.
Por último, haveria que falar ainda no ecletismo de Longhi e Sabatini,
procurando — debalde, como é notório — coordenar "os princípios das dou-
trinas opostas" "em uma unidade orgânica superior". É a concepção unitá-
ria, ou Escola Unitária.
Em poucas palavras, é o que nos dizem as Escolas do Direito Penal.
Posição definida, característica de escola, só duas apresentam: a Clássica e
a Positiva. As outras ou são ecléticas, buscando a conciliação das duas, ou
ramificações delas, com alguns matizes mais ou menos acentuados e roupa-
gens novas.
Deu-se importância exagerada ao debate entre as escolas. Volumes e
volumes foram escritos com a finalidade única de demonstrar a perfeição ou
supremacia dos postulados e princípios de uma sobre a outra.
A verdade é que qualquer delas, por si só, não pode satisfazer aos im-
perativos sociais, diante do fenómeno do crime. A ortodoxia é inconciliável
com o conteúdo e a finalidade do direito penal.
O que sobretudo interessa ao indivíduo e à sociedade é o direito normativo,
e este não se pode rigorosamente encerrar nos limites impostos por qualquer
escola, mas há de recolher de todas elas tudo quanto de útil e real oferecem,
sem se deixar empolgar por concepções ditadas pelo sectarismo estéril. Os
exageros metafísicos da Escola Clássica, os excessos naturalistas da Positiva
e as demasias técnico-jurídicas não podem passar para o terreno legal, que é
onde o direito se exterioriza e adquire sua força para atender às exigências
individuais e sociais.
Um Código não se deve escravizar a preconceitos de escolas. Por isso,
disse bem a Exposição de Motivos de nosso diploma que nele os postulados
clássicos fazem causa comum com os princípios da Escola Positiva.
 44 INTRODUÇÃO

Muito mais que para as discussões e contendas filosóficas, que não devem
transpor o pórtico da lei, necessita o legislador atentar para o problema po-
lítico, aparando as arremetidas do direito penal autoritário, que asfixia o indivíduo
em proveito dos poderosos do momento, postergando direitos que são vitais
e inerentes à própria condição humana.
AS FONTES DO DIREITO PENAL

.JI____ SUMÁRIO: 28. Fontes de produção ou materiais e fontes de conhecimento

ou formais. 29. Fonte imediata: a lei. A lei penal. Caracteres e classifica -
ção. Norma penal em branco. 30. Fontes mediatas: a) o costume; b) a equi-
dade; c) os princípios gerais do direito; d) a analogia. A doutrina. A juris-
prudência. Os tratados e convenções.
 28 as classes de suas fontes: as de produção, materiais ou substanciais, e as de
. conhecimento, cognição ou formais.
Fontes Fonte de produção é o Estado. Se o direito penal tem caráter público,
de como já acentuamos, só aquele é fonte material. Antigamente, a Igreja, as
produç sociedades, o pater famílias pbdiam apresentar-se como fontes.
ão ou
Entre nós, diz a Constituição Federal, no art. 22,1, que compete à União
materia
legislar sobre direito penal; esta é, portanto, fonte substancial.
is e
fontes Todavia o Estado não legisla arbitrariamente. As leis não nascem de
de fantasia ou capricho seu. Em regra, é a vida social, em seus imperativos e
conheci reclamos, é a civilização, é o progresso, são outros fatores e situações que
mento o solicitam a ditar o direito. Tudo isso, ainda que vago e impreciso, porém
ou for- presente e antecedente à atividade estatal legislativa, é também fonte de
produção.
mais.
No As fontes formais ou de conhecimento revelam o direito penal; são a
vernácu maneira por que ele se exterioriza e objetiva. Pode a fonte de cognição ser
lo, mediata ou imediata. Esta última é a lei. Como fonte mediata, grande núme-
fonte é ro de autores aponta os costumes. Outros há, ainda, que colocam nessa espé-
o lugar cie também a doutrina, a equidade e os princípios gerais do direito, a juris-
onde prudência, a analogia e os tratados, havendo ainda os que incluem as pro-
perene
mente
nasce
água.
Em
sentido
figurad
o é
sinónim
o de
origem,
princípi
o e
causa.
Fonte
do
direito
penal é,
pois,
aquilo
de que
ele se
origina
ou
proman
a.
D
uas são
46 INTRODUÇÃO
vidências administrativas, os regulamentos, as instruções, circulares, postu-
ras, recomendações, advertências da autoridade policial etc. 1.
29. Fonte imediata: a lei. A lei penal. Caracteres e classificação. Nor-
ma penal em branco. É a lei a única fonte formal imediata do direito penal.
A função penal sobrepuja as demais pelo valor dos bens que tutela — vida,
honra, liberdade etc. — e pela severidade da sanção — a mais grave que a
humanidade conhece — donde a necessidade de precisão e certeza, que so-
mente ela pode proporcionar.
Trata-se da lei material, do jus scriptum, único modo por que o Estado
pode definir crimes e cominar penas. Triunfante o princípio da reserva legal
nullum crimen, nulla poena sine lege, a lei penal, sob o ponto de vista polí-
tico, vem a ser, como escreveu Von Liszt, a Charta Magna do delinquente.
Com ela o indivíduo adquire o direito de não ser punido, desde que sua con-
duta não seja típica, isto é, não apresente tipicidade, ou ainda não se ajuste
ao tipo que ela descreve, e ainda: presente que seja a tipicidade, tem, por via
da lei, o direito de não ser punido mais do que ela dita. Consequentemente,
não só é a lei fonte do direito penal como também sua medida.
Tão preponderante é o papel desempenhado por ela, que'forte corrente
de autores afirma ser a fonte exclusiva do direito penal, não tendo nenhuma
influência as fontes mediatas, ditas também indiretas ou primárias.
Consequentemente, a norma penal descreve condutas ilícitas, a que comina
pena. Compõe-se por isso de duas partes: o preceito e a sanção. No primeiro,
declara-se qual a objetividade jurídica ou bem-interesse tutelado; na segun-
da, a punição pela violação desse objeto.
A interdição imposta só o é indiretamente: os Códigos Penais não de-
claram "não matar", porém, "matar alguém, pena de tanto". A regra proibitiva,
por conseguinte, é implícita; só a sanção é que é expressa. Isso porque, na
primeira parte, a preocupação é descrever a conduta típica, à qual se há de
ajustar a ação (em sentido amplo) do delinquente, para haver lugar a sanção.
Diante disso, Binding formulou, no seu Compêndio, a teoria de que o delin-
quente não viola a lei penal, mas antes atua de acordo com ela. Quem, por
exemplo, furta não transgride a regra positiva, porém age de conformidade
com esta, violando, apenas, a norma "não furtarás". Como também escreve
Prins, seu seguidor: "O agente que comete uma infração não viola a lei pe-
nal; viola o princípio que deu origem ao artigo do Código. Assim, por exem-
plo, o indivíduo que comete um crime de morte não transgride o texto do art.
1. Roberto Lyra, Direito penal, cit., v. 1, p. 257.
AS FONTES DO DIREITO PENAL 47
393 do Código Penal; este texto, pelo contrário, adapta-se aos fatos pratica-
dos. O que ele viola é o princípio que proíbe matar" 2.
Binding distingue, por este modo, a norma da lei: aquela contém o prin-
cípio proibitivo e esta é mera descrição da conduta, conferindo ao Estado o
direito de punir, desde que haja violação da norma.
Mais certo parece-nos dizer que a lei é que revela a norma; ela é fonte
desta.
Kelsen falou que, de um simples jogo de palavras, Binding constrói
uma teoria.
É inegável, assim nos parece, que ela se apega demais à técnica legislativa.
Não é exato que a lei penal não contenha implicitamente o princípio proibitivo.
Tanto faz dizer: "Não matarás", como "Se matares serás castigado".
Observa-se que o jurista germânico considera na lei penal o preceito
separado da sanção, quando, na verdade, são inscindíveis: "II frazionamento
delia norma nei due nuclei regola — coazione, che si rinviene nelle dotrine
dei Thon e dei Binding, è, però, inaccetabile. Invero, i concetti di comando,
precetto, regola, imperativo, da una parte, e di sanzione, pena, dall'altra,
sono termini che non riesce possibile pensare isolatamente, ma che
concettualmente s'integrano e s'implicano e vicenda; e, come tali, essi sono
accezioni inseparabile dei dovere giuridico, nuclei insceverabile e irreducibili,
e, quindi elementi trasfusi organicamente nella categoria di norma giuridica"3.
Além disso, é notório que a técnica aludida não é só da lei penal. Lem-
bra com oportunidade José Frederico Marques que também o Código Civil,
vez por outra, ao cominar sanções, não o faz expressamente, como sói acon-
tecer com os arts. 80, onde se impõe a obrigação de reparar perdas e danos
ao que deixar perecer a coisa, 159, que comina a obrigação de reparar o dano
àquele que violar direito ou causar prejuízo a outrem etc. Ao passo que isso
acontece com o diploma civil, o penal, por sua vez, quando não se trata de
regras que descrevem condutas puníveis, formula seus preceitos com outra
técnica, onde se ostenta o conteúdo imperativo da norma, como se dá com os
arts. 29, 40, 58, 61 etc. do Código4.
Na lei penal existem preceito e sanção, advindo implicitamente daí o
princípio proibitivo. A exatidão do que se afirma melhor se demonstra pelo
confronto de uma disposição comum com a norma penal em branco, que
2. A. Prins, Ciência penal e direito positivo, trad. H. de Carvalho, 1915, p. 88.
3. E. Massari, La norma penale, 1913, p. 60 e 61.
4. José Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 105 e 106 (comentário ao Código
de 1940).
48 INTRODUÇÃO
realmente se completa com o preceito de outra, como dentro em pouco se
verá.
Nem por isso se nega o caráter sancionatório do direito penal, confor-
me se disse antes (n. 3). O ser sancionador não impede que contenha precei-
tos acerca da conduta individual, para só se ater à sanção.
É a lei penal imperativa, pois a violação de seu preceito acarreta a pena.
É geral, por se destinar a todos: opõe-se erga omnes. Costuma discutir-se
aqui o problema dos destinatários da norma penal, divergindo os autores em
que ela não se dirige aos inimputáveis. A nós nos parece opor-se a todos;
somente no caso concreto é que, conforme a individualidade do agente, en-
tão, se lhe aplicarão outras medidas.
É também a lei penal impessoal e abstraía, por não se referir a uma
pessoa, ou categoria de indivíduos. Por fim, ela só se pode dirigir a fatos
futuros.
Classificam-se as normas penais em gerais ou locais, conforme o espa-
ço, sendo estas de exceção, ditadas por peculiaridades próprias de determi-
nado trecho do território nacional. Podem ser comuns ou especiais, tendo em
vista a divisão do direito penal em comum ou especial, conforme se expôs no
n. 7. Consoante o fator político, são ordinárias ou excepcionais, impostas
estas por circunstâncias de emergência na vida da Nação.
Dizem-se ainda incriminadoras, explicativas e permissivas: as primei-
ras descrevem condutas típicas sob sanção; as segundas declaram o conteú-
do de outras normas, esclarecendo-o e dirimindo dúvidas; as últimas dis-
põem sobre condutas lícitas ou impuníveis, não obstante típicas. Finalmente,
são completas ou incompletas: aquelas, contendo o preceito e sanção inte-
grais; as segundas, necessitando de complemento, por ser o preceito
indeterminado ou genérico.
Como exemplo destas, cite-se a lei penui em branco. Nela o preceito,
quanto ao conteúdo, é indeterminado, sendo preciso somente quanto à san-
ção. É aquele, pois, preenchido por outra disposição legal, por decretos, re-
gulamentos e portarias. Na conhecida frase de Binding, "a lei penal em bran-
co é um corpo errante em busca de alma".
Autores há, como Nelson Hungria, que frisam dever o complemento do
preceito ser emitido in futuro5. Com Mezger, deve fazer-se distinção de normas
em branco em sentido amplo e estrito. Na primeira espécie, o complemento
pode estar na própria lei: "Tal forma es muy frecuente en Ias leyes accesorias
5. Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, 1949, v. 1, p. 80.
AS FONTES DO DIREITO PENAL 49
y complementarias dei Código en los casos en que estas formulan en primer
término Ia prohibición legal y después, en un parágrafo de conjunto, sancio-
ne con una pena Ias infracciones de tales y tales parágrafos de Ia ley". Per-
tencem, ainda, à mesma espécie aquelas cujo conteúdo se encontra "en otra
ley, pêro emana de Ia misma instancia legislativa". É a lei penal em branco
em sentido estrito quando o complemento é fornecido por outra lei "pêro
emanada de otra instancia legislativa"6. Consequentemente, o complemento
preceptivo nem sempre é porvindouro.
Entre nós, a Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951 (art. 2.°, VI), pune
quem transgredir tabelas oficiais de géneros, mercadorias ou de serviços
essenciais.
Entretanto são também normas penais em branco, v. g., o art. 237, que
pune o que contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento
que lhe cause nulidade absoluta, sendo óbvio que o impedimento é determi-
nado pelo Código Civil, e o art. 178, que apena a emissão de conhecimento
de depósito ou warrant, em desacordo com disposição legal, sendo esta di-
tada pelas leis do warrant (Dec. n. 2.647, de 19-9-1860; Lei n. 1.746, de 13-
10-1869; Dec. n. 4.450, de 8-1-1870; Dec. n. 2.502, de 24-4-1897; Dec. n.
1.102, de 21-11-1903, e outros). Em tais casos, o complemento do preceito
em branco das disposições penais a elas preexiste, enquadrando-se na segunda
classe mencionada por Mezger, pois as fontes formais são homogéneas.
Enquadra-se em outra espécie o art. 269 de nosso estatuto, impondo
sanção ao médico que não denunciar à autoridade pública doença cuja noti-
ficação é compulsória, pois a^enumeração das enfermidades, cuja comunica-
ção é imperativa, é feita por atos administrativos, ou seja, fonte heterogénea.
Ponto de capital importância a observar é que a norma penal em branco
não é destituída de preceito. Nela existe um comando, provido de sanção, de
se obedecer ao complemento preceptivo que existe ou existirá em outra lei.
Deve ter-se em conta a observação, por sua influência no estudo da retroatividade
das normas penais em branco (n. 40).
Asúa, com oportunidade, lembra que, diante dos princípios da reserva
legal e divisão de Poderes: a) a foite formal heterogénea tem por missão
apenas "determinar especificamente as condutas puníveis dentro do círculo
em branco"; b) "o poder de regulamentação se reduz à faculdade específica
compreensiva somente das modalidades de interesse secundário ou de por-
menor, indispensável para melhor execução da vontade legislativa"7.
6. Mezger, Criminologia, cit., p. 381 e 382.
7. Asúa, Tratado, cit, v. 2, p. 321.
50 INTRODUÇÃO
São limites ditados pela harmonia de Poderes.
30. Fontes mediatas: a) o costume; b) a equidade; c) os princípios ge-
rais do direito; d) a analogia. A doutrina. A jurisprudência. Os tratados e
convenções, a) O costume é uma regra de conduta praticada de modo geral,
constante e uniforme. Caracteriza-se por longa e reiterada prática, com a
consciência de sua obrigatoriedade.
Teve em épocas passadas grande fastígio. Por Beccaria foi chamado o
legislador ordinário dos povos. Atualmente, entretanto, restringem-lhe o alcance,
no direito penal, pois é certo que em outros ramos jurídicos, máxime no in-
ternacional, continua a ter eficácia.
O princípio da reserva legal impede que ele defina crimes, comine pe-
nas ou as agrave. Não pode também derrogar ou ab-rogar a norma penal.
Ainda que disposições incriminadoras da lei não sejam aplicadas durante
longo tempo, como acontecia com o duelo, na legislação passada, e sucede
com o adultério, na atual, é óbvio que elas permanecem com toda a sua força
repressiva, tão logo o ofendido as invoque.
Não se pode, entretanto, negar valor ao direito consuetudinário, mesmo
no campo de nossa disciplina.
Primeiramente, tipos delituosos existem que invocam o costume, ao
aludirem a certos elementos como honra, decoro, inexperiência, justificável
confiança, mulher honesta etc. É impossível, então, o conhecimento da nor-
ma, desprezando-se o costume.
Depois, há casos em que ele indiretamente é integrador do direito pe-
nal, quando a norma deste faz remissão a outra de diverso ramo jurídico,
como o civil ou o comercial, que não o repudiam, e pode ser diretamente
integrante quando, no mesmo caso, a norma civil, v. g., a ele se referir de
modo direto, não obstante ser isso excepcional8.
Aceita igualmente é sua influência, no tocante à extensão das causas
excludentes da antijuridicidade ou da culpabilidade. Em muitos casos, o pró-
prio fundamento da justificativa ou dirimente, ou a limitação de sua eficácia,
está no costume, na prática uniforme e constante, segundo os interesses e
tendências sociais e culturais9.
Registre-se, por fim, que a evolução doutrinária é no sentido de am-
pliar-se sua eficácia. Massari, por exemplo, sustenta ser ela a mesma que nos
outros ramos jurídicos, assinalando ao costume tríplice função de elemento
8. Soler, Derecho penal, cit., v. 1, p. 135.
9. Aníbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 197.
AS FONTES DO DIREITO PENAL 51
derrogatório da norma legislativa, de integrante seu e de norma de per sè
stante, não vacilando em afirmar que o princípio nullum crimen, nulla poena
sine lege pode ceder ante ele, seja integrativo, derrogatório ou criador 10, e
Maggiore, negando-lhe função criadora, reconhece-lhe a derrogatória e ab-
rogatória".
É ele fonte indireta, mas no direito penal liberal não pode definir cri-
mes e impor sanções.
M/Define-se a equidade como a correspondência jurídica e ética per-
feita^a norma às circunstâncias do caso concreto a que é aplicada. É a de-
finição comum dos doutrinadores.
Ensina Manzini que ela pode sei considerada fonte de direito objetivo
não só quando completa a norma que a reclama, mas, também, quando a
vontade do Estado lhe reconhece a força de invalidar a norma de direito, no
caso individual ou em uma série de casos concretos. Como exemplo dessa
espécie, pode apontar-se o caso do perdão judicial, em que o juiz, não obstante
provada a culpa do acusado, pode abster-se de pronunciar a condenação, isto
é, pode omitir a aplicação da pena, não efetivando, desse modo, a norma que
a comina12.
Por outro lado, é inegável que tanto a doutrina como a jurisprudência a
invocam frequentemente, embora não o façam de modo explícito.
c) Os princípios gerais do direito — nos quais se dilui a equidade, embora
Manzini os distinga, por ser esta subjetiva, ao passo que aqueles têm caráter
objetivo, "venendo desunti non de un particolar modo, individuale o collettivo,
di sentire, bensi direitamente dal diritto positivo"13 — podem também suprir
lacunas e omissões da lei penal, desde que esta não seja incriminadora. A
tanto autoriza o art. 4.° da Lei de Introdução do Código Civil, aplicável não
apenas às normas jurídicas de direito privado, mas também às de direito público.
Como escreve José Frederico Marques: "No campo da licitude do ato,
há casos onde só os princípios do direito justificam, de maneira satisfatória
e cabal, a inaplicabilidade das sanções punitivas. É o que sucede nas hipóte-
ses onde a conduta de determinada pessoa, embora perfeitamente enquadrada
nas definições legais da lei penal, não pode, ante a consciência ética e as
regras do bem comum, ser passível de punição"14.
10. Massari, La norma, cit., p. 28.
11. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 122 e s.
12. V. Manzini, Trattato di diritto penale, 1941, v. 1, p. 266 e 267.
13. Manzini, Trattato, cit., v. 1, p. 265.
14. José Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 176.
52 INTRODUÇÃO
Parece-nos que, desde que o imponham o interesse coletivo e as exi-
gências de justiça substancial, não repugna a invocação dos princípios ge-
rais do direito na ampliação da órbita da licitude penal.
d) A analogia é inadmissível para criar crimes e estabelecer sanções,
onde impere o princípio da reserva legal, como em outro lugar se verá (n.
37). Já o mesmo não se pode dizer da analogia in bonam partem, que bene-
ficia e favorece o acusado, podendo, então, ser invocada, não só quanto à
licitude do ato como, também, na mitigação da pena.
A doutrina não é fonte formal do direito penal. É, porém, de grande
utilidade na interpretação da lei, estudando-a desde o nascedouro, acompa-
nhando-a na evolução, examinando os elementos jurídicos e metajurídicos
que a informam.
Os ensinamentos contidos nos tratados, nas lições dos professores, nos
Congressos, por serem de grande valia, não têm, entretanto, força obrigató-
ria, não podem vincular o intérprete às suas conclusões.
Apontando defeitos, mostrando lacunas, indicando aperfeiçoamento etc,
a communis opinio doctorum presta relevante serviço na elaboração da nova
lei, pois o legislador não pode ter ouvidos moucos para os erros da anterior
e às necessidades da porvindoura, apontados por aquela.
Não pode & jurisprudência constituir fonte do direito penal, já que ela
é o direito reproduzido nas decisões judiciais, por via de aplicação da lei.
Inquestionável, entretanto, é sua importância na interpretação dos textos legais;
diga-se o mesmo de sua influência na elaboração de novas leis.
No mais, não é ela fonte de direito, mesmo porque o juiz, quando julga,
declara o direito aplicável somente àquele caso. A repetição de decisões num
mesmo sentido tem efeitos de sumo relevo, como se disse; porém não cria o
direito, que promana da lei que está em jogo.
Adverte, contudo, Soler15 que não se pode deixar de observar que,
modernamente, nos direitos penais revolucionários, ao afirmar-se o caráter
criador da jurisprudência e ao admitir-se o princípio analógico ou ao supri-
mir-se a especificação das figuras delituosas, atribui-se à jurisprudência for-
ça produtora de normas, outorgando-se ao juiz faculdade legiferante, de modo
que "en el acto de juzgar finca el devenir mismo de Ia norma".
Fora disso, "a jurisprudência dos tribunais nunca teve senão valor de
interpretação doutrinária, quando, por obscuridade ou deficiência da lei po-
sitiva, há uma razão de duvidar, exigindo uma razão de decidir, não só induzida
15. Soler, Derecho penal, cit., v. 1, p. 138.
AS FONTES DO DIREITO PENAL 53
da solução de casos idênticos como, principalmente, deduzida dos princípios
e preceitos gerais de direito. Em todo caso, a regra é que non exemplis sed
legibus judicandum est, isto é, o juiz deve julgar, não pelos arestos, mas
pelas leis"16.
Os tratados e convenções internacionais são apontados por diversos
autores, ora como fontes mediatas e ora imediatas. Roberto Lyra escreve: "A
nosso ver, os tratados e as convenções internacionais, como verdadeiras leis
entre as partes, constituem, também, fonte imediata de Direito Penal. Em
nossos dias, sobretudo, quando se estreita a interdependência económica dos
povos e se faz, com a maior franqueza, o jogo dos interesses em choque, ou
das conveniências comuns, adquirem grande importância esses ajustes di-
plomáticos"17.
Não comungamos da abalizada opinião, pois os tratados não têm força
senão depois do referendum do Congresso (CF, art. 49, I), e, conseqiiente-
mente, passam a ser fontes como leis.
De todo o exposto podemos concluir que, ao contrário do que muitos
sustentam, não é hermeticamente fechado o âmbito do direito penal.
Não se discute que, em matéria de definição de crimes ou agravação de
penas, só a lei é fonte; todavia fora daí não se há de rejeitar a existência de
outras. Assim o costume. Representa a consciência jurídica de um povo. Nasce
espontaneamente, forma-se pouco a pouco e impõe-se por sua necessidade e
assentimento geral, não necessitando para isso da intervenção de qualquer
órgão do Estado. Penetra o direito penal, através de outras leis, que dele se
integram, e participa do conteúdo de suas figuras típicas.
Outras fontes mediatas são a analogia in bonam partem e os princípios
gerais do direito.
16. João Mendes Júnior, Direito judiciário, 2. ed., p. 24 e 25.
17. Roberto Lyra, Direito penal, cit., v. 1,
p. 252 e 253.

HISTÓRIA DO DIREITO PENAL
BRASILEIRO
SUMÁRIO: 31. O aborígene. 32. Brasil Colonial. 33. O Império. 34. A
República.
31. O aborígene. É intuitivo que as práticas punitivas dos homens que
aqui habitavam em nada podiam influir sobre a legislação que nos regeria,
após o descobrimento. Destituídos, pois, de interesse jurídico, os costumes
penais dos nativos, limitar-nos-emos a apontar um ou alguns, mesmo porque
seu estudo melhor se situa em outro setor.
Conta-nos Rocha Pombo que, "entre os selvagens, o direito consuetu-
dinário entrega o criminoso à própria vítima ou aos parentes desta; e se aquele
que delinquiu pertence a uma tribo ou taba estranha, o dano ou delito deixa
de ser pessoal e se converte numa espécie de crime de Estado". Acrescenta
que não só o homicídio — por sinal que muito raro — mas também o adul-
tério, a perfídia, a deserção, principalmente, da tribo (onde melhor se conso-
lidava o direito) e o roubo (praticado noutra taba, já que na mesma taba tudo
era comum) eram punidos1.
As penas, nos delitos de certa gravidade, eram aplicadas por um juiz.
Havia outros casos, naturalmente em crimes mais graves ainda, em que o
julgamento cabia a uma assembleia, constituída em tribunal, com aplicação
das penas de castigos corporais e provações, até a morte. Às vezes, a puni-
ção cifrava-se na entrega do criminoso aos parentes da vítima, se o crime era
homicídio2.
É claro que esse direito consuetudinário nenhuma influência teria no
descobridor que para aqui veio, trazendo suas leis. Foram elas os nossos
primeiros Códigos.
HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO 55
32. Brasil Colonial. Verdadeiramente, foi o Livro V das Ordenações do
Rei Filipe II (compiladas, aliás, por Filipe I, e que aquele, em 11-1-1603,
mandava fossem observadas) o nosso primeiro Código Penal. São as Orde-
nações Filipinas. É o Código Filipino.
Certo é que, na época em que o Brasil foi descoberto, vigoravam as
Ordenações Afonsinas, logo substituídas pelas Manuelinas (1512), que, não
obstante o grande prestígio que tiveram, eram revogadas em 14 de fevereiro
de 1569 pelo Código de D. Sebastião.
Foram, porém, as Filipinas nosso primeiro estatuto, pois os anteriores
muito pouca aplicação aqui poderiam ter, devido às condições próprias da
terra que ia surgindo para o mundo. Tudo estava por fazer e organizar. Para
se ter uma ideia de como iam as coisas referentes à justiça, naquela época,
basta lembrar o episódio ocorrido em Piratininga, em 13 de junho de 1587,
em que o almotacel (magistrado de categoria inferior ao juiz ordinário) João
Maciel pediu aos vereadores que lhe dessem as Ordenações (certamente o
Código Sebastiânico), pois não podia, sem elas, exercer suas funções. Taunay,
que nos narra esse episódio, acrescenta não se ter encontrado um só exem-
plar!3
Refletiam as Ordenações Filipinas o direito penal daqueles tempos. O
fim era incutir temor pelo castigo. O "morra por ello" se encontrava a cada
passo. Aliás, a pena de morte comportava várias modalidades. Havia a morte
simplesmente dada na forca (morte natural); a precedida de torturas (morte
natural cruelmente); a morte para sempre, em que o corpo do condenado
ficava suspenso e, putrefazendo-se, vinha ao solo, assim ficando, até que a
ossamenta fosse recolhida pela Confraria da Misericórdia, o que se dava
uma vez por ano; a morte pelo fogo, até o corpo ser feito em pó. Cominados
também eram os açoites, com ou sem baraço e pregão, o degredo para as
galés ou para a África e outros lugares, mutilação das mãos, da língua etc,
queimadura com tenazes ardentes, capela de chifres na cabeça para os ma-
ridos tolerantes, polaina ou enxaravia vermelha na cabeça para os alcovitei-
ros, o confisco, a infâmia, a multa etc.
Quanto ao crime, era confundido com o pecado e com a mera ofensa à
moral. Começava pela incriminação dos hereges e apóstatas, prosseguindo
com a punição dos feiticeiros, dos que benziam cães etc. Realce especial
merecia o crime de lesa-majestade, comparável à lepra, infamando também
os descendentes, posto que não tenham culpa. Fatos que hoje depõem contra a decência e a moral eram considerados
1. Rocha Pombo, História do Brasil, v. 2, p. 169, 170 e 171.
2. Roberto Lyra, Direito penal, cit., v. 1, p. 382. 3. A. D'Escragnolle Taunay, São Paulo nos primeiros anos, p. 36.
56 INTRODUÇÃO
delitos gravíssimos, haja vista, v. g., o Título XIII — Dos que cometem pe-
cado de sodomia e com alimárias — em que era queimado, até ser o corpo
reduzido a pó, o homem que tivesse relações carnais com um irracional,
declarando os anotadores que o mesmo sucedia a este.
Consagravam amplamente as Ordenações a desigualdade de classes perante
o crime, devendo o juiz aplicar a pena segundo a graveza do caso e a qua-
lidade da pessoa: os nobres, em regra, eram punidos com multa; aos peões
ficavam reservados os castigos mais pesados e humilhantes.
Ao lado da preocupação com a pessoa do soberano, da confusão do
crime com o pecado, e com a falta moral, vê-se a atenção que o legislador
reinol dispensava aos fatos sexuais, enumerando-os em extensa lista, alguns
até bizarros e estranhos, e estendendo a interdição aos contatos carnais de
infiéis e cristãos, ainda com intento de defesa religiosa.
Não se pode falar, nesse diploma, em técnica legislativa. Seus títulos
eram descritivos. Longas orações definiam os crimes. Imperava o casuísmo
etc.
Em suma: tudo quanto, mais tarde, Beccaria verberou ostentava-se in-
confundivelmente no Livro V. Mas tenha-se em vista que ele não era uma lei
de exceção, pois as atrocidades, as confusões, as arbitrariedades, as defi -
ciências, as desigualdades etc. eram também de leis coevas.
Foi o Código de mais longa vigência entre nós: regeu-nos de 1603 a
1830, isto é, mais de duzentos anos.
Tentativas de modificar a legislação do Reino houve. As mais impor-
tantes consistiram nos projetos de Código Criminal, de autoria de Pascoal
José de Melo Freire dos Reis, professor da Universidade de Coimbra, ho-
mem culto, liberal, inspirando-se nos pensamentos dos enciclopedistas. Seus
trabalhos jamais foram convertidos em lei, ou porque não resistiram às crí-
ticas das comissões revisoras, ou porque só eram lembrados com receio, diante
dos fatos da Revolução Francesa.
33. O Império. Proclamada a Independência, era imperativo um novo
Código Penal. Como isso não se podia fazer de um momento para outro,
mandou-se, pela Lei de 20 de outubro de 1823, que continuassem a ser ob-
servadas as Ordenações, o que se daria até 1830, embora, no interregno,
diversas leis houve que se destinavam a abrandar o rigor daquelas.
José Clemente Pereira e Bernardo Pereira de Vasconcelos foram encar-
regados da elaboração de projetos. Ambos foram apresentados às comissões
do Legislativo, sendo dada preferência ao de Vasconcelos.
HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO 57
Foi aprovado o Projeto em sessão de 20 de outubro de 1830 na Câmara,
sendo remetido ao Senado. Em 16 de dezembro, D. Pedro I sancionava-o.
O Código honrava a cultura jurídica nacional. De índole liberal, a que,
aliás, não podia fugir, em face do liberalismo da Constituição de 1824, ins-
pirava-se na doutrina utilitária de Bentham. Influenciavam-no igualmente o
Código francês de 1810 e o Napolitano de 1819.
Todavia a nenhum deles se submetia, sendo frequentes suas originali-
dades. Roberto Lyra assim as enumera: "1.°) no esboço de indeterminação
relativa e de individualização da pena, contemplando já os motivos do cri-
me, só meio século depois tentado na Holanda e, depois, na Itália e na No-
ruega; 2.°) na fórmula da cumplicidade (co-delinqiiência como agravante)
com traços do que viria a ser a teoria positiva a respeito; 3.°) na previsão da
circunstância atenuante da menoridade, desconhecida, até então, das legisla-
ções francesa e napolitana, e adotada muito tempo após; 4.°) no arbítrio ju-
dicial, no julgamento dos menores de 14 anos; 5.°) na responsabilidade su-
cessiva, nos crimes por meio de imprensa, antes da lei belga e, portanto, é
esse sistema brasileiro e não belga, como é conhecido; 6.°) a indenização do
dano ex delicio como instituto de direito público, também antevisão positivista;
7.°) na imprescritibilidade da condenação"4.
Claro é que apresentava defeitos. Não definira a culpa, aludindo apenas
ao dolo (arts. 2.° e 3.°), embora no art. 6.° a ela já se referisse, capitulando
mais adiante crimes culposos (arts. 125 e 153), esquecendo-se, entretanto,
do homicídio e das lesões corporais por culpa, omissão que veio a ser supri-
da pela Lei n. 2.033, de 1871. Tal silêncio explica-se pela época em que veio
à luz o Código, na qual os meios de transportes, a indústria etc. não ofere-
ciam os perigos que mais tarde se fizeram sentir.
Espelhara-se também na lei da desigualdade no tratamento iníquo do
escravo. Cominava as penas de galés e de morte. Esta, por sinal, provocou
acalorados debates, quando foi da discussão do Projeto, dividindo-se libe-
rais e conservadores, prevalecendo por pequena maioria a opinião destes,
cujo argumento principal era a necessidade da pena capital para o elemento
servil, em face de seu nível inferior de vida, pelo que inócuas lhe seriam as
outras penas.
Não separada a Igreja do Estado, continha diversas figuras delituosas,
representando ofensas à religião estatal.
Mas, como se disse, era um excelente Código, para a época. Grande foi
sua influência nas legislações espanhola e latino-americana. Era um dos poucos
4. Roberto Lyra, Introdução ao estudo do direito criminal, p. 89.
58 INTRODUÇÃO
Códigos, no século passado, de índole liberal, e na América Latina foi o
primeiro com independência e autonomia.
Diz-se que Haus e Mittermayer aprenderam o português para estudá-
lo. É compreensível que, pertencente a um país que politicamente nascia,
devesse impressionar juristas e legisladores, pelas ideias avançadas que con-
tinha.
A ele seguiu-se também o magnífico Código de Processo (1832).
Mas a consciência jurídica nacional que se manifestara por forma tão
brilhante, através desses Códigos, seria perturbada por leis como a de 3 de
dezembro de 1841, com o Regulamento n. 120, provocando até movimentos
sediciosos em São Paulo e Minas. Já em 1835, a Lei de 10 de junho subtraía-
se ao liberalismo das anteriores.
Dispunha esse diploma que, praticado um crime por escravo, contra
homem livre (brancos, pardos e pretos livres), reunia-se imediatamente o
júri do termo em que o mesmo ocorrera, proferindo sentença, após breve
processo, a qual, ainda que fosse de condenação à morte, seria executada
sem recurso. Dela, o ilustrado jurista Noé Azevedo diz: "Entregar a vida dos
escravos ao Júri de um termo, onde o senhor de engenho mandava como um
régulo, era evidentemente o mesmo que dar ao senhor jus vitae necisque
sobre essa gente, tal como na antiga Roma"5. Dito diploma vigorou até 1886.
Como estatuto importante do Império, tivemos ainda a já citada Lei n.
2.033, de 20 de setembro de 1871, que não só definiu crimes culposos e o
estelionato como revogou a Lei de 3 de dezembro de 1841, passando nova-
mente para o juiz a formação da culpa, que esta atribuíra às autoridades policiais.
No campo da doutrina, no Império, citam-se como mais eminentes os
nomes de Brás Florentino, Tomás Alves Júnior, Paula Pessoa, Carlos Perdi-
gão, Francisco Luís e alguns mais. Lições de direito criminal, Anotações ao
Código Criminal, Código Criminal anotado e Manual do Código Penal bra-
sileiro são, respectivamente, as obras dos autores aludidos.
Entretanto o maior vulto no direito penal, nessa época, foi Tobias Barreto.
Não é pequena a lista de suas obras: Menores e loucos, Delitos por omissão,
Ensaio sobre a tentativa criminal, Fundamento do direito de punir, Mandato
criminal, Prolegômenos do estudo do direito criminal, Comentário e crítica
ao Código Criminal brasileiro e Estudos de direito.
Tobias Barreto é um pensador profundo e de grande originalidade em
suas obras. Gilberto Amado diz que bastava o último livro que citamos para
5. Noé Azevedo, As garantias da liberdade individual em face das novas tendên-
cias penais, 1936, p. 37.
HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO 59
colocá-lo acima de todos os brasileiros de seu tempo 6. Rasgados elogios também
lhe fez Clóvis Beviláqua, e Asúa igualmente não é parcimonioso, dizendo
que ele abrangeu horizontes técnicos invisíveis para a maior parte de seus
contemporâneos, inclusive os latinos da Europa, e, na monografia sobre os
delitos de omissão, defendeu pontos de vista ignorados pelos escritores fran-
ceses de seus dias. Além de inovadoí de teses, institutos, e vulgarizador da
doutrina alemã, foi crítico, equidistante de Carrara e de Lombroso, os quais
combateu7.
Tobias Barreto foi, sem dúvida, a culminância do direito penal do
Império.
34. A República. No último ano do regime imperial, fora o Conselheiro
João Batista Pereira encarregado, pelo Ministro da Justiça, de elaborar um
projeto de reforma da legislação penal, não só porque sua vetustez exigia,
mas também porque a abolição da escravatura demandava modificações
inadiáveis. Dedicou-se aquele jurista ao trabalho, quando veio a interrompê-
lo a Proclamação da República. Todavia Campos Sales, Ministro da Justiça
do Governo Provisório, não lhe retirou a incumbência, encarregando-o de
elaborar um Projeto de Código Penal. Em pouco tempo, era ele apresentado
e convertido em lei pelo Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890.
Infelizmente o novo estatuto estava longe de seu antecessor e logo se
viu alvo de veementes e severas críticas. Carvalho Durão foi um dos que
mais o criticaram. João Monteiro chegou a chamá-lo "o pior de todos os
códigos conhecidos".
Era ele de fundo clássico. Procurou suprir lacunas da legislação passa-
da. Definiu novas espécies delituosas. Aboliu a pena de morte e outras, subs-
tituindo-as por sanções mais brandas, e criou o regime penitenciário de ca-
ráter correcional. Outras inovações de toda oportunidade podem ainda ser
apontadas.
As críticas que lhe foram feitas, sem dúvida, exageravam, mas, a par
das qualidades apontadas, os defeitos eram numerosos. Logo na Parte Geral,
a definição de crime (art. 7.°) merecia censura dos comentadores; no art. 27,
§ 4.°, deparava-se a famosa dirimente "Não são criminosos os que se acha-
rem em estado de completa privação de sentidos e inteligência". Foi grande
a celeuma provocada, alegando-se que a disposição se referia a quem estava
de fato impedido de qualquer atividade, pois outra não é a situação de quem
se acha completamente privado dos sentidos e da inteligência.
6. Tobias Barreto, apud José Frederico Marques, Curso, cít., v. 1, p. 98.
7. Apud Roberto Lyra, Introdução, cit., p. 354.
60 INTRODUÇÃO
A explicação dada é que se tratava de erro tipográfico, sendo o vocábu-
lo perturbação.
Não ia pelo melhor o Código na Parte Especial. Aí, a classificação dos
crimes não obedece a rigoroso espírito de sistema. A técnica, às vezes, é
lamentável. Causava pasmo o nome dado ao título referente aos crimes con-
tra os costumes — Dos crimes contra a segurança da honra e honestidade
das famílias e do ultraje público ao pudor — estando compreendidos como
delitos contra a honra das famílias o estupro de meretriz, o lenocínio etc. Na
casuística do estelionato, deixava para enumerar em 5.° lugar (art. 338, n. 5)
o tipo básico ou fundamental do delito.
Continha outras lacunas e imperfeições, não obstante a vigência de ótimos
diplomas, como o Código italiano de Zanardelli, que lhe podiam servir ou
serviram de modelo.
Quer por seus defeitos, quer pelo tempo que vigorou esse estatuto,
numerosas foram as leis extravagantes que o completaram, tornando, às vezes,
aos homens do direito, embaraçosa a consulta e árdua a pesquisa. Foi o Des.
Vicente Piragibe encarregado, então, de reunir em um só corpo o Código e as
disposições complementares, daí resultando a Consolidação das Leis Penais,
que se tornou oficial pelo Decreto n. 22.213, de 14 de dezembro de 1932, e
cuja vigência findou com o advento do atual diploma, com a redação origi-
nal de 1940.
Ao invés do que sucedeu no Império, a obra da doutrina foi, aos pou-
cos, avolumando-se e aprimorando-se. Contribuiu para isso o declínio do
Tribunal do Júri, com a passagem da maioria dos crimes — depois a quase-
totalidade — para o julgamento do juiz singular, tendo, então, os profissio-
nais do foro de abandonar a oratória lacrimejante e patética — tão do agrado
daquele tribunal — para se apegar ao estudo exegético do Código e das leis
posteriores. É o que assinala Nelson Hungria8, em conferência realizada na
Faculdade de Direito de São Paulo.
Dentre os principais comentadores do estatuto de 1890, apontam-se Oscar
de Macedo Soares, Oliveira Escorei, João Vieira de Araújo, Bento de Faria
e Galdino Siqueira. Mas a obra deste ocupa lugar de singular relevo. Na
palavra autorizada de Hungria: "Deu-nos um corpo de doutrina que nos li-
gou ao pensamento jurídico-penal da época e rasgou amplos horizontes aos
nossos olhos inexpertos"9.
Todavia a maior obra de exegese do Código da República, infelizmente
8. Nelson Hungria, Novas questões jurídico-penais, p. 17 e s.
9. Novas questões, cit., p. 19.
HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO 61
não terminada, devemo-la a António José da Costa e Silva, desembargador
do Tribunal de Apelação do Estado de São Paulo. É o seu comentário sereno
e desapaixonado, justo e preciso. A par da notável cultura jurídica que revela,
é o pensamento profundo. Encantam-nos o poder de síntese e a diafaneidade de
estilo. São ainda de Nelson Hungria estas palavras: "Pela fiel informação
doutrinária, pela riqueza e solidez de ensinamentos, perfeição técnica, con-
cisão e clareza de estilo, esse livro foi e continua sendo a obra máxima do
Direito Penal brasileiro"10.
Realmente, Costa e Silva foi o maior vulto, entre nós, da dogmática
penal. Na República, ele ocupa o lugar que Tobias Barreto teve no Império.
Grande é o número de autores que publicaram trabalhos doutrinários
em torno do novo Código. Seria difícil citar todos. Acodem-nos à memória
os nomes de Virgílio de Sá Pereira, Viveiros de Castro, Cândido Mota, José
Higino, Lima Drummond, MunÍ2 Sodré, Mendes Pimentel, Esmeraldino
Bandeira, Raul Machado, José Duarte, Roberto Lyra, Nelson Hungria, Narcélio
de Queiroz, Beni de Carvalho, NoéAzevedo, Basileu Garcia, Soares de Melo,
Ataliba Nogueira, Cândido Mota Filho, Percival de Oliveira, Sinésio Rocha,
Jorge Severiano, Ari Franco e Aníbal Bruno.
Mal nascido o Código da República, surgia a ideia de sua reforma. Logo
em 1893 João Vieira de Araújo apresentava um Projeto de Código Penal; em
1899, outro, pela Câmara dos Deputados, e em 1913 aparecia o de Galdino
Siqueira. Não vingaram, porém.
Virgílio de Sá Pereira, quatoize anos depois, apresenta um Projeto de
Código Penal, para revê-lo tio ano seguinte (1928) e, dois anos após, apre-
sentar novo Projeto. Também estes não lograram êxito; o mesmo acontecen-
do, aliás, com o outro, elaborado em 1935, por incumbência do Governo
Provisório, de autoria de uma Comissão composta de Sá Pereira (Presiden-
te), Evaristo de Morais e Bulhões Pedreira.
Finalmente, é Alcântara Machado, após o golpe de 10 de novembro de
1937, encarregado de elaborar um Projeto de Código Penal, que foi apresen-
tado em 15 de maio de 1938. Em 12 de abril de 1940, o eminente professor,
atendendo a críticas de juristas e da Comissão Revisora, composta por Nel-
son Hungria, Vieira Braga, Narcélio de Queiroz e Roberto Lyra, com assis-
tência cotidiana de Costa e Silva, entrega ao Min. Francisco Campos o que
ele chamou de "Nova Redação do Projeto de Código Criminal do Brasil".
Tal projeto não foi, porém, convertido em lei. Pelo Decreto-lei n. 2.848
surgiu o Código Penal de 1940, em vigor desde 1.° de janeiro de 1942 e
10. Novas questões, cit., p. 24.
62 INTRODUÇÃO
revogado parcialmente, já que atingido somente na Parte Geral pela Lei n.
7.209, em vigência a partir do começo do ano de 1985. O citado Código,
no tocante à parte atingida, teve um longo período de vigência — 45 anos —
e foi fruto da Comissão Revisora mencionada no item anterior. É exato que
Nelson Hungria disse que "o projeto Alcântara Machado está, para o Código
Penal, como o projeto Clóvis está para o Código Civil", e que o próprio
Alcântara Machado achou que ele provinha do seu Projeto; porém um exame
demorado de ambos mostra diferenças marcantes e substanciais entre eles.
Assim também pensa Costa e Silva: "Entre ele (o Projeto Alcântara) e o Código
se encontram numerosos pontos de semelhança: são aqueles em que ambos
(às vezes com pouca felicidade) copiaram os seus modelos prediletos — o
Código italiano e o suíço —, mas traços inconfundíveis os distinguem" 11. O
eminente jurista, que colaborou com a Comissão Revisora, diz textualmente:
"A comissão organizou um substitutivo, deixando mais ou menos de lado
aquele projeto. Foi esse substitutivo que serviu de base aos trabalhos futu-
ros"12. Finalmente, o próprio Min. Francisco Campos, em sua Exposição de
Motivos — item I — declara que "dos trabalhos da Comissão Revisora re-
sultou este projeto", para em seguida anotar que o Projeto Alcântara, em
relação aos anteriores, representou um grande passo para a reforma da legis-
lação penal, foi valioso subsídio ao atual Projeto.
Entre a promulgação do Código e sua vigência mediou o espaço de
pouco mais de um ano. Ditava esse lapso não só a necessidade de conhecê-
lo como também dar tempo para que se elaborasse o novo Código de Proces-
so, transformado em lei pelo Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941.
Ambos os estatutos foram precedidos de Leis de Introdução. Como diploma
contemporâneo e complementar do Código Penal, deve ser apontada a Lei
das Contravenções Penais (Dec.-lei n. 3.688, de 3-10-1941).
Era e é um Código Penal eclético, como se falou e declara a Exposição
de Motivos. Acende uma vela a Carrara e outra a Ferri. É, aliás, o caminho
que tomam e devem tomar as legislações contemporâneas (n. 27).
Nelson Hungria declarou que "respigamos, para o efeito de algumas
retificações, nos Códigos Penais suíço, dinamarquês e polonês"13. E marcante,
entretanto, a influência do Código da Helvétia, e do italiano, acrescente-se.
É o Código de 1940 obra harmónica: soube valer-se das mais modernas
ideias doutrinárias e aproveitar o que de aconselhável indicavam as legisla-
11. Costa e Silva, Código Penal, 1943, p. 8.
12. Código Penal, cit., p. 9.
13. Nelson Hungria, Novas questões, cit., p. 30.
HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO 63
ções dos últimos anos. Mérito seu, que deve ser ressaltado, é que, não obstante
o regime político em que veio à luz, é de orientação liberal.
Ao contrário do que alguns pensam, assisadamente elevou as penas, em
relação ao diploma anterior, lastimável sendo, entretanto, que as mantivesse
tão suaves no delito culposo. Outro ponto não digno de encómios é o de não
ter fugido totalmente da responsabilidade objetiva. Todavia não é este o momento
de apontarmos lacunas e deficiências que apresenta.
Imperfeições ele tem, pois é obra humana, mas suas virtudes pairam
bem acima de seus pecados. O Congresso de Santiago do Chile, em 1941,
declarou que ele representa "um notável progresso jurídico, tanto por sua
estrutura, quanto por sua técnica e avançadas instituições que contém".
Um fato devemos, contudo, lastimar: o de se ter feito seguir por anacró-
nico e deficientíssimo Código de Processo, cuja reforma é imperiosa.
O Código de 1940 provocou abundante produção na literatura penalista.
Diversas são as obras que o comentaram, lembrando-nos de citar as de Galdino
Siqueira, Jorge Severiano, Bento de Faria; também, o Tratado de direito penal,
os Comentários ao Código Penal (Forense) e o Código Penal brasileiro co-
mentado (Saraiva), estas a cargo de vários autores.
Entre as obras que, por ora, se limitaram à Parte Geral do Código, re-
comendam-se por seu indiscutível valor doutrinário: Instituições de direito
penal, de Basileu Garcia; Curso de direito penal, de José Frederico Mar-
ques; Direito penaP4, de Aníbal Bruno; Sistema de direito penal brasileiro,
de Salgado Martins; e Código Penal (1943), de Costa e Silva; esta, infeliz-
mente, sem possibilidade de ir até seu termo, devido ao falecimento do
inolvidável autor.
Sobre a Parte Especial do Código, podemos citar as obras de Bento de
Faria, Galdino Siqueira; e, ainda, o Código Penal brasileiro (Forense), o
Direito penal, de Aníbal Bruno (1° volume dessa Parte); Lições de direito
penal, de Heleno Cláudio Fragoso, e mais algumas.
Digna de realce tem sido a produção de Nelson Hungria, Roberto Lyra,
José Duarte e outros, não só por seus comentários em obras coletivas como
também por trabalhos individuais, a que têm emprestado a profundidade de
sua cultura.
Pelo Decreto n. 1.490, de 8 de novembro de 1962, foi publicado o
Anteprojeto de Código Penal, elaborado por Nelson Hungria. Submetido à
14. Prosseguiu, depois, o autor em sua obra, sob o nome Tratado de direito penal,
tendo sido publicado um volume da Parle Especial.
64 INTRODUÇÃO
apreciação de uma Comissão Revisora, transformou-se em Código Penal,
pelo Decreto-lei n. 1.004, de 21 de outubro de 1969.
Não foram poucos os adiamentos da entrada em vigor do novo estatuto.
Inicialmente, seu art. 407 estipulou o início de sua vigência para 1.° de janeiro
de 1970. Posteriormente, a Lei n. 5.573, de 1.° de dezembro de 1969,
determinou que o Código entraria em vigor no dia 1.° de agosto do mesmo
ano, enquanto a Lei n. 5.597, de 31 de julho de 1970, alterou a vigência para
1.° de janeiro de 1972. Depois, a Lei n. 5.749, de 1.° de dezembro de 1971,
promoveria novo adiamento, determinando que o novo Código Penal entra-
ria em vigor em 1.° de janeiro de 1973, mas a Lei n. 5.857, de 7 de dezembro
de 1972, determinaria novo adiamento, desta feita para o dia 1.° de janeiro
de 1974. Finalmente, a Lei n. 6.063, de 27 de junho de 1974, preconizou
solução diferente, ao determinar que o novo diploma penal entraria em vigor
simultaneamente com o novo Código de Processo Penal (Projeto de Lei do
Executivo n. 633/75). Contudo, foi revogado sem entrar em vigor.
Entrementes, a Lei n. 6.016, de 31 de dezembro de 1973, promoveu
várias alterações ao texto do novo Código, ao passo que a Lei n. 6.368, de 21
de outubro de 1976 (Lei de Tóxicos), veio revogar seu art. 311.
Finalmente, por força da Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, surgiu
uma nova estrutura legal atingindo a Parte Geral do Código Penal.
A origem está situada numAnteprojeto, datado de 1981, elaborado pelos
ilustres juristas Francisco Assis Toledo, Ricardo Antunes Andreucci, Miguel
Reale Júnior, Serrano Neves, Hélio Fonseca, Rogério Lauria Tucci e René
Ariel Dotti. Uma Comissão Revisora formada por Dinio Garcia, Miguel Reale
Júnior, Francisco Assis Toledo e Jair L. Lopes deu forma final ao Projeto,
datado de 1983, surgindo a citada Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, que
diz respeito à nova Parte Geral do Código Penal.
As maiores e mais sensíveis modificações e inovações introduzidas dizem
respeito à disciplina normativa da omissão, ao surgimento do arrependimen-
to posterior, à nova estrutura sobre o erro, ao excesso punível alargado para
todos os casos de exclusão de antijuridicidade, ao concurso de pessoas, às
novas formas de penas e à extinção das penas acessórias, à abolição de gran-
de parte das medidas de segurança com o fim da periculosidade presumida.
Com a nova Parte Geral surgiu a primeira Lei de Execução Penal (Lei
n. 7.210), ambas em perfeita sintonia, como não poderia deixar de acontecer.
Hoje, no campo penal, em matéria legislada, temos: o Código Penal,
com a Parte Geral introduzida pela Lei n. 7.209, de 1984, a Parte Especial na
forma prevista pelo Decreto-lei n. 2.848 (Código de 1940); a Lei de Execu-
ção Penal (Lei n. 7.210) e um grande número de leis esparsas, como a rela-
HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO 65
tiva ao abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65), a falimentar (Dec.-lei n. 7.661),
a de economia popular (Lei n. 1.521), a Lei sobre preconceito de raça ou cor
(Lei n. 7.716), a de imprensa (Lei n. 5.250), o Código Eleitoral (Lei n. 4.737),
o Código Florestal (Lei n. 4.771), a Lei das Contravenções Penais (Dec.-lei
n. 3.688), a dos crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492), a dos cri-
mes hediondos (Lei n. 8.072), a dos direitos do consumidor (Lei n. 8.078), a
de entorpecentes (Lei n. 6.368), a de proleção à fauna silvestre (Lei n. 5.197),
a de incorporações imobiliárias (Lei n. 4.591), a dos crimes de sonegação
fiscal (Lei n. 4.729), a dos serviços postais (Lei n. 6.538) etc.
A Lei n. 8.069 (Estatuto da Criança e do Adolescente), além de manter
a inimputabilidade penal para os menores de dezoito anos, criou dez figuras
típicas criminais tendo o menor como sujeito passivo (arts. 228 a 244) e
estabeleceu para alguns casos o agravamento da pena, quando cometido o
delito contra menor (art. 263).
A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, revogou o art. 335 e seu pará-
grafo único do Código Penal e apresentou dez novas figuras típicas prote-
gendo o procedimento das licitações.
Por seu turno, a Lei n. 8.930/94, dando nova redação ao art. 1.° da Lei
n. 8.072 (25-7-1990), leis relativas aos crimes hediondos, também incluiu
como tal o homicídio (art. 121 do CP) quando praticado em atividade típica
de grupo de extermínio, ainda que praticado por um só agente, bem como o
homicídio qualificado (art. 121, § 2.°, I, II, III, IV e V). Da mesma forma,
excluiu o delito de envenenamento de água potável ou substância alimentí-
cia, com resultado morte, formas previslas no art. 270 c/c o art. 285, ambos
do Código Penal.
Recentemente, surgiram novas legislações penais especiais, como as
Leis n. 9.034, de 3 de maio de 1995, relativa à prevenção e repressão de
ações praticadas por organizações criminosas, 9.279, de 14 de maio de 1996,
que instituiu o novo Código de Propriedade Industrial, 9.294, de 15 de julho
de 1996, referente à restrição ao uso e à propaganda de produtos fumígeros
e bebidas alcoólicas e outros produtos, e 9.296, de 24 de julho de 1996, sobre
a interceptação telefónica.
Complementando as leis penais especiais podemos citar a Lei n. 9.434,
de 4 de fevereiro de 1997, relativa à remoção de órgãos, tecidos e partes do
corpo humano para transplante, a Lei n. 9.437, de 20 de fevereiro de 1997,
instituidora do Sistema Nacional de Armas — Sinarm, respectivamente re-
gulamentadas pelos Decretos n. 2.368, de 30 de junho de 1997, e 2.222, de
8 de maio de 1997, a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, dispondo sobre os
66 INTRODUÇÃO

crimes de tortura, a Lei n. 9.459, de 13 de maio de 1997, acerca dos crimes

de preconceito de raça ou cor, etc.
Hoje podemos dizer sem medo de errar que o conjunto de leis penais
esparsas é de tal maneira volumoso que chega a comparar-se com o próprio
conjunto ordenado que forma a Parte Especial do Código Penal. PARTE GERAL

J
 DA APLICAÇÃO DA LEI

ANTERIORIDADE DA LEI PENAL

SUMÁRIO: 35. Direito penal liberal. Reação ao princípio. 36. Interpreta-

ção da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios. Os resultados. 37. A
analogia. A analogia in bonam partem.

35. Direito penal liberal. Reaçâo ao princípio. Consagra o Código, no

art. 1.°, o apotegma do direito penal liberal — nullutn crimen, nulla poena
sine praevia lese, síntese, como já se viu (n. 21), da parêmia formulada por
Feuerbach.{ fc, o princípio daTigiJídaie ou da reserva legaL^-
Aponta-se como sua origem a Magna Carta do Rei João, em 1215. Asúa,
porém, reivindica para o direito ibérico a prioridade, dizendo que já em 1188,
nas cortes de Leão, pela voz de Afonso IX, se concedia ao súdito o direito de
não ser perturbado em sua pessoa ou bens, "antes de llamado por cartas a mi
cúria para estar a derecho, según Io queordenare mi cúria; y si no se comprobara
Ia delación o el mal, el que hizo Ia dekción sufra Ia pena sobredicha y además
pague los gastos que hizo el delatado en ir y volver"1.
Não se pode negar, todavia, a influência de haver também sido procla-
mada, na Inglaterra, naquela Carta, a regra de que ninguém seria julgado a
não ser "por seus pares e pela lei da terra".
Entretanto apenas, no século XVIII esse princípio iria ser consagrado
em fórmula definitiva e difundir-se pelas nações. Transportado pelos imi-
grantes ingleses para a América do Norte, esta o via inscrito nas Constitui-
ções de Filadélfia (1774), Virgínia (1776) e Mariland, no mesmo ano.
Concomitantemente, como já dissemos, a filosofia daquele século (n. 19),
encontrando na voz desassombrada de Beccaria a sua maior expressão, pre-

1. Asúa, Tratado, cit., v. 2, p. 333.

 70 PARTE GERAL
gava como básica e fundamental para os povos a sua adoção. Foi ele, então,
inscrito na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agos-
to de 1789: "La loi ne peut établir que des peines strictement et évidemment
nécessaires et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée
anterieurement au délit et légalement appliquée". Daí propagou-se pelos diversos
países. J . ;■
Esse princípio "tem significado político e jurídico: no primeiro caso, é
garantia constitucional dos direitos do homem, e, no segundo^fixa o conteú-
do das normas incriminadoras, não permitindo que o ilícito penal seja esta-
belecido genericamente, sem definição prévia da conduta jjunível e determi-
nação da sanctio júris aplicável"2.
Conseqiientemente, não existe crime nem pena sem prévia lei. Só esta
' pode definir delitos e cominar sanções. Só a lei é fonte imediata do direito
penal {n. 29).
Firma-se, também, por essa regra, que o crime é pressuposto da pena.
lodernamente ela adquire outra expressão, com atipicidade, como mais
/amplamente se verá (n. 52). F^a tipicidade a adequação do fato ao tipo
des-' crito pelo legislador. Não há crime sem que a conduta humana se
ajuste à figura delituosa definida pela lei, ou, noutras palavras, não há
crime_sem DO, "não há delito sem tipicidade".
(-"" ^Mas^> direito penaHiberal não se exaure na máxima apontada. Outras
| se lhe juntam como garantia da liberdade do indivíduo: nulla poena sine |
judicio enemojudex sine lege.
^-~^A primeira limita o poder do legislador, impedindo-o de votar leis que
já imponham pena a pessoa ou pessoas determinadas. É a chamada norma-
sentença, ou o bill of attainder dos anglo-saxões. Conseqiientemente, nin-
guém pode ser punido sem julgamento. É um direito que se refere sobretudo
aos interesses individuais, é um direito de defesa, compreendendo as várias
garantias outorgadas pelos textos constitucionais, como ocorre com a nossa
Carta Magna, nos incisos XL, LIII e LV do art. 5 .<\ _
A segunda regra afirma que a lei^penal não pode ser aplicada sen ão
pelo juiz com o poder de exercer a jurisdiçãcrrjenal e, por conseguinte, só ele
pode julgar o acusado. Não se limita, porém, à exigência do Judiciário. E
necessário, ainda, que o magistrado tenha competência (medida de jurisdi-
ção), isto é, tenha o poder de julgar em sentido concreto, pois é óbvio que,
devido a razões de ordem prática, o poder de julgar é distribuído entre juizes
2. José Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 132 e 133.
DA APLICAÇÃO DA LEI 71
e tribunais, já que seria absurdo supor que um só órgão pudesse conhecer de
( t o d a s as causas.
Tais^princípios encontram-se na Constituição Federal (art. 5.° , LIII e
XXXVII), quando declara que não haverá foro privilegiado nem juizes!;
tribunais de exceção e alude à competência do juiz.
Em nossos dias, tem o direito penal liberal sofrido sérias investidas dos
regimes totalitários.
O Código Penal russo (art. 6.°] declarava que não seria considerada
crime uma ação que não correspondesse a um artigo de lei, desde que, por
suas circunstâncias, tivesse perdido o caráter de periculosidade social, e, no
art. 16, ao revés, tinha-se como delito uma ação ainda que não tivesse sido
especificamente prevista, desde que apresentasse periculosidade social, apli-
cando-se, então, os artigos da lei que previsse delitos de índole análoga.
Era a analogia. O critério que norteava o juiz inspirava-se na política.
Não estava ele adstrito aos termos da lei, devendo, antes, verificar se o fato
molestava os interesses do Estado soviético.
Não obstante, a reforma de 25 de dezembro de 1958 ab-rogou essas
disposições, dizendo o Código, no art. 1.°, que "...a legislação penal da URSS
e de suas Repúblicas define as ações socialmente perigosas consideradas
crimes e comina as penas a serem aplicadas a seus agentes"; e, no art. 7.°,
que "crime é toda ação ou omissão socialmente perigosa e prevista em lei
penal..." É a volta ao princípio da reserva legal, que fora abandonado pela
necessidade de consolidação do novo regime.
Na Alemanha de Hitler, a Lei de 28 de junho de 1935 ab-rogou o § 2.°
do Código Penal de 1871. Devia o magistrado, no apreciar o fato delituoso,
inspirar-se na "sã consciência do povo germânico". Não necessitaria, po-
rém, ir muito longe, pois a "sã consciência" era o que o Fuhrer ditava a
todos, era o que o "Mein Kampf" pregava.
Entretanto, com a queda do nazismo e a ocupação aliada, o direito au-
toritário teria de desaparecer. Surgiram, pois, leis, como as de 20 de setem-
bro de 1945, 30 de janeiro de 1946, 20 de junho de 1947 e, por fim, a de 25
de agosto de 1953, que ab-rogaram diversos dispositivos daquela legislação,
dispondo, hoje, o Código, no art. 2.°, § 1.°, que nenhum ato será punido se-
não quando seu caráter criminoso tenha sido declarado por lei anterior; e, no
§ 2.°, que a pena a ser aplicada é a cominada ao crime na data de sua prática,
retroagindo, porém, Ia loi plus douce. É o nullum crimen, nulla poena sine
lege. É a volta ao passado.
Dos Estados totalitários, fez exceção a Itália, que, no art. 1.°, consagra
a regra da legalidade. Quiçá tenha influído o fato de ser Arturo Rocco —
72 PARTE GERAL
eminente representante da Escola Técnico-Jurídica, defensora desse princí-
pio — autor do Projeto do Código. Talvez haja influído a circunstância de os
crimes políticos e contra a segurança do Estado serem julgados por juizes e
tribunais... impotentes diante da vontade do Duce.
36. Interpretação da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios. Os
resultados. Como reação ao arbítrio judicial então reinante, devido em parte
ao grande número de leis contraditórias, entre as quais o magistrado tinha de
optar no caso concreto, criando, assim, o direito, como escreve Asúa; ou, em
parte, devido ao absolutismo monárquico, a que tudo se curvava, o Iluminismo
do século XVIII opôs-se tenazmente à interpretação das leis. Proclamava
Beccaria: "Resulta, ainda, dos princípios estabelecidos precedentemente, que
os juizes dos crimes não podem ter o direito de interpretar as leis penais, pela
razão mesma de que não são legisladores. Nada mais perigoso do que o axio-
ma comum de que é preciso consultar o espírito da lei. Adotar tal axioma é
romper todos os diques e abandonar as leis à torrente das opiniões" 3.
O.en^ano_éjnanifesto. Interpretar não é função do legislador e, quanto
à consulta ao espírito da lei, não só não oferece perigo como é indispensável,
sejuisermos fixar-lhe com exatidão o sentido.
"Â interpretação nada mais é do que o processo lógico que procura es-
tabelecer a vontade contida na norma jurídica. Interpretar é desvendar o conteúdo
I da norma.
Relativamente ao\iujeito\\\xe a realiza, diz-se autêntica a interpretação
' quajido procede do legisIãdorTpor via de outra lei ou de outra disposição que
se chama, zM&^jnterpretativa.Como tal não devem ser consideradas as
exposições de motivos que antecedem os Códigos, pois, ainda que emanadas
de um ou de todos os autores da lei, não são rigorosamente interpretações
autênticas. Diga-se o mesmo do comentário do autor da lei. Em nenhum
desses casos há força obrigatória. Como exemplo de interpretação autêntica,
lembra Hungria o art. 327 do Código, dando o conceito de funcionário
público4.
, ' Pode a interpretação ser também judicial. Produto da atividade
judicante, éjfeita pelos juizes e tribunais, em suas decisões, só tendo força
em relação ao caso concreto; porém torna-se valiosa quando, repetindo-se ou
perseverando, vem a constituir jurisprudência, sem que, contudo, seja esta
fonte do direito (n. 30).
3. Beccaria, Dos delitos e das penas, trad. Paulo M. Oliveira, p. 37 e 38.
4. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 54.
DA APLICAÇÃO DA LEI 73
É ainda doutrinária^ interpretação, quando realizada pelos escritores
ou comentadores do texto. Tem valor, levando-se em consideração a pessoa
que a faz; como, também, se a exegese reflete a opinião comum dos que
trataram o assunto. É a communis opinio doctorum.
ao meio) empregado pelo intérprete, duas são as formas de in-
terpretação: a gramatical, literal ou sintática, e a lógica ou teleológica.
A primeira deve preceder a qualquer outro trabalho exegético, pois incumbe
preliminarmente fixar a acepção dos termos usados pelo legislador. Todavia
não se separa tão nitidamente, no tempo, da teleológica, que busca a vontade
da lei. É necessário ter-se em vista o fim ou escopo desta (ratio legis), que é
dado pela consideraçãojio bem jurídico tutelado. A procura da objetividade
jurídica, resguardada pela norma, deve ser preocupação máxima do exegeta;
é o seu ponto de partida para o conhecimento do conteúdo de toda a norma.
É^destarte, a interpretação mais valiosa. Quando se harmoniza com a
gramatical, dúvida^ alguma pode dominar o intérprete, mas, na colisão entre
ambas, deve el^ prevalecer.
O elemento sistemático, que nos leva a confrontar a disposição em aná-
lise com outras da mesma lei ou com outras leis, referentes ao mesmo assun-
to e, às vezes, com os princípios gerais do direito, desempenha papel rele-
vante.
A rubrica da lei é elemento de valor, porque delimita ou circunscreve
os preceitos a que se refere. ~
O histórico também merece consideração, já que o direito objetivo não
se isola no tempo, pois é resultante de evolução histórica. Assumem relevo
os trabalhos preparatórios, anteprojetos, projetos, discussões parlamentares
e exposições de motivos.
A legislação comparada, pois frequentemente uma lei se inspira em
outra de país estrangeiro; salutar, então, é conhecer esta em sua origem e
objetividade.
Vale-se ainda a interpretação lógica de elementos extrajurídiços e
extrapjnais, porque não só deve considerar o meio político-social em que a
lei veio à luz como também frequentemente é preciso ter conhecimento de
conceitos de outras ciências a que ela se refere ou com que se relaciona.
^oquejtocaaos resultados\ a interpretação pode ser declarativa, quan-
lfi^compreensão do texto, não há necessidade de restringi-KtfllLestendê-
lo. Diz-se restritiva, quando, consoante o próprio vocábulo, se restringe o
alcance das palavras usadas no texto, impedindo se lhes dê toda a extensão
que parecem comportar. Oportunamente, Hungria cita o art. 28
 74 PARTE GERAL
do Código Penal — que declara que a emoção, a paixão ou a embriaguez não
isentam de pena — o qual deve ser, assim, interpretado restritivamente, con-
siderando-se esses estados quando não-patológicos, pois, ao revés, a dispo-
sição colidiria com o art. 265.
/ Pode também ser extensiva, quando, para fazer as palavras corresponderem
à vontade da lei, é mister ampliar seu sentido ou alcanceJÉ admissível no
direito penal, não obstante muitos a impugnarem. É permitida quando os
casos não previstos são abrangidos por força de compreensão. Assim, o que
é punido no menos o é, também, no mais; o que é permitido quanto ao mais
o é, igualmente, quanto ao menos. Exemplo dessa interpretação temos no art.
169, parágrafo único, relativo à apropriação de tesouro, em que à palavra
proprietário deve ser dado um sentido amplo, para abranger também o enfiteuta,
que, com aquele, tem, pelo art. 609 do Código Civil, direito à metade do
tesouro inventado.
A admissibilidade da interpretação extensiva explica-se, pois ela tem
por fim colocar em harmonia as palavras da lei com a vontade desta. Ora, se
o que deve predominar em toda a matéria de interpretação é essa vontade,
não se justifica seja vedado o processo extensivo.
Ainda quanto aos resultados, a interpretação pode serproeressiva. que
se faz quando novas concepções entram no âmbito da lei. É o que diz Asúa,
ao escrever que "o juiz não pode viver alheio às transformações sociais,
científicas e jurídicas. A lei vive e se desenvolve em ambiente que muda e
evolui e, uma vez que não queiramos reformá-la frequentemente, é mister
adaptar a norma, como sua própria vontade o permite, às novas necessidades
da época"6.
Outra espécie é a chamada interpretação [analógica bu intra legem. É
permitida quando à fórmula casuística se segue uma genérica, devendo, en-
tão, admitir-se que esta compreende casos semelhantes ou análogos ao men-
cionado por aquela, tal como ocorre com os arts. 71, 61, II, c, e 157. Trata-
se, ainda aqui, de interpretação extensiva.
A interpretação da lei, mesmo a extensiva e analógica, não repugna,
portanto, aos princípios do liberalismo penal.
37. A analogia. A analogia "in bonam partem". Distingue-se a analogia
da interpretação extensiva e da analógica, e opõe-se ao princípio político-
liberal do nullum crimen, nulla poena sine lege. Aliás, a analogiajião é pro-
5. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 69.
6. Asúa, La ley y el delito, p. 141.
j,___
DA APLICAÇÃO DA LEI 75
griamejnejonrmjdejnieipretação legal, mas de aplicação. Com ela se procura
apjiçar um_greçeitQ de lei ou mesmo os princípios gerais do direito a um caso
gu§_asjeis não previram. A interpretação tem o escopo de apurar a vontade
daJeújL^nalqgia supre essa vontade, o que vale dizer que essa não existe.
Tem J?ortanto,_função {integrqnteJâa. norma jurídica, e não interprelativa.
Dividem os autores a analogia em duas classes: a analogia "legis" e a
analogia "júris". Com a primeira, piocura-se aplicar uma norma legal a um
fato; a segunda trata da aplicação dos princípios gerais do direito.
Distingue-se a analogia da interpretação extensiva, porque, quando ela
ocorre, o caso em apreço não está regulado nem implicitamente, o que não
acontece com a segunda. Aqui o intérprete se torna senhor da vontade da lei,
conhece-a e apura-a, dando, então, um sentido mais amplo aos vocábulos
usados pelo legislador, para que correspondam a essa vontade; na analogia,
o que se estende, e amplia, é a própria vontade legal, com o fito de se aplicar
a um caso concreto uma norma que se ocupa de caso semelhante. Pode resu-
mir-se a distinção, dizendo-se que: numa falta a expressão lexicológica ade-
quada, conquanto patente a vontade; na outra falta também esta.
Com a interpretação analógica, mais fácil é a distinção, pois que esta se
faz em virtude de lei, que determina se aplique analogicamente o preceito.
Consagrava expressamente a analogia o Código Penal russo, no art. 16,
já citado no número anterior. Também o estatuto germânico, no regime na-
cional-socialista, cujo § 2.° foi reyogado pela Lei de 28 de junho de 1935, em
termos mais amplos e extensos que os do diploma soviético, aplicava a ana-
logia. Tais dispositivos, como vimos, hoje não mais vigoram.
Admite a analogia o dinamarquês de 1930; aliás, já o de 1886 a aceita-
va. A prescrição "incide em sanção legal todo ato cuja punição seja prevista
pela legislação dinamarquesa, ou que lhe seja inteiramente assimilável" é
tida por alguns como caso de interpretação extensiva. Assim não pensamos:
trata-se da analogia, porém de limites menos amplos que os da lei nazista e
que jamais serviu a fins políticos.
Diversos autores, como Rocco, Bettiol, Delitala e outros, acham que a
analogia, quando tem por fim favorecer o acusado (matéria de exclusão de
crime ou de isenção ou atenuação da pena, e de extinção da punibilidade),
deve ser acolhida. É a analogia in bonam partem.
Segundo cremos, não é ela realmente impugnada pelo princípio da le-
galidade.
Pronunciam-se contra ela, entretanto, vários tratadistas, como Von Hippel,
Asúa e Hungria. Este acha que as fórmulas usadas por nossa lei têm bastante
ductilidade e que, por outro lado, diversos são os preceitos garantidores da
76 PARTE GERAL

liberdade do indivíduo, bem como de mitigação da pena, pouco espaço res-

tando, assim, para a aplicação da analogia in bonam partem1.
Também já fomos dessa opinião. Entretanto força é reconhecer que essa
espécie de analogia não se opõe ao princípio da reserva legal, e, depois,
casos há em que, na iminência da punição iníqua, deve lançar-se mão dela. II
Assim, v. g., em nosso estatuto, o art. 128, II, permite o aborto médico à
mulher estuprada e, portanto, pergunta-se: se a mulher violentada em seu A LEI PENAL NO TEMPO
pudor (art. 214) excepcionalmente engravidar, poderá abortar? Não há nor-
ma a respeito, e, assim, a punição será fatal. A não ser pela analogia in bonam
partem, aplicar-se-ão soluções diversas a casos idênticos, o que é iníquo. SUMÁRIO: 38. Irretroatividade da lei penal. Retroatividade benéfica. 39.
A lei mais benigna. 40. Ultratividade da lei penal. Norma penal em branco.
41. Do tempo do crime. Delitos permanentes e continuados.

38. Irretroatividade da lei penal. Retroatividade benéfica. /Como de-

corrência do princípio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, segue-
se o da irretroatividade da lei penal. Éj;laro que, se não hácrime sem lei, não
pode esta retroagir para alcançar um fato que, antes dela, não era considera-
rin rtelitn
" O princípio da irretroatividade sofre, entretanto, a exceção contida no
art. 2.°: "Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de consi-
derar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sen-
tença condenatória". Em outros termos,_aJeLpenal que beneficiar o acusado
(lex mitior) retroage. Hoje, tal exceção foi erigida em norma constitucional,
como prevê o art. 5.". XL: "A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar
SUéa".
Contém ainda, o artigo, princípio que faz a lex mitior retroagir, não só
no caso de estar sendo movida a persecutiq criminis como também no de
haver sentença definitiva com trânsito em julgado. Portanto^jnesmo que o
réuestiyes§e_cumprindo^rjgna, deveria ser posto em liberdade, poi&alei posterior
deixou de considerar delita o fata-por ele praticada.
Todavia é mister que se atente referir-se o dispositivo aos efeitos penais
da sentença, o que significa quâ os efèltõlTcivis permaneceín, já que a sen-
tença criminal também possui taiTereitõs^ que não desaparecem em virtude
da restrição explícita do artigo.
O^grincígif^é, pois, da irretroatividade da lex gravior e da retroatividade
da lex mffiVjrJ^r^ JrrptrnatiyiHaHp /« pejus e retroatividade in mellius.

7. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 78. Estatui o parágrafo único do art. 2.° do Código Penal: "A lei posterior,
que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentença condenatória
transitada em julgado".
78 PARTE GERAL
A novidade introduzida pela atual lei está na expressão vde qualquer modo"
QuaLo seu significado?
Abrange todas as hipóteses possíveis de benefícios, todas as situações que
sejam mais benignas. Isto é, tudo o que seja favorável ao réu ou ao condenado.
Exemplificando: circunstâncias novas atenuantes, causas extintivas de
punibilidade até então desconhecidas, novos benefícios como o sursis e p
livramento condicional, causas de exclusão de antijuridicidade introduzidas,
penas menos rigorosas etc.
Pela redação primitiva da parte especial do Código Penal, por força de pena
acessória de imposição automática, todos os condenados a pena privativa de li-
berdade acima de dois anos recebiam como reprimenda a perda do cargo públi-
co. Pela reforma da parte especial do Código Penal, a perda da função pública
passou a atuar como efeito da condenação, quando a pena aplicada fosse superior
a quatro anos. Todavia, recentemente, a Lei n. 9.268, de 1.° de abril de 1996, que
deu nova redação ao Código Penal, em seu art. 92,1, estabeleceu a perda automá-
tica do cargo, função pública ou mandato eletivo, quando for imposta condena-
ção por pena privativa de liberdade superior a um ano, quando o delito for prati-
cado com abuso de poder ou dever para com a administração pública, ou, então,
quando tal pena for superior a quatro anos, nos demais crimes.
Em conclusão: ai lei penal retroage, a despeito da coisa julgada, nas hi-
póteses da abolitio criminisjajt., 2 . ° ) e da novatio legis in mellius (art. 2.°,
parágrafo único).
7 A nós nos parece estabelecido o princípio incondicional da retroatividade
in mellius.
39^^Aleirnais_benigna)\enficado que a lex mitior infringe o princípio
de que o aêlítcTdêve ser apreciado consoante a lei do tempo em que ocorreu
(tempus regit actum), incumbe agora apurar-se qual a lei mais suave, ou Ia loi
plus douce, no dizer dos juristas franceses.
Afere-se a benignidade, no caso concreto, confrontando as leis concor-
rentes. Mais benéfica será a que cominar pena de menor duração, de natureza
menos grave, de efeitos mais aceitáveis etc, como também a que der ao de-
lito configuração que favoreça o réu, tanto pela não-incriminação do fato
como por ver nele forma menos grave, outorgar-lhe circunstâncias minorativas
da pena e dispuser processo mais favorável.
Maggiore, entre diversos autores, alinha os característicos da lei mais
benigna:<§})pela diversa configuração do crime; a diversidade pode referir-
se à natureza deste (delito ou contravenção), aos seus elementos integrantes
(ação, antijuridicidade, culpabilidade) ou aos seus elementos acidentais (cir-
cunstâncias)^ fr), pela diversa configuração das formas (tentativa, participa-
DA APLICAÇÃO DA LEI 79
ção, unidade e pluralidade de crimes, reincidência, habitualidade,
profissionalismo, tendência a delinquir etc);'Kc) pela diversa determinação
da gravidade material da lesão jurídica constitutiva do crime; d) pela diversa
determinação das condições de punibilidade positiva ou negativa (querela,
extinção do crime e da pena); e) pela diversa determinação da espécie, da
duração da pena e dos efeitos penais1.
São características irrecusáveis, porém isso não impede que somente
diante do caso concreto á qi»» «^ rjQgsa dizer qual a lei mais benigna. Para
resolver a questão de saber se a lei nova é mais favorável ao acusado do que
a lei em vigor, no momento em que ele praticou a infração, deve fazer-se a
comparação entre as duas leis, não in abstracto (v. g., tomando em conside-
ração sua tendência geral de serem mais ou menos severas), m££_em-relaçãQ
ao indivíduo que se trata de julgar em concreto2.
Emcaso de irredutível dúvida, He. qual a mais benigna, deve,
a lei_qava somente aos casos não. julgados. Lembra-se ainda o critério de
ouvir o réu, pois, afinal de contas, é ele que sofrerá a pena 3.
f\ *K Consideram os autores a hipótese da ocorrência de três leis em relação
ffiao fato e antes de seu julgamento (a vigente ao tempo em que foi cometido,
a intermediária e a posterior), para se saber se a segunda pode ser aplicada.
Cremos que o caso não oferece dificuldades: a intermediária, SfH"
benigna, deve ser aplicada, pois ah-roga a
nignidade à terceira.
Ponto em que a doutrina não se concilia é no tocante à combinação de
leis, pagã aplicação ao caso concreto
Objeta-se que o íuizjOEDpode combiná-las para extrair delas um conteúdo
mais favorável ao réu: ele estaria, em tal hipótese, elaborando uma lei, lhe é
permitido F.ntrp nós, defendem essa opinião Costa e Silva,
Nelson Hungria e Aníbal Bruno. Na Itália, entre outros, Battaglini diz: "Uma
combinação de dois sistemas legislativos é inadmissível"4. É a opinião mais
comum5.
Não^Mtam, entretanto, os que pensam de maneira diversa. Petrocelli
assim se pronuncIãT"Noi nõrTisítiamo a ritenere preferibile uH sistema che
consentisse ai giudice 1'applicazione contemporânea delia legge anteriore e
1. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 152.
2. Paul Logoz, Commentaire du Code Penal suisse, v. 1, p. 8.
3. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 107.
4. Giulio Battaglini, Diritto penale; parte generale, 1949, p. 76.
5. É também aquela a que se filiava o Anteprojeto Nelson Hungria (art. 2.°, § 2.°).
80 PARTE GERAL
di quella successiva, di ciascuna accogliendo, per i vari punti dei rapporto da
regolare, le direttive e i limiti piu favorevoli ai reo"6. Comungam da mesma
opinião Basileu Garcia e José Frederico Marques 7, o primeiro invocando a
p n
spgiinHn nhspryando que o juiz, em tal caso, obedec e_ ij
pio constitucional e joga com elementos fornecidos pelo próprio legislador.
Se lhe é dado, na aplicação do mandamento constitucional, escolher entre
duas leis a que é mais benigna, não se vê por que não se admitir que as
cojnblnê~pã7ã~ãsslm melhorjabedecer à.Lei Magna. Se pode escolher o
"todo" para favorecer o réu, poderá também tirar parte de um todo para
combinar £om_a parte de outro todo_em obediência ainda ao preceito
constitucional.
Tal opinião é aceitável. Ela apresenta solução equânime no período tran-
sitório^ entre duas leis, e é consentânea com o princípio do tratamento mais
benigno ao acusado!..
40. Ultratividade da lei penal. Norma p enal em branco. No art. 3.°,
trata o Código das leis excepcional e temporária, consagrando suSL.ullratividade,
isto é, aplicarn-se ao fato praticado durante sua vigência, mesmo depois que
esta cessou.
Lei temporáriaé agugjjtcuja vigência é prefixada. Lei excepcional é a
<jue vige enquanto duram as circunstânciasquea_determinaram: guerra, comoção
intestina, epidemia etc. Â esta o Código alude com a expressão "cessadas as
circunstâncias que a determinaram", e àquela, com os dizeres "decorrido o
período de sua duração".
Conseqiientemente. praticada a violação delas, será o agente punido
mesmo depois que cessou sua vigência. A razão da ultratividade é óbvia e
vem declarada na Exposição de Motivos: "Esta ressalva visa impedir que,
tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as
suas sanções por expedientes astuciosos no sentido do retardamento dos pro-
cessos penais".
Não sej)ode ver na_ultratiyidade dessas leis violação do princípio cons-
6. Biagio Petrocelli, Principi di diritto penale, 1955, v. 1, p. 140.
6. Basileu Garcia, Instituições, cit., v. 1, p. 148; José Frederico Marques, Curso,
cit., v. 1, p. 192.
7. Não consagrava esse critério o Anteprojeto Nelson Hungria, art. 2.°, § 2.°: "Para
se conhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas
separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao caso vertente". Embora
mereça encómios, por ditar regra de aferição da benignidade da lei, não esposou o cri
tério mais humano.
DA APLICAÇÃO DA LEI 81
titucjpjialjiejiue a lei ret roage quando beneficiar o acusado (art. 5.°, XL).
Não se trata gqui_de jgtroatividade, mas de ultratividade, isto é, a lei aplica-
se a fato cometido quando ela estava em vigor: permanece o princípio tempus
regti-£j£turn. ~ ""
Podesgr que, cessadas essas lekL£ÇJam^sjjtetjiuj^sj^ Deverá esta ser
aplicada ao fato praticado na vigência daquelas? Estamos que não. Se a lei
temrjorária_ou excepcional deve ser aplicada, ainda que outra não
lhe.tenha-sueedkkh ou seja, quando o Estado achou que não há maia
necessidade-de legislar sobre a matéria, parece-nos que, com maior
quando, se bem que com menos severidade, se le-
««"'"**»—p"r essa razão não concordamos com o Prof.
qisla aind?
Basileu Garcia, quando se manifesta em sentido contrário9. Em qualquer hipótese
Questão pertinente à matéria k sugerida pelas leis penais em branco. Já
vimos (n ?Q) qnp assjm SP Hi^ern agiipia^cnjopreceito é com plementad o
por outra norma. Pergunta-se agora: alterada esta, tornando-se ela mais be-
nigna para o acusado, deve retroagir?
Õ assunto é profundamente controvertido, não apenas na doutrina indí-
gena, mas também na alienígena. Enquanto, por exemplo, Manzini se mani-
festa contra a retroatividade da norma complementar benéfica, Asúa apoia a
tese oposta. Diga-se o mesmo da jurisprudência dos tribunais.
jintre nós, a matéria tem sido frequentemente ventilada, tendo-se em
vista as chamadas tabelas de preço, nos crimes contra a economia popular.
Ditas tabelas estão sendo continuamente modificadas, elevando-se cada vez
mais o custo e^dessarte, podendo favorecer os que as transgrediram quando
fixavam preços inferigxe^aos^uejjas virão a marcar, antes do julgamento.
Nélsonj|ungria e José Frederico Marques opinam pela irretroatividade, en-
quanto Basileu Garcia sustenta opinião contrária.
E difícil apresentar argumentos novos, tão debatida é a questão e diante
da excelência das razões já expostas. O autor de Instituições de direito pe-
nal, entre outros exemplos, cita o art. 269 — Omissão de notificação de
doença — perguntando SP <yria lfriTO p""'r ntn m4H;™ qno Hpivnn rfc dfnnn-
çiar moléstia tida como contagiosa qnanHn posteriormente os responsáveis
pela saúde pública reconhecem não ter aquela doença dito caráter10. Por seu
t11010» pergunta o autor do Curso de direito penal se se devia declarar extinta
ajmnibilidade de um motorista que fora condenado por imprudência, visto
9. Basileu Garcia, Instituições, dl, v. 1, p. 150.
10. Instituições, cit., v. 1, p. 156.
 82 PARTE GERAL DA APLICAÇÃO DA LEI 83

dirigir_na contramão, quando o regulamento posterior dispôs ser esta a mão
de_direçãQÍ1.
Pronunciamo-nos, em princípio, pela irretroatividade. Já no n. 29 acen-
tuávamos a circunstância de que a norma ppnal pm hranro não é destituída
; o comando, o mandamento. Ha apresenta, cenHn a nnma evtrapppal
simplesmente complementar.
Tal afirmação não importa que não se estabeleçam concessões. A nosso
ver, a lição de Soler, sempre invocada, permanece em sua inteireza: só influi
a variação da norma complementar quando importe verdadeira alteração da
figura abstraía do direito penal, e não mera circunstância que, na realidade,
deixa subsistente a norma; assim, por exemplo, o fato de que uma lei tire a
certa moeda o seu caráter nenhuma influência tem sobre as condenações
existentes por falsificação de moeda, pois não variou o objeto abstrato da
tutela penal; não variou a norma penal que continua sendo idêntica 12.
Diga-se o mesmo da tabela de preços. A Lei n. 1.521, de 26 de dezem-
bro de 1951, no art. 2°, VI, não define como crime cobrar mais que determi-
nado preço, mas sim "transgredir tabelas oficiais de géneros e mercadorias
ou de serviços essenciais". Esta é a norma; a tabela é mera circunstância
complementar, ditada pelas necessidades do momento.
Outra seria a solução, v. g., com o art. 173 do Código Penal, que inter-
dita o abuso de menor, sendo óbvio que a menoridade é a civil e que, altera-
da esta, modificada está a norma penal, que não pode ter uma menoridade
civil.
Acrescente-se, por fim, como lembrou o saudoso Queiroz Filho, que,
se a tabela é lei, será temporária ou excepcional e, por isso, dotada de |
_ultratividade13.
41. Do tempo do crime. Delitos permanentes e continuados. Temos,
por mais de uma vez, nos referido à lei do tempo dn crime, incnmhindo.
portanto, dizer o que se deve ter como taL
Variam as opiniões na doutrina: unsacham que o tempus delicti é o do
momento da ação (teoria da atividadé): outros, o do resultado (teoria do efei -
to); e, finalmente, Outros, ora õ tempn Ha açãn e. nrfl q dn resultado (teoria
f l j p Ha arividade. É esta que mais intimamente está ligada à vontadg_Hn
agente; é, por excelência, nesse momento que, conscientemente, ele incorre
no juízõ~dê1reprova£ão_social. O resultado nãodepende exclusivamente do
ejgpiento voMyo daagente: há entre esse elemento e ele fãtores imponderáveis
que se subtraem à vontade ou ação do agente — pense-se no fato de uma
pessoa atirar contra outra, ocorrendo não acertar, feri-la de leve, gravemente
ou matá-la.
Conseqúentemente é a ação que determina qual a lei do tempo Ho He-
Jjto. E. hoje, a Opinião predominante
Quanto ao crime permanente, em que a consumação se prolonga no
tempo, dependente da vontade doasente, se iniciado na vigência de uma lei,
sua permanência se prolonga iá no império de outra3 rege-sejgor_esta. ainda
que mais severa, pois presente está a vontade do delinquente de infringi-la.
Relativamente ao crime continuado, constituído por pluralidade de vio -
lações jurídicas, sem intercorrenle.punição. a que a lei confere unidade, em
face da homogeneidade objetiva, obedece às regras seguintes. Se os fatos
anteriores jq eram piiniHn<: e a nnva lei p sjmrj^mpntp modificadora, aplica-
se a toda a conduta do sujeito ativo. que se apresenta como um conjunto
unitário Se se trata de incriminação original, só são punidos os atos execu -
tados em »pa vijyfriPai indiferentes gpnHr> ns antprjprp.s Se,JX>r fÍnT,_ela
descrimina m fatos é riam que rptrr>-jga. ^hrqngpnHn rw executados antes dela.

itual reforma, por força_de_seu_art 4.°i fnnftalgrr"1 p*prps

11. José Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 207.

12. Soler, Derecho penal, cit., v. 1, p. 211.
13. #7; 792:563.

III
A LEI PENAL NO ESPAÇO E EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS.
DISPOSIÇÕES FINAIS DO TÍTULO I
SUMÁRIO: 42. Direito penal internacional. Os princípios. 43. Territorialidade.
Lugar do crime. 44. Território. 45. Extraterritorialidade. 46. A lei penal
em relação às pessoas e suas funções. 47. Extradição. 48. Disposições fi -
nais do Título I.
42. Direito penal internacional. Os princípios. Nem sempre um crime
viola interesse de um Estado apenas. Tal sua configuração, tal o objeto jurí-
dico tutelado etc, pode acontecer que dois ou mais países se arroguem o
direito.de puni-lo*.Ao complexo de regras que objetiya umajei. aplicável no
espaço, em tais hipóteses, muitos denominam direito penal internacional.
Bem de ver, entretanto, que se trata ainda de direito interno, embora rela-
cionado com o direito alienígena.
Pierrô prinr.ípjps sãn..apnntaHns acerca, da efidêncJíLdj:,Xei^jrjeiialjio
espaço: o da territorialidade. o_da nacionalidade, o de defesa e o da justiça
universal ou cosmopolita^
O primeiro cinge-se ao território do país. Os crimes nele cometidos são
regulados "por suas leis, qualquer que seja a nacionalidade do réu ou da víti-
ma. Não admite a concorrência de lei de outra nação e não ultrapassa as suas
próprias fronteiras, isto é, não se preocupa com o delito cometido fora delas.
O princípio da nacionalidade, também chamado da personalidade, de-
termina que a lei a ser aplicada é sempre a do país de origem do delinquen-
te, onde quer que ele se encontre. Desdobra-se este princípio em ativo e
passivo. Pelo primeiro, aplica-se a lei do país a que pertence o agente, sem
se levar em consideração o bem jurídico. Pelo segundo, dita lei se aplica
somente quando o bem jurídico ofendido pertença a pessoas da mesma
nação.
f~O princípio de defesa, também conhecido como de proteção ou real, diz
<jue a lei aplicável é a da nacionalidade do bem jurídico lesado ou ameaçado,
DA APLICAÇÃO DA LEI 85
onde_quer_que o crime tenha ocorrido e qualquer que seja a nacionalidade do
i criminoso.
""'"" Finalmente, pelo princípio da justiça universal, o delinquente fica su-
jeito à lei do país onde for detido, qualquer que seja o lugar onde o delito foi
praticado, a sua nacionalidade ou a do bem jurídico tuteladoJDito princípio
é mais ideal, é de difícil efetivação, considerando-se a dificuldade da coleta
de provas e a falta de uniformidade na conceituação do crime, pois o que
assim é considerado entre nós nem sempre o será em país de outro conti-
nente.
Os Códigos não adotam com exclusjvidade qualquer desses princípios.
Vigora, às vezes, ora o da territorialidade, ora o da nacionalidadeTsêm^guê
sejãmfõlvidadoSj entretanto, os outros dois.
43JFerritorialidade. Lugar do crime. Ficam sujeitos à lei brasileira os
crimes praticados, no todo ou em parte, no território nacional, ou que, nele,
embora parcialmente, produziram ou deviam produzir seu resultado ^U
põem os
Como se vê, é a adoção do princípio da territorialidade, gnjboraodis-
positiyg contenha a ressalva da existência de convenções, tratados e regras
de direito internacional.
A rubrica da disposição é lugar do crime. O que se deve entender_por re
constitui objeto de três teorias: a da atividade, a do resultado e a
unitária ou da ubiquidad,e.
Pela primeira, lugar do delito é aquele em que o sujeito ativo ou delin-
quente pratica os atos de execução, teoria essa que tem merecido a preferên-
cia dos escritores germânicos1. A do resultado fixa como lugar do crime aquele
emjjue se consumou, o que nem sempre coincideTonTojda atividade, pois
esta pode ser praticada em um Estado e a consumação ocorrer noutro, v. g.,
o delito de homicídio, em que a vítima pode ser atingida em um país e vir a
falecer em outro. Já teve maior aceitação esse princípio que apresenta, além
do inconveniente da incerteza do lugar da consumação, o da renúncia do
Estado em punir a ofensa a sua ordem jurídica, porque o resultado ocorreu
além-fronteiras.
Finalmente, a teoria da unidade ou ubiqiiidade. também conhecida corno tem
por lugar do delito aquele em que for realizado qualquer um de
1. O Anteprojeto Nelson Hungria, no art. 6.° — "tempo do crime" — consagrava
essa teoria, que comportava, naturalmente, a exceção de seu art. 7." — "lugar do crime"
— assuntos, como se compreende, correlatos.
86 PARTE GERAL DA APLICAÇÃO DA LEI 87

s, seja o da execução, seja o do momento consumativo. rnmo indicada o in

Deíãdiz Costa e Silva ser a única cientificamente certa, praticamente satisfatória

e que impede a calamidade dos conflitos negativos de competência 2.
Foi a teoria abraçada por nosso Código, no art. 67\ Excetuados os_atos
preparatórios e os posteriores à consumação, basta que aqui tenha ocorrido
qualquer .parcela da atividade do indivíduo ou qualquer efeito que integre o
resultado do delito, para haver lugar a lei brasileira, punindo o crime todo, j^_
não apenas a fração que aqui se realizou.
Encara também o dispositivo a hipótese da tentativa. Para esta, lugar do
crime não é apenas_onde_se. desenrolou a atividade do agente, mas também
é a orientação do estatuto pátrio,
q
em confronto com outros Códigos, como o suíço: "Une tentative est reputée
commise tant au lieu ou son auteur l'a faite, qu'au lieu ou, d'après le dessin
de 1'auteur, le résultat devait se produire" (art. 7.°) — pois não tomam em
consideração o desígnio ou intenção do autor para caracterização do lugar
do resultado; este não é o em que o agente quis ocorresse, mas onde teria
ocorrido, se não fosse obstado de prosseguir.
A respeito desses crimes, denominados a distância, em que a execução
e o resultado ocorrem em países diferentes, dispõe nosso Código de Processo
Penal, no art. 70, §§ 1.° e 2.°, fixando a competência ratione loci da auto-
ridade judiciária brasileira.

44.jTerritório.: O art. 5." refere-se ao territt^wjig£ignalíçm§&^a&jít-

nhuma dúvida_apjresenta^ gjuandg_se considera apenas o espaço^ compreendi-
do_entre nossas fronteiras.
Entretanto a noção de território vai mais longe: abrange todiojo. espaço
onde impera a soberania do Esta do.
Território também é a faixa de mar ao longo da costa: mar territorial.
Seu limite, primitivamente, era dado pela distância a que alcançasse um tiro
de canhão postado na costa. Mais tarde abandonou-se esse critério. Entre
nós, isso aconteceu por ocasião da primeira Conflagração Mundial, quando
circular do Ministério do Exterior fixou para o mar territorial a distância de
três milhas, a partir da costa. No Governo Castello Branco, o Decreto-lei n.
44, de 18 de novembro de 1966, aumentou essa área para seis milhas marí
timas, que são acrescidas de outras seis. Hoje, o marMerritorial pátrio "com:

Ho lifr,™!

ejiojej^ partir da
nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil".
ff o que dispõe o art. 1.° da Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993. O art. 3.°
da citada lei reconhece aos navios estrangeiros o direito de passagem ino-
cente (simples trânsito, sem quaisquer atividades estranhas à navegação) em
nosso mar territorial.
Os §§ 1." e 2." do art. 5." falam sobre os delitos cometidos em embarca-
ções e aeronaves, variando de acordo com a_class[fícação e localização. A
nós parecia melhor a redação primitiva do art. 4.° do Código Penal, que não
conceituava o território jurídico, deixando as soluções para as leis especí-
ficas.
^No mar te rritorial, naturalmente., domina a lei da nação a que ele
pertence. Todavia n direito internaHnnai ahrp rxce.çõps
navios.
piyidenbsc-eles em públicos ou privados. Qs primejros são os vasos-
de-guerra, os empregados em serviços militares, em serviçosjjúblicos (alfân-
dega, polícia marítima ete), e os que transportam soberanos ou chefes j e
Estado e representantes diplomáticos. Tais navios, quer em alto-mar, quer no
territorial- ficam sujpjtn»; a «ia lei; OS crimes praticados a bordo são da cõnT-
2. Costa e Silva, Código Penal, cit., p. 34.
petência da justiça do país a que pertencem. geBresfintarrLa_s_oberania do
Estado e, dessarte, têm o respeito das outras nações.
Os navios privaHns (mercantes, de recreio ete), em alto-mar, estão su-
jeitos\h lei do pavilhão que ostentam A respeito, faz Basileu Garcia as con-
siderações seguintes. Se o crime se der em alto-mar, numa jangada construída
com destroços do navio que naufragou, ainda é a lei do navio que vige, pois
a improvisada embarcação representa o vapor sinistrado; se houve abalroamento
de duas naus e a jangada for construída com material de ambas, opina-se que
o criminoso fique sujeito à lei de seu país3.
Se se encontram em mar territorial, os navios privados ficam sujeitos a
justiça da nação a que eles pertencem.
A respeito dos navios públicos, surtos em porto estrangeiro, concede-se
que, se um tripulante seu desce à terra, em serviço, e aí comete um crime, fica
ainda sujeito à lei do Estado do navio. Sejlesce a passeio epratiça_delito de
pequena gravidade, admite-se ainda fique submetido àquela lei.
Quando alguém, praticado um crime em terra, se abriga em navio de
guerra, surto em porto estrangeiro, tem-se entendido que, se o delito é polí-
tico, não está o comandante obrigado a devolvê-lo a terra; porém, se é co-
3. Basileu Garcia, Instituições, cit., v. 1, p. 116.
 PARTE GERAL
mum, deve entregá-lo, mediante requisição do governo local. É o que estipu-
lou a Sexta Conferência Pan-Americana de Havana, em 1928.
Quanto aos rios, podem ser considerados como nacionais e
internacio-«givjQs primeiros correm pelo território He; um Estado apenas.
Os segundos ou separam_os territórios de_dois ou mais Estados ou passam
por seus territórios.
Se o_rio é divisa natural entre dois países, algumas questões se apresen-
tam. Caso pertença a um dos Estados ribeirinhos., a. fronteira passará_gela
margem oposta. Mas, se ele pertence aos dois Estados, a divisa pode passar
por uma linha detgrminada_p_ela eqiiidistância das margens, linha mediana,
do leito do rio, ou por uma linha que acompanha a de maiorprofundidade da
corrente (talvegutú. Pode tambémacontecer que o rio seja cqmum_aQS dois
países, e, nesse caso, é indiviso,.sendo comum a jurisdição _sobrej;le4.
Se o rio internacional é sucessivo, cada Estado exerce jurisdição sobre
o trecho de seu território, sendo ele equiparada ao mar territorial.
Quanto aos rio^jiacionais, claro.que,é plenaa.soberania£&tatal^iBdem,
entretanto, ser concedidas vantage.as.-a outros-Estados.
Três teorias falam sobre o domínio aéreo: uma prega absoluta liberdade
do ar; a outra, a soberania.sQb_re JodaACoiuitaatmosférica doJEstadQ subjacente;,
e a terceira, a soberania até a altura dos prédios mais elevados que se conhe-
cem ou a do alcance de baterias antiaéreas.
É a segunda que tem prevalecido, sendo adotada por nós, consoante o
anterior Decreto n. 20.914, de 6 de janeiro de 1932 (art. 1.°), e o atual Códi-
go Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986), art. 11, ambos
estabelecendo que .oJJrasil exerce_sjia::sgbgrania em tn^" n espaço aéreo
correspondente ao seu território e águas territoriais.
_As aproria.vp^ djviHpm-se em çjyjs e. militares (CBAr, art. 107), sendo _
que_as civis compreendem as aeronaves públicas e privadas (CBAr, art. 107,
§ 2.°), aplicando-se-lhes, em regra, os princípios referentes aos navios, por
sua yezjambém públicos e particulares.
O art. 1.°, § 2.°, regula a aplicação da lei brasileira e da alienígena às
aeronaves. O Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espaço
aéreo acima de seu território e respectivas águas jurisdicionais (art. 11).
Consideram-se território do Esta/In dr sua nprinnaliHarlp, as aeronaves mih-
tares e as públicas, onde^qju^r^gue^e_enc_Qiuxein (art. 3.°, I). Consideram-se,
também, território do Estado de sua nacionalidade as aeronaves privadas
4. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 141.
DA APLICAÇÃO DA LEI 89
guando_em_alto-mar ou em território que não pertença a nenhum..Estad^ouL
ainda em vôo sobre esses (art. 3.°, II). Ç^r^idjrairjisje_^ni_teintórip_de um
Estado quaisquer aeronaves privadas que nele se encontrem, ou quando em
sobrevôojlê §guje.rritórío (art. 3.°, parágrafo único). Reputam-se praticados
no Brasil os atos que, originados de aeronave considerada território estran-
geiro, produzirem ou vierem a produzir efeitos ou quaisquer danos no terri-
tório nacional (arj. 4.°). São cumulativamente do domínio das leis brasileiras e
estrangeiras os atos originados de aeronave considerada território brasileiro
se as suas consequências atingirem território estrangeiro (art. 5.°). Os direitos
reais e privilégios de ordefn privada sobre aeronave regulam-se pela lei de
sua nacionalidade (art. 6.°). O art. 7.° determina que as medidas
assecuratórias referidas no texto do Código Brasileiro do Ar regulam-se sempre
pela lei do país onde se encontrar a aeronave. São de ordem pública interna-
cional as normas que vedam, no contrato de transporte aéreo, cláusulas que
exonerem de responsabilidade o transportador, estabeleçam para a mesma
limite inferior ao fixado no Código ou prescrevam outro foro que não o do
lugar do destino (art. 10,1, II e III).
O crime praticado em avião não militar, em vôo por nosso território,
será punido pela lei pátria; também esta será aplicada ao delito cometido a
bordo de aeronave militar estrangeira, desde que produza efeitos no territó-
_rio pátrio.
Observa Basileu Garcia que, se o fato, ocorrido no espaço aéreo nacional,
não tem relação alguma com o País ou seus habitantes, nem perturba a sua
tranquilidade — o que acontece se o avião de caráter privado sobrevoa o
território nacional, sem pousar nele — não há razão para aplicar-se a lei
local. Nesse sentido se pronuncia o Código Bustamante5 e 6
,
45.(Extraterritorialidade7,
Código Penàl^é o princípio da territorialidade fundamental. Todavia esse
pfõprio dispositivo ressalva_a-existência de tratados, convenções e regras de_
djrejjtojntejiiaciQjiaLque, então, preponderam, e, logo_a seguir, no art. 7.°,
5. Basileu Garcia, Instituições, cit., r. 1, p. 172.
6. O Anteprojeto Nelson Hungria (art. 7.°, §§ 1." e 2.°) ocupava-se com a navega
ção aérea e a marítima, omitindo, entretanto, a fluvial.
7. Tratava mais amplamente da matéria o Anteprojeto citado (art. 8.°), incluindo
os delitos de genocídio, tráfico de mulheres, comércio ilícito de entorpecentes, de publi
cações obscenas. Incluía também os delitos contra a independência, segurança ou inte
gridade nacional ou a ordem constitucional e excluía os contra a vida ou a liberdade do
Presidente da República, o que não nos parece justificável, máxime se considerarmos
que nem sempre tais crimes estão compreendidos nos imediatamente anteriores.
 90 PARTE GERAL
passa_a tratar de diversos casgs que
alcançando então a lei brasileira Q ,^
pratiç_|
No art. 7.°, I, faz o legislador aplicação do princípio real ou de prote-
ção, tendo em vista a relevância das objetividades jurídicas ou bens-interesses
tutelados, como> a vida_ou__a liberdade do Presidente da República, o crédito
ou a fé jiíhn^a ja TTnjãn, o gpnorídjo etc, todos distribuídos pelas alíneas a
a d do inciso. E tamanho é o apreço que por eles demonstra, que, no § 1.°,
declara que o agente será punido pela lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado forajjejiossas fronteiras. Todavia o rigor desse preceito, em caso
de condenação em outro país, é suavizado pelo art. 8.°, ao ^ieclarar que a
gena cimipiida.xiQ e&trangeirp atenua a imposlajui Brasil, pelo mesmo deli-
to, quando diversas,, ou neja^cojnrrutada^ quando idênticas.
No inc. II a lei brasileira atua ainda fora de nosso território, quando se
tratar de crimes que, por tratado ou convenção, nós nos obrigamos a repri-\
mir, os cometidos por brasileiro, e os cometidos a bordo de aeronaves ou !
embarcações brasileiras.
"" Naj)rimeira hipótese, consagra-se o princípio da justiça cosmopolita
ou uniyersg}. Têm-se em vista aqui os delitos júris gentium, cuja repressão
necessita de ação harmónica dos Estados, como ocorre com o tráfico de mulheres
(art. 231), o comércio de objetos obscenos (art. 234), a moeda falsa etc.
Na alínea b do inc. II, cogita-se dos crimes cometidos por brasileiro.
Adota-se o princípio da. personaUdade ativa. Fundamenta o dispositivo a
aversão que, em regra, têm os países de entregar seus nacionais, por delitos
que cometeram no estrangeiro. Entre nós, a Constituição Federal (art. 5.°,
LI) e a Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980 (art. 77,1), vedam seja extra-
ditado brasileiro. Todavia, a Carta Magna abriu duas exceções exclusiva-
mente para os brasileiros naturalizados: quando o crime for cometido antes
da naturalização e se tratar de envolvimento com o tráfico ilícito de entorpe-
centes e drogas afins é possível a extradição.
A alínea c foi uma inovação e refere-se às aeronaves e embarcações
brasileiras em território estranho.
Todavia a aplicação da lei pátria, nas hipóteses das alíneas aacdo inc.
\ II, fica, na forma do § 2.°, subordinada a diversas condições que ele passa a
^_enumerar. São condições de. pe.rse.guihilidade.
A primeira é a do agente entrar no território pátrio. No silêncio da lei,
não h* "YjgM: '^rM"^y'?':a hreve ou prolongada võTnritária ou cnmnul-
sória.
A alínea b do § 2° invoca áflex loç$ Esta é o pressuposto da punição:
DA APLICAÇÃO DA LEI 91
é mister que o fato seja também punido no país em que ocorreu. A alínea
s^^íi3iclãrãlser^ 'ne^esiájJQ-eMarxtxrime-i nel u ido entre-aquel£s_4ue-a.IeT
brasileira permite a entrega de-um condenado, ou acusado, ao Estada que_o
tgçjarna, Xextradiçãe).
As alíneas de e impõem, como condições, não ter sido o agente absol-
vido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; não ter sido aí perdoado
ou não" estar, por outra razão, .extinta a punibilidade. Ditas prescrições são
facilmente compreensíveis. Seria estranho que um acusado, livre em outro
país, fosse perseguido, processado e condenado aqui, quando nossa lei, nes-
sas hipóteses, tem função supletória.
No § 3.°, volta o legislador a aplicar o princípio real ou de proteção:
pune o apent£.qiiP comete, crime rnntra brasileiro, fora rto RrqsJI, J^araJ^gn
entretantqéjiecessário ocorrerem as circunstâncias já-aludidas no § 2_° —
entre elas a de haver entrado o agente no território nacional — acrescidas de
não ter sido solicitada ou concedida a extradição — concebível, dessarte,
que aqui se processe e julgue o delinquente — e de haver requisição do
Ministro da Justiça, a cargo de quem ficará decidir da conveniência do pro-
cesso, visto ter sido o delito cometido no estrangeiro.
j3jtrt_9.° ocupa^se-com-aeficácia-da-^entenç^ penal proferida em outro
pa^TjatacSfi-deJiorma de. exceçãQ. de. efeitos limitados. Em primeiro lugar,
é hnprescjr^ívejjque_ajeijbrasileira produza, no casjo^as mesmas conse-
quências. Depois, a eficácia se cinge aos efeitos civis da sentença criminal,
e, rio campo penal, às medidas de segurança. O parágrafo único diz acerca
das condições necessárias para a homologação, que compete ao Supremo
Tribunal Federal.
Há outros casos em que a sentença estrangeira também produz efeitos
em nosso país: a reincidência, o sursis e o livramento condicional8. Em tais
hipóteses, porém, não depende seu reconhecimento da homologação, como
se verifica a contrario sensu do art. 787 do Código de Processo Penal. A
sentença atua, então, como fato jurídico. A homologação só é necessária,
diante do citado dispositivo e do art. 9.°, quando se instaura o juízo executório,
isto é, quando tiver a sentença de ser executada aqui, para os efeitos
mencionados no último dispositivo.
46. Ai lei peynl em relnçnn nspexxnnx p xunx funçnex. Em todo Estado
domina o princípio da territnrialin-aHp r|a |ei penal- jplira-se a todas as pessoas
8. O Anteprojeto Nelson Hungria (art. 10, III) incluía a reincidência e a criminalidade
habitual. Não o fez, porém, quanto ao sirsis. A razão parece-nos ser a de que a conde-
nação no estrangeiro não o impedirá, como se depreende de seu art. 67,1, flagrantemente
diverso do nosso art. 57, I (redação original), orientação esta que achamos preferível.
92 PARTE GERAL
g arham p.m SP.H território. É, aliás, imperativo do princípio da igualda-
de de todos perante a lei, conquista do liberalismo do século XVIII.
Tal princípio, entretanto, sofre exceções, oriundas das funções exercidas
por certas e determinadas pessoas. Entre estas, apontam-se o^chefes de Estado,
quando em outro país, e os representantes de governo estrangeiro. Pratican-
do~críme, não ficam sujeitos às sanções das leis da nação onde se encontram.
Ainda que ilícito, o ato subtrai-se à pena. Responderão pelo crime emjseu
país. Não se trata evidentemente de privilégio à pessoa física do represen-
tante estrangeiro, mas de acatamento à soberania da nação que ele represen-
ta. Claro é que essas Imunidades diplomáticas devem ser recíprocãs:~EsíeTi-
dèm-se aos funcionários do corpo diplomático e aos membros da família do
representante. Abrangem, outrossim, a sede da representação, com o que
contém; porém não mais perdura, hoje, a ficção de que ela é porção do ter-
ritório estrangeiro. Sua inviolabilidade decorre da imunidade do represen-
tante. Consequentemênte, um crime praticado aí, por pessoa que não goze de
imunidade, fica sujeito à lei do país onde aquela sede se situa.
Releva, por fim, notar que as imunidades se referem a qualquer delito,
e não apenas aos cometidos no exercício das funções.
Não gozam os cônsules — agentes administrativos — salvo convenção
em contrário, das referidas imunidades.
Quanto aos chefes do governo, há a considerar que os soberanos das
monarquias constitucionais são invioláveis por suas Constituições: não res-
pondem perante a lei penal. Trata-se de privilégio oriundo da permanência
no trono enquanto viverem.
Não assim os presidentes de repúblicas, embora fiquem sujeitos a regi-
me especial. Entre nós, será ele julgado, nos crimes comuns, pelo Supremo
Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, e nos de responsabilidade
perante o Senado Federal, mas, em ambos os casos, somente depois que a
Câmara dos Deputados, pelo voto de dois terços de seus membros, admitir a
acusação. É o que diz o art. 86 da Constituição Federal.
Além das imunidades diplomáticas, outras existem: as parlamentares.
Diferem, entretanto, daquelas, pois são causas de irresponsabilidade ou con-
dições de procedibilidade, ao passo que as diplomáticas não excluem o cri-
me; deferem apenas a outro país sua apreciação.
O art. 53 da Constituição Federal estabelece que os Deputados e Sena-
dores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos, sendo que, por
força do § 1.°, não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável,
nem processados criminalmente, sem prévia licença da Casa.
DA APLICAÇÃO DA LEI 93
No que diz respeito aos vereadores, o art. 29, VII, da Constituição Fede-
ral estabeleceu, como inovação, a inviolabilidade por suas opiniões, pala-
vras e votos, desde que no exercício do mandato e nos limites da circunscri-
ção do Município.
A Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, Estatuto da Advocacia, regula-
mentando o art. 133 da Constituição Federal, por força de seu art. 7.°, § 2.°,
estabeleceu que os advogados têm imunidade penal, de natureza profissio-
nal, quando, no exercício da atividade, em juízo ou fora dele, praticarem
atos que podem ser classificados como crimes de difamação, injúria ou de-
sacato. É mais uma forma de imunidade penal, exigindo como requisito pes-
soal o de ser advogado e ter praticado o ato atacado quando no exercício da
profissão.
47. Extradição. Com ser a luta contra a criminalidade objetivo comum
de todas as nações, não há dúvida de que a punição de um crime interessa,
sobretudo, ao Estado onde ele foi praticado. Daí a extradição, que é o ato
pelo qual uma nação entrega a outra um criminoso para ser julgado ou
punido.
As fontes que a regulam são de direito internacional e de direito inter-
no. Promana de tratados entre as nações, assentando-se no princípio da reci-
procidade e adotados e completados por leis internas.
Nosso Código, ao contrário de outros, como o italiano, não contém dis-
posições acerca do instituto. Regula-o a Lei n. 6.815, de 19 de agosto de
1980, em seus arts. 76 a 94, e vige também o Código Bustamante, oriundo do
Congresso Internacional de Havana, em 1928, e aprovado por nós.
Em regra, para a extradição são consideradas determinadas circunstân-
cias que se referem ao delinquente e ao delito.
Quanto ao primeiro, em princípio, toda pessoa pode ser extraditada.
Todavia, em face de nossas leis, em regra, só o pode ser o estrangeiro, já que
a extradição do brasileiro nato é proibida e a do brasileiro naturalizado é
admitida em duas hipóteses: quando o crime foi cometido antes da naturali-
zação e quando se tratar de envolvimento com o tráfico de drogas, como
deixa claro o art. 5.°, LI, da Constituição Federal. Com efeito, o art. 76 da
mencionada Lei n. 6.815 estabelece que a extradição poderá ser concedida
quando o governo requerente se fundamentar em convenção, tratado ou quando
prometer ao Brasil a reciprocidade; mas o art. 77, I, adverte que não será
concedida a extradição quando se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição
dessa nacionalidade verificar-se após o fato que motivar o pedido. Em re-
gra, não se admite a extradição para se aplicar a pena de morte. Contudo o
94 PARTE GERAL DA APLICAÇÃO DA LEI 95

art. 91 da Lei n. 6.815, ao determinar que não será efetivada a entrega do dece a Razões de ordem prática e evita o exagero das legislações passadas,
extraditando sem que o Estado requerente assuma determinados compromis- ó i ã d i s , minutos e frações de mil-réis.
sos em benefício daquele, estabelece no inc. III que não será efetivada a Dispõe o art. 12 que as regras gerais do Código aplicam-se a fatos
entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso de comutar em inair|ujytdj}| j)or lei especial, desde que elanao disponha deTnodõ diverso.
pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto
à última, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicação. Se dúvida houvesse de que nãoé o Código a única lei penal, bastaria ler
o art. 360. A finalidade daquele dispositivo é que as leis penais constituam
Desta forma, além daquilo que dispõe o inc. III do art. 91 citado, não um todo harmónico. Consequentemente, desde que uma delas não dite re-
haverá extradição nos seguintes casos previstos em tal dispositivo: não ser o gras diversas do estatuto básico — o que pode fazer, evidentemente, tangida
extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido (inc. I); pela natureza da matéria de que trata e por outros imperativos — desde que
compromisso do Estado requerente de computar o tempo de prisão que, no silencie, as normas gerais daquele são-lhe aplicáveis.
Brasil, foi imposta por força da extradição (inc. II); compromisso de não ser
o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o
reclame (inc. IV); e compromisso de não considerar qualquer motivo políti-
co para agravar a pena (inc. V). Importante frisar que nenhuma extradição
será concedida sem prévio pronunciamento do Plenário do Supremo Tribu-
nal Federal sobre sua legalidade e procedência, não cabendo recurso da de-
cisão (art. 83). Concedida a extradição, será o fato comunicado por meio do
Ministério das Relações Exteriores à Missão Diplomática do Estado reque-
rente que, no prazo de sessenta dias da comunicação, deverá retirar o extra-
ditando do território brasileiro (art. 86). Negada a extradição, não se admi-
tirá novo pedido baseado no mesmo fato (art. 88).

48. Disposições finais do Título I. O art. 10 do Código dispõe sobre ji

contagem do prazo. Refere-se^ ao tempo (da condenação, da prescrição, da
suspensão da pena etc), para^ dizer que o dia do começo indujUsje_ejmjseu..
cômputo, diversamente dcTque dispõe o art. 798, § 1.°, do Código de Processo
Penal, que não considera o dia do início e conta jo_do vencimento. Tem a
regra do estatuto substantivo o fim de beneficiar o acusado, permitindo,
v. g., que se contem, como um dia, algumas horas de prisão. Consequente-
mente, a regra do Código prefere à do diploma adjetivo, quando ambos tra-
tarem dos mesmos institutos.
A segunda parte do artigo diz que os diaSj meses e anos serão contados
pelo calendárJQ CQmumTTJão seguiu a leTlTexemplo do Código Civil"(ãrt.
125, § 3.°), preferindo o da lei penal italiana (art. 4.°). Ao contrário, pois,
daquele, para quem o mês é sempre de 30 dias e o ano de 360, a contagem se
fará de acordo com o calendário. Conseqiientemente, se a pena de um ano,
v. g., começar a ser cumprida em 10 de janeiro, terminará em 9 do mesmo
mês do ano seguinte.
O art. 11 manda desprezar, naipeng privativa de liberdade^jiajrestritiya
de Hirpjjtn^asjra£gfts_x1e. Hiar e.T na .multa, as de real. P-dispnsítivn obg-
 y DO CRIME
^ . . ■
. . ■ / ,
DO CRIME
CONCEITO DO CRIME
SUMÁRIO: 49. Conceitos do crime. 50. O conceito dogmático. 51. A ação.
52. A tipicidade. 53. A antijuridicidade. 54. A culpabilidade. 55. A
punibilidade. 56. Pressupostos do crime e condições objetivas de punibilidade.
57. Ilícito penal e ilícito civil.
49. Conceitos do crime. Já vimos, nos n. 22 e 24, as considerações de
Carrara e Garofalo acerca do delito. Sua conceituação varia conforme o ângulo
por que é visto, o que depende da compreensão e extensão que se der ao
direito penal.
Em regra, definem_os_autores..ojerimejob_o aspecto formal ou subs -
tancial. -
O primeirpjem como ppnto_de.xeferênçia a lei: crime éj^fato irtdivi-
á b ^ l t humana (JV infringp a..lpipggg1 Nesse sentido,
define-o Maggiore como "ogni azione legalmente punibile" 1.
Todaviaa^efinição^formal nãa.esgola ..aassiinto. Há nela sempre uma
peticãõWprmcípiã Por que essa conduta transgride a lei? Qual a razão que
levou o legislador a puni-la? Qual o critério que adotou para distingui-la de
outras ações também lesivas? Diversas outras questões podem ainda ser for -
muladas.
Visa a definição substancial à consideração ontológica do delito. Garofalo,
como àpõhTarrios, procurou-a no delito natural, tendo-o como a ofensa aos
sentimentos altruístas de piedade e probidade comuns aos indivíduos na
comunhão social. Essa concepção do delito natural, entretanto, não procede,
como não se justificam outras dos Positivistas-Naturalistas.
97
Com efeito, não se nega ter o d elito aspecto biossociológico: todavia
eleexiste^jrenascojnqja|o 1. ante.s_que._a..Jiojma.jurjdiça o defina~cõmolãl,
syjeitando:O_à_sanção.
Cremos que o conceito substancial do delito pode ser obtido em outros
termos.
Finalidade do Estada é a «etisecução do bem coletivo. É a sua razão
teleológica. Mas, para a efetivação, além da independência no exterior, há
ele de manter a ordem no interior. Cabe-lhe, então, ditar as norma s necessá-
riasjj. Jiarmonia & equilíbrio, spçjaú, ~~
É exato que variam os modos por que pode conseguir essa finalidade,
como ela própriaNem determinado momento, apresentará um conteúdo dis-
tinto e diferente, de acordo com a evolução e peculiaridades históricas e
sociais. Mas, de qualquer maneira, como co ndição da própria existência,
tem ele de velar pela paz, segurança P. ^síaibjjjjdfl^.f-..ÇÇletivas, nõ^ênttichogue
dejuteresses dqsJndÍ¥&luQvdetemiinado por condições naturais e sociais
diversas -
Asnormas legais, por ele ditadas, têm, entã o, a finalidade de tutelar
bejis-interesses. r^ecejsárÍQS_àxoexistência sociaiT£jatendendp-se_con2p bêrh
o que satisfaz às necessidades da existência do indivíduo na vida em so cie-
dâde, e como interesse a representação psicológica desse bem, a sua estima,
como pondera Rocco2.
Mas_oJEsjad^^lray.4s_^.toeitp J.ra^íza_esse.s bens^iiiteresses^ pois a
ofensa à alguns deles fere maísfnniin o bem comum, já por atingir condições
materiais basilares para a coletividade, já por atentar contra condições éticas
fundamentais. Dada, então, sua relevância, protege-os com a sanção mais
severa, que é a pena.
Consequentemente, crime é a crmdnr.a humana que, le.sa ou expõe a perigo
1
um bem jurídico protegido pela lei penal. Sua essência é a ofensa ao bem
jurídico^...pois, toda norma penal tem por finalidade sua tutela.
p jy^
4eJ5JUJídiciÊÍricorrendo seu autor no juízo de censura ou repjroyaçãq^gcial.
Considera-se, então, o delito como a arão típica, antijurídica e culpável. Ele
não existe sem uma arãn (rnmprRRnrte.nHo tamhém a omissão\ a qual se
deve ajustar à figura ije.srrita na 1?i npr.r-çp ar> d;reito e ser atribuível ao
indivíduo a título de_culpa lato sensu (dolo ou culpa).
 50. O conceito dogmático. A ação humana, para ser criminosa, há de corresponder objetivamente à condi!tã'7ta?CTrr;r-prtn teir õ ^ f B l 4
1. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 189. 2. Arturo Rocco, Uoggetto dei recto, 1913, p. 444 e s.
98 PARTE GERAL
51. A ação. É a ação o primeiro momento objetivo ou material do deli-
to. Sem ela, este não existe. Dá-lhe corpo e, não raro, é somente ela que o
revela no mundo exterior. Compreende a ação propriamente dita, em sentido
estrito ou positivo, e a omissão ou ação negativa. Ambas são comportamento
Humano, importando em fazer ou nãojazer. Tanto uma como outra integram
o fato humano e conseqiientemente o crime.
A ação positiva é sempre constituída pelo movimento do corpo, quer
por meio dos membros^locomotores, quer por meio de músculos, como se dá
com a palavra ou o olhar.
Quanto íi Jição negativa ou omissão, entra no conceito de ação (genus)
dengue é espécie. Ê também um comportamento ou conduta e, conseqiiente-
mente, manifestaição externa, que, embora não se concretize namaterialidade
de um movimento Corpóreo — an^.^f ahvtpn^ãnj]^^. movimento — por
de um movimento Corpó ^^f ^j] p erro, não obriga necessariamente a aceitação de uma nova estrutura do cri-
nós,é percebida covA&realidade^camosucedido ou realizado. Pergunta, com
oportunidade, Massimo Punzo, se não é exato que as flores secam tanto
quando o jardineiro não as rega, como quando as água com uma solução de
sublimado?3
E ambas são sujeitas à vontade, mesmg^uandojculposas^porque a.cul-
pa é oriunda da falta de atengão e esta acha-se sob o domínio jaqueta. A
vontade concentra a atenção sobre um objeto ou a afasta. Não se pode, ao
mesmo tempo, omitir e estar atento em relação a uma coisa ou um fato.
Sumarissimamente exposto, é o que ocorre com a ação e omissão sob
o ponto de vista naturalista. Mas ao direito penal elas só interessam miando
têm relevância, quandojmportam o descun>primpJqto_4orn dever JVT'4Í.-cp
ou se opõeni_ao_cQ^<7"/^n ^a norma le,gal, o que lhes dá o conteúdo
normativc
Ulteriormente, tem tido muita divulgação o conceito da ação finalista,
máxime devido aos estudos de Hans Welzel: "La acción humana es el ejercicio
de Ia actividad finalista. La acción es, por Io tanto, un acontecer 'finalista' y
no solamente 'causal' "4.
Não se nega seja a ação finalista;_g\2Lé a-atividade dirigida a um fim.
Entretanto dita teoria desloca apenas o problema: considera o fim no estudo
da ação, tirando-o da culpabilidade e tornando vazio o dolo.
3. Massimo Punzo, // problema delia causalità materiale, 1951, p. 75. Sem a devida
atenção, Paulo José da Costa Jr. (Do nexo causal, p. 37, nota 137) considera-nos natu
ralista, por havermos citado Punzo. Fizemo-lo apenas para contrariar os que negam a
realidade da omissão. Linhas adiante do texto, verifica-se que nos filiamos à teoria normativa.
4. Hans Welzel, Derecho penal, trad. Fontán Balestra, 1956, p. 38.
DO CRIME 99
Acreditamos não ser de seguir-se o ensinamento de Welzel: ele leva ao
juízo valorativo da ação em momento não-oportuno; na análise do elemento
subjetivo do delito é que é seu lugar adequado.
Ocorre que o vigente Código Penal, em razão da modificação introduzida
quanto à estrutura do erro e somente por tal motivo, tornou polémica a ques-
tão sobre se adotada a teoria da ação finalista. Em sentido afirmativo, isto é,
houve modificação para a adoção da teoria finalista, manifestaram-se os ilustres
Professores Damásio E. de Jesus, Manuel Pedro Pimentel e Heleno Fragoso.
A nós parece que não ocorreu tal inovação, continuando a legislação a
trilhar seu caminho tradicional.
Com relação ao erro, a modificação introduzida consistiu apenas na
adoção de uma solução que em absoluto se restringe ao finalismo, tanto que
compatível com a teoria social da ação. Tal fato, isto é, a nova estrutura do
me. Saliente-se que os nobres autores e mestres citados já adotavam como
fixação doutrinária a teoria da ação finalista, seguidores de Hans Welzel, o
que também os teria levado a concluir pela modificação, aplaudindo o prin-
cípio por eles prestigiado.
O juiz e jurista Ricardo Andreucci, um dos autores do Anteprojeto do
vigente Código, portanto, em interpretação autêntica, afirmou que na verdade
não surgiu um novo Código, mas apenas uma lei de reforma, conservando a
filosofia do anterior5.
52. A tipicidade. Para ser crime, é mister ser típica a agãosjstoé^deve
a atuaçãojdo' sujeito ativo do delito ter tipicidade, Átuar tipicamente. é_agir_de
acordo com O tipo. Este^ é, a âetcri^nn dtí.aanãutn, humnryq fejtq pela-LiLf
Mr
""fi?nrffnff nn crime -Mn sua integralidade, compõe-se do núcleo, desig-
nado por um verbo {matar, subtrair, seduzir ete); de referências ao sujeito
ativo, isto é, condições ou qualidades que se devem encontrar no agente (militãrT
funcionário público, pai, médico ete), ao sujeito passivo (Estado, mãe, filho
menor ete), ao objeto material (coisa móveí, íõcuníênto, selo ete), que
frequentemente se confunde com o sujeito passivo, v. g., no homicídio, em
que o homem é sujeito passivo e objeto material; referências não raras en-
contramos, ainda, ao tempo, lugar, ocasião e meios empregados.
São esses elementos que dão estrutura aos tipos de mera descrição ob-
jetiva, tipos normais, consoante Asiía.
Outros elementos, entretanto, existem que, às vezes, aparecem, tirando
5. Reforma penal, p. 117.
100 PARTE GERAL
ao tipo sua característica objetiva e descritiva. São elementos subjetivos do
injusto e normativos, que informam os tipos anormais, ainda segundo o
mesmo autor.
Os elementos subjetivos do injusto estremam-se de outros de natureza
subjetiva, que se referem à culpabilidade (como quando a lei exige no homi-
cídio a voluntariedade, para distingui-lo do culposo), por serem ambivalentes,
pois, conquanto se refiram à culpabilidade, relacionam-se também ao injus-
to, como acontece com o crime do art. 289, § 2.°, do Código, com a expres-
são "depois de conhecer a falsidade"; ou que aludem ao fim do agente nos
chamados delitos de intenção; ou que correspondem ao motivo delituoso.
São propriamente elementos subjetivos do injusto, perante nossa lei, os que
se designam sob expressões como "em proveito próprio ou de outrem" (art.
161, § 1.°, I), "com o intuito de" (art. 171, § 2.°, V), "para fim" (arts. 219 e
221), "conhecendo essa circunstância" (art. 235, § 1.°), "por motivo de" (art.
208), e outros.
Os elementos normativos dizem respeito à antijuridicidade e são desig-
nados por expressões como "indevidamente" (art. 151), "sem justa causa"
(arts. 153, 154 e 244), "sem consentimento de quem de direito" (art. 164),
"sem licença da autoridade competente" (art. 166), "fraudulentamente" (art.
177), e mais algumas.
São esses os elementos que entram na constituição dos tipos normais e
anormais, segundo a classificação de Asúa.
Ao mesmo tempo en^que o legisladas definindo o delito, cria o tipo ,
exige o interesse individual, em todo tegime.de liberdade. que_a acjío huma-
na se lhe~ãluste. É o que se denomina tipicidade. Consequentemente, não
existe crime sem tipicidade, istCLê^sem que," fato se enquadre, p.m um tipo.
4) q^iiTl^ãFWTf^yjTJ^JigJJ imp sprn )pi anterior que, o defina (Nullum
crimen sine lege).
Deve-se a Beling a criação da doutrina da tipicidade, que recebeu no-
tável impulso com Mayer, insistindo em que ela é elemento indiciário da
antijuridicidade.
Realmente, a função punitiva não se contenta apenas com a tipicidade.
Um fato pode ser típico e não ser criminoso ou antijurídico, como veremos
dentro em pouco.
A tipicidade vem a ser, assim, indício ou ratio cognoscendi da
antijuridicidade.
.S3./4 7intíjuríãlcidãde}A_^ão é antiiurídica ou ilícita quando é contrá-
ria ao direitCv-A-antijuridicidade exprime uma relação de oposição entre o
DO CRIME 101
fato e o direito. Ela se reduz a um juízo, a uma estimativa do comportamento
humano, pois o direito penal outra coisa não é que um complexo de normas
que tutelam e protegem as exigências ético-sociais. O delito é, pois, a viola-
ção de uma dessas normas.
Taj_conceito se completajjor eiccl nsã£&Jsto_é, pela consideraçãode
causasjgue excluem a antijundicjdjde^^Será.antijurídico um fato definidojia.
lei^enal^sempxÊjqiie. não for protegido por causas justificativas, também
eslabelecidas-por ela, como se dá com o art. 23 do Código.
Assim, se um homem mata outro em legítima defesa, realiza tipicamen-
te um homicídio (art. 121), porém não há crime, por inexistir antijuridicidade,
em face do art. 23, II. Vê-se, pois, mais uma vez, que a tipicidade é elemento
indiciário da antijuridicidade.
Assunto dejrelgyo_é_flue esta jode ser considerada sob os aspectos for-
maLs.maí£XÍaL A_rjrimeira é aquelaa que nos estamos referindo: a oposição
a uma norma legal. A segunda projeta-se fora do direito^)osiTfv"o~,~pÕIs~sé
constitui da contrariedade do fato às condições vitais de coexistência social
ou de vida comunitária, as quais, protegidas pela norma, se transformam em
bens jurídicos, como se falou no n. 49, sendo óbvio que a matéria, 4&-que-ofa
sejtrata, se encontra estritamente relacionada com o conceito material e for-
maLdo, crime, objeto do citado parágrafo.
Tais considerações levam à essência da antijuridicidade, mas acham-se
em terreno metajurídico. Outras concepções existem para dar o fundamento
da antijuridicidade material, como a de Alexander Graf zu Dohna — a do
meio justo para um fim justo: "Esta falta, cuando Ia acción concreta, medida
con Ia idea básica dei derecho como un orden de protección de nuestra cul-
tura social, aparece como un médio justo para un fin justo"6, concepção que
não deixa de ser vaga. Apontam-se, ainda, as normas de cultura de Mayer
(normas de religião, costumes, educação, intercâmbio moral, cultural, eco-
nómico, social, técnico etc), quando o ilícito é violação delas, o que não
impede, entretanto, de, uma vez ou outra, o legislador se pôr em contradi-
ção com elas, de modo que nem sempre as leis cristalizam normas dessa
natureza7.
Não há dúvida de que a antijuridicidade. material, romo a
O^CjOJU^Údp_da_formal. Fila jTrjffnfa n lepistaHnr nn Q^ntirln
norma aqueles imperativos e exigências, da vida coleliyjLjQxmflLessência,
Çoisjajíei, ela entra no texre.no juridico,-
6. Alexander Graf zu Dohna, La estructura de Ia teoria dei delito, trad. Fontán
Balestra, p. 45.
7. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 200, nota 21.
102 PARTE GERAL
Todavia, se um fato atentar contra os interesses sociais, mas não for
contemplado pela norma, não poderá ser tido como antijurídico ou ilícito
penal. A preponderância há de ser da antijuridicidade formal. Nem a outra
conclusão leva o princípio da reserva da lei, o nullum crimen, nulla poena
sine lege.
A antijuridicidade represpnta nni jnf/n He valor em relação ao fato le-
sivo do^êrnjurídico^ E sua apreciação é puramente objetiva, não dependen -
do de condições próprias do autor do fato: tanto é ilícito o homicídio come-
tido por um homem normal como por ujn^lienadoJ_Em ambos os casos há
antijuridicidade; a diferença é que no último não existe agente culpável e,
consequentemente, punição. Mas a consideração que se faz das condições
psíquicas do autor do fato, para se aferir a culpabilidade, é estranha à ilicitude.
Noutras palavras, sintetiza Aníbal Bruno: "A vontade com que o sujeito atua,
ineficaz para formar o núcleo da culpabilidade, é válida para constituir a
ação ilícita"8.
Isso, sem embargo de se reconhecer, como já ficou dito, que o tipo, às
vezes, contém elementos de natureza subjetiva, que dão a medida do juízo
valorativo acerca do fato. Os coeficientes subjetivos do tipo são conditio
sine qua non do juízo objetivo que se formula ao indagar-se da ilicitude do
fato. Sem esses elementos subjetivos, este não pode ser objeto do juízo de
valor: eles representam, como diz Bettiol, "il limite ai di là dei quale non c'è
alcuna possibilita di valutazione"9.
Assunto por demais controvertido é o das causas supralegais de
antijuridicidade — ligado, aliás, ao das fontes do direito e à antijuridicidade
formal e material — provocando acalorados debates e congregando nomes
do maior realce do mundo jurídico. Entre nós, entusiasticamente é por
sua admissão José Frederico Marques; combate-as com ardor Nelson
Hungria.
A nós nos parece que a opinião afirmativa de que nem toda causa excludente
do injusto está contida na lei vai predominando.
Certo é que, em matéria do ilícito, deve ser o direito penal impenetrá-
vel, a tudo presidindo e dominando os tipos legais que ele define.
Mas, no tocante à licitude, a vida prática pode apresentar casos que
verdadeiramente mostram que a lei não esgota o direito, e, então, excepcio-
nalmente, há de se ir buscar em preceitos de outros ramos jurídicos, no cos-
tume e na analogia, a extraordinária licitude da ação típica.
8. Aníbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 351.
9. José Frederico Marques, Curso, cit., v. 2, p. 111.
DO CRIME 103
54. A culpabilidade. Além de típica e antijurídica, deve a ação ser cul-
pável. Trata-se do elemento subjetivo do delito^ O resultado lesivo ao direi
ttvoriundo da ação dcTsujeito ativo, ha dFser-lhe atribuído a título de culpa,
em sentido amplo, isto é, dolo ou culpa.
Inadmissível é a responsabilidade objetiva, triunfante de há muito o
princípio nullum crimen sine culpa. ~
~~
Mas cifra-se a culpabilidade exclusivamente no elemento subjetivo, ou,
além deste, outros existem a informá-la?
Duas teorias disputam, hoje, a primazia na formulação de seu conceito:
uma denominada psicológica e outra, normativa.
Para_aj>rjmeirat a culpabilidade exauie-se no dolo ou na culpa. Culpá-
veLéLQJndiyíduo que consciente ou inadvertidamente praticou a ação vedada
emjei^agindo com dolo no primeiro caso e culpa stricto sensu no segundo.
Consoante a teoria normativa, a culpabilidade é, sobretudo, um juízo
de reprovação contra o autor de um ato, porque a todos compete agir de
acordo com a norma, segundo o dever jurídico, que tutela os interesses
sociais. O procedimento contrário é que, então, dá substância à culpabilidade.
Estamos que as duas opiniões se conciliam e mesmo se completam.
Primeiramente, diga-se que falar de culpabilidade, prescindindo do dolo
e da culpa, é olvidar de todo a realidade. O conteúdo da vontade_culp_áyeXé
i para ser relegado a jsegundíi-plano. Será culpável o louco
que pratica um ato contrário à lei? Incorre no juízo de reprovação social o
ato do absolutamente incapaz?
Por outro lado, a teoria normativa se impõe, por ser a que nos mostra_
vontade encontraria à que o. indivíduo devia ter, à que. ele_era
obrigado.
A culpabilidade, como reprovabilidade que é, não prescinde do antagp-
^ S í ^ S - (elemento psicológico) e_ a von-
^^_^^èÉd^MSí^S ( p g ) _
tade da norma (elemento valorativo). Já que esta dita ao indivíduo, um pro-
C
®ÉÊLÍ?-.deteiminadafeEQaadfcífproya^o por assim ,não ter3JQdo,J^o facto
não pode negar a existência de-juna vontade contrária à sua.
As duas teorias operam em setores diferentes; porém não se repudiam^
porque~ã~psicològlca vincula, estritamente o indivíduo ao ato, enquanto JT
n^ma^a refere-se £i^çitjidej£sse proceder. Destacam-se, pois^ na culga-
bilidade, esses dois elementos: o normativo, ligando a pessoajLordejmjurí-
dica, e o psicológico^ vincujandj^jmbjejj^^ praticado.
É^pois, a culpabilidade psicológico-normativa .
104 PARTE GERAL
Elemento seu é também a imputabilidade. Imputável dizjjgjjjndivíduo
mentalmente^o^ou, na linguagem do art. 26 do Código — quando define o
inimputável — o capaz de entender o caráter criminoso de seu ato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. Adquire ele tal capacidade
com o desenvolvimento biológico e com a vida em sociedade.
Se a culpabilidade é juízo deieprovação social, é censurabilidade; compõe-
se de outro elemento: a exigibilidade de outra conduta. Culpável é a pessoa
que praticou o fato, quando outra conduta lhe era exigida, e, ao revés, ex-
clui-se a culpa pela inexigibilidade de comportamento diverso do que o in-
divíduo teve.
O Tribunal do Reich aplicou esta causa excludente da culpabilidade no
conhecido caso do proprietário de um cavalo indócil, que, sob pena de des-
pedir o empregado, mandou que cavalgasse em plena rua, do que resultou o
atropelamento de um transeunte. Negaram os juizes a culpabilidade do acu-
sado, pois ele não podia ter outra conduta: inexigível era que perdesse o
emprego, não executando a ordem dada.
Aplicação da referida causa ainda houve, no mesmo tribunal, no caso
dos mineiros que combinaram que, no dia do nascimento do filho de um
deles, o pai não iria trabalhar e perceberia do mesmo modo seu jornal, pelo
que impuseram à obstetra da região, sob pena de não se valerem de seus
serviços, que, caso algum nascimento ocorresse em domingo, declarasse ter-
se dado em dia útil, o que a levou a várias inscrições falsas no Registro.
Reconheceu-se igualmente a inexigibilidade de outra conduta.
Advirta-se que não estamos em zona pacífica. Numerosos autores a
aceitam apenas como fundamento de causa prevista em lei — como ocorre
com o estado de necessidade (art. 24) — não, porém, como supralegal10.
Outros, entretanto, aceitam-na com amplitude: "Cabe admitir a não-
exigibilidade de conduta diversa com o caráter de causa geral de exclusão da
culpabilidade, em qualquer de suas formas, dolo ou culpa. Tal princípio está
realmente implícito no Código e pode aplicar-se por analogia a casos seme-
lhantes aos expressamente previstos no sistema. Na realidade, são casos de
verdadeiras lacunas da lei, que a analogia vem cobrir pela aplicação de um
princípio latente no sistema legal. É a analogia in bonam partem, que reco-
nhecemos como tendo aplicação no Direito Penal"".
A respeito, tivemos ocasião de escrever que, hoje, a doutrina dominante
admite a não-exigibilidade de outra conduta, mas em casos muito restri-
10. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 202.
11. Aníbal Bruno, Direito penal, cit., t. 2, p. 484.
DO CRIME 105
tos e determinados, máxime na esfera dolosa. Além de ser necessária bastan-
te atenção ao juízo de avaliação dos bens jurídicos, fazendo-se com que o de
maior valor prevaleça, é mister cautelas especiais em matéria de dolo. Com
efeito, na culpa tem-se um resultado reprovável, porém possível apenas, ao
passo que, no dolo, o evento é certo, o que faz, portanto, que mais
facilmente lá não se exija outra conduta. Nos exemplos citados, mais
aceitável é a absolvição do cavalariço do que a da obstetra12.
Como quer que seja, a exigibilidade de conduta diversa é decorrência
da concepção normativa da culpabilidade13.
Do exposto conclui-se que esta se compõe da imputabilidade, do ele-
mento psicológico-normativo e da exigibilidade de outro comportamento. .N
Finalizando, diremos que, de acordo com as considerações tecidas em
torno do conceito dogmático do delito, o princípio nullum crimen sine lege
adquire, hoje, maior vigor e precisão com a fórmula nullum crimen sine
typo, sine culpa et nisi contra jus.
Uma observação necessária: para os que adotam a teoria da ação
finalista, o estudo sobre o dolo fica deslocado do capítulo da culpabilidade
para o da ação.
55. A punibilidade. Crime é a ação típica,, antijurídica ej:uÍBáveL Não
se deverá apontar Jambérr^ a_pjnibilidade como elemento seu?
Diversos autores opinam pela afirmativa, e já nos manifestamos, nesse
sentido, embora incidentemente14. Battaglini defende calorosamente a inclu-
são da punibilidade no conceito do delito; tem-na como elemento inte-
grante15.
Prevalece, entretanto, a opinião contrária. Para Sauer, o_crimeé pressu-
posto da pena: a antijuridicidcde tipificada e a culpabilidade "tienen que
satisfacer a cada paso en su más amplia configuración ai espíritu de Ia
punibilidad; deben ser ai mismo tiempo presupuestos de Ia punibilidad"16.
12. E. Magalhães Noronha, Do crime culposo, p. 131.
12. Consagrava, expressamente, como causa excludente da culpabilidade a não-
exigibilidade de outra conduta, o Anteprojeto Nelson Hungria (art. 22), limitando-se,
prudentemente, à defesa de direito só do parente em linha reta, irmão ou cônjuge, nisso
acompanhando o Código grego (art. 32).
13. Do crime culposo, cit., p. 102.
14. Battaglini, Diritto penale, cit., p. 275 e s.
15. Sauer, Derecho penal, cit., p. 38.

Também Mezger: "Delito en sentido amplio es Ia acción punible entendida
como el conjunto de los presupuestos de Ia pena"17.
A pena, então,jião integra o delito^jjoj^ser este seu pressuposto. Real-
mente, tê-la como constitutiva do crimeé considerar coma elemento da cait_
s_a.Q._efeito,
Se é exato que ela é inseparável dele, no momento da cominação, não
é menos certo que pode faltar na aplicação. Com segurança escreve Hungria
que um fato pode ser típico, antijurídico, culpado e ameaçado com pena (m
thesi), isto é, criminoso, e, no entanto, anormalmente deixar de acarretar a
efetiva imposição de pena, como nas causas pessoais de exclusão de pena
(eximentes, escusas absolutórias), tal qual se dá no furto familiar (art. 181,
I e II) e no favorecimento pessoal (art. 348, § 2.°), nas causas de extinção de
punibilidade e nas extintivas condicionais (livramento condicional e sursis),
em que não há aplicação de pena, mas o crime permanece 18.
A pena vem a ser, então, um efeito do delito. É sua consequência ou^
resultado.
56. Pressupostos do crime e condições objetivas de punibilidade.
Comumente falam os autores nos pressupostos do delito, dando-lhes, aliás,
conceitos diversos. Para outros, carecem de importância na análise do cri-
me: "Invero, sulla base dia una considerazione finalistica Ia categoria dei
presupposti dei reato perde Ia sua ragione di esistenza perche essa risponde
ad una esigenza di puro ordine sistemático che non ha a che vedere con i
valore tutelati"19.
Muitos, entretanto, costumam distinguir os pressupostos dos elementos
integrantes do crime. A distinção é cabível, tendo-se em vista o crime como
fato, pois, no terreno normativo, eles integram o tipo.
Pressupostos são, então, os estudos, situações ou circunstância^ anterio-
rfts^pygrii£ãn d.0 fãtn r.riminnsõf j]i|ifjhf- fâtt Mrnrtpris.úrn Jfll. f- ntnr> ^
qualidã3ê"de7^nciongn'g público, v. g., no crime de peculato, (art. 312), que
não4iassa-de_apror)riação indébita (art. 168) pratica^ p"r aq»plp nr> pygrrí-
cio da juncão.
Quanto às condições objetivas de punibilidade, não se trata também de
matéria pacífica: uns negam a utilidade da distinção, outros confundem-nas
17. Mezger, Criminologia, cit., p. 159.
18. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 203.
19. Bettiol, Diritto penale, 1945, p. 137.
DO CRIME 107
com as condições de procedibilidade e terceiros ainda as consideram diver-
samente.
Não vemos sempre nítida a distinção entre condições objetivas de
punibilidade e de procedibilidade. Para alguns, até, como Asúa, "son autênticas
condiciones objetivas y extrínsecas de penalidad los presupuestos procesales
expresa o tacitamente exigidos en Ias leyes punitivas, ai describir y penar
una concreta figura de delito"20. E aponta como casos de condição de punibilidade
a declaração da falência e a sentença de divórcio, para o processo por
adultério.
Se a punibilidade efetiva está sujeita a procedibilidade — nulla poena
sine judicio — parece-nos que realmente as duas circunstâncias se confun-
dem. De qualquer maneira, se distinção houver, será nenhuma no terreno
prático.
Em regra, tem-se como condição objetjyja (estranha, portanto, à culpa
do agente) de punibilidade a circunstância extrínseca ao delito^ daxnial de-
pende a punição deste. Além dos casos apontados, pode citar-se ainda a sen-
tença anulatória do casamento, no delito do art. 236.
57. Ilícito penal e ilícito civil. Várias teorias têm sido excogitadas para
se traçar uma linha divisória entre o ilícito penal e o civil; porém nenhuma
delas satisfaz, nenhuma resistiu às críticas que lhe foram opostas.
Realmente, não há distinção ontológica entre o delito penal e o delito
^Ji^ g
esta é um mal, não só para o delinquente e para sua família (que por ele
sempre paga) como para o próprio Estado, obrigado a gastos e dispêndios.
Conseqiientemente, toda vez que a ordem jurídica se contenta com san-
ção diversa da penal, não há razão para não ser aplicada.
O problema é antes valorativo. A_sanção penal destina-se, em regra, às
ofensas de maior vulto, que mais seriamente atentam contra os interesses
sociais. Cabe ao legislador a valorização do bem jurídico, determinando quais
os que devem ficar sob a égide da sanção extrema que é a pena.
Diferença de essência não apresentam, assim, os dois ilícitos. A distin-
a só. Em regra devia importar sempre uma pena, porém
l
20. Asúa, La ley, cit., p. 456.
Diga-se o mesmo do ilícito administrativo.

II
DIVISÃO DOS CRIMES
SUMÁRIO: 58. Quanto à gravidade. 59. Quanto à forma de ação. 60. Ou-
tras categorias.
58. Quanto à gravidade. Podem as infrações penais, quanto à sua gra-
vidade, dividir-se em crimes, delitos e contravenções (sistema tricotômico)
e crimes ou delitos e contravenções (sistema dicotômico ou bipartido).
Na França, Alemanha e Bélgica, adota-se o primeiro. O Código Penal
francês dispõe no art. 1.°: "A infração que as leis punem com penas de po-
lícia é uma contravenção. A infração que as leis punem com penas correcionais
é um delito. A infração que as leis punem com uma pena aflitiva ou infamante
é um crime". Este é julgado pelos tribunais criminais; os correcionais julgam
os delitos; e os de polícia, as contravenções.
Entre nós?_a_d_iyisão dicotômica é tradicional. Consagrou-a o Código de
1830 e mantiveram-na os posteriores.
Não vemos a utilidade da divisão tripartida. Ontologicamente não se
distinguem crime e delito: a diferença reside na pena. É o que vemos tam-
bém no Código Penal belga (art. 1.°), dizendo Goedseels: "Les infractions se
divisent théoriquement, d'après le Code Penal, en crimes, en délits et en
contraventions suivant que les lois ou les règlements les sanctionnent de peines
criminelles, correctionelles ou de police"1.
Não há dúvida de que os mesmos elementos que se deparam no crime
se apresentam igualmente no delito. Tnexíste diferença de essencTFéntrê^eles;
aliás, se, como deixamos dito, não se distinguem ontologicamente o ilícito
penal e o civil, menos ainda se estremarão crime e delito.
Dá-se o mesmo com a contravenção. Várias têm sido as teorias formu-
ladas. Carrara e Carmignani quiseram ver diferença ontológica entre eles,
dizendo que a contravenção não ofende ao direito naturalcomum e ao princípio
1. Jos. M. C. X. Goedseels, Commentaire du Code Penal belge, 1948, v. 4, p. 8.
DO CRIME 109
ético universal, mas é punida exclusivamente por mera utilidade social.
Um atentaria contra a segurança social; outra somente lesaria a prospe-
ridade.
Outros viram a diferença em que o crime ou delito é sempre a ofensa a
um direito subjetivo, ao passo que a contravenção será simples desobediência.
Doutrina existe, ao que parece, inspirada no Código de Zanardelli, sus-
tentando que o crime produz sempre uma lesão, ao passo que a contravenção
importa somente um perigo.
Para Rocco, a fim de se estabelecer o conceito de contravenção, deve
partir-se da administração estatal, declarando: "II concetto delle contravvenzione
si ricava appunto dal concetto di amininistrazione. Invero le contravvenzione
sono azioni e ommissione contrarie all'interesse di amministrazione o inte-
resse amministrativo dello Stato..."2.
Inútil parece-nos prosseguir na enumeração de teorias, pois a verdadç.
é jjué"nênhuma^apresenta urnjyitério seguro e constante, pelo qual se distin-
êa_2.dejhojda_contrjvenç.ão. Assim, a distinção pelo dano concreto e o peri-
^onãoTproçgjd,eJ^)Qxqu&McrimesJambJnijd^p^rigoLeste_não_.éjjrivativo da
contravenção. Distingui-lQSJ.pela segurança e prosperidade é improcedente,
poig^ a ofensa a esta é também àquela. Quanto ao interesse administrativo do
Estado^éjle_observar a existência de crimes contra a administração e o inte-
resse estatal puramente administrativo.
Não existejtiferp.nçi^ ^itíjfitntivíi entre, crime e contravenção. Esta, em
pontojnejnqr, _pode apresentar todos os característicos do delito. A contra-
vençâoT cojno s^e^^slUJia.dizejj^Jjiiaxrjrpe. nnãn. BalHnrlos serão os esfor-
ços para, substancialmente, querer diferenciá-los. Se, como dissemos no número
anterior, a ilicitude é uma só, vão será querer buscar distinção ontológica
entre eles. A diferença é quantitativa: a contravenção é um crime menpr t é
menos grave que o delito.
Mais profícuo será, por certo, encontrar critérios que os distingam, não
ou
especulativamente, mas de modo concreto, diante do direito po-
^ : ,
r
Eçn^nossa, legislação^é_ele_dado^ pelajpencL O nosso primeiro Código
Penal já classificava os ilícitos penais em duas categorias: crimes e contra-
venções. Tal distinção tem sua origem no direito romano, para o qual o crime
seria a infração ofensiva aos direitos naturais, ao passo que a contravenção
constitui a ofensa dos direitos criados pela conveniência do bem-estar de
todos. É o ensinamento de Ulpiano.

2. Rocco, Voggetto, cit., p. 353.

110 PARTE GERAL DO CRIME 111

A classificação dicotômica (crimes ou delitos e contravenções) foi con- perigo concreto,não estando os autores
servada em todas as legislações posteriores. A classificação tripartida (cri-
3. S. Ranieri, Reato progressivo e progressione criminosa, 1942, p. 13.
mes, delitos e contravenções) é hoje puramente histórica, sem nenhum fun-
damento científico razoável.
59. Quanto à forma de açãõ^O delito é ação, donde, consequentemen-
te, a forma desta pode oferecer um critério para sua classificação._Segundo_
ela, diz-se instantâneo o crime, quando se exaure com o resultado aque está
subordinado. A instantaneidade não significa rapidez ou brevidade física da
ação, como sói acontecer com o homicídio, que pode apresentar diversas
fases ou fatos, mas cuja consumação se realiza em um instante.
Delito permanente é aquele cuja consumação se prolonga no tempo,
dependente da atiyidade^ acjíojm omissão, do_jaiieito_jJiyfl^cjQmp sucede no
^^^l. Não se. confu nde^om o^^Qjnstantâne o de efeitos per-
rarcfj_^^^iíl
manentes, em que^_p^mian^cia dkjjifeito não depende do prolongamento
da ação do delinquente: homicídio, furto etc.
Crime continuado, na forma do art. 71, é. o constituído por duas ou mais
wolaçõesjurídicas da mesma espécie, praticadas por uma ou pelas mesmas
pessoas, sucessivamentej^sjm^ocorrência de puniçãojm^ quglguer_daquelasT
as quais cons^tuejnjumjo^ojimitgrJQ,.eiQ virtude jdajiompgeneidade objeti-
VJL .Quando se trata de bens jurídicos ou objetividades jurídicas, eminente-
mente pessoais, com pluralidade de vítimas, não se configura o crime conti-
nuado; assim, dois ou três homicídios, duas ou três seduções (art. 217) etc.
^Crime progressivo se tem quando um tipo, abstratamente considerado,
contém outro, dejnodoquesua realização não se pode verificar, senão pas-

se.
p pela realização án que ele contém3.
Delito material é ac^m\et^m
-^Crimes formais ou de simples atividade são OS..quejÃQ exigem a produ-
ção de um resultado estranho ou exterjLQ^ nrónria acão do delinquente. Di-
Zelri^sejambém crimes de mera conduta ou sem resultado. Sua característica
èque a lesão ao bem jurídico (evento) se dá tão-só com a simples ação ou
conduta, ao passo que os outros só o conseguem com a consequência ou
efeito da ação. São crimes formais a injúria, ajdifamação e a calúnia.
Crimes de dnnn são os qi^e só se consumam com a efetiva lesão do bem
jurídico tutelado: JiomW^i^ Wrfrs corporais etc
> os que se contentam com a probabilidade de dano.
C^rim^jjfjrpr^i q ^ A respeito, fala-se em perigo abstraio e
concordes em seu conceito. Já tivemos ocasião de escrever que há perigo
abstrato quando a lei o considera como resultantejlej:ertas ações, baseada
em regras HítãcTas pela experiência ou pela lição dos fatos. Há, então, pre-
sunçãode perigo. Será concreto, quandojiecessitarde^er investigado e pío-
vã3õ7cãso por casch Assim^enayanto no perigo abstrato a atuação perigosa
éjíresumidc^ no concreto há de ser demonstrada no fato.
Delitos comissiyçsjão os^§_gxi^em atividadejgositiva produtora-Ho evento.
Crimes omissivps são QiQjj^QiendjrtnjpJbejnji^ cãõrconstítuj^fellsía,
dem^iila. integrante JJCLlipo. Assim, o crime do art. 269 — "deixar o
médico de denunciar..." — o do art. 135 — "deixar de prestar assistência..."
— trata-se de crimes omissivos próprios. São< imgró-prios ou comissivos-
omissivos, quando a omissão é meio ou forma de se al- um rps|||tadn pnstpriar.-
o homicídio, em que a mãe deixa de aleitar o
filho
Crime unilateral é o que,pode-ser praticado por um jumeaindividuQ;
exige o encontro de_duas pessoas,.embora uma não seja cul-
páveL v. g., o adultério, a bigamia e o rapto consensual.
Ainda podem, os crimes^ ser /tflfc/i^g^çiuanç^tgduzgmuni mada~oa
estilo de vida, como n curnnApirismn (art. 284). Profissionais, quando a
AafcifHfl/irfaJej^caracteriza^pelo propósito de viver dos rendimentQS_do cri-
me, e não, em sentido restrito, como pretendem alguns, quando a pessoa faz da
profissão meio de praticar crimes, v. g., o obstetra, a parteira, o serralheiro etc.
Confunde-se criminoso profissional com profissional criminoso.
Ejcauridos&jliz um crime, quando, após a consumaçãq^é levado a outras
cgnsequênciasiejsiyas. Assim, no delito do art. 159, quando, após sequestrar a
pessoa com fim de resgate, o delinquente consegue este. A consecução do
resgate não é elemento do delito; basta ser o fim do delinquente.
Crime de ação múltipla é aquele em que o tipo contém várias modali-
dades de conduta delituosa, as quais. praticadas_cela.agente, constituem fa-
ses do mesmo crime, como ocorre com o art. 234.

60. Outras categorias. DÍ2em-se simples os crimes quando o tipo legal é

único, por exemplo, o homicídio. Neles, a lesão jurídica^jina. Complexo, em
sentido amplo, é não.só o que encerra em si outro, v. g., a denunciação
càTuTlIosá (ârt. J39) — pois contém a calúnia (art. 138) — como o que, além de
um delito, comporta outro elemento que não o é, tal qual ocorre com o
constrangimento ilegal (art. 146), que, ademais da violência física ou ameaça
(crimes), possui outro elemento (a ação ou omissão do ofendido), que, em si,
não é delito. É a concepção de alguns autores, como se poderá ver em
112 PARTE GERAL

Antolisei4. Complexo, em sentido estrito, que é_o_maÍ5 vulgarmente ejrnprej-

gado, é aquele cujo tipo é constituído pela fusão de dois QU mais tipos, por
exempIõTolatrocínio (furto e morte).,.
Delito unissubsistente é o que se compõe de apenas umato^como a
injilriaoraLjião admitindo tentativa; diz-se plurissubsistente quando os átõs" III
sãcTvários, havendo, àessarte, fases que podem ser cindidas; é possíveLen-
tãó,~ a tentativa" ~~ OS SUJEITOS E OS OBJETOS DO DELITO
O crime é qualificado quando o legislador, ao tipo básico, ou funda-
mental, agrega acidentalia que elevam ou majoram a pena, tal qual se dá SUMÁRIO: 61. O sujeito ativo. 62. O sujeito passivo. 63. O objeto jurídi-
como homicídio (art. 121 e § 2.°). Sejas_ circunstâncias são minorativas, isto co. 64. O objeto material.
é, se atenuam a pena, diz-se privilegiado, como ocorre ainda com o mesmo
delito (art. 121 e § 1.°). Às vezes, tendo em vista as referidas circunstâncias,
o legislador prefere definir novo tipo, inteiramente à parte, como sucede
com o roubo (art. 157), que é furto (art. 155) agravado pela violência, e com 61. O sujeito ativo. É queiygatica_a figura típica descrita na lei-É o
o infanticídio (art. 123), que é homicídio atenuado pela circunstância de a homem, é ajcriatura humana, isolada ou associada^ isto é, por autoria singu-
morte do filho ser dada pela própria mãe, durante o estado puerperal. O cri- larjju co-autoiâa-Só ele pode ser agente ou autor do crime.
me privilegiado denomina-se também exceptum. Pondo de lado a questão, inadmissível, nos dias de hoje, se os irracio-
Crime especial é o que exige determinada qualidade no sujeito ativo, nais ou entes inanimados podem ser agentes de delitos, surge o assunto rela-
seja de natureza social — funcionário público, militar etc., seja nátúraT71— tivo às pessoas jurídicas. Não nos referimos às de direito público externo,
mãeTTTtúTHirétcT É comum quando qualquer pessoa o pode cometer. situadas no campo do direito internacional público (onde, aliás, não existem
penas), mas às de direito privado.
Delito coletivo ou plurissubietivo, no dizer de Ranieri, é aquele para "cuja
noção abstraía é indispensável a conduta criminosa de várias pessoas, que a A respeito d^s^^^ojrrtr^rsiajibujTinária. Opinam unsjque as socie-
lei considera puníygis"5. Assim o delito do art. 288 — quadrilha ou bando. dadjes»!ãssociaçõevcorporações etc. podem delinqúir. enquanto outros regu-
djam a possibilidade.
Os crimes podem ainda ser principais e acessórios, conforme antece-
dem ou pressupõem outros: o furto é principal relativamente à receptação, Estes representam a corrente tradicional, que se mantém fiel ao princí
que é, então, acessório. pio do direito romano — societas delinquere non potest— correlativo a outro
concernente à individualidade da pena — peccata suos teneant auetores.
Finalmente, são os crimes comuns e políticas; enquanto "os primeiros
^ pessoas jurídi.casJaltamJmpmabiUdade, consciência e
atacam os bens ou interesses jurídicos do indivíduo, da família e da socieda-
por elas deliberando o} seres humanos que,as dirigem. Acrescen-
de, penalmente protegidos pelo Estado, os crimes políticos agridem a pró-
tam que as penas_de_iiireito penal não lhes são adequadas e que frequentemente
pria segurança interna ou externa do Estado ou são dirigidos contra a própria
^ J P"r aH"girp;'12_"(!J'"1iP^nentes inocentes.
personalidade deste"6.
Outras categorias delituosas podem ser apontadas, do que, entretanto,
nos dispensamos, ou por não oferecerem interesse, ou por constituírem ob-
jeto de estudo à parte, como acontece com os dolosos e culposos, de ação
pública e privada etc. Conquanto ela seja uma realidade jurídica, não nos parece que com
isso se resolva o problema. Aquela capacidade não se confunde com a de
4. Francesco Antolisei, Manuale di diritto penale; parte generale, 1949, p. 278 e s.
direito e obrigações de que goza no direito privado.
5. S. Ranieri, // concorso di piú persone in un reato, 1949, p. 265. Com efeito, é ela inconciliável com a culpabilidade, que, como vimos,
6. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 229. é psicológico-normativa, o que impede sua atribuirão à~pessda Túridicà. '
114 PARTE GERAL
Ao que se disse, acrescente-se, agora, a especialização e a individualização
da pena, como também a finalidade de reajustamento, tudo isso impraticável^
cõrh á~pessõajurídica, pois requer:a exisl^da_.dQ^emelnto]6ísSõçiológico_.
Aliás, há dispositivos do Código Penal, onde o repúdio da responsabi-
lidade penal das pessoas jurídicas é expressamente declarado, como ocorre
com o art. 177, onde, tratando de sociedade por ações, a lei sempre se refere
ao diretor, gerente ou fiscal.
Cumpre, por fim, lembrar que a sociedade civil que se dedicar a fins
ilícitos ou imorais pode ser dissolvida, nos termos do Código de Processo
Civil (art. 670).
Enfim, parecem-nos exatos os dizeres de Maggiore: "O conceito de
culpa_^estritamente pessoal: e a única, verdadeira Ê não=íictícia-persoaali-
é. ^íã^ l ó i i d í e L
Onde há um corpo e uma alma,.Munia vontade» uma liberdade^
sabilidade. Todo o resto_aão á-senãajnetáfora .e ficção"1...
62. O sujeito passivo. É o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado.
É o homem. Protege-o a lei, mesmo antes de seu nascimento, iniciada-que~.
seja apenas a gestação, punindo o crime de abortamento. Não obstante a
inexistêncTaTãf, da criatura humana.^TIêi sé"ãnTéeip¥," protegendo a vida no
sentido biológico. Bastante expressivo é haver o Código classificado tal cri-
me como contra a vida e, no título dos delitos, contra a pessoa.
A pessoajurídica tamhé.m pfwjg^f gnjfitn p^sivo de rrimes , v. g., os
patrimoniais. AViás^o_Rstado é sempre sujeito passivo, em sentido genérico.
atingido ne.ln crime, aue perturba as condições de harmonia ' ' '"' J~
atingido pe J^g_Cgr
sociais, Hécissárias à consecução do bem comum, que é a sua finalidade.
Será sujeito passivo direto de crimes que atentam contra sua entidade política
ou administrativa. Ofendido (expressão sinónima de sujeito passivo)júndíi_
éjiosj:rimes contra £uemjp_personificaje_Eepresenta. Por fim, também é ofendido,
juntamente com ontra pessoa. CUJQJyjH é lesado no âmhito de interesses que
lhe_ são próprios, comoocorre com a moedaialsa e_ a prevaricação2.
O homem, depois de morto, não é sujeito passivo de crime. Os delitos
integrantes do Capítulo II do Título V têm por objeto jurídico um bem-inte-
resse dos vivos: o sentimento de respeito aos mortos. Quanto à calúnia (art.
138, § 2.°) , atinge sua família e a sociedade.
1. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 357.
2. Petrocelli, Principi, cit., v. 1, p. 226.
DO CRIME 115
Concomitantemente^esLamQSjyendo que podem ser sujeitos passivos
cjjgdvidades.destituídas-dfi personalidade jurídica, como a sociedade, o público,
a_jamflia_etc.. A tais delitos os juristas germânicos denominam vagos.
Distinguem-se o sujeito passivo de um crime e o prejudicado por ele.
Este é qualquer pessoa a quem o delito haja causado um dano patrimonial
ou não, tendo por consequência direito a ressarcimento e ação civil 3, ao
passo que aquele, como se falou, é o titular do interesse tutelado pela nor-
ma penal.
63. O objeto jurídico. Não obstante a variedade de opiniões e doutrinas
que procuram conceituar o obieto jurídico de um crime, estamos que é ele o
bem-interesse protegido pela norma pepal. Bem é o qiiift_sgíis£a7-.aJWM_ne-
cessidade do homejn^^eiajje-natutega-flaaterial ou imaterial; vida, honra ejt£.
Interesse é a rpi?ffi? psi^olágira em tornn í^fiss? bem, é sua estimativa, sua
vajorização. _
Í——^Pode, evidentemente, o bem-interesse ser social, quando satisfaz dire-
itamente a imperativos sociais.
Em regra, classificam os Códigos os delitos, tendo em atenção a obje-
tividade jurídica que a norma protege. Por meio dela, constituem os seus
títulos, que se dividem em capítulos. Aqueles se referem ao objeto jurídico
genérico, e estes, ao específico ou particularizado. Assim, no Título I do
Código, deparamo-nos com os Crimes contra qj^essoa, onde se protege a
criatura humana^cxuno unidade mcral^material^puiundp-se osjielitos que
mais intimamente a ofendem É esta preservação que se tem em vista. No
Capítulo I especificasse um hem-interesse: é a vida, como pressuposto da
personalidade. ^gjLgÇÍtlllo P. <* a ;"^0lUF>'^"^" mrpnren que cnrge rnmn
condição para_atuac,ão e pif?diitiviflafl'» Ha pescna Nr> Capítulo V^o objeto
jurídico especificQ-já-^òssui outra natureza: é moral. Resguarda-se a honra
do indivíduo, na defesa de sua dignidade e mesmo como norma de cautela
para a tranquilidade social. E^ assim^sucessivamente.
A consideração do objeto jurídico é vital no entendimento da norma. É
o ponto de partida. Busca-o a interpretação teleológica.
64. O objeto material. Quase sempre a objetividade jurídica de um cri-
me se corporific^jno. infliv"Tí^*^^>|in|i T»i<:q São eles que suportam a açao do
delinquente Objet^material do deljtf» f, p™<=, r. hom^m ™^£wa sobre^
Qjjg inçjde a conduta darsajertftAti\P- Mais adequado seria, talvez, chamá-lo
Qbjeto de
3. Petrocelli, Principi, cit., v. 1, p. 227.
116 PARTE GERAL

O objeto materjpl p"tra na constituição do tipo. Assim, no homicídio é

alguém; no furto é a coisa; no arremesso de projétil (art. 264) é o veículo etc.
Pode confundir-se com o sujeito passivo, tal qual se dá no homicídio,
em que o homem é também objeto material. Difere, entretanto, do instru-
mento do delito, que é aquilo com que a ação é praticada. IV
Embora controvertida a questão, somos dos que opinam que nem todo
crime tem objeto material. Pode ele existir serri este. Dá-se isto nos delitos de RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
mera atividade (n. 59). Assim, no crime do "ato obsceno" (art. 233), que se
satisfaz com o comportamento impudico do sujeito ativo e com a possibili-
SUMÁRIO: 65. A ação e a omissão causais. 66. O resultado. 67. As teo-
dade de ser visto. rias. 68. A teoria do Código. O nexo causal. 69. Superveniência causal.
Há casos em que oobjeto md^Méimpmpzin^daxiàahigaT a qneJiaja
^^í^f^^ r*rt *7V H"3"^0 v- 8- uma Pessoa atira contra
seu desafeto, deitado em uma cama, não sabendo que momentos antes ele
65. A ação e a omissão causais. Após o que dissemos, no n. 51, acerca
falecera. Há, no caso, impropriedade absoluta de objeto. A matéria será abordada
da ação, cremos desnecessárias outras considerações, desde que não tratem
no n. 78.
de seu caráter de causa. Interessa, contudo, acrescentar que_elaJiidg ser
acompanhada do contingente subiêtivp. F.xistentp. a aipãr^mas ausente a von-
jade, como nos estados de inconsciência, nãohá falar em ação. Igualmente,
inexistirá esta, na coação absoluta, quando se pode dizer que ela é do coator,
sendo o coagido mero instrumento.
Diante do art. 13 do Código, a ação é causa quando sem ela o resultado
não teria ocorrido, ou. em outras palavras. ejQtre a ação e o resultado de.ve.
existir uma relaçãode causa e efeito.
Acerca da omissão, já dissemos também no mesmo parágrafo. Ela é tão
real_£ojrioj|jicjíoljwis é expressãoda vontade do omitente, porquê^e~rècõ-^
nhecível e verificável no tempo e no espaço, e porque não é um não-ser,
porém modo de ser do autor. E, se tem um conteúdo real, não é um nada, mas
alguma coisa suscetível de determinação e percepção. Como tal, pode dar
lugar a um processo causal1.
"5 Mas quando a omissão deve ser considerada causa no terreno jurídico?
A resposta é que só é causal a omissão quando há o dever de impedir o
«vento, o dever de agir.—■
O § 2.° do art. 13 cuida da relevância da omissão, estabelecendo as três
hipóteses, isto é, quando o agente: <^)tenha por lei obrigação de cuidado,
proteção ou vigilânciatSpde outra forma assumiu a responsabilidade de impedir
o resultado; ^c>com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência
do ^^

1. S. Ranieri, Causalità nel diritto penale, 1936, p. 225.

118 PARTE GERAL
O dever de impedir o resultado, de agir, pode advir de uma norma ju-
rídica, de submissão particular do agente a esse dever, ou de comportamento
seu que lhe imponha obstar aquele2.
) pode provir da lei, de
mandamento equivalente à lei ou do direito costumeiro. Aí se compreendem,
por exemplo, os deveres de proteção e assistência de um para outro cônjuge,
dos pais para com os filhos, o que Schónke classifica como deveres resultan-
tes do vínculo natural entre duas pessoas3.
À aceitação particular do dever pelo agente (letra b) pode resultar de
relação contratual, função, profissão ou situação análoga, como a do banhista
profissional, encarregado de velar pela segurança dos que se banham no
mar, a do guia de alpinistas etc.
Quanto ao dever oriundo de comportamento anterior (letra c), o princí-
pio dominante é: quem criou o perigo de um resultado tem a obrigação de
impedir que ele se realize, como acontece, v. g., no fato de alguém inscientemente
provocar um incêndio; corre-lhe o dever de impedir que se propague.
[São as situações em que a omissão é causal)
66. Ú resultãdo\ Nos termosda lei, devejyiçjçtou a omissão ser causa
do_evento. Que vem aJser_esle?
Sob O ponto de vista naturalista ou mnte.ri.nl, resultado é. a modificação
que sp ppgra no mundo ^fr^or <*m consequência ria açã», S^h fí fLsçf£t2
jurídico^Qll/i^gLé-IUtaPf1" plp *■ mnsiHp.rarin ppia lpj, fazendo partf_jnt<*-
grante doJipo^ssxmo doutrina Beling: "... o bien de Ia concurrencia de un
evento o estado temporalmente posterior a Ia acción, como resultado (ya
físico, p. ej., Ia muerte de un hombre, o espiritual, como, p. ej., tomar
conocimiento, escandalizar)"4.
Assim, evento ou resultado não_é necessariamente sinónimoÚP._ef§ÍLQ3
não é toda e qualquer transformação ân mundo exterior, já que somente quando
ela é considerada pela lei é que_passa~a ser resultado no-sen.údflLJ.urídiçoxjpr.
cpmpor o tipo.
Há^»osç[ue não se integrain no^vento^São os delitos sem resultado ou
de simples atividade (n. 59). Não se nega que todo crime tem um evento que
2. O Anteprojeto Nelson Hungria (art. 14, § 1.°) tratava expressamente da omissão
causal, referindo-se às três hipóteses.
3. Aníbal Bruno, Direito penal, cit., v. 1, p. 305.
4. Beling, Esquema de derecho penal. La doctrina dei delito-tipo, trad. Soler,
1944, p. 45.
DO CRIME 119
é a lesão do bem jurídico. O que se temjyn jnente_é_salientarjjue ação é uma
coisa e resultado é outra<D que se quer dizer é que, se realmente todo delito
ataca um bem jurídico, fuTõs que já o fazem tão-só com a simples ação ou
conãttia, ao passo que outros só o conseguem com o resultado ou conse^-
quêhcia da ação^J,
Os arts. 13, 1." parte, e 18 parecem negar a existência de crimes sem
evento. Deu-se aqui o que se passou com o legislador italiano, como acentua
Grispigni5, a respeito dos arts. 40 e43 do Código de sua pátria, que teve sob
as vistas somente o tipo comum e frequente de crimes de evento, deixando de
lado os casos excepcionais dos delitos de mera ação. Mas o poder do legis-
lador tem limites e não pode destruir a realidade. Por outro lado, é uma ver-
dade inconcussa que os dispositivos de uma lei não podem ser considerados
isoladamente, mas como integrantes de um sistema, componentes de um todo
orgânico, confrontados com outros, a fim de evitar-se choque ou colisão entre
eles; exemplo eloquente temos com o art. 18 de nosso estatuto que só define
o dolo e a culpa, não impedindo que na parte especial surjam crimes
preterdolosos. Assim, qualquer que seja o entendimento que se dê aos arts.
13, 1." parte, e 18, não há negar que o legislador capitulou delitos de mera
nnn^r^^ornoj^yiiQlagãO df. HomjgílifL Q JLtQ obsceno e outros.
Não há dúvida, entretanto, de_que o art._13_ só se refere_ap_sjcrimesjde_
o tipo não se limita à descrição de uma
condutajjemjeferên£ÍíLao^xe.sultadQ da ação.
67. As teorias. Havendo falado sobre a ação em sentido amplo (com-
preendendo a omissão) e o resultado, incumbe agora ver quando aquela é
elevada à categoria de causa.
É o objetivo de diversas teorias. Não é pequeno seu número, de modo
que nos limitaremos à menção de algumas apenas.
I A teoria da causalidade adequadalé a que, ao Jado da^esposada por
nosso estatuto, goza de maiorjprestfgró: causa é a condição mais adequada
a produzir o eventç. Dentre os diversos fatores que condicionam um resulta-
do, estrema-se aquele que, consoante o que geralmente sucede, a experiên-
cia e a apreciação humana, é mais apto a produzi-lo. É, então, a causa. Von
Knes, Von Bar e Max Rumelin são os nomes de maior projeção.
Tem-se objetado a essa teoria que ela ultrapassa o terreno da causalida-
de^nenetrando^j^da responsabilidaVle penal' por^ iifíTTyTar o critério da
Jgrevisibilidade. Por outro lado, como escreve Massimo Punzo, não se com*
5. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 66.
120 PARTE GERAL
preende realmente por que não se deve ter como causado pela ação humana
um resultado, que, de fato, se verificou, somente porque aquela ação não é
geralmente idónea a produzi-lo. O havê-lo produzido é mais que suficiente
para dizer que a conduta é causal6.
Outras opiniões constituem ateoria que saxlenominarfa eficiência: causa
é a^nHiçãfvmai_s pfir.a3-na^ur»Hiiçãn ân pvpptrt (StoppatO, Binding, Oertmann).
Dela diz ainda Punzo que o mais grave defeito que apresenta está na impos-
sibilidade de distinguir a causa eficiente dos outros antecedentes de que se
compõe o processo causal7.
Aj£oús^d& relevância jurídica, criada por Miiller e desenvolvida por
Mezger, encontra em Beling sua forma definitiva: a corrente causal não ési
simples atuar do agente, mas jdeye ajustar-seiis_figuras penais. Não basta ser
condido sine qua non; é mister produzir o tipo descrito em lei. Tem-se dito,
com razão, que a teoria vai além do terreno da pura causalidade: subor-
dinada à existência de uma norma legal.
A teoria da causa humanade Antolisei sofre alterações, para finalmen-
te assentar que "a exclusão da relação jurídica de causalidade se apresenta
quando no processo causal há intervenção de um acontecimento excepcional
que, concorrendo com a ação do homem, teve influência decisiva na realiza-
ção do resultado. Tem influência decisiva o fato sem o qual se teria verifica-
do resultado diferente, sob o ponto de vista jurídico" 8. O conceito de influên-
cia decisiva é vago e incerto, não proporcionando um critério idóneo para as
questões que surgem a respeito.
Essa teoria, aliás, é variante da causalidade adequada, o mesmo de-
vendo dizer-se da de Grispigni — da condição perigosa — declarando que
uma conduta, sob o ponto de vista normativo, é causa quando tiver sido con-
dição do resultado, e, considerada relativamente ao momento em que se
desenvolveu, constituir um perigo em relação à ocorrência do resultado 9.
Entre as críticas que se lhe fazem, sobreleva a da noção imprecisa do perigo,
deixado, no caso concreto, à apreciação do juiz.
68. A teoria do Código Ap nexo causalJDentre as teoriasque maior
prestígio desfrutam, salienta-se a abraçada por nosso estatuto, noart. 13: a
da equivalência dos antecedentes^a^a^gnditigjiine^quajmã^ Originária de
6. M. Punzo, II problema, cit., p. 18.
7. // problema, cit., p. 17.
8. Antolisei, Manuale, cit., p. 165.
9. Grispigni, Rivista Italiana di Diritto Penale, 1935, p. 3 e s.
DO CRIME 121
Von Buri, no terreno jurídico, e tendo tido em Kostlin e Berner seus antecessores,
é, no campo filosófico, oriunda de Stuart Mill.
Consoante ela, tudo quanto cojcorre para o resultad_ai-£ausa. Mãase
distingue entre causa e condição, causa e ocasião, causa e concansa Todas
as forças concorrentes para o evento, no caso concreto, apreciadas, queTisõ 1
lãdaT quer conjuntamente, equivalem-se na causalidade. Nem uma só delas
pode ser abstraída, pois, de certo modo, se teria de concluir que o resultado,
na sua fenomenalidade concreta, não teria ocorrido. Formam uma unidade
infragmentável. Relacionadas ao evento, tal como este ocorreu, foram todas
igualmente necessárias, ainda que qualquer uma, sem o auxílio das outras,
não tivesse sido suficiente. A_agão ou a omissão, como cada uma das outras
causas concorrentes, é condlção^gin^qua non dojgsultado. O nexo causal
enfre a ação (em sentido amplo) e o evento não é interrompido pela interfe-
rência cooperante de outras causas. Assim, no homicídio, o nexo causal en-
tre a conduta do delinquente e o resultado, morte, não deixa de subsistir,
ainda quando para tal resultado haja contribuído, por exemplo, a particular
condição fisiológica da vítima ou a falta de tratamento adequado10.
Em consequência desse princípio, as concausas não mais têm o efeito
de que gozavam na lei anterior, onde as condições personalíssimas do ofen-
dido e a não~observância do regime médico reclamado pelo estado da vítima
(Consolidação das Leis Penais, art. 295, §§ 1." e 2.°) desclassificavam o cri-
me de morte. Diante de nosso Código, o homicídio não deixa de ser tal, ainda
que para o exício concorram outras causas, como, v. g., se o golpe é dado em
um hemofílico ou em um diabético, ou se o ofendido não tiver seguido, ainda
que voluntariamente, as observações médicas impostas por seu estado. To-
das jão_causa&.concorrentes para o resultado e não se há de excluir a devida
enter-
Claro é que a teoria_dajeQuivalência dos antecedentes se situa exclusi-
vamente no terreno do elemento físico ou material do delito, e por isso mes-
mo, por si só. não pode satisfazer à punibilidade' É mister a consideração da
çflusalidade suhjftivn: é necessária apresençj^dj^cw/gajem sentido amplo),
casojcontrário haveria n gnp RP Hprrtmipa regressus ad infinitum: j^riam
responsáveis pelo resultado todos quantos houvessem física ou materialmente
conjcorride-pafa o evento; no homicídio, v. g., seriam responsabilizados tam-
bém o comerciante que vendeu a arma, o industrial que a fabricou, o mineiro
que extraiu o minério etc.
Enaltece Hungria essa teoria, declarando^a preferível a todas as outras
que versam a causalidadejriatenal,_£ois^ejve^_ujma_^alu^ãCL^irrrDles e prá-
10. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 238.
122 PARTE GERAL
tica do problema, apontando-nosjsem esforçQ_a^açã_o_causal, pelo processo
de eliminãçaõlupõiétíca de Tryren: à pergunta de que quandg_a ação é cau-
sajjresponde-se: quando Q\imm&à&mjnên[e, o resultado in concreto não te-
l1
Essa teoria que, a nosso ver, sobreleva às outras, não tem ficado isenta
de críticas, apontando-se quase sempre como objeção mais séria a já mencio-
nada re^ressãojn^rúta: "In secondo luogo, giova rammentare che, Ia teoria
in esame, non solo considera condizioni e quindi causa dell'evento le vere e
proprie condizioni, ma altesi le condizioni delle condizioni e cosi via
all'infinito"12.
Como dissemos, não é de recear a imputação nesses moldes, dada a
limitagão^ubjetiya13 e outros corretivos, como o constituído pelo § 1.° do art.
13. Além disso, tão-só a causalidade, nãn acqrrp-ta conseqiiênriasjurídico-
há de s er .típica
culpável^
Q_art
a
Çã° atribuíyelao agente e que é causa do resultado:
Jjjgígjj g Ç y q
ao mesmo tempo, nosdiz que a_gausa, absolutamente independente do sujei-
to~atrvgu_ajLle não_pode ser imputada. Assim, no exemplo conhecido de quem
fere mortalmente uma pessoa que antes havia sido envenenada: não pode ser
responsabilizado por homicídio, mas apenas por tentativa de morte ou lesões
corporais. Ainda: se A e B, com armas de calibre diferente, atiram contra C
(afastada a hipótese de co-autoria) e ficar provado que o projétil de B é que,
atingindo o coração da vítima, a matou, ao passo que o de A a alcançou
levemente em um braço, somente aquele responde por homicídio, restando
sf-r atribuída ao agente^ POT ilação
ao outro a imputação por lesão corporal leve ou tentativa de morte. Portanto
â£SU&a-preexistente ou concomitante que, por si só, produz o resultado, sen-
do absolutamente independer te, naP
13.
causal. ípeclara o § 1.° do art. 13 que a causa
superveniente exclui almputaçã&JiujpdQaKKALM Tra-
ta-se de outra restrição à doutrina da conditio sine qua non.
Tem-se em vista agora a causa relativamente independente, já que, como
falamos, a de independência absoluta está compreendida no artigo14. Nin-
DO CRIME 123
guém, por exemplo, pensaria em imputar a morte de um homem à pessoa que
o feriu, porque, ao se dirigir para casa, foi fulminado por um raio. A causa
superveniente na hipótese é inteiramente independente. '
A atual reforma (Parte Geral) incluiu o advérbio modal "relativamen-
te" visando dissipar as dúvidas surgidas com a redação dada ao parágrafo
único do art. 11 do Código. O exemplo clássico é o da pessoa que, ferida, se
recolhe a um hospital, vindo a morrer, vítima do incêndio que aí lavrou. A
causa é relativamente independente: se não tivesse sido ferida, não se acha-
ria no nosocômio. Todavia não há negar que surgiu um outro processo causal
que, isoladamente, isto é, sem o concurso de qualquer outra causa, produz o
evento. Pouco importa que o ferido pudesse vir a morrer da lesão. Como
escreve Battaglini: "È nella sua fornia concreta, hic et nunc, che bisogna
considerare 1'evento. Ora, quella morte avvenuta prima non è causalmente
derivata dall'azione dei colpevole; e perciò Ia serie causale da lui posta, e
tuttora in sviluppo, subisce arresto per rinframmettersi dell'evento sopravvenuto;
quest'ultimo ne apre un'altra, nuova e autónoma, per cui si ha Ia c. d.
'interruzione' dei nesso causale"15. É, pois, outra série nova e autónoma que se
apresenta, e que não se achava na linha de prossecução ou desdobramento
físico da ação anterior. Montalbano prefere dizer que não se encontrava na
linha de desdobramento anátomo-patológico do resultado da ação prece-
dente16.
Fez bem o Código, ao contrário da lei anterior, em dispensar um dispo-
sitivo para a causalidade. Todavia, como se escreveu e ora se acentua, no
direito, a causalidade não se limita ao terreno natural: em todos os momen-
tos há de se ter presente a subjetiva. Como escreve Bruera: "En Ia causalidad
natural hay una causa que produce un efecto; en Ia causalidad jurídica hay
una acción dei hombre que pretende producir un resultado y algunas veces
Io consigué"".
 11. Comentários, cit., v. 1, p. 239.
12. M. Punzo, // problema, cit., p. 13.
13. Para essa limitação não atenta Paulo da Costa Jr. (Do nexo, cit., p. 95). 15. Battaglini, L'interruzione dei nesso causale, 1954, p. 47.
14. O Anteprojeto Nelson Hungria (art. 14, § 2.°) frisava textualmente: "ainda que 16. Apud Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 241.
relativamente independente". 17. J. J. Bruera, El concepto filosófico-jurídico de causalidad, 1944, p. 245.
 DO CRIME 125

DO CRIME CONSUMADO E DA TENTATIVA
SUMÁRIO: 70. A consumação. 71.0 iter criminis. 72. A cogitação. 73.
Atos preparatórios e atos de execução. 74. Elementos da tentativa. 75. A
pena da tentativa. 76. Inadmissibilidade da tentativa. 77. Desistência vo -
luntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior. 78. Crime
impossível. Crime de flagrante preparado. Crime provocado.
O fato delituoso apresenta esquematicamente uma trajetória, um cami
nho — o iter criminis — que se compõe das seguintes etapas: cogitação, atos
i Hf» pvpn]çfjn p. consumação Dá-se a tentativa quando o
nptnân É, pois, no plano físico ou
agente não «jhf-ga g ronv im n ç /ín 01 1 p p p
material que ela se distingue do crime consumado. Neste, o que se passa no

70. A consumação. Diz-nos o Código, no art. 14,1, que o crjroft é con-

surnado quando re.rjne todos os elementos de sua def inição lepal Noutras
tipn
A

qi
iandn há
palavras, £gj
integralidade deste não importa 3 exaustão (n. 59), pois ele é perfeito, embo-
ra não tenha sido levado a suas últimas consequências. Crime consumado é
aurido é outra, como ficou dito naquele parágrafo
uma coisa e
corrupção passiva (art . 317), o delito consuma-se quando o agente aceita
promessa de vantagem para praticar um ato, e exaure-se quando realiza este.
Omomento da consumação varia conforme a natureza do delito. Nos
crimes materiais em que há ação e resultado, o instante consumativo é o do
evento. Nos delitos de mera atividade a realização desta marca a consumação.
No crime permanente, dá-se do mesmo modo a consumação, quando
ele se integra de todos os seus elementos, embora aquela se protraia.
Quanto aos delitos subordinados à condição objetiva de punibilidade
(n. 56), a consumação independe da efetivação daquela.

71. O "iter criminis". No inc. II do mesmo artigo, a lei define o delito

tentado, para dizer que tal existe quando, iniciada a execução, ele não_se
consuma, por circunstânçia&jilheias à vontade do agente.
 plano externo corresponde ao elemento subjetivo do delinquente; naquela, o
sujeito ativo ficou aquém do elemento volitivo, não o realizou no mundo
exterior.

72.^cogitação) O que se passa nojgro_nitirnojle uma pessoa nãojéjlos

domínios do direito penal. Persiste ainda hoje a máxima de Ulpiano —
cogitationis nemo poenam patitur. Ou como falam os italianos — pensiero
non paga gabella (o pensamento não paga imposto ou direito). Em intenção
todos podem cometer crimes.
Mesmo quando exteriorizada, se ela não passa de certo ponto, se não
£raujiejeju^ativa,, nãoé punível, como acontece com a determina^ ção, a
inst^ação_p^_auxílÍQI1isentos de pena pelo art. 31.
IÍ essa ajregra. TodayLajsasosM ^m_quej>e observa já constituir delito
o^esígnio ou propósito de vir a cometê-lo, como sucede com a conspiração,
a incitação aojrime (art. 286), o bando ou quadrilha (art. 288), e ainda
outros, em que há o propósito delituoso, ou a intenção revelada de vir a praticá-
lo. A impaciência do legislador, então, antecipa-se e não espera que ele se
venfigu.e^ punindo, em última análise, a intenção, o projeto delituoso. I "
Fora desses e outros casos, em que evidentemente já há lesão à ordem
jurídica, a intenção não está sujeita a pena.

73. Atos preparatórios e atos de execução. Da fase subjetiva, passa o

sujeito ativojaojJlano físiÇP_ou doLrnundo externo. De ordinário^sãoatos^
ptggaratórios que, primeiro^ratica. Se homicídio é o que pretende cometer,
toma da arma, dirige-se ao local etc. Se furto, mune-se dos petrechos neces-
sários, e assim por diante.
Em nosso Código, não são puníveis os atos preparatórios, exceto
quando o legislador, com eles, já tipifica um crime, como sucede com as
figuras há pouco citadas, e ainda com outras, como a do art. 291 —
"petrechos para falsificação de moeda".
Não os possuindo, afastou-se nosso estatuto de um de seus modelos: o
Código de Rocco.
Não são poucos os que defendem a punibilidade deles. O Positivismo
Naturalista, apegado à orientação sintomática do crime e ao fim apontado
ao direito penal, prega a necessidade de sanção ao ato preparatório.
Parajiossa lei, só há tentatiya^aandojiá ato de execução. Difere este
daquele; porém é árdua a tarefa de distingui-los. Tem a doutrina buscado
um critério apriorístico e constante que possa estremá-los; porém vãos têm
sido os esforços das várias teorias excogitadas.
 126 PARTE GERAL DO CRIME 127

^ opinião que hoje predomina funda-se em dois critérios: um. o do bitória que anula a spinta criminosa?3
ataque ao bem jurídico tutelado; o outro, o do início da re.ali7açãn Ao tipo:
um_éjie natureza material, e o outro, formal. Para Sauer: "El principio de~ 1. Sauer, Derecho penal, cit., p. 167.
ejecución se puede determinar según esto como Ia transacción de un peligro 2. Welzel, Derecho penal, cit., p. 194.
hasta ahora solo general, indeterminado, ai estádio de Ia peligrosidad con- 3. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 252.
creta de un determinado bien de protección" 1. Já para Welzel: "La tentativa
comienza en aquella actividad con Ia cual el autor inicia inmediatamente, de
acuerdo con su plan de delito, Ia concreción dei tipo penal" 2.
5^ do._Se o ato não representar
pw ppriB"
^critériojormal sustenta que o ato executiv a HPW Hirigir-g ção do
tipo, deve ser o infcio âe. sua rp.alj7.acad Noutras palavras,_éjnister
rnrr Hr>
' Ppl° hp™ jurídico

ção do tipo, deve ser o f c

ser examinado em relação ao tipo legal, tomando-sej;m_consideração, natu-
ralmente, o fim que o sujeito atiyotem em yista^ojis^guejitejiifijite^xoníbr-
nie _o_típ_o1_o mesmo ato pode ou não ser de execução. r Tal critério tem
obtido maior preferência que o anterior; todavia parece-nos que ele o
compreende, pois difícil é imaginar ataque ao bem jurídico tutelado pela
norma (e, portanto, punível), sem que se dê nas condições impostas pelo tipo. Se
na tentativa a tipicidade não se completou, parece-nos inegável que ela é uma
fase sua, um trecho ou fração. Ato de execução é, pois, início
darealizaçãa^dcLJtipQ.-
FjngjnHn a le.i n ato He pxeçyção. abraçou ãteoria obietiva. Não sufragou,
como já se disse, a doutrina subjetiva, para a qual basta a revelação da inten-
ção delituosa, ainda que em atos preparatórios.
Apesar da ancianidade daquela, estamos que melhor corresponde ao
ideal da justiça e aos interesses sociais. Refutando a teoria subjetiva, Hungria
formula o seguinte exemplo: Tício recebe uma bofetada de Caio, corre a um
armeiro, adquire um revólver, carrega-o com seis balas e volta à procura do
agressor que, entretanto, não mais ali se encontra. Vai, então, postar-se nas
imediações da casa deste, à espera que ele retorne. Sucede, entretanto, que
Caio, desconfiado, toma rumo diverso. Conclui o eminente ministro que os
atos preparatórios revelam inequivocamente a intenção de matar, e não obstante
não se pode falar em tentativa: não teria Tício, ao se aproximar de Caio,
desistido do crime? Não teria, no derradeiro momento, triunfado a força ini-
 Realmente, na hipótese, não há falar em tentativa de homicídio. Em que
pese à revelação da voluntas sceleris, não houve princípio de realização do
tipo previsto em lei.

74. Elementos da tentativa. Exposto o que já foi, podemos declinar "_s

elementos integrantes do crimejentado^jLacãaUateCBlpSãP da p.yp.niçã.o_r>gr
circunstâncias alheias ao agente: o elemento-subjetivo. É o que se infere do
inc. II do art. 14.
Como já se falou, para haver tentativa é necessário início de execução
— o commencemênt d'exécution dos franceses — ou seja, ação traduzida em
atos executórios, parecendo-nos dispensável voltar a este ponto.
Iniciada a execução, deve ela interromper-se em qualquer momento,
antes da consumação. Essa interrupção não se pode vincular àyojitjdj;_do_
agente; ao contrário, deve ser-lhe estranha, isto é, provir de fatores que lhe
são alheios.
Tal seja o momento em que se dê a interrupção da execução, a tentativa
/se dirá perfeita ou acabada e imperfeita ou inacabada. A perfeita é também
chamada crime falho.
^^Verifica-se, esta, quando o agente fez tudo quanto lhe era possível, para
alcançar o resultado, v. g., se ministra dose mortal de veneno a seu inimigo,
porém este, por qualquer circunstância, se salva.
A tentativa é imperfeita quando a ação não chega a exaurir-se, quando
o sujeito ativo não esgotou em atos de execução sua intenção delituosa. A
distinção entre as duas espécies de tentativa tem toda a oportunidade, quando
se trata da desistência voluntária e do arrependimento eficaz (n. 77).
Ojerceiro elemento da tentativa é subjetivo. É o dolo do agente. É o
mesmo do crime consumado, por isso já dissemos que o crime tentado se
distingue daquele s* n" p'ano físirg (n 77).^A_ representação subjetiva e a
vontade, na tentativa, não discregarn^as^existentes no (felíto consumado.
Quem mata age com o mesmo dolo daquele que tentou matar, simplesmente
porque a tentativa de homicídio é apenas o homicídio mutilado, sem a con-
sumação. Consequentemente, vão seria buscar um elemento subjetivo diverso
no crime tentado. Não existe dolo de tentativa.

75. A pena da tentativa. É a do crime consumado, diminuída de um a

dois terçog. Sendo ela objetivamente menos que o crime consumado, natural
que sua pena seja menor que a deste A lei atende à gravidade objetiva do
fato. Em um há lesão efetiva do bem jurídico, no outro houve perigo, houve
ameaça somente.
128 PARTE GERAL
Ainda aqui, foi nosso Código objetivista, não comungando da opinião
dos subjetivistas, que manda atender-se antes à intenção delituosa do agente,
não devendo a pena ser outra que não a do crime consumado.
Em regra, as leis não podem, no tratamento penal, olvidar o dano obje-
tivo do crime. Exemplo frisante disso temos no infanticídio e no aborto pro-
vocado pela própria gestante (arts. 123 e 124), em que a pena do primeiro,
em nosso Código, é o dobro da do segundo, quando, entretanto, o agente
daquele — a mulher em estado puerperal — será, em princípio, menos peri-
goso que o deste, que friamente extingue uma vida em formação. Todavia
naquele há uma criatura humana e neste, apenas uma esperança de vida. Lá
é muito maior a lesão jurídica.
Além disso, é óbvio que razões de política criminal aconselham a pena
minorada para a tentativa. É o que, em regra, dizem os Códigos, excetuados
uns poucos, como o francês (art. 2.°).
O dispositivo, ao cominar a pena, acrescenta: "salvo disposição em
contrário". Refere-se a casos em que excepcionalmente a tentativa é punida
com a mesma pena, tal qual ocorre com a Lei n. 4.737, de 15 de julho de
1965 (Cód. Eleitoral), apenando de modo igual quem "votar ou tentar votar,
mais de uma vez, ou em lugar de outrem" (art. 309).
Não a comportam os delitos constituídos por único ato {único actuperficiuntur)
como a injúria oral. Nos crimes omissivqsjprÓ£rios:
õ
76. Inadmissibilidade da tentativa. Nem todo crime admite tentativa.
q Quanto ao crime culposo, já tivemos ocasião de tecer as considerações
o agente pode praticar o &tõ, a ausência deste.não cxuicretizajt tentativaj se
não mais o pode, o delito se consuma. Possível é, entretanto, nos delitos
comissivos-omissivos, quando, v. g., a mãe tenta matar o filho de inanição,
sendo obstada antes que o evento se realize (n. 59).
Perime habitual nãojtdmite, em regra, tentativa, Assim, a figura delituosa
do art. 230, a respeito dãTquãTJá tivemos ocasião de escrever 4. No delito
habitual, não há propriamente iter. ou a repetição dos atos é bastante para a
consumação, ou ainda não ocorreu, de modo a que se possa falar em
tentativa.
Os delitos permanente e continuado não cojnportam a_forma tentada5,
compreendendo-se que ela seja admissível, no último, somente nos crimes
que o integram (n. 59).
DO CRIME 129
Foi o que escrevemos na 1." edição. Contudo convém esclarecer a hipó-
tese do crime permanente, como faz Petrocelli 6, observando que ele pode
admitir a tentativa, tal a forma de sua manifestação. Assim, o cárcere priva-
do aceita a tentativa quando o sujeito ativo se apodera da vítima para encarcerá-
la; não, porém, quando a forma é omissixa: não libertar quem já se acha em
seu poder. Impossível, então, é a tentativa, como se falou linhas atrás.
No crime de perigo é possível & tentativa, pois ele pode apresentar um iter,
comporte deTãses, suscetívek portanto,-de fracionameatQTxomo-ocxirc a
art.2317.
Não se admite a tentativa quan^oj^lei^condiciona ajmnibilidade à
consumação, como ocorre com a figura do art. 122 — "Induzimento, instiga-
ção ou auxílio a suicídio" — pois o fato do induzimentpjá, se realizou antes
doatentado da própria pessoa.
isjiívd a tentativa. É, aliás, o que declara o
art. 4.° do Decreto-lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contraven-
ções Penais). Como se diz, a tentativa de contravenção seria um perigo de
perigo.
No crime complpmT ela ocorre com o princípio de execução do crime
que inicia a constituição do tipo, ou com a prática de apenas um dos crimes
que o compõem, como observa Ranieri: "Neste caso, a tentativa pode ter por
objeto o crime isolado, que se coloca ou como antecedente ou como concomitante
ou como subsequente a outro delito isolado, com o qual forma, segundo um
determinado tipo criminal, um único crime complexo... E, na verdade, o delito
complexo, sendo único, é incompleto ou imperfeito, ainda que se tenha con-
sumado um dos delitos que o compõem'".
9ue seguem^Tentativa e culpa são noções antitéticas: naquela o agente fica
aquém do que queria; nesta vai além do que desejava^7
Todavia há uma espécie de culpa denominada por extensão, equipara-
ção ou assimilação, em que o resultado é querido, mas o agente labora em
erro de fato inescusável. Assim, se uma pessoa, à noite, divisa um vulto, nas
proximidades da edícula de sua casa e sem dar conta que pode ser o caseiro,
mas pensando tratar-se de ladrão — sendo, pois, o erro vencível ou censurá-
vel — atira contra ele, na defesa de sua propriedade e própria segurança, e
acerta o projétil no alvo, haverá homicídio culposo. E se não acertar? Por que
 4. Dos crimes contra os costumes, in Código Penal brasileiro comentado, 1954, v. 6. Petrocelli, // delito tentato, 1959, p. 48 e 49.
7, p. 461. 7. E. Magalhães Noronha, Dos crimes..., in Código, cit., v. 7, p. 473.
5. Ottorino Vannini, II problema giuridico dei tentativo, 1943, p. 121 e 122. 8. S. Ranieri, // reato complesso, 1940, p. 189 e 191.
132 PARTE GERAL
É exato inexistir, no caso, desistência: esta só é possível na tentativa
imperfeita ou inacabada, e, aqui, só aquele tiro bastava para eliminar o desafeto.
Por que não ver, entretanto, no fato, arrependimento eficaz? Não é exato
que, não repetindo os disparos, o agente abandonou o propósito criminoso?
Se em outras hipóteses — como, por exemplo, quando alguém lança ao mar
um inimigo e, a seguir, atira-se às ondas, impedindo que se afogue — onde
há consequências lesivas para o ofendido, o impedimento do resultado favo-
rece ao agente, por que, aqui, onde não há dano para aquele (o sujeito ativo
poderá quando muito incorrer no art. 132 do CP ou no art. 28 da LCP), não
se dará o mesmo?
Ao argumento de Costa e Silva responde Hungria, que, diante do fato
de um agente dispor de mais projéteis, e não usá-los, tem-se de se render à
evidência de que ele não quis prosseguir; ao passo que, tendo o outro apenas
uma bala que foi deflagrada, não passaria de mera conjetura supor que se
teria abstido de novos disparos, se mais munição possuísse.
Resta, por fim, dizer que não desiste da consumação de um crime quem
a adia. Desistênçia_é uma_a3j^e_a^amgnío outra, como quando^ v. g., o
ladrão, após a perfuração do telhado, suspende a execução para continuá-la
depois15.
Uma inovação relevante apresentada pela atual reforma penal: o arre-
pendimento posterior à consumação do crime.
Preceitua o art. 16: "Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça
à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denún-
cia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a
dois terços".
No dizer da Exposição de Motivos tal inovação foi introduzida mais em
benefício da vítima do que em favor do criminoso, objetivando levar o últi-
mo a reparar o dano causado, minimizando o prejuízo do atingido.
O. arrependimento postfactum benéfico preconizado pelo art. 16 só pode
ser aplicadojio crime.material^jpjs.jerji rnmn pressuposto p^ra o squ reco-
nhecimento a "reparação do dano ou a restituição da coisa"^indicando cla :
ramente a natureza.
Contudo o Código Penal, em sua Parte Especial, já trazia a possibilida-
de do arrependimento posterior aproveitar ao acusado (ex.: calúnia e difa-
mação: art. 143; subtração de incapazes: art. 249, § 2." ete), algumas figuras
típicas relativas a crimes formais, sendo hipóteses que não se confundem.
Quando reconhecido com base no art. 16, só é possível no crime material;
15. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 270.
DO CRIME 133
quando por previsão da própria figura típica, tanto no material como no
formal.
Arrependimento eficaz e arrependimento posterior têm momentos dis-
tintos, realidades diferentes. Ocorre o arrependimento eficaz (art. 15) no curso
da ação executiva, porém antes do momento consumativo, em razão de um
ato em sentido reversivo, praticado voluntariamente pelo agente; o arrepen-
dimento posterior (art. 16) dá-se quando, já consumado o crime, agente, por
vontade própria, repara o dano ou restitui a coisa.
/ Contudo, observe-se, a lei restringe sua aplicação aos crimes cometi-
i_dos sem violência ou grave ameaça à pessoa.
No arrependimento eficaz o agente fica isento de pena; no arrependi-
mento_rjosterior, de modo obrigatório, há mitigação da reprimenda.
O referido dispositivo (art. 16) foi instituído como medida de política
criminal e em alguns casos, como na fraude pelo pagamento através de che-
que desprovido de fundos, por construção pretoriana já era empregado como
uma causa extintiva da punibilidade.
A retratação não se confunde com o arrependimento eficaz, asseme-
lhando-se ao posterior e sendo uma das causas de extinção da punibilidade,
na forma do art. 107, VI, do Código Penal.
78. Crime impossível. Crime de flagrante preparado. Crime provoca-
do. Na forma do art. 17 não se pune a tentativa quando há ineficácia absoluta
de meio ou impropriedade absojuta_dej)bjeto.
Diz-se iripfíca? ou inidôneo o meio, quando, por si, não pode produzir
o resultado: por exemplo, alguém quer envenenar seu inimigo e dá-lhe açú-
car ao invés dè arsénico. Há integral impropriedade de objeto, quando o bem
jurídico inexiste: por exemplo, a mulher erroneamente se julga prenhe e pra-
tica manobras abortivas.
Em ambos os casos, não há tentativa, por não haver início de execução
da ação "típica (n. 73): o agente, ministrando açúcar, não começou a matar,
como a mulher não começou a abortar.
Assim dispondo, o legislador pátrio abraçou a teoria objetiva tempera-
<&^_exige sejam absolutas a ineficácia e a impropriedade. Caso contrário,
haverá tentativa punível. Diz-se relativamente ineficaz o meio, quando, nor-
malmente apto para o resultado, falha no caso concreto, como vulgarmente
acontece com armas que negam fogo. Hájmpropriedade relativa de objeto
quando o bem jurídico existe, mas por circunstância fortuita não é lesado:
alguém desfecha um tiro contra outra pessoa e a bala alcança seu relógio de
bolso; o punguista mete a mão no bolso direito da vítima para lhe surripiar a

carteira, que, entretanto, se encontra no esquerdo. Em tais ocorrências existe
tentativa.
À teoria objetiva, adotada pelo Código, com temperamento, opõe-se a
subjetiva: o decisivo é a vontade do delinquente, pois toda tentativa é inidônea,
já que não alcança o resultado. O que conta, para essa corrente doutrinária,
é a convicção do agente de que havia idoneidade no caso. Ela sobrepõe a
importância da exteriorização voluntarística ao perigo corrido pelo bem ju -
rídico. Von Buri é o principal nome dos subjetivistas.
A teoria subjetiva não satisfaz; ela conduz a situações aberrantes, como
aponta Mezger. a do indivíduo que, desejando produzir um descarrilamento,
manobra os binários, acontecendo que, naquele dia, o funcionário ferroviá -
rio erroneamente os havia acionado, de modo que é a ação daquele que vai
salvar o comboio16.
f No sistema do direito penal da atualidade, não basta o elemento subje-
tivo; é mister que ele se exteriorize tipicamente, isto é, que, pelo menos, dê
início à realização do tipo, e isso não existe na tentativa absolutamente inidônea.
O Código não considerou o crime impossível figura delituosa, como, entre
outros, propugnava, em magnífica tese, Soares de Melo 17.
Diverso do crime imposs.ÍYeL é_o\delila putativo] que alguns denomi-
nam imaginário. Sõ existe na imaginação do agente. Acredita ser delituosa a
açâo'que pratica; entretanto falta a norma que a interdite: assim, o comerciante
que cobra certo preço por mercadoria, julgando-o acima da tabela oficial,
quando é o contrário o que acontece. Difere, pois, do crime impossível. Aliás,
diversas legislações punem este, ao passo que o delito putativo é geralmente
por elas ignorado.
^ Acontece,
íi d ime coisa que
16 Mezger, Criminologia, cit., v. 2, p. 249.
17. J. Soares de Melo, O delito impossível, 1936, p. 226.
DO CRIME 135
larápio houvesse, por descuido, se munido de um instrumento qualquer de
matéria plástica, ou papelão, incapaz de arrombar o cofre.
No caso figurado, parece-nos certo haver início da ação típica. A dispo-
sição da força policial é a circunstância alheia à vontade do agente, que pode
impedir a consumação.
Dúvidas também suscita o crime provocado. Assemelha-se ao prece-
dente, apenas diferindo em que o delinquente é impelido ao delito por um
agente provocador (Inspetor de Polícia, delinquente a serviço desta etc).
Acontece isso geralmente quando a autoridade, não tendo provas contra al-
Igum ladrão, mas sabendo que ele é o autor de vários crimes, provoca-o a
Icometer um, com o fito de prendê-lo.
Hungria acha inidôneo o conatusli. Assim não pensamos. O caso com-
porta a mesma solução que a do delito de flagrante predisposto, anterior -
mente aludido. Igualmente, tivemos ocasião de escrever sobre a espécieJDesde
que não haja^inefkáçia absoluta de meio,, Qiujnpiopriedade total de objeto,
o^cnrne não é impossível. Os que sustentam opinião diversa deveriam expli-
car qual a solução que dariam se, não obstante todas as providências tomadas,
o executor lograsse a consumação, o que certamente não seria sobrenatural.
Aliás, juristas existem que vão mais longe: sustentam a responsabilida-
de do próprio agente provocador, como o faz Maggiore: "Quando os meios
são relativamente inidôneos, o provocador responderá por tentativa junta-
mente com o executor, por haver exposto a perigo o bem agredido. Tal é o
caso do delito começado e sucessivamente interrompido pela intervenção
predisposta da polícia"19. Vejam-se, ainda, Notarbartolo, Impallomeni 20 e outros,
sustentando o mesmo ponto de vista.
Até aí não vamos. A impunidade do agente provocador é corolário da
Qujís^ãojíejt^n^ynatéj^^
às vezes, que o sujeito passivo sabe que vai ser vítima de crime, coisa que
acontece, máxime nos patrimoniais. Avisa, então, a polícia, que toma pre-
cauções, distribui seus agentes pela casa etc. Vem o ladrão, salta o muro,
força a porta da entrada, penetra a residência, vareja os quartos, e, quando
está arrombando o cofre de dinheiro, é preso. É punível a tentativa?
Já nos manifestamos pela afirmativa. A idoneidade não se desfigura
pela vigilância policial, porque esta não é elemento que torne absolutamente
inidôneo o meio usado, frustrando de qualquer modo a empresa delituosa.
Embora raro, já tem havido casos em que o delinquente consegue burlar as
cautelas policiais, consumando o delito. Diversa seria a solução se, v. g., o
ausência de dolo. Para a tentativa, não basta querer expor a perigo o bem, é
mister querer o evento. Quem tenta um delito, tenta consumá-lo. Dolo de
tentativa é dolo de consumação, motivo por que dissemos não haver um dolo
especial de tentativa (n. 71 e 74).
__Em suma, para as hipóteses ventiladas, é mister atentar a que nossa lei
só_considera impossível o crime quando há ineficácia absoluta de meio ou
absoluta impropriedade de objeto. Desde que a inidoneidade do meio não
seja total, e uma vez que o bem exista, não há falar em crime impossível.

18. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 279.

19. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, t. 2, p. 595.
20. Notarbartolo, Rivista Italiana di Diritto Penale, 1:90,1934; Impallomeni, Istituzioni
di diritto penale, 1908, p. 382.

VI
O DOLO E A CULPA
SUMÁRIO: 79. O dolo. 80. Espécies de dolo. 81. A culpa. 82. Espécies de
culpa. 83. A fórmula do Código. 84. Compensação da culpa. 85.0 preterdolo.
Agravação pelo resultado. 86. A responsabilidade objetiva. 87. A
excepcionalidade do crime culposo. 88. Actio libera in causa.
79. O dolo. A culpabilidade e a imputabilidade constituíram objeto do
n. 54, pelo que, aqui, incumbe apenas apreciarmos as formas por que aquela
se pode apresentar.
Menciona-as o Código no art. 18: o dolo e a culpa. Reserva o inc. I para
aquele, ressaltando o elemento volitivo. Para ele, dolo é vontade, mas von-
tade livre_e consciente.
DoisjiãOjjjOTtanto, os elementos do dolo. A consciência há de abranger
a ação ou a omiss|p_do_agente, tal qual é caracterizada pela lei, devendo
igualmente compreender o resultado, e, portanto, o nexo causal entre este e
a atividade desenvolvida pelo sujeito ativo. Age, pois, dolosamente quem
pratica a ação (em sentido amplo) consciente e voluntariamente.
Alguns definem o dolo simplesmente como a representação do resulta-
do, teoria que se opõe à da vontade. Todavia é difícil aceitar-se que a repre-
sentação possa excluir a vontade, pois esta pressupõe aquela. Não se pode
querer conscientemente senão aquilo que se previu ou representou à nossa
mente, pelo menos em parte. Como assevera Florian, a representação sem
vontade é coisa inexpressiva, e a vontade sem representação é impossível.
Consequentemente, para agir com dolo, não basta que o evento tenha sido
previsto pelo indivíduo, é mister seja querido. Esse resultado é a meta, o fim
que o sujeito ativo busca com sua atividade consciente e dirigida. Costuma
dizer-se, por isso, abreviando o conceito, que dolo_é_a vontade de executar
ura
Mas o dolo não se exaure na_Ypntade e representa£ão_do_eitento. Não
basta o agente querer praticar o fato típico, é necessário também ter conheci-
DO CKlMb
mento de sua ilicitude. Dolo é vontade e representação do resultado, mas,
igualmente, é ciência de_ogosi£ão jc"dever etico^jurídiçQiJjiçãçuio sentido
do ilí it
Age dolosamente quem atua com conhecimento ou ciência de agir no
sentido do ilícito ou antijurídico, ou. numa palavra: com conhecimento da
antiiuridícTdãde do fato.
Esta^não^conhecimento da.lei. Se assim fosse, somente os juristas e
advogados poderiam cometer crimes. Para o ladrão saber que furtar é delito,
não necessita cientificar-se de que o fato está definido no art. 155 do Código
Penal. Conhecimento da antijuridicidade é a ciência de sg_ojgor à ordem ju-
rídica, é a convicção de. incorrer no juízo de reprovação social. E por nascer-
mos e vivermos em sociedade que cedo adquirimos essa consciência de agir
no sentido do lícito ou permitido. Em regra, o crime, antes de se achar defi-
nido em lei, já é, para nós, ato nocivo e contrário aos interesses individual e
epletivo. Há leis porque existem crimes.
Mezger diz que consciência da antijuridicidade é o conhecimento pro-
fano do caráter proibido do ato. Asúa, repetindo esses dizeres, lembra-nos
que sabemos o que seja um automóvel sem conhecermos mecânica; o que
seja pneumonia sem conhecimentos de medicina; logo devemos saber o que
é antijurídico sem conhecermos o direito.
Admitindo o elernento normativo, claro está que a boa-fé£xcju^ojdolo,
pois ela é a crença sincera e honesta de agir no sentido do lícito ou permiti-
do. Desde que não incida sobre o erro de direito que, só por disposição, não
aproveita ao agente, quem com ela se conduz não age dolosamente: ajga-fé
éj^antítese do conhecimento da antijuridicidade,
Jem^se^objetado quejiojsjjejjiâ^inçluj_o_ejejn^to_riormativo no con-
Aponta-se, para isso, o art. 18, I, e alega-se q~uéTqiranttõ~o
Código exige o conhecimento da antijuridicidade, di-lo expressamente com
as expressões: "indevidamente", "ilicitamente", "sem justa causa" etc.
Mas o critério de uma lei não pode ser deduzido do que apenas um artigo
seu contém. É mister enquadrá-lo no sistema, é necessário entendê-lo de
acordo com o que dispõem outros, para se ter conhecimento integral seu.
Assim é que, dois artigos depois, vemos isento de pena o agente que comete
o crime por erro de tipo. Ora, o fundamento deste é a boa-fé: não é
respojn-.^cre^itando^estar agindo de acordo com a ordem jurídica e,
Além disso, há, na lei, exigência expressa do conhecimento da
antijuridicidade. Quando, no art. 26, o Código alude á "... entender o caráter
138 PARTE GERAL
criminoso do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento", ou-
tra coisa não faz senão se referir ao conhecimento da ilicitude do fato.
Quanto às expressões "indevidamente", "ilicitamente" etc, caracteri-
zam os tipos anormais. São elementos normativos (n. 52), que se referem à
antijuridicidade e que o legislador achou dever salientar, por várias razões.
Mas esse proceder da lei não autoriza aquela ilação. Estamos até que é um
reforço para os normativistas, pois inaceitável seria que a lei fosse exigir,
nesses crimes, um elemento totalmente estranho ao dolo de outros delitos. A
conclusão é diversa: o que existe sempre em todo o crime — a consciência
da antijuridicidade — a íei achou conveniente, por determinadas razões,
mencioná-lo expressamente, entrando ele, então, como elemento do tipo.
Mas, para o Código, o. dolo nãai ar^na^e^resejUa^ãOjj/ontadee^ cons-
ciência da ilicitude do resultado, É também anuência a este. Ele não olvida
a teoria do consentimento. Age dolosamente não apenas o que quer livre e
conscientemente um resultadoTmãs também quem, embora não o querendo
de modo principal, aceita-o ou a ele anui. Na primeira hipótese, diz-se direto
o dolo; na segunda, eventual. Na oração que enuncia o dolo, acha-se com-
preendido na expressão "ou assumiu o risco de P£oduzi-loj?. Para o Código,
querer um resultado ou assumir o risco de causá-lo são situações equivalen-
tes. Equiparou-as.
Nos_delitos de simples_atividade ou mera conduta^em <jue jião^existe
resultado, o dolo é representação, vontade e consciência da ilicitude da ação.
-^ De todo o exposto, podemos concluir que ele pressupõefa) consciência
da ação, e do evento, e conhecimento do nexo causal entre eles;///) consciên-
cia da ilicitude da conduta; (ç) vontade da ação e do resultado.
Para os que entendem que a reforma penal adotou a teoria da ação finalista,
o dolo deixou de ser o dolo mau, dolo valorado, para ser o dolo natural, que
se identifica com a intencionalidade que caracteriza qualquer ação humana.
80. Espécies de dolo. Acabamos de aludir ao [dolo direto) Existe ele
quando o evento corresponde à vontade do sujeito ativo. E o que diz o Có-
digo: "... quando õ~agente quis o resultado". Exemplo: um indivíduo quer
matar outro, desfecha-lhe um tiro e prostra-o sem vida.
É[indireto) quando, apesar de querer o resultado, a vontade não se ma-
nifesta de modo único e seguro em direção a ele, ao conlxáxip do que sucede
na espécie anterior. Comporta duas formas: o alternativo e o eventuaL Dá-se o
primeiro quando o agente quer um dos eventos que sua ação pode causar:
atirar para matar ou ferir. Do eventual já dissemos no parágrafo anterior:_o_
suieito_ativo prevê a rpg|llta^n p, ^mhora não seja este a razão de sua condu-
DO CRIME 139
ta, aceita-o; v. g., o chofer que em desabalada corrida, para chegar a deter-
minado ponto, aceita de antemão o resultado de atropelar uma pessoa. Estrema-
se da,€úlpa consciente] como dentro em pouco veremos, porque nesta o agente,
conquanto preveja o resultado, jyíoojyier,/esperando insensatamente que
não se verifique. Hungria cita um caso ocorrido no Rio de Janeiro, em que a
dona de um cão e uma criança do vizinho foram por ele mordidas. Havendo
suspeitas de que estivesse hidrófobo, a proprietária matou-o e adquiriu outro
em tudo semelhante a ele. Ambas as vítimas iniciaram o tratamento médico,
porém o da criança suspendeu-se logo, quando, examinado o segundo ani-
mal, verificou-se estar são. Assim, enquanto a proprietária levava seu trata-
mento a termo, o menor morria, vítima do terrível mal. É clara a existência
do dolo eventual. Para se furtar aos percalços de um processo por incúria na
guarda do cão, aquela mulher assumira o risco da morte da criança, pois não
tinha certeza do estado de saúde do irracional.
O ilustrado jurista, precisando o conceito do dolo eventual, lembra a
fórmula de Frank: "Seja como for, dê no que der, em qualquer caso não
deixo de agir"1. Sinteticamente, costuma estremar-se o dolo direto do even-
tual, dizendo-se que o primeiro é a vontade por causa do resultado; o outro
é a vontade apesar do resultado.
Fala-se ainda em dolo de dano e de veriso. No primeiro, o que se quer
é um dano, a lesão efetiva a um hem; p. no segundo, somente um perigo.
Rocco escreve que ele "si distingue dal dolo di danno, che si riscontra nei
delitti di danno o di lesione, appunto per ciò, che in questi, ciò che è voluto
è un danno, in quelli soltanto un pericolo"2.
A existência do dolo de perigo, como coisa distinta e substancialmente
diversa, é contestada por numerosos autores. Florian fala que existe apenas
diversidade de objeto num e noutro, mas o conceito deste é o mesmo 3. Von
Hippel diz não se tratar de conceito particular de dolo, mas simplesmente do
fato de que alguns crimes requerem não uma lesão dolosa, mas somente perigo
para os bens jurídicos. A expressão justa é perigo doloso*. O mesmo pensa
Antolisei5.
Autores numerosos distinguem Hnln p esppcíf[cr> O primeiro
g reside na vontade
de realizar o tipo descrito na lei.
1. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 289.
2. Rocco, Uoggetto, cit., p. 332.
3. E. Florian, Trattato di diritto penale; parte generale, 1934, v. 1, p. 470.
4. Robert von Hippel, Diritto penale, trad. R. Vozzi, 1936, p. 192.
5. Antolisei, Uazione e Vevento nel reato, 1938, p. 124.
140 PARTE GERAL
considerado comojim^jLespecial e próprio rio delito. Marcelo Finzi conceitua-o
como a volição dirigida a um resultado que se acha fora dos atos externos
de execução do delito6. Em regra, nas figuras delitivas, é indicado por ex-
pressões como: "com o fim de", "com o intuito de", "com o escopo" etc, ou
com o emprego da preposição para: "para isto" ou "para aquilo" etc.
É o dolo específico o elemento que distingue delitos, cujo aspecto material
é o mesmo. Assim, o rapto de mulher, que se aparta do sequestro, pelo fim
libidinoso.
Adianta Finzi que, às vezes, a lei não usa expressões para indicá-lo,
porém, ele está implícito na oração; v. g., o furto, na lei argentina: "... apode-
rar-se ilegitimamente de coisa móvel, total ou parcialmente alheia", em que
o verbo apoderar-se indica a atitude espiritual de se tornar dono de uma
coisa, submetendo-a a seu poder.
Outros juristas, entretanto, impugnam essa distinção do dolo, dizendo
que tal intenção ulterior é elemento subjetivo do injusto (n. 52).
A questão é mais de situação dessa espécie de dolo. Quer integrante do
tipo anormal, como elemento subjetivo do injusto, quer não, a verdade é que
ele tem existência real, oferecendo o característico de vários delitos.
81. A culpa. O vocábulo culpa, em sentido amp_lQj7ato sensu), equivale
^culpabilidqde^cqmpreenàendo o dolo e a culpa em^êntido~estrito (stricuT
sensu). Consequentemente, esta é uma das formas da culpabilidade, e é a que
nos irá tomar a atenção.
A elaboração da doutrina da culpa não cessou; continua em nossos dias.
Inúmeras são as teorias que procuram fundamentá-la, e, em outro livro, ocupamo-
nos demoradamente com sua exposição e crítica7.
De modo geral, elas podem reunir-se em duas grandes classes: as sub-
jetiyaitzs objetivas. As primeiras apontam, no elemento psicológico, o conteúdo
característico da culpa; as segundas, ao revés, não se preocupam com a re-
lação psíquica entre o agente e o fato, mas encontram a essência da culpa em
uma especificação qbjetiyadaconduta, em modalidade sua, no nexo causal
entre a conduta e o evento, ou^finaMenle^najiatureza do^bemjlfflLdiço viola-
do ou. ofendido8.
Não há júvida^entretanto, de que a opiniãgjjjjúsj^jejjgrizada é a que
fundamenta a culpa na ferevisibilidade} Remonta aos romanos e vem atraves-
6. M. Finzi, El llamado dolo específico, 1943, p. 15 e s.
7. E. Magalhães Noronha, Do crime culposo, cit., p. 29 e s.
8. Stefano Riccio, // reato colposo, 1952, p. 95.
DO CRIME 141
sando os séculos. Carrara já definira a culpa como "a voluntária omissão de
diligência em calcularias çonsequências_possíveis e previsíveis do próprio
fato", acrescentando que "Ia essenza delia colpa stà tutta nella prevedibilità".
A doutrina da previsibilidade impõe-se porque, realmente, sem ela é difícil
fundamentar ou justificar um juízo de culpabilidade ou reprovação, pois é
somente fundado na possibilidade de se prever o que não foi previsto que se
pode censurar alguém, por não ter tido conduta que evitaria o resultado
danoso. A culpa tem também conteúdo normativo.
Previsibilidade é a possibilidade de se prever um fato. Diz-se haver
prevísibilidade quando o indivíduo, nas circunstâncias em que se encontra-
va, podia ter-se representado como possível a consequência de sua ação.
Distingue-se da previsão, porque esta a contém. O previsto é sempre previ-
sível. A previsão é o desenvolvimento natural da previsibilidade.
Dois são os critérios apontados para aferi-la. Um, o objetivo, tem em
vista o homem médio, isto é. sua diligência e. perspicácia Previsível é um
resultado quando a previsão de seu advento pode ser exigida do homem comum
e normal, do indivíduo de atenção e diligência ordinárias, exigíveis da gene-
ralidade das pessoas. Entre outros, defendem esse critério Rocco, Florian,
Impallomeni e Battaglini.
O outro critério, o subjetivo^ rejeita o paradigma do homem médio, que
é abstração, gara_recomendar que se Heve tff em vkta a_rjfr.fjnnaliriadf d"
indivíduo em tela^jsto é. suas_condições personalíssimas: idade, sexo, grau
de cultura eta_
Um terceiro critério surge, procurando conciliar os anteriores. Foi es-
posado pelo diploma suíço, no art. 18, que, após definir o delito culposo,
acrescenta: "A imprevidência é culpável quando o autor do ato não usou das
precauções exigidas peias circunstâncias e por sua situação pessoal". Co-
mentando o texto, diz Paul Logoz: "Para haver imprevidência culpável, é
necessário, em primeiro lugar, objetivamente, que o autor não tenha usado
das precauções que eram exigidas pelas circunstâncias. Segundo as circuns-
tâncias do caso em espécie, é exigível do agente uma diligência ou precau-
ções maiores ou menores". E passando ao outro requisito: "Para haver
imprevidência culpável, é necessário que, subjetivamente, o autor tenha omitido
as precauções exigidas por sua situação pessoal". E esclarece que, a esse
respeito, é preciso saber se se está autorizado a dizer ao agente: "Tel que tu
es, tu as fait preuve d'une imprévoyance coupable. Si tel n'est pas le cas, il
ne saurait être question de negligence: à 1'impossible, nul n'est tenu" 9.
9. Paul Logoz, Commentaire, cit., p. 68 e 69.
 PARTE GERAL
Cremos que esse critério éjustoe corresponde à realidade^ Ojuiz_deye
ter em vista, primeiramente, o fato em si, com suas circunstâncias etc, a
exlgii cautela: e atenção ordinárias; depois, a consideração do sujeito_atmi;
podíãTêle deixar de agir, como o fez, ou, por outra, estaria à altura de empre-
gar a diligência comum dos homens? O critério objetivo, por si só, não é
justo, pois, se se procura apurar a responsabilidade de uma pessoa, não se
compreende que se investigue o fato, não em relação a ela, mas ao homem
médio. O subjetivo também não satisfaz. Não se pode considerar exclusiva-
mente a pessoa do autor, sem relacioná-la com o fato e todas as suas circuns-
tâncias, a exigirem atenção e diligência que não podem ser as de um indiví-
duo excepcional, mas as do homem médio.
Para nós, diz-se o cnme_aúgos_ojquandoj> agente, deixando de empre-
gar a atenção^ ou diligência de que era capaz em face das circunstâncias,
não previu o,.cíixáte,L delituoso jdgjsug ação ou o resultado desta, ou, tendo-o
previsto^ supôs levianamente que aãQ^szJcexúhjiúa: bem como quando quis
oresultado^mi\\landp_^entretm
Dâ definição exposta, podemos extrair os elementos do fato culposo:
(l}/\ção (em sentido amplo) causativa do resultado. Tratasse de condu-
tSLjmlunféria. O agente quer praticar a ação com a mesma vontade do fato
doloso: o chofer, que dirige seu automóvel a 120 km por hora e desastrada-
mente atropela alguém, quer a ação de dirigi-lo assim, do mesmo modo que
a quer aquele que imprime essa velocidade a seu veículo para atirá-lo propo-
sitadamente sobre o pedestre, seu inimigo. Em ambos os casos a ação causal
é voluntária.
\2))o evento antijurídico não querido, ou pj3r_njLo ser preyist", "" p"r-
que, tendo sido previsto, rejeitou-se a possibilidade de se verificar. Se o agente
previu e quis, haverá dolo direto; se o previu, e, embora não o querendo de
modo exclusivo, o aceitou, existirá dolo eventual.
<H3)^O evento antijurídico querido, mas fruto de erro de fato inescusável.
Se não previsto o resultado^^deve .ele_enjxe;tanto, sp.r previ síy£L_çomo_
se falou: não há culpa sem previsibilidade. Constitui ela o nexo psíquico
entre o indivíduo e o evento. Só por um resultado previsível é que ele poderá
responder. Além da previsibilidade, penetra-se nos domínios do caso fortui-
to, onde a responsabilidade não tem sentido.
A definição que demos esposa o caráter misto (subjetivo e objetivo),
abrange o crime formal e o material e compreende a culpa inconsciente, a
consciente e a por extensão, equiparação ou assimilação, das quais passa-
mos a falar.
DO CRIME 143
82. Espécies de culpa. T>ktin£iieiTi-se primeiramente a culpa teji a
inconsciente. Nesta, o resultado previsível não é previsto peloagente. São os
casos comuns de crimes culposos: manejo de arma, sem verificar
previamente se está carregada, direção de veículo com velocidade inadequa-
da etc. É a chamada culpa ex ignorantia.
Na culpa consciente ou com previsão (culpa ex lascívia), o sujeito ativo
^rW_njgsii)tado. porém espera que não se efetiye. Avizinha-se bastante do
Holõeventual, mas nem por isso constitui modalidade mais grave do que
aquela.
É certo que variam as opiniões, mas estamos que a culpa consciente
nem sempre traduz maior periculosidade ou desajuste da pessoa. Um homem
previdente pode, após madura reflexão, praticar um ato do qual antevê o
resultado, contando com que, devido à sua cautela, este não sobrevirá, o que,
entretanto, não impede que se verifique. Não necessita de maior corretivo do
que o estabanado, o desatento, o imprudente que pratica o mesmo ato, sem
que nem por um momento perceba a consequência funesta.
A culpa stricto sensu ainda oferece a modalidade conhecida como im-
própria, ou culpa por extensão, equiparação ou assimilação. É ela de evento
voluntário. Constitui objeto de nossa atenção no n.76. Agora, o agente, ao
contrário do que acontece com as outras formas culposas, quer o evento,
porém sua vontade está lastreada por erro de fato vencível ou inescusável.
Ele acredita encontrar-se em situação de fato que torna lícita a ação, porém
labora em erro grosseiro ou vencível, e, portanto, age com culpa. Se invencível
fosse, ocorreriam as chamadas descriminantes putativas: estado de necessi-
dade, legítima defesa, exercício regular de direito ou cumprimento de dever
legal.
Pode ainda a culpa ser presumida ou in re ipsa. Aceitava-a o Código
anterior, fazendo-a derivar da inobservância de disposição regulamentar.
Assim, v. g., a pessoa que não tivesse carta de habilitação para guiar automó-
vel, mas fosse habilíssimo condutor, se acontecesse atropelar alguém, res-
ponderia por delito culposo, ainda que taxativamente provasse ter sido pura-
mente casual o fato, havendo ele se portado com a maior diligência possível.
Rejeitou-a o atual estatuto, e em boa hora, pois ela traduz responsabilidade
objetiva.
Alude-se ainda à culpa lata, leve e levíssima. É distinção que vem do
direito romano privado e corresponde antes a graus da culpa. A primeira
ocorreria no caso em que qualquer pessoa pudesse prever o evento. Seria
leve a culpa quando somente o indivíduo bastante diligente previsse o resul-
tado. Levíssima quando só a excepcional cautela o impediria. Aproxima-se
esta do caso fortuito. Excepcionalmente pode, entretanto, ser punida.
A consideração do grau da culpa é tarefa do juiz, consoante o art. 59.
144 PARTE GERAL
Para os finalistas, a teoria da culpa tradicional sofre profunda modifi-
cação, já que incompatível com a estrutura do crime doloso.
83. A fórmula do Código. Nãojgfinjujiossa lei a culpa'°._Preferiujreferir-se
às suas modalidades.
A primeira é a negligência. É expressão ampla. Na doutrina e nas leis
frequentemente é usada como equivalente à culpa em sentido estrito, dando-
lhe, então, todo o substrato e abrangendo, pois, a imprudência e a imperícia.
No sentido do Código, ej^éjjiaçãn, inércia p. passrvirlarle. Jjecorre^de
inatividade material (corpórea) ou subjetÍYa_(psíquica). Reduz-se a um com-
portamento negativo. Negligente é quem, podendo e devendo agir de deter-
minado modo,por indolência ou preguiça mentaLnMage ou se comporta de
modo~díverso. Exemplos frequentes de negligência temos no fato de não se
colocãrêm^visos em aberturas ou obstáculos do leito carroçável; não se tra-
zer convenientemente preso um cão bravio; deixar-se ao alcance de criança
tóxico ou arma etc.
A imprudência tem forma ativa. Trata-se de um agir sem a cautela ne-
cessária. É forma militante e positiva da culpa,£Ojm^ejitfijíiLalu^o_agente_
com precipitaçJOjJnsensatez ou inconsideração, já por não atentar_gara a
lição dos fatos ordinários, já por não atender às circunstâncias especiais do
caso, já póTnão perseverar no que a razão indica etc. Na negligência, como
escreve Riccio, não se usam os poderes de atividade; na imprudênciafaltam
os poderes inibitórios. Agem com imprudência: o chofer que conduz seu
auto com velocidade inadequada às circunstâncias de tempo e lugar; quem
maneja arma carregada, na presença de outras pessoas, ou caça em local
onde há excursões, convescotes etc.
Podem coexistir a imprudência _e_ a negligência. Quem conduz seu au-
tomóvel com velocidade excessiva e não verifica o estado dos freios é im-
prudente e negligente.
A impenda supõe arte ou profissão. Consiste na incapacidade, na falta
de conhecimento ou habilitação para o exercício de determinado mister. Pode
10. Fê-lo, porém, o Anteprojeto Nelson Hungria (art. 16, II). Não achamos, entre-
tanto, feliz a redação adotada. Embora diga ter abraçado o critério misto dos Códigos
suíço e grego, sua fórmula não o consagra, pois declarava: " ...culposo, quando o agente,
deixando de empregar a atenção ou diligência ordinária ou especial, a que estava obri -
gado em face das circunstâncias, não prevê o resultado...". Consagrava o critério obje-
tivo e não o misto. E a prova temo-la na receptação culposa (art. 193 do Anteprojeto),
quando se dizia "deve presumir-se obtida (a coisa) por meio criminoso", onde iniludivelmente
é aceito o critério objetivo.
DO CRIME 145
provir ou da falta de prática ou da ausência de conhecimentos técnicos de
profissão, ofício ou arte, pois todos eles têm princípios e normas que devem
ser conhecidos pelos que a eles se dedicam.
Pode a imperícia ocorrer fora da arte ou profissão, mas, sob o ponto de
vista jurídico, será imprudência ou negligência. Assim, se uma parteira cau-
sa a morte de gestante, será imperita; se for uma curandeira, será impruden-
te. Por outro lado, embora a imperícia seja privativa de arte ou profissão,
comportam estas também a imprudência e a negligência. Imprudente seria,
por exemplo, o operador que, podendo fazer intervenção cirúrgica por pro-
cesso simples e conhecido, empregasse um mais complexo e difícil, resul-
tando a morte do paciente. Negligente, o cirurgião que, operando, deixasse
nas vísceras do paciente um tampão de gaze.
Não se confunde a imperícia com erro profissional. Imperito é quem
não possui o cabedal normalmente indispensável ao exercício de uma profis-
são. Não existindo essa ignorância, não se poderá falar em imperícia, mas
ter-se-á o erro profissional que, em regra, é escusável. Ele é consequência da
precariedade dos conhecimentos humanos e não resultado da falta de obser-
vância das regras e princípios que a ciência sugere. É no caso prático que se
poderá distingui-lo da imperícia, e será escusável, em regra, quando invencível
à média dos profissionais e atendidas as circunstâncias do fato e a situação
pessoal do agente.
84. Compensação da culpa. Aojnyerso do que sucede no direito priva-
do, não admite o penal a compensação de culpas. O_prpceder_çulgoso_do
tttendido não elide o do agenteTEm face de nossa lei, que consagra a teoria
da equivalência dos antecedentes causais, seria absurdo advogar-se a com-
pensação de culpas. Só se isentará de pena alguém quando o resultado for
atribuível exclusivamente à culpa da vítima.
um choferdeixa^em declive, sgu^ automóvel malbrecado e
í, vindo a ferir-se pela precipitação ladeira abaixo do
Veículo, lespunderá por ctrrpa:
Se, ao contrário, uma pessoa toma, sem que o condutor a possa ver, a
traseira de seu veículo e vem a machucar-se, não existe responsabilidade
daquele, pois o fato voluntário e ilícito do ofendido é que torna danosa sua
açâb lícita.
g^ responsa bilidade do agente existe q uandoaação causal de
revisível para ele: •-----------------------------------------------------
Compreende-se a compensação de culpas no direito privado, dada sua
orientação económica. O direito penal, entretanto, tem outra finalidade em
146 PARTE GERAL
vista: é a ordem pública, são os interesses sociais que o norteiam e que não
se podem sujeitar à compensação dos fatos culposos.
85. O preterdolo. Agravação pelo resultado. Além do dolo e da culpa,
outra forma de culpabilidade existe: o/preterdolo ou preterintenção. Existe
delito preteFdoloso quando o resultado vai além do dolo do sujeito atiyo.
Assim, no caso em que umFpêssoa desfere em outra um soco, com intenção
de machucá-la, acontecendo, entretanto, que ela, perdendo o equilíbrio, vai
ao chão e, batendo com a cabeça na guia da calçada, fratura a base do crânio,
vindo a falecer.
Discute-se acerca da estrutura desse delito. Uns afirmam existir nele
um misto de dolo e acaso; outros, somente um crime doloso; alguns, apenas
delito culposo; e, finalmente, diversos, uma figura bifronte: dolosa e culposa
ao mesmo tempo.
Para estes, há dois crimes na figura preterdolosa:_ o minus delictum (o
que o delinquente queria praticar), atnbjuvela_títulode.dplo, e o majus delictum
(õ~qu¥TeiIniêl5te~sTvem ^verificar), imputado a título de culpa. Parece-nos
ser essa a opinião mais fundamentada.
Com efeito, no exemplo atrás citado, a consequência ou efeito (resulta-
do final) não foi querido e, não tendo sido previsto, também não foi aceito
pelo agressor. Não há, pois, dolo direto nem eventual. Caso fortuito também
não houve. Este rompe o nexo causal entre a ação do agente e o resultado, e,
na espécie, não houve rompimento algum entre a ação de desferir o soco na
vítima e sua queda.
Consequentemente, a nós nos parece que o evento só pode ser atribuído
a título de culpa, não colhendo a objeção de que não se pode imputar um
único fato a título de dolo e culpa ao agente. A objeção procederia se o efei-
to, ou consequência, fosse um só, o que, entretanto, não ocorre, pois, no caso
citado, há dois efeitos: a lesão física proveniente do soco recebido e a fratura
resultante da queda. Nada impede, pois, que em relação a um haja dolo, e
culpa relativamente ao outro. Quem tem apenas intenção de ferir deve em-
pregar diligência ao executar o crime, não se excedendo no uso dos meios e
dirigindo a atividade executiva de modo que, da mesma, não resulte evento
mais grave do que o querido, que, encontrando-se na mesma direção, era nas
mais da vezes previsto e, fora de qualquer dúvida, previsível".
no crime, preterdoloso, há dolo no antecedente (minus
delictum) pni2llla nn consequente (majus delictum). Há culpa porque há
11. Bettiol, Diritto penale, cit., p. 303.
DO CRIME 147
previsibilidade do efeito mais grave e é nisso que se funda qjresp£nsabilida-
de do agente.
A atual reforma penal cuidou dos casos de agravação pelo resultado no
árt. 19J, que estatui: "Pelo resultado jpe^agrava especialmente a pena só res-
ponde o agente que o houver causado ao menos culposamente".
É uma inspiração do § 18 do Código Penal alemão e do art. 18 do Có-
digo Penal português, ambos com redações semelhantes. Por sua vez, tam-
bém reproduz o art. 19 do Decreto-lei n. 1.004/69, que não chegou a entrar
em vigor.
Para que ocorra tal hipótese é necessária a conjugação de três elemen-
tos:ajunifatobágico. criminoso. dojoso_[prinri/M/gdelictum. minusdp.licium)-.
b) um resultado não desejado (majus delictum); e c) um liame entre o fato
básico doloso e o resultado não desejado (nexo de"pfeTerfhTêncionalidade).
Por força de tal dispositivo normativo o agente só responderá pelo re-
sultado, pelas consequências agrav adoras, quando as causar ao menos
culposamente^
O dispositivo em questão veio resolver o problema dos crimes qualifi-
cados pelo resultado que, no Código de 1940, eram uma decorrência da sim-
ples imputatio facti, sem qualquer exame sobre a situação psicológica do
agente.
Há em tal artigo uma coerência com o princípio da culpabilidade, pois,
em relação ao evento mais grave, o autor por ele responderá culposamente.
A responsabilidade do agente vem fundada na previsibilidade do efeito mais
grave.
86. A responsabilidade objetiva. O art. 18 consagra a regra nullum crimen
sine culpa, declarando não haver delito sem dolo ou culpa stricto sensu.
Repudia, dessarte, o dispositivo d^w^à&j^spon~sãbiiidadêohietiva. con-
ceituada porVincenzo Cavallo como "laresponsabifità per un evento addebítãbile
ali'agente per semplice nesso di causalità materiale, escluso ogni contributo
di elementi spirituali conoscitivi o volontaristici", que acrescenta tratar-se
da responsabilidade do homem esbulhado de tudo quanto nele existe de ver-
dadeiramente humano, isto é, da luz espiritual que vivifica todas as ações
que executa, bem como seus possíveis eventos, equiparando-o em seus atos,
qual simples ser físico, aos animais e às forças brutas da natureza12.
De feito, no estado presente do direito penal, é ela incompreensível.
Representa um retrocesso a tempos primitivos, em que o homem pagava pelo
12. V. Cavallo, La responsabilità obbiettiva nel diritto penale, 1937, p. 538.
148 PARTE GERAL
que fizera, sem quaisquer preocupações com o elemento subjetivo. Era o
resultado, o dano causado, a clamar sempre por uma pena, que nada mais era
que vingança. A responsabilidade só pode ter por fundamento a vontade humana.
Infelizmente, o que o art. 18 proclama não é observado. Assim no to-
cante" à embriaguez, à emoção e à paixão (art. 28), onde o elastério dado à
teoria da actio libera in causa é inadmissível, caindo-se na responsabilidade
objetiva. Esta domina também em matéria das contravenções.
Para outros^ ela também existe nos crimes qualificados pelo resultado,
tmjres£onsabilidade_jucessiva nos crimes de imprensa. Tal não procede.
Naqueles, como vimos, há previsibilidade do majus delictum, e, nestes, há
culpa dos responsáveis sucessivos (diretores e redatores) pelo que se publica
no jornal. /V^ V i
(87. A excepcionalidade do crime culposo. O parágrafo único do art. 18
soa que o deJito-CiilpQ^gJiá-dê.sgr expressamente declarado na lei; nojúlên-
cio desta, quanto ao elemento subjetivo, a punição só se yerifica_a^título de
dõlQ, É a interpretação a dar ao parágrafo, não tendo cabida a que pretende
ver aí consagrada a responsabilidade objetiva. Contra essa exegese se opõe
a técnica da lei, fazendo da prescrição o parágrafo de um artigo, que só se
refere ao dolo e à culpa.
É exoe^dcmal_ajpunibilidade_da culpa. Geralmente a norma penal pres-
supõe no destinatário uma vontade diretamente contrária ao preceito, ou seja,
vontade dirigida ao evento proibido ou a um resultado imposto e obrigatório.
A derrogação há de ser expressamente indicada, isto é, devem ser declara-
dos taxativamente os casos em que a vontade seja punível, conquanto não
dirigida nem ao evento interditado nem ao imposto. Nj^uJrojUejTno^_aj>sen-
tada a nojmalidad£_úo dolo, resulta a excepcianalidade da rnlpa, dnnde o
imperativoA& declaração expressal\
A incriminação do fato culposo tem por fundamento sua gravidade com
os crimes contra a pessoa, ou sua relação direta com a proteção da coletivi-
dade (crimes contra a incolumidade pública). É o que de ordinário acontece,
embora, às vezes, outros fatores determinem a punibilidade, como na recep-
tação culposa.
Dividem-se os juristas, quanto à capitulação dos crimes culposos: uns
são pelo aumento de seu número; outros, pela diminuição. Procedente é a
opinião de Von Hippel: "A repressão deve limitar-se, como até agora, tendo
por base o critério de absoluta necessidade"14.
13. Riccio, // reato, cit., p. 20.
14. Von Hippel, Diritto penale, cit., p. 206.
DO CRIME 149
88. "Actio libera in causa". Exposta, como já foi, a culpabilidade
(n. 54), com o seu elemento — a imputabilidade, sobre a qual ainda nos
deteremos ao examinarmos o art. 26, e considerados, agora, o dolo e a culpa,
já se está a ver que um fato só pode ser imputado ao agente quando este, no
momento de praticá-lo, apresenta capacidade ou condições pessoais que per-
mitam a imputação.
Consequentemente, a regra é que o sujeitojitivo, no momento da exe-
cução do fato delituoso, tenha capacidade de entender o caráter criminoso
dcTrato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Todavia casos há em que ele não se encontra, naquele instante, em tais
condições, e, mesmo assim, é responsável: deverá arcar com as consequên-
cias jurídicas do fato. Tal ocorre, v. g., no exemplo de quem coloca uma bomba-
relógio a bordo de uma aeronave, e, horas depois, voando o avião sobre outro
país, aquela explode, estando, entretanto, o agente dormindo em sua casa.
A imputabilidade_agora se faz em virtude da teoria das actiones liberae
mj^owíãljlul^^ e volitiva)
no momento_daxrime. mas responsável o agente por ser livre na causa, isto
é^noinstante anterior, quando desejaya_pjati£ai^o delito. O estado de
inimputabilidade é, então, por ele procurado, como ocorre, v. g., na embria-~
guez preordenada (beber para cometer o crime). Em tal hipótese, como es-
creve Sauer, cTsujeito ativo é "simultaneamente autor mediato imputable, e
instrumento inimputable"15. Pode, ainda, em casos excepcionais, a imputação
fazer-se a título de culpa: o guarda-freios que em determinada hora tem de
fazer certa manobra e, não obstante, põe-se a beber, devendo prever que
dessa conduta poderá advir o resultado preciso do abalroamento de comboios.
O assunto será mais amplamente abordado ao tratarmos da embriaguez.
Por ora, cumpre apenas assinalar ter nosso Código dado amplitude demasiada
à teoria da actio libera in causa, aceitando a responsabilidade objetiva que
repudiou no art. 18.
15. Sauer, Derecho penal, cit., p. 145.

VII DA
CULPABILIDADE
A) O ERRO
SUMÁRIO: 89. Erro e ignorância. Erro de direito e erro de fato. Erro de
tipo e erro de proibição. 90. Erro de tipo. 91. Da inescusabilidade do des-
conhecimento da lei. Erro de proibição. 92. Erro determinado por terceiro
e erro sobre a pessoa. 93. Erro na execução. 94. Descriminantes putativas
fáticas.
89. Erro e ignorância. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e erro
de proibição. Distinguem-se erro e ignorância, poisoj)rimeiro_ éjo_ggnheci-
mento falso acercajiejmTjobjetõ,jic[passó""guêTignorância é a ausência total
desse conhecimento. Seus efeitos jurídicos são, entretanto T4dêoticos, pois
tratados da mesrriajííirna.
A doutrina tradicional, até agora prestigiada pelas legislações anterio -
res, dividia o erro em erro de fato e erro de direito. O primeirQ_é_pjue_£ecai
sobre o fato constitutivo do delito ou sobre um de seus elementos integran -
tes, ao passo que o outro — erro de direito — incide .sobre a proibição iu rí-
dica~dõ^ ta-piãScada-Atente-se, entretanto, a que os elementos objetivos do
crime podem ser de natureza jurídica.
A moderna doutrina penal não mais alude a erro de fato e erro de direi -
to, mas sim a erro de tipo ou erro sobre elementos do ti po (Tatbestandsirrtum)
e erro de proibição ou sobre a ilici tudg do fato (Verbotsirrtum).
A nova legislação sobre a Parte Geral do Código Penal, seguindo o que
já ocorrera com o Anteprojeto de 1969, adotou a moderna classificação: erro
de tipo (art. 20) e erro de proibição (art. 21). Contudo tal modificação não foi
tão radical como desejam alguns, pois a dicotomia erro de direito e erro de
fato continua presente, como se depreende do § 1.° do art. 20 e da primeira
parte do art. 21.
A diferença entre ambos foi bem exposta por Maurach: "Erro de tipo_é__
o Hesf-onhecirnento de circunstânciasjiofato pertencentes jio tipojegal, com
DO CRIME 151
independência de que os elementos sejam descritivos ou normativos, jurídi-
co^Tõu fáticos. Erro de proibição é.todo erro sobre a_antijiiridiçidade~aè~nma
ação_conheçida como típica pelo autor" 1.
~~
Em trabalho ofertado ao Eg. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo,
ao qual pertence, o jurista Ricardo Andreucci externou o seguinte ensinamento:
"Venceu-se o extremismo implícito entre erro de fato e de direito, substituí -
dos, agora, pelo erro sobre os elementos objetivos da infração penal, vistos
em seus dois aspectos, tipo e ilicitude, e, pois, dentro, definitivamente, da
teoria do crime. O primeiro abrange o erro sobre o conteúdo, descritivo o u
normativo, sem que o intérprete tenha necessidade, para impedir injustiça s,
de usar recurs o^dogmaticamente incorretos^como^oerro de direito extrapenal
equiparado ao erro de fato. O segundo, sem invalidar o preceito dejjue p
dèscoriEecimento 3a Tei é inescusável, mas reduzido, em síntese, ao erro quanto
à vlgência,_aprejrjqssibiíidades, entre, outras^, ao^ reconheçjme.nlo do errojie
s_yj2Siínção".
Exemplificando: se o agente apanha um objeto alheio, supondo ser de
sua propriedade, está diante de um erro de tipo; se o credor trabalhista por
salário apanha dinheiro do empregador, acreditando ter o direito de assim se
pagar, encontra-se diante de um erro de proibição. No primeiro caso o agen te
supôs inexistir a elementar "alheio", elemento constitutivo do crime de
furto. No segundo, desconhecia a proibição legal agindo sobre a antij uridiçidade
do fato.
90. Erro de tipo. Erro de tipo, segundo definição de Damásio E. de
Jesus, "é o que incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura típi-
ca, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dãj EjjTsè-
cundário s da normjt_pgnaj_ineriminadora" 2.
Como referido pelo ilustre autor citado, o erro de tipo também pode
recair sobre uma circunstância qualificadora, sobre uma agravante genérica
ou sobre um pressuposto de fato de uma excludente de ilicitude.
Em palavras simples: o erro de tipo é o que faz o agente supor a inexistência
de um elemento ou circunstância que compõe a figura típic a. O agente que
contrai matrimónio com pessoa já casada, desconhecendo a existência do
casamento anterior, supõe não existir um dos componentes da figura típica
caracterizadora do crime de bigamia.
^O_erjQ_de. tipo exclui o dolo, podendo o agente responder por crime.

1. Tratado de derecho penal, 1962, v. 2, p. 142.

2. Direito penal, v. 1, p. 426.
 152 PARTE GERAL DO CRIME 153

culposo. "Se o dolo exige antes de tudo o conhecimento material do fato Acidental
criminoso, o erro do agente sobre qualquer elemento dele — seja sobre um
elemento que preexista à conduta, seja sobre um dos produzidos por ela — 91. Da inescusabilidade do desconhecimento da lei. Erro de
exclui o dolo": é o ensinamento de Eduardo Correia. proibição. Consagrou a lei, no art. 21, primeira parte, o princípio error
Por sua vez o erro de tipo pode ser essencial ou aciden tal. júris nocef. o erro de direito prejudica. Fundamento da irrelevância desse
O erro essencial é o que recai sobre elementares ^^drcunstâncias do erro é uma razão
crime, o que faz com qjigjn^j)ge.nte(_amj:azãojdo_falso conhecimento ou do
deic^níecimentoijião__pjpssa^ compreender a naturezaj;nmijK)s_a_dgJatojmi-
ticã3õTNo exemplo já citado, por não saber do casamento anterior do outro
contraente, o agente não sabia da realização da figura típica correspondente
à bigamia.
Por seu turno^o erro essenciaXrjode_serinye.nr,ívp,l pn pcnwáv<»|e
vencível o primeiro quando não poderia ser evitado,
agindp o
q
agente com a normal diligência que é exigível a qualquer pessoa; o segundo
quando poderia ser evitado diante de uma diligência normal, uma prudência
comum ou um comportamento exigível para o homem médio.
Apura-se a invencibilidade do erro pelo critério já mencionado no es-
tudo da culpa, consistente na consideração das circunstâncias do fato e da
situação pessoal do autor.
O erro de tipo invpnrfvpi nu p.sf.usável exclui o dolo e^onseqtiente-
mente. o agente não responde po*- rrímp alg"ny. oleiro de tipo essençiallSJaciy^l
ou inescusável exclui o dolo^masjião ju^ljja^jialjj^jSibilidade de o agen-
te responder por crime culposo, se assim previsto em lei.
/•""" Ó erro de tipo acidental é o que recai sobre elementos secundários da
^figura típica e não aproveita ao agente.

invencível não há dolo nem

culpa.
ou
escusável
Erro de tipo
não há dolo, porém
(art. 20) Essencial - vencível pode importar em
culpa.
ou
inescusável

não aproveita.
de política criminal. "Se fosse possível invocar como escusa a ignorância da
lei, estaria seriamente embaraçada a ação social contra o crime, pois ter-se-ia
criado para os malfeitores um pretexto elástico e dificilmente contestável.
Impraticável seria, em grande número de casos, a prova contrária à exceção
do réu, fundada na insciência da lei": sábias as palavras do Min. Francisco
Campos na sua Exposição de Motivos de 1940.
Quanto ao indivíduo, diz Hungria, transcrevendo Von Bar, que não há
injustiça em que lhe não aproveite o erro de direito: "Cresce ele como membro
da comunhão social, a cuja consciência jurídica deve corresponder a lei penal
e por isso tem, de regra, a clara intuição do que deve evitar para não violar a
ordem jurídica"3.
Não obstante, a tendência é tornar menos rígido o princípio. Códigos
como os da Letónia, Suíça e Noruega têm orientação mitigadora, pois o pri-
meiro não distingue os erros, ambos excludentes do dolo (art. 41); o segundo
declara: "A pena poderá ser atenuada livremente pelo juiz (art. 66) em relação
a quem cometeu um delito, na razoável suposição de que lhe assistia o direito
de agir" e que "O juiz poderá, também, isentar o agente de toda a pena",
procedendo o último de igual modo.
Para os que aceitam a existência de um elemento normativo no dolo,
para os que acham que este não é apenas representação e vontade, mas cons-
ciência da antijuridicidade, é difícil justificar a irrelevância do erro de direito
ou erro de proibição, como se diz na moderna dogmática penal. Se a cons-
ciência da ilicitude falta, não há dolo e sem dolo não existe crime. A nosso
ver a parêmia error júris nocet choca-se com o conceito da culpabilidade
normativa.
Vimos que, atento ao princípio que a ignorantia legis nenimem excusat, o
desconhecimento formal da lei não exclui a culpabilidade, podendo, quando
muito, funcionar como atenuante genérica (art. 65, II). Na atual reforma tal
rigorismo foi atenuado pelo legislador, pois, baseado na relevância da falta
de consciência da antijuridicidade do fato, a falta de conhecimento da norma
proibitiva pode levar à exclusão da culpabilidade ou reduzir o juízo de
censurabilidade.
Erro de proibição pode ser traduzido como aquele no qual incide o agente
que, por falso conhecimento ou desconhecimento, Tilo tem possibilidadê~de
venncar que^õ_cornr>ortamento é ilícito, sendo inevitável tal situação. Por
tanto exige dois elementos: a inevitabilidade e a impossibilidade do conhe
cimento sobre a ilicitude do fato. Trata-se, portanto, de um erro sobre a ilicitude
do fato, através do qual o agente supõe lícita a ação cometida! "

3. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 388.

154 PARTE GERAL DO CRIME 155

O erro de proibição pode ser representado de duasJorrnas diferentes:^ Podem, na hipótese, sobrevir situações curiosas, como quando, ardilo-
escusável ou inevitável e inescusável ou evitável.
Éesçusávelou. ine.vitáyeli}uanílQÍnâfiistáve
É

}
isto é, ao prudente, e com discernimento. É o que.se. deflui doart. 21, pará-
grafo único, contrario sensu.
É inescu^yjeLcuiJSYil^jdjqujfld^jíjj»^^
cia, descuido, desídia, isto é, quando lhe era possível nas_circunstâncias em
que se encontrava ter_um correto conhecimento.
Novamente repetimos que o critério diferenciador está no estudo da
culpa, consistente na consideração das circunstâncias do fato e da situação
pessoal do autor.
O erro de proibição, segundo Damásio E. de Jesus, pode ser encontrado
em três situações diferentes4:
™ erro ou ignorância de direito: o sujeito sabe o que faz, porém não
conhece a norma jurídica ou não a conhece bem e a interpreta mal (erro de
proibição direto);
b)) suposição errónea da existência de causa de exclusão da ilicitude
não reconhecida juridicamente (erro indireto), e
fà\ descriminantes putativas: o sujeito supõe erradamente que ocorre
uma causa excludente da ilicitude".
O erro de proibição atinge a punibilidade: exclui a pena quando escu-
sável, mitiga a reprime.nria (de. um sexto a um terço) quando inescusável..

escusável ou isenta de pena

inevitável
Erro de
proibição
inescusável ou _T reduz a pena
evitável

92. Erro determinado por terceiro e erro sobre a pessoa. Se quem co-
mete o erro a ele foi levajo_p^rj)utrem:_responde este pelo fato, que_será
dõlõsQ^iTculposo, conforme sua conduta. Se um médico entrega à pessoa da
casa uma droga trocada para ministrá-la ao enfermo, sobrevindo morte ou
lesão deste, responde o profissional por crime contra a pessoa, doloso ou
culposo, consoante o elemento subjetivo.
samente, um indivíduo induz outro a casar com pessoa já casada. Ignorando
o matrimónio, o contraente não comete crime, ao passo que o instigador é
co-autor de bigamia5.
Cumpre notar que também o induzido pode agir culposamente: se uma
pessoa entrega a outra uma arma, dizendo-lhe estar descarregada, e lhe su-
gere que, por gracejo, atire contra uma terceira, que vem a ser ferida, quem
atirou pode igualmente agir com culpa. Se ela age com dolo, isto é, se sabe
que a arma está carregada e vale-se da ocasião para cometer um homicídio,
imputando a culpa em quem lhe aconselhou o gracejo, não há falar em
indução a erro, de modo que uma responde por homicídio doloso e a outra é
isenta de pena por não haver determinado erro algum.
São as considerações que comporta o § 2.° do art.20.■ 6--"- ■—
<----No § 3.° do art. 20, a lei do error in objecto ou error in persona. É uma
espéciejjo. erro acidental. Recai sobre elemento não-fundamental do fato,
de modo que sgm_ele o crime exjjtiria do mesmo Inõdo. A quer matar B e
toma C por este, alvejando-o e prostrando-o morto. É claro que há crime,
pois a vida de C vale tanto quanto a de B.
Manda o Código se tenham em consideração as condições ou qualida-
des da pessoa contra quem o agente quis agir, e não as do ofendido. Assim,
4. Direito penal, cit., v. 1, p. 427.
se quis matar seu pai e mata um terceiro, será parricida; ao contrário, não
haverá homicídio agravado se desejou matar outrem que não o genitor, que,
por erro, vem a ser atingido.
Juristas alemães pretendem ver, na hipótese, concurso de delitos: tenta-
tiva dolosa contra a pessoa que se pretendeu alcançar e crime culposo contra
a atingida. A construção é artificiosa. Frequentemente, a tentativa contra
aquela não passará de simples intenção. Suponha-se que, no caso apontado,
A, em São Paulo, fere C, tomando-o por B, que se encontra, no instante, no
Rio de Janeiro. É claro>que o bem jurídico de B esteve livre de qualquer
ataque, esteve longe de correr perigo.
O Código vê, na espécie, apenas um crime doloso, em face da
acidentabilidade do erro: o bem jurídico — a vida — de uma pessoa equivale
ao da outra.
93. Erro na execução. Do error in persona difere o de execução, que
constitui objeto dos arts. 73 e 74. Já agora não existe representação subjetiva
errónea do sujeito ativo, que age contra o que desejava atuar, mas vem a
alcançar objeto diverso, embora da mesma espécie, por erro, desvio ou falha
na execução. Trata-se da aberratio ictus: A atira em B, mas o projétil atinge
C, que se acha próximo.
5. Basileu Garcia, Instituições, cit., v. 1, p. 281.
156 PARTE GERAL
Ainda aqui, o Código vê apenas um crime: um homicídio. Já era solu-
ção proposta por Carrara, "perche Ia volontà deli'agente era diretta alia morte
di un cittadino ed il suo braccio l'ha operata" 6. É também, dentre outros, a
opinião de Beling, para quem "el delito-tipo solo requiere 'matar a un (otro)
hombre', y que, en consecuencia de acuerdo ai § 59, I, basta para el dolo,
que el autor se haya propuesto matar 'un' hombre (no importa cual)" 7.
Mas a opinião de Beling não é predominante na Alemanha; ao contrá-
rio, a maioria dos juristas inclina-se para o concurso de delitos: tentativa
dolosa contra a pessoa a que o agente visou e crime culposo quanto à atingi-
da. É na Itália que, se não nos enganamos, predomina a teoria da unidade de
delito.
Parece-nos que a primeira opinião é mais procedente, pois está de acor-
do com a realidade dos fatos. No error in persona, é defensável o pensamen-
to do Código, pois realmente a tentativa contra a pessoa visada dificilmente
se configurará, como se viu.
Mas, na aberratio ictus seu actus, frequentemente o delinquente age
contra a pessoa que pretende alcançar: tem-na sob sua mira ou golpe, desfe-
re o ataque e só por acidente a outra é atingida. É inegável a tentativa.
Aliás, nossa lei não é muito coerente, em face do art. 73, que versa a
aberratio delicti, mandando que se puna como crime culposo o resultado
diverso do pretendido pelo agente (se como tal for definido), e se ocorreu
também o desejado, se apliquem as regras do concurso formal. Já agora o
erro não se verifica a persona in personam, mas a persona in rem, ou a re in
personam, o que se costuma ilustrar com o exemplo de Maggiore, da pessoa
que, lançando uma pedra contra uma vitrina, vem a alcançar e ferir um tran-
seunte. Em tal hipótese, vê nossa lei um crime de lesão culposa ao lado do
dano. Não se explica, entretanto, em confronto com o que dantes ficou esta-
belecido, por que a mudança do objeto material transforma o dolo em culpa.
Realmente, não se percebe por que o fato de agora ser, v. g., uma vitrina a
coisa a que o sujeito ativo visa (e não um homem), transforma o elemento
psíquico, permitindo ver-se dolo na ação contra ela e culpa relativamente à
pessoa atingida8.
Não invalida nosso entendimento o fato de acontecer que em alguns
casos de aberratio ictus — como o de envenenamento em que uma pessoa
toma o tóxico destinado a outra — acha-se o ofendido a que se visou distante
6. Carrara, Pmgramma, cit., v. 1, § 262.
7. Beling, Esquema, cit., p. 84.
8. O desacerto ainda se tornava mais patente no Anteprojeto Nelson Hungria
(art. 20, § 1.°).
DO CRIME 157
do local, pois isso também pode ocorrer na tentativa simples: a mesma ação
pode ou não caracterizá-la. Entretanto, na grande maioria de casos de aberratio,
o que há, realmente, é tentativa dolosa contra uma vítima e crime consuma-
do culposo contra a outra.
Mal não haveria em o Código ter adotado essa opinião, que está de
acordo com a noção realística do crime.
Matéria pertinente à aberratio ictus, e sem dúvida complexa, é a refe-
rente à hipótese em que o agente, julgando já ter conseguido o evento busca-
do, pratica outro ato e é aí, então, que realmente vem a consegui-lo. Exem-
plo: A desfecha um tiro em B, que, emocionado, desfalece. Julgando-o morto
e com o fim de apagar os vestígios do crime, lança o corpo a um rio, morren-
do a vítima afogada.
Uns sustentam que há somente um crime: homicídio doloso. Outros opinam
existir tentativa dolosa em concurso com homicídio culposo.
Por essa opinião, manifesta-se José Frederico Marques9. Costa e Silva
refere-se ao assunto, sem concluir.
Analiticamente, pode sustentar-se que são dois os delitos. Há entre o
primeiro evento e o segundo um erro de fato: supor morto quem não o está.
Todavia cremos que o caso comporta solução diversa da aceita por nós no
caso da aberratio ictus, onde existe pluralidade de ofendidos.
Com efeito, nessa outra hipótese, chamada por alguns aberratio causae,
a vítima é uma só. A vontade do agente é eliminá-la. Age impelido pelo
animus occidendi e busca o resultado — morte — que acaba por alcançar.
O erro ocorre após o desfalecimento do ofendido e não rompe o nexo
causal entre a ação posterior e a anterior. O fato de o sujeito ativo haver
atirado contra a vítima é doloso e é ele que determina o erro. Conseqiiente-
mente, o evento corresponde ao dolo de que se originou o fato em toda a sua
contextura. A ação inicial é dolosa e é a causa sem a qual a outra — também
dolosa, registre-se — não teria ocorrido.
Defendendo essa opinião Von Hippel fala emdolus generalis10. Já Ottorino
Vannini repudia tal espécie de dolo, dizendo que o homicídio doloso se ex-
plica pela relação causal: "Inefficace è 1'errore che, se puré essenziale, non
esclude, in quanto dolosamente provocato un nesso causale doloso fra 1'evento
morte e 1'azione dei reo"11.
9. José Frederico Marques, Curso, cit., p. 257.
10. Von Hippel, Diritto penale, cit., p. 195, nota 6.
11. Vannini, // delitto di omicidio, 1935, p. 29.
 Circunstância a que os autores não dão a devida importância é que, nos E
\ou ameaçado; ao passo que na outra não: quem se julga defender é que, de
crimes dolosos, não é mister que o dolo persista durante todo o fato: basta j, agride. É por agir crente de fazê-lo de acordo com o direito e, portanto,
que a ação desencadeante do processo causal seja dolosa. Exemplo: uma consciência da antijuridicidade ou sem dolo que o sujeito ativo fica isen-flp de
pessoa envenena outra, mas, arrependida (cessou, pois, inteiramente o dolo), pena. Há erro essencial de fato, há falsa representação da realidade que ide a
ministra-lhe o antídoto, sem conseguir salvá-la; responde evidentemente por culpa (em sentido amplo), pois a pessoa julga agir no sentido do lícito, de
homicídio doloso. É o chamado dolo precedente. Ora, se assim é aqui, em boa-fé e esta é incompatível com o dolo (n. 79).
que o agente foi impelido por impulso generoso (embora ineficaz), antitético São fundamentais, pois, as diferenças entre a legítima defesa real e a va;
ao dolo, por que dar solução diversa àquele caso, em que a ação posterior uma é causa excludente da antijuridicidade ou justificativa e a outra Té
ainda é má ou dolosa (ocultar o cadáver, impedir a descoberta do crime etc.)? elidente do dolo ou dirimente. Inadmissível é a legítima defesa objetiva
Como quer que seja, o evento que o réu dolosamente buscava ocorreu, ^contra legítima defesa objetiva; porém pode haver legítima defesa
ainda que houvesse intervindo um erro de fato, irrelevante na espécie, pois objetiva !^Contra legítima defesa putativa, e pode ocorrer esta contra aquela.
foi determinado por ação antecedente criminosa e porque não faz desapare- Atente-se, entretanto, a que a lei, no art. 20, § 1.°, frisa que o erro há de
cer o fim procurado pelo agente: a morte. hnet plenamente justificado pelas circunstâncias: é mister que seja invencível
Essa solução não deve ser repudiada por nosso Código, que não vacila i òu escusável, pois, se vencível ou inescusável, haverá culpa, praticando o |
em ver, na aberratio ictus, um crime doloso no fato culposo contra a pessoa agente delito culposo (n. 92, 82 e 76).
que não se pretendia atingir. Finalmente, tenha-se presente que a legítima defesa putativa, como ser H?
iÉBOmpatível com o dolo, pode, entretanto, admitir o excesso doloso: é o caso fe';
94. Descriminantes putativas fálicas. Pode o sujeito ativo agir, supondo O» que, putativamente se defendendo e já tendo feito o necessário, o agente jj§
a existência de situação de fato que, se existisse, tornaria sua ação legítima. cientemente prossegue na ação lesiva. Se o fizer por culpa, será culposo o
É o estado das descriminantes putativas: legítima defesa, estado de necessi- excesso.
dade, exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal. As-
sim, se uma pessoa se julga na iminência de ser agredida por um inimigo,
cujo gesto, ao se aproximar dela, toma como de agressão; se, em uma sala de
espetáculos, playboys gritam fogol e os espectadores precipitam-se para as
portas, acontecendo de uns pisarem outros; se uma pessoa toma coisa de
outrem supondo-a sua e a destrói; ou, no exemplo de Nelson Hungria, se a
sentinela atira sobre o vulto que se aproxima, crendo-o um inimigo, quando
é um companheiro que, fugindo do campo adversário, procura retornar às
suas linhas; ocorrem, nestes casos, causas de justificação putativas.
Em tais hipóteses, o que se passa na imaginação do agente não corresponde
à realidade. Esta lhe é inteiramente adversa. Assim, v. g., na legítima defesa
putativa, que é o caso mais frequente: uma pessoa que havia sido ameaçada
de morte por um inimigo vê que ele se aproxima e, já perto, olhando fixa-
mente para ela, tira do bolso um objeto metálico, que é tomado por um revól-
ver; julgando que vai ser atirada, mais rápida saca de sua arma e a dispara
contra ele. Este, entretanto, estava desarmado e seu intuito exclusivo era
mostrar uma cigarreira que desfaria a desinteligência entre ambos.
Não existe dolo no pseudodefendente e trata-se, portanto, de dirimente.
Distingue-se, então, a legítima defesa putativa da real. Esta é objetiva, re-
pousa numa situação de fato: quem se defende está realmente sendo atacado

VIII
DA CULPABILIDADE
B) COAÇÃO IRRESISTÍVEL E OBEDIÊNCIA
HIERÁRQUICA
SUMÁRIO: 95. Coação física e coação moral. 96. Causa excludente da
culpabilidade. 97. Estrita obediência. 98. Causa de exclusão de culpa.
95.jCoa£ão física e coação moral. É a coação irresistível causa que
^xclui a culparem sentido amplo). Ocorre quando uma pessoa, mediante
força física ou moral, obriga outra a fazir^irnlQlIãzetãlguãia^cõIsaT Duas
são, portanto, as espécies: ajxmção física e ajnoral. A primeira, também
chamada vis corporalis, atrox ou absoluta, situa-se antes no campo da cau-
salidade: não há propriamente ação do coagido; ele é um instrumento nas
mãos do coator, a ação que desenvolve e produz o evento não lhe pode ser
imputada fisicamente. Ela é, antes, de quem o coage, isso considerando-se
como coação física somente a empregada corporalmente sobre a pessoa do
coato, traduzindo-se no próprio movimento corpóreo dirigido ao evento cri-
minoso1. Compreende-se ser, então, bastante rara nos crimes comissivos, apre-
sentando-se antes nos omissivos ou nos comissivos-omissivos.
Diversa é a coação moral (vis compulsiva, vis conditionalis), em que a
ação coatora se exerce sobre o ânimo do coagido, compelindo-o a agir ou
deixar de agir. É a ameaça a forma típica da coação moral: consiste em pro-
meter um mal a alguém.
EiajornajMulpjh^ELa^^x^Qjçoa^dp. É exato que este, ao contrário
do que ocorre no constrangimento físico, pode deliberar e resolver; porém
sua vontade não é livre, já que está subordinada à necessidade de evitar um
dano maior. Ilícita é sua conduta, porém não culpável, dada a anormalidade
do elemento volitivo.
Pode a coação moral ser efetivada com meios físicos, como quando, v. g.,
a pessoa ameaça outra com um revólver, para que execute certo ato.
1. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 422.
DO CRIME 161
Exemplos de coação física temos no crime comissivo: por exemplo, o
fato de o indivíduo impelir o braço de outrem, para dar o golpe mortal, fato
que Hungria chama, com razão, hipótese exótica; no omissivo, quando, v. g.,
no exemplo do mesmo autor, o guarda ferroviário é amarrado, para não
movimentar os binários2. Caso de coação moral há no romance de Eça de
Queiroz, O primo Basílio, em que a criada Juliana obtém vantagens ilícitas
de sua patroa Luísa, sob a ameaça de revelar seus adúlteros amores ao
patrão.
Qualquer que seja o constrangimento, há de ser apreciado no caso con-
creto, tendo-se em vista as condições pessoais do coagido. Na vis atrox é o
grau de resistência física que, em regra, se tem presente. Na moral, é a for-
taleza de ânimo, disposição etc. do ofendido que serão apreciadas. Claro é
que a ação constrangedora, em si, não pode ser desprezada: na física, sua
intensidade, duração etc; na moral, o dano que deve ser grave, iminente,
dependente da vontade do coator etc.
jyrjLarribas as hipóteses — diz a lei no art. 22 — a coação tem de ser
irresistível. Se ela podia ser vencida, não ocorre a excludente da culpa: po-
derá haver, quando muito, a atenuante do art. 65, III, c.
A violência pode ainda ser praticada por meio de inebriantes, entorpe-
centes etc, não se exigindo sejam ministrados à força. Quanto ao hipnotis-
mo, tendo-se em vista tudo quanto ele oferece à discussão, será também meio
violento, a ser apreciado no caso concreto.
96. Causa excludente da culpabilidade. Considerando-se a técnica do
Código, é a coação irresistível uma dirimente ou causa de exclusão da culpa
(em sentido amplo), pois soa o art. 22: "... só é punível o autor da coação...".
Noutros termos: não é^punível o coato.
Não se trata de questão pacífica, já que outros sustentam tratar-se antes
de causa excludente da ilicitude, justificativa ou descriminante.
Tal modo de ver é improcedente. Na coação irresistível, (fato do coa-
gido não é lícito: o que ocorre, como em outras causas semelhantes, é que
ele não é livre. Não há conseqiientemente dolo, porque este não pode existir
sem vontade livre e consciente.JÉjle_j>e_te2^ambjínij?mj^ não-exigibilidade
de outra conduta3, elemento, como vimos, integrãnte~dã culpabilidade (n.
54).
Refutando Von Hippel, que pensa daquele modo, escreve Mezger que

2. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 420.

3. Salgado Martins, Sistema de direito penal brasileiro, p. 316.
162
PARTE GERAL
"tal critério não pode convencer, porque, então, o que exerce a coação não
poderia ser castigado, nem como participante, nem tampouco como autor
mediato (pois o que se executa pela pessoa, vítima da coação, seria, nesse
caso, conforme ao Direito)"4.
Aliás, se lícito fosse o ato do coagido, a pessoa, a que seu gesto crimi-
noso visa, não poderia defender-se, já que não há legítima defesa contra ato
daquela natureza.
Expressamente diz o art. 22 que o coator é punido, isto é, responde pelo
crime executado pelo coagido. Como, também, pela ação contra este, que
tipifica o constrangimento ilegal (art. 146).
97. Estrita obediência. Isenta o Código, no mesmo dispositivo, o que
cumpre ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico. Somente
este é punido — é o que declara o legislador.
Abre-se, aqui, exceção para ojrrro de proibição. Com efeito, enganan-
do-se sobre a Íegãlí3a3é da ordem, tendo-a como lícita quando não o é, o
agente imediato erra quanto à sua admissibilidade jurídica.
Claro é que não há de ser manifestamente ilegal, quando, então, não
poderia ensejar o erro do executor.
Pressupõe ela a existência de certos requisitos: subordinação hierárqui-
ca; competênciafuncional_de_qugm a dá; formaJegal. É mister que o execu-
tor se ache em situação de dependência funcional, relativamente a quem dá
a ordem. Exclui-se qualquer outra subordinação: é somente a hierárquica
que se considera. Deve haver competência, isto é, emanar de pessoa habili-
tada a dá-la, bem como enquadrar-se dentro das atribuições do destinatário.
Finalmente, a legitimidade da ordem depende do modo ou do veículo pelo
qual é transmitida, v. g., o escrito.
Se o subordinado reconhece sua ilegalidade e a cumpre, não se exime
de pena. Haverá, no caso,(co-autoriajem fato delituoso.
Às vezes a responsabilidade do executor salta aos olhos. Assim, se o
oficial diz a sua ordenança para quebrar certa vitrina com uma pedrada, quando
ambos passam por um magazine, e ela cumpre a ordem, não há negar sua
responsabilidade de autor material. Outras vezes, entretanto, o caso requer
cautelas e exame mais ponderado das circunstâncias do fato e da situação
pessoal do subordinado. É caso referido por Hungria o do soldado bisonho
que atende à ordem do superior, que manda matar o criminoso que se acha
em fuga. Consequentemente, não só a ordem, mas também as circunstâncias
4. Mezger, Criminologia, cit., v. 2, p. 197, nota 9.
DO CRIME 163
atinentes ao executor — rusticidade, atraso, tempo de serviço etc. —, tudo,
em conjunto, há de ser apreciado no caso concreto.
O dispositivo reza que a obediência tem de ser estrita, isto é, o autor
imediato não deve exceder ao que lhe foi ordenado; se o fizer, responderá
pelo excesso, como quando, por exemplo, um oficial diz ao subordinado para
correr atrás de um ladrão e prendê-lo, e o inferior, na corrida, saca do revól-
ver e prostra a tiros, ferido ou morto, o perseguido.
A execução da ordem, pois, não deve apresentar "excesso nos atos ou
na forma da execução".
98. Causa de exclusão de culpa. Como para a anterior, nossa lei confe-j-
e_a_esta causa a jiatureza de excludente da culpabilidade.
Não se trata, contudo, de orientação pacífica. Muitos consideram-na
corno_causa de exclusão da antijuridicidade. Assim pensa Basileu Garcia5.
Entre alguns, na Alemanha, Beling também se manifesta: "Él que cumpla Ia
orden obra, pues, como debe, es decir no antijurídicamente..." 6.
Mais procedente, segundo cremos, é a opinião do Código. Qujwri_cuin-
pre uma ordem, considerando-a legal,_isto_éij3uj^ tem j) dever de executar,
não age com dolo. Como se falou, existe aqui erro de proibição de excepcional
relevância. O que mentalmente se representa ao agente não corresponde à
realidade, e, portanto, o fato se prende ao elemento subjetivo. Objetivamen-
te é. o flto Hfrifír^ se não fosse, não permitiria à pessoa, a quem a ordem visa,
p q
defender-se do ato de executor, pois tal defesa tipificaria, então, o crime de
resistência (art. 329).
A outra conclusão leva, ainda, à consideração da presente causa como
excludente da ilicitude: não se punir quem deu a ordem, já que o ato é lícito.
Por outro lado, convenha-se em que, se é ilícita, não é por cumpri-la o subor-
dinado que ela passa a ter licitude.
Não obstante estas considerações, não é pequeno o número dos que a
consideram justificativa. Na Itália, em face do art. 51, é a opinião comum
dos juristas: "Giustificata è altresi 1'azione criminosa compiuta per obbedienza
all'ordine gerarchico"7.
5. Basileu Garcia, Instituições, cit., v. 1, p. 288 e 290.
6. Beling, Esquema, cit., p. 28.
7. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, p. 298.

IX
DA CULPABILIDADE
C) DOENÇA MENTAL E DESENVOLVIMENTO
MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO
SUMÁRIO: 99. Imputabilidade e responsabilidade. 100. Inimputabilidade.
Os critérios. 101. Doença mental. Desenvolvimento mental incompleto ou
retardado. 102. Imputabilidade diminuída. 103. Medidas de segurança.
99. Imputabilidade e responsabilidade. Já no n. 54 incidentemente to-
camos na imputabilidade, dizendo ser elemento da culpabilidade. Agora tor-
namos ao assunto, mas para tecermos poucas considerações.
A imputabilidade é o conjunto de requisitos pessoais que conferem ao
indivíduo capacidade, para que, juridicamente, lhe possa ser atribuído um
fato delituoso. Pelos próprios termos do art. 26, imputável é a pessoa capaz
de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse
entendimento. Sinteticamente, pode dizer-se que imputabilidade é a capaci-
dade que tem o indivíduo de compreender a ilicitude de seu ato e de livre-
mente querer praticá-lo.
Responsabilidade é a obrigação que alguém tem de arcar com as con-
sequências jurídicas do crime. É o dever que tem a pessoa de prestar contas
de seu ato. Ela depende da imputabilidade do indivíduo, pois não pode sofrer
as consequências do fato criminoso (ser responsabilizado) senão o que tem
a consciência de sua antijuridicidade e quer executá-lo (ser imputável).
Com ser a imputabilidade um pressuposto da responsabilidade, a ver-
dade é que os dois termos, para muitos, são, a bem dizer, sinónimos; usam-
se indiferentemente. Não apenas na doutrina, mas também nas leis. Assim é
que, enquanto o Código italiano, no Título IV, Capítulo I, usa a expressão
"delia imputabilità", o suíço, no art. 10, emprega a rubrica "responsabilitè".
O legislador de 1940 usou a expressão "responsabilidade", enquanto o atual,
com melhor precisão técnica, adotou a locução "imputabilidade penal".
DO CRIME 165
A verdade é que as expressões "responsável" e "imputável", "respon-
sabilidade" e "imputabilidade" se revezam como equivalentes, na doutrina e
nas leis. A este respeito, anota Costa e Silva que os alemães, tão amigos de
sutilezas, não fazem questão da diferença entre as expressões, embora de
preferência empreguem a palavra imputabilidade; e, quanto aos italianos,
uns identificam-nas e outros a estremam1.
O fundamento da imputabilidade é a vontade humana, livre e cons-
ciente.
Realmente, juízo de reprovação ou censura no conceito da culpabilida-
de, sem livre arbítrio, não se compreende facilmente.
100. Inimputabilidade. Os critérios. O Código não define diretamente
a imputabilidade ou o imputável. Fê-lo indiretamente, pois se referiu ao
inimputável.
Como já dissemos mais de uma vez, a imputabilidade é elemento da
culpabilidade. Faltando ela, esta desaparece ou, pelo menos, é atenuada.
Inimputável, para a lei, é o portador de doença mental ou desenvolvi-
mento mental incompleto ou retardado.
Três são os critérios que buscam defini-lo. O biológico ou etiológico
condiciona a imputabilidade à rigidez mental do indivíduo. Presente a enfer-
midade mental, ou o desenvolvimento psíquico deficiente ou a perturbação
transitória da mente, é ele, sem quaisquer outras investigações psicológicas,
considerado inimputável. Seguem esse sistema os Códigos da França, Espanha,
Chile, Bélgica e poucos mais. O último, por exemplo, reza: "II n'y a pas
d'infraction, lorsque 1'accusé ou le prévenu était en état de demence au moment
du fait..." (art. 7.°). Tem ele o inconveniente de admitir uma relação causal
constante entre a enfermidade e o crime, quando isso não é exato, já que
depende de outros fatores, como da etiologia do mal, sua intensidade, mo-
mento etc. Ademais, suprime o caráter ético da imputabilidade e coloca o
juiz na absoluta dependência do perito.
O segundo sistema — o psicológico — é o contrário do anterior: con-
tenta-se com as condições psíquicas do autor, no momento do fato, sem in-
dagar da existência de causa patológica que as tenha determinado. Basta,
portanto, a ausência da capacidade intelectiva e volitiva para exculpar o agente.
Como se vê, é ele vago e impreciso, ensejando abusos na prática e dilatando
desmesuradamente a esfera da inimputabilidade.
O outro sistema é o biopsicológico e foi adotado por nossa lei. Conjuga
1. Costa e Silva, Código Penal, cit., p. 177, nota 1.
166 PARTE GERAL
os dois anteriores: inimputável é a pessoa que, em virtude de enfermidade ou
deficiência mental, não gozava, no momento do fato, de entendimento ético-
jurídico e autodeterminação. Como escreve Aníbal Bruno, por esse critério,
a presença dos estados de perturbação mental determina apenas uma presun-
ção de inimputabilidade ou uma inimputabilidade condicionada, que será
julgada efetiva quando verificada realmente a ausência daqueles atributos
psíquicos, que compõem a imputabilidade2.
Para nossa lei, há inimputabilidade quando o estado patológico, com-
preendido nas expressões "doença mental" ou "desenvolvimento mental in-
completo ou retardado", acarretar a consequência de suprimir, no agente, a
capacidade de compreender o caráter delituoso do fato ou de se determinar
consoante essa compreensão.
A existência ou não de uma causa biológica, no fato, é matéria a ser
investigada pelo perito, pelo psiquiatra. Mas ao seu pronunciamento não está
adstrito o juiz que, aqui como sempre, conserva, no tocante às provas, a
faculdade de livre convencimento.
É o sistema biopsicológico seguido por diversas leis: o Código italiano,
o suíço, o argentino, o da Alemanha Ocidental e outros.
101. Doença mental. Desenvolvimento mental incompleto ou retarda-
do. É a doença mental, ao lado das já mencionadas causas, e juntamente com
o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e a embriaguez completa
e acidental, causa excludente da culpabilidade.
Considerou-a o Código no art. 26, que se inspirou no art. 10 do Código
suíço, embora não haja reproduzido a expressão "grave altération de Ia
conscience" mencionada por este.
Tem-se censurado ao legislador a denominação preferida. Fala-se em
alienação mental e psicopatia, como a mais adequada. Todavia a crítica não
procede, pois, como escreve Costa e Silva, não se encontrou ainda fórmula
que sinteticamente compreenda toda e qualquer manifestação nosológica, de
natureza psíquica, que exclua ou minore a imputabilidade 3.
Esclarece Hungria abranger a expressão as psicoses, quer as orgânicas
e tóxicas, quer as funcionais. Compreende ainda perturbações da atividade
mental, ligadas a estados somáticos ou fisiológicos mórbidos de caráter tran-
sitório, como o delírio febril e o sonambulismo*.
2. Aníbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 511.
3. Costa e Silva, Código Penal, cit., p. 181.
4. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 493 e 494.
DO CRIME 167
Deve mesmo a expressão ser tomada em sentido amplo, abrangendo até
estados de inconsciência que não são doenças, como o sono natural.
Claro que a natureza da enfermidade mental não conta: crónica ou tran-
sitória, constitucional ou adquirida, a consequência será a mesma.
Como desenvolvimento mental retardado, apresentam-se, primeiramente,
as oligofrenias, que vão desde a simples debilidade mental até a idiotia, pas-
sando pela imbecilidade. A primeira é vizinha da higidez mental, ao passo
que o idiota é o ponto extremo. Consequentemente, a imputabilidade do
oligofrênico é questão de perícia.
O mesmo ocorre com a surdo-mudez, que impede ou empece a comu-
nicação do indivíduo com o mundo exterior. Aliás, frequentemente, é um
sintoma de enfermidade mental. É ele equiparável, por sua deficiência, ao
oligofrênico. Entretanto casos há em que é educável e ajustável às condições
do meio circundante. O Código Penal suíço contém dispositivo expresso —
o art. 13, segunda parte — impondo a obrigatoriedade do exame pericial do
surdo-mudo.
Com desenvolvimento mental incompleto compreendem-se os meno-
res, fora, entretanto, do Código Penal, ex vi do art. 27, e os silvícolas não
ajustados à vida civilizada. Não se trata de patologia, mas de inadaptação a
um viver de nível cultural que não possuem.
As expressões usadas pelo art. 26, sem especificarem entidades
psicopatológicas, englobam enfermidades, defeitos e anormalidades que
apresentam um traço comum: incapacidade de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pela primeira,
entende-se a faculdade que tem a pessoa de compreender o significado do
ato que pratica, de avaliá-lo, de emitir sobre ele um juízo de valor. Capaci-
dade de determinação é capacidade de querer, é a vontade livre e consciente
de fazer ou não fazer alguma coisa, consoante os motivos, os fins etc.
Advirta-se que a falta de capacidade de entender e querer há de ser
total. Nem a outra compreensão leva o advérbio inteiramente usado pelo
legislador.
Finalmente, esse estado deve existir no momento da ação ou omissão,
ou, se se quiser, da execução. Não antes (atos preparatórios) ou depois (re-
sultado), considerada, entretanto, a hipótese da actio libera in causa, da qual
já tratamos (n. 88) e à qual ainda tornaremos (n. 113).
102. Imputabilidade diminuída. Entre a zona da sanidade psíquica ou
normalidade e a da doença mental, situa-se uma que compreende indivíduos
que não têm a plenitude da capacidade intelectiva e volitiva. São eles os
fronteiriços, semi-imputáveis ou de imputabilidade reduzida.
168 PARTE GERAL DO CRIME 169

Considerou-os o Código, no parágrafo único do art. 26, facultando re- feita por este pudesse chegar até a impunidade. Igual cautela teve o Código
dução de pena. suíço, declarando, no art. 66, que o julgador fica adstrito ao mínimo legal de
Não se está em terreno pacífico. Não são poucos os que negam a exis- cada género de pena.
tência da semi-imputabilidade, como também os que rejeitam para eles a
pena. 103. Medidas de segurança. Isentando uns de pena e permitindo que se
Assim não pensou o Código e, a nosso ver, se houve com acerto. Tais diminua a de outros, a lei, entretanto, não olvida a periculosidade dos delin-
indivíduos não têm supressão completa do juízo ético e são, em regra, mais quentes compreendidos no artigo em questão e seu parágrafo. Aliás, não são
perigosos que os insanos. Não são insensíveis à pena e conseqiientemente apenas os interesses relativos à segurança social que se tem em vista, mas os
ela não é ociosa, como pretendem alguns. dos próprios inimputáveis ou semi-imputáveis.
Ficou o Código em boa companhia, pois também essa é a orientação Com essa dupla finalidade, impõe-se-lhes medidas de segurança. Os
dos estatutos suíço e italiano, que, entretanto, impõe a redução (arts. l i e isentos de pena, pelo art. 26, são considerados perigosos (art. 97), o mesmo
89). Facultativamente, como o nosso, se conduziu o alemão, dispondo, no acontecendo com os semi-imputáveis que, se assim for recomendável, pode-
art. 51, § 2.°, que "Ia peine pourra être reduite". rão ser internados ou submetidos a tratamento ambulatorial, como preconiza
o art. 98. Em relação a estes últimos houve profunda inovação, já que não
Compreende a imputabilidade restrita os casos benignos ou fugidios de sujeitos a medida de segurança obrigatória, mas facultativa e alternativa,
certas doenças mentais, as formas menos graves de debilidade mental, os quando recomendável.
estados incipientes, estacionários ou residuais de certas psicoses, os estados
interparoxísticos dos epiléticos e histéricos, certos intervalos lúcidos ou períodos
de remissão, certos estados psíquicos decorrentes de especiais estados fisio-
lógicos (gravidez, puerpério, climatério) etc, e, sobretudo, o vasto grupo
das chamadas personalidades psicopáticas (psicopatias em sentido estrito)5.
Confrontando-se o parágrafo com o artigo, verifica-se, primeiramente,
que este se refere à plenitude da inimputabilidade, ao passo que aquele se
contenta com a existência de alguma imputabilidade. A seguir, observa-se
que a expressão "doença mental" foi substituída por "perturbação da saúde
mental". Refutando as críticas feitas, explica Nelson Hungria que assim se
fez porque, aqui, o legislador quis se referir também a estados que não são
propriamente doenças mentais, pois, se toda doença psíquica é uma pertur-
bação, a recíproca não é verdadeira: "O parágrafo único do art. 26 tinha de
cuidar não só do caso em que a doença mental apenas reduz alibertas intellectus
ou a libertas propositi, como do caso em que tal redução provém de outras
causas que, embora afetando a higidez psíquica, não têm direito ao nome de
doença"6.
A redução penal, como se falou, é facultativa: pode o juiz deixar de
aplicá-la; a oração do parágrafo não dá margem a dúvidas.
Ao revés do que escrevemos na l.a edição deste, já dizíamos, no volu-
me 2, que o Código fixara limite mínimo ao juiz, receoso de que a redução

5. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 497 e 498.

6. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 496.

X Envereda então pelo crime. Primeiramente é a subtração de uma coisa
DA CULPABILIDADE
D) A MENORIDADE
SUMÁRIO: 104. O menor infrator. 105. A legislação pátria. 106. Estatuto
da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990). 107. Legislação
tutelar.
104. O menor infrator. O problema do menor infrator é dos mais graves
que um povo tem de enfrentar e sua solução não é simples. Enquanto o maior
sofrer privações, como poderá o menor subtrair-se aos seus efeitos? Inúme-
ros são os que começam por não apresentar condições orgânicas que os ha-
bilitem a enfrentar as vicissitudes da vida. Gerados em ventres famélicos,
corroídos pela sífilis e pelo álcool, são fisicamente destituídos de condições
necessárias para os embates da existência.
Que é que se pode esperar dessas crianças que vemos a perambular
pelas ruas? Magras, pálidas, pés descalços, peito nu, cobertas com andrajos,
levam o dia a estender a mão à caridade pública. A vida, sem dúvida, é-lhes
madrasta. Escorraçado quase sempre, sem ter uma palavra de carinho, con-
forto ou estímulo, vai, então, o menor criando-se e aproximando-se da maio-
ridade, animado por um espírito de revolta, que o faz revelar-se contra os
que não o compreendem ou não vêem o que ele sofre, ele que outra culpa
não tem a não ser a de ter vindo a um mundo sem que pedisse...
No terreno material, tudo lhe falta. Nem sempre tem a maloca que o
possa abrigar da chuva que alaga, do frio que enregela, do vento que vergas-
ta e do sol que cáustica. Dorme frequentemente em plena via pública, nos
desvãos das casas, sob pontes, viadutos etc. Durante o dia bate a rua, essa
grande escola do crime, à espreita da oportunidade propícia para obter aqui-
lo que não lhe dão.
Encontra-se o menor nessa fase que é a da formação do caráter. É ele
amoldável e ajustável, sofrendo, por isso, a influência do ambiente em que
vive. E, agora, ao invés da mão amiga que o ampare e conduza para o viver
honesto e útil, é o exemplo do companheiro maior que irá influir sobre ele.
i.
DO CRIME 171
de somenos: um fruto tirado da árvore do vizinho, uma quinquilharia subtraída
da própria casa etc. Depois, já é um objeto de algum valor que o atrai e,
assim, vai, num crescendo, pela escala do crime, aprendendo e aperfeiçoan-
do-se. O anjo de cara suja, o capitão da areia, aproxima-se da maioridade
penal. É agora um ladrão, um viciado e um corrupto, estando a penitenciária
à sua espera.
Não se soube ou não se pôde ampará-lo. Nós, que fomos Curador de
Menores desta Capital e Diretor-Geral do Departamento de Presídios, tive-
mos a desoladora oportunidade de ver menores abandonados e infratores
integrando a população carcerária de nossas cadeias e penitenciárias. A
maioridade penal sempre chega um dia...
Há todo um programa a cumprir em torno da menoridade desvalida.
Diversas são as providências que devem ser tomadas. Não cabe, na análise
de um texto do Código Penal, apontá-las, mas sumariamente se pode dizer
que a efetivação de algumas, que são do conhecimento geral, é necessidade
inadiável.
A colocação do menor abandonado, sempre que possível, em lar bem
constituído é medida recomendável, por ser este ainda a melhor escola.
Não se pode abrir mão, entretanto, dos abrigos e educandários. O reco-
lhimento do menor infrator é uma triste necessidade. Mas devem esses esta-
belecimentos ser o mais possível lar e escola. Imprescindível é a triagem,
separando-se o infrator do abandonado, o pervertido do desvalido, a fim de
que uns não contaminem os outros.
Mas a seleção também deve ser feita entre o funcionalismo. É necessá-
rio ter vocação para lidar com crianças. Não pode nunca o Estado fazer dos
respectivos cargos sinecuras, para distribuir a afilhados e protegidos. Deve
lembrar-se principalmente que o problema do menor é, por excelência, um
problema de coração, exigindo devotamento e sacrifícios dos que o enfren-
tam.
Deve esse funcionalismo contar com aparelhamento necessário aos justos
reclamos do amparo e proteção da infância e adolescência. Alimentar o menor,
tratá-lo quando doente, instruí-lo, submetê-lo à laborterapia adequada, mi-
nistrar-lhe cultura física, recreação etc. são providências imprescindíveis, a
fim de ajustá-lo e prepará-lo para a vida em sociedade.
Assim agindo, o Estado nenhum favor lhe prestará, já que, cuidando de
suas necessidades, está provendo aos seus próprios e vitais interesses. Estará
cumprindo, aliás, a lei, a Constituição Federal, que, no art. 227, soa:
172
PARTE GERAL
"É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimenta-
ção, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-
los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violên-
cia, crueldade e opressão.
§ 1.° O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da
criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governa-
mentais e obedecendo os seguintes preceitos:
I — aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde
na assistência materno-infantil;
II — criação de programas de prevenção e atendimento especializado
para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de
integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treina
mento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e
serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.
§ 2.° A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos
edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a
fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.
§ 3.° O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
I — idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, obser
vado o disposto no art. 7.°, XXXIII;
II — garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
III— garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola;
IV— garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato
infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissio
nal habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;
V — obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e res
peito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplica
ção de qualquer medida privativa da liberdade;
VI — estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incen
tivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de
guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;
VII — programas de prevenção e atendimento especializado à criança
e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins.
§ 4.° A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual
da criança e do adolescente.
DO CRIME 173
§ 5.° A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que
estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
§ 6.° Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação".
O problema não é apenas dos governos. Entre nós, a iniciativa privada
não tem correspondido. O dinamismo bandeirante, que assombra o próprio
estrangeiro e que fazia Saint-Hilaire pensar numa raça diferente, nesse setor
não tem operado os milagres de que é capaz.
Oxalá o problema do menor venha a despertar ainda a atenção de
governantes e governados, como merece. Lembremo-nos, embora sem exa-
geros ou excessos, que a génese do crime está, em grande parte, na infância
e na adolescência abandonadas, e que "as Nações caminham pelos pés da
criança".
105. A legislação pátria. 0 Código do Império declarava não-crimino-
so o menor de quatorze anos (arl. 10), dizendo, entretanto, no art. 13, que, se
ele tivesse obrado com discernimento, podia ser recolhido à casa de corre-
ção, até os dezessete anos, o que levara Tobias Barreto a dizer que, se o
legislador houvesse haurido com mais cuidado nas fontes romanas, outros
teriam sido seus preceitos a respeito dos menores, "pelo menos no que per
tence ao vago discernimento de que trata o art. 13, e que é possível, na falta
de restrição legal, ser descoberto pelo Juiz até em uma criança de cinco anos!"1.
Aliás, consigne-se que um menor, contando quatorze anos e um dia, estava
sujeito a ser condenado à prisão perpétua! Convenhamos que, consideradas
as condições próprias de nosso país, àquela época, era tudo isso por demais
estranho. *
O Código de 1890 continuou apegado ao discernimento. No art. 27, §
1.°, dispunha não ser criminoso o menor de nove anos, bem como o maior
dessa idade e menor de quatorze anos, que tivesse agido sem discernimento
(§ 2.°). Tal dispositivo foi derrogado pela Lei n. 4.242, de 5 de janeiro de
1921 (art. 3.°, § 16), que dispôs cão ser submetido a processo algum o menor
de quatorze anos, autor de crime ou contravenção. O revogado Código de
Menores (Dec. n. 17.943-A, de 12-10-1927) também assim prescreveu (art.
68), de modo que a Consolidação das Leis Penais, no art. 27, § 1.°, soava:
"Não são criminosos os menores de 14 anos". Ainda o mencionado diploma
legal trazia outras alterações: mantinha a inimputabilidade do menor de quatorze
anos (art. 68), e determinava, no artigo seguinte, que o compreendido entre
Tobias Barreto, Menores e loucos, 1926, p. 21.
174 PARTE GERAL
quatorze e dezoito anos seria submetido a processo especial, podendo ser
internado em escola de reforma pelo prazo mínimo de três anos e máximo de
sete (art. 69, § 3.°). No art. 71, considerava outra categoria de menores —
dezesseis e dezoito anos — que, cometendo crime grave e sendo perigosos,
podiam ser punidos com as penas da cumplicidade e da tentativa de cumpli-
cidade; nunca, porém, as cumprindo em companhia de adultos.
Atualmente a matéria está prevista na Lei n. 8.069, de 13 de julho de
1990, que dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.
A reforma atual, através de seu art. 27, reproduziu o Código de 1940
(art. 23), estabelecendo que os menores de dezoito anos são inimputáveis,
ficando, porém, sujeitos às normas estabelecidas em legislações específicas.
Abre nosso estatuto exceção ao sistema biopsicológico por ele abraçado,
pois outro é o critério aqui acolhido: o biológico. Basta não ter completado
dezoito anos para não estar sujeito ao Código Penal. Não há, como faziam as
outras leis, preocupação com o discernimento do menor.
106. Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990).
A questão do menor infrator, atualmente, está regida pelo Estatuto da Crian-
ça e do Adolescente, Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990.
Referido estatuto, reproduzindo o previsto no Código Penal e seguindo
nossa tradição, estabeleceu a imputabilidade penal para os menores de de-
zoito anos, à época do fato (ECA, art. 104), porém os tornou sujeitos a me-
didas terapêuticas, educacionais e repressivas, denominadas "medidas só-
cio-educativas".
A matéria pode ser abordada sob três prismas: natureza jurídica, for-
mação do processo e medidas aplicáveis.
Todo o menor de 18 anos, ao tempo do fato, que praticar um ato ou tiver
uma conduta descrita na lei penal como crime ou contravenção, portanto,
ilícito penal, praticará uma infração, sujeitando-se a uma medida sócio-educativa.
Portanto, para que haja uma infração, é preciso, por primeiro, que este-
jamos diante de um fato típico, isto é, uma figura prevista como crime ou
contravenção. Logo, menor infrator é aquele cuja conduta subsume-se numa
figura típica criminosa ou contravencional.
O menor infrator tem seus direitos individuais e suas garantias proces-
suais.
Poderá ser privado da liberdade, se apanhado em flagrante por um ato
infracional ou então por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial
competente (ECA, art. 106). A internação não poderá ser superior a quarenta
e cinco dias e exige decretação fundamentada, diante de "indícios suficien-
DO CRIME 175
tes de autoria e materialidade", demonstrada, mais, a imperiosidade da me-
dida privativa de liberdade.
O procedimento judicial para a apuração do ato infracional atribuído a
um adolescente inicia-se por representação do Ministério Público, que se
assemelha a uma denúncia (ECA, art. 182 e seus parágrafos).
A novidade da atual legislação foi a possibilidade de remissão por parte
do Ministério Público, ato que nos parece ser o meio-termo entre o pedido de
arquivamento e o oferecimento de representação. A remissão, prevista em
todo um capítulo (de n. V), consiste numa forma de exclusão do processo,
atendendo-se às circunstâncias e às consequências do fato, ao contexto social,
bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participa-
ção no ato infracional. Embora remissão signifique literalmente "livramento
das consequências de uma falta ou de um crime", assemelhando-se a uma
extinção de punibilidade, a lei declara que sua concessão não implica o re-
conhecimento ou comprovação de responsabilidade nem prevalece para efeito
de antecedente.
O processo para a apuração de ato infracional inicia-se por representa-
ção do Ministério Público, tem procedimento contraditório, e é obrigatória a
defesa técnica.
A remissão é possível a qualquer tempo e, aplicada após a representa-
ção, importa na extinção ou suspensão do processo.
As medidas sócio-educativas, decorrentes do reconhecimento da pro-
cedência de um fato que configure uma infração, são as seguintes: advertên-
cia, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liber-
dade assistida, inserção em regime de semiliberdade, internação em estabe-
lecimento educacional ou encaminhamento aos pais, orientação e apoio tem-
porários, matrícula e frequência obrigatória em estabelecimento oficial de
ensino e inclusão em programa comunitário, na forma enumerada pelo art.
112 do Estatuto.
A medida a ser aplicada pelo juiz será resultante de três fatores: a ca-
pacidade do infrator em cumpri-la, as circunstâncias do fato e a gravidade da
infração.
Salvo a advertência, as medidas restantes exigem, para sua aplicação,
provas suficientes de autoria e materialidade. Por provas suficientes enten-
de-jgp as que tornem o fato induvidoso, quer quanto à sua existência, quer no
referente à autoria.
A advertência (ECA, art. 115), forma mais branda, constitui uma ad-
moestação verbal, reduzida a termo.
176 PARTE GERAL
A obrigação de reparar o dano (ECA, art. 116) importa na restituição da
coisa, no ressarcimento do prejuízo ou em outra forma de compensação
patrimonial. É aplicável nas infrações patrimoniais, sendo substituída por
outra, diante da eventual impossibilidade de o menor cumpri-la.
Consiste a prestação de serviços comunitários (ECA, art. 117) na rea-
lização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não superior a seis
meses, efetuadas pelo menor, em entidades assistenciais, hospitais, escolas,
estabelecimentos congéneres ou então em programas comunitários ou go-
vernamentais.
A tarefa será sempre de acordo com a aptidão do menor, em jornadas
de fins de semana, de tal sorte que não interfiram no estudo ou no trabalho.
A liberdade assistida (ECA, art. 118) consiste no acompanhamento, auxílio
ou orientação do adolescente infrator, em prazo mínimo de seis meses, pror-
rogável, se necessário, por pessoa ou entidade capaz de realizá-la.
O regime de semiliberdade (ECA, art. 120), aplicável desde o início ou
como forma de transição para o regime aberto, consiste na possibilidade da
realização de tarefas externas.
A forma mais grave é a internação (ECA, art. 121), considerada medida
excepcional, consistente na privação do direito de liberdade. Trata-se de medida
sem prazo determinado, devendo ser reavaliada a cada seis meses. Não po-
derá exceder o máximo de três anos, e a liberdade será decretada compulso-
riamente aos vinte e um anos de idade. Trata-se de medida reservada a atos
de excepcional gravidade ("Em nenhuma hipótese será aplicada a internação,
havendo outra medida adequada" — ECA, art. 122, § 2.°), sendo aplicada
em estabelecimentos apropriados e exclusivos para adolescentes, como pre-
ceitua o art. 123 do Estatuto: "A internação deverá ser cumprida em entidade
exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo,
obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e
gravidade da infração".
As medidas restantes — encaminhamento aos pais, orientação tempo-
rária, matrícula e frequência obrigatória em estabelecimento oficial de ensi-
no e inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à
criança e ao adolescente — ficam na dependência de sua adequação ao fato.
Os menores infratores, portadores de doenças e/ou deficiências men-
tais, receberão tratamento individual e especializado, e em local adequado
às suas condições.
107. Legislação tutelar. Predomina hoje, entre os países, como regra,
que o menor deve ficar fora do direito penal e que as leis, que o tiverem por
DO CRIME 177
objeto, sejam de caráter tutelar. Não se trata de punição, e sim de pedagogia
corretiva. Não há pena, mas providência educacional. É o que diz esse mo-
delo de Juiz de Menores que foi Melo Matos: "As ideias de discernimento,
culpabilidade, responsabilidade, penalidade estão definitivamente banidas
das leis novas relativas aos infantes e adolescentes. À descabida noção de
pena houve de se substituir a medida educativo-disciplinar, mais elevada e
mais humana, porque a lei deve pensar em educar e regenerar, antes que em
reprimir e punir"2.
Mas essas leis de proteção e tutela devem ser aplicadas pelo Juiz da
Infância e da Juventude, cujas funções são acentuadamente administrativas.
Ao juiz, curador e demais funcionários aplica-se o que ficou dito no n. 104.
Nem o órgão da magistratura, nem o do Ministério Público terão que se ha-
ver com intrincadas e complexas teses jurídicas, no desempenho de suas funções.
Devem, entretanto, apresentar predicados excepcionais de dedicação e ex-
pediente, pois as questões que se desenrolam naquele juízo exigem, de re-
gra, soluções imediatas e práticas. Não é erudição que se exige do Juiz de
Menores: é coração.
A tutela do infante abandonado e infrator é básica na luta contra a
criminalidade. Esta jamais poderá ser feita com êxito e plenitude se olvidar
o problema do menor.
Ao Juiz da Infância e da Juventude, entre outras, é atribuída a compe-
tência de conhecer e decidir as representações promovidas pelo Ministério
Público, para a apuração de atos infracionais.
Por seu turno, novas e importantes atribuições foram conferidas ao
Ministério Público, avultando-se entre elas a concessão de remissão com a
consequente exclusão do menor do processo, o que exige, antes de tudo, um
profundo discernimento sobre nossa realidade social.
Reforçando ainda mais a tutela deste, em 1.° de julho de 1954 foi pro-
mulgada a Lei n. 2.252, que versa a corrupção de menores. Visa esse diplo-
ma coibir a prática de crimes por adultos, em que há exploração de incapa-
zes, ou melhor, de infrações penais, em que há intervenção de menor de
dezoito anos.
A atual Lei n. 8.069, Estatuto da Criança e do Adolescente, trouxe todo
um título, o de n. VII, sobre crimes e infrações administrativas nas quais os
menores são sujeitos passivos.
2. Melo Matos, Prefácio, in Beatriz Sofia Mineiro, Código de Menores, 1929
P- VIII.
178 PARTE GERAL
Temos dezessete figuras típicas criminais, em razão do acréscimo do
art. 244-A à Lei n. 8.069/90 (do art. 228 ao 244-A), algumas de natureza
funcional (arts. 230, 231, 234 etc), outras visando a proteção à saúde e a
identificação (arts. 228, 229 etc.) e, por fim, a integridade física e moral do
menor (arts. 232, 240, 241 etc).
O Estatuto da Criança e do Adolescente também estabeleceu aumento
de pena nos delitos previstos nos arts. 121 e § 4.° e 136, quando a vítima for
menor de quatorze anos.
Ao lado das figuras criminais, temos as infrações administrativas, apenadas
com multa, destinadas também à proteção e visando abusos praticados por
órgãos de comunicação (arts. 247, 254 etc), por médicos (art. 245), por res-
ponsáveis por estabelecimentos de ensino (art. 245), por casas de espetáculos
(arts. 252, 253 etc), por hospedarias (art. 250), pelos pais (art. 249) e outras,
indo do art. 245 ao 258.
No plano legislativo não temos descurado. Mas, no terreno das realiza-
ções práticas, muito há por fazer.
XI
DA CULPABILIDADE
E) A EMOÇÃO E A PAIXÃO
SUMÁRIO: 108. A emoção e a paixão. 109. A posição do Código. 11|
Actio libera in causa.
108. A emoção e a paixão. Escreve Maggiore que a emoção é um estí
do afetivo que, sob uma impressão atual, produz repentina e violenta pei
turbação do equilíbrio psíquico. Emoções são: a ira, o medo, a alegria, a ansn
dade, o susto, a surpresa, o prazer erótico, o pudor, a vergonha etc. A paixã
é a emoção permanente e mais intensa (Kant, Ribot): traduz-se em profund
e duradoura crise psicológica que ofende a integridade do espírito e do coi
po, arrastando muitas vezes ao crime; nesta categoria entram o amor, o ódk
a vingança, o fanatismo, a inveja, a avareza, a ambição, o ciúme etc. 1.
Em poucas palavras: a emoção é caracteristicamente transitória, ao pass
que a paixão é duradoura; é um estado crónico, embora possa apresente
períodos agudos. Aquela é subitânea; esta é permanente.
Alguns classificam as paixões em sociais e anti-sociais. As primeira
inspiram-se em motivos úteis e de valor, ao passo que as segundas se orig:
nam de móveis nocivos e nefastos ao interesse social.
O Positivismo Naturalista deu grande apreço a essa distinção.
109. A posição do Código. Determina-a o art. 28: "Não excluem
imputabilidade penal a emoção ou a paixão". Não são, pois, causas d
inimputabilidade. Quem comete um crime impelido pela emoção, ou em estad
passional, não fica isento de pena.
A posição do Código é antes ditada por motivos de política crimina
Foi sob a impressão deixada pela famigerada perturbação de sentidos e d
inteligência que nosso legislador se orientou.
1. Maggiore, Diritto pende, cit., v. 1, p. 429 e 430.
180 PARTE GERAL DO CRIME 181

Todavia é mister atentar-se a que há paixões que são doenças mentais e, abordamos e que ocupará nossa atenção no capítulo seguinte, ao tratarmos
assim, excluem a imputabilidade, na forma do art. 26. Patológica que seja, da embriaguez.
estamos que o art. 28 deve ceder a essa. Diga-se o mesmo da emoção. Como Outros, entretanto, repudiam tamanho elastério concedido à teoria. Escreve
fala Nerio Rojas, ela apresenta dois aspectos: um moral e outro psiquiátrico. Aníbal Bruno: "Com muito menos razão ainda do que em relação à embria-
O primeiro atenua o crime ante a consciência normal da sociedade. O segun- guez voluntária ou culposa, se aplicaria à emoção ou paixão o princípio da
do compreende o caso patológico, apesar de sua fugacidade, e teria (o Códi- actio libera in causa. Ninguém procura voluntária ou culposamente entrar
go argentino não admite) o valor de uma causa de inimputabilidade, fundada em estado emocional. Não é possível equiparar esse estado ao de
em razões médicas de perturbação grave na vontade e na inteligência 2. inimputabilidade provocada dolosa ou imprudentemente, pelo sujeito, para a
É o que pensamos, embora grande seja o número dos que não dispen- prática de um crime ou prevendo ou devendo prever a prática de um crime"4.
sam à emoção e à paixão a força de dirimente. Lembram-se, sem dúvida, da A nosso ver, a teoria das actiones liberae in causa não comporta a la-
advertência de Cogliolo de que sem paixão não há crime, e sem este é inútil titude que se lhe quer dar.
o Código. O art. 28, como falamos, justifica-se como exigência de política
Inspirou-se nossa lei no Código de Mussolini, que, no art. 90, declarou: criminal.
"Os estados emotivos ou passionais não excluem nem diminuem a
imputabilidade". Foi este, como se vê, mais além do que aquela. Não obstante,
há incongruência na lei peninsular, pois enquanto nesse dispositivo declara
que a imputabilidade não é diminuída, em outros procede de modo diverso,
como ocorre com o art. 587, punindo apenas com três a sete anos de reclusão
quem mata o cônjuge, a filha ou a irmã em flagrante adultério!
Além da exceção da emoção ou da paixão patológicas, compreendidas,
segundo cremos, no art. 26, não deixou a lei pátria de transigir com elas, ora
aceitando-as como atenuantes genéricas (art. 65, III, a e c) ora como causas
de diminuição de pena (art. 121, § 1.°).
No motivo de relevante valor moral e social pode abrigar-se a paixão.
Quanto à emoção, há diferença para os efeitos dados pelo Código. No art.
65, III, c, considera-se o crime praticado sob influência de violenta emoção
provocada por ato injusto da vítima; e no § 1.° do art. 121 tem-se em vista o
domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da víti-
ma. Conseqiientemente, lá, há influência e, aqui, domínio, sendo este, sem
dúvida, mais absorvente que aquela. Depois, lá, basta que a emoção tenha
origem em um ato injusto da vítima; aqui, é mister que a emoção se verifique
logo em seguida, isto é, logo após a provocação da vítima.

110. "Actio libera in causa". Procuram alguns juristas3 fundar a posi-

ção do Código, tomada no art. 28, na teoria da actio libera in causa, que já

2. Nerio Rojas, Medicina legal, v. 2, p. 185.

3. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 525, e Narcélio de Queiroz, Teoria 4
- Aníbal Bruno, Direito penal, cit., v. 2, p. 541, nota 9.
da "actio libera in causa", 1936, p. 74 e s.

XII
DA CULPABILIDADE
F) A EMBRIAGUEZ
SUMÁRIO: 111. O alcoolismo. 112. A orientação do Código. 113. O fun-
damento: actio libera in causa.
111. O alcoolismo. Em sua Criminologia1, formula Afrânio Peixoto
verdadeiro libelo-crime acusatório contra o alcoolismo. Começa por dizer
que é irrisão ter o homem feito das fezes de uma bactéria — o álcool é o
produto de desassimilação de um saccharomyces — sua delícia. Mostra as
desastrosas consequências sobre o organismo humano e sobre a descendên-
cia do alcoólatra. Aponta as estatísticas da criminalidade, registrando seus
índices mais elevados nos sábados e domingos e decrescendo daí por diante.
Chama a atenção para a conduta dos governos, que não vacilam em auferir
rendas a sua custa. Lembra a dizimação que ele produziu no pele-vermelha
da América do Norte e em nosso selvagem, queimando-se antes com o cauim
e mais tarde com o cauimtatá (cachaça) que o civilizado lhe deu.
Realmente, é o álcool um dos flagelos da humanidade. O pior é que é
nas classes menos favorecidas que produz seus maiores danos. Sem aludir a
outros fatores, a verdade é que o pobre se intoxica muito mais que o rico,
pois sua bebida é a aguardente, ao passo que as deste são o uísque, o vinho
fino e o champanha. Mais tóxica aquela e agindo em organismos subalimentados,
suas consequências são profundamente desastrosas.
Esforços têm sido envidados, é certo, porém têm malogrado como na
grande República americana. Talvez o malogro se prenda à ausência de ou-
tras providências que devem acompanhar a interdição de sua venda.
Certamente, por isso é que as leis penais se têm estremado na punição
do delito sob a ação do álcool e de substâncias análogas, esquecidas, entre-
tanto, que não é somente por meio delas que se conseguirão resultados
1. Afrânio Peixoto, Criminologia, 1933, p. 218 e s.
DO CRIME 183
satisfatórios, como também que se devem acautelar quanto à consagração da
responsabilidade objetiva a que podem ser conduzidas.
112. A orientação do Código. Declara este, no art. 28, II, que não pro-
duzem inimputabilidade a embriaguez voluntária ou a culposa.
Diz-se voluntária quando o agente bebe para se embriagar; culposa quando
não tem esse propósito, mas isso sucede.
Inspirou-se nossa lei na italiana, cuja prescrição, entretanto, tem mere-
cido censuras de vários de seus comentadores.
Conseqiientemente, aquele que cometeu um delito por estar embriaga-
do, seja sua ebriedade voluntária ou se tenha originado de culpa, não é isento
de pena.
Cumpre notar, todavia, que se exclui a embriaguez patológica (psicose
alcoólica, cocaínica etc). O Código Penal italiano contém dispositivo ex-
presso — o art. 95 — que considera a embriaguez crónica como equivalente
a outras causas que excluem ou diminuem a inimputabilidade. Tal fato tem
levado alguns a acharem estranho que se puna o indivíduo moderado ou abstêmio
que comete crime em estado etílico e se isente de pena o que assim atravessa
os seus dias. É o que faz Ondei, acrescentando tratar-se de "persone
fondamentalmente viziose e immorali"2, Forçoso é convir, entretanto, que,
em tal caso, se trata de moléstia mental. Entre nós, têm toda a aplicação o art.
28 e seus parágrafos.
Distingue-se a embriaguez crónica da habitual. Diz Antolisei que "devesi
tener presente che Ia prima costituisce un'alterazione patológica di natura
permanente, mentre Ia seconda è un'intossicazione acuta che presumibilmente
cessa col cessare dell'uso delle sostanze alcooliche" 3.
Nos §§ 1.° e 2.° do art. 28, o legislador trata da embriaguez acidental,
para dizer que ela exclui ou diminui a imputabilidade.
E acidental quando provém de caso fortuito ou força maior. Embriaga-
se, fortuitamente, quem ignora que o está sendo. Assim, se, v. g., pessoa
muito sensível ao álcool toma várias doses de um refrigerante, para ela des-
conhecido, mas ao qual foi adicionado álcool. Dá-se a força maior quando,
embora ciente de que se está embriagando, a pessoa não o pode evitar, tal
<pial acontece em camadas inferiores, com o mau costume de obrigar-se outrem
a beber, frequentemente sob ameaça de arma em punho.

2. Emílio Ondei, II soggetto attivo dei reato, 1948, p. 85.

3. Antolisei, Vazione, cit., p. 343.
186 PARTE GERAL
desesperadamente, clamando que sua filha era tudo para ele na vida, pro-
testando ignorar qual o móvel que o impeliu àquele gesto, dizia que se teria
suicidado, caso houvesse sacrificado a menor6.
Agora, pergunta-se: podia passar pela cabeça desse homem, ao sair de
casa desgostoso e ao procurar o botequim, que ele iria tentar contra a vida de
sua filhinha? A imputação só lhe poderá ser feita a título objetivo. A embria-
guez não é ato executivo delituoso, de modo que a responsabilidade não decorre
da actio libera in causa. Em tal hipótese, estamos que haverá mesmo impro-
priedade da expressão "ação livre na causa", pois a causa não é a embria-
guez, e o que é livre é ela.
Nosso legislador criou um caso de imputabilidade ex vi legis. Trata-se
de ficção jurídica. Consagrou-se a responsabilidade objetiva, rejeitada pelas
leis, repudiada pela doutrina e várias vezes impugnada pela Comissão Revisora.
Inexistente o nexo psicológico (dolo ou culpa) em relação ao delito, só
pode evidentemente ser objetiva a responsabilidade.
Defende a orientação do Código, com o brilho que lhe é peculiar, Nel-
son Hungria7; todavia é obrigado a afirmar que o delito será atribuído a título
de dolo ou culpa, conforme o elemento subjetivo existente no estado de
ebriedade. Se assim é, não sabemos por que invocar-se a teoria da actio
libera in causa. Se o ébrio pode agir com dolo ou culpa, a esse título será
responsabilizado, sem ser necessária qualquer incursão nos domínios da ci-
tada teoria.
Ainda mais: se considerarmos que o bêbado tem dolo ou culpa, no
momento, devido a uma "atitude da residual vontade", nas expressões do
douto ministro8, temos também de admitir a possibilidade de erro. Respon-
sabilizar-se-ia, então, o ébrio que tirasse o chapéu de outrem, pensando ser
o seu, ou que, acreditando ser agredido, agredisse?
A teoria das actiones liberae in causa supõe a supressão da capacidade
ética (intelectiva e volitiva) no momento do crime, porém responsável o agente
por ser livre no instante antecedente, quando, então, desejava cometer o delito
(imputação a título de dolo), ou devia, pelas circunstâncias em que se encon-
trava, prever que poderia vir a praticar determinado fato delituoso (imputa-
ção a título de culpa).
Esta, a culpa, pode ser atribuída somente quando a pessoa tem que pra-
6. Mezger, Criminologia, cit., p. 47.
7. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 529.
8. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 529.
DO CRIME 187
ticar ação certa e determinada e embriaga-se, devendo saber que em tal es-
tado não a poderia executar. Haverá, então, culpa stricto sensu.
Sauer nitidamente distingue as hipóteses dolosa e culposa: "Ya no era
imputable en el momento de Ia acción, que es Io que interesa, sino solamente
en el momento de Ia decisión de voluntad; pêro el querer y el obrar forman
un todo conexo de manera que el dolo actua también hasta Ia comisión dei
hecho; el autor divide su querer y obrar solo externamente en dos actos, para
liberarse de Ia responsabilidad; es decir, es simultaneamente autor mediato
imputable e instrumento inimputable. Del mismo modo cuando se pone en
estado de embriaguez aunque podia prever Ia comisión dei delito (un conductor
de automóvil se emborracha)"9.
Também Mezger disserta: "La actio libera in causa puede, según Ias
circunstancias concretas, ser una acción positiva o una omisión, una conducta
dolosa o culposa". E ilustra a espécie culposa com os exemplos do ferroviário
que se embriaga e deixa de fazer a manobra com os binários, e da mãe de
sono agitado, que costuma revolver-se na cama, e, mesmo assim, coloca perto
de si o recém-nascido, vindo a matá-lo por sufocamento e compressão 10.
Em tais casos, é claro que um evento certo e determinado é previsível,
e, portanto, há culpa stricto sensu.
Tudo isso é bem diferente, entretanto, do que se responsabilizar alguém
por um fato que não lhe era dado prever, quando em estado de imputabilidade.
A teoria das actiones liberae in causa é aplicável em casos de
inimputabilidade preordenada (dolo) e culpa stricto sensu, nas circunstâncias
apontadas.
Isto posto, não há dúvida de que, embora louvável o intuito do legisla-
dor, ele, aqui, consagrou a responsabilidade objetiva1'.
9. Sauer, Derecho penal, cit., p. 145.
10. Mezger, Criminologia, cit., p. 60.
11. O Anteprojeto Nelson Hungria (art. 31) cedeu em parte às críticas feitas ao art.
24. II, do Código, em sua redação original, mas não o fez de maneira completa, pois se
esqueceu de considerar a embriaguez voluntária, não, porém, preordenada nem conducente
ao crime culposo. A nosso ver, em tal hipótese, haverá imputabilidade a título de dolo,
consagrando-se a responsabilidade objetiva, ainda, e mostrando-se que o § 1." do citado
dispositivo é insuficiente.

XIII
DA ANTIJURIDICIDADE
A) O ESTADO DE NECESSIDADE
SUMÁRIO: 114. Conceito e fundamento. 115. Requisitos. 116. Exclusão
do estado de necessidade. 117. Causas do estado de necessidade. Estado de
necessidade putativo. 118. Casos legais de estado de necessidade.
114. Conceito e fundamento. Nos Capítulos VII a XII, ocupamo-nos
com as causas relativas à culpabilidade, umas excluindo-a e outras não. As
que constituirão objeto dos capítulos a seguir são relativas a antijuridicidade
(n. 53) e, elidindo-a, denominam-se descriminantes, justificativas, excludentes
da_antijuridicidade etc.
A primeira destas é o estado de necessidade, definido no art. 23, I, e
conceituado no art. 24.
Diz-se_gm estado de nec gssidajie_a pessoa qne, para salvar "m
jurídico seu ou alheio, expos to a perigo arnai ou iminente sar.rifira o de
outrem.
jjxiste nq_estado de necessidade um conflito rif* hpns-intfr^sscs] A or-
dem jurídica, considerando a importância deles igual, aguarda a solução para
proclamá-la como legítima. É óbvio que, na colisão de dois bens igualmente
tutelados, o Estado não pode intervir, salvando um e sacrificando outro. Há
de manter-se em expectativa, à espera que se resolva o conflito.
Nem todos conceituam o estado de necessidade como faz o Código. A
Escola Clássica, por exemplo, tem-no como excludente da imputabilidade.
O autor não age livremente, mas, antes, sob pressão de circunstâncias que
produzem coação psicológica. Florian, da Escola Positiva, também o consi-
dera como excludente da imputabilidade1. Mezger acha que "no procede
culpablemente el que actua en el estado de necesidad"2. Para Sauer, "si una
1. Florian, Trattato, cit., v. 1, p. 542.
2. Mezger, Criminologia, cit., v. 2, p. 197.
DO CRIME 189
conducta traspasa los limites de Ia juridicidad es ciertamente antij uri dica
pêro puede ser disculpada, porque y en Ia medida en que el autor en estado
de necesidad está coacionado psiquicamente, en consecuencia, en su libre
decisión de Ia voluntad por una situación extraordinária de necesidad..." 3.
Tal concepção admite variações: uns acham que, se o bem sacrificado é de
menor valor, o ato da pessoa será excludente da antijuridicidade; se for equi-
valente, alguns têm o fato como indiferente à ordem jurídica, e outros acham-
no causa de exclusão da culpabilidade.
Q Código, a nosso ver acertadamente, considera-o como descriminante:
"<Não há crime" (art. 23). Não age__£ontraa ojdemjurídjça o que lesa direito
de outrem para salvar o seu. Sendo ambos juridicamente protegidos, é certo
que a lesão aos interesses sociais sempre haveria, se o agente não tivesse
ofendido o bem jurídico alheio, porque seria então o seu sacrificado. Em
situação tal, é legítimo o procedimento da pessoa, pois a lei não lhe pode
impor conduta de santo ou mártir, permitindo a ofensa a seu bem-interesse.
Não age conseqiientemente contra o direito. É lícita a ação.
Não se impõe, ao mesmo tempo, quejj_pgssoa. oíenda^o^xKJXo alheio.
JLjwa&Jiaculdade que ela possui — diz bem Nelson Hungria4 — e não um
direito, porque a este corresponde uma obrigação, e no estado de necessidade
não há obrigação para nenhum dos agentes de sacrificar seus bens jurí-
dicos. Isso porque pode haver estado de necessidade contra estado de ne-
cessidade.
115. Requisitos. No art. 24, conceituando a excludente de ilicitude, a lei
traça seus requisitos. O pressuposto é a existência de um direito do agente ou
de terceiro, que_é salvo^cpm o sacrifício do de outrem. São casos clássicos:
SraõT3óisnáufragos, em pleno oceano, sobre uma tábua que apenas pode
sustentar um deles; o do espectador de uma casa de diversões que se incen-
deia e que para se salvar fere ou mata outro espectador; o do alpinista que
precipita no abismo o companheiro, visto que a corda que os sustenta não
suporta o seu peso etc.
São elementos da justificativa: atuáidade do perigo; inevi|abilidade.dele;
involuntariedade em sua causação: e inexigihilirinHp dn sarriffrin Hn frgtn
ameaçado.
A) Atualidade do perigo. Este é conceituado como a probabilidade de
Ofensa ou lesão ao bem jurídico.
3. Sauer, Derecho penal, cit., p. 196.
4. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 436.
 190 PARTE GERAL
Peve ser atual ou iminente > isto é, presente ou prestes_ajealizar-se. "Lo
mismo que en Ia legítima defensa, el peligro puede ser actual o inminente.
Esto no ofrece duda alguna."5 AJmt/^m^é.ajmjhabilidade. de elevado grau
Conforme o caso, bastará ela. Exigir sempre a efetivação do perigo será tor-
nar impossível à pessoa a proteção do bem jurídico. Não comungamos, dessarte,
da opinião de José Frederico Marques6, que não admite o perigo iminente,
opondo-se, aliás, à opinião dominante7.
Mesmo que o dano já se esteja efetivando, é lícito à pessoa proteger seu
bem, para Impedir que aquele se avolume ou aumente de proporções.
Assim como um perigo futuro não autoriza a justificativa, não a permi-
tirá o passado. Deve ele, pois, ser efetivo, quer pela atualidade, quer pela
iminência.
B) É mister seja inevitável o perigo, pois a transgressão à ordem jurídi
ca só pode ser admitida se o agente não tiver outro meio de conjurá-lo, A
própria fuga, que na legítima defesa não é exigível, aqui SP impõp, pnis nãn
há o vexame que, naquela^ a retirada acarreta.
Sem rigorosa apreciação, antes atendendo-se às circunstâncias do fato
e ao estado do agente, é exigível deste o emprego do meio menos nocivo
possível: se podia apenas ferir e matou, não há, em princípio, estado de ne-
cessidade.
C) A i y ^ ^ ^ ^ j ^ ^ p pg p /valorativa e, conseqiientemente, nío se pode deixar de, no caso concreto,
rigo que exclui o estado de necessidade é só o intencionalmente provocado
ou também o originado de culpa (stricto sensu)!
> É questão das mais controvertidas. Entre nós, de um lado se alinham
r\ Basileu Garcia, Aníbal Bruno e Costa e Silva, para os quais a provocação
Y ele fosse imputável — se, para salvar a bagagem, mandasse... precipitar no
* culposa do perigo não impede o estado de necessidade. De outro lado, Nel-
son Hungria e José Frederico Marques sustentam o contrário.
No estrangeiro, Manzini, Antolisei e Pannain acham que o perigo pro-
vocado dolosa ou culposamente impede a descriminante, ao passo que Battaglini,
Florian, Maggiore e Asúa defendem a opinião contrária: só o dolo, só o pe-
rigo doloso obsta o estado de necessidade. A Costa e Silva esta parece a
opinião mais difundida8 — e de fato o é —, concluindo que com ela está o
Código.
C) A inyolnnl^ned^d^^ajTr^uln^ãp do perigo é. ontrn p.ie.mp.nro O pe-
d rações. Primeiramente, pode o direito ser do próprio agente ou de terceiro.
5. Asúa, La ley, cit., p. 334.
6. José Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 131.
7. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 437; Costa e Silva, Código Penal,
cit., p. 156; Soler, Derecho penal, cit., v. 1, p. 425; Manzini, Trattato, cit., v. 2, p. 353.
8. Costa e Silva, Código Penal, cit., p. 158.
__i_______
DO CRIME 191
Não se pode afirmar ser esta a opinião de nosso estatuto. O fato de no
art. 24 ler-se "... perigo atual, que não provocou por sua vontade..." não é
indicativo de dolo, já que na culpa (stricto sensu) também existe vontade —
vontade na ação causal e, por exceção, até no próprio resultado. A nós nos
rtarece que ftmhtm nppriç>n rulpnan impp.He. ou ohsta o psraHn HP neçessjda-
dgj A ordem jurídica não pode homologar o sacrifício de um direito, favore-
cendo ou beneficiando quem já atuou contra ela, praticando um ilícito, que
até pode ser crime ou contravenção.
Reconhecemos, entretanto, que na prática é difícil aceitar solução uni-
tária parálodos os casos. Será justo punir"quem, por imprudência, pôs sua
vida em perigo e não pôde salvar-se senão lesando a propriedade alheia?9
D) O quarto requisito é a inexigibilidade do sacrifício do bem ameaça-
do. Invoca-se aqui a importância do bem ameaçado em relação ao que se
Sgçrifica. É mister sejam confrontados. Claro é que a comparação não há de
ser rigorosa, não se olvidando o lado subjetivo que se apresenta na aferição
do valor dos bens. É exato também que a lei, ao contrário da anterior, já não
mais fala em mal maior, estando, assim, sem a menor dúvida, compreendi-
dos como estado de necessidade os casos da tábua e dos dois náufragos (ta-
bula unius capax), e de antropofagia, em que, em expedições, morrendo à
fome, os expedicionários combinam matar e comer um companheiro etc.
f~ Todavia os bens jurídicos oferecem uma graduação, há uma escala
/ avaliá-los objetivamente, embora não olvidando a situação, o estado de âni-
í—mo da pessoa.TNinguém se recusaria a aceitar o estado de necessidade do
comandante de uma aeronave, que, na iminência de um sinistro, mandasse
atirar fora a bagagem dos tripulantes; mas por certo o condenaria — se é que
espaço os passageiros.
f ""A consideração objetiva do valor do bem e a subjetiva, referente à
importância que lhe confere o indivíduo, bem como a situação deste, no
momento, fornecerão os elementos necessários para se apurar a inexigibilidade
do sacrifício. Se este era razoavelmente exigível, desaparece a causa excludente
4§_ilicitude; porém o juiz pode reduzir a pena de um a dois terços, na forma
l-do § 2.° dolirt. 24.
Como deixamos dito no início deste número, o estado de necessidade
tem por fundamento a proteção de um direito, o que exige algumas conside-
9. Paul Logoz, Commentaire, cit., v. 1, p. 140.
192 PARTE GERAL
Conseqiientemente, não é excluída a regra do art. 24, quando a pessoa agiu
na defesa de um bem de outrem, o que, aliás, taxativamente diz o dispositi-
vo. E cumpre notar que a licitude da intervenção do agente não depende da
vontadè~lIõ~TituIãr do bem em defendê-lo ou da percepção que ele tenhajio
perigo. Em segundo lugar, deve considerar-se que a lei fala em direito_a//i<?io,
isto é, de qualquer outra pessoa, inclusive a jurídica. Não foi seguido o exemplo
de alguns estatuíeis", como o alemão (art. 54), que limitam o estado de neces-
sidade à preservação do corpo ou da vida do autor ou de um parente.
Concomitantemente, verifica-se que o Código, em boa hora, não restringiu a
espécie do bem protegido: não só o corpo ou a vida, mas qualquer direito.
O Código Penal, em relação ao estado de necessidade, continuou con-
sagrando a teoria unitárja, pela qualjnãase. estabelece-a ponderação de bens,
não define a natureza dos bens em conflito ou mesmo as condições de seus
titulares. Por adotar a teoria unitária e não a diferenciada não há relevância
na distinção entre o estado de necessidade justificante e o estado de neces-
sidade exculpante.
116. Exclusão do estado de necessidade. Não pode invocar estado de
necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo — reza o § 1.° do
art. 24. Há pessoas cujo ofício, ou função, as expõe constantemente a perigo,
donde não lhes é lícito sacrificar o bem de outrem para defender o próprio,
como acontece com o soldado, bombeiro, guarda de penitenciária, coman-
dante de navio etc.
Surge aqui a séria questão: a lei fala em dever legal; e o dever jurídico
impede também de invocar o estado de necessidade? Quem está preso a uma
relação contratual, v. g., o banhista profissional, o guia de alpinistas, o mé-
dico etc, não pode sacrificar o direito de outrem para proteger o seu?
Na doutrina alienígena responde-se negativamente. Assim Sauer: "Ciertas
personas, incluso sin deber legal expreso, deben tomar sobre si graves peligros",
e exemplifica não só com o soldado e o marinheiro, mas também com o
médico, o enfermeiro, o sacerdote, o professor, o pessoal de laboratório etc.10.
Veja-se Battaglini: "Onde subsiste a obrigação jurídica de enfrentar o perigo
(militares, particulares vinculados a contrato etc.) não pode invocar-se o estado
de necessidade"". No mesmo sentido, Mezger, Pannain, Bettiol etc. De ob-
servar, entretanto, que estas leis diferem da nossa. Assim, o Código italiano
é expresso ao falar em dever jurídico e não legal, como faz o estatuto pátrio.
10. Sauer, Derecho penal, cit., p. 200.
11. Battaglini, Uinterruzione, cit., p. 336.
DO CRIME 193
No direito indígena, Galdino Siqueira, Bento de Faria, Costa e Silva e
José Frederico Marques opinam que a relação contratual é impediente do
pstadojle necessidade. Em sentido adverso se manifestam Nelson Hungria e
Basileu Garcia, este embora lamentando a redação da lei.
É exato que a Exposição de Motivos fala em^dever jurídico, porém ela
nã£jJntjer2!IJ^ão_autjMiçQ^g_ Código; q intérprete não está obrigado a
incondicionalmente se lhe submeter...
Há um argumento forte a favor dos que incluem na exceção o dever
contratual, e que já tivemos ocasião de expor em crónica na imprensa; é que
a omissão é causa de delito quando há o dever jurídico de impedir o resulta-
do, e um dos casos desse dever jurídico é estar o agente vinculado por con-
trato. Noutras palavras: não impedir um evento, quando a isso se é obrigado
por uma relação contratual, equivale a causá-lo. Ora, se em tal situação se
pode invocar o estado de necessidade, parece-nos real a contradição. Lá, a
inércia — existente um contrato — é criminosa por ser causa do delito; aqui,
não há^ crime, pois quem deveria agir no integral cumprimento de sua obriga-
ção, e não o fez, assim se conduziu por se achar em estado de necessidade12.
Não obstante essa objeção, é de convir-se que o § 1.° do art. 24 é res-
triçãojmposta a um benefício, a uma faculdade, não nos parecendcTãdmissívej^
ampjiá-la em detrimento do acusado.
Falando a lei em dever legal, isto é, emanado de lei, decreto ou regula-
mento, não é fácil ampliar-se a expressão para compreender também o dever
jurídico e, assim, o proveniente de relação contratual.
Não aplaudimos, entretanto, a orientação tomada pelo legislador. Me-
lhor fora se, ao invés de usar termos tão restritos, empregasse outros dizeres,
como os do estatuto italiano: "particolare dovere giuridico".
117. Causas do estado de necessidade. Estado de necessidade putativo.
Pode a excludente de antijuridicidade, contemplada no art. 24, provir de qualquer
causa, exceto do próprio agente, como se expôs no n. 115. Pode originar-se,
pois, do ato humano, do fato de um irracional, da força da natureza, de um
acidente etc.
A esse respeito, apresenta-se a questão bastante controvertida da agres-
são do insano. A pessoa agredida por ele age em estado de necessidade ou
em legítima defesa? Na Alemanha, a maior parte dos juristas inclina-se por
12. O Anteprojeto Nelson Hungria continuava a falar em dever legal (art. 26), sen-
do patente sua contradição com o art. 14, § 1.°, onde se alude à omissão causal por
inobservância de relação contratual.
194 PARTE GERAL
esta. Na Itália não ocorre o mesmo. Manzini e Levi, por exemplo, opinam
pelo estado de necessidade. Tal opinião é mais humana, pois torna exigível
a fuga do ameaçado ou agredido, o que não é desdouro, já que o agressor é
um alienado, e protege-se, ao mesmo tempo, a vida deste. É exato que os
juristas germânicos, aceitando a legítima defesa, sugerem, entretanto, a
fuga. Cremos, todavia, não ser esta muito conciliável com a justificativa
do art. 25.
Se o sujeito ativo supõe, por erro de fato plenamente justificado pelas
circunstâncias, achar-se em estado de necessidade, quando, na realidade,
este não existe, é ele putativo e regulado pelo art. 20, § 1.°. Trata-se, entre-
tanto, de causa elidente de culpa (em sentido amplo) ou dirimente. Se o erro
advém de culpa (stricto sensu), responderá por delito culposo.
118. Casos legais de estado de necessidade. Com ser excludente da
ilicitude e aplicável à proteção de qualquer direito, há dispositivos legais
que têm por fundamento o estado de necessidade.
Assim, no art. 128, I — "aborto necessário" —, permite-se ao médico
praticá-lo, se não houver outro meio de salvar a vida da gestante. Trata-se de
estado necessário de terceiro. Se o caso não fosse expressamente contempla-
do em lei, dúvida não há de que teria aplicação a norma geral do art. 24.
No art. 150, dispondo acerca da violação de domicílio, diz a lei no § 3.°,
II, não ocorrer o delito se a entrada em casa alheia se der quando algum
crime ali estiver sendo cometido ou na iminência de o ser. A penetração pode
ocorrer tanto para a legítima defesa como pelo estado de necessidade de
outrem.
Trata o art. 154 da violação de segredo profissional, punindo quem o
revelar sem justa causa. Esta pode integrar-se no estado de necessidade.
Suponha-se o médico que trate de certa ama, portadora de moléstia contagiosa.
Se denunciar o fato à família da criança, não praticará o delito em questão,
pois haverá justa causa — elemento normativo do tipo — que nada mais é
que estado de necessidade de terceiro.
Outros dispositivos ainda existem, v. g., art. 269, em que não será difí-
cil apurar ser o interesse de terceiro ou terceiros o fundamento da norma.
XIV
DA ANTIJURIDICIDADE
B) A LEGÍTIMA DEFESA
SUMÁRIO: 119. Definição. Fundamento e natureza. Requisitos. 120. Agressão
atual ou iminente e injusta. 121. Direito próprio ou alheio. 122. Moderação
no emprego dos meios necessários. 123. Legítima defesa de terceiro, recí -
proca e putativa. Legítima defesa e tentativa. 124. Estado de necessidade
e legítima defesa.
119. Definição. Fundamento e natureza. Requisitos. Diz-se em legítima
defesa quem, empregando moderadamentgjneios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente. contm_um bem jurídico próprio ou alheio.
Diversas são as teorias que procuram explicar sua natureza e funda-
mento, costumando os autores reuni-las em dois grupos: o dos subjetivistas
e o dos objetivistas. Os primeiros ligam a legítima defesa ao estado de espí-
rito da pessoa, perturbada ou coagida pela agressão (Puffendorf), ou aos motivos
determinantes da repulsa do agredido, a evidenciarem sua ausência de
periculosidade (Escola Positiva).
Já os objetivistas pensam de outra maneira. Carrara, por exemplo, parte
da ideia de que a defesa, em sua origem, é privada, justificando-se a tutela
estatal por delegação do indivíduo: conseqiientemente, toda vez que o Esta-
do não puder defendê-lo, retoma ele o direito de defesa. Outros invertem os
termos do conceito, declarando que a delegação é do Estado, a quem compe-
te defender o indivíduo; não o podendo fazer, transfere-lhe esse direito. Autores
há que afirmam existir, na legítima defesa, colisão de bens jurídicos, devendo
prevalecer o mais valioso, que é o agredido.
Todas essas opiniões não procedem, como é fácil verificar. Os subjetivistas
transportam a legítima defesa para o terreno da culpabilidade, o que é insus-
tentável, enquanto os objetivistas ou se fundam na ideia contratualista, ou
desconhecem a essência do instituto, onde não há conflito de interesse —
como no estado de necessidade — mas ofensa a um interesse juridicamente
tutelado.
196 PARTE GERAL
Hoje, a opinião mais comum é que a legítima defesa é causa excludente
de iliotude. A ordem jurídica exige respp.itn ao. direito de ontrem. Se este
não fosse protegido, seria impossível a coexistência social. É mister respei-
tarmos o direito do próximo para que o nosso respeitado também seja. Ora,
a legítima defesa, como o próprio nome está dizendo, é tutela do direito pró-
prioou de terceiro, e, portanto,Jntp,gra-sp na prHp.m jurídica; çonsequenje-
mente é um direito.
É causa objetiya excludente da antijuridicidade. "Objetiva" porque se
reduz à apreciação "do fato", qualquer que seja o estado subjetivo do agente,
qualquer que seja sua convicção. Ainda que pense estar praticando um cri-
me, se a "situação de fato" for de legítima defesa, esta não desaparecerá. O
que está no psiquismo do agente não pode mudar o que se encontra na rea-
lidade do acontecido. A convicção errónea de praticar um delito não impede,
fatal e necessariamente, a tutela de fato de um direito.
É, portanto, a legítima^defesa "causa objetiva" de exclusão de
antijur idieidade.
São seus requisitos/^ agressão atual ou iminente e injustafè) direito
próprio ou alheio a ser preservado; (cy moderação no emprego de meios ne-
cessários à repulsa.
120. Agressão atual ou iminente e injusta. Agressão é o ato que lesa ou
gm^reito^ Implica, em_regra, ideia de violência. Nem sempre, po-
rém. Nos delitos omissivos não há violência, e mesmo em certos crimes
comissivos, como o furto com destreza (a punga, na gíria criminal), pode
inexistir violência.
Deve ela ser atual ou iminente. A legítima defesa não se funda no temor
de ser agredido nem nõTevide de quem o foi. Há de ser presente a agressão,
isto é, estar se realizando ou prestes a se desencadear. Não existe contra
agressão futura nem contra a que já cessou.
Nada ela tem que ver com a culpabilidade do agressor: pode ser
inimputável, como quando se tratar de um menor de dezoito anos. Lícita é a
repulsa contra seu ataque. Relativamente ao insano, já tivemos ocasião de
abordar o assunto (n. 117).
É perfeitamente compreensível a legítima defesa nos delitos perma-
nentes, ou seja, naqueles em que a agressão ou consumação se protrai no
tempo e no espaço, dependente da pessoa do agente, como no sequestro e no
cárcere privado, em que a vítima legitimamente se pode defender em qual-
quer momento da consumação.
Devejgmbém a agressão ser injusta, contra o direito, contra o que é
DO CRIME 197
lícitoou_jperrnitido. Opondo-se ao que é ilícito, o defendente atua consoante
o direito. E certo praticar um ato típico. Assim, quem mata em legítima de-
fesTexêcuta a conduta descrita no art. 121, porém não comete crime, porque
seu gesto não é ilícito; conta a seu favor com uma causa que £&ç_lui_a
antijuridicidade do fato. Por isso é que se diz ser a tipicidade elemento indiciado
desta.
Conseqiientemente, não se lhe pode opor qualquer causa excludente do
ilícito. É inadmissível estrito cumprimento de dever legal, exercício regular
de direito ou estado de necessidade contra ela. Pode haver estado de neces-
sidade contra estado de necessidade, v. g., no caso clássico da tabula unius
capax; não, porém, contra legítima defesa.
Pode ela, entretanto, coexistir com essas outras justificativas. Se, por
exemplo, A é injustamente agredido por B, e, na repulsa, vibra neste uma
pancada com uma estatueta de C, quebrando-a, age em legítima defesa con-
tra B e em estado de necessidade relativamente ao dano causado a C.
Aagressão há de ser atual ou inevitável. Todavia»_ao contrário do_que
ocorrg_com a justificativa do art. 24. não é exigível a /Mgflijiojs_a lei_não
pode impor ao indivíduo seja pusilânime ou covarde;___
Questão pertinente à atualidade ou iminência da agressão é a do uso
preordenado de aparelhos (pffendicula ou offensacula) para a defesa. Assim,
quem eletrifica, por exemplo, as portas e janelas de sua casa, contra possí-
veis assaltantes, à noite. Argumentamjdguns que a disposição do aparelho se
dÊiLquândojão havia agressão, ao que replicam outros, e com procedência,
que_ele. atua só no momento da ofensa.
É perfeitamente possível, por esse modo, a legítima defesa. Aliás, não
se vê a diferença que existe entre o uso de um dispositivo qualquer e o em-
prego de um cão para a defesa da propriedade.
O argumento de que pode ser colhido quem não está agredindo não
procede. Tudo^e resume na apr^Haçãn do fato^que^como nosputrosj:asos
de legítima defesjijjode comportar excesso. Quem eletrifica a porta de sua
casa, que dá para a calçada da rua, age com culpa manifesta, senão com
dolo, pois qualquer transeunte pode tocar ou encostar nela. Entretanto, quem
assim fizer com a porta de uma casa rodeada de jardins e quintais e cercada
por altos gradis e muros, de modo que é necessária a escalada, à noite, para
tocar naquela, não age com culpa stricto sensu. De observar ainda que na
predisposição de meios deve harer também moderação — outro requisito da
■Justificativa. Para se proteger o património, v. g., com uma corrente elétrica,
não é preciso que seja fulminante: uma descarga forte dissuadirá o mais animoso
amigo do alheio.
 198 PARTE GERAL
Quanto à ausência de provocação, o Código de 1940 modificou o ante-
rior que exigia a sua inexistência no art. 34, n. 4: "Ausência de provocação
que ocasionasse a agressão". A reforma atual reproduziu integralmente o
Código de 1940. Em princípio, a injustiça da agressão provém da ausência
de provocação, porém tal não é exigível. Ela existe, mesmo que haja provo-
cação do defendente, pela simples razão de que ele não pode, por esse mo-
tivo, ficar à discrição do provocado. Costuma dizer-se que o auctor rixae
não fica à disposição do auctor pugnae. Excetuam-se, naturalmente, os ca-
sos em que a provocação já é agressão ou simples pretexto ardiloso para
provocar o ataque e ofender o agressor.
"A agressão há de ser atual ou iminente, porém não se exclui a justifica-
tiva contra os atos preparatórios, sempre que estes denunciarem a iminência
de agressão: o subtrair a pessoa a arma que um indivíduo comprou para matar
jjm terceiro não constitui furto, agindo ela em legítima defesa de terceiro 1.
Pode, na repulsa legítima, o defendente atingir outra pessoa (aberratio
ictus). O fato, consoante a regra do art. 20, § 3.°, deve ser considerado como
se praticado fora contra o agressor.
121. Direito próprio ou alheio. A agressão pode ser dirigida contra qualquer
existe mais, hoje em dia, a limitação à tutela da vida ou da
incolumidade física. Como declara expressamente a lei, o direito tanto será
do defendente como de terceiro.
r"~~~~A honra, sendo um bem, pode ser defendida legitimamente. Possui ela
/ várias acepções que devem ser consideradas isoladamente.
Comporta o instituto a repulsa física contra as injúrias verbais?
Alguns entendem que não. Inscreve-se nesse número Basileu Garcia 2:
só os direitos suscetíveis de violação material podem ser protegidos. Assim
não entendemos. O injuriado pode opor-se fisicamente às ofensas, fazendo-o,
entretanto, com o necessário comedimento. Se uma pessoa está sendo ofen-
dida por outra e lhe desfecha um tiro de revólver, é difícil sustentar-se em-
prego de meio adequado. Todavia, se ela se limitar a subjugar fisicamente o
adversário, tapar-lhe a boca, ou mesmo dar-lhe um tapa ou um soco, não é de
se excluir peremptoriamente a legítima defesa.
Argúi-se que, no caso, a repulsa ocorre quando a agressão cessou, pois
a injúria já foi proferida. Parece-nos claro, entretanto, que ela é exercida
contra a continuação das ofensas e, dessarte, na iminência de outras. Aliás,
1. José Frederico Marques, Curso, cit., p. 119.
2. Basileu Garcia, Instituições, cit., v. 1, p. 310.
DO CRIME 199
deve atentar-se, como pondera o ilustre magistrado Célio de Melo Almada,
a que, na prática, o que geralmente sucede é que as ofensas verbais geram
uma discussão acalorada e um estado de exaltação de ânimos que prenuncia
o perigo de uma agressão real3.
A honra, como substrato sexual ou de pudor, pode ser legitimamente
defendida. Ninguém certamente negará legítima defesa à mulher que esbofeteia
o desclassificado que indecorosamente a está importunando, ou mata o que
tenta estuprá-la.
Ponto forçado a considerar é se age em legítima defesa da honra o marido
que mata a esposa colhida em flagrante adultério.
Não existe legítima defesa no caso. A honra é um atributo pessoal, pró-
prio e individual. Por que se dizer desonrado o marido que, ao se saber ilu-
dido, divorcia-se ou desquita-se? Se ele se porta com dignidade e correção
no convívio social, por que será desonrado? E sobretudo por que se colocar
sua honra na conduta abjeta de outra pessoa e, principalmente, numa parte
não adequada de seu corpo? Desonrada é a prevaricadora. É absurdo querer
que o homem arque com as consequências de sua falta. É dizer com Sganarello:
"Elles font Ia sottise et nous sommes les sots". Não existe legítima defesa
no caso; o que há é, na frase brutal mas verdadeira de Léon Rabinovicz,
orgulho de macho ofendido. Aliás, em regra, esses pseudodefendentes da
honra não passam de meros matadores de mulheres: maus esposos e péssi-
mos pais. A-opjnjão generalizada^ de não existir legítima defesa dihonra
envtaisjcasos.
/ Questão mais complexa surge. Se a mulher, colhida em adultério, é atacada
/ou, na iminência de o ser pelo marido, mata-o, age em legítima defesa? Basileu
í Garcia, que não coqcede a justificativa ao cônjuge enganado, não a outorga,
Xfeste outro caso, também à esposa4.
Ainda aqui não concordamos.
Com efeito, como já ficou dito, a provocação não deixa à disposição do
provocado o provocador. Depois, se o marido não age em legítima defesa,
como negar-se esta à mulher? De duas uma: ou a agressão do marido é justa
ou injusta. Se justa, não se lhe pode negar a legítima defesa da honra, porém,
se é injusta, tem a mulher o direito de se defender.
A ideia de que esta, em tal hipótese, comete delito, vem de longe.
Impallomeni chega a sustentar que ela pratica crime culposo, pois agiu com
3. Célio de Melo Almada, Legítima defesa, p. 70.
4. Basileu Garcia, Instituições, cit., v. 1, p. 312 e 313.
200 PARTE GERAL
imprudência ou falta de observância de disciplina, ao que jocosamente Manzini
diz: "E perche non d'imperizia profissionale?"5.
De toda a procedência as palavras desse jurista: "Isto posto, surge cer-
tamente no provocador agredido a faculdade de repelir pela força a violência
vingadora do outro, que é bastante desproporcionada à causa, pelo menos
para os que colocam a honra em uma sede mais nobre do que a venerada
pelos diversos escritores que declamam a favor dos sanguinários". E linhas
adiante conclui que o marido deve agir sob a própria responsabilidade e correr
o risco de sua violência, coisas às quais, em todas as relações da vida, deve
qualquer pessoa submeter-se6.
Uma coisa parece-nos inegável: no estágio atual da civilização, o ma-
rido não tem o jus vitae ac necis sobre a mulher e seu amante.
Quanto a este requisito do instituto, pode dizer-se que todos os direitos
são suscetíveis de defesa, não se exigindo a ofensa material, já por falar a lei
genericamente em direito, já porque a palavra agressão não tem o sentido
restrito de ataque físico ou corpóreo.
122. Moderação no emprego dos meios necessários. Trata-se da mode-
ração da repulsa ao ato diLagressor. É a legítima defesa moderamen inculpatae
tutelae. Exige^o. uso moderado de meios necessários, indo desde a simples
defesa até a ofensiva violenta. Judajdeo£adeiidQ_da intensidade^da agressão.
Deve atentar-se para a situação em que se viu o defensor, pesar e medir
as circunstâncias que o rodeavam, a fim de se concluir se os meios foram os
devidos. A proportionalidade^ue deve jexistir entrej3s_jneifl£_âgressivos e os
defensiyf^s^j;gj£tiy^^ão_£gdg_sgr exigida com rigor_ absoluto. Se um ho-
mem é atacado pelo campeão mundial de boxe, luta livre ou judo e defende-
se com um revólver, não há negar-lhe a legítima defesa. Estranho seria que
lhe fôssemos exigir troca de golpes com ele.
A moderac_ão_na emprego dos meios e sua necessidade hão de ser
verificadas objetivamente, no caso concreto. Como escreve Asúa: "Para que
se dê legítima defesa perfeita, há de existir proporcionalidade entre a repulsa
e o perigo causado pelo ataque, medida individualmente em cada caso,
porém não subjetivamente, mas consoante o critério proporcionado pelo
homem comum (razonable) que nesse instante e circunstâncias se vê agre-
dido"7.
5. Manzini, Trattato, cit., v. 2, p. 329, nota 3.
6. Manzini, Trattato, cit., v. 2, p. 329 e 330.
7. Asúa, La ley, cit., v. 4, p. 219.
DU UKlMfc 201
Mas ncLexame do fato não se pode desprezar o valor dos bens: o amea-
çado ou agredido pelo ataque e o lesado pela repulsa. Discordamos, dessarte,
do eminente Hungria, quando defende ponto de vista contrário, não aceitan-
do o sentimentalismo latino*, que se opõe à corrente germânica. Já não se
fala em casos como o do avarento ctiacareiro que abate mortalmente o me-
nino que lhe está tirando uma fruta de sua árvore; mas mesmo em outros
casos, v. g., do indivíduo que prostra com tiro de revólver o ladrão que lhe
está subtraindo um lenço. O meio empregado não pode olvidar o valor do
bem em perigo. Têm aplicação ainda, aqui, dizeres de Asúa: "Si Ia legítima
defensa es más que un estado de necesidad, pêro presupone este, ha de quedar
limitada por Ia regia dei interés preponderante debido a su legitimidad y
naturaleza. Por ende, no podemos sacrificar el bien superior para defender
otro insignificante, con Io que llegamos a conclusiones opuestas a Ias mantenidas
en Alemania"9.
/ É comum sustentar-se que só existe legítima defesa quando há consciên-/
cia ou vontade de defender-se, como escreve o eminente Aníbal Bruno10.
Não_c_omungamos dessa_opinião. A legítima defesa é causa objetiya
excludente da antijuxidindade. Situa-se no terreno físico ou material do fatõT
prescindindo de elementos subjetivos. O que conta é o fim objetivo da ação,
e não o fim subjetivo do autor. Como acentua Mezger, "não pertence à defesa o
conhecimento do ataque, nem a intenção de defender-se ou defender outro"11.
Se, v. g., um criminoso se dirige à noite para sua casa, divisando entre arbustos
um vulto que julga ser um policial que o veio prender e, para escapar à
prisão, atira contra ele, abateido-o, mas verifica-se a seguir que se tratava
de um assaltante que, naquele momento, de revólver em punho, ia atacá-lo,
age em legítima defesa, porque de legítima defesa era a situação. O que se
passa na mente da pessoa não pode ter o dom de alterar o que se acha na
realidade do fato externo (n. 119).
Consequentemente, não se exclui a legítima defesa do ébrio, do insano
etc, quando a situação externa era a de quem legitimamente se defende.
123. Legítima defesa de terceiro, recíproca e putativa. Legítima defesa
e tentativa. Já se disse que a defesa tanto pode ser própria, como de outra
pessoa. A ordem jurídica tutela o bem do indivíduo contra a agressão injusta
ainda que a proteção se efetive por outra pessoa. E mais: se o titular do di-
8. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 463.
9. Asúa, La ley, cit., v. 4, p. 213.
10. Aníbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 372.
11. Mezger, Criminologia, cit., t. 1, p. 438.
202 PARTE GERAL DO CRIME 203

reito ameaçado não tiver disponibilidade dele, é lícita a intervenção de ter- irracional e da força da natureza (incêndio, terremoto, inundação etc). Na
ceiro ainda que aquele consinta na lesão, tal qual se dá na eutanásia. legítima defesa a repulsa é sempre dirigida contra o agressor, ao passo que
A lei não podia olvidar a legítima defesa de terceiro, que se funda no na outra descriminante a ação do necessitado pode dirigir-se contra outrem,
elevado sentimento da solidariedade humana. alheio ao fato: se um ciclista vê que um automóvel está para ir de encontro
Não existe legítima defesa recíproca. Têm sido apontados exemplos a ele e lança mão de qualquer meio contra o chofer, para que se detenha na
que aparentemente parecem contradizer o que se afirma, mas não procedem. marcha, age em legítima defesa; se, entretanto, precipita sua bicicleta para o
Se, para haver legítima defesa, é mister existir agressão injusta, não se com- passeio, ferindo um transeunte, atua em estado necessário em relação a este.
preende como esta possa ser ao mesmo tempo justa e injusta: ilícita para Costuma-se dizer que na legítima defesa há uma relação entre indivíduos,
caracterizar a legítima defesa de um, e lícita (quando não será agressão) ao passo que no estado de necessidade há sempre relação entre o agente e o
para autorizar a justificativa do outro. Estado.
É exato que na prática, tratando-se de lesões recíprocas, e não podendo Sintetizando, pode dizer-se que o estado necessário é ação e a legítima
o juiz estabelecer a prioridade da agressão, absolve os dois por legítima defesa. defesa, reação.
Trata-se de mero recurso, para não se condenar um dos protagonistas que é
inocente. Isso, entretanto, não destrói a impossibilidade da legítima defesa
recíproca.
Pode ocorrer legítima defesa putativa («. 95) contra a real ou objetiva.
Assim, se A, julgando justificadamente que vai ser agredido por B, dispara
um tiro de revólver neste, que, antes de ser atirado pela segunda vez, atira
também contra A. Esse age em legítima defesa putativa, pois as circunstân-
cias o levaram a erro de fato essencial, e B atua em legítima defesa objetiva.
As situações, porém, são diversas: um tem a seu favor uma dirimente ou
causa de exclusão da culpa (em sentido amplo), ao passo que o outro se
socorre de excludente da antijuridicidade.
Se a legítima defesa exclui a ilicitude do crime consumado, exclui tam-
bém a do tentado. Noutras palavras: nada impede, ao contrário do que o
Tribunal de Justiça deste Estado tem sustentado, algumas vezes, que alguém
em legítima defesa tente matar seu agressor. Se a tentativa se distingue do
crime consumado, exclusivamente porque num ocorre o evento ou resulta-
do, ao passo que no outro não, sendo o elemento subjetivo o mesmo (não
existe dolo de tentativa) e a mesma a execução, não se compreende por que
se possa matar em legítima defesa e não se possa tentar matar.

124. Estado de necessidade e legítima defesa. Do estudo dos dois ins-

titutos verifica-se que eles apresentam característicos próprios que os distin-
guem. No estado necessário há conflito de interesses jurídicos. Na legítima
defesa há ataque a um bem tutelado. Naquele inexiste agressão, pois cada
um dos personagens defende o seu direito, ao passo que não há legítima
defesa sem agressão. Só existe legítima defesa contra a ação humana, ao
passo que o estado de necessidade pode provir desta, como da de um

XV
DA ANTIJURIDICIDADE
C) ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL.
EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
SUMÁRIO: 125. Estrito cumprimento de dever legal. 126. Exercício regu -
lar de direito. O costume. 127. Consentimento do ofendido. Violência nos
desportes. Intervenção médico-cirúrgica.
125. Estrito cumprimento de dever legal. O fundamento desta descriminante
salta aos olhos: a lei não pode punir quem cumpre um dever que ela impõe.
Seria estranho, por exemplo, punir-se o carrasco porque executa as penas
capitais.
Por esta razão, alguns acham supérfluo o dispositivo. Todavia a men-
ção expressa tem o mérito de esclarecer que se deve ter presente qualquer
lei, como também por que a descriminante fica subordinada ao rigoroso cum-
primento do dever.
Vê-se, portanto, que este promana tanto da lei penal como da extrapenal,
isto é, civil, comercial, administrativa etc. Mas há de provir de uma regra de
direito positivo: lei, decreto, regulamento, enfim, a norma geral, ditada pela
autoridade pública na esfera de suas atribuições. Consequentemente, não contam
os deveres sociais, morais e religiosos.
Vários são os casos em que um fato típico pode ser praticado em estrito
cumprimento de dever legal, sendo um dos mais comuns o emprego da força
pública. Na manutenção da ordem é facultado à autoridade usar violência,
desde que esta seja necessária para triunfar o princípio de autoridade e reinar
a paz e a tranquilidade necessária à vida comunitária. Ao contrário, o não-
emprego da força em casos tais pode traduzir, no mínimo, frouxidão, incor-
rendo a autoridade em sanções administrativas, quando não penais, por cri-
me contra a administração pública. Se, entretanto, exceder os limites da lei,
responderá pelo excesso.
Como escreve Ferri: "A execução da lei é uma necessidade impres-
DO CRIME 205
cindível da organização jurídica, que se distingue das outras normas regula-
doras da conduta social, precisamente pela coerção física das suas sanções
pessoais ou patrimoniais. Os funcionários e agentes públicos têm o dever de
executar e de fazer executar a lei, usando das faculdades a eles reconhecidas
pela própria lei. Pelo que os atos por eles realizados no cumprimento deste
dever — mesmo com o uso das armas, nos casos previstos pela lei —, muito
embora danificando ou suprimindo interesses e direitos individuais (proprieda-
de, liberdade pessoal, vida etc), são secundum jus e, portanto, sem caráter
criminoso, a menos que não ultrapassem em excessos, determinados por mo-
tivos anti-sociais, pelos quais o funcionário público abusa do seu poder"1.
Entende Soler que a violência empregada pelo agente do Poder Público
para vencer a resistência não constitui legítima defesa, mas estrito cumpri-
mento do dever legal2. É óbvio, entretanto, que as duas excludentes de ilicitude
podem coexistir: se um soldado fere um criminoso, pego em flagrante, não só
para efetivar a prisão como para repelir a agressão por ele praticada, não há
negar a coexistência das duas descriminantes.
Vem a talho o art. 292 do Código de Processo Penal, autorizando o exe-
cutor a empregar os meios necessários para se defender ou vencer a resistência
oposta à prisão em flagrante ou determinada por autoridade competente.
Advirta-se, por fim, que dever legal não é só o referente ao funcionário
público e atinente a seu cargo ou função, mas também ao particular.
126. Exercício regular de direito. O costume. Direito e crime são antí-
teses: onde há delito não há direito, onde existe direito não é possível crime.
Em face disso, pode conjeturar-se da desnecessidade de a lei configurar
o exercício regular de direito. Entretanto não é ociosa a capitulação porque,
uma vez efetivada, temos ocasião de inteirar-nos de problemas que surgem
acerca dessa causa £xcludjnte_Jajjitijuridicida4e.
Frequentemente, pode praticar-se um fato típico sem que, hajaxrune~Q
maisj:omuni. talvez, seja o castigo paterno, em que é atingida a incolumidade
físiéa; o que se justifícj43eJb-exercícÍD regular de direito, pois o castigo cor-
PgraljHnerente ao pátrio poder, embora paulatinamente vá desaparecendo.
Tem ele, entretanto, de se conservar dentro de certos limites; não deve
ultrapassar determinado linde porque, caso contrário, já não haveria exercí-
cio regular de direito, porém o delito do art. 136 do Código Penal, denomi-
n
*do "maus-tratos", que veda o uso abusivo de meios de correção ou disci-
plina.

• Ferri, Princípios de direito criminal, trad. Lemos d'Oliveira, 1931, p. 449 e 450. 2.
Soler, Derecho penal, cit., v. 1, p. 361.
 PARTE GERAL
O exercício regular de direito pode propiciar também a figura delituosa
do art. 345 — "Exercício arbitrário das próprias razões". A violência é elemento
constitutivo dessa figura, e, se alguma dúvida pudesse haver, bastaria
ler o parágrafo único, que encara a hipótese em que não há emprego de
violência.
No art. 502 do Código Civil, vemos tratado o "Esbulho possessório"; o
possuidor, turbado ou esbulhado em sua posse, pode manter-se ou restituir-
se com o emprego de força, contanto que o faça logo. Permite-se o emprego
de força no caso de turbação ou esbulho desde que, entretanto, o prejudicado
a use imediatamente.
É comum dizer-se que no caso de esbulho há legítima defesa de um
bem, que é a posse. Nem sempre, porém. Suponha-se o caso de um senhorio
expulsar violentamente o inquilino da casa que ele ocupa, mediante contra-
to. A posse é do locatário, que pode empregar força para recuperá-la. Não
existe legítima defesa, porém. A agressão já cessou e não se compadece essa
justificativa com agressão finda. Ao revés, o esbulhado estará no exercício
regular de direito, recuperando a posse.
Vê-se, pois, que a excludente de ilicitude, aqui capitulada, tem concei-
to bastante amplo, podendo advir de preceitos extrapenais.
O costume, como lembra José Frederico Marques, legitima também certos
fatos típicos. Assim, o trote académico, em que as violências, injúrias e cons-
trangimentos que não são antijurídicos porque longo e reiterado costume
consagra o "trote" como instituição legítima 3.
127. Consentimento do ofendido. Violência nos desportes. Intervenção
médico-cirúrgica. Não contém nosso Código disposição idêntica à do art. 50
do Código Penal italiano: "Não é punível quem lesa ou põe em perigo um
direito, com o consentimento da pessoa que desse direito pode validamente
dispor". Tal disposição não é inteiramente despicienda, como se pretende,
embora não seja sua omissão de graves consequências.
A matéria do consentimento do ofendido apresenta alguns aspectos.
Primeiramente, direito há, para cuja lesão é inoperante o consentimen-
to do titular. São fundamentais para os Estados, são eminentemente sociais,
como, v. g., a vida humana.
Outros bens jurídicos existem que não são lesados desde que haja
consentimento do ofendido. Assim, no furto, a subtração da coisa alheia só
se dá invito domino, isto é, contra a vontade do senhor (dono ou possuidor).
3. José Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 141.
DO CRIME 207
O dissenso é, então, elemento típico. Faltando ele, não tem o fato tipicidade.
Dá-se o reverso outras vezes: o consentimento do ofendido é elemento
io tipo — o rapto consensual (art. 220), ou seja, a tirada do lar doméstico de
nulher maior de quatorze e menor de vinte e um anos, com seu consenti-
mento, e para fim libidinoso.
Finalmente, casos existem em que o consentimento do ofendido funciona
como excludente da ilicitude. São requisitos do consentimento: uma vontade
juridicamente válida, isto é, que a pessoa que o deu o possa realmente dar, e
a disponibilidade do bem pelo consenciente, já que, se ele a não tiver, se ela
couber ao Estado, é irrelevante, conforme se acentuou há pouco. Como es-
creve Aníbal Bruno, cujas considerações temos acompanhado: "Os crimes
contra o património constituem a grande categoria de fatos cuja antijuridicidade
pode ser impelida pelo consentimento. Aí, o interesse predominante é evi-
dentemente de ordem privada, salvo os casos de exceção, em que o interesse
público torna o bem irrenunciável. Mesmo naqueles em que o fato de ser o
ato do agente contrário à vontade do ofendido não é elemento do tipo, o
consentimento exclui a possibilidade de crime, por ausência de antijuridicidade.
Não há, por exemplo, crime de dano, se o dono da coisa consente na sua
destruição, nem viola direito de autor quem age com o consentimento do
titular do bem"4.
No mais, o consentimento é inoperante.
Assunto que tem aqui sua oportunidade é a violência desportiva.
Esportes há, como o boxe, a luta livre, o jiu-jitsu, o futebol e outros, em
que há emprego de violência. Esta, contudo, não constitui delito porque ocorre
exercício regular de direito, que se funda na permissão e regulamentação do
Estado e no consentimento válido dos que participam dessas práticas. Aquele
dita as regras que têm de ser observadas e assegura a realização. Estes,
tomando parte em tais jogos, sabem que irão dar e receber golpes.
Claro é que, como em outros casos de exercício regular de direito, po-
dem intervir o caso fortuito, o dolo e a culpa. Se, entretanto, o participante
se conserva estritamente dentro em as regras do esporte, por piores que se-
jam as consequências (como a morte que não é a finalidade de qualquer deles),
a conduta é lícita.
Diga-se o mesmo da intervenção médico-cirúrgica, em que também, ao
lado do consentimento do paciente, há a regulamentação da cirurgia, cuja
necessidade é irrecusável, incumbindo-se o Estado de regulá-la, fiscalizá-la
etc, de tudo isso se originando o exercício regular de quem a pratica.
4. Aníbal Bruno, Direito penei, cit., t. 1, p. 404.

XVI
DA ANTIJURIDICIDADE DO
EXCESSO PUNÍVEL
SUMÁRIO: 128. Do excesso. 129. Do excesso punível no estado de neces-
sidade. 130. Do excesso punível na legítima defesa. 131. Do excesso puní -
vel no estrito cumprimento de dever legal e no exercício regular de direito.
128. Do excesso. No que diz respeito aos casos de exclusão de ilicitude,
a legislação atual apresenta uma inovação feliz ao aplicar o excesso punível
a todas as hipóteses contempladas (art. 23, parágrafo único), o que não ocor
ria com o Código de 1940, que apenas aludia à legítima defesa e assim mes
mo tão-só à forma culposa.
Excesso significa a diferença a mais entre duas quantidades. Há, em
tese, excesso nos casos de exclusão de ilicitude quando o agente, ao início
sob o abrigo da excludente, em sequência vai além do necessário.
129. Do excesso punível no estado de necessidade. No estado de neces
sidade (art. 24), agindo em defesa de um bem jurídico colocado em situação
de perigo, o agente, no que diz respeito aos meios usados, pode apresentar
três comportamentos distintos:
a) usa de um meio proporcional ao perigo;
b) usa de um meio desproporcional em relação ao perigo apresen
tado; e
c) usa de um meio proporcional, porém intensifica desnecessariamen
te sua conduta.
Na primeira hipótese (proporcionalidade) há o reconhecimento do es-
tado de necessidade, com todos os seus requisitos.
Na segunda (desproporcionalidade) fica excluído o estado de necessi-
dade por não haver um de seus elementos constitutivos, justamente a propor-
ção entre a situação fática de perigo e o meio removedor usado. É o que
DO CRIME 209
ocorre, a título de exemplo, com o pescador que danifica e afunda um outro
barco para salvar sua rede de pesca que nele se enganchara.
Na terceira (intensifica além do razoável) há o excesso, pois ao início
o agente encontrava-se numa real situação de necessidade, exorbitando ao
depois, quando do uso dos meios de execução para a defesa do bem. Em
outras palavras: o agente usa dos meios necessários e proporcionais, mas vai
além do necessário a tanto. É o excesso, conhecido como excesso na ação ou
excesso no meio.
Exemplificando: para fugir de um prédio em chamas o agente danifica
uma parede intermediária que permite a passagem a um outro edifício. No
segundo prédio, já seguro, quando não mais em perigo, danifica um obstáculo
para ganhar o exterior. O excesso está na segunda fase, no segundo dano, em
relação ao qual responderá.
O excesso em questão poderá ser doloso, quando o agente consciente-
mente supera os limites razoáveis, ou culposo, quando vai além em razão de
uma das formas representativas da culpa.
Responderá pelo excesso — excesso punível — doloso ou culposo,
conforme a hipótese.
130. Do excesso punível na legítima defesa. Ao reagir à agressão injus-
ta que está sofrendo, ou em vias de sofrê-la, em relação ao meio usado o
agente pode encontrar-se em três situações diferentes:
a) usa de um meio moderado e dentro do necessário para repelir a agressão;
b) de maneira consciente emprega um meio desnecessário ou usa
imoderadamente o meio necessário; e
c) após a reação justa (meio e moderação) por imprevidência ou cons-
cientemente continua desnecessariamente na ação.
No primeiro caso haverá necessariamente o reconhecimento da legíti-
ma defesa.
No segundo caso (meio desnecessário ou sem moderação) a legítima
defesa fica afastada por excluído um de seus requisitos essenciais. Note-se
que a exclusão pode ocorrer quer por imoderação quanto ao uso do meio,
quer pelo emprego de um meio desnecessário.
No terceiro (início justo, continuidade desnecessária) agirá com exces-
so, isto é, o agente intensifica demasiada e desnecessariamente a reação ini-
cialmente justificada.
O excesso poderá ser doloso, quando conscientemente o agente vai além
do necessário à reação, ou culposo, quando, por imprevisão em relação à
ffidd do ataque ou modo de repulsa, ultrapassa o necessário.
210 PARTE GERAL
O agente responderá pela conduta constitutiva do excesso.
Saliente-se que a afirmativa feita por certos ilustres autores de que o
excesso doloso exclui a própria legítima defesa não é rigorosamente cientí-
fica. O excesso doloso exclui a legítima defesa somente a partir do instante
em que o agente pratica a conduta representativa e constitutiva do próprio
excesso. Há um exemplo clássico e sempre repetido: numa primeira fase,
presentes os requisitos do meio usado e da moderação, o defendente pratica
lesões graves no ofensor; depois, já dominado o atacante, continua agredin-
do, resultando lesões leves. Na primeira (lesões graves) estará acobertado
pela legítima defesa; na segunda, responderá pelo excesso, isto é, pelas le-
sões leves.
131. Do excesso punível no estrito cumprimento de dever legal e no
exercício regular de direito. O excesso também abrange as hipóteses do exercício
regular de direito e do estrito cumprimento do dever legal, embora a realida-
de prática indique uma raridade fática.
A construção é a mesma dos casos anteriores, mutatis mutandi.
Na hipótese da obediência hierárquica o elemento chave está na "estri-
ta obediência", agindo o subordinado com excesso e por ele respondendo se
for além do determinado pelo superior.
No exercício regular de direito o elemento chave está no "exercício
regular", pelo que deverá atender aos requisitos objetivos traçados pelo po-
der público. A excludente ficará afastada se houver uso irregular ou abuso
de direito e haverá excesso se for além do preconizado.
Em ambas as hipóteses o excesso poderá ser doloso ou culposo.
XVII DO CONCURSO DE
PESSOAS
SUMÁRIO: 132. Noções. 133. As teorias. 134. A teoria do Código. 135.
Causalidade física e psíquica. 136. Co-participação e culpa. 137. Co-parti-
cipação e omissão. 138. Da punibilidade. Causas de redução da pena: pe -
quena participação e desvies subjetivos entre os partícipes. 139. Requisi-
tos: concurso necessário e concurso agravante. 140. Comunicabilidade das
circunstâncias. 141. Co-participação e inexecução do crime. 142. Autoria
incerta. 143. A multidão delinquente.
132. Noções. O crime é um fato humano e como tal pode ser praticado
por uma ou várias pessoas. Neste último caso há co-delinqiiência; existe o
concursus delinquentium, que difere do concursus delictorum, pois ele é
constituído por um crime cometido por dois ou mais indivíduos, ao passo
que, no último, há dois ou mais delitos.
Existe co-delinqiiência quando mais de uma pessoa, ciente e voluntaria-
mente, participa da mesma infração penal (crime ou contravenção). Há con-
vergência de vontades para um fim comum, aderindo uma pessoa à ação da
outra, sem que seja necessário prévio concerto entre elas. Pode também o
concurso de delinquentes apresentar-se inexistindo o objetivo do fim comum,
devendo, porém, os co-partícipes pievê-lo. Naquele caso, haverá co-partici-
pação dolosa, e, neste, culposa.
Advirta-se que nem sempre a participação de várias pessoas em um
cnme importa co-participação. Assim nos chamados delitos plurissubjetivos
(n. 60) como o de bando, ou quadrilha (art. 288), em que a pluralidade de
agentes é elemento do tipo, não se podendo falar em co-autoria. Nos crimes
bilaterais, ou de encontro (n. 59), há também participação física de duas
pessoas, podendo inexistir co-autoria, como na bigamia e no adultério, em
que um dos co-partícipes está insciente da ilicitude do fato, sendo até vítima,
*bmo ocorre no primeiro crime. Outras vezes, apesar de o co-participante ter
ciência da ilicitude do fato e praticá-lo, não é co-autor, mas sujeito passivo
Jo ofendido, por tutelá-lo a norma, como sucede no crime de rapto consensual
* • 220) e na usura.
212 PARTE GERAL
No concurso de agentes, como se constata do art. 29, nem todos os
participantes praticam a mesma ação. Há os que executam a constitutiva do
núcleo do tipo (autor, co-autores), representada pelo verbo usado na oração
que descreve a conduta delituosa, e há os que de qualquer modo concorrem
para o crime, sendo partícipes, embora não pratiquem a ação principal.
Portanto há que se examinar as figuras do autor, do co-autor e do
partícipe.
Autor é o agente que, como já mencionado, executa a ação descrita
pelo verbo contido na figura típica delitiva: o que "subtrai", "sequestra",
"mata", "induz" etc. Quando a execução é praticada por duas ou mais pes-
soas, em cooperação e conscientemente, temos a co-autoria, como, a título
de exemplo, ocorre quando dois ou mais agentes agridem simultaneamente
a mesma vítima. Note-se que, na co-autoria, não há necessidade do mesmo
comportamento por parte de todos, podendo haver a divisão quanto aos
atos executivos. No roubo, um agente vigia, o outro ameaça e o terceiro
despoja.
Partícipe é o agente que, embora não pratique atos executórios, concor-
re de qualquer modo para o resultado. Partícipe, assim, é o que pratica um
ato que contribuiu para a realização do crime, ato este diverso do realizado
pelo autor ou autores. Sua conduta, ainda que não típica, incide nas penas
cominadas ao crime por ser acessória ou subordinada à considerada no tipo.
É que, na defesa dos interesses sociais, a lei amplia o âmbito do delito para
compreender não só a ação que integra a figura delitiva como também outras
que a ela se agregam e são necessárias para sua efetivação.
Em conclusão: autor é o que pratica a ação típica, enunciada pelo verbo
da oração: se homicídio — o que matou; se furto — o que subtraiu; se rapto
— o que raptou etc. Ao lado dele há o participante, o que pratica atos não
típicos, mas cuja conduta é punida. Autor é o executor do ato compreendido
pelo núcleo do tipo. Partícipe é o que adere ao crime, praticando atos diver-
sos daquele.
133. As teorias. Em torno da co-delinqiiência, várias teorias se dispu-
tam a primazia, no sentido de determinar se, dada a colaboração diversa dos
agentes, há um ou mais delitos.
A teoria unitária ou monista prega que a pluralidade de delinquentes e
a diversidade de condutas não são óbices à unidade do crime. Embora ela
reúna grande número de adeptos, podendo mesmo ser considerada tradicio-
nal, tem sofrido censuras, argumentando-se não ser compreensível, se várias
condutas dão existência a um crime só, como pode ser este atribuído mais a uns
DO CRIME 213
e menos a outros; como podem concorrer para um crime pessoas não revestidas
da qualidade constitutiva e como podem ser punidos os co-partícipes, se houver
inimputabilidade do autor principal1.
A teoria pluralística sustenta que cada um dos concorrentes pratica um
crime próprio, sendo eles autónomos e distintos. Não há, para essa teoria,
participação, mas sim simultaneidade de delitos. Massari foi ao ponto de
afirmar que a ação do partícipe é elemento de um crime que subsiste por si,
crime que se poderia denominar com propriedade "delito de concurso"2.
Outras teorias de menor vulto surgem. Manzini já sustentou opinião
que se pode chamar dualística, consistente em considerar a participação principal
e secundária, havendo, então, um crime só para os autores e outro para os
cúmplices.
Carnelutti inclui o concurso de delinquentes na doutrina do delito com-
plexo, falando, então, em delito concursal, que seria a soma de delitos sin-
gulares, cada um dos quais se chamaria "delito em concurso". O caráter deste
"consiste en no ser un delito autónomo, sino un elemento dei delito complejo.
Entre el delito en concurso y el concursual hay Ia misma diferencia que entre
Ia parte y el todo"3. Tal opinião nos parece filiável à doutrina unitária.
São as duas primeiras as de maior prestígio. Todavia é a unitária ou
monista a preferida pela maioria dos Códigos e a que nos parece mais pro-
cedente.
Com efeito, se o resultado é uno e se as ações convergem para ele, não
há falar em multiplicidade de delitos, isolando-se ou separando-se os parti-
cipantes e correndo-se até o risco de deixar impunes alguns deles quando
sua conduta não atingii a fase da execução do tipo. É ir de encontro à reali-
dade negar que o delito é somente um, embora várias as ações ou os atos,
todos eles convergindo para fim único.
Com acerto, escreve Esther de Figueiredo Ferraz: "Praticado por um só
ou por vários indivíduos, o delito é sempre único. Porque, na co-delinqiiên-
cia, cada ato individual adquire significado, adquire valor jurídico-penal,
pelas relações que mantém com as outras condutas convergentes"4. Cindi-
los, separá-los do todo que é o crime único, não parece possível.
1. S. Ranieri, // concorso, cit., p. 5.
2. E. Massari, // momento esecutivo dei reato, 1934, p. 198.
3. Carnelutti, Teoria general dei delito, trad. V. Conde, p. 255.
4. Esther de Figueiredo Ferraz, A co-delinqiiência no moderno direito penal bra-
*U*im, 1947; p. 29.
214 PARTE GERAL
134. A teoria do Código. O Código Penal de 1890 estabelecia, a priori
e de maneira expressa, a distinção entre os participantes do crime, entre autor
principal e secundário, entre autor e cúmplice.
O legislador de 1940, em razão da adoção da teoria da equivalência das
condições, por força da qual tudo quanto concorre para o resultado é causa,
acrescida da teoria extensiva, esta fundada na causação do resultado, estabe-
leceu a profunda modificação e através dela todos os que, de qualquer modo,
contribuíssem para o resultado eram considerados autores (CP de 1940, art.
25). Todos os que fornecessem uma parcela, qualquer que fosse, para que o
crime ocorresse eram considerados autores.
A atual reforma, embora não repudiasse o condicionalismo, passou da
teoria extensiva (todos são autores) para a teoria restritiva, estabelecendo a
distinção entre autor e partícipe, como se deduz claramente do art. 29 e seus
parágrafos. Seguiu a tendência já demonstrada no Código de 1969.
A inovação, sem dúvida, foi para melhor.
É que, na co-delinqiiência, devem ser examinadas as contribuições objetiva
(a que deu causa) e subjetiva (a vontade do agente). Logo, participar de um
crime não significa somente produzir o resultado (contribuição objetiva),
mas também a vontade consciente de produzir o mesmo resultado (contri-
buição subjetiva). Em consequência, a punição do agente não tem como fa-
tor único a eficácia causal, mas também a relevância causal.
Abraçou a nossa lei a teoria unitária ou monística. Equipara, em prin-
cípio, o art. 29 todos os que intervêm no delito, quem de qualquer modo
concorre para ele, mitigando, contudo, seus efeitos, pois estabelece fórmu-
las pelas quais a punição de cada um está condicionada ao seu grau de cul-
pabilidade.
Note-se, e tal observação é relevante e necessária: o Código Penal não
diz que todos os concorrentes no crime sejam autores, mas sim que todos
respondem pelo resultado, na medida de sua participação.
135. Causalidade física e psíquica. Já vimos que a teoria abraçada por
nossa lei é corolário da adotada em matéria de causalidade. Por ela, todos os
que concorrem à produção do resultado são participantes (autores ou partícipes).
Podem fazê-lo em qualquer fase do iter criminis, desde a deliberação até o
momento consumativo. Só depois deste é que é impossível a co-participa-
ção; o fato então praticado será delito autónomo, como ocorre com a recep-
tação. Atente-se a que o delito permanente, cuja consumação se protrai, per
mite a co-participação depois que ela se iniciou e ainda não está finda.
Não apenas a causalidade física merece considerada no concurso de
DO CRIME 215
agentes, pois é de suma importância o elemento subjetivo, que apresenta
aspectos que não podem ser ignorados. Assim, por exemplo, seAeB dese-
jam matar C, mas não se conhecem e, sem que se vejam, no mesmo dia e
hora, postam-se numa estrada, ocultos, e atiram contra a vítima comum, não
há falar em co-participação. Cada um age de per si; não há vínculo psicoló-
gico irmanando-os. Trata-se de autoria colateral. Mas, se, no mesmo exem-
plo, AeB concebem o plano de matar C, dirigem-se armados ao local, atiram
contra a vítima e apenas um deles nela acerta, ambos respondem por homi-
cídio. Há co-participação: existe convergência de vontades para um fim comum,
com ciência de um aderir à ação do outro e, em tal caso, pouco importa a
atuação física individual. Podia, na hipótese, até um deles não executar
materialmente o crime e mesmo assim seria participante.
Vê-se, portanto, que na co-participação é mister um vínculo psicológi-
co unindo as várias condutas, o que importa em que elas tenham um objetivo
comum, havendo ciência, pelo menos, de um autor aderir à ação do outro; é
necessário que ele tenha vontade livre e consciente de concorrer à ação de
outrem.
Tal não importa a necessidade de pactum sceleris ou acordo prévio.
Será ele a regra, porém é dispensável. Basta que um partícipe consciente-
mente adira à ação do outro. Pode haver até ignorância deste, como ocorre
no exemplo clássico do criado que, para se vingar do amo, deixa a porta
aberta para um ladrão entrar. A insciência deste não impede a co-participa-
ção. É possível até ir-se mais longe. Concurso haverá ainda que um dos par-
ticipantes se oponha à intervenção do outro, como sucede no caso em que
um marido, percebendo que sua mulher pretende intervir no homicídio, que
vai praticar, proíbe-lhe terminantemente que o faça, mas ela, à socapa, mo-
mentos antes do crime, retira da vítima a arma com que se podia defender, ou
ministra-lhe um narcótico etc, frustrando-lhe qualquer possibilidade de de-
fesa.
Na co-participação, é indispensável ^homogeneidade do elemento subje-
tivo. Tratando-se de crime doloso, devem os agentes proceder com dolo; e,
Com culpa (stricto sensu), se culposa for a figura. Não existe co-participação
culposa e crime doloso e vice-versa, o que é bem compreensível, visto que
todo crime compõe-se de dois planos — um físico e outro psíquico — não
podendo este ser diferente para os partícipes, sob pena de ser diverso o de-
nto. Assim, se uma pessoa dolosamente instiga um chofer a imprimir grande
velocidade a seu automóvel, para atropelar um inimigo, e, se aquele assim
Procede ignorando o desígnio do passageiro, o atropelamento ocorrido cons-
tituirá delito doloso para este e culposo para o condutor do veículo.
216 PARTE GERAL
Não é possível também co-participação culposa em crime doloso. Se A,
supondo estar descarregada uma arma, diz a B que, para gracejar com C,
atire contra ele, e, se B, que deseja matar C e sabe que a arma contém pro-
jéteis, vale-se da oportunidade para levar a cabo seu propósito, jogando a
culpa em A, não se pode falar em cooperação culposa em crime doloso. A
fica isento de pena. A atuação dolosa de B apaga ou elide a ação causal
culposa de A.
136. Co-participação e culpa. Nada impede o concurso de pessoas no
delito culposo. Na culpa, como se viu, há vontade da ação causal e, excep-
cionalmente, do resultado. Ora — atendo-nos ao caso frequente — se a ação
causativa é voluntária, compreende-se que possa haver co-participação. Se,
v. g., uma pessoa instiga o condutor de um automóvel a dirigi-lo a toda a
velocidade, disto resultando o atropelamento de um pedestre, ambos são
responsáveis por delito culposo, pois ambos foram causa culposa do resulta-
do: um instigando e outro executando materialmente o crime. A cooperação,
aliás, pode ocorrer na própria ação, como, v. g., se dois operários tomam de
uma trave e a atiram na calçada, atingindo um transeunte (exemplos esses
tirados de Nelson Hungria).
É compreensível, portanto, a cooperação no crime culposo, visto exis-
tir neste vontade na ação causal e previsibilidade do evento. Não comunga-
mos, assim, da opinião da douta Esther de Figueiredo Ferraz, quando afirma
que o concurso de agentes propriamente dito não é possível no crime culposo,
pois o concurso pressupõe não apenas a consciência de estar concorrendo à
ação de outrem, mas também a vontade de contribuir com sua própria con-
duta para que se realize o evento criminoso5. Primeiramente, já vimos que
existe culpa com resultado querido (culpa por extensão ou assimilação) (n.
76 e 83); depois, porque na culpa há consciência do concurso na ação (no
exemplo, há pouco citado, dos dois operários atirando a trave à rua, não há
consciência de ambos estarem praticando concomitantemente a ação?); fi-
nalmente, porque, se a imputabilidade pelo resultado, na autoria singular
culposa, se assenta na previsibilidade, por que não se dará o mesmo na co-
participação? Ainda no exemplo último citado, é irrecusável que o crime é
uno: uma é a ação física (sem o concurso do outro, um operário não poderia
lançar na via a trave) e a mesma a previsibilidade do resultado para ambos.
A assertiva da autora, a nosso ver, procede quando se trata de ações
culposas sucessivas ou simultâneas mas independentes. No primeiro caso
está o exemplo, formulado por Nelson Hungria e outros autores, da dona-de-
5. Esther de Figueiredo Ferraz, A co-delinquência, cit., p. 107.
DO CRIME 217
casa que imprudentemente deixa certa porção de arsénico na cozinha e a
cozinheira ministra-o como se fora sal. Ambas respondem distintamente,
podendo, aliás (tais sejam as circunstâncias), uma delas não ter agido com
culpa. O segundo caso ocorre quando, v. g., dois automóveis colidem, resul-
tando a morte de uma pessoa: não haverá co-autoria ou participação crimi-
nosa, mas imputação distinta. Ranieri fala, nessa hipótese, em concurso de
causas culposas6.
137. Co-participação e omissão. Desde que a omissão é causa (art. 13),
não há negar a co-participação cmissiva. Nos delitos propriamente omissivos,
v. g., os do art. 269 — "Omissão de notificação de doença" —, compreende-
se facilmente que possa alguém instigar ou determinar a outrem manter a
conduta criminosa. Há apenas a salientar que a co-participação, em tais hi
póteses, dá-se por omissão de quem instiga o comparsa.
Pode o concurso dar-se mediante omissão, quando há o dever jurídico
de evitar o evento, pois em tá caso a conduta omissiva é causal («. 65).
Faltando esse dever, não haverá co-participação, a menos tenha sido assegu-
rada a inércia ao executor material. Há, então, um plano entre os agentes,
cabendo a um atividade e a oulro, omissão.
Ocorrendo o dever jurídico de obstar o evento, é mister atentar ao ele-
mento subjetivo do obrigado. Faltando a vontade de colaborar ou cooperar
no fato, não pode este ser-lhe imputado; responderá a pessoa ou por falta
disciplinar ou por outro delito. Hungria exemplifica com o caso do banhista
que vê alguém atirar às ondas uma criança e por indiferença não intervém,
praticando, então, o delito do art. 135; e do soldado que, por covardia, assiste
a um assalto sem tomar qualquer providência, incorrendo, dessarte, em
falta disciplinar7.
Crime algum praticará o que não intervier, desde que não lhe corra o
dever jurídico de impedir o evento. Assim, se um homem vê alguém sendo
espancado por duas pessoas e se afasta. A falta de solidariedade que revela
está longe de constituir delito.
138. Da punibilidade. Causas de redução da pena: pequena participa
ção e desvios subjetivos entre os partícipes. A lei penal, vimos capítulos
atrás, adotou a teoria unitária, porém, visando abrandar seus efeitos, estabe
leceu na parte final do art. 29 que todos os participantes do crime incidiriam
nas penas a ele cominadas "na medida de sua culpabilidade". E os seus dois
parágrafos completam a intenção do legislador.
6. S. Ranieri, // concorso, cit., p. 271.
7. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 561.
 O fato é um só e comum; o crime é único; a culpabilidade, porém, in-
dividualizada. A pena imposta ao agente fica estabelecida na medida e de
acordo com o seu grau de culpa. A quantidade da reprimenda imposta a um
dos agentes é aplicada independentemente da culpabilidade do outro.
Preceitua o § 1.° do art. 29 que, "se a participação for de menor impor-
tância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço".
A respeito da participação de somenos por parte de um dos agentes,
devem ser feitas quatro observações:
a) Em primeiro lugar, aplica-se somente ao partícipe, pois incompatí
vel com a posição do autor. Quem realiza o tipo obviamente não pode agir
com pequena parcela para o crime.
b) Em segundo lugar, por "menor importância", somenos, deve ser
entendida a de leve eficiência causal.
O entendimento ficará por conta de uma jurisprudência ainda por ser
construída, porém devem ser observados os seguintes requisitos na sua apre-
ciação: o momento da participação no iter criminis, a intensidade do ele-
mento subjetivo, a natureza da cooperação diante do resultado final e, por
fim, o grau de reprovabilidade da ação.
No dizer de Damásio E. de Jesus, "quanto mais a conduta se aproximar
do núcleo do tipo, maior deve ser a pena: quanto mais distante do núcleo,
menor deverá ser a resposta penal"8.
c) Em terceiro, é incompatível com as agravantes contidas no art. 62,
todas elas referentes ao concurso de pessoas. Isto porque ninguém pode ter
uma participação de somenos e ao mesmo tempo promover, coagir etc.
d) Por derradeiro, a redução da reprimenda é facultativa e não obriga
tória. O verbo, da forma usada — "pode ser" —, indica uma faculdade judi
cial a ser usada com prudência e não arbítrio. Ou, se desejarem, o consagra
do e tão mencionado "prudente arbítrio do juiz".
Desvios subjetivos entre os partícipes é o nome que Florian usa para
enunciar a questão do concurso de agentes, quando o resultado é diverso do
que um deles queria. Carrara falava em "anomalias da imputação na cumpli-
cidade" e outros se referem a "cooperação dolosamente distinta". Pode ocor-
rer tanto na participação material como na moral, embora mais frequente
nesta última, como nos casos de mandato e instigação.
No concurso de pessoas, tendo em vista o liame subjetivo, podem ocor-
rer três hipóteses diversas:
8. Damásio E. de Jesus, Comentários ao Código Penal, v. 1, p. 540.
a) Os agentes realizam a mesma figura típica desejada. As penas
sponderão às do crime praticado, apenas individualizadas.
b) Houve deficiência de execução, de tal maneira que realizam crime
aos grave que o desejado. O resultado beneficia a todos e respondem pelo
efetivamente cometido.
Observe-se que, no Anteprojeto Alcântara Machado, estava previsto que
ria um aumento de pena "para quem houver querido participar de cri- Í
mais grave do que o cometido". Punia-se a simples intenção e não o
ltado.
c) Houve excesso na execução, de tal modo que o resultado represen-
o cometimento de um crime maior que o desejado por um deles. Em
as palavras: um dos agentes queria ou aceitou a realização de um crime
aos grave que o resultante.
O excesso quanto à execução pode ser de duas espécies: qualitativo ou
Ipantitativo.
* O excesso é qualitativo quando o crime mais grave, o resultado obtido,
ajio se insere na mesma linha de desejo do outro agente. Exemplificando: um
«riado, à noite, deixa aberta a porta para que um parceiro entre na casa e
ipfte o patrão. Este entra, furta e estupra. No caso, houve desvio qualitativo,
H fois é evidente que o estupro não estava na mesma linha de desejo do criado.
responderá pelo furto e pelo estupio, em concurso material; outro, o
|«rtícipe, apenas pelo furto.
O excesso é quantitativo quando o executor, dentro da mesma linha de 1
ij&fflduta desejada, apenas intensifica a execução, resultando um crime mais
sj§iaive. Como exemplo temos o roubo objetivado por todos e que termina com
cínio porque um dos agentes, apavorado, atirou. Pelo que responderá gente
que ficou no portão da casa, em atitude de vigilância?
Preceitua o § 2.° do art. 29: "Se algum dos concorrentes quis participar
■crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será au-
intada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais
íve".
No caso de excesso qualitativo o participante que desejou o crime menos jive
responderá apenas por ele, já que falta a relação de causalidade, uma que o
ato praticado não se situa na linha de desdobramento causal da > desejada
pelo outro agente, como também lhe falta o elemento subjeti-|jpK>,que se
dirija ao outro crime. No exemplo enunciado linhas atrás, o criado, i«ixando a
porta aberta, não criou a causa da causa da violência.
No caso de excesso quantitativo, por primeiro deve ser afastada a hipó-
220 PARTE GERAL
tese do dolo eventual, pois, se o agente assumiu o risco de um crime mais
grave, é óbvio que responderá pelo resultado.
Afastada a hipótese do dolo eventual, no excesso quantitativo o agente
que apenas quis um crime menos grave responderá por ele; contudo, se o
evento de maior gravidade lhe era previsível, a pena será aumentada pela
metade.
Vale dizer: o agente que quantitativamente desejou crime menos grave,
fora o dolo eventual, responderá na medida e grau de seu dolo, recebendo
a pena correspondente; se previsível o resultado, haverá agravação pela
metade.
139. Requisitos: concurso necessário e concurso agravante. De tudo
quanto temos exposto, cremos poder assentar como elementos da co-parti-
cipação: a) pluralidade de agentes; b) relação causal física entre as condu
tas dos partícipes e o evento; c) relação causal psicológica entre essas con
dutas e o resultado; d) ciência, pelo menos, de um agente aderir à ação do
outro.
Como já deixamos dito (n. 132), nem sempre a participação de várias
pessoas importa co-delinqiiência, como ocorre nos delitos de bando ou qua-
drilha, conspiração, adultério, bigamia etc, os dois primeiros chamados delitos
coletivos e os outros dois, bilaterais ou de encontro. Trata-se de concurso
necessário. Nada impede, entretanto, que mesmo em tais casos exista co-
participação. Se no adultério, além das pessoas necessárias ao tipo, intervém
terceiro, instigando ao crime, será co-partícipe.
Além do concurso necessário, há o agravante, previsto diversas vezes
em nossa lei: arts. 146, § 1.°; 150, § 1.°; 155, § 4.°; 157, § 2.°, II etc. Em
regra, a união propositada de agentes tem sido considerada como motivo de
agravar a punição. Como diz Paul Cuche 9, a união de agentes torna mais
fácil a execução do crime, e é um modo de diminuir o risco profissional,
dividindo-se a tarefa. Graças à conjugação de esforços, podem praticar de-
litos mais graves. O concurso favorece não apenas à gravidade do delito,
mas à sua multiplicação. Finalmente, inclinação a se associar observa-se, em
regra, nos delinquentes mais perigosos.
140. Comunicabilidade das circunstâncias. Prescreve nosso diploma,
no art. 30, que as circunstâncias e as condições pessoais só se comunicam
quando elementares do crime. A lei abrange aqui tanto as accidentalia delicti
(circunstâncias que majoram ou diminuem a pena), como as essentialia delicti
9. Paul Cuche, Précis de droit criminei, 1929, p. 139.
DO CRIME 221
ias que são elementos fundamentais do crime ou que modificam, isentam ou
extinguem a punibilidade).
Em regra, as leis empregam a expressão "circunstância" em sentido
amplo, o que a Pannain parece "impróprio, poichè, in senso próprio, sono
tali solo gli accidentalia delicti, non puré le circostanze di esclusione delia
pena" e "le circostanze che fanno mutare il titolo dei reato", e "tanto meno
quelle che influiscono sulla capacita o imputabilità"10.
Tem-se em vista aqui as circunstâncias e condições pessoais, inerentes
a pessoa, agente ou autor. Não se referem a ação material ou física do delito
(circunstâncias reais ou objetivas). No elenco daquelas apontam-se a reinci-
dência, os motivos, o ser ascendente, descendente, funcionário público etc.
No destas, citam-se o emprego de veneno, fogo, explosivo, a ancianidade ou
anciania da vítima etc.
Costuma citar-se, como exemplo de comunicabilidade de circunstância
pessoal elementar, a qualidade de funcionário público no peculato (art. 312).
Este pode ser considerado, de modo geral, como apropriação indébita, qua-
lificada por aquela qualidade do agente. Pois bem, o terceiro não-funcioná-
rio, que pratica o fato juntamente com o funcionário, comete aquele delito.
Questão sumamente controvertida é a proporcionada pelo art. 123 —
"infanticídio". Trata-se de crime privilegiado, em face do estado puerperal
da mãe que mata o filho durante o parto ou logo após. Pergunta-se, então:
o terceiro que a auxilia é co-partícipe de infanticídio ou pratica homicídio?
Hungria é pela última hipótese, dizendo que o estado puerperal é
personalíssimo e incomunicável. A figura contém um privilégio que só à
mulher aproveita".
Não comungamos da abalizada opinião. Preliminarmente, nossa lei não
distingue: ela só conhece circunstância pessoal, sendo arbitrária a invocação
de outra espécie, e, portanto, o princípio firmado no art. 236 só pode ceder
diante de texto expresso. Depois porque a douta opinião quebra o todo uni-
tário do crime, constituído por fato material único, e vinculados psicologica-
mente os participantes pela convergência de vontades. ,. Por argumento a
contrario do art. 30, comunicam-se as circunstâncias íeais ou objetivas. O
Código não esclarece se elas se comunicarão sempre. O estatuto italiano foi
bem mais explícito que o nosso, dispensando mais de um tttigo acerca da
comunicabilidade das circunstâncias, para dispor, no art. 118, que as
objetivas ou reais, ainda que não conhecidas, se comunicam. E
10. Remo Pannain, Gli elementi essenziali t accidentali dei reato, 1936, p. 150.
11. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 574.
99?
PARTE GERAL
mais uma consagração da responsabilidade objetiva. Para evitá-la, estamos
que se deve atender aos princípios da causalidade física e psíquica.
141. Co-participação e inexecução do crime. Dispõe a lei, no art. 31,
que, não sendo, pelo menos, tentado o delito, não se punem o ajuste, a deter-
minação ou instigação e o auxílio.
Determinar é provocar outrem a cometer um crime, é fazer nascer o
propósito delituoso. Instigar é reforçar, é robustecer um desígnio criminoso.
Ajuste é o acordo realizado para o cometimento do delito. Auxiliar é ajudar
na preparação ou na execução. São formas de participação que ficam impu-
nes, nos termos do dispositivo.
Todavia este ressalva: a menos que haja disposição em contrário. É porque
aquelas formas, às vezes, constituem delitos. Assim, o art. 286 — "incitar,
publicamente, à prática de crime" —, onde há instigação delituosa; o art.
288 — "quadrilha ou bando" —, em que existe ajuste para delinqiiir etc.
Não se pode louvar o Código por haver omitido o oferecimento para
delinqiiir, como já têm salientado vários juristas e cuja necessidade foi res-
saltada pelo caso de um belga que se ofereceu a um clérigo para matar o
chanceler Bismark.
Hungria declara que também o oferecimento não é punível 12. É exato.
Mas o que se salienta é que devia ele ficar submetido ao mesmo tratamento
que as outras formas, isto é, sujeito a medida de segurança. Para a lei é indi-
ferente13.
Não pensam assim outros Códigos.
142. Autoria incerta. Ocorre essa quando, sendo diversos os executo-
res, não se sabe a qual deles atribuir o resultado.
Adotando a teoria monista e dispensando o acordo prévio de vontades,
o Código resolveu a vexata quaestio da autoria incerta.
Nem sempre, porém. Em casos de autoria colateral, em que os agentes
podem atuar sem ter conhecimento da ação do outro (n. 135), não se podendo
identificar o resultado, incerta será a autoria. Serão raríssimos os casos, mas
podem ocorrer. Figurem-se hipóteses como estas: duas pessoas querem en-
12. Nelson Hungria, Comentários, cit., v. 1, p. 576.
13. Mais radical ainda era Hungria, em seu Anteprojeto (art. 93), suprimindo todo
o art. 27 da redação primitiva do Código. Parece-nos que a modificação não procede.
Devia a espécie continuar subordinada a medida de segurança (o que não sucede), como
se verifica ainda dos arts. 87 e s. daquele.
DO CRIME 223
venenar uma terceira, desconhecendo ima a intenção da outra, e ambas dei-
tam certa substância na água que ela vai beber, apurando-se mais tarde que
uma delas ministrou um líquido inócuo, sem se saber, porém, qual delas o
fez' dois indivíduos com armas perfeitamente idênticas, ignorando um a ação
do outro, atiram ao mesmo tempo contra a vítima, que é alcançada por um
tiro apenas, não se podendo provar a que arma pertencia o projétil. Em tais
hipóteses, e outras que podem ser formuladas, um dos agentes é inocente.
No último caso, ainda se pode dizer que houve tentativa para o que não acer-
tou na vítima, mas, no outro, uma das pessoas cometeu um crime impossível,
por ineficácia absoluta de meio.
Tais casos não encontram solução no Código. Na iminência de se con-
denar um inocente, absolver-se-ão naturalmente os dois acusados.
Fora disso, desde que haja convergência de vontades para um fim co-
mum, aderindo um dos agentes à ação do outro, a não-identificação do resul-
tado não importa autoria incerta, pois ambos responderão por ele.
143. A multidão delinquente. O estudo das multidões delinquentes foi
feito principalmente por Sighele. Tarde 2 Le Bon estudaram a psicologia das
multidões.
É a multidão um agregado, uma reunião de indivíduos, informe e
inorgânico, surgido espontaneamente e também espontaneamente desapare-
cendo.
Levada a multidão pelo paroxismo do ódio, vingança, amor etc, che-
ga a excessos inauditos, atemorizando seus próprios componentes ou in-
tegrantes.
Possui ela uma como que alma, que não resulta da soma das que a com-
põem, mas, na realidade, da adição das qualidades negativas, dos defeitos,
dos sentimentos primitivos que residem em todo homem.
E a multidão dirigida por essa alma e entrega-se a excessos. Frequentemente
duce, no dizer dos italianos, o meneur, na expressão dos franceses, que
provoca a eclosão, o tumulto; porém, desencadeada a tempestade, precipi-
tando-se cega, desordenada e arrasadora, nem mais ele a pode deter. É fácil
*"nbrar-se do estouro da boiada, tão magistralmente descrito por Euclides
Cunha e Rui Barbosa, dois gigantes da pena no Brasil.
Sob a influência da multidão, deixa o indivíduo de ser o que ordina-
riamente é, ocorrendo, então, o rompimento de outros sentimentos, de ou-
tra
s forças que traz em si. Na multidão delinquente existe o que se chama
'ral de agressão: cada um procura não ficar aquém do outro no propósito
tfituoso.
224 PARTE GERAL

Compreende-se, então, por que a lei vê razão de atenuar a pena. Leva-

se em consideração que a faculdade de pensar, examinar e ponderar fica
debilitada. O indivíduo, a bem dizer, não age por si, é impelido e sugestionado
pelos outros.
Daí considerar nossa lei atenuante o haver cometido o crime sob a in-
fluência de multidão em tumulto, desde que o agente não haja provocado DA PENA
esse tumulto, seja lícita a reunião e não se trate de reincidente, requisitos
facilmente compreensíveis. É o que dispõe o art. 65, III, e.
Em regra, as leis prevêem essa circunstância. Trata-se, aliás, de con- I
quista da Escola Positiva.
CONSIDERAÇÕES GERAIS

SUMÁRIO: 144. Teorias. Conceito. Fundamento. Fins. 145. Caracteres e

classificação. 146. A pena de morte.

144. Teorias. Conceito. Fundamento. Fins. Ao abordarmos as correntes

doutrinárias do direito penal (n. 21), tivemos ocasião de dizer que o estudo
da pena (fundamento e fins) é feito por três grupos que compreendem as
teorias absolutas, as relativas e as mistas.
As absolutas fundam-se numa exigência de justiça: pune-se porque se
cometeu crime (punitur quia peccatum est). Negam elas fins utilitários à
pena, que se explica plenamente pela retribuição jurídica. É ela simples con-
sequência do delito: é o mal justo oposto ao mal injusto do crime.
As teorias relativas procuram um fim utilitário para a punição. O delito
não é causa da pena, mas ocasião para que seja aplicada. Não repousa na
ideia de justiça, mas de necessidade social {punitur ne peccetur). Deve ela
dirigir-se não só ao que delinquiu, mas advertir aos delinquentes em potên-
cia que não cometam crime. Conseqiientemente, possui um fim que é a pre-
venção geral e a particular.
As teorias mistas conciliam as precedentes. A pena tem índole retributiva,
porém objetiva os fins de reeducação do criminoso e de intimidação geral.
Afirma, pois, o caráter de retribuição da pena, mas aceita sua função utili-
tária.
Realmente, uma coisa é afirmai o conceito da pena e outra, seu fim. A
pena é retribuição, é privação de bens jurídicos, imposta ao criminoso em
face do ato praticado. É expiação. Antes de escrito nos Códigos, está profun-
<lamente radicado na consciência de cada um que aquele que praticou um
226 PARTE GERAL
mal deve também um mal sofrer. Não se trata da lex talionis, e para isso a
humanidade já viveu e sofreu muito; porém é imanente em todos nós o sen-
timento de ser retribuição do mal feito pelo delinquente. Não como afirma-
ção de vindita, mas como demonstração de que o direito postergado protesta
e reage, não apenas em função do indivíduo, mas também da sociedade.
Com efeito, o Estado, como já se disse mais de uma vez, tem como
finalidade a consecução do bem coletivo, que não pode ser alcançado sem a
preservação do direito dos elementos integrantes da sociedade, e, portanto,
quando se acham em jogo direitos relevantes e fundamentais para o indiví-
duo, como para ele próprio, Estado, e as outras sanções são insuficientes ou
falhas, intervém ele com o jus puniendi, com a pena, que é a sanção mais
enérgica que existe, pois, como já se falou, pode implicar até a supressão da
vida do delinquente.
Punindo não olvida, entretanto, o Estado, a dignidade da criatura hu-
mana, por mais desprezível que seja o criminoso. Conseqiientemente, a pena,
sobre ser proporcional ao mal que ele praticou, deve tê-lo sempre em consi-
deração. Como escreve Mezger, proporcionada ao ato, ela cai, consoante seu
conceito, sob o dogma do ato, porém não apenas isso, pois tem de ser ade-
quada à personalidade do agente, caindo, então, sob o dogma do autor1.
Soler define a pena como um mal, primeiramente ameaçado e depois
imposto ao violador de um preceito legal; como retribuição, consistente na
diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar os delitos2. Vê-se, nessa
definição, que o autor conjuga o fundamento da sanção com sua finalidade.
Esta é dupla, como já se viu. Cifra-se na prevenção geral e especial. A
primeira dirige-se à sociedade, tem por escopo intimidar os propensos a delinquir,
os que tangenciam o Código Penal, os destituídos de freios inibitórios segu-
ros, advertindo-os de não transgredirem o mínimo ético.
Além dessa finalidade de caráter geral, há a especial. Com efeito, o
delito é resultado de condições endógenas, próprias do criminoso, e exógenas,
isto é, do meio circundante. A pena não deve ignorar, então, a influência
daquelas, e justo é assinalar que, nesse terreno, se tem avançado bastante. Já
não se admite exclusivamente a sanção como retributiva — o mal da pena ao
mal do crime — mas tem-se em vista a finalidade utilitária, que é a reeduca-
ção do indivíduo e sua recuperação. Deve a pena, para isso, ser individuali-
zada, o que, aliás, constitui princípio constitucional, consoante o inc. XLVI
do art. 5.° de nossa Magna Carta.
1. Mezger, Criminologia, cit., v. 2, p. 383.
2. Soler, Derecho penal, cit., v. 2, p. 399.
DA PENA
Enfim, o binómio "retribuição e prevenção" explica a pena. Ela nÈ
deixa de ser um mal, apesar da evolução que sofreu, porém, no estágio atua
na civilização em que vivemos, é indispensável e imprescindível.
145. Caracteres e classificação. Já vimos que a pena há de ser pn
porcionada ao crime e individualizada. A esses caracteres, outros, entretai
to, se juntam: personalidade, legalidade, igualdade, inderrogabilidade, ecc
nomia, moralidade, humanidade etc.
Deles, os principais são a legalidade, a personalidade e a proporcionalidadí
pois os outros são até consequências suas.
A primeira reduz-se ao apotegma nulla poena sine lege. É a garanti
suprema do indivíduo contra o jus puniendi estatal. Não somente garantis
pois, se se assinala à pena o fim intimidativo, é mister ser cominada em le
é necessário seja conhecida. Sem isso não poderá eficazmente intimidar o
indecisos e vacilantes. A legalidade não diz respeito, portanto, somente a
indivíduo, mas relaciona-se à prevenção geral, já apontada.
A personalidade impõe-se pela finalidade retributiva. Se a pena é o ma
da sanção oposto ao mal do crime, se é retribuição de um mal por outro,
evidente que deve recair sobre quem praticou aquele mal e somente sobr
ele. Daí a abolição do confisco, pena iníqua, que se projetava à descendênci
do criminoso. Privado este de seus bens patrimoniais, a família também vi
nha a sofrer as consequências.
É exato que a pena privativa de liberdade gera ainda esse efeito, pois
privado o chefe da família de seu trabalho, sofrem os que vivem em SUÍ
dependência. Tal consequência, que realmente existe, é, entretanto, indiretí
e sobre ela prevalece a necessidade da punição. Advirta-se, todavia, que nã(
se trata de problema insolúvel, porque em um Estado perfeitamente organi
zado deve existir assistência social a amparar a família do sentenciado, que
de fato, não pode sofrer punição consequente; como, também, proteger z
família da vítima, muita vez votada à miséria e ao abandono.
Entre nós, o princípio da personalidade da pena está consagrado no inc
XLV do art. 5.° da Constituição Federal: "Nenhuma pena passará da pessoz
do condenado...".
A proporcionalidade penal está intimamente vinculada ao fundamento
atributivo, sobre o que já se falou no número anterior. Em princípio, a pena
deve guardar proporção com o delito: não se punem, igualmente, o furto e o
homicídio. O crime tem sua quantidade, que deve, de modo geral, ditar a
■"""""itidade da sanção.
 PARTE GERAL
Assinala Antolisei3 que esse princípio tem sofrido duas derrogações.
Uma, proveniente da reincidência (CP, art. 63), a segunda referente à aplica-
ção da pena, pois que deve o magistrado ter em conta a personalidade do
condenado (CP, art. 59).
Há um outro princípio, a que os autores emprestam capital importância:
é o da inderrogabilidade penal. A punição deve ser certa, pois a sua eficácia
depende mais da certeza do que da severidade. De que vale uma pena seve-
ra, se é problemática sua aplicação? Nesse sentido, pode-se dizer que, entre
nós, mais eficaz que a pena de morte, advogada por muitos, seria a supressão
do júri, que não tem provado bem.
Entretanto a inevitabilidade penal tem sofrido restrições impostas pela
finalidade da prevenção especial, ditando medidas como o livramento con-
dicional, o sursis, o perdão judicial, a graça e o indulto. Devem esses insti-
tutos, principalmente os últimos, ser aplicados com parcimônia e critério
para não se consagrar como norma a impunidade.
Várias são as classificações da pena. A mais comum é a que diz respei-
to ao bem jurídico por ela alcançado. Segundo esse critério, ela pode ser:
corporal, privativa da liberdade, restritiva da liberdade, pecuniária e priva-
tiva de direitos.
À primeira classe pertencem as penas que recaem sobre a pessoa física
do delinquente, suprimindo-lhe a vida ou atingindo-o na integridade corpórea:
a pena de morte e os castigos físicos. Estes chegam até nossos dias sob a
forma de açoites, existentes em algumas legislações.
São as penas privativas da liberdade as mais comumente empregadas
pelas leis. Pode a privação ser perpétua, como ocorre, por exemplo, na Itália,
com o ergastolo.
Ao contrário do que se poderia pensar, não são elas das mais antigas. A
segregação da liberdade foi, a princípio, conhecida como meio de assegurar
a aplicação de outras sanções, como a morte e a tortura. Só mais tarde é que
se difundiu, tendo sido grande a influência do direito canónico, que adotava
o recolhimento celular. O clérigo era mantido em sua célula, expiando a falta
e praticando penitência, disso advindo os nomes de cela e penitenciária.
Delimitam o direito de locomoção as restritivas da liberdade, como acontece
no exílio local, na proibição de frequentar determinados lugares e na liber-
dade vigiada, que não existem entre nós como tais, pois foram adotadas an-
tes como medidas de segurança.
3. Antolisei, Vazione, cit., p. 381.
DA PENA 229
Conhecem-nas, todavia, outras nações, que empregam o desterro, o
confinamento, a relegação, a transportação etc, notando-se, entretanto, que
as duas últimas também são privativas da liberdade, já que o sentenciado é
submetido a prisão e trabalho.
Em algumas ocasiões tem havido exílio, entre nós. Contudo trata-se de
situações anormais, em que é imposto.
Outras penas, como a de desterro, existem; não são, porém, propria-
mente, de direito penal. A própria expulsão do estrangeiro é medida admi-
nistrativa.
Como pena pecuniária, os povos conhecem, em regra, a multa e o con-
fisco.
A primeira consiste em o condenado pagar determinada importância,
fixada entre o mínimo e o máximo, na lei. A segunda, não capitulada em
nosso Código, não é frequentemente encontrada nas legislações, pois é iní-
qua, já que atinge outras pessoas, violando, assim, o princípio da personali-
dade da sanção.
Confisco, no Código Penal, só conhecemos o do art. 91, II, que recai
sobre o produto direto ou indireto do delito, ou sobre os instrumentos empre-
gados na sua execução. Não é pena; é efeito da condenação.
Consagra, finalmente, a doutrina a privativa de direitos, aplicável, ge-
ralmente, a crimes em que o delinquente se revelou incapaz ou indigno do
exercício de alguns direitos. Pode consistir, às vezes, na perda da profissão
ou de atividade. Outrora, nela predominava o caráter infamante, o que veio
a desaparecer com a humanização do direito penal.
Não se pode aludir ao caráter infamante, sem se lembrar da morte civil.
Era verdadeiramente atroz essa pena. Era tornar morto um homem em vida;
era reduzi-lo a cadáver, apesar de não haver morrido, já que, para todos os
efeitos, era tido como morto. Perdia os direitos civis e políticos. Destituído
do pátrio poder e da autoridade marital, era seu casamento dissolvido, não
podendo contrair outras núpcias. Vedada lhe era a doação ou aquisição causa
mortis. Perdia também o património. Era, como se vê, o castigo infamante
por excelência.
Tais sanções não condizem com o estado atual do direito penal, pois o
que infama não é a pena, é o crime. Ela é o caminho da redenção. A expiação
quia peccatum est — não degrada, é o princípio da reabilitação. E, além
disso, não se deve olvidar o fim superior, que é o da recuperação do crimi-
■ noso, o que não se poderá conseguir com o aniquilamento da criatura hu-
t*&ana.
230 PARTE GERAL
146. A pena de morte. Por constituir tema em permanente debate não há
mal que se abra um parágrafo destinado à pena capital.
Apregoam seus adeptos o efeito dissuasivo que ela possui, sem que se
firmem em dados científicos. Com efeito, não obstante o seu valor relativo,
a estatística pode esclarecer-nos a respeito, e, por certo, surpreender-se-iam
os advogados da eliminação da vida do delinquente, se examinassem dados
estatísticos, como, v. g., apresenta Sutherland, em Princípios de criminologia4.
Aponta o eminente criminólogo norte-americano fatos como estes: a taxa de
homicídios nos Estados que autorizam a pena de morte é o dobro da apresen-
tada pelos que a aboliram, verificando-se o mesmo, embora com menor di-
ferença, em Estados vizinhos ou da mesma região; que, nas circunscrições
territoriais que a aboliram, não se verificou qualquer aumento de criminalidade;
finalmente, que na própria Europa o número de homicídios é menor nos países
que não adotam esse meio repressivo.
Conhecemos o valor relativo das estatísticas, porém, se elas não de-
monstram a inutilidade da pena capital, não sabemos com que elemento mais
seguro contam os que apregoam sua eficácia.
O efeito intimidativo que possui não é maior que o de outras penas
também severas. Sabem os que se dão a estudos penológicos que nos países
onde havia execuções públicas as multidões, aos poucos, se acostumavam
com o espetáculo, disputando homens e mulheres os melhores lugares.
Frequentemente, após a execução, pendente ainda da forca o condenado, a
turba ali se conservava noite adentro, entregando-se a libações, desordens e
orgias.
Mais eficaz que essa pena é a certeza da punição — como já falamos —,
o que só se consegue com aparelhamento judiciário adequado e leis justas. E
nada mais contrário à certeza do castigo do que a pena de morte. Em nações
europeias e províncias dos Estados Unidos da América do Norte, juizes e
jurados vacilam diante da eliminação da vida humana, decidindo-se pela
absolvição toda vez que a pena extrema é a única aplicável, conforme teste-
munho ainda de outro criminólogo americano, Parmelee 5.
Contra ela se invoca sempre a possibilidade do erro judiciário. É outro
argumento de peso. Certamente tal erro é raro, porém não impossível, por-
que é próprio da condição humana dos juizes.
Dispensamo-nos, entretanto, de comentá-lo, porque sua importância
constitui verdadeiro truísmo.
4. Edwin Sutherland, Princípios de criminologia, 1949, p. 632 e s.
5. Maurice Parmelee, Criminologia, p. 400 e s.
DA PENA 231
Não receamos dizer que, se adotada fosse essa pena, entre nós, a lei não
passaria de letra morta. Seria verdadeiro acontecimento sua aplicação. Veja-
se a raridade de o júri aplicar a pena máxima de trinta anos de reclusão, não
obstante saber que difícil é algum réu cumpri-la em sua totalidade, à custa de
indultos, graças e livramentos condicionais. No juízo singular o mesmo acon-
teceria. São nossos juizes e tribunais avessos às penas longas. Que se diria,
então, da capital?
E que efeitos teve ela entre nós? Esquecem-se ou ignoram os que a
propugnam que o Brasil, desde seu descobrimento até a Lei de 20 de setem-
bro de 1890, isto é, durante 390 anos, contou-a entre suas penas. E não sabe-
mos que maravilhosos efeitos lhe podem ser atribuídos.
Diz-se que ela tem a virtude de afastar os inadaptáveis, os irrecuperáveis.
O argumento não tem valor. Tal objetivo se pode conseguir perfeitamente
através da medida de segurança detentiva, que deve durar enquanto não ces-
sar a periculosidade do delinquente. Aplique-se com exatidão nosso Código
Penal, criem-se casas de custódia e tratamento, manicômios judiciários, co-
lónias agrícolas etc, e o país não terá de pensar em pena de morte.
Aliás, a tendência geral é para aboli-la, como ocorreu na Alemanha
Ocidental. Na tradicionalista Inglaterra, a Lei de 9 de novembro de 1965 —
"Abolishment of death penalty act" — também a aboliu pelo prazo de cinco
anos, findos os quais poderá continuar interditada ou restabelecida por nova
lei e, ao que saibamos, não voltou a vigorar. Aliás, na Europa Ocidental,
poucos são os Códigos que adotam essa pena. Nos Estados Unidos da Amé-
rica do Norte, uma decisão da Suprema Corte julgou-a inconstitucional. Honra
seja feita a Portugal, que já comemorou, com grandes celebrações, o cente-
nário de sua abolição.
Enquanto não ficar demonstrado cabalmente que a pena de morte é o
meio mais eficaz na luta contra o crime, não tem o homem o direito de invocá-
la. De todas as penas é a que mais se reveste do caráter de vingança. É a lex
talionis: vida por vida. Ao homicídio ilícito responde-se com o homicídio
Tègal e friamente executado. É repetir com Koestler: "Uma vida não vale
nada, mas nada vale uma vida".

II
CLASSIFICAÇÃO ATUAL
SUMÁRIO: 147. Antecedentes históricos. 148. Classificação atual.
147. Antecedentes históricos. A nossa lei penal avoenga, as Ordena-
ções Filipinas, em seu Livro 5.°, que tratava da matéria criminal, estabele-
ciam, de maneira desordenada, como penas, a morte, a mutilação através do
corte de membros, o degredo, o tormento, a prisão, o açoite e a multa consis-
tente no pagamento em dinheiro.
O Código Criminal do Império, através de seu art. 43, prescrevia como
modalidades de penas a morte pela forca, a prisão simples, a prisão com
trabalhos, a galé com trabalho público, a multa, a suspensão e a perda do
emprego e o açoite.
O Código Penal Republicano (Consolidação das Leis Penais) estabele-
cia como reprimenda a prisão celular cumprida em estabelecimento especial
com trabalho e isolamento celular, o banimento que privava dos direitos de
cidadania, a reclusão cumprida em fortalezas ou praças de guerra, a prisão
com trabalho, que era cumprida em penitenciária agrícola, a prisão discipli-
nar a ser cumprida em estabelecimentos industriais, a interdição de direito,
a suspensão e perda de cargo público e, por fim, a multa.
O Código Penal de 1940 classificou as penas em principais (reclusão,
detenção e multa) e acessórias (perda da função pública, interdição de direi-
tos e publicação da sentença), as primeiras sempre aplicáveis, enquanto as
segundas eventualmente impostas e cumulativamente com aquelas. Além do
mais, introduziu as medidas de segurança para os considerados perigosos,
dividindo a periculosidade em real e presumida. Houve a inovação, porém a
classificação em principais (prisão, relegação, detenção, exílio local e mul-
ta) e acessórias (interdição de direitos, publicação da sentença, confisco de
bens e expulsão de estrangeiros) já fora preconizada em 1927 pelo Projeto
Sá Carneiro.
DA PENA 233
148. Classificação atual. A atual reforma foi bem simples. As penas são
de três espécies: privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa (art
32,1, II e III).
A recente Constituição estabeleceu quais as penas possíveis (art. 5.°
XLVI) e quais as não admitidas (art. 5.°, XLVII).
São possíveis, entre outras, as seguintes penas:
a) privação ou restrição de liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos.
Não são admitidas as seguintes penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art 84
XIX;
a) de caráter perpétuo;
b) de trabalhos forçados;
c) de banimento;
d) cruéis.
Notam-se três princípios norteadores: a eliminação, o quanto possível,
da pena segregativa imposta pelo cárcere, a humanização das penas e a
individualização da reprimenda.
A eliminação, o quanto possível, da pena carcerária está demonstrada
na possibilidade de sua substituição através de um elenco de outras penas,
mormente pelas restritivas de direito (CP, art. 43) com as formas inovadoras
da prestação de serviços comunitários e a limitação de fins de semana.
A humanização é sensível não somente em relação à natureza das penas
escolhidas como também pelas formas de execução preconizadas pela lei
específica.
Por seu turno, a individualização da pena está presente não só quando
da aplicação da reprimenda, como preceitua o art. 58 do Código Penal, que
estabelece as formas para escolha da qualidade e da quantidade, como tam-
bém e marcantemente quando da execução, através do exame classificatório,
o qual, pelos exames criminológicos e da personalidade, estabelece as condi-
Ções para o cumprimento.
O Código Penal fixou como norte o princípio da proporcionalidade da
Pena, enquanto a Lei de Execução traçou o caminho para a
individualização e personalização quando do cumprimento.
 DA PENA 235

nais. A exigência dogmática da proporcionalidade da pena está igualmente

atendida no processo de classificação, de modo que a cada sentenciado,
conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda o
tratamento penitenciário adequado".

III Como a segregação absoluta não é recomendável e o trabalho a melhor

terapia, o condenado, na medida de suas possibilidades e aptidões, fica su-
jeito ao trabalho coletivo no período diurno e ao isolamento no noturno (CP,
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE art. 34, §§ l.°e 2.°, e Lei de Execução, art. 31). Como forma de exceção é
possível o trabalho externo, desde que em serviço ou obra pública (CP, art.
SUMÁRIO: 149. Natureza. 150. Formas de andamento. Sistema progressi- 34, § 3.°, e Lei de Execução, art. 36).
vo. 151. Sistemas penitenciários. Sistemas clássicos. 152. Do trabalho e O regime semi-aberto compreende a execução da pena em colónia agrícola,
remuneração. 153. Detração penal. 154. Direitos e deveres do preso. industrial ou estabelecimento similar (CP, art. 33, § 1.°, b). O condenado
155. O problema sexual.
igualmente fica sujeito ao exame criminológico para a individualização (CP,
art. 35), ao trabalho em comum no próprio estabelecimento (CP, art. 35, §
1.°), sendo possível o trabalho externo bem como a frequência a cursos su-
149. Natureza. A natureza da pena privativa de liberdade está contida pletivos ou profissionalizantes (CP, art. 35, § 2.°).
em seu próprio nomem júris: retira do condenado, de uma forma mais rígida Por fim, o regime aberto é cumprido em casa de albergado ou similar
ou menos branda, o direito à liberdade. É a que restringe, com maior ou (CP, art. 33, § 1.°, c), caracterizando-se pelo sentido de autodisciplina e res-
menor intensidade, a liberdade do condenado, consistente em permanecer ponsabilidade do condenado (CP, art. 36). O albergado trabalhará fora do
em algum estabelecimento prisional, por um determinado tempo, tudo na estabelecimento e sem vigilância, permanecendo recolhido no período no-
conformidade do regime imposto. turno ou de folga (CP, art. 36, § 1.°).
As penas privativas de liberdade são duas: reclusão e detenção, previs-
150. Formas de andamento. Sistema progressivo. A pena privativa de
tas e impostas na conformidade da gravidade do crime. liberdade é cumprida em regime progressivo, todo ele tendo como base única
A pena de reclusão, mais grave, é cumprida em três regimes: fechado, e exclusiva o mérito do condenado (CP, art. 33, § 2.°, e Lei de Execução, art.
semi-aberto e aberto; a de detenção comporta apenas dois regimes: semi- 112). Da mesma forma é possível a regressão, por desmérito do próprio
aberto e aberto (CP, art. 33). Por regime entende-se a maneira pela qual é condenado, como previsto no art. 118 da Lei de Execução.
cumprida a pena privativa de liberdade, tendo em vista a intensidade ou grau Os critérios fixadores são os estabelecidos no quadro seguinte:
em que a liberdade de locomoção é atingida.
Regime fechado é o de segurança máxima ou média (CP, art. 33, § 1.°, - estabelecimento de
a) regime fechado,
a). Embora o legislador não diga o que se pode entender por segurança máxima mais de 8 anos
segurança máxima
ou média, não se pode negar ter-se referido às penitenciárias — os estabele- - estabelecimento de
(art. 34)
segurança média
cimentos prisionais de segregação.
A execução em tal regime, como igualmente acontece nos restantes, é - colónia agrícola Pena privativa
individualizada, resultante de um exame criminológico de classificação (CP, reclusão -J colónia industrial de liberdade
art. 34, e Lei de Execução, art. 5.°). A classificação dos condenados, como estabelecimento (CP, art. 33,
diz a Exposição de Motivos, "é requisito fundamental para demarcar o início similar §§ 1." e 2.°)
da execução científica das penas privativas de liberdade e da medida de se-
casa de albergado
gurança detentiva. Além de constituir a efetivação de antiga norma geral do
estabelecimento
regime penitenciário, a classificação é desdobramento lógico do princípio adequado
da personalidade da pena, inserido entre os direitos e garantias constitucio-
b) regime semi-aberto não
reincidente, igual ou
mais de 4 anos e menos
de 8 anos (art. 35)

c) regime aberto não

reincidente, igual ou |_
menos de 4 anos (art. 36)
236 PARTE GERAL
Pena privativa
de liberdade Ta) regime semi-aberto (salvo regressão)
detenção -1 ,' . .
(CP, art. 33,
§§ l. o e2.°)
\_b) regime aberto
151. Sistemas penitenciários. Sistemas clássicos. Três são os sistemas
penitenciários que podemos chamar clássicos: o de Filadélfia, o de Auburn
e o Inglês ou Progressivo.
O primeiro foi aplicado inicialmente na Pensilvânia e também adotado
na Bélgica, pelo que muitos o têm como sistema belga. Consiste em o sen-
tenciado ficar fechado na cela, sem sair, a não ser de vez em quando, para
passeios em pátios cerrados. Trabalha na própria cela, onde recebe as visitas
do religioso, pastor ou sacerdote, dos diretores do estabelecimento, funcio-
nários e médico. Dali também assiste aos ofícios religiosos. É um sistema
rigorosamente celular, ao qual se pode aplicar a conhecida expressão: A cela
é o túmulo do vivo.
Esse sistema foi suavizado pelo de Auburn, em que o isolamento é so-
mente noturno, pois, durante o dia, o sentenciado trabalha juntamente com
os outros. Há trabalho comum, porém feito em silêncio.
Mais brando é o sistema Inglês ou Progressivo. A princípio, o sentenciado
fica recluso na cela. É o chamado período inicial ou de prova, com prazo
determinado. Depois, passa a trabalhar em comum, e, finalmente, é posto em
liberdade sob condição. Vê-se que esse sistema apresenta estágios, sendo o
último o de liberdade sob fiscalização.
Foi ele adotado na Irlanda, por Crofton, que lhe introduziu mais um
estágio: o trabalho em colónia agrícola. Antes da liberdade condicional, o
sentenciado trabalha ao ar livre, em colónia penal. É esse sistema, como se
vê, bastante suave.
De modo geral pode dizer-se que a colónia agrícola tem, hoje, prefe-
rência nos sistemas penitenciários. O trabalho ao ar livre, como se verá ain-
da, é mais eficaz que o confinamento, na tarefa da recuperação ou readaptação
do sentenciado.
Inovações também vão sendo feitas. Assim, P. Amor, Advogado-Geral
na Corte de Apelação de Paris, escreve que o tratamento aplicado nos esta-
belecimentos que sofreram reformas conduz às fases da semiliberdade e da
liberdade condicional. O regime da semiliberdade consiste em o condenado
trabalhar fora do estabelecimento, sem fiscalização, e retornar somente à
hora fixada. Tem produzido bons resultados a prática, que, todavia, apresen-
DA PENA 237
ta o inconveniente de permitir contato íntimo entre o sentenciado e os ele-
mentos que estão fora do estabelecimento, bem como o destes com os con-
denados que ainda não atingiram esse estágio, por intermédio do semiliberado.
Parece-nos certo, entretanto, que tal regime há de repousar em seleção ou
triagem precisa e rigorosa, providência, aliás, que é fundamental em qual-
quer sistema penitenciário.
A atual reforma não adotou rigorosamente o sistema irlandês ou de Crofton,
porém um sistema próprio progressivo ou evolutivo, com feições inteira-
mente peculiares.
152. Do trabalho e remuneração. Qualquer que seja o regime ou o lo-
cal onde a pena é cumprida, penitenciária agrícola, estabelecimento indus-
trial etc, o trabalho é obrigatório. Diz o art. 28 da Lei de Execução que o
trabalho é um dever social, tendo finalidade educativa e produtiva.
A recuperação do homem há de ser feita pela laborterapia. Qualquer
estabelecimento penitenciário sem trabalho torna-se antro de vício e perver-
são. Como readaptar indivíduos que passam os dias de braços cruzados, dormindo
ou entregues a distrações, sem o meio educacional do trabalho?
Mas trabalho cientificamente orientado. Ocupação de acordo com as
aptidões, temperamento etc. do sentenciado e a ser indicada pelo órgão téc-
nico, encarregado de sua observação e estudo. Trabalho que também redunde
em proveito material, já suavizando o ónus que a pena representa para o
Estado, já proporcionando remuneração ao sentenciado, o que, nos termos
do art. 39 do Código, é obrigatório.
Infelizmente, o salário foi sempre insignificante. Claro é que ele não se
pode pautar pelos moldes do estipêndio aqui fora, porém deve ser o suficien-
te para atender a certas necessidades do sentenciado no estabelecimento (com
a chamada parte disponível) e para ser a outra fração (denominada reserva)
depositada em estabelecimento de crédito, formando um pecúlio, que lhe
será entregue no dia da saída e destinado a auxiliá-lo nos primeiros embates
da vida em liberdade. Releva notar que a prisão-albergue, proporcionando
salários maiores ao sentenciado, vem, em parte, melhorar sua situação eco-
nómica e suavizar os ónus do Estado na execução da pena.
A remuneração obrigatória do trabalho do preso foi introduzida pela
Lei n. 6.416, de 1977, a qual também estabeleceu a forma de aplicação e
divisão do produto.
. Pela atual legislação específica, Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84),
^remuneração não poderá ser inferior a três quartos do salário mínimo (art. 29)
*o produto destina-se a atender:
238 PARTE GERAL
a) à indenização causada pelo crime;
b) à assistência familiar;
c) às pequenas despesas pessoais;
d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manuten
ção do condenado.
E o § 2.° estabelece que a importância que sobejar será aplicada em
caderneta de poupança, visando constituir um pecúlio para atender o conde-
nado quando posto em liberdade.
153. Detração penal. Após declarar, no art. 41, que o sentenciado, a
que sobrevêm moléstia mental, deverá ser internado em manicômio ou esta-
belecimento adequado, passa a lei no artigo seguinte a tratar do que tecnica-
mente se denomina detração penal, ou seja, do cômputo na pena definitiva
do tempo de prisão preventiva ou provisória e do de internação em hospital
ou manicômio.
Prisão preventiva é a decretada contra o indiciado antes do julgamento
final do processo. Era obrigatória ou facultativa, ocorrendo a primeira nos
crimes apenados, no máximo, com dez ou mais anos de reclusão; a segunda
poderia ter lugar como garantia da ordem pública, por conveniência da ins-
trução criminal ou para assegurar a aplicação da lei repressiva. Era o que
dispunham os arts. 312e313do Código de Processo Penal. Todavia a Lei n.
5.349, de 3 de novembro de 1967, pôs termo à prisão preventiva obrigatória.
É ela, hoje, somente facultativa.
Prisão provisória é tanto a flagrante como a oriunda da sentença de
pronúncia.
Silenciou nossa lei a respeito de questão de monta, no cômputo da pri-
são preventiva ou provisória na pena aplicada a final: a do nexo ou relação
entre elas.
Divergem as opiniões. Na Itália, requer-se que o crime seja o mesmo
que constitui objeto da sentença. Na Alemanha, é suficiente a conexão for-
mal, podendo os delitos ser vários. Assim, se alguém é acusado por homicí-
dio e ferimentos leves em um mesmo processo e foi preso preventivamente
devido ao primeiro delito, pelo qual vem, entretanto, a ser absolvido, sendo
condenado no segundo, deve aquela prisão ser computada nessa pena.
Tal opinião parece-nos mais justa. Ainda que a prisão tenha sido de-
cretada pelo outro crime, a verdade é que ela assegurou a boa marcha processual
(referente aos dois delitos) e o cumprimento da pena que poderia ser imposta
a final.
DA PENA 239
A reforma penal, eliminando uma dúvida surgida com a omissão exis-
tente na redação primitiva do Código, fato que gerou controvérsias doutriná-
rias, declarou de maneira expressa que o tempo de uma prisão administrativa
também seria computado na execução da pena.
Computado também é o tempo de internação em nosocômio. O Código
de 1932 dispunha de modo diverso. Tal opinião se esteia em que, se a pena
é castigo, o insano não pode senti-lo, e, se é meio educativo, não pode
compreendê-lo.
A nosso ver, mais procedente é esse modo de pensar. Juridicamente é
indefensável a opinião que manda computar o tempo de manicômio. Contu-
do razões de humanidade ditam, frequentes vezes, ao legislador, a adoção
desse princípio.
A divergência, porém, continua. Exemplo disso oferecem-nos dois
modernos Códigos: o italiano e o suíço. O primeiro, no art. 148, suspende a
execução da pena, no caso de enfermidade psíquica; o segundo manda des-
contar o tempo que o condenado passar em manicômio ou hospital, excluin-
do, entretanto, o cômputo quando houver fraude por parte dele (art. 40).
Esta é sempre possível, devendo os nossos juizes usar do máximo rigor,
a fim de que criminosos astutos não se furtem ao cumprimento da pena, pela
detração do tempo em que estiverem em hospital ou manicômio, livres do
regime penitenciário, que lhes foi imposto por sentença condenatória, como
meio de reeducação e expiação1.
154. Direitos e deveres de preso. O art. 38 estabelece que o preso con-
servará todos os seus direitos não atingidos pela perda da liberdade, com
respeito total à sua integridade física. A Constituição, em seu art. 5.°, XLIX,
declarou expressamente: "é assegurado aos presos o respeito à integridade
física e moral".
E o art. 41 da Lei de Execução enumera com precisão e clareza, de
maneira expressa, o elenco de direitos atribuídos: alimentação suficiente e
vestuário; atribuição de trabalho e sua remuneração; previdência social;
constituição de pecúlio; proporcionalidade na distribuição do tempo para o
tçabalho, o descanso e a recreação; exercício das atividades profissionais,
intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a
Justificadamente o Anteprojeto Nelson Hungria acrescentava, aos casos apon-, o de
"excesso de tempo, reconhecido em grau de recurso ou revisão, ou em habeas <*>»P HÍ,
na pena cumprida por outro crime, desde que a decisão seja posterior ao crime «que se
trata".
240 PARTE GERAL DA PENA

execução da pena; assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social solução, pois ele se destina a presos de todas as regiões do Estado; imprati
e religiosa; proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; entrevista cável, assim, que os casados possam ter relações com as esposas, quand
pessoal e reservada com o advogado, visita do cônjuge, da companheira, de residentes no interior do Estado.
parentes e amigos em dias determinados; chamamento nominal; igualdade Quanto ao solteiro, não é de decoro a posição do Estado, favorecend
de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena; au- o meretrício.
diência especial com o diretor do estabelecimento; representação e petição a
Quando fomos Diretoi-Geral do Departamento de Presídios, diverss
qualquer autoridade em defesa de direito; contato com o mundo exterior por
vezes conversamos com reeducandos casados sobre o desejo que tinham d
meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação
receber em sua cela a esposa e quase sempre a resposta era negativa. Parec
que não comprometam a moral e os bons costumes.
que receavam a quebra de pudor da mulher, atravessando corredores so
Os deveres estão contidos no art. 39 da Lei de Execução e entre eles olhares maliciosos, quando não cúpidos, e a enfiar-se cela adentro para ui
avultam-se o comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença, fim de todos sabido. Talvez também o receio de facilitarem o adultério,
urbanidade e respeito para com os demais condenados, submissão à sanção ensejo de paternidade que lhes podia ser atribuída.
disciplinar imposta, higiene pessoal e da cela ou alojamento, conservação Por essas e outras circunstâncias é que não nos parece aconselhável
dos objetos recebidos etc. alvitre de Asúa.
155. O problema sexual. Embora não seja aqui propriamente o lugar de A solução do problema sexual nas prisões é complexa, pois está intimí
se tratar do assunto, cremos que não haverá mal em fazer-se rápida e per- mente ligada a outras questões e deve ter sempre em vista o decoro e a con
functória análise desse tema que preocupa os penitenciaristas e os governos. postura. Ele encontra sua solução natural nas penitenciárias agrícolas, ond
Várias são as soluções aventadas. se permite ao sentenciado viver com a família. Nos outros estabelecimento
o trabalho, os desportes, as leituras sadias, a assistência religiosa etc. podei
No Presídio do Solknik, na Rússia, pretende solucionar-se o proble-
tornar menos árdua a abstinência.
ma dando-se saídas periódicas aos sentenciados e até férias. Observe-se
desde já que tal regalia só poderá ser concedida aos que inspirem con- Lembremo-nos, aliás, que não é essa a única restrição que a pena in
fiança, caso contrário, é o mais formal convite à fuga. Não se pode tratar, põe, como também que, apesar da evolução operada, ela não perdeu de tod
então, de medida comum. Mais racional parece-nos a solução da Colónia seu caráter aflitivo ou expiatório.
Agrícola de Bolchevo, no mesmo país, em que o sentenciado mora com a
família.
Em Sing-Sing, permite-se a visita da mulher ao sentenciado. No Méxi-
co, admite-se não só a da esposa como a da amante ou a da profissional que
ele frequenta.
Entre nós, no ex-Estado da Guanabara, têm-se permitido as relações
carnais ao sentenciado de boa conduta, em cela destinada exclusivamente a
esse fim. Tal prática, no Rio de Janeiro, não traz maiores dificuldades, sabi-
do que sua Penitenciária só recebe sentenciados ali residentes, que, ao entra-
rem no estabelecimento, inscrevem o nome da esposa, da amante, ou da profissional
que conhecem.
Asúa, escrevendo sobre o assunto, pensa que as relações sexuais po-
diam ser facultadas, suprimindo-se os locutórios, passando, então, as visitas
a serem feitas nas celas. Tal opinião não nos convence.
Em relação ao Instituto de Reeducação do Carandiru, cremos difícil a

IV
DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO
SUMÁRIO: 156. Natureza jurídica. 157. Características. 158. Espécies.
156. Natureza jurídica. A pena restritiva de direito consiste na inibição
temporária de um ou mais direitos do condenado ou então na perda de parte
de seu património, imposta em substituição e cuja espécie escolhida tem re-
lação direta com a infração cometida.
Não se trata de modalidade nova de pena, porém a inovação da reforma
da Parte Geral do Código Penal consistiu no seu caráter substitutivo. Segundo
alguns penalistas, pensamento que vem ganhando sensível reforço com o tempo,
a pena privativa de liberdade, o cárcere, já cumpriu sua missão histórica e
deve ficar reservada aos casos mais graves, principalmente aos crimes em
que houver violência ou grave ameaça à pessoa e cuja natureza repele pro-
funda periculosidade por parte do agente. Além do mais, a experiência reve-
lou que o cumprimento da pena carcerária de pequena duração sempre foi
muito mais maléfica ao criminoso do que benéfica à sociedade, agora aliada
a uma nova situação, representada pelas péssimas condições carcerárias exis-
tentes em quase todos os presídios pelo mundo. O criminoso que, no cárcere,
cumpria pena de pequena duração deixava o presídio contagiado em razão do
convívio com criminosos contumazes e perigosos. Agora temos mais um fa-
tor representado pelas precárias e péssimas condições de nossos presídios
que de maneira alguma permitem falar em ressocialização.
A pena restritiva de direito, surgida com a reforma da Parte Geral, foi
instituída para substituir a pena privativa de liberdade, não perdendo o seu
caráter de castigo, porém com o objetivo de evitar os malefícios carcerários.
Referida pena, como se disse, surgiu com a reforma da Parte Geral do
Código Penal, atingindo as penas até um ano para crimes dolosos e de qual-
quer duração para os culposos, sendo seu campo enormemente alargado pela
Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, que alterou alguns dispositivos do
Código Penal, como os arts. 43,44,45,46,47,55 e 77. Esta última lei criou mais
duas penas substitutivas, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores,
DA PENA 243
bem como alargou a sua aplicação para as penas privativas de liberdade até
quatro anos.
157. Características. As características das penas restritivas de direito
são as seguintes:
a) em primeiro lugar são substitutivas, pois visam afastar a aplicação da
pena privativa de liberdade, quando estas demonstrarem que sua imposição
desnatura a sua finalidade ressocializadora;
b) ao depois, gozam de autonomia, pois têm características e formas de
execução próprias (o art. 44 deixa bem claro tais características ao afirmar
textualmente: "As penas restritivas de direitos são autónomas e substituem as
privativas de liberdade");
c) as penas substitutivas têm seus requisitos objetivos e subjetivos, não
sendo de aplicação automática.
1. Entre os requisitos objetivos, o mais importante é a quantidade da
pena privativa de liberdade, pois pode ser aplicada nos crimes culposos com
qualquer quantidade de pena privativa de liberdade e nos dolosos com reprimenda
de até quatro anos, desde que não caracterizado por violência ou grave amea
ça à pessoa.
A reincidência (art. 44, II) em crime doloso impede sua aplicação, salvo
forma excepcional prevista no art. 44, § 3.°, quando pode ser admitida desde
que socialmente recomendável e não corresponda ao mesmo crime, isto é,
não seja reincidente específico.
2. As condições subjetivas estão contidas no art. 44, III, e dizem respei
to à culpabilidade do agente e às circunstâncias do crime. Nos termos deste
artigo, em sua nova redação, para a substituição devem ser examinados a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do conde
nado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime. Feita a análise, a
conversão só será possível se recomendável diante dos princípios que nortearam
a própria substituição, que são a ressocialização do condenado por meio de
uma atividade fora dos muros prisionais e evitar o contágio deletério do cár
cere. A lei fala em pena "suficiente", dando a entender que o objetivo seria
unicamente examinar se a reprimenda substitutiva alcançaria a finalidade
mtunidativa da pena. A nós parece que todos os elementos mencionados de
vem ser examinados num conjunto, numa unidade. Da mesma forma, se re
jeitada a conversão, deve ela ser fundamentada, baseada num inconveniente
determinado, sob pena de nulidade da própria decisão.
 ' A conversão da pena substitutiva na pena primitiva, isto é, uma conver-
*&> às avessas, um retorno à pena que veio substituir, é possível em duas
Wpóteses, a saber:
244 PARTE GERAL
a) quando houver descumprimento injustificado da pena restritiva im
posta, oportunidade em que apenas deve ser feito o desconto do tempo já
cumprido (é o que diz o art. 44, § 4.°);
b) na hipótese de uma nova condenação por pena privativa de liberdade
e por outro crime, dando-se ao magistrado a faculdade de mantê-la, desde
que possível e recomendável a sua continuidade, como deixa claro o art. 44,
§ 5.°. Embora hipótese difícil e improvável como realidade fática, temos a
previsão legal.
158. Espécies. Como se disse anteriormente, cinco são as penas restri-
tivas de direito, diante da Lei n. 9.714/98.
a) A prestação pecuniária consiste numa das inovações e traz as carac-
terísticas da antiga composição juntamente com o caráter indenizatório em
relação ao dano ou ao prejuízo decorrente do crime. A sua vantagem pode ser
vislumbrada no comentário contido no item 159 desta obra.
Na prestação pecuniária o juiz fixará um valor a ser pago pelo condena-
do, entre 1 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos, pagamento
este, em regra, previsto como sendo em dinheiro.
A respeito devem ser feitas duas observações:
1. O destinatário da condenação poderá ser a vítima, um terceiro inte
ressado e atingido pelo crime (a lei fala em dependentes, mas poderemos
falar em terceiro atingido patrimonialmente pelo crime) ou então uma entidade
pública ou privada com finalidade social, quando não houver vítima determi
nada.
O valor a ser pago poderá ser compensado em eventual condenação
indenizatória de natureza civil, desde que coincidentes os beneficiários.
2. A sua fixação não pode ser livre ou arbitrária, mas sim amplamente
fundamentada, uma vez que, constitucionalmente, adotamos o princípio
da individualização da pena. No nosso entender a decisão deverá ser fun
damentada, adotando-se três princípios, a saber: a situação económica de
quem a suportará, para que não possa constituir um impedimento à pró
pria substituição; o dano ou prejuízo decorrente do crime, para que se
possa falar em eventual compensação e a situação económica do beneficiário,
de modo que não se torne um estímulo de exigências absurdas por parte
do ofendido.
O § 2.° do art. 45 prevê a substituição do pagamento em dinheiro por
pagamento em espécie, desde que haja aceitação por parte do beneficiário.
No nosso entender, melhor teria agido o legislador se deixasse tal faculdade
DA PENA 245
a critério do juiz e não da vítima, pois o magistrado, a título de exemplo,
poderia operar com uma variante maior, como a entrega de cestas básicas ou
outros bens de primeiro consumo, com o que o ofendido ou mesmo uma en-
tidade assistencial estaria melhor atendida.
b) A segunda inovação consiste na perda de bens e valores em favor do
Fundo Penitenciário Nacional, cujo teto será o prejuízo causado pelo crime
ou então o proveito obtido pelo agente. Adotou-se como fundamento de sua
criação a chamada teoria do desestímulo do crime, visando retirar do agente
o que ele obteve como produto do crime.
c) A prestação de serviço comunitário consiste na atribuição ao conde
nado, de maneira compatível e de acordo com suas aptidões, de tarefas gra
tuitas junto a entidades assistenciais, escolas, orfanatos ou outros estabeleci
mentos congéneres. O serviço prestado é gratuito, surgindo como exceção ao
princípio geral do trabalho remunerado. Para não haver sacrifício à subsis
tência do condenado deve ser realizado aos sábados, domingos e feriados,
salvo o interesse do condenado em substituir por um outro dia da semana,
completando as oito horas.
O tempo de cumprimento de tal pena substitutiva poderá ser menor que
a fixada primitivamente, a critério do juiz, porém não poderá ser inferior à
metade da pena de liberdade fixada, se esta for maior que um ano, como
preceitua o art. 46, § 4.°.
d) A interdição de direitos, prevista no art. 47 do Código Penal, é de
quatro espécies:
1. proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem
como de mandato eletivo;
2. proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que de
pendam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder pú
blico;
3. suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículos; e
4. proibição de frequentar determinados lugares.
é) A derradeira restrição de direitos consite na limitação de fins de se-
mana, traduzindo-se na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos,
por cinco horas, em casa de albergado ou congénere, aproveitando o tempo
em tarefas educativas ou palestras, ludo com o escopo de reeducar e ressocializar
o condenado.
246 PARTE GERAL

O gráfico ora apresentado demonstra a forma e condições de substi-

tuição.

Condições objetiva I — penas privativas — até quatro anos se crime doloso ou qual-
e subjetiva da quer quantidade se culposo (art. 44, II);
substituição (art. II — sem violência ou grave ameaça à pessoa;
44) III — não reincidente em crime doloso (art. 44, II);
IV — culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade
do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias DA PENA DE MULTA
indicativas da substitutiva mostrem ser ela suficiente (art.
44, III).
SUMÁRIO: 159. Natureza. 160. Pagamento. Conversão. Revogação.

a) isolada (art. 44, § 2.°)

cumulada com J — outra pena restritiva (art. 56)
Substituição -I — (art. 44, § 2.°) - de licença ~~1 poder
multa
|^— - de autorização _| público
c) independente de cominação (art. 54) • proibição de frequentar determinados lugares
(art. 47, IV)
Por seu turno, o quadro a seguir estabelece a visualização das penas
restritivas de direitos. 5. Limitação ■ permanência aos sábados e domingos, por
de fins de cinco horas diárias, em casa do albergado, ou
1. Prestação pecuniária (art. 43,1) semana (art. outro estabelecimento adequado
2. Perda de bens e valores (art. 43, II) 43, VI) - cursos e palestras
— entidade assistencial
3. Prestação de programa
serviço à I— comunitário
comunidade ou estatal
(art. 43, IV)
— hospital
— escola
— orfanato
— estabelecimento congénere

proibição ■ cargo
do exercício _| - função L público
(art. 56)
?atividade
?mandato eletivo
Penas restriti-
vas de direitos 4. Interdição - profissão habilitação
(arts. 43) temporária ■ atividade especial
de direitos - ofício
(art. 43, V)
proibição
do exercício -|
 159. Natureza. A pena de multa é uma modalidade de pena patrimonial
que consiste no pagamento por parte do sentenciado, a um fundo penitenciário,
de uma importância correspondente, no mínimo de dez e no máximo de tre-
zentos e sessenta dias-multa, calculado de modo a corresponder a um trigé-
simo do salário mínimo vigente à época da sentença.
Já tivemos ocasião de falar que a composição é o traço mais remoto da
multa. Dissemos também que o direito germânico teve o Wehrgeld, importân-
cia pela qual o delinquente, que havia "perdido a paz", comprava do ofendi-
do, ou de sua família, o direito de se vingar. Contou ainda com o Fredum,
quantia menor paga ao representante do poder público.
Modernamente, reconheceu-se o valor dessa pena. Substitui com vanta-
gens as privativas de liberdade, quando de pequena duração. Condenado o
indivíduo a pena diminuta, não há tempo de submetê-lo à terapêutica penal,
e, ao revés, só se poderá piorá-lo, pois sabemos ser muito mais rápida a influên-
cia nefasta e nociva, contaminando-o, do que sua recuperação.
Todavia a vantagem não se cifra só nisto. Frequentemente, os crimes
são cometidos com objetivos ditados pela cobiça, cupidez aos bens alheios,
ç, então, a multa vai ferir o delinquente nesse sentido subalterno. Dói-lhe
toarem-lhe seu dinheiro. Ele, que se seduz e fascina com tanta facilidade
jpelos haveres de outrem, sente profundamente quando "lhe levam o seu", na
pxpressão avoenga do Livro V das Ordenações. A multa tem, pois, a vanta-
gem de atacar o sentenciado nessa paixão anti-social que não deve merecer
quartel.
As legislações reconhecem sua utilidade. O Código Penal italiano, até
silêncio da lei, confere ao juiz a faculdade de aplicá-la. Na Inglaterra é
profusamente empregada. Na Europa, máxime nos países nórdicos, seu
248 PARTE GERAL DA PENA 249

uso é constante. Também na Alemanha, embora o Projeto do Código Penal a) deve ser paga no prazo máximo de dez dias após o trânsito em jul
nazista a tivesse restringido bastante. gado da decisão condenatória;
Vários são os critérios conhecidos pelas legislações para o estabeleci- b)é admissível o pagamento em parcelas, a pedido do condenado e atendida
mento da pena pecuniária, como, a título de exemplo, uma parte do património quando indicada pelas circunstâncias;
do condenado, uma parte proporcional de sua renda, o dia-multa e a cominação c) pode ser exigida mediante desconto no vencimento ou salário do conde
abstrata entre um mínimo e um máximo prefixado pelo legislador. nado, desde que aplicada isoladamente ou então cumulativamente com a restritiva
Na reforma temos como prestigiado o dia-multa. de direito ou ainda se houver a suspensão condicional da pena;
Trata-se de um sistema adotado por vários países (Códigos da Dinamar- d) o desconto não pode atingir o necessário ao sustento do próprio
ca, Alemanha, Peru, Finlândia, Suécia etc.) e que tem a sua vantagem de condenado ou de sua família.
permitir uma fixação flutuante, evitando seu desgaste diante da desvaloriza- A recente Lei n. 9.268, de 1.° de abril de 1996, dando nova redação ao
ção da moeda, com a consequente obrigatoriedade de sucessivas leis art. 51 do Código Penal, extinguiu a possibilidade da conversão da pena de
atualizadoras. multa em pena privativa de liberdade, estabelecendo que a pena de multa será
Algumas leis esparsas apresentam como pena pecuniária um determina- considerada dívida de valor; na hipótese de não-pagamento, será considerada
do número de salários mínimos, como o Código Florestal (Lei n. 4.771), a de dívida ativa da Fazenda Pública.
incorporação imobiliária (Lei n. 4.591), a do parcelamento do solo urbano
(Lei n. 6.766), e outras.
A nós nos parece que, diante do disposto no art. 7.°, IV, da Constituição
Federal, não mais é possível a pena graduada num determinado número de
salários mínimos, pois referido dispositivo constitucional declarou expressa-
mente que o mesmo não poderia ser vinculado a qualquer outra finalidade
que não o pagamento como contraprestação de um serviço recebido. A parte
final do dispositivo constitucional diz expressamente: "sendo vedada sua
vinculação para qualquer fim".
Portanto, parece-nos que, com a promulgação da Constituição Federal
de 1988, não mais é possível a aplicação da pena de multa de tantos salários
mínimos, diante da expressa vedação do art. 7.°, IV, do Capítulo "Dos direi-
tos sociais".
A Lei n. 8.245, que regula a locação predial urbana, em seu art. 43, traz
uma curiosa pena de multa: um valor correspondente de três a doze do valor
do último aluguel vigente à época da infração. Adotou, como se vê, como
medida da pena pecuniária o aluguel vigente ao tempo da infração cometida
contra a locação protegida. E mais curiosamente afirmou, contrariando o dis-
posto no art. 49 do Código Penal, que a pena de multa é imposta e "revertida
em favor do locatário". Verifica-se, assim, que a vítima tornou-se beneficiária
da pena de multa.
160. Pagamento. Conversão. Revogação. Em capítulo próprio e relativo
à fixação da pena (n. 165) será estudado o modo de sua aplicação.
O pagamento da pena de multa obedece a quatro critérios básicos:

VI
DA APLICAÇÃO DA PENA
SUMÁRIO: 161. Arbítrio judicial. 162. O art. 59. 163. A personalidade do
agente e a gravidade objetiva do crime. 164. Circunstâncias legais. 165.
Fixação da pena.
161. Arbítrio judicial. No estudo da evolução histórica das ideias penais
(«. 15 e s.) vimos que, primeiramente, predominou na justiça o arbítrio judi-
cial, com a desigualdade de classes na punição, a desumanidade das penas, o
sigilo do processo, os meios inquisitoriais, a imprecisão das leis etc, até que,
no século XVIII, raiasse o Iluminismo que iria conduzir a justiça ao pólo
oposto, com a exaltação do individualismo e reação contra o estado de coisas
então reinante.
O juiz passou, agora, a ser considerado quase um autómato na aplicação
da pena. Esta já era fixada em lei e dividida em graus, a que ele ficava sujeito
na sentença. Entre nós, até o advento do Código de 1940, predominou essa
concepção. Ao aplicar a pena, o magistrado estava jungido aos graus máxi-
mo, mínimo, médio, submáximo e submédio, pouco ou quase nada restando
para seu subjetivismo ou determinação pessoal.
Não pensou assim a reforma atual, como já ocorrera na redação primi-
tiva do Código. Na aplicação da pena foi dada certa latitude ao juiz, não
somente em relação à quantidade, mas também à escolha entre as penas alter-
nativamente cominadas, à faculdade de aplicar cumulativamente penas de
espécie diversa e deixar de aplicar qualquer uma das cominadas.
O julgador não se pode limitar à apreciação exclusiva do caso, mas tem
de considerar também a pessoa do criminoso, para individualizar a pena. Como
escreve Soler, é uma tarefa delicada, para a qual o juiz, além da competência
jurídica teórica, deve possuir conhecimentos psicológicos, antropológicos e
sociais, aliados a uma fina intuição da realidade histórica e uma sensibilidade
apurada'.
1. Soler, Derecho penal, cit., v. 2, p. 473.
DA PENA 251
A pena não tem mais em vista somente o delito. Ao lado da apreciação
dos aspectos objetivos que ele apresenta, há de o juiz considerar a pessoa de
quem o praticou, suas qualidades e defeitos, fazendo, em suma, estudo de sua
personalidade, sem olvidar sobretudo a possibilidade de tornar a delinqiiir,
ou a periculosidade.
162. O art. 59. Tem a aplicação da pena sede principal no art. 59, que
impõe ao juiz determinar a pena justa, dentre as cominadas alternativamente,
e fixar, dentro em os limites legais, a quantidade. Aliás, o princípio da
individualização da pena foi consagrado constitucionalmente pelo art. 5.°,
XLVI, que determinou que a lei, no caso o art. 59 do Código Penal, regulará
a individualização da pena, isto é, estabelecerá os princípios individualizadores
da reprimenda.
Duas são, pois, as operações que ele fará. Se, v. g., a pena cominada à
infração for de dois ou três meses de detenção ou multa, compete-lhe a esco-
lha, no caso concreto, aplicando uma ou outra. Escolhida que seja a pena,
passa, então, a dosá-la, isto é, fixará sua quantidade dentro em os extremos
que a lei fornece — o máximo e o mínimo. Para isso, terá em vista, nos ter-
mos do mesmo artigo, os antecedentes e a personalidade do agente, a inten-
sidade do dolo ou grau da culpa, os motivos, as circunstâncias do delito, alia-
dos a outras accidentalia, como se verá.
Pela redação do artigo, parece-nos inegável que ele deu realce à capaci-
dade de delinqiiir do agente, em relação à gravidade objetiva do delito. Esta
deduz-se da natureza, espécie, meios, objeto, tempo, lugar e qualquer outra
modalidade da ação; da gravidade do dano e do perigo causado à pessoa
ofendida pelo crime; e da intensidade do dolo e do grau da culpa (estes refe-
rem-se antes ao indivíduo). A capacidade se infere dos motivos de delinqiiir
e do caráter do réu, dos antecedentes penais e jurídicos, da vida anterior do
mesmo réu, do procedimento contemporâneo ou posterior deste, e das suas
condições de vida individual, familiar e social.
A lei refere-se à outra somente em último lugar e com a simples expres-
são: "circunstâncias e consequências do crime", ao passo que àquela dispen-
sa maior consideração, não só por mencioná-la em primeiro lugar como tam-
aéxa por se demorar mais ao enunciar os elementos que a compõem.
163. .A personalidade do agente e a gravidade objetiva do crime. Como
elemento para aferir a capacidade de delinqiiir do agente, a lei menciona em
Primeiro lugar a culpabilidade. Portanto, como primeiro elemento a ser ana-
lisado, temos a intensidade do dolo e o grau da culpa. A intensidade daquele
sua quantidade. Costuma distinguir-se, a respeito, o dolo premeditado do
252 PARTE GERAL
de ímpeto. Este é o que surge de improviso, ao passo que aquele traduz refle-
xão e ponderação. A lei não se preocupou com o dolo premeditado ou com a
premeditação. Já teve grande fastígio nas legislações precedentes. Hoje, en-
tretanto, sua importância é relativa, pois o espaço de tempo que se intercala
entre a deliberação e a execução pode traduzir vacilação, luta íntima do cri-
minoso, embate entre o impulso delitivo e os freios inibitórios. Nada impede,
entretanto, considerando-se o arbitrium judieis, que, no caso concreto, o julgador
tenha a premeditação como reveladora de intensidade dolosa, se, de fato, ela
demonstra cálculo, frieza de ânimo etc.
Outra distinção é a do dolo direto e do eventual, o primeiro mais grave.
A culpa, como vimos, tem graus. Vai desde a aquiliana, na sua modali-
dade de levíssima, até o grau mais avançado de culpa consciente.
Esta, em princípio, representa forma de maior gravidade. Nem sempre,
porém. A culpa consciente, muita vez, importa necessidade de menor disci-
plina do que a inconsciente, pois ali o agente prevê as consequências do ato,
embora espere que não se verifiquem, dada sua habilidade, cautela, cuidado
etc, ao passo que na culpa ex ignorantia, tão desatento, descuidado ou negli-
gente é, que nem por um momento previu os efeitos da ação (n. 82). Também
aqui é no caso concreto que se avaliará a importância da espécie de culpa.
Os antecedentes entram como segundo elemento para o exame. São tanto
os bons como os maus, tanto os judiciais como os extrajudiciais. Aprecia-se,
assim, o fato de haver o réu sido condenado anteriormente (abstraída a
reincidência), de terem existido outros processos contra ele, de estar sendo
processado por mais delitos etc. Além disso, é mister ser examinada sua con-
duta de pai, esposo, filho, amigo etc, ou seja, o comportamento familiar e
social. É a vida pregressa ou anteacta que deve ser investigada.
A conduta social, isto é, a sua integração e o relacionamento dentro dos
grupos sociais dos quais participa, desde o núcleo familiar até os agrupamen-
tos maiores, deve ser analisada como terceiro fator.
A personalidade do criminoso é outro elemento para o qual deve o
magistrado volver suas vistas. Com isso, "quer-se dizer", escreve o douto
Hungria, "antes de tudo caráter, síntese das qualidades morais do indiví -
duo. É a psique individual, no seu modo de ser permanente. O juiz deve ter
em atenção a boa ou má índole do delinquente, seu modo ordinário de sen-
tir, de agir ou reagir, a sua maior ou menor irritabilidade, o seu maior ou
menor grau de entendimento e senso moral. Deve retraçar-lhe o perfil psí-
quico"2.
2. Nelson Hungria, Novas questões, cit., p. 155.
DA PENA 253
O motivo, ou seja, a razão pela qual a vontade se determina é um
outro requisito, máxime para a Escola Positiva, que afirmou ser ele a pedra
de toque da periculosidade individual. A gravidade do crime reside
principalmente nele, pois tem o condão de transformar um delito
execrável em tolerado. Sua relevância não é apenas no crime doloso, mas
no culposo também, pois, como escreve Santoro, tanto se pode correr
desenfreadamente com o automóvel, impelido pelo desejo de buscar um
prazer abjeto, como para comprar medicamento para um moribundo.
A gravidade objetiva do crime é dada pelas circunstâncias que o
rodeiam, isto é, as que se prendem ao tempo, lugar, modo de agir, meios
empregados, atitude durante o fato etc.
O último elemento são as consequências, isto é, o maior ou menor
vulto do dano ou perigo de dano, que sempre é inerente ao delito, não só
para a vítima como para a sociedade, o sentimento de insegurança
provocado nesta e outros efeitos ainda que mais afastados.
O derradeiro elemento é uma inovação da recente reforma penal: o
comportamento da vítima. A participação do ofendido no crime, como as
circunstâncias pessoais, o relacionamento existente, o modo de agir, uma
possível provocação e outros assemelhados igualmente devem ser
examinados como elementos fixadores da pena a ser escolhida e
calculada.
164. Circunstâncias legais. Além das circunstâncias do art. 59, a
lei, nos arts. 61 a 65, menciona outras que se denominam legais ou
obrigatórias. As dos arts. 61 a 64 sempre agravam a pena, enquanto as do
art. 65 atenuam. Pitas circunstâncias serão examinadas em momento
oportuno, mas devem aqui ser mencionadas porque entram no cálculo da
pena, como se verá.
Não são elas, entretanto, as únicas circunstâncias legais; há outras
que são especiais, assim denominadas por se referirem a certos e
determinados «rimes e definidas na Parte Especial do Código, ao passo
que as dos arts. 61 Ç 65 são genéricas, referem-se aos crimes em geral.
Assim, enquanto a em-tyiaguezpreordenada (art. 61, II, /), v. g., é uma
agravante genérica, apaga o* promessa de recompensa é especial ou
específica do homicídio (art. 121,
Não é só, porém. Há outras circunstâncias que também devem ser
con-Hdas: são as causas de aumento ou diminuição de pena, que se
encon-
ora na Parte Geral, ora na Especial do Código. As causas de
aumento obrigatórias, exceção feita à do art. 60, parágrafo único,
onde o verbo *r exprime faculdade. As de diminuição são
facultativas. O parágrafo ° do art. 14 contém uma causa de diminuição
de pena obrigatória; já no
254 PARTE GERAL
§ 2.° do art. 155 — "furto privilegiado" — ela é facultativa. Exemplo de
causa de aumento temos, v. g., no art. 168, § 1.°: a pena (i. é, da apropriação
indébita) é aumentada de um terço.
Não se confundem, pois, essas circunstâncias com as obrigatórias (arts.
61a 65). Nestas, o julgador não está adstrito a graus; elas agravam ou atenuam
a pena, porém a majoração e abrandamento não estão declarados na lei, go-
zando, dessarte, o juiz de latitude quanto aos efeitos que produzirão no côm-
puto da pena. Porém aquelas, como já se viu, ou fixam um aumento ou dimi-
nuição certos, ou fixam-nos entre dois extremos legais.
Conseqiientemente, em nossa lei, as circunstâncias são judiciais (art.
59), legais ou obrigatórias (arts. 61 a 65), especiais (art. 155, § 4.°) e causas
de diminuição (art. 26, parágrafo único) ou aumento de pena (art. 157, § 2.°).
165. Fixação da pena. A atual reforma, através de seu art. 68, espancan-
do todas as dúvidas geradas pela redação originária do Código, dúvidas essas
que ensejaram profícuos debates doutrinários e jurisprudenciais, estabeleceu
que o cálculo da pena será feito em três fases. Prestigiou, destarte, o sistema
preconizado pelo pranteado Nelson Hungria.
A primeira fase, segundo o dispositivo legal citado, corresponde à fixa-
ção da pena-base, tendo como norte o estatuído no art. 59, já estudado. Por
pena-base, segundo Hungria, entende-se o quantum encontrado pelo juiz com
fundamento nas circunstâncias judiciais, tirante as circunstâncias legais ge-
néricas (agravantes e atenuantes) e as causas de aumento ou de diminuição.
É a pena individualizada, isto é, a obtida pelo juiz através do exame dos an-
tecedentes e da personalidade do agente, a intensidade do dolo ou o grau da
culpa, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, excluídas as
circunstâncias legais.
A segunda fase corresponde à análise e respectivo exame das circuns-
tâncias agravantes e atenuantes (CP, arts. 61a 65) existentes e, por fim, con-
siste no resultado através do cotejo entre as reconhecidas, na forma mencio-
nada pelo art. 67.
A fase derradeira consiste em fazer incidir as causas de aumento ou
diminuição previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal.
A pena definitiva pode surgir em quaisquer das fases (a pena-base se
tornará definitiva se não houver circunstâncias legais genéricas nem causas
de aumento ou diminuição) e, quando encontrada, ensejará duas novas ope-
rações, também realizadas com base no art. 59: qual o regime inicial para o
cumprimento da pena, se fechado, semi-aberto ou aberto, se escolhida a pri-
vativa de liberdade (art. 59, III) ou a substituição da privativa de liberdade
por outra, se cabível (art. 59, IV).
DA PENA
255
No que diz respeito à pena restritiva de direito, quando escolhida, a espécie
deve guardar relação direta com o crime cometido. A perda da função pública
nos crimes contra a administração ou que tornem necessário o afastamento
do condenado do serviço público, a suspensão do direito de dirigir automotores
nos crimes de trânsito etc, tudo como preconizado pelos arts. 56 e 57 do
Código Penal.
A fixação da pena de multa obedece a um critério próprio e peculiar.
Para a fixação da pena de multa o julgador deve ater-se a um fator prin-
cipal e essencial e outro secundário e acidental, realizando duas operações
sucessivas.
Diz o art. 60 que na fixação da pena de multa o julgador deve ater-se
"principalmente" à situação económica do réu.
O advérbio modal "principalmente" demonstra que, ao lado de um fator
essencial, outros também intervêm na escolha e fixação. O elemento essen-
cial e preponderante é a situação económica do condenado, que deve ser ana-
lisada e sopesada, servindo como base; outros, secundários e acidentais, como
o dano sofrido pela vítima, a avidez do infrator, o proveito obtido ou a ser
obtido com o crime etc, também influenciam a fixação.
As agravantes e as atenuantes não têm aplicação na pena pecuniária.
Depois, duas operações sucessivas, já que a norma incriminadora não
fixa a quantidade e o valor do dia-multa.
Por primeiro, a fixação da quantidade, que deve situar-se entre um mí-
nimo de dez e um máximo de trezentos e sessenta dias-multa.
Em seguida, o valor, que não pode ser inferior a um trigésimo do maior
salário mínimo mensal vigente nem ultrapassar a cinco vezes o mesmo salá-
rio (art. 49, § 1.°).
Quando a quantidade máxima possível revelar-se ineficaz diante da si-
tuação económica do condenado, a quantidade em questão pode ser aumen-
tada até o triplo. É o que deixa claro o art. 60 em seu § 1.°.
O quadro abaixo demonstra as duas operações: valor e limite.
- menor: 1/30 do maior salário
Vigente ao
Valor do dia-multa tempo do fato
(art. 49, § l.°) mínimo • maior:
5 vezes o maior
salário mínimo
Limites da pena
de multa — mínimo: 10 vezes o valor do menor dia-multa (art. 49);
(«t. 58) — máximo: 360 vezes o valor do maior dia-multa (art. 49);
— especial: 360 vezes o valor do maior dia-multa vezes 3, ou
seja, a multa máxima vezes 3 (art. 60, § 1.°).
256 PARTE GERAL

Quanto à aplicação, o gráfico abaixo indica a escolha.

Multa isolada (art. 50, § 1.°, a);

?cumulada (art. 44, § 2.° e art. 50, § 1.°, b);
?substitutiva (art. 44, § 2.°; art. 58; e art. 60, § 2.°);
- independente de cominação (art. 44, § 2.°; art. 58, parágrafo único;
VII
e art. 60, § 2.°);
- somada (art. 72). CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

SUMÁRIO: 166. Considerações gerais. 167. Circunstâncias agravantes. 168.

A reincidência.

166. Considerações gerais. Circunstância é tudo que modifica um fato

em seu conceito sem lhe alterar a essência1. Sendo o crime um fato, é indubitável
que apresente peculiaridades que o alterem. Assim é que o mesmo crime, v.
g., o furto, pode ser praticado com particularidades que lhe dão outra feição
— subtrair coisa de valor mínimo e subtrair móvel mediante escalada.
Vê-se, pois, que circunstâncias são elementos que se agregam ao delito
sem alterá-lo substancialmente, mas produzindo efeitos e consequências re-
levantes.
É mister, entretanto, distingui-los. Como o próprio art. 61 diz, há algu-
mas que são elementares ou qualificadoras do delito. As primeiras integram
o tipo, constituem elemento seu; sem elas, ele inexistiría, tal qual se dá com
a circunstância da idade maior de quatorze e menor de dezoito anos da vir-
gem, no crime de sedução (art. 217).
Entretanto essa mesma circunstância deixa de ser elementar para tor- nar-
se qualificadora no crime de posse sexual mediante fraude (art. 215), em que a
menoridade da virgem não constitui um tipo fundamental ou básico, '--—mas
qualificado (parágrafo único).
Registre-se, ainda, como se falou antes, que circunstâncias existem, ora
na Parte Geral, ora na Especial, que funcionam como condições de maior ou
Menor punibilidade (causas de aumento ou diminuição de pena), como a do
8rt. 168, § 1.°, que enumera circunstâncias que agravam a sanção de um
terço.
Mas as que os arts. 61 a 65 tratam são diferentes porque podem juntar-
*& a qualquer tipo sem alterá-lo na essência, apenas aumentando ou dimi-
1. Asúa, La ley, cit., p. 476.
258 PARTE GERAL
nuindo a pena, e sem o fazer dentro de limites previamente fixados. Tradu-
zem, conseqiientemente, maior ou menor gravidade do fato. São as denomi-
nadas accidentalia delicti, que se opõem às essentialia.
São também circunstâncias legais obrigatórias que, consoante se viu (n.
164), diferem das judiciais, compreendidas no art. 59.
Elas alteram ou modificam os efeitos da responsabilidade, sem suprimi-
la e sem mudar o tipo. Como escreve Pannain, os "elementos constitutivos
imprimem ao delito sua configuração peculiar, a qualidade, o título; as cir-
cunstâncias inerentes valem para caracterizá-lo em sua quantidade criminosa
e punitiva"2.
As circunstâncias obedecem às classificações feitas na doutrina e na lei.
Elas podem ser subjetivas e objetivas (n. 162), conquanto Asúa ache que toda
circunstância é subjetiva3. O Código italiano reconhece-as, expressamente,
no art. 70, dizendo: "1.° São circunstâncias objetivas aquelas que dizem res-
peito à natureza, à espécie, aos meios, ao objeto, ao tempo, ao lugar e a qual-
quer outra modalidade da ação, à gravidade do dano ou do perigo, ou ainda
às condições ou às qualidades pessoais do ofendido. 2.° São circunstâncias
subjetivas as que se referem à intensidade do dolo ou ao grau de culpa, ou às
condições e qualidades pessoais do culpado, ou às relações entre o culpado e
o ofendido, ou às inerentes à pessoa do culpado". Tal distinção tem capital
importância em matéria de co-autoria (n. 137).
São ainda intrínsecas ou extrínsecas. As primeiras são as que se refe-
rem à execução ou consumação do fato incriminado, caracterizando-o como
mais grave ou mais leve, e são anteriores ao momento consumativo do pró-
prio crime ou à cessação da permanência. Circunstâncias extrínsecas são, ao
invés, as que agravam ou diminuem a responsabilidade do culpado, por cau-
sas que não têm atinência com a execução ou com a consumação do crime e
que consistem em relações, fatos ou resultados sucessivos ao exaurimento do
delito, ou, por qualquer forma, a este estranho (arrependimento ativo, reinci-
dência etc.)4.
Outros ainda apontam circunstâncias gerais ou especiais, simples e com-
plexas ou compostas, como faz Santoro.
O Código não ignora essas distinções. Já no art. 30 se refere às circuns-
tâncias subjetivas (pessoais) e no art. 59 alude também a estas (antecedentes
e personalidade do agente, intensidade do dolo ou grau da culpa, e motivos),
2. Pannain, Gli elementi essenziali, cit., p. 170.
3. Asúa, La ley, cit., p. 483.
4. Manzini, Trattato, cit., v. 1, p. 551.
DA PENA 259
ao fato típico (circunstâncias objetivas) e às consequências (circunstâncias
extrínsecas).
Também do elenco fornecido pelos arts. 61 a 65 se observa referirem-se
as circunstâncias, ora ao sujeito ativo, ora ao fato típico e ora ao sujeito pas-
sivo, como razões de majorar ou minorar a pena.
167. Circunstâncias agravantes. Menciona o Código, em primeiro lu-
gar, como circunstância que sempre deve ser considerada — a reincidência,
que, disciplinada como é nos arts. 63 e 64, II, constituirá objeto de estudo,
após o exame das demais contidas no art. 61.
Objeto da alínea a do inc. II deste dispositivo é haver o crime sido pra-
ticado por motivo fútil ou torpe. Já dissemos que motivo é a razão pela qual
a vontade se determina; é, segundo Maggiore, o antecedente psíquico da ação,
força que movimenta o querer e o transforma em ato 5. Qualifica-o, na alínea
em apreço, o ser fútil. Este é a que se reduz a questão de somenos, destituída
de importância, ninharia. Não chega à ausência, pois todo delito, como ação
(em sentido amplo) que é, tem um motivo. O crime gratuito é mera lucubração
cerebrina de romancistas ou fruto de mente enferma. A futilidade do móvel
se afere pela desproporção com o crime. Fútil é o motivo do marido que
espanca ou mata a mulher, por não estar pronto o jantar ao chegar em casa; do
homem que assassina outrem, por haver o clube de futebol deste vencido o
seu etc.
Refere-se também a lei à torpeza do motivo. Diz-se torpe o móvel quan-
do é ignóbil, indigno, abjeto e vil. O indivíduo que mata a esposa porque esta
não se quer sujeitar mais à prostituição por ele explorada, age por motivo
torpe. Também assim se conduz o que comete um crime por paga ou promes-
sa de recompensa, que é qualificadora do homicídio (art. 121, § 2.°, I), quan-
do a lei deixa bem claro sua natureza, acrescentando "ou por outro motivo
torpe".
A majorativa da alínea b também foi capitulada no Código italiano (art.
~6i, § 2.°). Tem ela como fundamento a existência de dois crimes, presos por
um nexo de meio e fim ou de causa e efeito. Ocorre o primeiro, v. g., se um
indivíduo mata ou fere um outro, para estuprar-lhe a filha, agora sem defesa.
Dá-se o segundo, ao reverso, quando, havendo violentado uma donzela e já
8e retirando do local, percebe que o ato foi presenciado por uma pessoa, e,
então, a abate, com o fim de não poder ser provado o primeiro delito.
Pode o crime-fim não ser cometido, que o delito-meio será agravado,
pois basta sua prática, tendo aquele por escopo. Se ambos forem praticados,
5. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1.
260
haverá concurso material ou formal, cabendo a agravante exclusivamente ao
crime-meio. Nos exemplos citados ela incide sobre os delitos contra a pes-
soa, e não sobre o estupro.
Ocultar é impedir que apareça; relaciona-se ao fato. Impunidade é asse-
gurar a não-incidência de pena, apesar de conhecido o fato; relaciona-se ao
sujeito ativo. A vantagem, na maior parte das vezes, será patrimonial, mas
nada impede que seja de outra natureza.
A alínea c enumera várias agravantes. A primeira é a traição. Atualmen-te
lhe dão os juristas o conceito de ataque de inopino, brusco, inesperado,
colhendo a vítima de surpresa. A nosso ver, entretanto, a noção dessa majorativa
devia ser dada antes pela quebra de fidelidade, da confiança que era deposi-
tada no agente. Deve ela ter conteúdo moral. Corresponde à aleivosia das
Ordenações do Livro V, que era "huma maldade commetida atraiçoeiramente
sob mostrança de amizade". Aliás, os comentadores do Código de 1890 não
lhe davam outro significado. Vejam-se as obras de Galdino Siqueira, Bento de
Faria, Rodrigues Teixeira e Costa e Silva. Este, no comentário àquele diploma,
escreve: "A traição significa perfídia e deslealdade. É o ocultamento moral (na
frase carrareana) que, dificultando a reação e a defesa, aumenta o perigo para a
vítima e causa maior alarma social"6.
Em estudo feito acerca dessa agravante, ressaltávamos seu conteúdo moral,
alinhando as seguintes considerações: a) a tradição de nossas leis; b) que, se
o caráter da agravante fosse dado só pelo elemento físico ou material, não
havia necessidade de, em especial, capitular outras majorativas, como a em-
boscada, a dissimulação, o veneno etc, porque todas elas se reduzem à agres-
são, ao atentado inesperado pelo ofendido, sendo de notar que a lei ainda
usou expressão genérica — "ou outro recurso" — onde qualquer outro aco-
metimento brusco ou repentino tem lugar; c) que, conquanto todas essas agra-
vantes apresentem como elemento comum a surpresa para a vítima, têm ca-
racterísticos próprios, não encontrados nas outras, informando especialmente
a traição o fator moral, a lealdade, a amizade, a fidelidade etc; d) que essa
interpretação é tanto mais aceitável quando verificamos não haver nossa lei
capitulado a do abuso de confiança, do Código ab-rogado, que com ela tem
pontos de contato; e) finalmente, que não é aceitável a esquecesse, com esse
característico, o legislador, como expressivo índice de periculosidade do agente,
quando se preocupou com outras menos graves.
Emboscada é o ato de esperar, oculto ou escondido, a vítima para agre-
di-la; é o assalto de quem se esconde. É a tocaia do nosso sertanejo, o agguato
dos italianos e o guet-apens dos franceses. Há insídia e covardia do agente,
6. Costa e Silva, Código Penal dos E. U. do Brasil, 1930, v. 1, p. 322.
atacando o ofendido, sem este ter tempo sequer, na maior parte das vezes,
para saber de onde partiu a agressão.
Dissimulação — escreve Roberto Lyra7 — é o encobrimento dos pró-
prios desígnios, o "disfarce" — conceituado no direito anterior — supondo a
ocultação e não a afetação, como na simulação do sexo, da fisionomia, da
cor, da voz, do estado de espírito etc. O agente faz a fraude preceder à violên-
cia, associando as formas características da criminalidade atávica e da
criminalidade evolutiva.
Em todos esses modos de execução, inclusive o outro recurso, é mister
haver idoneidade: a dificuldade ou impossibilidade de defesa deve resultar
deles e não do procedimento da vítima ou de um acontecimento fortuito.
Das agravantes que integram a alínea d, surge em primeiro lugar o
veneno para a prática do crime. Não é fácil conceituá-lo; difícil, aliás, é
estabelecer limites entre ele, o alimento e o medicamento. Às vezes, tudo
depende da dose. A morfina, a cocaína, a estricnina e outros alcalóides são
medicamentos e são tóxicos. O açúcar é alimento e pode ser veneno para
um diabético.
A dificuldade de conceituar o veneno não pode trazer empecilhos ao
julgamento ou à apreciação da agravante, pois, no caso, a perícia médica o
definirá.
Deve ter-se em vista que ele é um meio insidioso e com insídia deve ser
empregado. Quem, em luta corporal, deitasse goela abaixo do contendor um
veneno, não cometeria homicídio qualificado, a menos que este produza tam-
bém a morte por meio cruel, sendo esse o objetivo do agente, quando, então,
a agravante se verifica nesta outra modalidade.
O fogo pode não só ser um meio cruel — como há tempos se registrou
nesta Capital, em que certa esposa, aproveitando o sono do marido, ateou-lhe
fogo nas vestes embebidas de querosene — como também representar um
meio de perigo comum.
^ Também oferece perigo comum o explosivo, que é a substância que atua
<?Qm maior ou menor detonação ou estrondo. É a matéria capaz de produzir ,,
rebentação. O art. 2.° do Decreto n. 6.911, de 19 de janeiro de 1935, alinha
W substâncias consideradas explosivas.
Por último, a alínea cita a tortura: é a inflição de um mal, tormento ou
8
°frimento etc, desnecessário e fora do comum. Estamos que pode ser física
* moral, pois a lei fala ou outro meio cruel, e este participa de ambas as
1- Roberto Lyra, Comentários, cit., p. 253.
262 PARTE GERAL
naturezas. Deve o agente ter o objetivo de produzir o sofrimento: antes de
matar, v. g., vazar os olhos da vítima, arrancar-lhe a língua etc.
A enumeração legal é exemplificativa, já que se menciona outro meio
insidioso (de que o veneno é típico), cruel (tortura e asfixia) e de perigo
comum (fogo e explosivo)8.
A alínea e considera agravado o crime se cometido contra ascendente,
descendente, irmão ou cônjuge. Trata-se de relações de parentesco, que, con-
forme a natureza do delito, importam em falta ética alarmante, ao passo que
em outros constituirão, ao revés, imunidades penais (arts. 181 e 182). Funda-
menta também a agravante a maior facilidade da prática do delito.
Com oportunidade, lembra Basileu Garcia que o "Código Penal, aqui,
não explica se o parentesco natural, resultante de consanguinidade, é equipa-
rado, para os efeitos penais, ao civil, proveniente de adoção e que se limita ao
adotante e ao adotado (Cód. Civil, art. 376). Deve entender-se que ocorre a
equiparação"9.
A alínea/é quase reprodução do art. 61, 11, do Código Penal italiano.
Abuso é o uso ilegítimo, é usar mal, no caso, a autoridade que possui, seja de
natureza particular ou pública, desde que não compreendida na alínea se-
guinte. Relações domésticas são as estabelecidas entre os componentes de
uma família, entre patrões e criados, empregados, professores e amigos da
casa. A coabitação importa convivência sob o mesmo teto ainda que por pouco
tempo. Diversa é a hospitalidade (em regra passageira ou momentânea) 10. A
agravante repousa ainda na maior facilidade da prática delituosa, como tam-
bém em situações que traduzem confiança, amizade, frequência, convivência
etc, a exigirem maior consideração ou cautela.
Também reprodução de dispositivo do Código de Rocco é a alínea h.
Refere-se à função pública (cargo ou ofício, podendo este, entretanto, signi-
ficar profissão de natureza material), ao ministério (sobretudo o religioso,
abrangendo qualquer culto) e à profissão (atividade de natureza intelectual).
Conforme o delito, essas circunstâncias apontadas o facilitam, ao mesmo
tempo que traduzem maior falta por parte do agente. Cumpre notar, todavia,
que elas não devem ser elementares ou integrantes do tipo. Seria estranho
pensar-se que a qualidade de funcionário público agravaria o crime de peculato,
8. O Anteprojeto Nelson Hungria, na fórmula genérica final (art. 52, II, d), esque
ceu o "outro meio de que possa resultar perigo comum", limitando-se ao dissimulado ou
cruel, de que são típicos o veneno, a asfixia e a tortura. Superior é a fórmula do Código.
8. Basileu Garcia, Instituições, cit., v. 1, p. 474.
9. Costa e Silva, Código Penal, cit., 1930, p. 254.
DA PENA 263
ou que a de médico ou sacerdote aumentaria a pena do delito de violação de
segredo profissional (arts. 312 e 154).
A majorativa da letra h funda-se em maior periculosidade, em princípio,
do agente, assentada em sua covardia e perversidade. A criança merece-nos
proteção; o velho, respeito; o enfermo, amparo e paciência; e a mulher grá-
vida, cuidados especiais com a sua saúde e a própria saúde do nascituro. Com
razão agrava-se a pena do que não observa esses princípios, ao mesmo tempo
que se vale de sua superioridade física para ofendê-los.
A agravante da letra / revela, sem dúvida, acentuada periculosidade do
agente que não vacila em delinqiiir, embora o ofendido esteja sob a proteção
da autoridade. Ao crime, o delinquente junta o desrespeito ao representante
do poder público. A proteção da autoridade deve ser imediata — frisa o dis-
positivo — já que, de maneira geral, todos estão sob proteção daquela. Os
autores ilustram a agravante com o linchamento de criminosos presos (Costa
e Silva, Basileu Garcia etc). Todavia é mister distinguir: o fato não agravará
o crime cometido contra o ofendido, quando por si já constituir delito, como
o do art. 353, ocorrendo, então, um concurso de crimes.
Finalmente, a alínea j assenta-se ainda em maior falta de sentimento de
humanidade, revela perfídia, procedimento soez do delinquente que não se
detém diante de circunstâncias que inspiram antes solidariedade e auxílio ao
próximo. Caso comum é aproveitar-se o agente da ocasião de calamidade
pública para furtar.
A alínea / capitula a embriaguez preordenada. O agente vai buscar no
álcool a coragem que lhe falta para o delito. Tem aqui plena aplicação a teoria
da actio libera in causa, pois, se o criminoso não é livre no momento da
execução ou do evento, era-o antes, quando formulou o desígnio delituoso. Neces-
sário, portanto, haver nexo entre o resultado do crime e a conduta inicial livre.
Esta antecede à ebriedade proposital, com o objetivo de delinquir mais resoluta
ou desembaraçadamente. Notória, pois, a periculosidade do sujeito ativo".
Essas agravantes são quase todas só aplicáveis ao crime doloso. Exce-
tua-se a reincidência. E queremos crer que cabíveis são também as da viola-
ção de dever inerente a cargo, ofício, ministério, ou profissão, e abuso de
autoridade ou prevalecimento de relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade. Como estas duas últimas, também a do motivo, porque se re-
fere à conduta causal voluntária e não ao evento querido12.
11. Não vemos razão para o Anteprojeto Nelson Hungria ter suprimido a agravante
da embriaguez preordenada (art. 52).
12. E. Magalhães Noronha, Do crime culposo, cit., p. 164.
264 PARTE GERAL
As agravantes mencionadas no art. 62 relacionam-se ao concurso de
agentes, e a elas já aludimos no n. 134. A lei tem em consideração situações
que patentemente importam maior responsabilidade do agente, quer por ser a
causa principal do delito, quer porque sua atuação revela, em princípio, maior
periculosidade, estando, neste último caso, o criminoso mercenário. Nas outras
hipóteses, ou o agente tem conduta de maior relevo (incs. I e II) ou pode até
ser a causa única (inc. III), quando o instigado for inimputável, v. g., um
menor de dezoito anos, o que, aliás, também pode suceder no inc. II, tal seja
a quantidade de coação13.
Com a Constituição Federal e a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e
do Adolescente) surgiu mais uma forma de agravamento da pena, tendo por
base o sujeito passivo.
Preceitua o art. 227, § 4.°, da Constituição Federal que a "lei punirá seve-
ramente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente".
O advérbio modal usado pela Constituição significa que a lei não deve
ter condescendência, sendo aplicada com exata e estrita justiça, afastadas
todas as possibilidades de benefício ao sujeito ativo. Embora não fale em
agravamento, a severidade traz um sentido de gravidade maior.
Complementando o dispositivo constitucional, a Lei n. 8.069 estabele-
ceu o aumento de um terço da pena nos casos de homicídio doloso, lesões
corporais dolosas, maus-tratos, atentado violento ao pudor e estupro.
Acrescente-se que leis esparsas também podem trazer circunstâncias
agravantes especiais e a elas aplicadas, como ocorre com o Código do Con-
sumidor (Lei n. 8.078/90), por via de seu art. 76.
168. A reincidência. Trata dessa agravante o Código nos arts. 63 e 64. O
primeiro define-a: ocorre a reincidência quando o réu é condenado por crime
cometido depois de haver transitado em julgado sentença que o condenou por
delito anterior praticado no país ou no estrangeiro.
Juristas há que contestam a legitimidade da reincidência, visto quebrar a
proporcionalidade entre a pena e o crime, já que, exacerbando a pena, o réu está
pagando por circunstância de todo estranha ao delito por que está sendo punido.
Maior é, entretanto, o número dos que a aceitam, legitimando-a, seja
por se ter revelado ineficiente a primeira pena, seja por manifestar patente-
mente o criminoso sua inadaptação ou rebeldia à ordem constituída, donde a
necessidade de repressão mais severa14.
13. Nelson Hungria em seu Anteprojeto suprimia a agravante da coação, que, a nosso
ver, foi bem capitulada pelo Código.
14. O Anteprojeto Nelson Hungria (art. 53, § 1.°), seguindo o exemplo dos Ante-
DA PENA 265
Na doutrina, distingue-se a reincidência real da fwta. A primeira ocorre
quando o réu delinqiie após haver cumprido, no todo ou em parte, pena por
crime anterior; para a segunda, basta haver antes sentença condenatória tran-
sitada em julgado.
Não há dúvida de que, no primeiro caso, mais alarmante, em regra, é a
personalidade do agente, demonstrando de modo mais expressivo a inanidade
da terapêutica penal. Todavia, no segundo, a denúncia, o processo, o julga-
mento e a condenação não deixam também de ser advertência ao criminoso
que revela pertinácia e menosprezo pela justiça. A opinião mais generalizada
contenta-se com a reincidência fícta, como fazem nosso estatuto e o italiano
(art. 99). Optou pelo outro critério o Código Penal suíço (art. 67).
Quanto à sentença condenatória anterior, não prevalece para efeito de
reincidência, consoante dispõe o inc. I do art. 64, se entre a data do cumpri-
mento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de
tempo superior a cinco anos.
Considere-se, ainda, que pelo art. 64, II, para efeito de reincidência, não
se consideram crimes militares ou puramente políticos.
projetos argentino e alemão, amenizava a disciplina da reincidência, dispondo que ela se
não verificava se decorreu período superior a cinco anos, entre a data do cumprimento ou
da extinção da pena e o crime posterior. Suavizava ainda, dispondo que a aplicação da pena
acima da metade da soma do mínimo com o máximo só se dava na reincidência de crimes
dolosos, e, finalmente, que não se consideravam para o efeito da reincidência os crimes
puramente militares e os políticos ou anistiados. Mal também não haveria se, a exemplo de
outros Códigos e Anteprojetos, excluísse a reincidência quando ocorresse a menoridade do
agente.

VIII
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES
SUMÁRIO: 169. Circunstâncias atenuantes.
169. Circunstâncias atenuantes. No art. 65, perfilha o Código as
minorativas, sendo a primeira a da menoridade.
É ela tradicional em nossas leis e sempre foi fixada no limite de vinte e
um anos. Estando, hoje, o menor de dezoito anos fora do Código Penal, com-
preende-se que ela se situe entre esses limites.
O fundamento é natural. Como escrevia Melo Matos, trata-se de uma
fase de transição, quando ainda não está completo o desenvolvimento mental
e moral da pessoa, por suas condições psicológicas e éticas; é ela fortemente
influenciável no sentido do bem e do mal, por falta de reflexão perfeita e de
plena força de resistência aos maus impulsos. Era o que falava o grande Juiz
de Menores, no preâmbulo do Decreto de 24 de fevereiro de 1933, relativo à
prescrição para os menores.
A atenuante tem outro efeito: reduz à metade o prazo prescricional
(art. 115).
A menoridade persiste ainda que tenha havido emancipação. Não se
trata de capacidade civil, mas de imputabilidade com fundamento na idade
biológica.
Na segunda parte do inc. I considera-se a maioridade de setenta anos.
Também é óbvia a razão da atenuante, pois não há quem ignore os efeitos e
consequências da senectude. É a decadência, é a degenerescência que se
manifesta. Não apenas no físico, mas no psíquico também. O raciocínio é
tardo; a memória, falha; e a imaginação, pueril. Torna-se a pessoa desconfiada,
sugestionável e presa de manias. Senectus est morbus é o aforisma. Não se
trata, entretanto, de enfermidade, pois para esta existe o art. 25 com seu pa-
rágrafo; mas com razão se vê na anciania, com a decadência somática e psí-
quica, motivo de se atenuar a responsabilidade.
DA PENA 267
Cremos, entretanto, não fugir à realidade dizer que razões de humanida-
de inspiraram o legislador, procurando evitar a inútil longa pena a quem já se
acha no tramontar da existência.
Os mesmos efeitos da menoridade, já apontados, apresentam-se aqui
também.
Consagrando princípio jurisprudencial, a reforma declarou de maneira
expressa que a menoridade teria como base a época da prática do fato consi-
derado como criminoso, enquanto a maioridade de setenta anos o momento
da sentença.
A minorativa do inc. II também já foi objeto de consideração, ao estu-
darmos o erro de direito, representando transigência da lei com ele. Se tal
erro não exime de pena, consoante o art. 21, vê-se que pode atenuá-la. Houve
profunda modificação em relação à redação de 1940, pois esta restringia o
desconhecimento à lei penal, tão-somente, o que revelava grande injustiça.
Se o erro sobre a lei penal atenua, com maior razão deve atenuar o de direito
extrapenal. A lei penal, dispondo sobre o crime, que é a violação do mínimo
ético, está mais ao alcance de todos; por todos é mais facilmente conhecida
e compreendida, o que não ocorre com a de direito civil, comercial etc. Con-
seqiientemente, se o legislador admite o mais, há de admitir o menos, isto é,
também mitiga a pena o erro de direito extrapenal.
É mister ser escusável, não advir de culpa stricto sensu. Se for vencível
ou inescusável não abrandará a punição.
A reforma penal não diferencia, logo aproveita tanto o desconhecimen-
to da lei penal como da extrapenal, sem qualquer restrição.
No inc. III, a, volta o Código a ocupar-se com o motivo do delito. Se
agrava o fútil ou o torpe, atenua o do relevante valor social ou moral. Trata-
se de circunstância também prevista pelo Código italiano.
Para Maggiore, a expressão empregada é pleonástica: "Como já salien-
tamos, bastaria para qualificar o móvel o adjetivo moral, já que a ética é
individual e social ao mesmo tempo: a expressão social é pleonástica e equí-
voca"1. Realmente, é difícil encontrar-se motivo moral que não seja social,
assim os inspirados no amor da pátria, honra, liberdade, solidariedade, ma-
ternidade etc. Contudo as leis referem-se a ambos.
O motivo que a lei tem em vista "é o aceito pela consciência de um
povo, em determinado momento". Não compete evidentemente ao criminoso
sua apreciação, mas ao juiz, que é o intérprete daquela consciência.
1. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 2, p. 512.
268 PARTE GERAL
A circunstância informa tipos privilegiados, como ocorre nos arts. 121,
§ 1.°, e 129, §4.°.
A alínea b versa o arrependimento do agente. Arrependimento ativo,
quer por haver o delinquente procurado com eficiência evitar ou mitigar as
consequências delituosas, quer por haver reparado o dano produzido. Apre-
senta a atenuante duas faces: uma subjetiva — o arrependimento; e outra,
objetiva — constituída por sua ação enunciada pelo dispositivo.
A alínea diz que a minoração dos efeitos do delito deve ser espontânea,
não apenas voluntária, sabido que espontaneidade é uma coisa e voluntariedade
outra, bastando apontar o exemplo clássico do ladrão que, perseguido, joga
fora a res furtiva, agindo voluntária, porém não espontaneamente. A lei frisa,
também, o requisito da eficiência.
Quanto à reparação pode não ser espontânea.
Roberto Lyra acha o Código Penal italiano redundante, por exigir repa-
ração completa1, pois quem diz reparação, diz reparação integral. Não con-
cordamos com o eminente professor, pois a verdade é que a reparação pode
ser total ou parcial. Outro Código também foi explícito e tomou orientação
diversa do diploma de Mussolini, não exigindo sua inteireza. É o suíço: "Lorsqu'il
aura manifeste par des actes un repentir sincère, notamment lorsqu'il aura
réparé le dommage autant qu'on pouvait 1'attendre de lui" (art. 64). A verda-
de é que a lei pode ver na reparação do dano, proporcionada pelas possibili-
dades do réu, mas não total, motivo de abrandar a pena. Todavia, diante da
expressão tout court "ter reparado o dano", acreditamos deva ser integral.
São distintos os momentos da resipiscência. O da minoração das conse-
quências delituosas deve ser efetivado logo após o delito. O Código Penal
italiano, tratando dessa hipótese, fixa o termo: antes do julgamento. Diverge,
portanto, do nosso. A expressão deste é algo imprecisa. Todavia há de ser
considerada, como logo depois, isto é, a seguir, de pronto, sem demora etc.
A ação executada muitos dias depois está fora da cogitação legal. O que a lei
quer que se dê logo em seguida é a ação do sujeito ativo, embora seus frutos
ou efeitos se concretizem mais tarde.
Quanto à reparação, há de ser antes do julgamento, isto é, da sentença,
para que possa ser considerada; é como em situação análoga dispõe o art.
143.
A letra c dispensa comentários, em face do que se expôs nos n. 95, 108
e 709, cumprindo, apenas, ressaltar que a emoção, que não é dirimente, no
2. Roberto Lyra, Introdução, cit., p. 329.
DA PENA 269
Código, é tida por ele ora como atenuante genérica, consoante se verifica, ora
como causa de diminuição de pena (art. 121, § 1.°), diferindo ambas em que,
nesta alínea, o réu age sob influência da emoção, ao passo que, naquele dis-
positivo, atua sob o domínio, que é mais absorvente; como também porque
aqui a emoção é apenas provocada por ato injusto da vítima, enquanto no
homicídio privilegiado ela há de se manifestar logo em seguida a injusta pro-
vocação. Diga-se o mesmo do art. 129, §§ 4.° e 5.°, I.
A alínea d também não comporta longas considerações, em face do que
se disse sobre a alínea b. Como esta, repousa no arrependimento.
Não se pode dar, à minorativa, a elasticidade que alguns pretendem. A
confissão que a lei tem em vista é a espontânea.
Tanto pode a confissão ser feita perante a autoridade policial como pe-
rante a judiciária. Os móveis não contam; basta, como já se escreveu, que
seja espontânea.
A atenuante da alínea e foi amplamente ventilada no n. 143.
A Lei n. 8.072/90, que cuida dos chamados crimes hediondos, nos apre-
sentou uma nova causa de atenuação de pena, ligada ao arrependimento.
Segundo o art. 8.°, parágrafo único, aquele que, participando ou asso-
ciando-se a uma quadrilha ou bando (CP, art. 288), com a finalidade de praticar
um dos crimes considerados hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecen-
tes e drogas afins ou terrorismo, denunciar sua existência à autoridade, de
forma a possibilitar o desmantelamento, terá sua pena reduzida de um a dois
terços.
Embora ligada ao arrependimento, não é necessário que ele seja fruto
de uma denúncia ligada a um ato penitenciai, podendo, mesmo, ter como
interesse a própria redução da pena. Para surtir efeito como fator de redução
da pena, basta que haja a denúncia e de tal sorte que permita desmantelar o
bando celerado formado.

IX
CONCURSO DE CRIMES
SUMÁRIO: 170. Considerações gerais. 171. Concurso material. 172. Con-
curso formal. 173. Crime continuado. 174. Sistemas de aplicação de penas.
175. Multa. 176. Limite das penas. 177. Concurso de leis.
170. Considerações gerais. O estudo do concurso de delitos é, hoje,
um problema de dogmática do crime. Já o foi de aplicação da pena.
Reservamo-nos, entretanto, para o fazer aqui, obedecendo ao critério adotado
pelo Código.
Já vimos que, quando várias pessoas praticam um crime, há o chamado
concursus delinquentium; porém, quando um indivíduo comete dois ou mais
delitos, ocorre o que se denomina concursus delictorum.
Este encontra seu desenvolvimento doutrinário amplo na Alemanha, mas
justo é dizer que foram os penalistas italianos e espanhóis dos séculos XV e
XVI que iniciaram seu estudo.
Hoje consideram-se duas espécies de concurso: o ideal, ideológico ou
formal, e o real ou material. Juristas há, entretanto, que julgam desnecessário
distingui-los, argumentando, por exemplo, não haver diferença em uma pes-
soa deitar veneno na jarra ou bilha de água de que várias pessoas se vão
servir, e ministrá-lo na água que cada uma já tem em seu copo. Na primeira
hipótese a ação é única, havendo concurso ideal, enquanto na segunda é material;
porém a consequência é a mesma. Outros penalistas negam que de uma ação
possam resultar dois ou mais crimes.
Não obstante a autoridade dos que emitem essas opiniões, a verdade é
que a doutrina e as leis distinguem as espécies de concurso, atribuindo-lhes
consequências diversas. Em regra, pode dizer-se que o concurso formal é
menos grave que o material. O primeiro compõe-se de ação única, ao passo
que no segundo há pluralidade de ações, que indicam ainda mais a gravidade
da conduta quando são diversas as violações legais1.
1. Nelson Hungria, em seu Anteprojeto (art. 61), não fazia distinção entre o concur -
so formal e o material. Preferimos o sistema de nossa lei.
DA PENA 271
Nosso Código, como se vè dos arts. 69 e 70, distingue os dois con-
cursos.
171. Concurso material. Este, como se acaba de falar e consoante dis
põe o art. 69, é integrado por várias ações ou omissões (ex diversis factis),
constituindo crimes. Diverge do ideal ou formal, que provém de uma e mes
ma ação {ex uno eodemque facto).
Ocorre, pois, o concurso material quando o agente comete mais de um
crime mediante duas ou mais açôes, como, v. g., se hoje furta, para dias após
estuprar e um mês depois matar uma pessoa, praticando os delitos dos arts.
155, 213e 121.
Não altera o concurso o fato de os crimes serem objeto de um ou vários
processos e, consequentemente, de uma ou mais sentenças. Há, entretanto,
casos em que os vários delitos cometidos guardam relação entre si, havendo
conexão e, por conseguinte, impondo-se as regras dos arts. 76 e s. do Código
de Processo.
A lei diz que os crimes podem ou não ser idênticos, donde o concurso
será homogéneo (crimes da mesma espécie) e heterogéneo (delitos de espé-
cies diferentes).
Nesse concurso as penas aplicam-se cumulativamente: a cada crime sua
pena. Todavia há um limite, do qual não se poderá passar, como lembra Antolisei:
"Tal sistema, entretanto, é aplicado com opportuni temperamenti, especial-
mente mediante a fixação de limites máximos que não podem ser supera-
dos"2. Entre nós, o limite é dado pelo art. 75. Não prevalece o limite, é claro,
na hipótese da reincidência, isto é, quando, já tendo cumprido a pena máxima
de trinta anos, vem o agente a delinquir de novo.
Sendo as penas aplicadas de reclusão e detenção, é executada antes a
primeira, por comportar, como já se falou, com seus estágios mais rigorosos,
o sistema progressivo definido pelo Código.
Os §§ 1.° e 2.° do art. 69 são de entendimento imediato. Diz o primeiro
que, no concurso material, quando a pena privativa de liberdade de um dos
crimes não for suspensa, para os demais não será possível a substituição pre-
vista no art. 44 do Código. O segundo afirma que, quando aplicadas duas ou
mais penas restritivas de direitos, serão cumpridas simultaneamente, se pos-
sível, ou sucessivamente, na impossibilidade.
 172. Concurso formal. Ocorre quando o agente, mediante uma ação
(em sentido amplo), pratica dois ou mais crimes da mesma espécie ou de

2. Antolisei, Vazione, cit., p. 268.

272 PARTE GERAL
espécie diversa. A atira contra B, mas vem a alcançar C, matando ambos.
Certo indivíduo contaminado de moléstia venérea estupra uma donzela, ex-
pondo-a a perigo de contágio. Em ambas as hipóteses há concurso ideal, pois
com única ação o sujeito ativo praticou dois crimes: na primeira há
homogeneidade do objeto jurídico — a vida; ao passo que, no segundo, o
concurso é heterogéneo, dada a diversidade do bem jurídico — a liberdade
sexual e a saúde.
A lei não se referiu à homogeneidade. Bastaria repetir a expressão do
artigo — "idênticos ou não". Acreditamos ter havido esquecimento. Mais
preciso é o Código italiano: "... violar diversos dispositivos de lei ou praticar
várias violações do mesmo dispositivo legal" (art. 81). No entanto, no item
27 da Exposição de Motivos apresentada em 1940, o legislador nos adverte
do concurso homogéneo, dizendo residir na identidade das penas.
Na doutrina, separam-se os autores, uns dando ao concurso formal base
exclusivamente objetiva, enquanto outros a esta acrescentam o elemento sub-
jetivo da unidade de desígnio. Defende, entre nós, esta opinião, o eminente
Costa e Silva: "Em síntese: no sistema de nosso Código, o concurso formal
exige unidade de ação ou omissão e unidade de desígnio" 3.
Acreditamos, entretanto, não ter sido essa a opinião de nossa lei, por-
que, se a exigisse, não se compreende houvesse omitido esse requisito, na
primeira parte do artigo, máxime diante do precedente do Código de 1932,
que, no art. 66, § 3.°, referia-se expressamente a "uma só intenção".
Tal requisito cria o escolho desse concurso no delito culposo, onde não
há desígnio ou propósito, sendo unicamente a ação causal querida, estando
ainda presente na memória de todos a injustiça de certas soluções, no império
do Código anterior.
O concurso formal tem sua característica na ação única. Como escreve
Aldo Moro: "Entre o concurso ideal e o real existe de comum a pluralidade
de eventos juridicamente relevantes, mas a diferença reside nisto: no concur-
so real concorrem vários delitos; no ideal, só relações de um idêntico agir
delituoso, com diversos eventos"4.
Todavia essa distinção não tem razão de ser quando o agente, com uma
só ação ou omissão, busca obter mais de um evento danoso. É o que resolve
a parte final do art. 70. O Código, não obstante a unidade de conduta do
delinquente, trata o caso como concurso material. Não haveria despropósi-
to algum se essa parte final integrasse o art. 69, quando se definiu o concur-
so real.
3. Costa e Silva, Código Penal, cit., p. 299.
4. Aldo Moro, Unità e pluralità di reati, 1951, p. 137.
DA PENA 273
O parágrafo único do art. 70 reproduz uma construção jurisprudencial:
a pena resultante do concurso formal não pode ser superior a que seria apli-
cada pelo cúmulo material.
173. Crime continuado. É a última figura prevista por nosso diploma.
Sua criação é geralmente atribuída aos práticos; porém alguns autores, como
Massimo Punzo, citam fragmentos de Glosadores e Pós-Glosadores, onde se
depara a origem da figura em questão. Reconhece, entretanto, ainda o mesmo
jurista que os práticos do 500 e do 600 lhe deram maior relevo, "diante da
severidade das penas, especialmente para o furto" 5. Razão, assim, não falta
de todo ao insigne Carrara quando escreve que o crime continuado "deve sua
origem à benignidade dos Práticos, os quais, com seus estudos, tentaram evitar
a pena de morte cominada ao terceiro furto" 6. Foi, porém, o Código toscano
que com mais precisão delineou os contornos da figura, tornando-se modelo
das legislações que o seguiram.
Nem todos os Códigos o definem. Assim o argentino e o alemão, o que
não impede que os juristas germânicos se tenham dele ocupado com notório
carinho.
O contrário acontece com as leis italianas que costumeiramente o
definem.
Divergem as doutrinas ao conceituá-lo. Na Itália predomina a teoria objetivo-
subjetiva, em que se exige um requisito subjetivo. Com efeito, enquanto o
Código de Rocco fala em mesmo desígnio, o de Zanardelli e o toscano men-
cionavam a mesma resolução.
Reina, entretanto, discordância acerca do alcance desse elemento. Uns
acham que desígnio é deliberação; outros, ideação; e, ainda outros, dolo.
Massimo Punzo, que expõe todas essas opiniões, acha que o legislador se
referiu aoprojeto ou propósito inicial de o agente conseguir um determina-
do bem1.
A doutrina germânica ou objetiva prescinde da unidade de desígnio. No
terreno subjetivo contenta-se com o dolo ou a culpa. Deve haver homogeneidade
da culpa (lato sensu), isto é, quando diante de idêntica realidade objetiva
toma o agente resolução igual: ou dolosamente realizando o mesmo delito ou
se conduzindo com igual culpa (em sentido estrito). Como escreve Sauer, "el
5. M. Punzo, Reato continuato, 1951, p. 4 e 5.
6. Carrara, Programma, cit., § 514.
7. M. Punzo, Reato, cit., p. 97.
274 PARTE GERAL
delito continuado es una pluralidad de acciones naturales iguales, ligadas en
una unidad de delito por Ia unidad de culpabilidad e injusto" 8.
Considerando-se o caso clássico de crime continuado, em que o empre-
gado, em dias sucessivos, furta da gaveta do patrão várias quantias, a doutri-
na alemã contenta-se com a identidade das ações e a homogeneidade subje-
tiva, ou seja, o dolo, ao passo que a itálica investiga, além disso, o propósito
do agente: conseguir determinada importância, adquirir uma coisa, fazer uma
viagem etc, enlaçando esse desígnio todas aquelas ações. Consequência dis-
so é que — afirmam alguns — enquanto esta doutrina não admite a continua-
ção no delito culposo, é este compreensível naquela.
Mezger alinha os elementos da continuação na teoria objetiva: "Há de
exigirse unidad dei tipo básico, unidad dei bien jurídico lesionado, homogeneidad
de Ia ejecución y una conexión temporal adecuada, y en los ataques personales
también identidad de Ia persona ofendida"9. Cremos que mais sinteticamente
se poderão alinhar como elementos: a) unidade de tipo; b) homogeneidade de
execução; c) certa conexão temporal; d) identidade de ofendido, tratando-se
de bens jurídicos pessoais.
Quanto ao último requisito, insistem os autores em sua presença, che-
gando alguns a dizer que, a rigor, não existe crime continuado, mas o que há
são bens jurídicos que só por modo descontínuo podem ser ofendidos. As-
sim, se um homem mata alguém e a seguir elimina outro, ainda que estejam
presentes os demais requisitos da continuação, ela não se verifica: a morte da
segunda vítima não foi continuação da morte da primeira; também não se
dirá de um indivíduo, que com intervalo de horas estuprou duas moças, que
o segundo estupro foi continuação do anterior.
Com o objetivo de afastar as dúvidas geradas pelo Código de 1940, o
parágrafo único do art. 71 da reforma estabeleceu e de maneira expressa a
admissibilidade do reconhecimento da continuidade delitiva, ainda que atin-
gidos bens personalíssimos.
Por força do citado dispositivo, toda a discussão doutrinária e
jurisprudencial tornou-se ociosa, já que possível o reconhecimento da con-
tinuidade, ainda que diversas as vítimas e atingidos bens personalíssimos.
Contudo, se doloso e cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o
juiz "poderá" (indica faculdade e não dever), tendo em vista os elementos
norteadores do art. 59 do Código Penal, aumentar a pena de um dos crimes
até o triplo, observados dois princípios: a) a pena resultante não pode ser
8. Sauer, Derecho penal, cit., p. 346.
9. Mezger, Criminologia, cit., p. 358.
DA PENA 275
superior a que resultaria no caso de cúmulo material; eb) o seu cumprimento
não pode ser superior a trinta anos.
Perante nossa lei, são elementos do crime continuado: pluralidade de
ações ou omissões; pluralidade de delitos da mesma espécie; e a continuação,
já que os delitos posteriores devem continuar o primeiro.
Não deixa a lei ao arbítrio do juiz caracterizar a continuação, pois lhe
dá, para orientá-lo, dados objetivos: condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes. Ocorre aqui o que se chama analogia intra
legem: a lei faculta a investigação de circunstâncias que se assemelham às
enunciadas e que podem revelar o delito continuado.
É mister serem os crimes da mesma espécie e como tal não se há de
entender somente os previstos no mesmo artigo (tanto que o art. 71 se refere
a penas diversas), mas também os integrados pelos mesmos elementos subje-
tivos e objetivos, como ocorre, v. g, com o furto com fraude e o estelionato,
quando a distância que os separa é mínima.
Dissemos que o Código filiou-se à doutrina teutônica, que prescinde da
unidade de desígnio. Entretanto juristas do tomo de Roberto Lyra — membro
da Comissão elaboradora do Projeto do Código — Aníbal Bruno e Basileu
Garcia acham difícil que na apreciação do caso concreto não tenha o juiz de
investigar o elemento subjetivo do agente para concluir pela continuação 10.
Realmente a nós sempre nos pareceu que, diante da dificuldade de se distin-
guir, no caso, entre um crime continuado e o concurso material, não se pode-
ria desprezar o elemento subjetivo do desígnio". Isso é perfeitamente com-
preensível se se ponderar que a conexão temporal não está subordinada a
prazo certo e preciso, podendo o mesmo lapso de tempo apresentar-se no
crime continuado e no concurso real, que, como aquele, também pode ter
homogeneidade objetiva (lugar, modo de execução etc). Será então necessá-
rio recorrer-se à unidade de resolução, para se apurar a unidade do aspecto
material do delito.
Três teorias existem acerca da natureza do crime continuado. A teoria
da unidade real entende que a pluralidade de violações jurídicas forma um
ato delituoso único. A da ficção jurídica afirma também a existência da uni-
dade, porém esta é uma fictio júris; não é substancial, mas provém da von-
tade do legislador. A teoria mista nega a unidade ou pluralidade de violação,
vendo antes um terceiro crime. Parece-nos, ao contrário do que sustenta o
10. Roberto Lyra, Introdução, cit., p. 377; Basileu Garcia, Instituições, cit., v. 1, p.
>; Aníbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 679.
11. Magalhães Noronha, Dos crimes..., in Código Penal, cit., 1943, p. 49.
 276 PARTE GERAL
11 eminente Roberto Lyra12, que mais exata é a da ficção jurídica. No delito
continuado há multiplicidade de crimes — de cada vez o agente realiza o tipo
definido em lei — mas por política criminal considera-se que se trata de cri-
me único. É esta teoria, aliás, a que está de acordo com as fontes históricas do
instituto, como já se viu.
O caráter unitário do delito continuado tem singular importância pelas
consequências que disso decorrem, v. g., o prazo prescricional começa no dia
em que cessar a continuação (art, 111,1); e a sentença condenatória faz com
que ela cesse.
Nada impede a continuação entre o crime consumado e o tentado, que
é apenas a execução inicial do tipo.
Não se deve confundir o crime continuado com o permanente. Este,
como se escreveu, ocorre quando a consumação se protrai, dependente da
vontade do sujeito ativo, tal qual o cárcere privado. Tanto não se confundem
que o continuado pode existir no permanente. Assim, se uma pessoa em cár-
cere privado, logrando fugir, é logo alcançada por seu detentor e novamente
enclausurada, dá-se a continuação.
O Código, dados seus dizeres expressos, não permite dúvidas sobre a
continuação, nos crimes omissivos.
DA PENA 277
Como já ficou dito, o delito continuado pode ocorrer na culpa (stricto
sensu), v. g., se uma pessoa, por erro vencível, todos os dias, em vez de um
medicamento, ministra um tóxico a outra, causando-lhe dano à saúde. Existe
a continuação aqui, como há no caso em que um homem, senhor de um grave
segredo de certa mulher, a possui por diversas vezes, sob ameaça de revelá-
lo. Em ambos os casos — lesão corporal e estupro — há pluralidade de ações,
constituindo crimes da mesma espécie, devendo os posteriores ser tidos como
continuação do primeiro.
174. Sistemas de aplicação de penas. Lendo-se os arts. 69, 70 e 71 e
seus parágrafos, tem-se logo a atenção voltada para a cominação penal, veri-
ficando-se, aliás, que ela não se faz do mesmo modo. É a fixação da pena
uma das consequências mais importantes do concurso de delitos. Dois são os
objetivos do legislador: cuidar que nenhum crime fique impune e evitar que
qualquer deles seja apenado mais de uma vez.
Vários têm sido os sistemas propostos. Um é o do cúmulo material, em
que cada crime é punido com sua pena (quot delicia totpoenae). Estas cumulam-
se ou somam-se, aplicadas que são aos delitos que integram o concurso.
12. Roberto Lyra, Introdução, cit., p. 380.
 N sentenciado, pois, ainda que conseguida com a primeira pena, terá que
ão tem cumprir as demais, que são inúteis.
mereci Modalidade desse sistema é o do cúmulo jurídico, consistente não na
do soma das penas concorrentes, mas na aplicação de única pena superior à mais
aplaus grave daquelas. Os inconvenientes desse sistema foram revelados pelo Códi-
os go de Zanardelli.
esse
Constitui a absorção outro princípio (poena major absorbet minorem):
sistem
aplica-se a pena mais grave, que, portanto, absorve as outras. Aduz-se, e com
a,
aponta razão, que ela importa injustiça frequentemente com a impunidade dos ou-
ndo-se tros delitos, já que não se pode ir além do máximo da pena mais grave.
contra Outro sistema existe: o da exasperação. Aplica-se a pena do crime mais
ele grave, que, entretanto, é aumentada ou elevada devido à presença dos outros
que delitos. Esse sistema {poena major cum exasperatione) tem recebido críticas
pode e louvores.
redund Nosso legislador não se fixou em um apenas. No art. 69 emprega o cúmulo
ar em material: "... aplicam-se cumulativamente as penas...". No art. 70, sur-^ge o
uma princípio da exasperação. Aplique-se a pena mais grave ou uma delas, quando
pena idênticas, e haverá sempre o aumento de um sexto até metade. Já na
total «segunda parte do artigo é o cúmulo material que volta à cena.
despro O princípio da exasperação é ainda adotado na figura unitária do crime
porcio Continuado: aplica-se uma das penas ou a mais grave, ocorrendo, entretanto,
nada, sempre o aumento de um sexto a dois terços.
pela
soma 175. Multa. No que diz respeito à multa, o art. 72 do Código reproduz
de o previsto no art. 52 da redação primitiva. A pena de multa não sofre efeito
peque cencursal, sendo, sempre, aplicada cumulativamente.
nas
penas
176. Limite das penas. Já mais de uma vez incidentemente tocamos no
relativ limite das penas, reservando-nos agora para considerar questão que se pode
as a apresentar no tocante às penas privativas de liberdade. Diz o art. 75 que em
infraç caso algum elas serão superiores a trinta anos, o que, sem dúvida, pode cau
ões de sar embaraços.
somen
os; Interpretando-o, a l.a Conferência de Desembargadores firmou: "Em
que caso algum poderá a duração das penas privativas de liberdade exceder de
ele 30 anos; verificada nova condenação, o restante da primeira pena é acresci-
não
está de
acordo
com a
finalid
ade da
readap
tação
do
278 PARTE GERAL
do à pena posteriormente imposta, mas de sorte que a sua soma não ultrapas-
se 30 anos"13.
Significa isso que, se um sentenciado, no último dia de sua pena de
trinta anos, cometer no presídio um crime e for novamente condenado a trinta
anos, não será computado nesta nova pena aquele dia que resta da outra.
Mas mude-se o caso, supondo-se que o segundo crime ocorra logo nos
primeiros dias da primeira condenação. Agora, a pena desta — vinte e nove
anos, onze meses e dias — não poderia ser acrescida à segunda de trinta anos,
pois sua soma daria quase sessenta anos.
Todavia, se isso se fizer, ter-se-á de antemão assegurado a impunidade
ao reincidente, por todos os crimes que cometer num presídio, desde que
esteja condenado a trinta anos.
A conclusão ainda é mais estranha se ponderarmos que o reincidente
que comete crime em liberdade está sujeito ao cumprimento da nova pena,
seja ela qual for. Por que, pois, regime diferente para o que reincide, estando
na prisão, cuja periculosidade, aliás, se revela muito maior?
A verdade é que a cláusula em caso algum é demasia, e o dispositivo
exige modificação14.
177. Concurso de leis. MsUlllu1
PS. 8LUUL LfHlllllIll llUlW
OU
ta
Em torno do assunto giram três princípios: dai
O primeiro é enunciado pela fórmula!
p(chamados especializantes), em virtude dos quais
jão15. Em virtude desse princípio, v. g., o (os
tipos privilegiados ou qualificados
afastam 0sfundamentais))^tHtÊÍHÍllÊÊmÊtÊ^àÊÊÁÊÊííÍM^UBÊèÊíÉÊà^ÊÍ^^
13. Anais da 1." Conferência de Desembargadores, p. 207.
14. No Anteprojeto Nelson Hungria (art. 63), já não se notava a expressão "em caso
algum", mas a verdade é que o dispositivo podia ser mais explícito.
15. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 504.
DA PENA 279
Outro princípio é o da <o(k
e ocorre, segundo ainda Grispigni, quando
Assim, c^ÊÊÊItláÊÊÊÊÊt0KKfÊKÊH^IKKKÊÊÊ9f^94M^miÊf^i^s. Há aí crime
progressivo porque em virtude de único ato de vontade o agente, de uma
conduta inicial, já constituindo um tipo, passa, no mesmo contexto de ação,
a atividade posterior que realiza uma forma de crime mais grave, que inclui
entre os seus elementos constitutivos aquele delito mais simples e menos grave.
Na consunção, o crime consuntivo é como que o vértice da montanha que se
alcança, passando pela encosta do crime consumido.
O princípio da consunção aplica-se não só ao crime progressivo, mas
também ao complexo.
Devemos, aqui, nos referir à ocorrência de tipos especiais, como os cri-
mes privilegiados e os qualificados, tal qual sucede com o art. 155, § 2.°
(furto mínimo), e o art. 155, § 4.°, II (escalada), ou com o homicídio do § 1."
do art. 121 (violenta emoção logo em seguida a injusta provocação do ofen-
dido) e o do § 2.°, III, do mesmo dispositivo (asfixia), quando o crime quali-
ficado exclui o privilegiado, como em outro livro já sustentamos a respeito
do primeiro delito16, bastando para tanto atentar-se à disposição técnica dos
parágrafos, para se ver que os primeiros só se aplicam aos tipos fundamentais
antes enunciados.
O terceiro princípio é o da QKÊHtfttNQÊHlÊè. Diz-se qBB^WlRrtPfteifl
A-------------!„
V. Prevalece, então, a regra
________[Em tal caso, às vezes, a própria norma declara que
só será aplicada se o fato não constituir crime mais grave, tal qual ocorre com
os delitos definidos no art. 177, § l.c. Há aqui subsidiariedade explícita. É ela
implícita quando o fato incriminado pela norma subsidiária "entra como ele-
mento componente ou agravante especial de fato incriminado pela outra nor-
ma, de modo que a presença do último exclui a simultânea punição do pri-
meiro"18. Assim, o estupro exclui o constrangimento ilegal e a lesão corporal
leve; o roubo exclui o furto e a violência física ou grave ameaça.
16. Crimes contra o património, ir Código Penal, cit., 1958, v. 5, 1.* Parte, p.
136 e s.
16. Asúa, La ley, cit., p. 169.
17. Nelson Hungria, Novas questões, cit., p. 120.
280 PARTE GERAL DA PENA 281

A subsidiariedade aproxima-se da especialidade, porém diferem porque se-ia com a necessidade prática de avaliação do fato. Encontrar-nos-íamos
naquela, ao contrário do que sucede nesta, os fatos previstos em uma e outra em colisão com as mais elementares exigências de justiça"23.
norma não estão em relação de espécie e género, e, se a pena do tipo principal Na Itália, por exemplo, na concorrência de falso e estelionato não se
(sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, reconhece que o delito mais grave absorve o outro, ou que o estelionato ex-
a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como "soldado de reserva" e clui o falso por ser este meio para a sua prática. O reconhecimento de ambos
aplicar-se pelo residuum — diz Hungria19. os crimes é jurisprudência costante o pacifica1*.
Há, ainda, segundo alguns juristas, o princípio da altematividade, que Todavia força é reconhecer que os princípios aqui aludidos, inspirados
se apresenta quando dois dispositivos legais se repelem com referência ao em razões de equidade e justiça, têm geralmente aceitação na doutrina e na
mesmo fato. Tem-se objetado com procedência que tal princípio não interes- jurisprudência25.
sa ao concurso de leis, já que, se os requisitos do delito estão em contradição,
significa que as duas leis não se podem aplicar a um mesmo fato.
A matéria do concurso ou conflito aparente de normas é bastante con-
trovertida.
Assim é que Antolisei acha insubsistente qualquer construção jurídica
com fundamento na consunção e na subsidiariedade, e rejeita-as na ausência
de expressa disposição legal, como acontece com nosso Código 20. Bettiol
fala que "concurso de normas não se pode ter, quando os fatos são vários ou
diversos"21. Certo é que muitos confundem a concorrência de fatos diversos
com concurso de normas. Assim, quando se dá o furto e o estelionato da
venda da res furtiva a terceiro de boa-fé. Há dois delitos perfeitamente distin-
tos e consumados diferentemente no tempo e no espaço. Do que se poderia
falar, então, seria da impunidade de um fato punido. Mas mesmo este princí-
pio, para muitos, é inaplicável à hipótese, como frisa Grispigni: "Dito prin-
cípio — como se falou — não encontra aplicação, quando, não obstante in-
terpor-se entre os dois fatos relação de meio e fim (crimes conexos), trata-se
de ofensa a bens diversos, ou ao mesmo bem, mas pertencente a pessoas
diversas22.
É o que ocorre no exemplo por nós prefigurado, em que o furto recai
sobre a coisa subtraída, e a venda fraudulenta, sobre o dinheiro pago pelo
terceiro de boa-fé.
Registre-se ainda que mesmo para os que aceitam os princípios do con-
curso de normas, seu fundamento repousa não em uma razão ontológica, mas
de equidade: "... não porque isto seja imposto por um rígido cânone de
lógica, mas porque a aplicação de todas as normas concorrentes chocar-
23. Bettiol, Diritto penale, cit., p. 419.
19. Nelson Hungria, Novas questões, cit., p. 120. 24. Rivista Italiana di Diritto Penale, 1938, p. 354; 1939, p. 235 e 499; 1949, p. 378;
1953, p. 670; 1954, p. 423; 1956, p. 356.
20. Rivista Italiana di Diritto Penale, 1948, p. 8, 9, 12 e 13.
25. O Anteprojeto Nelson Hungria passava para o terreno normativo a matéria, con
21. Bettiol, Diritto penale, cit., p. 318. siderando, no art. 5.° e parágrafo único, os princípios aqui expostos, o que nos parecia de
22. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 420. todo procedente.

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA
SUMÁRIO: 178. Considerações gerais. 179. Histórico. 180. Definição e
natureza. 181. Pressupostos. 182. Condições. 183. Revogação. 184. Inexecução
da pena.
178. Considerações gerais. Instituto de grande alcance, certamente, é o
que na prática forense se denomina sursis, nome sem dúvida tirado da Lei
Béranger, na França, que se referia a "sursis à Féxécution de Ia peine". Dois
são os tipos que oferece: o da suspensão do pronunciamento da sentença e o
da suspensão da condenação. Mereceu o último nossas preferências
justificadamente, pois, se é certo que não evita a condenação do denunciado,
tem a vantagem de não impedir a ação da justiça durante o prazo estabeleci-
do, o que, atendendo-se às nossas condições peculiares, redundaria quase
sempre no desaparecimento das provas.
Como geralmente acontece, a princípio teve o instituto opositores, que
alegavam principalmente que ele iria ferir a certeza da punição e dar ensancha
ao arbítrio judicial. A prática, porém, demonstrou serem infundados tais te-
mores, e, ao contrário, grandes vantagens trouxe na aplicação da justiça, bastando
para isso apontar a maior delas: evitar o contato de réus condenados por cri-
me de pequena monta com delinquentes de periculosidade estremada. Favo-
receu até a certeza da punição, impedindo que juizes temerosos da promis-
cuidade dos delinquentes, nas prisões, absolvessem frequentemente acusa-
dos de crimes leves e que nenhuma periculosidade apresentavam.
Nossos legisladores, ao adotarem a suspensão condicional da pena, apro-
ximaram-se do sistema a que podemos chamar belga-francês, que consiste
em o juiz proferir a condenação, suspendendo, ao mesmo tempo, a execução
penal por determinado prazo e mediante condições.
Nossa lei limitou o instituto à pena privativa de liberdade; não o esten-
deu à multa. A respeito há divergência na doutrina. Se ele não tem exclusi-
vamente o escopo de evitar a promiscuidade das prisões e a sua nocividade,
DA PENA 283
por falta de tempo necessário à terapêutica penal, mas possui também o de
animar o delinquente a conduta correta, a procedimento morigerado e hones-
to, não se compreende se restrinja tão-só a pena detentiva. Costa e Silva acha
antiquado o ponto de vista do Código'.
A verdade é que diversas leis o estendem à pena pecuniária, como fa-
zem o Código português (art. 52), o italiano (art. 163), o argentino (art. 26)
e outros. O suíço (art. 41) aplica-o às penas acessórias.
Cremos preferível esse critério.
Note-se que a suspensão condicional passou a atuar como uma verda-
deira sanção, como se verifica da Lei de Execução, que a colocou no Título
II nominado como "Da execução das penas em espécie", tornando uma ver-
dadeira pena restritiva de direito, tanto que, no primeiro ano, o condenado
deverá prestar serviços comunitários ou ter limitado o fim de semana (art. 78,
§ 1-°).
179. Histórico. Divergem os autores no apontar as fontes do instituto.
Uns fazem-no remontar aos Estados Unidos da América do Norte, na metade
do século passado, porém aí se tratava da suspensão da sentença (suspension
ofthe sentence) e não da execução da condenação, como se dá entre nós.
O instituto, nos moldes do que possuímos, aparece na França com o
Projeto Béranger, de 26 de maio de 1884, que foi origem do chamado sistema
continental europeu, ao qual nos filiamos.
Entre nós, ele surge com o Decreto n. 16.588, de 6 de setembro de
1924, sendo Ministro da Justiça João Luís Alves. Como o próprio diploma
reza, ele "estabelece a condenação condicional em matéria penal", decla-
rando, aliás, no § 2.° do art. 1.°, que "será a condenação considerada
inexistente".
Caminho diverso adotou o legislador atual: não se trata de condenação
sob condição e que se torna inexistente, preenchidas as obrigações impostas;
a condenação persiste, não desaparece; o que não se efetiva é a execução da
pena. Isso, aliás, é bem claro nos arts. 708 e 709 do Código de Processo
Penal, o primeiro dizendo: "Expirado o prazo de suspensão ou a prorrogação,
sem que tenha ocorrido motivo de revogação, a pena privativa de liberdade
será declarada extinta"; e o segundo: "A condenação será inscrita com a nota
de suspensão, em livros especiais...".
A orientação tomada pelo Código já fora esposada pelo Projeto Sá
Pereira.

1. Costa e Silva, Código Penal, cit., p. 319.

284 PARTE GERAL
180. Definição e natureza. É a suspensão condicional da pena medida
jurisdicional que determina o sobrestamento da pena, preenchidos que sejam
certos pressupostos legais e mediante determinadas condições impostas pelo
juiz.
Manzini define-a como "uma decisão jurisdicional, com a qual o juiz,
ao mesmo tempo que declara a culpabilidade e inflige a pena (reconhecendo,
assim, o poder de punir do Estado, no caso individual), concede ao condena-
do, de quem pode presumir a resipiscência, aquelas possibilidades jurídicas,
com cujo êxito se atuará a renúncia do Estado, ao poder de realizar a própria
pretensão punitiva, renúncia feita legislativa e preventivamente, mas subordi-
nada a uma escolha limitada do juiz e à verificação de determinadas condi-
ções exigidas pela lei ou oponíveis pelo Estado"2.
É um instituto de direito substantivo, não pela simples colocação no
Código Penal, mas pela natureza jurídica de suas relações, isto é, pelos efei-
tos que provoca. Como escreve Vannini, são de direito penal substantivo as
normas que se referem ao nascimento, modificação e extinção da relação
jurídica punitiva3.
Trata-se de um direito do condenado. O assunto é bastante controverti-
do, porém acreditamos estarem com a razão os que pensam desse modo.
Satisfazendo o réu a todos os requisitos legais e denegando-o o juiz, pode ele
até impetrar habeas corpus, conforme têm decidido o Tribunal deste Estado
e o Pretório Excelso4.
É exato que o art. 77 fala que a pena pode ser suspensa. Isso, entretanto,
não significa que o juiz possa arbitrariamente negá-lo. O que se quer dizer é
que, de acordo com o sistema de nossas leis penais, o juiz tem liberdade de
apreciação, formando seu íntimo convencimento para decidir. E isso não apenas
no sursis, mas sempre que se deve pronunciar.
Trata-se de um direito, como escreve José Frederico Marques, pois,
"ampliando o campo do status libertatis com o sursis, este se torna um direi-
to público subjetivo de liberdade e cujo reconhecimento o réu pode preten-
der reconhecido em juízo"5. Como ainda fala o mencionado desembargador,
2. Manzini, Trattato, cit., v. 3.
3. Vannini, in Ugo Conti, // Códice Penale illustrato articolo per articolo, 1934, v.
1, p. 666.
4. RT, 166:500, 169:122, 172:96; Revista do Supremo Tribunal Federal, 85:477 e
509.
5. José Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 274.
DA PENA 285
citando Capitant, de nada adianta dizer-se que é um benefício, pois este é
também direito6.
Tanto é obrigatória a concessão do sursis, uma vez preenchidos os re-
quisitos legais, e daí, portanto, ser um direito do sentenciado, que o art. 697
do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhe atribui a Lei n.
6.416, ordena, in verbis: "O juiz ou tribunal, na decisão que aplicar pena
privativa de liberdade não superior a dois anos, deverá pronunciar-se,
motivadamente, sobre a suspensão condicional, quer a conceda, quer a denegue".
E que, como ensina Manzini, ao direito do acusado é correlativo o dever do
juiz de responder ao pedido regularmente feito1.
Não é, pois, discricionária a concessão.
Quanto à natureza do instituto, ocorre ainda ponderar que é a de condi-
ção resolutiva, já que a execução da pena fica subordinada a acontecimento
futuro. Não cumprida a cláusula imposta, a indulgência deixa de haver lugar,
executando-se a pena. Difere, portanto, do indulto, que é perdão definitivo, e
da prescrição — perda do direito de agir, pela negligência8.
181. Pressupostos. Vê-se pelo art. 77 que a concessão do benefício é
subordinada a duas ordens de pressupostos: objetivos e subjetivos.
A) À primeira categoria correspondem a natureza e a quantidade da pena.
A suspensão, por primeiro, somente é aplicável à pena privativa de liberdade,
como deixa claro o art. 80 do Código Penal. A recente Lei n. 9.714, de 25 de
novembro de 1998, acrescentou ao §2.° do art. 77 mais uma hipótese, traduzida
pela expressão "ou razões de saúde justifiquem a suspensão". A introdução
desse dispositivo visa retirar a obrigatoriedade de se encarcerar, por não ha-
ver a possibilidade da suspensão da pena, pessoas com enfermidades graves,
doentes terminais ou então com dificuldade de locomoção, pessoas estas que
não tinham no presídio qualquer tratamento para seu triste estado de saúde.
Portanto, ao lado dos idosos, a legislação nova apresenta mais uma hipótese,
tornando possível a suspensão da pena não superior a quatro anos por enfer-
midade. Depois, cabível somente às condenações até dois anos, salvo a exce-
ção prevista no art. 77, § 2.°. Este dispositivo diz respeito à possibilidade da
pena privativa de liberdade ser suspensa até a condenação por quatro anos,
quando o condenado for maior de setenta anos de idade. Por fim, não pode
beneficiar quem seja reincidente em crime doloso (art. 77, I).
6. José Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 274.
7. Manzini, Trattato, cit., v. 3, p. 594.
8. F. Whitaker, Condenação condicional, 1920, p. 11.
286 PARTE GERAL
B) A segunda categoria diz respeito à personalidade do condenado. Através
do exame dos requisitos enumerados (art. 77, II), que na verdade correspondem
aos fixadores da pena-base (art. 59), o julgador verificará a conveniência ou
não da concessão, além de não ser recomendável a transformação da privati-
va de liberdade em outra substitutiva (art. 77, III).
Com efeito, a lei manda que se atenda aos antecedentes do condenado.
Não apenas os judiciários, mas também a vida pregressa, com os anteceden-
tes familiares e sociais. Consideram-se também: a personalidade, isto é, ca-
ráter, índole etc; os motivos, que são as razões por que a vontade se determi-
na e que constituem a pedra de toque da personalidade; e as circunstâncias,
que rodeiam o delito e que se referem ao modo de agir, atitude durante o fato
etc, tudo, aliás, como foi exposto no n. 163.
É o sursis medida de política criminal, que tem o fim de estimular o
condenado a viver, doravante, de acordo com os imperativos sociais, crista-
lizados na lei penal, donde, logicamente, para ser concedido é necessário
haver convicção de que a semente será lançada em bom terreno.
Infelizmente este requisito legal não merece grande consideração na prática. Em
regra, permitindo-o a pena, contenta-se com a inexistência de condenação
sofrida. Não está certo. O juiz deve fazer o estudo psicológico do réu,
através do processo, e exigir documentos que reflitam sua conduta social ou
vida anteacta. Sem isso, muito mal se poderá dizer convencido de que ele não
tornará a delinqíiir. Concisa e precisamente diz o Código suíço que o sursis
deve ser concedido se os antecedentes e o caráter do condenado fazem prever
que esta medida o dissuadirá de cometer novos crimes ou delitos (art. 41).
Não se tomando essa cautela legal, arrisca-se a desmoralizar um instituto de
evidente necessidade e relevantes efeitos.
182. Condições. A suspensão da pena por prazo que vai de dois a quatro
anos (art. 77) fica subordinada a condições legais (obrigatórias) ou judiciais
(facultativas) que devem ser especificadas na sentença.
A) As condições legais estão previstas no art. 78 do Código Penal.
No período de prova, no primeiro ano, o condenado deverá prestar ser-
viços comunitários (art. 46) ou submeter-se à limitação de fins de semana
(art. 48). As condições confundem-se com duas modalidades de penas inibidoras
de direito.
Contudo, diz o § 2.° do art. 78, se houver reparado o dano, salvo a im-
possibilidade de fazê-lo, e as circunstâncias norteadoras da fixação da pena-
base (art. 59) forem favoráveis, as condições anteriores (prestação de serviço
comunitário e limitação de fins de semana) podem ser substituídas por ou-
DA PENA 287
trás, expressamente previstas, como a proibição de frequentar determina-
dos locais, de ausentar-se da comarca, comparecimento obrigatório mensal a
juízo etc.
Portanto, no tocante às condições obrigatórias, o juiz deverá, ao conce-
der o sursis, fazer a escolha entre as hipóteses previstas nos §§ 1.° e 2.° do art.
78, impondo uma das três para o primeiro ano: prestação de serviços comuni-
tários ou limitação de fins de semana ou as previstas no § 2.° do art. 78.
B) Além das obrigatórias, outras podem ser impostas, facultativas, des-
de que adequadas e relacionadas com o fato e de acordo com as condições
pessoais do condenado. É o que estabelece o art. 79 do Código Penal.
183. Revogação. A suspensão da pena é condicional, donde natural-
mente pode ser revogada.
Duas são as espécies de revogação: obrigatória e facultativa.
Ocorre a revogação obrigatória quando, no decurso do período de pro-
va, o condenado beneficiado sofrer nova pena, em sentença irrecorrível, por
crime doloso.
Segundo o art. 81, I, a revogação dar-se-á em caso de condenação
irrecorrível, durante o período probatório, a pena privativa de liberdade, por
crime doloso.
Tratando-se de nova condenação, há lugar a pergunta: pode ela ser a
proferida em sentença estrangeira?
Damásio E. de Jesus, referindo-se ao tema, disserta: "Não pode ser re-
vogado o sursis, pois o art. 81 não prevê a hipótese. Tratando-se de norma
que permite restrição ao direito penal de liberdade do beneficiário, não pode
ser empregada a analogia e nem a interpretação extensiva. Quanto a esta, os
métodos gramatical e teleológico não permitem a conclusão de que a lei quis
referir-se no art. 81,1, à sentença nacional ou estrangeira. Daí a impossibili-
dade de extensão da norma restritiva de liberdade"9.
Realmente, os efeitos da sentença estrangeira constituem exceção que
não pode ser admitida no silêncio da lei. Trata-se de direito estrito. Veja-se
Manzini: "Entende-se que a condenação por um novo crime deve ser pronun-
ciada por juiz italiano. As condenações estrangeiras, ainda que por fatos
considerados crimes por nossa lei, não produzem efeitos jurídicos na Itália,
fora dos casos contemplados no art. 12 do Código Penal"10. Lei expressa,
portanto.
9. Damásio E. de Jesus, O novo sistema penal, 1977.
10. Manzini, Trattato, cit., v. 3, p. 606.
288 PARTE GERAL DA PENA 289

A nova condenação por crime tanto se refere ao anterior como ao pos- vogação, a pena privativa de liberdade será declarada extinta". Vê-se, portan-
terior ao delito em que foi o sursis concedido. Não é só a reincidência que o to, que o que se extingue é tão-somente a pena privativa de liberdade. Não
impede: a lei não faz distinção. Não há dois "sursis", como deixa claro o art. vacilou a esse respeito o legislador, visto que no art. 81, II, do Código Penal,
81, I. Pode ocorrer que, por qualquer circunstância, um crime anterior seja coerente com o que dispusera no art. 80, declarou que o sursis é revogado se
apenado quando o réu estiver em gozo de sursis e, então, por força do inc. I o beneficiário, solvente, frustra o pagamento da multa, ou não efetua, sem
do art. 81, ele será revogado; o mesmo se dará se for posterior o delito. A motivo justificado, a reparação do dano. No art. 50, § 1.°, c, também presen-
disposição genérica do referido inciso não diz outra coisa. ciamos a lei se ocupando da pena de multa, embora concedida a suspensão
A lei é rigorosa, sem dúvida, máxime quando se pondera que, havendo condicional da privativa de liberdade.
conexidade entre dois crimes objetos de único processo, e autorizando suas De tudo isso se conclui que, tendo o sursis por objeto a pena que tolhe
penas a suspensão, pode esta ser concedida, o que não ocorrerá quando os a liberdade ao indivíduo, o cumprimento das condições impostas por ele só
mesmos delitos forem processados separadamente. pode extinguir essa pena, como dispõe o mencionado art. 82 do Código Penal
Ocorre ainda, em duas outras hipóteses: frustra, embora solvente, o e como diz expressamente o aludido art. 708 do Código de Processo, que,
pagamento da pena de multa ou não repara o dano e descumpre as condições aliás, é corroborado por várias outras disposições dessa lei.
obrigatórias impostas pelo art. 78, § 1.°. Ora, se é tão-somente a pena em questão que se extingue, continuando
A revogação torna-se facultativa em duas hipóteses: por descumprimento as outras, é porque existe uma condenação que as impôs.
de qualquer outra condição que não a prevista no art. 78, § 1.°, ou em razão
de nova condenação em crime culposo ou contravenção, recebendo pena pri-
vativa de liberdade ou restritiva de direito (art. 81, § 1.°).
Em tais hipóteses permite o § 3.° do art. 81 ao juiz dilatar o período de
prova até o máximo, se este não foi fixado, ao invés de revogar o benefício.
Tolera-se ainda a liberdade do condenado, mas aumenta-se o prazo, durante
o qual ele fica sujeito à justiça.
A prorrogação desse lapso de prova é obrigatória, nos termos do § 2.°
do art. 81, sempre que, durante esse período, o condenado estiver sendo pro-
cessado por outro crime ou contravenção. Essa prorrogação, como se vê do
citado dispositivo, só tem um limite: o do julgamento definitivo da nova in-
fração. Injusto seria revogar o sursis tão-só pelo fato de outro processo, do
qual o réu pode ser absolvido; ineficiente dá-lo por cumprido (pela expiração
do prazo fixado) quando há suspeita veemente, quando não certeza, de não
ser ele digno do benefício.
184. Inexecução da pena. Preceitua o art. 82 do Código Penal que, "ex-
pirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena
privativa de liberdade". E, se agora lermos o art. 80 e se observarmos que ele
declara não abranger a suspensão a multa e a pena restritiva de direitos, che-
garemos à conclusão de que o sursis não é causa de extinção de punibilidade,
mas sim incidente de execução da pena privativa de liberdade, que é suspensa
condicionalmente.
Leia-se, agora, o art. 708 do Código de Processo Penal: "Expirado o
prazo de suspensão ou a prorrogação, sem que tenha ocorrido motivo de re-

XI
LIVRAMENTO CONDICIONAL
SUMÁRIO: 185. Considerações preliminares. 186. Definição. Natureza.
Histórico. 187. Pressupostos. 188. Concessão do livramento condicional. 189.
Revogação do livramento condicional. 190. Incompatibilidade do livramen to
condicional. A expulsão de estrangeiro.
185. Considerações preliminares. É o livramento condicional, em nos-
so diploma substantivo, a última fase de cumprimento da pena. Adotando,
como já vimos, um sistema progressivo, em que a pena oferece várias etapas
que vão sendo paulatinamente conquistadas pelo sentenciado, é a da liberda-
de sob condição a derradeira.
Se a pena não é expiação somente e se, sobretudo, não é vingança, mas
tem caráter utilitário, que é a recuperação do delinquente, reajustando-o e
readaptando-o à vida em sociedade, compreende-se perfeitamente que se lhe
antecipe a liberdade, para que, ainda aqui, seja ele observado, já agora em
suas condições normais de vida, para se concluir mais seguramente por sua
readaptação.
É o livramento condicional medida de caráter administrativo de
individualização da pena, pois incumbe aos funcionários — desde o diretor
até o simples guarda — a observação direta e constante do sentenciado, fa-
zendo-se, através de estudos científicos e considerações quanto ao comporta-
mento, adaptação ao trabalho etc, juízo sobre sua personalidade e prognós-
tico acerca da possibilidade de retornar, antes do término da pena, à vida
social.
É a individualização administrativa precedida pela legal e pela judiciária,
como já tivemos ocasião de dizer. Torna-se, então, indispensável que o Esta-
do adote providências necessárias para que essa individualização se faça de
modo preciso e eficiente, devolvendo à sociedade um elemento que, tudo
indica, se integrará na vida útil, e não um reincidente em potência que, dentro
em dias ou meses, retornará à prisão.
DA PENA 291
Infelizmente, em grande número de casos é o que se vê. Condenados a
penas de três ou quatro anos de reclusão, dos quais cumpridos pouco mais de
ano e meio em cadeia do interior do Estado, pedem livramento condicional,
exibindo um atestado do carceiro... como prova de readaptação à vida em
sociedade.
É de grande alcance o instituto do livramento condicional, porém exige
aparelhamento competente — não só o das penitenciárias como também o
relativo à fiscalização e assistência na vida em liberdade — para que possa
surtir os desejados efeitos.
Como o sursis, é um instituto que atinge um dos caracteres da pena —
a inderrogabilidade — sendo, portanto, necessário que a concessão se firme
em diagnósticos e prognósticos crimínológicos seguros e animadores para
que aquela não se desmoralize e abastarde.
186. Definição. Natureza. Histórico. O livramento condicional é a con-
cessão, pelo poder jurisdicional, da liberdade antecipada ao condenado, me-
diante a existência de pressupostos, e condicionada a determinadas exigên-
cias durante o restante da pena, que deveria cumprir preso.
É um direito do sentenciado estreitamente ligado à sua liberdade; direito
de não cumprir o total da pena imposta, pelo preenchimento de requisitos
legais. Com acerto, escreve Nelson Hungria: "O livramento condicional é,
em relação ao condenado, inquestionavelmente um direito: direito ao benefí-
cio, à recompensa da liberdade antecipada. Ao cometer o crime no regime de
uma lei penal que concede o livramento, surge para o réu a obrigação de
sofrer a pena que lhe venha a ser imposta, mas também, simultaneamente, o
direito de, ao fim de certo tempo, e dadas as condições prefixadas na lei,
obter que lhe seja dispensado o efetivo cumprimento do restante da pena"1.
Comumente se fala que ele é um benefício, porém, como para o sursis,
não significa isso que não seja um direito, como lá ficou dito.
É um incidente de execução da pena e, por isso, concedido pelo Juiz das
Execuções, em processo próprio, e mediante sentença que atinge a condenatória,
não mais prevalecendo o tempo de prisão nela prefixado, por ser, em parte,
cumprida pelo sentenciado em liberdade fiscalizada.
Não há muita certeza quanto às origens do instituto. Atribui-se geral-
mente sua concepção a Bonneville de Marsangy, autor do livro Les diverses
institutions complémentaires du système pénitentiaire, quando então já lhe
fazia referências. Todavia observa Garraud que, "desde o ano de 1832, uma

1. Nelson Hungria, Novas questões, cit., p. 143.

292 PARTE GERAL
circular ministerial de 3 de dezembro recomendava seu emprego a jovens
presos. Alguns anos mais tarde, era ele aplicado a menores de dezesseis anos,
encerrados na prisão celular de La Roquette". Acrescenta que a experiência
teve lugar em Paris; portanto em condições bastante desfavoráveis, mas lo-
grou inteiro sucesso, sendo mais tarde aplicado em outros lugares, notadamente
em Lion2.
Daí se difundiu pela Europa, cabendo à Inglaterra a aplicação em larga
escala.
Em nosso país foi o instituto previsto pelo Código de 1890 (arts. 50 a
52), embora somente em 6 de novembro de 1924, pelo Decreto n. 16.665,
tenha recebido regulamentação, incorporado à Consolidação das Leis Penais.
Podia ser concedido a todos os condenados a penas restritivas de liberdade,
por tempo não menor de quatro anos de prisão de qualquer natureza, desde
que se verificassem as condições seguintes: a) cumprimento de mais da metade
da pena; b) bom comportamento durante o tempo da prisão; c) cumpri-
mento, pelo menos, de uma quarta parte da pena, em penitenciária agrícola
ou em serviços externos de utilidade pública.
O atual Código, tanto pela redação primitiva como pela reforma, deu
feição mais definida ao instituto, pois são para ele características: a) integrar
um sistema penitenciário progressivo; b) não ser um benefício, porém medi-
da finalística de um plano de política criminal; c) pressupor a existência de
indivíduo que se revelou desajustado à ordem social, mas cuja periculosidade
já cessou; d) ser antecipação da liberdade, a título precário, ficando o senten-
ciado sujeito a condições e sob fiscalização.
187. Pressupostos. Os pressupostos para a concessão do livramento
condicional, tal como a suspensão, são de duas ordens: objetivos e subjetivos.
A) Os pressupostos objetivos são:
1) Uma pena privativa de liberdade imposta, igual ou superior a dois
anos. O réu condenado à reclusão ou detenção por prazo inferior a dois anos
pode obter o sursis; por prazo igual pode obter o sursis ou livramento condi-
cional; por fim, condenação superior a dois anos enseja o livramento condi-
cional.
Uma exceção: a condenação por prazo menor que dois anos que não
receba o sursis, em razão da reincidência em crime doloso, permite o livra-
mento condicional desde que cumprida metade da pena. E o que deixa claro
o art. 83, II, do Código Penal.
2. Garraud, Traité théorique et pratique du dwit penal français, 1914, v. 2, p. 190
e 192.
DA PENA 293
2) O segundo requisito objetivo é o tempo do cumprimento da pena:
mais de um terço, se não reincidente em crime doloso (CP, art. 83,1), e me
tade, se reincidente em crime doloso (CP, art. 83, II). No caso dos crimes
hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e
terrorismo, o prazo alonga-se para mais de dois terços, se não reincidente em
crime de tal natureza. É o que diz o art. 83, V, do Código Penal, com a reda
ção dada pela Lei n. 8.072.
3) O terceiro requisito é a reparação do dano, se possível (CP, art.
83, IV).
B) O pressuposto subjetivo está contido no inc. III do art. 83 e diz res-
peito ao bom comportamento carcerário e à aptidão para prover sua subsis-
tência através de trabalho honesto.
Pressuposto subjetivo é o bom comportamento carcerário.
Ainda aqui incumbe advertência preliminar: não se cinge o bom com-
portamento à falta de transgressões disciplinares. Não se trata de inércia, mas
de conduta militante. É por isso que o Código de Processo Penal determina
ao diretor do estabelecimento penal minucioso relatório ao Conselho Peni-
tenciário, onde informe sobre o caráter do sentenciado, revelado por sua con-
duta na prisão; procedimento nesta, aplicação ao trabalho e trato com os
companheiros e funcionários do estabelecimento; relações, quer com a famí-
lia, quer com estranhos (visitas, correspondência). É o que impõe o art. 714,
I, II e III.
Repetimos: boa conduta não é apenas não haver brigado com compa-
nheiros, desacatado guarda, ou se entregado ao comércio ou uso de tóxicos
no presídio... Com a costumeira oportunidade escreve Roberto Lyra: "A pro-
va do procedimento não se pode reduzir ao atestado negativo de transgres-
sões disciplinares, impondo-se documentação que atribua à conduta forma
expressa, militante, inconfundível. Â prova negativa independeria d^exame,
expondo o julgamento à indiferença generalizadora, à simplicidade vaga, à
abstenção superficial". E em outra página: "Toda a vida do sentenciado deve
ser dominada e discriminada para o julgamento da conduta. Não é lícito so-
negar qualquer elemento ao Conselho Penitenciário e ao juiz, seja a que pre-
texto for"3.
A liberdade do sentenciado é antecipada e, portanto, nada mais natural
do que saber-se se está em condições de levar vida honesta e útil. Donde,
então, mais esse pressuposto subjetivo: "Aptidão para prover à própria sub-
sistência mediante trabalho honesto". Daí o impor ainda o diploma proces-
3. Roberto Lyra, Introdução, cit., p. 419 e 420.
294 PARTE GERAL
suai que aquele relatório informe acerca do grau de instrução, aplicação e
aptidão profissional, indicando os serviços em que haja sido empregado e da
especialização anterior ou adquirida na prisão; situação financeira e propósi-
to quanto ao futuro meio de vida, juntando-se promessa de colocação e indi-
cação do serviço e salário, firmado por pessoa idónea (art. 714, IV e V).
A readaptação do indivíduo à vida comunitária importa, evidentemente,
na possibilidade de um viver honesto.
188. Concessão do livramento condicional. Requerido pelo próprio
sentenciado, por seu cônjuge, ou parente, ou por iniciativa do Conselho Pe-
nitenciário, será julgado pelo juiz da execução. É o que dispõe o art. 712 do
Código de Processo Penal, modificado pelo Decreto-lei n. 6.109, de 16 de
dezembro de 1943 (art. 1.°), que, além de suprimir a referência à linha reta do
parentesco, ao diretor da prisão, à parte final daquele dispositivo, suprimiu
também o parágrafo único.
Antes, porém, da decisão haverá audiência obrigatória do Conselho
Penitenciário. Não pode o juiz decidir sem ouvir esse órgão consultivo (Lei
de Execução Penal, art. 131).
Decisões têm sido proferidas em sentido contrário, por se tratar de réus
presos em cadeias do interior. A respeito já tivemos ocasião de nos manifes-
tar. A oração do art. 713 do Código de Processo Penal não dá margem a
dúvidas: é imperativa ao dizer que as condições de admissibilidade, conve-
niência e oportunidade da concessão do livramento serão verificadas e não —
podem ser — pelo Conselho Penitenciário. Além do mais, a própria parte
final do dispositivo, declarando não ficar o juiz adstrito ao parecer daquele
órgão, mostra supor a lei sempre presente dito parecer. Fosse dispensável e
despicienda seria, por certo, tal declaração. O que é facultativo não pode
obrigar.
Pensamos, entretanto, hoje não haver lugar qualquer exegese, em face
da clareza do art. 131 da Lei de Execução Penal: "O livramento condicional
poderá ser concedido pelo juiz da execução, presentes os requisitos do art.
83, incisos e parágrafo único, do Código Penal, ouvidos o Ministério Público
e o Conselho Penitenciário" (grifo nosso). Aliás, o art. 69 da mesma lei esta-
belece que o Conselho Penitenciário, órgão consultivo e fiscalizador da exe-
cução da pena, tem, entre outras atribuições, "emitir parecer sobre livramento
condicional, indulto e comutação de pena" (art. 70,1).
O argumento de que o Conselho não conhece as condições peculiares
do preso do interior estadual improcede. Seria ele aplicável também ao caso
do sentenciado da Capital, já pelo fato de a lei não distinguir, já porque, tanto
lá como aqui, não é mesmo o Conselho Penitenciário que informa sobre es-
DA PENA 295
sas condições, pois não se acha em contato diário com o detento. Ademais,
todos sabemos que a conduta do condenado não é o único requisito para o
livramento condicional. Uma vista d'olhos aos arts. 83 do Código Penal e
713 do Código de Processo convencerá disto qualquer pessoa.
Não atinamos mesmo porque se há de distinguir onde a lei não distingue
e onde inexistem inamovíveis circunstâncias de fato impedindo sua execu-
ção.
Hoje, mesmo a indulgentia principis não dispensa de todo a audiência
de órgãos técnicos, na forma do art. 81, XXII, da Constituição Federal.
Quanto ao parecer do Colégio Penitenciário, no livramento condicio-
nal, sempre se entendeu obrigatório. Desde a lei que o criou: "Em caso algum
poderá o livramento condicional ser concedido por ato de qualquer autorida-
de administrativa; nem sem prévia audiência do Conselho Penitenciário, sen-
do nula de pleno direito e inexeqiiível a concessão dada com preterição dessa
formalidade e das constantes do art. 8.° e seus parágrafos" (Dec. n. 16.665,
de 6-11-1904, art. 12).
Além da audiência do Conselho Penitenciário, ouvirá o juiz também o
órgão do Ministério Público (CPP, art. 716, § 2.°, e Lei de Execução Penal,
art. 131).
Tanto o Colégio Penitenciário como o Promotor Público emitirão pare-
cer ao qual o juiz não está vinculado. Da denegação ou concessão cabe recur-
so para a Instância Superior (CPP, art. 581, XII).
Concedido o livramento, a sentença mencionará expressamente as con-
dições a que fica subordinado (CP, art. 85). Tais condições são obrigatórias
ou facultativas.
As condições obrigatórias são as seguintes:
a) obter ocupação lícita, dentro do prazo razoável se for apto ao traba
lho;
b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação;
c) não mudar do território da comarca do Juízo da Execução, sem prévia
autorização deste.
É o que dispõe expressamente o art. 131, § 1.°, da Lei de Execução
Penal.
O art. 131, § 2°, da mesma lei estabelece as condições facultativas, que
são as seguintes:
a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade
incumbida da observação cautela: e de proteção;
296
PARTE GERAL
b) recolher-se à habitação em hora fixada;
c) não frequentar determinados lugares.
Fica também o livramento subordinado ao pagamento das custas do processo
e da taxa penitenciária, excetuado o caso de insolvência comprovada — é o
que dispõe o art. 719 do Código de Processo.
Ao sair, o liberado ficará sob observação e proteção através de serviço
social penitenciário, Patronato ou Conselho da Comunidade. A proteção
cautelar, diz claramente o art. 139 da Lei de Execução, tem dupla finalida-
de: I — fazer observar o cumprimento das condições especificadas na sen-
tença concessiva do benefício; e II — proteger o beneficiário, orientando-
o na execução de suas obrigações e auxiliando-o na obtenção de atividade
laborativa.
O art. 137 da Lei de Execução fala da cerimónia do livramento condicio-
nal, realizada de modo solene, com a leitura da sentença ao liberado, na
presença dos demais presos, com a explicação das condições impostas e de-
claração do sentenciado se as aceita.
A cerimónia em questão será realizada pelo presidente do Conselho
Penitenciário, no estabelecimento onde o liberado cumpria a pena.
É um momento auspicioso na vida de um presídio e que deve ser apro-
veitado para exemplo e estímulo aos outros detentos.
189. Revogação do livramento condicional. Fica o sentenciado sujeito
às condições que lhe foram impostas na sentença, durante o prazo que lhe
falta para cumprir a pena.
Nossa lei não adotou o sistema abraçado por outras, mais cauteloso e
também mais severo, que não limita esse período — período de prova, equi-
valente ao do sursis — ao restante da pena, mas a uma duração mínima, pro-
longando-se além do tempo da pena, por tempo variável, conforme a legisla-
ção. Assim na Áustria, Inglaterra, Bélgica etc.
Suspensa a pena privativa de liberdade, se o liberado transgredir uma
das condições impostas, poderá ser revogado o livramento.
A exemplo de outras legislações, nossos Códigos, ao disciplinarem o
livramento condicional, consagram duas espécies de revogação: a obrigató-
ria e a facultativa.
A revogação obrigatória é decorrente da própria lei, não ficando, por-
tanto, a critério do juiz.
Ocorre, nos termos do art. 86, em razão de uma nova condenação a
pena privativa de liberdade, com trânsito em julgado, por crime cometido
DA PENA 297
durante o período de prova (CP, art. 86,1, e CPP, art. 726) ou por condenação
relativa a fato ocorrido anteriormente, observada a possibilidade da soma de
penas, como previsto no art. 84 do Código Penal.
A revogação facultativa, com fundamento no art. 87 do Código Penal,
pode ocorrer em duas hipóteses: á) descumprimento das obrigações impos-
tas; e b) condenação irrecorrível, poi crime ou contravenção, a pena de multa
ou restritiva de direitos.
A primeira é de entendimento imediato; a segunda, por sua vez, atinge
tanto a fatos ocorridos antes ou no decorrer do período de prova e diz respeito
à natureza da pena imposta.
Revogado o livramento condicional, não mais poderá ser concedido outro
para a mesma condenação. É o que dispõem os arts. 729 do Código de Pro-
cesso Penal e 88 do diploma substantivo. Não se desconta, então, da pena, o
tempo em que o sentenciado esteve solto.
Entretanto, obtido o livramento, pode ele vir a ser condenado por delito
cometido antes da concessão do benefício. Já agora, revogado o livramento
condicional, terá de cumprir a pena, mas admite-se, então, que o tempo em
que esteve solto seja computado no restante da condenação, como também
possa ele lograr novo livramento, somando essa pena com a nova e cumpri-
dos que sejam os mínimos legais.
Justifica-se a orientação da lei, pois, em tal hipótese, força é convir que
o sentenciado nenhum ato posterior à concessão praticou que o mostrasse
indigno do livramento alcançado. Bem diverso é o caso em que, em liberda-
de, comete novo crime. Agora somente em relação a este poderá ele obter
livramento condicional.
190. Incompatibilidade do livramento condicional. A expulsão de es-
trangeiro. Como sucede para o sursis, há delitos que não comportam a liber-
dade sob condição. Assim a já citada Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de
1951, que, no art. 5.°, declara incabível o livramento condicional, exceção
feita ao empregado do estabelecimento que não ocupe cargo ou posto de di-
reção.
As contravenções com pena de prisão também não comportam o bene-
fício.
Nas edições anteriores longamente discutimos sobre a possibilidade de
livramento condicional e expulsão de estrangeiro, concluindo não ser ele
admissível em face desta.
Hoje não nos parece necessário discorrer sobre o assunto, diante dos
expressos termos das leis que regulam a matéria. Com efeito, a Lei n. 6.815,
298 PARTE GERAL

de 19 de agosto de 1980, que define a situação jurídica do estrangeiro no

Brasil e cria o Conselho Nacional de Imigração, dispõe taxativamente a res-
peito: "Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estran-
geiro poderá efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condena-
ção" (art. 67).
XII
Ora, se a expulsão é facultada no caso de réu condenado, pouco importa
haja ou não livramento condicional: a medida de competência exclusiva do
DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO
Executivo (Lei n. 6.815, de 19-8-1980, art. 65) efetivar-se-á de qualquer maneira.
Aliás, mesmo no regime do Decreto-lei n. 479, de 8 de junho de 1938,
SUMÁRIO: 191. Considerações gerais. 192. A sentença penal condenatória.
que não continha disposição semelhante, citávamos a conclusão da l.a Confe-
193. A sentença penal absolutória. 194. Efeitos genéricos. Indenização. 195.
rência de Desembargadores (Anais, p. 313) e acórdãos de nosso Tribunal de Confisco. 196. Registro da condenação. 197. Efeitos específicos.
Justiça (RT, 276:151) proclamando a impossibilidade de livramento condicio-
nal e expulsão de estrangeiro.
Não há alegar, hoje, que a Lei n. 6.815 só se aplica aos crimes contra a
191. Considerações gerais. 0 crime é a ofensa a um bem-interesse, donde
segurança nacional, pois basta ler, respectivamente, os arts. 64 e 91 da refe-
acarreta geralmente uma lesão que pode ser efetiva ou potencial e que atinge
rida lei para se constatar a amplitude da medida: ela é aplicável também a o titular daquele bem jurídico ou o sujeito passivo do delito.
crimes comuns.
Justa, pois, a preocupação de se ressarcir à vítima do crime, chegando
algumas leis a impor indenização mesmo no caso de dano puramente moral.
Não é de hoje que os escritores se ocupam do assunto, incumbindo res-
saltar os esforços da Escola Positiva, com Rafael Garofalo à frente, procuran-
do imprimir à indenização carátei público. Consequência disso é que quase
todas as leis contêm disposições que visam tutelar o sujeito passivo, como
faz a nossa, não só nos arts. 91 e 92, mas em outros, como o art. 83, IV,
subordinando à reparação civil o livramento condicional; o art. 81, II, revo-
gando o sursis no caso de frustração da reparação, como, aliás, já vimos.
No termo civil, lembra Costa e Silva a hipoteca legal sobre os imóveis
do criminoso ao ofendido, ou seus herdeiros, e o sequestro, como medida
preliminar, no processo de especialização, e quanto aos imóveis adquiridos
pelo indiciado com os proventos da infração1.
Merece especial menção, poi traduzir a tendência publicística da repa-
ração, a incumbência de o Ministério Público pleiteá-la quando o ofendido
pobre o requerer, consoante dispõe o art. 68 do Código de Processo Penal.
Por fim, justo é lembrar que em nossa legislação, desde o nascedouro,
medidas já haviam sido ditadas nesse terreno. O Livro V das Ordenações
Filipinas, Título 127, previa o confisco. O Código de 1830 admitiu a repara-
ção do dano — "A satisfação será sempre a mais completa que for possí-
1. Costa e Silva, Código Penal, cit., p. 357.
300 PARTE GERAL
vel..." (art. 22) — convertendo-a em prisão com trabalho, até conseguir o
condenado meios para efetivá-la (art. 32). O de 1890, no art. 69, b, impunha
a "obrigação de indenizar o dano".
Todavia essas providências, legais todas, em regra, tornam-se inoperantes
na realidade, em face da pobreza do condenado. Mas não pode, por isso, a lei
quedar de braços cruzados, deixando de providenciar acerca da reparação.
Assim é que o Código Civil, no art. 159, dispõe: "Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo
a outrem, fica obrigado a reparar o dano". Vai mais longe ainda a lei, no
sentido de oferecer reparação ao ofendido, não se esgotando com a pecuniária,
mas proporcionando outra de espécie diferente, como a publicação da sen-
tença condenatória.
Aliás, não só o dano material pode ser ressarcido, porém, também o
moral: "O dano não-patrimonial (ou moral) se repara, em regra, como o
económico, mediante indenização pecuniária, a qual, porém, não objetiva a
reintegração do património, mas tende a dar ao lesado uma satisfação em
compensação ao prejuízo sofrido"2. Alguns Códigos Penais dispõem ex-
pressamente acerca do assunto. Assim o italiano — art. 185: "... dano
patrimonial ou não-patrimonial..." — e o argentino — art. 29: "... dano material
e moral..." — não só, portanto, admitindo o ressarcimento do dano moral
como o prevendo no próprio estatuto repressivo. Vê-se, pois, que a opinião
predominante no direito civil — da reparação de todo dano — entra para o
direito penal.
192. A sentença penal condenatória. A sentença condenatória faz coisa
julgada no cível; quer dizer que não mais se pode indagar da procedência ou
improcedência da condenação. Dita sentença vale como título executório,
não obstante não conter a obrigação expressa de o condenado reparar o dano,
pois se completa com mandamentos legais, como os arts. 159 e 1.525 do
Código Civil, 63 do Código de Processo Penal e 91 do Código Penal.
O Título IV do segundo estatuto trata da ação civil (arts. 63 e 68). Mas
não são apenas esses os dispositivos a observar, senão também os do diploma
civil (arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553).
Todavia não está o ofendido obrigado a aguardar o desfecho da ação
penal para pleitear o ressarcimento do dano, já que o art. 64 do Código de
Processo Penal permite seja proposta ação no juízo cível contra o autor do
crime, conforme o caso, contra o responsável civil.
2. Antolisei, L'azione, cit., p. 435.
DA PENA 301
Duas, pois, são as situações: ou já houve trânsito em julgado da senten-
ça condenatória e, então, o ofendido inicia a execução, ou ainda não houve,
e, em tal caso, pode a ação de indenização também ser proposta no juízo
cível (CPP, arts. 63 e 64).
Não apenas ao ofendido cabe intentar a ação, pois pode ele até faltar,
v. g., no homicídio, mas também a seus herdeiros, na forma do citado art. 63.
Caso incapaz, agirá seu representante legal.
Cumpre notar que o ressarcimento do dano não compete tão-só ao criminoso.
A responsabilidade civil não está subordinada aos mesmos princípios que a
penal: não é, como esta, estritamente pessoal. Falecido o sujeito ativo do
delito, a obrigação de indenizar transmite-se aos herdeiros, como todas as
outras dívidas e encargos da herança.
193- A sentença penal absolutória. Declara o art. 65 do Código de Pro-
cesso Penal: "Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter
sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito
cumprimento de dever legal, ou exercício regular de direito". Trata-se das
causas excludentes de antijuridicidade, mencionadas no art. 23. Reconheci-
da, por sentença transitada em julgado, qualquer delas, não mais se admite
sua discussão no juízo cível. Não é necessário dizer que a legítima defesa não
abrange a putativa, pois, como já se viu, ela não é justificativa, mas dirimen-
te, e, para esta, outros são os princípios, como se verá.
Quem, pois, pratica ato lícito não está sujeito a indenizar o ofendido que
provocou esse ato. Se A legitimamente ofende B, desfechando-se da agressão
por este iniciada, não lhe deve reparação. Os outros casos de justificativa (art.
23) são contemplados no art. 160 do Código Civil. Conseqiientemente, nada
demais que o art. 65 do estatuto penal adjetivo impeça a discussão da excludente
da antijuridicidade no cível.
Cumpre, entretanto, ponderar que o ato penal lícito nem sempre o é fora
desses domínios. No exemplo dado, se A, defendendo-se, não atingir seu agressor,
mas um terceiro, por erro na execução (art. 73), responde civilmente para
com o atingido, consoante o determina expressamente o art. 1.540 do Código
Civil, mas tem ação regressiva contra aquele, que também lhe assiste, quan-
do, dele se defendendo, danificar coisas de outrem, na forma do art. 1.520,
parágrafo único.
O art. 160, II, do Código Civil refere-se ao estado de necessidade, reme-
tendo aos arts. 1.519 e 1.520, pelos quais se vê que, se o dono da coisa não
se houve com culpa, tem direito a indenização pelo prejuízo sofrido, a ser
paga por quem agiu em estado necessitado, o qual terá ação regressiva contra
terceiro, se deste foi a culpa.
302 PARTE GERAL
O que se vem de dizer não é pacífico, já que muitos acham haver o art.
65 do Código de Processo Penal revogado os arts. 1.540 e 1.519, como parece
a José de Aguiar Dias3. Mas é inegável o acerto de Basileu Garcia: "A
linguagem de que a sentença penal absolutória por estado de necessidade,
legítima defesa etc, faz coisa julgada no cível, não tem outro efeito que o de
enunciar a impossibilidade de reabrir-se, no setor civil, a discussão sobre a
intercorrência dessas justificativas no caso concreto. Mas o legislador pro-
cessual não dispôs — nem era sua missão fazê-lo — acerca de não caber ou
caber, sempre ou às vezes, a indenização, em havendo alguma daquelas jus-
tificativas"4.
Não é só, porém, a sentença que reconhece excludentes de antijuridicidade
que impede a discussão no cível; também a que reconhece categoricamente
a inexistência material do fato. Proferida pelo juiz criminal sentença que absolve
o réu, concluindo taxativamente que o fato não ocorreu, não haverá mais
discussão no outro juízo. Mas a declaração há de ser categórica — diz a lei
processual, e como tal não se deve entender a que declarar não se achar pro-
vado o fato, ou haver dúvida sobre sua ocorrência etc.
Carvalho Santos5 lembra que a decisão do júri não impedirá a propositura
da ação cível, pois, negado o primeiro quesito que engloba a existência do
fato e a autoria, nunca se saberá qual das negativas os jurados afirmaram, não
ficando, pois, em boa hora, trancada a via cível.
Pelo mesmo art. 66 conclui-se que a sentença absolutória fundada em
excludente da culpa (lato sensu) não impede a propositura da ação cível: o
autor de ilícito penal, isento de pena, não fica excluído do ressarcimento.
Noutras palavras, quem cometeu o fato nas condições expostas nos arts. 20,
22, 26 e 28 do Código Penal não está livre de indenizar a vítima: trata-se de
ilícito penal que não pode ser ato civil lícito. Falta apenas a responsabilidade
penal que não subordina a civil, na forma do art. 1.525: ambas são indepen-
dentes.
Não concordamos, pois, com Basileu Garcia, quando sustenta o contrá-
rio6 . Neste caso, não se nega a existência do fato, reconhecida no juízo pe-
nal; mas, unicamente, se verifica e confirma que a absolvição do acusado
(por não existirem as condições de imputabilidade) não tem influência na
instância civil porque é lícito exigir a indenização do acusado nessas cir-
3. José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 1944, v. 2, p. 402.
4. Basileu Garcia, Instituições, cit., v. 1, p. 578.
5. J. M. Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, 1937, v. 20, p.
301.
6. Basileu Garcia, Instituições, cit., v. 1, p. 581.
DA PENA 303
cunstâncias, por não serem reparáveis somente os prejuízos determinados
por atos puníveis7. No mesmo sentido, Clóvis Beviláqua8.
Outra coisa não se verifica com a culpa (stricto sensu). Absolvido, no
juízo criminal, o condutor de automóvel ou outro veículo, tem-se admitido
possa a ação civil ser instaurada com o fim de obrigá-lo a indenização, mes-
mo porque é de todos sabido que a culpa no direito penal não é a mesma do
direito civil, como, aliás, já foi dito.
O art. 67 do Código de Processo Penal deflui do antecedente e obedece
ao mesmo princípio de que não são ressarcíveis somente os atos puníveis.
194. Efeitos genéricos. Indenização. O Código Civil, nos arts. 1.537 e
s., trata de vários casos de indenização, determinando também o modo de
efetivá-la. No art. 1.537 cogita-se do homicídio, cujo ressarcimento consiste
no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, o funeral e o luto da
família; na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia. Nos
arts. 1.538 e 1.539 é a lesão corporal que constitui preocupação da lei. A
indenização compreende as despesas do tratamento, os lucros cessantes até
que termine a convalescença, e a multa, na forma daquele primeiro artigo, in
fine. De observar, entretanto, quanto à multa, que na lesão corporal ela só
existe na hipótese do § 5.° do art. 129 do Código Penal. Veja-se, a respeito,
Carvalho Santos (Código Civil, cit., v. 21, p. 128), referindo-se ao Código
anterior.
Tratam os parágrafos do art. 1.538 da reparação no caso de deformida-
de, destacando a hipótese em que o ofendido for mulher ainda capaz de casar.
O art. 1.539, além da indenização comum, obriga ao pagamento de pensão
correspondente à importância do trabalho, para o qual se inabilitou, ou da
depreciação sofrida.
O art. 1.541 trata da usurpação e do esbulho. A respeito, escreve Clóvis
Beviláqua: "Não se refere o Código aos melhoramentos encontrados na coisa
usurpada ou adquirida por esbulho. Prevalecem as regras dos arts. 517 e 518.
Porque o possuidor é de má-fé, indenizam-se-lhe as benfeitorias necessárias.
O melhoramento, que advém, independentemente de trabalho ou despesa do
devedor, não cria obrigação de indenizá-lo"9. Os arts. 1.542 e 1.543 tratam
ainda do mesmo objeto do art. 1.541.
Quanto aos arts. 1.545 e 1.546, versam exclusivamente atos culposos de
certos profissionais.
7. Carvalho Santos, Código Civil, cit., v. 20, p. 304.
8. Clóvis Beviláqua, Código Civil, 1934, y. 6, p. 306.
9. Clóvis Beviláqua, Código Civil, cit., v. 6, p. 327.
304 PARTE GERAL
O artigo seguinte ocupa-se de crimes contra a honra (injúria ou calú-
nia), determinando o ressarcimento do dano ainda que não se prove prejuízo
material, na forma do parágrafo único, o que, sem dúvida, consagra a repa-
ração do dano moral.
O art. 1.548 tem por objeto fatos que atentam contra a honra da mulher,
mesmo que não constituam delitos contra os costumes, tal qual se dá com a
sedução de mulher maior de dezoito anos, que, com não mais ser sujeito passivo
do crime do art. 217 do Código Penal, tem, entretanto, o direito ao dote,
indenização específica de que aqui se trata.
No inc. I do art. 1.548 não se exige a sedução, enquanto os dois outros
(incs. II e IV) são crimes previstos na lei penal. De crimes dessa natureza
cogita igualmente o art. 1.549.
Seguem-se, no Capítulo II desse Título, os arts. 1.550 a 1.552, que têm
em mira fatos contra a liberdade pessoal, considerados delitos. A enumera-
ção, entretanto, não é taxativa.
Finalmente, nos casos não previstos no referido capítulo.
195. Confisco. O artigo 91 do Código Penal não obriga apenas a inde-
nizar o dano resultante do delito, mas determina a perda a favor da União,
ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé, dos instrumentos e do
produto do crime.
É o confisco. Já vimos que em tempos de antanho foi ele conhecido
como pena. Hoje, nossa Constituição Federal (art. 5.°, XLVI) não mais o
admite. Alguns o consideram pena acessória; outros, medida de segurança; e
outros, ainda, efeito da sentença condenatória.
Nossa lei tem-no como consequência da condenação. Costa e Silva opina
que: "De lege ferenda, a confiscação deve ser sempre medida de segurança,
aplicável quando os instrumenta ou producta sceleris forem perigosos. Nes-
se sentido se manifesta muito bem o criminalista Hafter. E, nesse ponto, a
nossa lei se acha tanto ou quanto antiquada"10. O mesmo escreve Logoz, que
termina dizendo: "La confiscation doit être une mesure et seulement cela"".
Dois Códigos modernos — o suíço e o italiano (arts. 58 e 240) — conside-
ram-no medida de segurança.
Nem sempre o confisco é obrigatório; sê-lo-á quando os instrumenta
forem proibidos ou importarem perigo.
10. Costa e Silva, Código Penal, cit., p. 358.
11. Paul Logoz, Commentaire, cit., v. 1, p. 253.
DA PENA 305
Ao reverso de certas leis, nosso Código não o limita aos crimes dolosos;
cabe também nos culposos, pois nada existe no dispositivo que o restrinja
àqueles delitos.
Recai o confisco, primeiramente, sobre os instrumenta do delito. São as
coisas materiais que serviram para a sua prática, isto é, a execução, pensando
com razão Costa e Silva que, nos dizeres do Código, não se compreendem os
meros meios preparatórios 12.
Todavia não comungamos da opinião do insigne jurista quando reputa
injusta a cláusula restritiva de que devem ser "coisas cujo fabrico, alienação,
uso, porte, ou detenção, constitua fato ilícito", que tira quase todo o valor do
dispositivo, sendo conseqiientemente mais perfeito o Projeto Alcântara Ma-
chado13. Nosso Código foi mais liberal que o anterior e teve em vista evitar a
perda de utensílios profissionais, de trabalho, estudo etc. Sem a cláusula adotada,
confiscar-se-ia o livro com que o estudante agrediu o companheiro, ou o
automóvel que atropelou o pedestre etc. Conseqiientemente, o confisco só
será decretado quando os instrumema sceleris forem de uso ilícito. É o que
dispõe o art. 122 do Código de Processo Penal. Quanto aos outros, admite o
art. 123 do mesmo Código sejam reclamados pelo réu. Observe-se,
concomitantemente, que o confisco deve ser decretado — embora pareça a
muitos, como Costa e Silva14, que ele opera ipso jure — como efeito da sen-
tença condenatória, adquirindo logo a União o domínio da coisa confiscada.
O Código ressalva o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé. Mas,
tratando-se do objeto ilícito, é procedente essa ressalva? Deverá ser restituído
a uma daquelas pessoas? É exato que há casos excepcionais em que objetos
ilícitos podem ser fabricados ou possuídos por certa e determinada pessoa;
porém, nesse caso particularizado, eles não serão ilícitos porque haverá auto-
rização ou permissão para produzi-los ou possuí-los. No mais, se se ressalva
o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, ipso facto diz-se que o confisco
só pode recair sobre coisa pertencente a quem tomou parte no crime.
Recai também o confisco sobre os producta sceleris, na forma da alínea
b do art. 91, que tem amplitude que não possui o dispositivo anterior. Produ-
tos do crime são as coisas adquiridas diretamente com o crime (coisa rouba-
da), ou mediante sucessiva especificação (jóia feita com ouro roubado), ou
conseguidas mediante alienação (dinheiro da venda do objeto roubado), ou
criadas com o crime (moeda falsa). Também se inclui no confisco outro qualquer
12. Costa e Silva, Código Penal, cit.,p. 359.
13. Costa e Silva, Código Penal, cit.,p. 360.
14. Costa e Silva, Código Penal, cit., p. 359.
306 PARTE GERAL
bem ou valor que importe proveito, desde que haja sido auferido pelo agente,
e não por terceiros, com a prática do crime. Assim, o preço deste, os bens
economicamente apreciáveis, dados ou prometidos ao agente para que cometa
o crime, a contraprestação que corresponde à prestação da atividade crimi-
nosa, à retribuição desta (arts. 62, IV, e 121, § 2.°, I)15.
A Lei n. 6.368 (repressão ao tráfico de substâncias entorpecentes) apre-
sentou uma nova forma de confisco, a de "veículos, embarcações, aeronaves
ou quaisquer outros meios de transportes, assim como maquinismo, utensí-
lios, instrumentos e objetos de qualquer natureza", desde que usados no tráfico
de entorpecentes. É o que preconiza o art. 34 da citada lei.
A propriedade das coisas confiscadas não se regula pelo tempo em que
o delito foi praticado, mas pelo da sentença condenatória transitada em julga-
do. O confisco prescreve com a condenação. A suspensão desta não importa
a do confisco16.
196. Registro da condenação. Um dos efeitos da condenação é ser lan-
çado o nome do réu no rol dos culpados. Determina-o o art. 393, II, do Có-
digo de Processo Penal, antes mesmo que transite em julgado a sentença
condenatória. Igualmente se fará o lançamento no caso de pronúncia (CPP,
art. 408, § 1.°). Dessa forma se documenta a condenação, ou a pronúncia do
réu, que passarão a constar de outros assentos.
Tem-se observado que isso, perdurando, importa em reviver a antiga
pena de infâmia, de tempos em que ela se sobressaía pela crueldade física ou
moral. Diante de tal fato, algumas leis têm adotado medidas com o fim de
conjurar esse mal. O art. 175 do Código Penal italiano, em casos em que a
pena é branda, permite que "não se faça menção da condenação no certifica-
do do registro criminal, extraído a pedido de particulares, salvo por motivo
de direito eleitoral". Caso venha a cometer novo crime, deixa de existir a
proibição da menção. No Código Penal suíço a reabilitação permite ao con-
denado alcançar o cancelamento do registro criminal.
Quanto a nós, observa o Des. José Frederico Marques que "não há re-
gra tão específica, como a do art. 175 do Código Penal italiano; e a reabili-
tação não é por todos admitida com a extensão que o instituto possui no
direito suíço e francês". Lembra, entretanto, o art. 709, §§ 2.° e 3.°, do Có-
digo de Processo Penal, acerca do sursis, e conclui que, "se o registro deve
ser secreto quando se trata de pena de detenção, cuja execução está con-
dicionalmente suspensa, com maior razão será também secreto o mesmo re-
15. Roberto Lyra, Introdução, cit., p. 462 e 463.
16. Costa e Silva, Código Penal, cit., p. 360.
DA PENA
gistro se relativo a pena pecuniária, pois que esta é muito menos grave que
qualquer pena privativa de liberdade"17. Tal conclusão é lógica e humana.
197. Efeitos específicos. Os efeitos específicos da condenação estão contidos
no art. 92 do Código Penal e são de três ordens:
a) Art. 92,1 — Com o advento da Lei n. 9.268, de 1.° de abril de 1996,
que deu nova redação ao referido art. 92, I, um dos efeitos da condenação'
criminal por pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano, quando
o crime for praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública, ou então por tempo superior a quatro anos nos de
mais casos, é a perda imediata do cargo, função pública ou mandato eletivo.
Nos chamados "crimes funcionais" surge a incompatibilidade para o
exercício do cargo ou função pública.
O entendimento das expressões "cargo" e "função pública" deve ser
examinado tendo em vista o que dispõe o art. 327 do Código Penal, disposi-
tivo este que conceitua a figura do funcionário público para os efeitos penais:
"Considera-se funcionário público para os efeitos penais, quem, embora tran-
sitoriamente e sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública".
"Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função
em entidade paraestatal" (parágrafo único).
Para surtir o efeito específico a pena privativa de liberdade deve ser
superior a quatro anos.
b) Art. 92, II — O segundo caso diz respeito à incapacidade para o exer
cício do pátrio poder, tutela ou curatela.
Sua aplicação exige a conjugação de dois fatores: 1) que o crime seja
doloso; e 2) que tenha sido aplicada pena de reclusão.
c) Art. 92, III — O derradeiro efeito específico é uma inovação: inibição
do direito de dirigir automotores quando o veículo for usado como um meio
instrumental para a prática do crime.
O veículo no âmbito penal, como sabiamente analisado por José Frederico
Marques18, pode figurar de três modos: a) como causa da prática de crimes;
b) como objeto material do crime; e c) como instrumento para a prática de
crimes.
No presente capítulo interessa a terceira hipótese: quando o veículo for
usado pelo agente como meio instrumental para a prática de um crime, como
17. José Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 314.
18. Tratado de direito penal, Y. 4, p. 241.
308 PARTE GERAL

meio material executório, como, a título de exemplo, para a prática de lesões

corporais, homicídio, perigo para a vida ou saúde de outrem, tráfico de entor-
pecente etc.
A sua aplicação exige o uso como meio instrumental para um crime
doloso. XIII DA
O parágrafo único do art. 92 declara que o efeito não é automático,
devendo ser motivado e fundamentado na sentença condenatória. REABILITAÇÃO

SUMÁRIO: 198. Considerações gerais. Conceito. 199. Pressupostos. Revo-

gação.

198. Considerações gerais. Conceito. A reabilitação, historicamente, passou

por fases diversas e distintas finalidades, de tal maneira que torna um tanto
difícil o exame de sua natureza jurídica.
O instituto é um legado do direito romano e tinha como finalidade res-
taurar os direitos do condenado, principalmente os de cidadania e os patrimoniais.
Por ela restituíam-se bens e dignidades.
Não foi conhecida no direito português reinol.
Entre nós surgiu com a Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe,
tendo como finalidade corrigir possíveis injustiças cometidas pela jurisdição
penal. No regime do Código de 1890, como se verifica de seu art. 86, a rea-
bilitação era consequência da sentença favorável, obtida pelo réu no pedido
de revisão de seu processo. Revisão extraordinária, julgada pelo Supremo
Tribunal Federal (acentuava o dispositivo), com a declaração de inocência do
requerente. Reconhecida esta, era o acusado reintegrado em todos os direitos
que havia perdido pela condenação, acrescidos ainda de justa indenização
ço\ que respondia a União ou o Estado.
Coisa bem diversa se lia no art. 119 do Código, em sua redação primi-
tiva. Com efeito, por esse dispositivo verifica-se que o instituto objetivava as
interdições de direitos impostas expressa ou implicitamente ao réu, pela sen-
tença que o condenara. Ficavam fora duas outras penas acessórias: a perda da
função pública eletiva ou de nomeação e a publicação de sentença, previstas
no art. 47.
Era, pois, somente aquela pena a alcançada pela reabilitação. Caso não
bastassem os termos claros do art. 119 (redação primitiva), teríamos a Expo-
sição de Motivos interpretando-o de maneira insofismável: "A reabilitação,
segundo a disciplina do projeto, não é, como no Direito vigente, a restitutio
310 PARTE GERAL
in integrum, no caso exclusivo de condenação injusta, mas um benefício que,
consistente no cancelamento da pena acessória de interdição de direito, pode
ser concedido ao condenado, sempre que este revele, ulteriormente, constân-
cia de boa conduta e haja reparado o dano causado pelo crime".
Outra coisa não dizia um dos mais abalizados intérpretes do Código:
"Segundo o método tradicional, a reabilitação consiste na simples extinção
das penas acessórias, isto é, na reintegração do condenado em todos os direi-
tos e capacidades que a sentença, complementarmente, lhe haja tirado ou
suspenso; e, além disso, não opera ex tunc, mas ex nunc (somente da data em
que é declarada). Não apaga coisa alguma do passado". E linhas adiante: "Se
o moderno princípio do Direito Penal se baseia no princípio da individualização,
relativamente ao tratamento dos que delinqiiem, seria contrário a esse critério
o radical cancelamento da condenação, pois tanto importaria em criar-se um
obstáculo à pesquisa sobre a inteira vida passada, sobre o exato curriculum
vitae do condenado, sobre sua personalidade real e completa" 1.
Em edições anteriores havíamos criticado o Código; primeiramente, dizendo
que ele abandonara seus modelos preferidos — os Códigos italiano e suíço.
Depois, porque a persistência de uma condenação, a marcar para o resto da
vida a pessoa, não obstante o cumprimento de tudo quanto lhe foi imposto e
o resgate de anos de boa conduta, de viver honesto e útil, não condiz com o
direito penal de nossos dias.
Havia, por fim, o ilogismo da concessão nos crimes mais graves, e, por
via de consequência, aos delinquentes que se revelaram mais perigosos (du-
plamente condenados: pena principal e pena acessória) .
Essas as razões, certamente, de alguns acórdãos de nossos tribunais darem
amplitude ao instituto, declarando ser ele cabível mesmo não havendo aquela
pena acessória, e, assim, o elevando à altura de poderoso estímulo para o
condenado regenerar-se plenamente, seguro de que seu passado não o segui-
rá para sempre — qual sombra sinistra e fatídica a lembrar-lhe o erro come-
tido — e que a sentença condenatória não será um estigma a apartá-lo dos
homens e a tornar-lhe mais áspero, quando não intransitável, o caminho a
percorrer. Dizíamos, finalmente, que essa orientação não se conciliava com o
preceito constitucional, que assegurava a todos trabalho digno e o considera-
va obrigação social.
Foi o que a Lei n. 5.467, de 5 de julho de 1968, veio a atender, dando
nova redação aos arts. 119 e 120 do Código Penal.
Ela declarava que a reabilitação alcança quaisquer penas impostas na
1. Nelson Hungria, Novas questões, cit., p. 124.
DA PENA 311
sentença definitiva. Conseqiientemente, abrangia assim as penas acessórias
como as principais, consoante, aliás, fazem os Códigos alienígenas citados.
A reforma atual, como previsto no art. 93 e seu parágrafo único, deu ao
instituto a finalidade de assegurar ao condenado o sigilo dos registros sobre
seu processo de condenação.
Como se verifica, instituto com variados entendimentos e aplicações:
restitutio in integrum, ação específica contra sentenças injustas, medida
restabelecedora de direitos cívicos, canceladora de pena acessória ou restau-
radora de todos os direitos, causa suspensiva de punibilidade ou extintiva de
punibilidade etc.
Atualmente, por força da reforma de 1984, é uma ação própria destinada
a guardar sigilo ou silêncio sobre a condenação, atingindo os registros
criminais, tendo por finalidade colocar o condenado regenerado e quite com
a justiça em situação exterior idêntica à do primário. A reabilitação impõe
silêncio sobre a condenação anterior, na folha de antecedentes do reabilitado
e em certidões extraídas dos livros do juízo, a menos que requisitadas por
juiz criminal. Não se trata de efeito de somenos, pois importa em ter o sen-
tenciado folha corrida limpa, cuja vantagem não necessita ser encarecida.
Ressalte-se que a lei processual (CPP, art. 748) restringe extraordinariamente
a exceção, referindo-se exclusivamente ao juiz criminal: não excetua outro
juiz ou qualquer autoridade, como o delegado de polícia. Visa, também, os
efeitos específicos da sentença condenatória, não rescindindo a condenação,
porém restaurando o direito inibido, vedada a reintegração na situação ante-
rior nos casos de perda da função ou cargo público e na incapacidade para o
exercício da tutela, curatela ou pátrio poder.
Dupla finalidade: dar ao reabilitado um boletim de antecedentes crimi-
nais sem anotação e restaurar os direitos atingidos pelo efeito secundário
específico da condenação, salvo as ressalvas expressas.
199. Pressupostos. Revogação. A reabilitação tem como pressupostos
para a sua obtenção os seguintes requisitos:
1.°) Por primeiro somente pode ser pedida decorridos mais de dois anos
do término da execução da pena. É um prazo considerado como de exame da
readaptação à vida em sociedade. Em tal período computa-se o de prova da
suspensão e de livramento condicional, desde que não revogados.
2.°) O segundo requisito é o domicílio no País, nos dois anos anteriores
ao pedido.
312 PARTE GERAL

3.°) O terceiro é um bom comportamento, tanto na vida pública como na

privada, isto é, no meio social e no familiar.
4.°) O derradeiro é o ressarcimento do dano causado com o crime come-
tido, salvo a total impossibilidade de fazê-lo. A renúncia do direito indenizatório
por parte da vítima ou a novação suprem o ressarcimento. Aliás, civilmente,
tanto a renúncia como a novação constituem forma de pagamento. DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA
O não-atendimento do pedido não impede nova formulação (art. 94,
parágrafo único), a qualquer tempo, desde que surjam novos elementos vi-
sando suprir os requisitos anteriormente não atendidos. SUMARIO: 200. Histórico. 201. Medida de segurança e pena. 202. Legali-
dade da medida de segurança. 203. Pressupostos. 204. Espécies.
Embora ação própria e não incidente executório, é uma ação sui generis,
pois não faz coisa julgada, não tem força definitiva, já que passível de revo-
gação a qualquer tempo, de ofício ou por provocação ministerial, desde que
o reabilitado seja condenado definitivamente por pena que não seja a de multa. 200. Histórico. É no Projeto de Código Penal suíço de Stoos que, no
terreno normativo, surge pela primeira vez a medida de segurança como con-
junto sistemático de providências de cunho preventivo individual.
Todavia a definição de certas medidas contra os inimputáveis, visando
à defesa social, é bem mais antiga, mesmo no plano legislativo. Assim é que
no Código Penal francês (1810) já deparamos disposições referentes aos menores
de dezoito anos que tivessem agido sem discernimento, os quais, livres de
pena, eram submetidos a medidas tutelares.
Em nossa legislação, encontramos no Código do Império (arts. 12 e 13)
providências acerca dos inimputáveis: os loucos eram recolhidos a casas para
eles destinadas, ou entregues às suas famílias, e os menores de quatorze anos
que houvessem agido com discernimento seriam recolhidos às casas de cor-
reção.
O Código da República, no art. 30, dispunha também sobre medidas
tutelares aos menores de dezoito anos que tivessem obrado com discernimento,
determinando fossem recolhidos a estabelecimentos disciplinares indus-
triais, e, no art. 29, prescrevia que os inimputáveis por "afecção mental" se-
riam entregues à família ou internados em hospitais de alienados.
Foi, entretanto, no Projeto Sá Pereira que o instituto surgiu com o nome
de "medidas de defesa social", que é substituído pelo de "medidas de segu-
rança" quando o Projeto é revisto pela Sub-comissão Legislativa. Alcântara
Machado também as previu em seu Projeto, com a mesma denominação.
Apesar de constarem do Projeto Stoos, aparecem elas, antes, no Código
de Rocco, como "misure amministrative di sicurezza", havendo também sido
adotadas pelo Código Penal suíço (em 1937), que, por sinal, entrou em vigor
na mesma data que o nosso.
Como escreve o Min. Francisco Campos, trata-se de inovação capital.
314 PARTE GERAL
E Ataliba Nogueira ainda é mais expressivo: "É a maior novidade, a mais
profunda modificação ao sistema penal anterior, a introdução, no novo códi-
go, do instituto das medidas de segurança. Nenhum outro assunto sobreleva
a este, nenhuma outra novidade é maior do que esta'".
201. Medida de segurança e pena. Como a pena, é a medida de seguran-
ça sanção penal. Bem sabemos que esta concepção não é pacífica, mas
ontologicamente, para nós, elas não apresentam distinção. São outras dife-
renças que as caracterizam, e de natureza quantitativa antes que de qualida-
de. Na pena prevalece o cunho repressivo, ao passo que na medida de segu-
rança predomina o fim preventivo; porém, como já se fez sentir, a prevenção
também não é estranha à pena. Ambas pressupõem a prática de ato ilícito.
Ademais, se a pena também possui fim preventivo, por seu lado a medi-
da de segurança participa de sua natureza, já que não deixa de ser reação
contra o ataque ao bem jurídico. Ambas são manifestação do jus puniendi
estatal, colimando que o indivíduo que delinqiiiu e se revelou perigoso não
torne a delinqiiir, e ambas são aplicadas jurisdicionalmente.
O argumento de que a medida de segurança tem antes caráter adminis-
trativo, ao passo que a outra possui o jurisdicional, não procede. "O direito de
punir emana do Estado-administração, de igual modo que o direito de impor
a medida de segurança, que, aliás, não deixa de ser manifestação também do
jus puniendi. O juiz pune ou impõe a medida de segurança, no exercício do
poder jurisdicional, isto é, aplicando a lei penal, a norma de direito objetivo.
Sua função é tão-só a de tornar efetivos os mandamentos da ordem jurídica,
uma vez que não é ele o titular do direito de punir do Estado. Sendo assim,
nem a pena nem a medida de segurança, embora jurisdicionalmente aplica-
das, têm a natureza de ato jurisdicional. Ambas se filiam à atividade adminis-
trativa do Estado, atividade essa que, por ser de coação indireta, necessita de
prévio controle jurisdicional"2.
Não colhe, pois, o argumento do caráter administrativo.
Pena e medida de segurança ainda se aproximam quando vemos que
também nesta não falta o caráter aflitivo que aquela apresenta, ao entrarem
em jogo as detentivas.
Diferença marcante haveria entre elas se uma fosse exclusivamente re-
tribuição e a outra, prevenção, o que, entretanto, não ocorre, pois a pena tem
finalidade preventiva, geral e especial {n. 144).
1. Ataliba Nogueira, As medidas de segurança no novo Código Penal (Conferências
na Faculdade de Direito de São Paulo), 1942, v. 1, p. 125.
2. José Frederico Marques, Curso, cit., v. 3, p. 188.
DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA 315
Distinções que apresentam — por exemplo a pena é determinada, ao
passo que a medida de segurança só expira com a cessação da periculosida-
de; aquela só se aplica aos imputáveis, enquanto a outra cabe aos inimputáveis
— não mostram diferença de essência entre elas, como se verá.
A medida de segurança é um reforço à prevenção, já antevista na pena.
Esta não deixa de considerar a personalidade do agente (art. 59): a outra in-
vestiga sua periculosidade, objetivando o mesmo fim que aquela quando a
personalidade oferece maior perigo. Por isso, insistem certos autores em que
a consideração da periculosidade é exclusivamente da medida de segurança,
o que não ocorre na outra sanção. Isso não é totalmente exato, pois à fixação
da pena não é estranha a periculosidade do réu, como se vê do art. 59 de
nosso Código. Observa-se, portanto, que objetivos e efeitos de uma e outra se
entrelaçam e se confundem, dificilmente se observando nítida linha divisória
entre ambas.
Consoante escreve Grispigni, são traços comuns entre elas: a) ambas
importam diminuição de bens jurídicos; b) baseiam-se as duas na existência
de um crime; c) servem tanto para a intimidação da massa — prevenção ge-
ral, como para a readaptação do delinquente — prevenção especial; d) ambas
são aplicadas jurisdicionalmente3.
Afastada da pena a ideia exclusiva de expiação, e admitida a de preven-
ção, não existe entre pena e medida de segurança diferença de natureza, embora
na primeira predomine o caráter repressivo, enquanto na segunda impera o
preventivo4.
Não obstante a identidade entre elas, não há dúvida de que no terreno
normativo estão sujeitas a regulamentação diversa.
202. Legalidade da medida de segurança. Como a pena, está a medida
de segurança sujeita à lei, isto é, não é imposta discricionariamente como
sucede com outras medidas pertinentes às funções administrativas do Estado;
mas sofre restrições e limitações em nome do interesse individual.
Assegurado no Código Penal o princípio da legalidade, claro é que ele
também deve imperar no tocante ao processo, tendo inteira aplicação as garantias
do art. 5.°, LV e LXVIII, fixadas pela Constituição Federal. Mesmo que iso-
3. Grispigni, Le problème de 1'umfication de Ia peine et des mesures de súreté, in
Scuola Positiva, 1953, p. 434.
4. As considerações expendidas encontraram amplo apoio no Anteprojeto Nelson
Hungria, que extinguia a dualidade de pena e medida de segurança detentiva (art. 89) tal
como se dá hoje, sendo que, muitas vezes, na prática, a medida de segurança é simples
prosseguimento da pena.
316 PARTE GERAL
lada a medida de segurança, mesmo só ela tendo lugar, amplas garantias são
concedidas ao interessado, como se verifica dos arts. 549 e s. do Código de
Processo Penal.
Vê-se, pois, que, como para a pena, a medida de segurança só é aplicada
após processo regular com amplas garantias, em que sejam defendidos a li-
berdade e outros direitos do indivíduo. Somente depois de proclamada sua
periculosidade é que ela se torna aplicável.
203. Pressupostos. A medida de segurança tem dois pressupostos: a prática
de fato previsto como crime e a periculosidade do agente.
O Código adota, como regra, a medida de segurança pós-delitual. Para
haver lugar, é mister a prática de fato objetivamente criminoso, já que o agente
deve ser inimputável ou semi-responsável. Códigos há que definem medida
de segurança pré-delitiva. Não seguiu esse exemplo nossa lei, receosa, talvez,
de dar ensanchas ao arbítrio judicial. Não quis ficar no terreno da apreciação
exclusiva da personalidade do agente, mas exigiu um elemento obje-tivo —
o crime ou fato a ele semelhante — a demonstrar a capacidade delituosa do
autor. Antes de tudo — diz Antolisei — é mister que o fato praticado
esteja conforme a uma figura delituosa descrita pelo legislador. É necessário,
por outro, que não ocorra nenhuma causa de justificação 5.
Não basta a prática de fato previsto como crime: é mister que, conjun-
tamente, haja periculosidade do autor. Reconhece-se esta quando a persona-
lidade do agente e sua vida anteata, aliadas aos motivos e circunstâncias do
fato, mostram a probabilidade de tornar ou vir a delinqiiir.
Não se trata de possibilidade de vir a cometer delito, mas da probabili-
dade demonstrada por quem vive em estado perigoso, estado subjetivo de
criminalidade latente.
Pela lei anterior havia cinco categorias de perigosos, de prováveis
cometedores de fatos considerados ilícitos penais: os agentes portadores de
periculosidade real, os inimputáveis por enfermidade mental (art. 22 da re-
dação primitiva), os semi-imputáveis (art. 22, parágrafo único, da redação
primitiva), os viciados em álcool ou substância de análogo efeito, isto é, a
ebriedade habitual, os reincidentes em crimes dolosos e os condenados por
crimes cometidos como filiados a associação, bando ou quadrilha de mal-
feitores.
Após a reforma somente foram considerados perigosos os inimputáveis
e os semi-responsáveis.
5. Antolisei, Uazione, cit., p. 420.
DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA 317
204. Espécies. Como mencionado no capítulo anterior, a reforma penal
de 1984 apresentou profunda inovação em relação à situação primitiva, no
que diz respeito às medidas de segurança, já que sua aplicação aos imputá-
veis foi extinta, restando os inimputáveis e os semi-responsáveis.
A legislação conservou duas espécies de medidas de segurança: detentiva
e restritiva. A primeira consiste na internação em hospital de custódia e tra-
tamento psiquiátrico, enquanto a segunda resulta de tratamento ambulatorial.
Ao inimputável por enfermidade mental (CP, art. 26) aplica-se a medida
de segurança detentiva, baseada num juízo de periculosidade que substitui o
juízo de culpabilidade.
A internação é a regra. Contudo, se a pena in abstraio prevista para a
figura delituosa violada for detenção, o agente poderá (indica faculdade) ser
submetido a tratamento ambulatorial (CP, art. 97).
O prazo é indeterminado, vigorando aaplicação enquanto a perícia médica
não constatar a cessação da periculosidade (CP, art. 97, § 1.°). Tal exame
deve ser realizado após um prazo mínimo que é de um a três anos (CP, art. 97,
§§ l. oe2.°).
É possível a desinternação (CP, art. 97, § 3.°), porém, como a mesma é
condicional, poderá ser restabelecida a situação anterior.
A reforma atual, ao revés da anterior, em relação ao semi-responsável
adotou o sistema alternativo: reduz-se a pena ou aplica-se medida de segu-
rança. Extinto, portanto, o sistema de duplo binário: aplicação cumulativa e
sucessiva de pena reduzida e medida de segurança.
No atual regime, diante do caso concreto, o juiz optará pela aplicação
da pena ou medida de segurança. Escolhida esta (internação ou tratamento
ambulatorial) executa-se como se fosse a um inimputável.

DA AÇÃO PENAL
CONSIDERAÇÕES GERAIS
SUMÁRIO: 205. Considerações preliminares. 206. Notitia criminis. 207.
Espécies de ação. 208. Procedimento ex officio.
205. Considerações preliminares. O crime é um fato humano que lesa
não só direitos do indivíduo como da sociedade, ofendendo-a nas condições
de harmonia e estabilidade necessárias à sua coexistência. O Estado, na pre-
servação dessas condições, na busca do bem comum, opõe-se ao delito, quer
prevenindo-o, quer reprimindo-o. Dispõe, para isso, do jus puniendi, do di-
reito de punir, que apresenta essa face subjetiva. Trata-se de direito que lhe é
próprio e necessário para que realize suas finalidades.
Não é, porém, um direito ilimitado, já que o Estado se autolimita, se
vincula a si mesmo, por meio da lei. Como vimos, o jus puniendi encontra
limitação no direito objetivo. Ao mesmo tempo que o Estado dita ao indiví-
duo que este não pode praticar tal ato, declara concomitantemente que não o
poderá punir, se ele não o executar. Nullum crimen, nullapoena sine praevia
lege.
Mas, praticado o fato vedado no direito objetivo, não pode, mesmo as-
sim, o Estado aplicar discricionariamente a sanção. Cometido o fato típico,
antijurídico e culpável (o crime), é mister haver lugar sua consequência (a
pena), que, todavia, não poderá ser imposta senão mediante processo e julga-
mento: nulla poena sine judicio.
Donde o Estado dispõe de outro direito, do jus persequendi ou jus
persecutionis, direito subjetivo que lhe outorga o poder de promover in abstracto
a persecução do autor do crime. Dito direito é o Estado-administração, mas
não se efetiva ou se exterioriza senão na persecutio criminis, na qual ele
DA AÇ\O PENAL 319
pede ao Estado-juiz que aplique o direito objetivo no caso concreto. "O direito
de ação penal", diz Grispigni, "consiste na faculdade de exigir a intervenção
do poder jurisdicional para que investigue a procedência da pretensão
punitiva do Estado-administração, nos casos concretos"1. Nessa pretensão
punitiva conjugam-se, portanto, o direito de punir e o jus persequendi, agora
realizados ou transformados em atos.
Mas, como lembra Canuto Mendes de Almeida, "o aparelho judiciário
é, geralmente, inerte. Seu funcionamento depende de solicitação exterior; a
jurisdição só se move mediante esse impulso. Essa solicitação ou impulso,
que à lei incumbe determinar, é a açâo: uma atividade de pessoas que querem
ou que devem garantir pela coaçâó do poder público a efetividade de um
direito e que, nos termos legais, constitui condição do procedimento jurisdicio-
nal"2. A ação é, pois, o direito de invocar a jurisdição do juiz; é um atributo
do autor; é o direito de requerer em juízo aquilo que é devido ao autor —jus
persequendi in judicio, quod sibi debetur, como define Celso, reproduzido
nas Instituías, de Actionibus*.
Todavia advirta-se que a ação penal não é a persecução criminal, senão
um momento seu. A persecutio criminis tem início com as investigações policiais,
que constituem o inquérito, procedimento preliminar ou preparatório da ação
que o seguirá. Para ele, basta existir tão-só a notitia criminis. Concluídas as
investigações e diligências policiais, habilitado fica o Estado-administração
a comparecer a juízo e pedir ao Estado-juiz que aplique o direito objetivo.
Nasce, nesse momento, a ação penal.
Mas o Estado-administração não dispõe arbitrariamente da ação, já que
ela se subordina a condições. Com efeito, assentado que é inadmissível a
ação sem interesse de agir, requisito ínsito em toda a persecutio criminis,
verifica-se que a ação está subordinada a outras exigências, declinadas no
art. 43 do Código de Processo Penal, que se refere ao momento inicial — a
queixa ou denúncia. É mister que o fato nela descrito tenha tipicidade, isto é,
seja subsumível em um tipo — nullum crimen sine typo — consoante o inc.
I do referido artigo. O inc. II refere-se à extinção do jus puniendi: desapare-
cido este, é absurdo pensar-se em ação, que objetiva o pronunciamento do
Estado-juiz sobre a pretensão punitha. No inc. III, a lei trata da titularidade
da ação; deve esta ser agitada por quem tem qualidade legal para fazê-lo.
1. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 296.
 2. Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Ação penai, análises e confrontos, 1938,
p. 14.
3. João Mendes de Almeida Júnior, Direito judiciário brasileiro; processo criminal,
3. ed., p. 102.
320 PARTE GERAL
Ainda nesse mesmo dispositivo, vê-se que a ação está subordinada igualmen-
te a que não falte condição exigida pela lei para seu exercício. Cogita-se aqui
das condições de punibilidade ou procedibilidade, v. g., a representação do
ofendido e a requisição do Ministro da Justiça, conforme declara o art. 24 do
Código de Processo Penal, ou a entrada do agente no território nacional, e a
sentença anulatória de casamento, nos casos dos arts. 7.°, § 2.°, a, e 236,
parágrafo único, do Código Penal.
206. "Notitia criminis". Em regra, o inquérito policial inicia-se com o
pedido do ofendido, seu representante, ou qualquer do povo, que levam à
autoridade policial a notitia criminis, a qual tem especificamente o nome de
delatio criminis, que pode ser simples ou postulatória. A primeira consiste
em simples comunicação, ao passo que a segunda pede também se instaure o
persecutio criminis, como ocorre com a representação a que alude o § 1.° do
art. 100 do Código Penal.
Pode a notícia do crime ser levada não só à polícia (CPP, art. 5.°, II e §§
3.° e 5.°), como também ao Ministério Público (arts. 27, 39 e 40, dispositivos
todos do estatuto processual). Como se verifica do art. 39, pode ainda a no-
tícia do delito ser comunicada ao juiz. Tal faculdade também é consagrada no
art. 531 do Código de Processo Penal.
Comunicado o fato à autoridade policial, como já se disse, tem início o
inquérito, a investigação, que é preparatória da ação. Participado o fato ao
Ministério Público, tem-se em vista já a propositura da ação penal.
Entretanto o que ocorre, geralmente, entre nós é que o Ministério Públi-
co, não dispondo de meios e recursos de investigação, requisita a abertura de
inquérito policial, conforme lhe permite o art. 5.°, II.
Há uma distinção a fazer. Quando o ofendido ou qualquer do povo re-
querer a abertura do inquérito, a autoridade policial pode indeferir o reque-
rimento, não instaurando a investigação, consoante se vê no art. 5.°, § 2.°. Já
assim não será quando houver requisição do promotor público ou do juiz,
pois estes não requerem, mas requisitam.
Dissemos que a notitia criminis pode ser comunicada ao juiz. Se o for
por meio de representação, na forma do art. 39, o magistrado a encaminhará
à autoridade policial, consoante o § 4.° desse dispositivo. Outra, entretanto,
será a solução, se for o Ministério Público que requerer a instauração do
processo por contravenção: o juiz baixará a competente portaria (CPP, art.
531), ou determinará o arquivamento.
Quando a notitia criminis for levada ao Ministério Público, seja por qual-
quer do povo, seja pelo juiz (CPP, art. 40), ela não o obriga a iniciar a ação
DA AÇAO PENAL 321
penal, já que ele é senhor desta. A própria requisição do Ministro da Justiça,
como fala o art. 100, § 1.°, do Código Penal, não tem esse efeito.
207. Espécies de ação. Pelo que já ficou dito e pelo que o art. 100 do
Código reza, duas são as espécies de ação penal: a pública e a de iniciativa
privada. Da primeira é titular o Ministério Público e se inicia com a denúncia
(CPP, art. 24); na segunda, o direito de acusar pertence ao ofendido ou seu
representante. É a ação exclusivamente privada.
Pode ela ser, entretanto, subsidiariamente privada, quando, sendo pú-
blica, o promotor deixou escoar o prazo para a denúncia, sem que a ofereces-
se, ou requeresse o arquivamento (CPP, art. 29). Para essa distinção da ação
privada chama a atenção Canuto Mendes de Almeida4.
São as espécies de ação que têm importância no direito penal, embora
outras classificações possam ser citadas, como faz, em sua lição, José Frederico
Marques, apontando a divisão de estrutura tripartida (ação de conhecimento,
ação executiva e ação cautelar), que "não é monopólio do Direito Processual
Civil, visto que decorre da Teoria Geral do Processo, aplicando-se também
ao Direito Processual Penal, e isto pela simples razão de que neste também
existe um processo de conhecimento, ao lado do processo de execução e do
processo cautelar", lembrando que a ação penal de conhecimento pode ser
declaratória, constitutiva e condenatória, que a de execução tem por fim dar
atuação à sanção, e a cautelar se destina a instaurar processo de idêntico
nome5.
Pode-se apontar ainda, quanto à iniciativa, a ação popular, exercida por
qualquer do povo, consagrada no art. 5.°, LXXIII, da Constituição Federal.
Contudo o que interessa ao direito penal é a ação em sentido estrito,
ação que implica o direito de agir ligado à pretensão punitiva, dando existên-
cia a processo cognoscitivo de natureza condenatória. É a ação de que tratam
os arts. 100 e 105 do Código Penal.
208. Procedimento "ex officio".0 procedimento de ofício, tão criticado
por nós, foi abolido pela recente Constituição, que, em seu art. 129, I, esta
beleceu ser função institucional do Ministério Público, privativamente, pro
mover ação penal pública.
Repetimos nesta edição nossas palavras anteriores, de crítica a tal tipo
de procedimento: "Não se compreende esse papel de juiz e parte ao mesmo
4. Joaquim Canuto Mendes de Almeida, A ação penal no novo Código Penal (Con
ferências sobre o Código Penal), p. 175.
5. José Frederico Marques, Curso, dl, v. 3, p. 343, 344 e 345.
322 PARTE GERAL

tempo; não se explica mais, hoje em dia, que acuse quem julga, a lembrar os
ominosos tempos do sistema inquisitório".
Hoje, os antigos procedimentos de ofícios, aplicados nas contravenções
e nos delitos culposos de homicídio e lesão corporal, consoante a Lei n. 4.611/
65, desapareceram, pois ao Ministério Público, privativamente, cabe o início
da ação penal pública, portanto, através da denúncia. Foram consagradas nossas
II
palavras em edições anteriores: "É o Ministério Público o senhor da ação
penal. Deve a iniciativa caber-lhe exclusivamente. Que se reserve ao juiz a A AÇÃO PÚBLICA
excelsa função de julgar".
SUMÁRIO: 209. O Ministério Público. 210. Da iniciativa da ação.

209. O Ministério Público. Titular da ação pública — que é a regra em

nosso processo penal — é o Ministério Público.
Instituição cujas origens alguns vão buscar no direito romano, nos
procuratores Caesaris; ao passo que outros a fazem remontar à Itália: seja
em Veneza — com os avogadori di comum; seja em Florença — com os
conservadores de Ia ley; seja em Nápoles— com o abogado de Ia Gran Corte;
enquanto muitos, com maior fundamento, vêem suas bases em tempos mais
próximos, no se instaurar o Estado Constitucional e na aplicação do princípio
da distinção dos poderes, invocando a Assembleia Constituinte francesa de
1790.
Não menos incertas são as origens entre nós, que alguns encontram na
existência de certos funcionários a serviço do rei ou do conquistador, com os
escultetos do Brasil holandês. Certo é que, mesmo no Império, ainda não se
podia falar verdadeiramente em Instituição. Poucos eram seus representan-
tes, disseminados pelo vasto território pátrio, com funções delimitadas e sem
garantias. Na verdade, eram meros instrumentos do governo.
É só na República, com a Lei n. 1.030, de 14 de novembro de 1890, que
se traçam os primeiros característicos, de acordo com o relevo das funções da
Corporação. Mas, entre nós, verdadeiramente, a carreira surge em 1931, com
a Lei de 27 de agosto, devida a um antigo promotor, depois excelso magistra-
do: Laudo Ferreira de Camargo — nome que declinamos com profunda gra-
tidão.
Daí para diante, não há negar o aperfeiçoamento do Ministério Público,
acentuando-se, sobretudo, com a exigência do concurso. E assim era mister.
Necessária se fazia rigorosa seleção de seus membros, dada a importância
das funções. No Ministério Público, qualquer cargo é de sacrifício e lutas.
Onde se apresente o promotor de justiça — denominação que hoje abrange
324 PARTE GERAL
a de curador — haverá sempre um combate, para que triunfe a justiça e im-
pere a lei. Quando outros se entibiam e vacilam, arroja-se e porfia o promo-
tor; não arrefece seu ímpeto o retraimento de alguns, não o atemoriza o poder
dos fortes, porque ele se bate por um ideal superior e, nesse terreno, só ouve
os ditames da consciência e só se inspira no cumprimento do dever.
Esse dinamismo do Ministério Público melhor se destaca em confronto
com a magistratura, cujas excelsas funções não exigem a combatividade da-
quele, porque a imparcialidade, nota mais bela e difícil da arte de julgar,
exige do magistrado imobilidade, de modo que evite as suspeitas que adviriam
de um excesso de iniciativas. Contrastando com esse imobilismo, o Ministé-
rio Público deve ser eminentemente pugnaz; sua qualidade suprema, sem a
qual seriam inúteis as demais, é o espírito de luta. Sem o destemor e a pugnacidade
para arrostar os perigos, para enfrentar os riscos de que são pródigos os com-
bates incruentos do foro, jamais cumpriria ele sua missão.
Quão árdua é a função do promotor de justiça! Como foi feliz Sussekind
de Mendonça ao escrever estas palavras: "Há cargos que representam, por si
sós, um prémio e que não pedem dos que os ganham mais que o cuidado fácil
de guardá-los. O Ministério Público, entretanto, se afasta inteiramente destes
casos. Qualquer dos seus lugares é um posto de sacrifícios, de conquista diá-
ria à opinião, de disputa sem trégua contra a malícia da advocacia, contra as
reservas dos juizes, contra a ambição naturalíssima de seus próprios colegas.
Nenhuma das funções judiciais é tão sujeita às críticas da imprensa, tão ex-
posta aos embates dos interessados, tão acessível às explosões legítimas das
partes ou de seus procuradores. Se o ocupante é digno do cargo, se está à
altura de exercê-lo, moral e intelectualmente, não sabemos de ensancha mais
propícia aos surtos rápidos no foro. Se não o é, porém, sucumbe, arreia, cai
por força — e cai do pior modo, aos poucos, dia a dia" 1.
No processo penal é ele parte, como senhor da ação; é o titular da pre-
tensão punitiva e, por isso, propõe aquela, enumera e fornece as provas, luta
e porfia para o triunfo final da pretensão, que deverá ser proclamado pelo juiz
contra o réu. Participa, pois, do juízo — actum trium personarum — onde
existem autor, réu e juiz.
Objetam alguns contra sua qualidade de parte, invocando a imparciali-
dade de que deve ser dotado. É de ser entendido em termos o argumento. O
Ministério Público, na lide penal, representa o Estado-administração que,
perante o Estado-juiz, expõe a pretensão punitiva. Ele o representa, conse-
qiientemente. Representa-o como titular do jus puniendi. (Se não for ele o
representante do Estado, quem o será?)
1. Apud Roberto Lyra, O Ministério Público e o júri, p. 66.
DA AÇÃO PENAL
Mas isso não implica que lhe seja vedada a imparcialidade, pois o Esta-
do não deseja a punição do inocente. Conseqiientemente, quando as provas
patentemente não autorizam a condenação, quando a inocência do acusado
está demonstrada, deve o promotor público confessar a improcedência da
pretensão punitiva e pedir a absolvição. Tal fato não lhe tira a qualidade de
parte no processo. Muito mais pode o ofendido, sem que deixe de ser parte,
quando autor da ação, já que dispõe da renúncia, da desistência e da perempção
da instância, pelo pedido de absolvição, na forma do art. 60, III, do Código
de Processo Penal.
A Constituição Federal estabeleceu um capítulo novo, nominado como
"Das funções essenciais à justiça" (Capítulo IV), nele incluindo o Ministério
Público, a Advocacia-Geral da União e a Advocacia e a Defensoria Pública.
O Ministério Público foi definido constitucionalmente como sendo "uma
instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incum-
bindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis (art. 127). Embora a questão não seja pa-
cífica, continuamos entendendo que é órgão administrativo, pois o exercício
da persecutio criminis é função administrativa.
No processo penal guarda ele inteira independência, não podendo so-
frer injunções de quem quer que seja. Sobre ele nenhum poder disciplinar ou
de orientação tem o Judiciário. Claro que o juiz, como ordenador do proces-
so, profere despachos que dizem respeito a atos do promotor, porém não lhe
pode ordenar que proceda em determinado sentido, ditando-lhe o que deve
fazer, a maneira por que agirá etc. Nesse sentido é que devem ser interpreta-
dos os arts. 40, 384, parágrafo único, e 418 do Código de Processo Penal.
Concomitantemente se verifica dos arts. 419, 448, parágrafo único, e outros
que o poder disciplinar sobre o promotor é atribuído ao Procurador-Geral da
Justiça.
\ O próprio poder deste há de ser convenientemente entendido, pois não
pode penetrar a esfera de convicção íntima do promotor, determinando-lhe,
por exemplo, que ofereça certa denúncia, recorra de determinada sentença
etc. A liberdade de tais atos é inerente à independência que lhe é assegurada
no desenrolar da ação penal.
O art. 28 do estatuto processual não se opõe ao que dissemos. Mesmo
quando o Procurador-Geral, concordando com o magistrado, ache ser caso
de denúncia, este não ordena ao promotor que ofereça, mas designa outro
para oferecê-lo. Já agora, diversa é a situação. O Procurador-Geral, podendo
oferecer a denúncia, delega a um promotor essa função. É faculdade que ele
possui, por virtude do princípio da devolução, pelo qual um funcionário de
326 PARTE GERAL
categoria superior pode exercer a função própria de um que lhe é subordi-
nado.
O poder de direção, corretivo, de punição etc, não invade a esfera de
convicção íntima do promotor público. "II Pubblico Ministero è sempre libe-
ro di conchiudere nel modo che Ia sua coscienza d'uomo e di magistrato gli
detta... È questo il suo diritto, il suo dovere: in ciò stà Ia sua independenza e
Ia sua dignità"2.
Em suma: quando se trata do mérito da causa, a inspiração do promotor
público só lhe pode emanar da própria consciência.
Falando no princípio da devolução, incidentemente tocamos na
unidade e indivisibilidade do Ministério Público. É ele uno e indivisível.
Significa isso que todos os promotores distribuídos pelas diversas comarcas
integram um órgão só, sob direção única. É a sua unidade. É indivisível
porque seus membros podem ser substituídos por outros, entendido isto,
naturalmente, dada nossa organização, relativamente ao Ministério Público
de cada Estado da União.
Consequências da unidade e indivisibilidade são a devolução e a subs-
tituição de que há pouco falamos.
A indisponibilidade da ação é outro princípio. Como já vimos, o Minis-
tério Público é o titular da ação penal. Intenta-a e acompanha-a, porém dela
não dispõe. Sua atuação é obrigatória; não pode declinar do exercício ou
transigir, embora, segundo já se disse e se repete, conserve sua liberdade de
consciência, que o orienta na ação, na escolha de provas, na interposição de
recursos etc.
É o Ministério Público independente. Independência funcional — é o
que dizemos. Qualquer ingerência do Poder Executivo ou de outro poder, no
exercício da ação pública, é vedada, por ser ele o "vigilante e intransigente
advogado da sociedade, cuja missão altíssima de promover e defender seus
interesses supremos sobressai com o relevo escultural de uma notável função
social de autoconservação e de justiça"3.
No processo penal, as funções do Ministério Público estão sintetizadas
no art. 257 do diploma adjetivo: promover a execução da lei e fiscalizá-la. No
primeiro caso, ele é agent de poursuite, é — como escreve Roux — "partie
poursuivante; en cette qualité, il exerce 1'action publique, se fait communiquer
Ia procédure d'information toutes les fois qu'il le juge à propôs, accomplit
2. Canónico, apud Auto Fortes, Questões criminais, p. 75.
3. José Duarte, Tratado de direito penal brasileiro, p. 64.
DA AÇÃO PENAL 327
les actes de poursuite nécessaires, etrequiert à 1'audience 1'application de Ia
loi pénale"4.
Como fiscal, sua função acentua-se, sobretudo, quando a ação é movida
por outrem. Ainda aqui, ele atua em nome de interesses públicos, velando
pela regularidade da lide e providenciando por uma sentença justa.
210. Da iniciativa da ação. Nos crimes de ação pública — soa o art. 24
do Código de Processo Penal — esta será promovida por denúncia do Minis-
tério Público. Como dominus litis, promove a ação, mediante o requisitório
inicial.
O art. 41 do mesmo diploma dita os requisitos que ele deve conter. Fun-
da-se a denúncia na opinio delicti do Ministério Público. Já vimos que para
o inquérito basta a notitia criminis. Recebendo-a, estuda-a o promotor e, então,
ou inicia a ação penal, ou requer o arquivamento, ou pede a devolução à
polícia, para diligências necessárias.
Para a denúncia basta a suspeita de crime; não é necessário o corpo de
delito, como alguns pretendem, dizendo-se, de passagem, que muitos o con-
fundem com exame de corpo de delito. A respeito do assunto, tivemos oca-
sião de emitir parecer, que passamos a reproduzir.
"O douto Defensor, em suas contra-razões (fls.), aponta, como já assi-
nalamos, confusão da Promotoria acerca de 'exame de corpo de delito' e
'corpo de delito'. Realmente, são coisas que se distinguem, porém, não nos
parece — em que pese à admiração que sempre nos inspirou o ilustrado Ju-
rista — que o conceito que formula sobre o corpo de delito seja exato.
"Corpus delicti é equivalente a 'fato típico', isto é, fato que tem tipicidade
ou que se subsume ou ajusta ao 'tipo', o qual nada mais é que a descrição,
feita pela lei, da conduta correspondente a cada crime, traçando-lhe os ele-
mentos integrantes. Vê-se, pois, que nele cabem até elementos 'subjetivos' \
— como o dolo específico: 'com o fim de ...', 'com o intuito de ...' etc. —; ou
'normativos da antijuridicidade' — como: 'indevidamente', 'sem justa causa',
'ilegitimamente' etc.
"Não se trata de questão terminológica, pois, se assim fosse, não estaría-
mos tomando a preciosa atenção da Col. Câmara. O assunto é de efeitos
substanciais, embora dentre eles não se conte o que o ilustrado Causídico
pretende tirar. Com efeito, não nos paiece exato dizer que não se pode ofere-
cer denúncia sem o 'corpo de delito', porque a 'comprovação' deste é matéria
da instrução criminal. Ao oferecer a denúncia, não necessita o Promotor possuir
4. J. A. Roux, Cours de droit penal et de procédure pénale, 1920, p. 449.
328 PARTE GERAL
o corpus criminis, pois se o tivesse, então, o fato 'típico' (com todos os ele-
mentos integrantes) já estaria demonstrado.
"O corpus delicti é imprescindível no 'flagrante', na 'prisão preventiva'
e na 'pronúncia'. Em tais casos, em que já há 'coação efetiva' contra o indi-
víduo, em que ele é atingido em seu status libertatis, em que não mais é um
liber homus, então sim, é mister estar provado o crime, ou seja, comprovada
a existência do 'fato típico' ou do corpus criminis. Outra coisa não diz a lei
processual, nos arts. 311 e 409, quando, tratando da prisão preventiva, e da
pronúncia, se refere à 'existência do crime'.
"Para a denúncia, não. Basta a opinio delicti do Ministério Público; é
suficiente a 'suspeita' de crime. Desde que os elementos com que conta a
Promotoria revelem a possibilidade de ocorrência de delito, oriunda da pre-
sunção de haver sido praticado fato típico, está ela habilitada a oferecer
denúncia.
"Consequentemente, para esta, basta a opinio delicti, como para o pro-
cesso preliminar ou preparatório, que é o inquérito policial, é suficiente a
notitia criminis.
"Convenha-se com Manzini que 'promover Ia 'acción penal' no signifi-
ca necesariamente investir ai juez con acto que exija el castigo dei imputado,
sino simplemente requerir dei juez una decisión 'positiva', o también 'nega-
tiva' sobre Ia imputación, o sea, sobre Ia pretención punitiva' 5.
"Trata-se, por conseguinte, de mera pretensão punitiva. E esta, não só
pode, mas 'deve' o Ministério Público agitar sempre que, 'em face do pro-
cesso preparatório', 'suspeitar' que alguém praticou fato subsumível em
um tipo.
"É o quanto basta para a denúncia."
Entretanto nem sempre pode o Ministério Público oferecê-la, apesar de
tratar-se de ação pública. É que, para tanto, necessita às vezes de representa-
ção do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça, consoante o § 1.° do
art. 100 do Código Penal. O art. 39 e parágrafos do Código de Processo tra-
tam da representação.
Diz-se, agora, que a ação pública é condicionada, em face de sua subor-
dinação, àquelas exigências, conforme já expressamos no n. 205.
Inspira-se a representação no interesse do ofendido que a lei atende.
Quando tal interesse é proeminente, a ação torna-se privada, como dentro
146. 5. Manzini, Tratado de derechoprocesalpenal, trad. S. Melendo e A. Redin, v. 4, p.
DA AÇÃO PENAL 329
em pouco se verá. Outras vezes, entretanto, apesar do interesse público do-
minante, a lei não olvida conveniências respeitáveis do sujeito passivo do
delito e daí subordina a ação à provocação sua.
A iniciativa do Ministério Público depende, pois, dela; mas, efetiva que
seja, não se vincula o órgão da acusação ao ofendido: age com inteira inde-
pendência, e não só a representação é irretratável, depois de oferecida a
denúncia, como também qualquer procedimento do ofendido, durante a
persecutio criminis, não influirá na atuação do representante do Ministério
Público. Não obstante a suma autoridade, não nos convencem julgados em
sentido contrário do e. Supremo Tribunal (Súmula n. 388) e do e. Tribunal de
Justiça deste Estado (RJTJSP, 75:396). O assunto é também por nós aborda-
do nos n. 841 e 849 do 3.° volume.
Não são poucos os delitos, em nosso Código, cuja ação penal depende
de representação, bastando citar os crimes contra os costumes (art. 225, §
2.°), contra o património (art. 182) e contra a honra (art. 143).
Condicionada também é a ação quando dependente de requisição do
Ministro da Justiça. No dizer de Manzini, é o ato administrativo discricioná-
rio e irrevogável, com o qual aquele ministro autoriza se mova a ação penal 6.
Em nosso Código Penal é ela imprescindível nos crimes contra a honra do
Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo
único) e nos delitos de estrangeiro contra brasileiro, no exterior (art. 5.°, §
3.°, b). Exige ainda requisição ministerial, para ser homologada a sentença da
justiça estrangeira (art. 1°, parágrafo único, b).
A lei subordina a ação penal à dita requisição porque há outros interes-
ses a atender e razões de ordem política que não podem ser sacrificadas e que
encontram, no Ministro da Justiça, o árbitro de sua conveniência.
Todavia, como na representação, ela não obriga o Ministério Público,
que pode deixar de oferecer a denúncia, desde que não formou a opinio delicti.
Fora desses casos, a ação pública é incondicionada e é a regra em nosso
direito penal.
Resta dizer que, no tocante ao exercício da ação pelo Ministério Públi-
co, vige, entre nós, o princípio da legalidade. Não se adotou o da oportuni-
dade, como na França, em que o Ministério Público pode ou não propor a
ação, consoante motivos de interesse público, de conveniência, utilidade etc.
Pelo outro princípio, o Ministério Público, embora dono da lide, é obrigado
a denunciar desde que os elementos do processo preparatório ou preliminar
6. Manzini, Tratado, cit., v. 4, p.
152.
 PARTE GERAL

traduzam a suspeita de crime. Isso não contravém ao que dissemos acerca da

opinio delicti, pois ainda que vinculado a esta, ainda que ela apresente uma
face subjetiva, tal não traduz capricho ou arbítrio do senhor da persecutio
criminis. O próprio pedido de arquivamento não é arbitrário, como vimos no
número anterior e como prescreve o art. 28 do diploma processual.
III
A AÇÃO DE INICIATIVA PRIVADA

SUMÁRIO: 211. Natureza e fundamento. 212. A queixa. Espécies de ação

de iniciativa privada. 213. 0 ofendido e a ação penal. 214. Decadência. Re-
núncia. Perdão. 215. A ação penal no crime complexo.

211. Natureza e fundamento. Ao lado da ação pública, que corresponde

ao jus puniendi estatal e é movida pelo promotor público, mediante denún-
cia, estabelece o § 2.° do art. 100 do Código a ação de iniciativa privada.
Diz-se de iniciativa privada a ação porque pertence ao particular, ao
indivíduo. Transfere-se-lhe o jus accusationis exclusiva ou subsidiariamente.
É tão-somente este que o Estado transfere; o jus puniendi continua a perten-
cer-lhe, tanto que, transitada em julgado a sentença condenatória, o particu-
lar nenhuma ingerência tem na execução, que cabe exclusivamente àquele.
Compete a ação de iniciativa privada ao ofendido ou a seu representante
— diz o dispositivo. A distinção entre as duas espécies de ação repousa na
diferença de sujeitos, pois não há dúvida de que ambas as ações são públicas,
já que toda ação tem essa natureza por ser um direito público subjetivo contra
o Estado, representado pelo Judiciário. Conseqiientemente, será pública a
ação quando movida pelo Ministério Público, e de iniciativa privada quando
pelo ofendido.
Não são poucos os que se opõem à ação de iniciativa privada, tachando-
a de vingança do ofendido. Tal não se dá, bastando dizer que, como linhas
atrás se falou, a execução da pena fica a cargo do Estado, que é também quem
a impõe, por um dos seus órgãos — o Judiciário —limitando-se o particular
a exclusivamente promover a persecutio criminis.
A ação de iniciativa privada atende a ponderosos imperativos individuais
que não deixam de ser também da sociedade.
Com efeito há casos em que ou o interesse do ofendido tem proemi-
nência sobre o relativo interesse público, ou a lei não se pode permitir uma
atuação que redunde em aumentar a aflição ao aflito, não só arrastando seu
332 PARTE GERAL
nome para os tribunais judiciários como para os das esquinas, com inegável
escândalo a enodoar-lhe mais o nome e a produzir lesão sensível à própria
moral pública. Em tais hipóteses, o mal da lei seria maior que o mal do
crime.
Contra esse modo de pensar avultam nomes insignes do mundo jurídi-
co, apresentando argumentos que, na realidade, são eloquentes. Dizem ser
inadmissível entregar-se ao indivíduo o arbítrio da punição do culpado. Se é
exato que tais delitos importam para o ofendido lesão que, muita vez, preferi-
rá ocultar, não é menos exato haver interesse sobrelevando o seu, interesse
que é da sociedade, a qual não pode admitir fique impune o delinquente,
permanecendo como ameaça constante para os demais membros da comu-
nhão.
Diversos comentadores nossos, principalmente em matéria de crimes
contra os costumes, opinavam por esta forma. Salientavam-se pelo vigor com
que defendiam a exclusividade da ação pública Crisólito de Gusmão e Vivei-
ros de Castro. Aos argumentos já expostos, acrescentavam que a ação privada
seria sempre oportunidade para mercadejar com a honra da ofendida.
Na doutrina alienígena igualmente nomes de inegável projeção do mes-
mo modo se pronunciavam. Ferri escrevia: "On pourrait ajouter que Ia necessite
de Ia plainte privée se prête trop facilement d'une part aux vexations, de 1'autre
aux marchandages entre offenseurs et offensés, qui certainement ne contribuente
pas à élever dans le public Ia conscience moral et juridique" 1. E Pozzolini: "E
isto por uma dúplice ordem de razões: porque é absurdo que perigosíssimos
delinquentes tenham a possibilidade legal de fugir à sanção penal, e porque
a queixa privada em crimes desta natureza (os sexuais) é incentivo ao comér-
cio torpe, porque não é verdade que ela acode à paz e à honra do lar, pois este
não será nem perturbado nem desonrado pelo fato do processo. Antes, quan-
do isto acontecer e a violência ficar provada, não será o escárnio, mas a pie-
dade que cercará a vítima"2.
De todos os argumentos lançados pelos defensores da ação pública,
consideramos o mais sério o que, ao interesse do ofendido em ocultar sua
desonra, contrapõe o superior interesse social em não deixar impune um de-
linquente.
Todavia há um lado da questão que tem sido olvidado com frequência
pelos juristas. É que, em regra, para que a ação penal vingue se faz necessário
o concurso da vítima ou seus parentes, quer constituindo a prova, quer
1. Ferri, La sociologie, cit., p. 501.
2. Pozzolini, in Florian, Trattato, cit., v. 1, p. 17.
DA AÇÃO PENAL 333
apontando meios probatórios, quer avisando de expedientes do acusado etc.
Sem o interesse do ofendido a prova se debilita e a ação geralmente redunda
em fracasso.
Se não houvesse a ressalva da ação de iniciativa privada poderíamos até
ir ao extremo de assistir à estranha luta do promotor público não só com o
réu, mas também com a vítima. Máxime nos crimes contra os costumes, isso
afetaria a própria moral. Atirar-se-ia sobre a ofendida, além do escândalo do
crime do estrépito do processo, a suspeita infamante da venda da honra, quando,
entretanto, o que ela deseja é o silêncio. Disso tudo, a regra seria a absolvição
do acusado. Quem tem prática de acusar ou julgar sabe perfeitamente com
quantas dificuldades conta na prova desses crimes, não obstante ter a seu
lado as declarações da vítima e sua família, de modo que pode pesar a difi-
culdade — melhor seria dizer impossibilidade — de obter prova suficiente
para a condenação, quando aqueles se negam a esclarecer o fato.
Em resumo. Há, na verdade, casos em que seria doloroso para a vítima
o descobrimento da verdade dos fatos. Imagine-se o estupro de uma donzela
de nível social elevado por um homem de outra raça e de esfera ínfima. Não
viria o processo criminal arrasar totalmente com a vida de quem já é tão
desgraçado? Pode invocar-se, entretanto, o interesse social, incompatível com
a impunidade de homem tão perigoso. É coisa que perfeitamente se pode
aceitar. Mas, passando do terreno da teoria para a prática, que é afinal de
contas onde o direito vive, poderia a defesa social atualizar-se, realizar-se
plenamente ante a oposição do ofendido? Cremos que, neste ponto, a tutela
da sociedade e o interesse da vítima devem marchar paralelamente, receben-
do aquela o concurso, o auxílio desta, inestimável e imprescindível.
Justifica-se, pois, a exceção da ação de iniciativa privada.
212. A queixa. Espécies de ação de iniciativa privada. "O direito de
queixa outorgado ao ofendido é um direito instrumental, subordinado aos
princípios e regras do direito processual penal. É o próprio direito de ação
projetado no campo da justiça penal, uma vez que se liga a uma pretensão
punitiva, sobre a qual deverá incidir o pronunciamento judicial que é
impetrado."3
Diz-se direito de queixa porque esta, a queixa, é o ato inicial da ação
privada. Não se deve confundi-la com a queixa — como vulgarmente se fala
— que é a comunicação do crime, feita, em regra, à autoridade policial.
A queixa de que aqui se trata é o ato processual em que a acusação se
exterioriza ou formaliza, consoante o art. 100, § 2.°. Contém os mesmos re-
3. José Frederico Marques, Curso, cit., v. 3, p. 378.
334 PARTE GERAL
quisitos que a denúncia, como bem claro deixa o art. 41 do Código de Proces-
so Penal, dizendo que elas devem conter "a exposição do fato criminoso, com
todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos
pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando neces-
sário, o rol das testemunhas".
A queixa e a denúncia só se diferenciam pelo sujeito que as apresenta
ou subscreve, podendo dizer-se que a queixa é a denúncia subscrita pelo ofendido
ou seu representante, que, então, toma o nome de queixoso ou querelante.
Querelado é o acusado, que, na ação pública, antes da pronúncia ou da con-
denação, chama-se denunciado.
A ação de iniciativa privada pode ser exclusiva ou principal e subsidiária.
Diz-se principal quando só o ofendido, ou seu representante legal, pode movê-
la. Fala-se, então, sei privativa do ofendido. Em regra, quando isso ocorre, o
Código Penal declara expressamente: "Só se procede mediante queixa". Afastado
fica, pois, o Ministério Público da ação, não podendo intentá-la.
Em recente decisão e relativa a crime contra a honra praticado contra
funcionário público e no exercício de sua função, o Supremo Tribunal Fede-
ral entendeu haver legitimação concorrente entre o Ministério Público (ação
penal pública condicionada) e o ofendido (ação penal privada). No entender
do pretório excelso, o princípio pelo qual se dá a atribuição de propor a ação
ao Ministério Público tem por objetivo desonerar o funcionário dos ónus
decorrentes da própria ação, porém a Constituição Federal, em seu art. 5.°, X,
admite a defesa da honra pela ação privada, mesmo quando propter officium,
havendo, assim, legitimação concorrente. A decisão em questão foi proferida
no AR n. 720-0, relatada pelo Min. Sepúlveda Pertence.
É subsidiária quando o promotor público se conserva inerte, sem ofere-
cer denúncia, pedir arquivamento ou requisitar diligências. Em tal caso, não
obstante ser pública a ação, permite a lei, excepcionalmente, a iniciativa do
ofendido, consoante se vê dos arts. 100, § 3.°, do Código Penal e 29 do Có-
digo de Processo.
Nem todos pensam que a ação subsidiária só cabe em havendo inércia
do Ministério Público, afirmando que também tem lugar quando o inquérito
foi arquivado a seu pedido.
Refutando este modo de ver, tivemos ocasião de escrever crónica, no
Diário de S. Paulo, que passamos a reproduzir: "Cremos que fomos nós quem,
primeiro, nesta Capital, teve a oportunidade de abordar a questão do ofereci-
mento de queixa privada, em crime de ação pública, quando o Promotor re-
quereu o arquivamento, que foi deferido. Opinamos pela inadmissibilidade
daquela. Ocorreu isso em princípios de 1942.
DA AÇÃO PENAL 335
"Mantendo sempre essa opinião, apesar de alguns julgados em contrá-
rio, escrevíamos em 4 de dezembro de 1949, nestas colunas, artigo de que ora
reproduzimos algumas considerações.
"A matéria é disciplinada pelo art. 29 do Código de Processo Penal:
'Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for
intentada no prazo legal...'. O dispositivo, a nosso ver, diz respeito ao caso
em que o órgão do Ministério Público, por desídia, deixa escoar o prazo
sem se manifestar. Desde, entretanto, que, após o exame dos autos de inqué-
rito, ele se pronuncia pelo arquivamento, e assim o decide o Juiz, não nos
parece admissível que o ofendido, com base no mesmo inquérito, possa
intentar a ação.
"A lei não pode ir contra a lógica dos fatos, porque se o Magistrado
achou que os autos não oferecem base para uma denúncia, não iria permitir
que, apoiada nesses mesmos elementos informativos, a parte oferecesse queixa,
pois o resultado seria evidentemente novo despacho arquivando o inquérito.
"Tanto a disposição se refere ao caso de, por desleixo, o Promotor Pú-
blico não iniciar a ação, que, em seguida, lhe dá o direito de aditar a queixa,
repudiá-la e oferecer denúncia, providências que certamente não teria em
mira prescrever se se estivesse referindo à hipótese de inquérito arquivado,
pois é muito pouco provável que, havendo o órgão da Acusação se manifes-
tado pelo arquivamento, tomasse agora a iniciativa, repudiando a queixa, e
denunciando o indiciado, ou aditando-a.
"Os que se decidem pela querela do ofendido trazem à colação o art. 38
do mesmo estatuto. Mas, na verdade, em nada ele favorece essa interpreta-
ção, pois são coisas diversas o escoamento do prazo para oferecer denúncia
e o não-oferecimento, porque dentro em o prazo a Promotoria requereu o
arquivamento.
"Receia-se o arbítrio do Promotor. Olvida-se, porém, que sua petição
será apreciada pelo Juiz que, afinal de contas, é quem irá julgar a ação. E
tanto aquele não é árbitro exclusivo do merecimento da denúncia, que a lei
faculta ao Julgador, quando em discordância, a remessa dos autos ao Procu-
rador-Geral, podendo, então, este oferecer denúncia ou designar Promotor
para fazê-lo. Só no caso de o Ministério Público de Segunda Instância insistir
no arquivamento é que o Juiz será obrigado a atender, consoante os termos
do art. 28 do citado diploma.
"Contra esse modo de ver alinhavam-se nomes de singular prestígio,
como Hélio Tornaghi, Basileu Garcia, Vicente de Azevedo e José Frederico
Marques.
"Todavia, a legião dos que opinam pela impossibilidade da ação parti-
336 PARTE GERAL
cular acaba de ser enriquecida com o concurso do jurista último citado. Não
só em seu livro Curso de Direito Penal, vol. 3.°, págs. 378 e 379, mas também
com crónica de 24 de agosto do fluente ano, ele modifica sua opinião, usando
argumento de subido valor, que passamos a reproduzir: 'Suponha-se que o
ofendido dê queixa criminal, depois de arquivado o inquérito, e que no curso
da relação processual permaneça estático e inerte, dando causa a que ocorra
a perempção, por ser crime de ação pública; o Ministério Público deve 'reto-
mar a ação como parte principal', segundo diz o art. 29, infine, do Código de
Processo Penal. Ora, não é um absurdo que o Promotor, depois de entender
inexistir elementos para a persecutio criminis, venha a funcionar na ação
penal como parte principal? E o absurdo é tanto maior quando, no art. 28 do
estatuto de processo penal, determinado vem que o Promotor que pede o ar-
quivamento não mais funcionará no processo como órgão da ação penal, se o
pedido não for atendido'.
"A matéria para nós reside em ponto simples e fundamental. O Estado
é o titular da ação, pois que o é áojus puniendi, e por isso tem órgão próprio
para agitá-la. Só ele pode punir, e conseqúentemente lhe deve caber a iniciativa
do processo, que tem por escopo apurar o crime e aplicar com exatidão a lei.
A queixa privada é excepcional"4. Em última análise, a opinião contrária ele-
va o ofendido à posição do Procurador-Geral da Justiça, em relação ao pro-
motor público...
Não se esqueça, além do mais, que, mesmo quando a ação é privativa do
ofendido, caberá ao Ministério Público "intervir em todos os termos subse-
quentes do processo" (CPP, art. 45). Ainda que mero fiscal da regularidade
processual — quando não aditou a queixa — deve velar para que a lei seja
aplicada com exatidão, vigiando para que não ocorram nulidades ou sejam
sanadas, tendo sempre em mira que o processo, de acordo com as normas
legais, atinja sua finalidade. Não é de se lhe recusar igualmente pedido de
diligências, com o objetivo de esclarecer a verdade. Inspirado no mesmo fim,
opinará sobre o mérito da causa. Tudo isso é consoante com as funções de
fiscal da lei (CPP, art. 257).
Embora a nova legislação tenha, de fato, ampliado bastante os direitos
de ofendido, como se verá a seguir, não se pode ir ao extremo de quase se
reduzir a nada a titularidade da ação pública que cabe ao Ministério Público.
213. O ofendido e a ação penal. Pelo que já ficou dito, verifica-se que
o ofendido pode mover a ação privativamente ou de modo subsidiário, na
forma exposta.
4. Diário de S. Paulo, 21 abr. 1957.
DA AÇÃO PENAL 337
Cabe-lhe também o direito de assistência ao Ministério Público. Os arts.
268 e s. do Código de Processo Penal tratam da figura do assistente. Permite-
se-lhe intervir na ação enquanto não passar em julgado a sentença, propor
meios de provas, reperguntar testemunhas, aditar o libelo e articulados, par-
ticipar do debate oral e arrazoar recursos interpostos pelo Ministério Público,
ou por ele próprio. Os arts. 584, § 1.°, e 589 autorizam-no a recorrer, sendo
que o último dá essa faculdade ac ofendido, ainda que não se tenha habilita-
do como assistente.
Habilitando-se, é ele considerado litisconsorte do Ministério Público, o
que se compreende, já que pode até oferecer queixa, em se tratando de crime
de ação pública, no caso de inatividade do promotor.
A assistência tem o objetivo primacial de reforço da acusação pública,
não se podendo negar, entretanto, que, de modo mediato, se visa ao ressarci-
mento do dano oriundo do crime.
A lei, referindo-se ao ofendido, menciona a seguir, sempre, o represen-
tante legal, pois é compreensível que frequentemente o sujeito passivo do
delito não possa estar em juízo, \. g., no crime de homicídio ou em caso de
ausência declarada judicialmente, a que alude o § 4.° do art. 100 do Código
Penal, que também declara passai o direito de oferecer queixa ou prosseguir
na ação ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. O art. 31 do Código
de Processo contém a mesma prescrição5.
Não são esses os únicos casos de o ofendido não estar em juízo. Pode
ele ser incapaz, absoluta ou relativamente. Sua situação é regulada não só
pelas regras de direito civil como pelas de processual. O art. 34 dispõe diver-
samente da lei civil, permitindo que o relativamente incapaz — menor de
vinte e um e maior de dezoito anos — exerça o direito de queixa, sem assis-
tência de representante — pai ou tutor. Aliás, o mesmo artigo permite que o
representante aja individualmente no juízo criminal, o que significa poder
oferecer queixa, independentemente de assistir ao menor. Em tal caso, ambos
podem agir. Poderia haver, assim, colisão entre a conduta dos dois, renun-
ciando um ao direito de queixa ou perdoando o ofensor, propósitos repelidos
pelo outro; mas os arts. 50, parágrafo único, e 52 do estatuto processual re-
solvem as hipóteses.
A representação, a que temos aludido, é a chamada legal ou necessá-
5. Não seria demais que o Anteprojeto Nelson Hungria cuidasse do direito de ação
nos crimes contra a honra do morto. Oirt. 105 não o fez: ele regulou apenas o direito de
queixa no caso de morte do ofendido (i e., ofendido que morreu), ou, se se quiser, no de
ofendido morto, e não de morto ofendido. Também não cogitou da espécie o Anteprojeto
Hélio Tornaghi. Lançar-se-ia mão, assim, da analogia.
338 PARTE GERAL
ria, que ocorre ainda nos casos dos arts. 33, 35 e 37 da lei adjetiva. Além
dessa representação há a chamada voluntária, prevista nos arts. 32 e 44, que
se assenta na capacidade de postular.
214. Decadência. Renúncia. Perdão. Decadência é a perda do direito de
ação, por não havê-lo exercido o ofendido durante o prazo legal. Não se con-
funde com a prescrição, pois esta alcança também a ação já em curso e a
condenação.
Tendo o ofendido o direito de perseguir o ofensor, não há esse direito de
ser infinito, pairando durante toda a vida, como constante ameaça, sobre a
cabeça do agressor.
O prazo para o oferecimento da queixa ou representação é de seis me-
ses, salvo disposição em contrário — soa o art. 103 do Código Penal. Uma
das exceções temos no próprio Código, no art. 240, § 2.°, que fixa o prazo
para a ação penal no crime de adultério em um mês.
Geralmente três são os critérios adotados para a fixação do prazo da
decadência, isto é, para o início de sua contagem: o da data do delito, confor-
me, aliás, dispunha o art. 275 da lei anterior; o da data da ciência do fato, pela
pessoa ofendida; o do dia em que tem conhecimento de quem é o ofensor.
Alguns propugnam a combinação dos dois últimos critérios. O Código, como
se vê do art. 105, abraçou o do conhecimento de quem é o autor do delito.
Não oferecem dificuldades casos como o da carta injuriosa, a saber se o
prazo é contado da data em que foi escrita ou da remessa ou do recebimento
pelo ofendido, pois é este, pelo Código, o dia do início, compreendendo-se
facilmente que, na hipótese de anonimato, o prazo comece a correr na data
em que ele identificou o ofensor.
Questão mais interessante surge quando vários são os autores do deli-
to: como se contará o prazo quando se tiver conhecimento deles em datas
diferentes? Três são as soluções apontadas: o prazo começa da data em que
se descobriu o primeiro autor; do dia em que se apurou qual o último crimi-
noso; dos dias em que sucessivamente se foram conhecendo os partícipes,
correndo para um deles um lapso que se inicia na data do respectivo conhe-
cimento.
A nós nos parece mais aceitável a primeira opinião. Descoberto um dos
autores do delito, tem o ofendido os elementos necessários para mover a ação,
não sendo imprescindível a ciência de quem são os outros co-delinqiientes,
não se justificando, aliás, que o conhecimento posterior destes (segunda so-
lução) viesse a interromper o prazo fatal que já começou a correr com a no-
tícia de um dos agentes. De acordo com este ponto de vista se manifesta
DA AÇÃO PENAL 339
Battaglini: "Nas legislações que exigem o conhecimento do autor surge ques-
tão quando se trata de vários participantes: — Necessário é que se conheçam
todos, antes que comece o termo? Prevalece a opinião que basta o conheci-
mento de um partícipe"6 e 7.
A terceira solução — isto é, que haverá vários prazos contados respec-
tivamente dos dias em que se teve conhecimento de cada um dos partícipes
— visivelmente não poderá ser admitida, já que atenta contra o princípio da
indivisibilidade da ação penal, aceito pelo legislador expressamente no art.
48 do Código de Processo Penal.
Questão também interessante, aliás, já aflorada no parágrafo anterior, é
a condizente com a representação do incapaz e que repousa no art. 103 do
Código — que tem seu equivalente no art. 38 do estatuto processual — e no
art. 34 deste: "Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de
queixa poderá ser exercido por ele ou seu representante legal". Se o ofendido
completar dezoito anos, antes de operada a decadência do direito de seu re-
presentante, como se lhe contará o prazo? Segundo cremos, ele poderá exer-
cer seu direito durante o lapso que faltar para caducar o direito de quem o
representava. Se, por exemplo, se tornar maior após quatro meses da data em
que o representante soube quem é o autor do crime, deverá oferecer queixa
no prazo de dois meses, que é o quanto falta para se operar a decadência do
direito de quem o representa.
A mesma solução deve ser dada ao caso em que, se tornando maior de
dezoito e menor de vinte e um anos a vítima, o representante vier a saber
quem é o autor do delito: o prazo para ele será constituído do restante que
faltar para se tornar caduco o direito daquela, que já se tornou capaz de per-
seguir o ofensor.
Parecerá que o silêncio de quem pode exercer o direito em espécie
importe renúncia e conseqiientemente se deva ter em vista o parágrafo úni-
co do art. 50.
Não nos parece razoável a dúvida. A renúncia de um não prejudica o
direito de outro, "quando não se operou ainda a decadência do prazo para um
deles". Se, v. g., o maior de dezoito anos renuncia à queixa, poderá o repre-
sentante agir durante o prazo que faltava para operar-se a decadência do di-
reito daquele.
Caso contrário, haveria "dois prazos" de decadência: um para o menor
e outro para o representante, o que seria estranho; estranho por duas razões:
6. Battaglini, // diritto di querela, p. 190, nota 3.
7. Foi o critério adotado pelo Anteprojeto Nelson Hungria (art. 99).
340 PARTE GERAL
1 .a) porque, quando se tratasse de decadência da representação por parte do
maior de dezoito, ela não existiria ou, pelo menos, ficaria subordinada ao
direito do representante, ao contrário do art. 34 que a considera capaz para a
representação ou queixa; 2.a) porque, se o prazo não for "um só", será de
somenos a decadência do direito do representante, já que o ofendido, ao se
tornar maior de dezoito anos, poderá ter a iniciativa da queixa ou repre-
sentação.
Assim, como consumada a decadência para o representante, não pode
ter iniciativa a vítima, quando se tornou maior; não pode também aquele agir
quando esta, podendo fazê-lo, deixou escoar-se o prazo de caducidade. Não
deixam de ter aplicação à hipótese estas palavras do autor citado: "Mudança
de representante (pai que morre e é substituído por um tutor; troca de pre-
sidente na associação dotada de personalidade jurídica etc.) não influi sobre
o decurso do prazo; vale dizer, para quem sucede ao outro na representação
'não corre um novo prazo' "8.
A lei diz claramente, e por isso não é necessário insistir, que o mesmo
prazo de seis meses vigora para a ação penal subsidiária e que começa a
correr na data em que se extingue o lapso para ser oferecida a denúncia.
O art. 104 do Código Penal diz acerca da renúncia, que, como ele mes-
mo fala, pode ser expressa ou tácita. Para a primeira é mister haver declara-
ção inequívoca, exigindo o Código de Processo (art. 50) seja assinada pelo
ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.
A tácita resulta da prática de ato incompatível com o direito de queixa e que
deve ser considerado no caso concreto, de acordo com os usos e costumes
locais, o nível social dos sujeitos ativo e passivo do crime, a razão preponde-
rante no momento etc. Se, v. g., o fato de o ofendido, depois do crime, jantar
em casa do ofensor importa renúncia do direito de queixa; já não se dará o
mesmo quando, principalmente em se tratando de pessoas de nível social
elevado, o ofendido cumprimentar o ofensor em reunião na casa de um amigo
comum.
O Código teve a cautela de consignar expressamente que o recebimento
de indenização pelo dano causado não importa renúncia, ao contrário do que
pensam espíritos que só se preocupam com o lado económico dos fatos e por
isso mesmo propensos a ver no caso a compra do direito de queixa, ou a sua
perda, porque o ofensor já ressarciu o dano.
A lei silenciou acerca do caso em que, sendo vários os sujeitos ativos do
delito, a renúncia do direito de queixa em relação a um deles abrange ou não
os demais, cuidado que teve no perdão (art. 106, I).
8. Battaglini, // diritto, cit., p. 192.
DA AÇÃO PENAL 341
Em doutrina, discute-se se o efeito deve ser extensivo a todos os agen-
tes, ou restrito só àquele ou àqueles a que se refere a renúncia. Os que optam
pelo primeiro critério fundam-se em que o Estado não se pode submeter to-
talmente ao arbítrio do ofendido, na ação de iniciativa privada, permitindo
que ele, a seu bel-prazer, escolha aquele a quem perseguira. Os que defen-
dem o critério restritivo insistem em que é compreensível que, dentre todos,
o ofendido exclua, por exemplo, o que deu demonstração pública de arrepen-
dimento, o que se prontificou a ressarcir ou ressarciu o dano etc.
O Código não se manifestou por nenhum dos critérios, porém a lacuna
foi preenchida pelo Código de Processo Penal, que optou, no art. 49, pelo
critério extensivo: a renúncia ao direito de queixa em relação a um co-autor
abrange a todos os outros9.
No art. 106 passa a lei a tratar do perdão, que, como causa de extinção
de punibilidade, vem mencionado no art. 107, V, o qual também se reporta à
renúncia do direito de queixa. Mas no art. 106 o legislador ocupa-se com as
espécies de perdão, sua extensão, requisitos, consequências etc.
Distinguem-se o perdão e a renúncia. Esta tem por objeto direto e ime-
diato o direito de querela, ao passo que no perdão existe revogação do ato já
praticado. Aquela é ato unilateral, antecedente à apresentação da queixa; este
é ato bilateral, posterior à propositura da ação privada.
Não se confunde também o perdão com o consentimento do ofendido
para a prática do delito, pois este é anterior ou concomitante ao crime, ao
passo que o outro é posterior e colima justamente evitar suas consequências
penais. Neste, o crime foi praticado contra a vontade do ofendido, que, mais
tarde, o esquece, ao passo que no outro a vítima concordou com sua prática.
Pela cabeça do art. 106 e seu § 2.°, verifica-se que não há perdão da
pena aplicada, já que tem de ser concedido antes que transite em julgado
sentença condenatória. Ele obsta o prosseguimento da ação, mas não impede
a execução da sentença, pois aqui se trata de domínio exclusivo do Estado.
Este em hipótese alguma transfere ao particular o jus puniendi; o que lhe
outorga é o direito de ação.
Pode o perdão ser processual e extraprocessual, como declara o art.
106. O primeiro é dado nos próprios autos do processo. O segundo, como
para a renúncia, será feito por declaração assinada pelo ofendido, seu repre-
sentante legal ou procurador, com poderes especiais (CPP, arts. 50 e 56),
9. Como a queixa contra um co-autor, deve estender-se a todos os outros. Era o que,
aliás, expressamente dizia o AnteprojetoNelson Hungria (art. 99), estendendo logicamente
o princípio à denúncia.
342 PARTE GERAL
destinado a produzir efeitos nos autos do processo. Não se lhe exigem requi-
sitos especiais; basta a declaração inequívoca de perdoar, revestida apenas
das formalidades destinadas a lhe darem autenticidade.
O mesmo dispositivo ainda fala que ele pode ser expresso ou tácito,
como ocorre para a renúncia, aplicando-se-lhe as considerações feitas a res-
peito desta.
Como já se escreveu, é o perdão ato bilateral. Não basta ser concedido;
é mister que seja aceito. O art. 58 do Código de Processo Penal mostra que a
aceitação pode ser expressa ou tácita: no primeiro caso, o querelado a decla-
rará expressamente nos autos; no segundo, silenciando durante três dias após
a intimação, considerar-se-á aceito o perdão. Quanto à aceitação fora do pro-
cesso, está sujeita aos mesmos requisitos que o perdão extraprocessual.
O querelado, recusando este, não está obrigado a fundamentar sua recu-
sa, o que evidentemente agravaria ainda mais a situação entre ofensor e ofen-
dido.
Tanto o perdão como a aquiescência são incondicionais. Perdoa-se sem
exigências e aceita-se sem condições.
O inc. I do art. 106 torna extensível a todos os querelados o perdão
concedido a um deles, pois o direito de queixa é indivisível. Movida contra
um dos co-autores, abrangerá a todos, como expressamente diz o art. 48 do
Código de Processo Penal, donde a consequência de que, concedido o perdão
a um deles, concedido está aos outros, evitando-se a situação de privilégio do
perdoado em relação ao que o não foi, quando ambos são autores do crime.
A lei não se pode compadecer com tal situação.
Pode ser que haja pluralidade de ofendidos e somente um deles haja
perdoado. O inc. II do art. 106 regula a hipótese, declarando expressamente
que tal fato não prejudica o direito dos outros, o que bem se compreende, já
que o perdão obedece a motivos íntimos ou pessoais, que podem existir so-
mente em relação a um ou alguns.
215. A ação penal no crime complexo. Delito complexo (em sentido
estrito) é aquele cujo tipo é constituído pela fusão de dois ou mais tipos. Pode
ocorrer, então, que um deles seja de ação pública, e outro, de ação privada. O
art. 101 do Código Penal destina-se a regular a hipótese, firmando que cabe-
rá, nesse caso, ação pública.
O dispositivo, aliás, era desnecessário. Estabelecido no art. 100 (caput)
que a ação penal é pública, exceto quando a lei a declarar privativa do ofen-
dido, segue-se que, sempre que a disposição penal não se referir à ação, esta
será pública.
DA AÇÃO PENAL 343
Como exemplos de delitos que caem sob a prescrição do art. 101, temos
a injúria real (arts. 140, § 2.°, e 145) e o crime sexual violento, do qual resulte
morte ou lesão grave (art. 223). No primeiro caso, há a injúria, que é de
ação privada, e há a ofensa física, que é de ação pública. No segundo, temos,
v. g., o estupro, que só se processa mediante queixa, e a morte e a lesão grave,
cuja ação é pública. Em ambos os casos, a persecutio criminis caberá ao
Ministério Público.
Advirta-se, entretanto, que o mesmo não ocorre para o estupro simples,
cuja ação é privada. Improcede a afirmação em contrário de Hélio Tornaghi
e, uma vez ou outra, de nosso tribunal10. Não prevalece a regra do art. 101,
porque a respeito domina a consagrada no art. 225 — nos crimes definidos
nos capítulos anteriores somente se procede mediante queixa — regra que
não vige para o delito preterdoloso do art. 223 (estupro e morte ou lesão
grave) porque este não se acha nos capítulos anteriores.
O que há, na espécie, é um conflito aparente entre os arts. 101 e 225,
cuja solução é dada pela regra da especialidade.
O art. 101 é genérico, refere-se aos crimes complexos em geral, ao pas-
so que o art. 225 tem suas vistas voltadas exclusivamente para os delitos
contra os costumes. O segundo dispositivo é uma norma específica, já que
contém a outra — pois, como o art. 101, alude ao crime complexo — tendo,
além disso, circunstâncias próprias e especiais, que importam "una descripción
más próxima o minuciosa de un hecho"", porque se refere exclusivamente a
uma espécie de crimes: os contra os costumes.
Ora, desde que se aceite que a regra do art. 225 é específica em relação
à do art. 101, não há como fugir ao princípio lex specialis derogat legi generali.
É ele que resolve o conflito aparente entre as duas disposições mencionadas
e o soluciona fazendo com que o art. 225 derrogue o art. 101 ou prevaleça
sobre ele.
Cumpre também atentar para o caso de concurso formal, quando, ao
contrário do que às vezes se tem decidido, não há aplicação da regra do art.
101. A respeito do assunto, já escrevemos em outro livro (exemplificando
com o concurso ideal de ato obsceno e adultério — arts. 233 e 240) palavras
que passamos a reproduzir, lembrando primeiramente que crime complexo é
uma coisa e concurso formal é outra, pois aqui há ação única, constituindo
mais de um crime, mas não formando um delito-tipo da Parte Especial, como
acontece com o crime complexo. Não existe, no Código Penal nem no de
10. Hélio Tornaghi, Processo penal, 1953, p. 201 e 204, e RT, 226:119.
11. Asúa, Tratado, cit., v. 2, p. 472.
344 PARTE GERAL

Processo, dispositivo que determine, de modo geral, que, no concurso de

crimes de ação privada e pública, uma deva preferir à outra. O art. 101 refere-
se ao crime complexo, e o art. 77, II, do Código de Processo Penal tem em
vista a competência em caso de continência que ele vê no concurso ideológi-
co. Conseqiientemente, no concursus delictorum de ato obsceno e adultério
deve o réu ser processado exclusivamente pelo primeiro, desde que o cônjuge
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
ofendido, nos termos do art. 240, § 2.°, não ofereça a competente queixa.
Existirá somente a ação pública para aquele delito. Se, todavia, a queixa for
oferecida, haverá procedimento para os dois delitos, tendo lugar agora o art.
77, II, do estatuto adjetivo12e l3.
O que se diz se aplica em geral ao concurso ideológico, que não pode CONSIDERAÇÕES GERAIS
ser regulado pela regra do art. 101, que diz respeito exclusivamente ao crime
complexo. Têm aplicação, pois, os princípios do art. 100: cada ação é movida
SUMÁRIO: 216. Extinção da punibilidade. 217. Classificação.
por seu titular.

12. E. Magalhães Noronha, Código Penal, cit., v. 7, p. 293 e 494. 216. Extinção da punibilidade. A pena não é elemento do crime e sim
13. O Anteprojeto Nelson Hungria não regulou a espécie (arts. 100 e s.). Igual pro seu efeito ou consequência, donde, assisadamente, o Código previu aqui
cedimento teve o Anteprojeto Hélio Tornaghi. causas que extinguem a punibilidade ou ojus puniendi do Estado. Não seguiu
o exemplo de outras legislações, que se referem à extinção do crime, como
faz o Código Penal italiano, colocando-a ao lado da extinção da pena. O
que existe, no caso, é renúncia do direito de punir, de que é titular o Estado,
como com toda a precisão diz o Min. Francisco Campos, na Exposição de
Motivos do Código de 1940, em sua redação primeira: "O que se extingue,
antes de tudo, nos casos enumerados, no art. 108 do projeto, é o próprio
direito de punir por parte do Estado (a doutrina alemã fala em Wegfall des
staatlichen Staatsanspruchs). Dá-se, como diz Maggiore, uma renúncia, uma
abdicação, uma derrelição do direito de punir do Estado. Deve dizer-se,
portanto, com acerto, que o que cessa é a punibilidade do fato, em razão de
certas contingências ou por motivos vários de conveniência ou oportunida-
de política".
Extinguem elas a pretensão punitiva do Estado ou impedindo a persecutio
criminis, ou tornando inexistente a condenação. O delito, como fato, como
ilícito penal, permanece, gerando efeitos civis e criminais, como o reconhe-
cimento da reincidência, a impossibilidade do sursis, a agravação da pena, no
caso de delitos conexos. O crime subsiste, pois uma causa posterior ou suces-
siva não pode apagar o que já se realizou no tempo e no espaço.
Oportuna a observação de Antolisei: "O Código distingue estas causas
em duas classes: causas que extinguem o crime e causas que extinguem a
pena. Tal terminologia não é absolutamente feliz, porque o crime, como fato
346 PARTE GERAL
histórico, uma vez realizado, não desaparece (quodfactum infectumfieri nequif).
Não é também exato que o delito se extingue como ente jurídico, pois, no
sistema de nossa lei, o referido crime extinto continua a produzir vários e
importantes efeitos jurídicos'".
Mesmo a novatio legis, que faz desaparecer o delito, como ilícito pe-
nal, permanecendo os efeitos civis, não deixa de ser causa extintiva da puni-
bilidade.
Extinguindo esta, elas não fazem desaparecer a condenação, exceto quando
houve anistia ou ocorreu a abolitio criminis, cessando, então, os efeitos
penais.
Cumpre, desde logo, atentar para o art. 108, que declara não se estender
a um crime a extinção de punibilidade do delito que é seu pressuposto, ele-
mento constitutivo ou circunstância agravante, e que, em caso de conexidade,
a causa extintiva de punição relativa a um deles não impede quanto aos rema-
nescentes a elevação da pena, devido a conexão. Dessarte, se estiver, por
exemplo, prescrito, por qualquer forma, o direito de punir relativamente ao
furto, não ficará, por isso, isento de pena o receptador. No outro caso, v. g.,
se o agente, após um estupro, tenta matar a pessoa que viu o fato e, posteriormen-
te, casa com a ofendida, a extinção da pena de estupro não impede ocorrer a
agravante do art. 61, II, b, para a tentativa de homicídio que, aliás, será qua-
lificada (art. 121, §2.°, V).
Havendo co-participação, incumbe distinguir se as causas são comuni-
cáveis ou incomunicáveis. Conforme escreve o douto Hungria: "Comunicá-
veis são sempre as causas objetivas ou atinentes à reparação do dano, ainda
quando representem arrependimento eficaz de um só dos co-partícipes (exemplo:
o subsequens matrimonium em certos crimes sexuais). A exceção da renún-
cia e do perdão do ofendido, são, ao contrário, incomunicáveis as causas
subjetivas ou fundadas em circunstâncias de caráter pessoal (arg. do art. 30)"2.
217. Classificação. Diversas são as classificações das causas extintivas
da punibilidade. Além da já apontada — comunicáveis e incomunicáveis —
outras se apresentam. Podem ser gerais ou especiais, ou comuns e particula-
res. As primeiras referem-se a todos os delitos; as segundas dizem respeiío a
determinado crime ou grupo de crimes. Pertencem àquelas: a morte do agen-
te, anistia, graça ou indulto, prescrição, abolitio criminis. As segundas com-
preendem o ressarcimento do dano, casamento do ofensor com a ofendida,
retratação, renúncia privada e perdão do ofendido. Quanto à reabilitação,
1. Antolisei, Uazione, cit., p. 399.
2. Nelson Hungria, Novas questões, cit., p. 106.
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 347
considera-a Hungria causa geral, ao passo que Aloísio de Carvalho Filho a
tem como particular3. São também naturais e políticas, conforme provenham
de impossibilidade de fato (tal qual a morte do agente), ou de motivos ditados
pelo interesse público.
Outra classificação é a exposta por José Frederico Marques: fatos jurí-
dicos que extinguem o direito de punir e atos jurídicos de que pode provir a
extinção da punibilidade4.
Nosso Código englobou no art. 107 diversas causas extintivas, sem dis-
tinguir sua espécie. Outras foram consideradas em apartado, em dispositivos
vários.
Vê-se, portanto, não ser taxativa a enumeração feita nesse artigo. Real-
mente, diversas estão capituladas em outros dispositivos: a desistência e o
arrependimento eficaz (art. 15); o perdão judicial (arts. 180, § 3.°; 240, § 4.°
etc); a restitutio in integrum (art. 249, § 2.°); a suspensão condicional da
pena; o livramento condicional; as hipóteses previstas no art. 7.°, § 2.°, d, e II,
b, isto é, cometido um crime por brasileiro no estrangeiro, o Estado pode
puni-lo desde, entretanto, que ele não tenha sido absolvido ou cumprido, lá,
a pena imposta; e os casos mencionados também no mesmo art. 7.°, na alínea
e do § 2.°.
Justifica Hungria a exclusão dessas causas, no citado art. 107, porque
este só considerou as causas extrínsecas — não imediatamente ligadas ao
momento da causação do fato criminoso — incondicionadas e obrigatórias5.
Ora, se aí estão alinhadas essas causas, devia haver lugar para a mencionada
no art. 235, § 2.°, do Código: "Anulado, por qualquer motivo, o primeiro
casamento ou o outro, por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente
o crime". Diga-se também que o Código, aqui, se afastou de seu critério,
declarando inexistente o delito. À luz desse dispositivo, se o delinquente vier
a cometer novo crime, não será reincidente. Devia a lei ter dito extingue-se,
como, aliás, se fala na Exposição de Motivos de 1940, item 76.
Lembra Basileu Garcia6 que oportuno teria sido incluir no elenco do
art. 107 a morte do ofendido no adultério. Como se verifica do art. 240, § 2.°,
o direito de queixa é personalíssimo: pertence somente ao cônjuge ofendido.
A outra conclusão não se chega, confrontando esse dispositivo com outros
que versam a ação privada (arts. 145; 16L, § 3.°; 167; 179, parágrafo único
3. Aloísio de Carvalho Filho, Comentários ao Código Penal, p. 67.
4. José Frederico Marques, Curso, cit., v. 3, p. 401 e 402.
5. Nelson Hungria, Novas questões, cit., p. 106.
6. Basileu Garcia, Instituições, cit., v. 1, p. 659 e s.
etc), tendo aquele fórmula diversa destes, a indicar que o direito de ação não
se transmite, ao revés do que fala o § 4.° do art. 100.
Diga-se o mesmo para o art. 236, onde também seus dizeres levam a
idêntica conclusão.
II

DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
A) MORTE DO AGENTE

SUMÁRIO: 218. Morte do acusado e do condenado.

218. Morte do acusado e do condenado. É a primeira causa de extinção

da punibilidade e consagração do princípio mors omnia solvit — a morte faz
desaparecer, solve ou apaga tudo.
Por ele, se não se intentou ação contra o acusado, ela não mais pode ter
lugar; se se acha em curso e ele falece, o processo não prossegue; se foi
condenado e morre, não se executa a pena. Não há, pois, procedimento penal
contra o morto.
Nem sempre foi assim. A História conta-nos casos de pessoas julgadas
mesmo depois da morte. Além disso, houve as penas infamantes, que não só
atingiam a memória do morto como também seus descendentes. Na Idade
Média, ao lado à&damnatio memoriae, conheceram-se a condenação em efígie
e a execução de cadáver.
Hoje, dificilmente se encontrarão tais penas na legislação dos povos
cultos. É exato que no direito inglês existe a pena sui generis da negação de
sepultura cristã aos suicidas. Tal coisa não é defensável e é resquício da re-
cusa de sepultura de outras eras, como lembra Hans von Hentig: "A recusa
de sepultura constituía uma pena acessória da capital, executada por meios
infamantes, tais como a crucificação e a decapitação, ou da pena capital exe-
cutada em um dia de festa nacional ou nc cárcere"1.
Com a morte cessam apersecutio criminis, a condenação e seus efeitos.
Não, porém, as consequências civis. A herança do condenado responde pelo
dano do crime. Não se trata, contudo, de pena, tanto que a multa, imposta
como condenação, não pode ser cobrada dos herdeiros. Ela, como pena que
é, não foge ao princípio da responsabilidade pessoal, ao passo que a ação

1. Hans von Hentig, La pena, trad. M. Piacentini, 1942, p. 276.

350 PARTE GERAL
civil — destinada à reparação — é real: responde a herança que se transmite
aos herdeiros com direitos e obrigações.
Há apenas a distinguir se a morte ocorre antes ou depois da condenação.
Se antes, a vítima poderá pleitear indenização, ajuizando ação, para haver
dos herdeiros do falecido perdas e danos. Se depois de transitada em julgado
a condenação, a sentença condenatória é título executório civil contra os
herdeiros e sucessores do réu.
A prova do óbito se faz pela competente certidão, consoante o art. 62 do
Código de Processo Penal.
Pode a extinção da punibilidade provir de erro ou fraude, e, havendo a
sentença transitado em julgado — como se fará? — pergunta Basileu Garcia,
e responde: "Indiferente a sugestões do Direito comparado, em que é prevista
a absoluta ineficácia do julgado, a nossa legislação não cogitou da hipótese,
que, assim, permanece irremediável, salvo proceder-se por falsidade contra
os responsáveis pela elaboração e pelo uso do documento destinado a provar
o óbito fictício"2.
Realmente, em outras legislações cuidou-se da hipótese. A respeito, Manzini
escreve: "Se, portanto, for pronunciada em qualquer estado, ou grau do pro-
cedimento, uma sentença de extinção, tornada irrecorrível, por morte do acu-
sado, e depois faz-se prova que tal morte foi erroneamente declarada, consi-
dera-se a sentença como não proferida e ela não impede a ação penal pelo
mesmo fato e contra a mesma pessoa, se não sobreveio uma causa extintiva
do crime ou pela qual não mais se pode proceder" 3. É o que taxativamente diz
o Código de Processo Penal italiano, no art. 89 — última parte — sob a ru-
brica Dúvida sobre a morte do acusado: ... "Ia sentenza di proscioglimento
non piu soggetta ad impugnazione si considera come non pronunciata...".
A presunção legal da morte (CC, art. 10) é suficiente para a extinção da
punibilidade.
Esta, ocorrendo pela morte de um autor, não se comunica aos co-auto-
res. Mesmo nos chamados crimes próprios ou especiais, "a morte do co-
partícipe, cuja qualidade fez caracterizar o título do crime, não acarreta a
modificação deste. Assim, no peculato, a morte do co-réu funcionário públi-
co não determina, em relação aos outros, a desclassificação para o crime
patrimonial comum"4.
2. Basileu Garcia, Instituições, cit., v. 1, p. 665.
3. Manzini, Tratado, cit., v. 3, p. 357 e 358.
4. Nelson Hungria, Novas questões, cit., p. 108.
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 351
Trata-se de causa pessoal, que não se comunica aos co-partícipes. O
ilustrado Aloísio de Carvalho Filho faz exceção quanto ao adultério, dizendo
que a morte da mulher casada aproveita ao co-réu adúltero, apoiando-se na
autoridade de Goedseels, cuja obra aqui já citamos 5. De fato, esse jurista
defende tal opinião: "A qualidade de esposo no queixoso é condição neces-
sária para que a ação seja exercida. Em consequência, se o casamento extin-
guir-se pela morte de um dos cônjuges, a ação pública está extinta. A conde-
nação do cúmplice da mulher adúltera torna-se, pelo mesmo fato, legalmente
impossível"6. Mas ele mesmo cita julgado da Corte de Liège que declarou
subsistir a ação do marido contra o cúmplice de adultério, apesar de haver
assassinado sua mulher, colhida em flagrante7.
Aquela opinião talvez se justifique à luz de disposições próprias das leis
belgas, mas não cremos que se imponha perante nosso Código. O argumento
de que não mais existe sociedade conjugal não colhe, porque o crime ocorreu
em sua plena vigência. De lembrai que o Código reconhece existir adultério
mesmo quando o fato se deu, estando os cônjuges desquitados, e apenas nega
ao ofendido o direito de querela.
Contra a opinião do insigne Àloísio de Carvalho Filho manifestam-se
Basileu Garcia e Romão Cortes de Lacerda, este invocando também a juris-
prudência da Corte de Cassação de Roma: "A morte do cônjuge culpado extingue
a punibilidade (art. 108, I), salvo quanto aos co-réus (Cassação de Roma,
1931), pois, ao contrário do que ocorre na hipótese de anulação do casamen-
to, não há insubsistência do crime"8.
A extinção da punibilidade do denunciado, ou réu falecido, pode ser
decretada ex officio pelo juiz ou a requerimento de qualquer das partes em
ambas as hipóteses, diante, evidentemente, da prova necessária.
5. Aloísio de Carvalho Filho, Comentários, cit., p. 81 e 82.
6. Jos. M. C. X. Goedseels, Commentaire, cit., 2. ed., v. 2, p. 107.
7. Jos. M. C. X. Goedseels, Commentaire, cit., v. 2, p. 107.
8. Basileu Garcia, Instituições, cit., v. 1, p. 665; Romão Cortes de Lacerda, Comen
tários ao Código Penal, v. 8, p. 350.

III
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
B) DA CLEMÊNCIA SOBERANA
SUMARIO: 219. Considerações preliminares. 220. Anistia. 221. Graça e
indulto.
219. Considerações preliminares. São formas de extinção da punibilidade
a anistia, a graça e o indulto, previstas no inc. II do art. 107. Tem a graça dois
sentidos: um amplo e outro restrito. No primeiro, abrange a anistia e o indul-
to; no segundo, constitui medida de clemência como os outros dois.
Distinguem-se eles, pois a graça (em sentido restrito) refere-se a indiví-
duo determinado, ao passo que a anistia e o indulto visam amimem indeterminado
de pessoas, a coletividades de indivíduos, tendo em vista certos delitos; são
também espontâneos, ao passo que a graça, em regra, é pedida (CPP, art.
734). A anistia pode ser concedida antes ou depois da condenação, enquanto
o indulto e a graça só são aplicáveis a réus condenados. A anistia extingue a
punibilidade, ao passo que a graça e o indulto podem ser parciais, apenas
comutando ou diminuindo a pena. Reserva-se, geralmente, a anistia para cri-
mes políticos, ao passo que as duas outras medidas de clemência se destinam
a crimes comuns. A anistia é de competência exclusiva do Congresso Nacio-
nal (CF, art. 48, VIII), enquanto a graça e o indulto são prerrogativas do
Chefe do Executivo (CF, art. 84, XII).
Advirta-se que, na prática, há certa confusão entre graça e indulto,
empregando-se comumente o último vocábulo para indicar o outro. Diz-se
que o sentenciado pede indulto ao Presidente da República — aliás, indulto
ou perdão — quando, realmente, está pedindo graça. Tal fato acha-se consa-
grado na Constituição Federal, no último dispositivo citado, onde se emprega
a expressão indulto, abrangendo também a graça. Todavia o Código de Pro-
cesso Penal distingue-os, tratando da graça nos arts. 734 a 740, e da anistia
e do indulto, respectivamente, nos arts. 742 e 741. Como se vê também do
dispositivo em análise, o estatuto substantivo refere-se às três medidas de
indulgência soberana (indulgentia principis).
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 353
Têm elas sofrido impugnação de não poucos, dentre os quais se aponta
Florian. Depois de citar Beccaria, Filangieri, Bentham, Kant e Feuerbach, e
de dizer que elas foram causa de gravíssimos abusos na Idade Média e mes-
mo em tempos mais próximos, escreve: "Um dilema evidente aqui se apre-
senta: ou aqueles institutos se aplicam por via do arbítrio, de pedidos, de
pressões, ou têm lugar quando a justiça c exige. No primeiro caso, faltaria a
causa justificadora; no segundo, a justiça deveria realizar-se não por via da
indulgência soberana e a mancheias, mas com métodos preestabelecidos, seguros
e iguais para todos. E, assim, se porventura algumas categorias de crimes não
representam mais uma lesão jurídica, em lugar de promulgar-se anistia, de-
ver-se-iam abolir francamente as sanções penais correspondentes; se alguns
ou muitos indivíduos foram condenados injustamente, antes de aplicar-se a
graça ou indulto, conviria recorrer à revisão ou a outro instituto processual
idóneo"1.
Realmente, há muito que falar contra o direito de graça (em sentido
amplo), pois ele tem servido para dar liberdade a condenados, não apenas por
juizes togados, mas pelos tribunais populares, graças à influência política ou
social, a pressões ou necessidade de agradar a determinadas esferas da comu-
nidade e a razões ou motivos vários, ao sabor da oportunidade ou do momen-
to. Todavia não há negar também seu lado bom. Ele se destina a temperar o
rigor da lei, a qual é norma geral e, assim, pode, em determinado caso, não
ser justa, como lembra Von Liszt, dizendo que a graça "deve servir para aten-
der às exigências da equidade, em face das disposições genéricas e rígidas do
direito", acrescentando ainda que ela é "emenda da própria justiça e 'válvula
de segurança do direito', na expressão de Ihering"2.
Por outro lado, é de convir que ocasiões há em que o esquecimento é
preferível à punição, no próprio interesse público, apaziguando ódios e res-
sentimentos, máxime após movimentos políticos e sociais, buscando por essa
forma criar um clima de harmonia e entendimento que, conforme a hipótese,
jamais seria conseguido com a aplicação ou persistência das rígidas normas
de direito penal.
Os inconvenientes não são dos institutos, porém, causados por quem os
aplica. Mas isso não acontece somente com eles. É peculiaridade do direito.
Aliás, alguém — não sem alguma razão — já disse: "não temeria as más leis,
se elas fossem aplicadas por bons juizes"
220. Anistia. É a primeira das causas de extinção de punibilidade men-
cionadas no inc. II. Seu escopo é o olvido do crime, ou, como se exprime

1. Florian, Trattato, cit., v. 1, p. 1125.

2. Von Liszt, Tratado, cit., v. 1, p. 469.
 Aurelino Leal: "O fim da anistia é o esquecimento do fato ou dos fatos crimi-
nosos que o poder público teve dificuldade de punir ou achou prudente não
punir. Juridicamente os fatos deixam de existir; o Parlamento passa uma es-
ponja sobre eles. Só a História os recolhe"3.
Aplica-se, em regra, a crimes políticos, tendo por objetivo apaziguar
paixões coletivas perturbadoras da ordem e da tranquilidade social; entretan-
to tem lugar também nos crimes militares, eleitorais, contra a organização do
trabalho e alguns outros.
A qualquer momento ela é cabível: antes ou depois do processo e mes-
mo depois da condenação. Se for concedida antes da sentença condenatória
transitar em julgado, diz-se própria, pois é consoante com seu fim de fazer
esquecer o delito cometido; se depois daquela sentença, fala-se que é impró-
pria, visto recair sobre a pena.
Como já dissemos, é concedida pelo Congresso Nacional, o que vale
dizer que é lei.
É o mais amplo dos institutos enumerados pelo Código, pois colima o
esquecimento do crime, que, a bem dizer, desaparece, visto a lei da anistia
revogar, no caso, a penal. Cessam, assim, os efeitos penais do fato, o que
significa que, se o anistiado vier a praticar um delito, depois, não será consi-
derado reincidente.
Nem todos assim pensam. O ilustrado Min. Nelson Hungria escreve: "É
de notar que o Código não reproduz sequer a cláusula final do art. 75 do
Código de 90 (mantida no Projeto Alcântara Machado), declaratória de que a
anistia 'põe perpétuo silêncio ao processo'. Segue-se daí que a anistia extin-
gue a punibilidade (art. 107), mas não o crime ou a intercorrente condenação,
salvo quanto à execução da pena imposta. A condenação, se já passada em
julgado, persiste para o efeito de declaração da reincidência e exclusão de
sursis por novo crime que venha o anistiado a cometer"4 e5 .
Não obstante a abalizada opinião, parece-nos que o silêncio sobre o
crime e suas consequências penais não depende de declaração da lei, mas é
próprio do instituto. Como escreve Carlos Maximiliano, a anistia "é um ato
do poder soberano que cobre com o véu do olvido certas infrações criminais,
e, em consequência, impede ou extingue os processos respectivos e torna de
3. Aurelino Leal, Teoria e prática da Constituição Federal brasileira, 1925, p.
754.
3. Nelson Hungria, Novas questões, cit., p. 111.
4. Como se verifica no Anteprojeto (art. 53, § 3.°), Nelson Hungria abandonou sua
opinião, para abraçar a que sempre defendemos.
nenhum efeito penal as condenações"6. Se o fim do Código era outro, se era
ir de encontro à índole do instituto, não bastava a adoção daquela cláusula,
mas mister seria, ao revés, declaração expressa, o que não se fez.
Já o mesmo não sucede com os efeitos civis. Não alcança a reparação
civil a anistia, já que ela é tão-somente renúncia ao jus puniendi. Conseqiien-
temente não abrangerá direitos — como a indenização do dano — que não
pertencem ao Estado. Qualquer dúvida, a respeito, desapareceria em face do
art. 67, n, do Código de Processo Penal: "Não impedirão igualmente a propositura
da ação civil: ... II — A decisão que julgar extinta a punibilidade".
Como já dissemos, a anistia é lei e, portanto, sujeita a interpretação do
Judiciário. Logo, quando de sua aplicação, a este podem os interessados re-
correr. E é princípio que aos textos dessa lei deve dar-se a interpretação mais
ampla possível, de acordo com sua índole. Com razão, dela falou João Barbalho:
"Núncia de paz e conselheira de concórdia, parece antes do céu prudente
aviso que expediente de homens"7.
Pode a anistia ser plena ou parcial, conforme se refira a todos os crimi-
nosos ou fatos, ou exclua alguns deles, notando-se, entretanto, que em rela-
ção aos beneficiados, ela não é restrita.
A anistia não pode ser recusada, visto seu objetivo ser de interesse pú-
blico. Todavia, se for condicionada, já o mesmo não acontece: submetida a
clemência a uma condição, podem os destinatários recusá-la, negando-se a
cumprir a exigência a que está subordinada.
Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpe-
centes e drogas afins e o terrorismo não admitem a anistia, bem como a graça
e o indulto. É o que deixa claro o art. 2.°, I, da Lei n. 8.072.
221. Graça e indulto. Em sentido restrito, a graça é espécie da indulgentia
principis de ordem individual, pois só alcança determinada pessoa. Na for-
ma do art. 734 do Código de Processo Petal, pode ser pedida pelo condena-
do, por qualquer do povo pelo Conselho Penitenciário ou pelo Ministério
Público. Pode, contudo, o Presidente da República concedê-la espontanea-
mente.
Como se verifica dos arts. 735 e s. do Código de Processo Penal, e 189
e 190 da Lei de Execução Penal, função de relevo será reservada ao Conselho
Penitenciário, incumbido de opinar sobre o pedido. Tràta-se de um corpo
6. Carlos Maximiliano, Comentários à Constituição brasileira de 1946, 1954, v. 1,
p. 155.
7. João Barbalho Ulhôa Cavalcanti, Constituição Federal brasileira, 1924, p. 179.
eclético, constituído por "professores de Direito ou juristas e professores de decisões, o que aberra da separação de Poderes. Contra sentenças iníquas, ou
Medicina ou clínicos profissionais", além de membros do Ministério Público nulas, tem o réu sempre os recursos legais. Dispõe da revisão, a qualquer
Federal e do Estado (Dec. n. 4.365, de 31-1-1928, e Lei de Execução Penal, tempo, e, por meio dela, pode ser plenamente restaurado seu direito. Conta,
art 69, § 1.°). Recrutados seus membros, em regra, dentre os expoentes da ainda, com o habeas corpus. Qualquer desses remédios é mais célere do que
classe a que pertencem — por seus dotes intelectuais e ilibada reputação — o pedido de graça.
devem manifestar-se sobre o pedido, com a imparcialidade de juizes, tendo Em sua obra, aqui citada, José Frederico Marques estende-se em consi-
sempre em vista não apenas o interesse do condenado, mas também o da derações de todo procedentes, mostrando ser incabível fazer-se do Executivo
sociedade, em cujo seio pretende ele voltar a viver. A justa medida da dosa- órgão revisional das decisões da justiça, acentuando que a graça existe "para
gem exata dos dois interesses há de ser sempre o fim em vista. Ainda aqui se corrigirem os rigores da aplicação da lei com os temperamentos da equi-
têm oportunidade palavras de jurista francês: "Deux intérêts également puissants, dade"8. Podia acrescentar que ela é também medida de individualização pe-
également sacrés, veulent être à Ia fois proteges: 1'intérêt general de Ia société nal, a que faz jus o réu, quando demonstre cabalmente, por seu aproveita-
qui veut Ia juste et Ia prompte répression des délits: 1'intérêt des accusés, qui mento, a inutilidade da pena total.
est bien aussi un intérêt social et que exige complete garantie des droits".
Com maior discrição e parcimônia devem ser aplicados a anistia e o
Com o parecer do Conselho, os autos sobem ao Presidente da Repúbli- indulto.
ca. (Cremos, entretanto, que a audiência do Conselho Penitenciário, infeliz-
mente, hoje, não é indeclinável, pois a Constituição — art. 84, XII — diz que Se assim não se fizer, esses institutos, já combatidos por tantos, acaba-
a concessão se dará "com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em rão por se desmoralizar.
lei".) Concedida a graça, o respectivo decreto será junto, por cópia, aos autos
de execução de sentença, incumbindo, agora, ao juiz executá-lo.
O indulto é medida de caráter coletivo, como já se falou. É da atribui-
ção privativa do Presidente da República, conforme prescreve a Constituição
Federal, no art. 84, XII. O art. 741 do Código de Processo Penal regula a
espécie.
Tanto ele como a graça podem ser parciais, limitando-se a diminuir a
pena ou comutá-la, substituindo-a por outra de qualidade mais benigna. Po-
dem, além disso, não cancelar todas as penas.
Ao contrário da anistia, o indulto e a graça só têm lugar após a sentença
condenatória transitar em julgado, pois se referem tão-só a seus efeitos executório-
penais. Nenhuma influência têm sobre as consequências civis.
Em princípio, não podem o indulto e a graça ser recusados, conforme a
ilação que se tira dos arts. 738 e 739 da lei processual. Só o poderão ser
quando se limitarem a comutar a pena, isto é, a substituírem esta por outra,
e não a extinguirem ou diminuírem. Recusa também poderá haver quando
forem condicionados, como sucede com a anistia.
Já tivemos ocasião de apontar a utilidade dessas medidas integrantes da
indulgentia principis, como também suas desvantagens.
Deve a graça ser aplicada com prudência e cautela, não se transforman-
do em recurso habitual das decisões do Judiciário. Será isto intromissão do
Executivo na órbita desse Poder; será transformá-lo em supervisor de suas 8. José Frederico Marques, Curso, cit., v. 3, p. 436.

IV
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
C) DECURSO DO TEMPO
SUMÁRIO: 222. Novatio legis. 223. Prescrição. Decadência. Perempção.
222. "Novatio legis". Extingue-se a punibilidade pela retroatividade de
lei que não mais considera o fato como criminoso — é a oração do inc. III do
art. 107.
Volta aqui o Código a tratar do mesmo princípio já consagrado no art.
2.°: a retroatividade da lex mitior. Ocorre inovação extintiva, isto é, a nova lei
não dá ao fato, ao contrário da anterior, caráter criminoso. Observam alguns
que aquela não extingue o crime, mas a lei.
Cremos, contudo, que se opera abolitio criminis, por força do art. 2.° do
Código. O fato deixa de ser considerado delito, e, consequentemente, se ini-
ciado o processo, ele não prossegue, e, se condenado o réu, a sentença é
rescindida: nenhum efeito penal subsiste, inclusive para a reincidência, sursis
etc. A lei retroage, não vendo empecilho mesmo diante da coisa julgada, como
aquele artigo. Persistem, entretanto, os efeitos civis da sentença.
A lei nova pode revogar a anterior por duas formas: expressa ou tacita-
mente. A revogação é expressa quando, regulando o assunto, o novo diploma
não o incrimina. É tácita quando há incompatibilidade entre a incriminação
feita pela lei anterior e a nova.
Como já se fez sentir, a retroatividade in mellius não é apenas princípio
do direito penal, mas preceito constitucional.
223. Prescrição. Decadência. Perempção. Constituem objeto do inc. IV
do artigo. A primeira será matéria de um capítulo à parte, devido a sua exten
são e importância.
Quanto à decadência, foi tratada no n. 214, de modo que, aqui, quase
nada resta a dizer.
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 359
Naquele número definimos a decadência como a perda do direito de
ação, por não se tê-lo exercido no prazo legal. Refere-se ao direito de agir
diretamente na ação privada e indiretamente na ação pública, quando esta
depende de representação. Incide ela sobre um direito instrumental, sem que
deixe de alcançar também o direito material.
Difere da prescrição, como já dissemos, não só porque esta alcança a
ação em curso e a condenação, como também porque pode ser suspensa ou
interrompida. Aliás, a prescrição diz respeito diretamente ao jus puniendi.
A perempção não está subordinada ao decurso de tempo, como a deca-
dência e a prescrição; todavia não nos recusamos a incluí-la neste parágrafo,
seguindo, mais uma vez, a ordem do Código.
Distingue-se a perempção da decadência porque esta ocorre antes da
lide, antes que se instaure a instância—que, segundo o preclaro Jorge Americano,
"é o juízo enquanto funciona no curso da causa" 1 — ao passo que aquela se
verifica durante a ação. A decadência extingue o direito de querelar ou repre-
sentar para a ação pública por se ha\er conservado inerte o titular durante
certo tempo, enquanto a perempção é inércia no processo, e inação consis-
tente em não movimentá-lo.
Só quando a ação é exclusivamente de iniciativa privada é que pode
ocorrer a perempção. Se a queixa é subsidiária (CP, art. 100, § 3.°), não exis-
te perempção porque a inércia do queixoso fará com que o Ministério Públi-
co retome a ação, como parte principal (CPP, art. 29). Com maior razão, não
tem ela lugar na ação pública.
A perempção vem regulada no art. 60 do diploma processual, que espe-
cifica as diversas hipóteses em quatro incisos.
O primeiro diz respeito ao fato de o querelante não dar andamento ao
processo durante trinta dias consecutivos. É uma sanção à negligência do
ofendido. Dito isto, está claro que, se o estacionamento da ação se der não
por inércia do querelante, mas por expediente do acusado ou desídia do fun-
cionário, não pode isso ser levado a cargo daquela. O Código de Processo
Civil é bastante claro neste sentido: ocorre a absolvição da instância "quan-
do, por não promover os atos e diligências que lhe cumprir, o autor abando-
nar a causa por mais de 30 (trinta) dks" (art. 267, III).
O inc. II do art. 60 estabelece a ressalva do falecimento ou interdição do
querelante. Em tal caso, dentro em o prazo de sessenta dias, o represen-
tante poderá apresentar-se em juízo para mover a ação. O prazo conta-se do
dia do falecimento ou da data em que foi decretada a incapacidade, não se

1. Jorge Americano, Comentários ao Código de Processo Civil, 2. ed., v. 1, p. 290.

 360 PARTE GERAL
computando nele o tempo em que a ação esteve parada, desde que não se
tenha tornado perempta. Em caso de interdição, dará andamento ao processo
o representante legal do querelante; na hipótese de falecimento, observar-se-
ão os arts. 31 e 36 da lei processual. No caso de declaração judicial de ausên-
cia, observa-se o mesmo que para o falecimento, podendo o curador prosse-
guir no processo se o cônjuge e os parentes, com preferência, não o fizerem.
Cumpre notar, quanto ao disposto no art. 36 do Código de Processo, que
a ordem ali mencionada só se observará quando as pessoas com direito de
queixa quiserem exercê-lo, para isso comparecendo a juízo, sendo significa-
tivo que a lei usa o verbo comparecer, não basta, pois, a existência dessas
pessoas.
O inc. III do art. 60 encara, primeiramente, hipótese de descaso do que-
relante, por não comparecer, sem motivo justificado, a ato a que deve estar
presente, cabendo ao Ministério Público o prosseguimento, se a ação penal é
subsidiária. Sendo a ação exclusiva do ofendido ocorrerá a perempção. Em-
bora o Código Penal, como também o Código de Processo Penal, fale expres-
samente em querelante, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que
não há necessidade da presença pessoal do ofendido à audiência, salvo quan-
do chamado a depor como vítima, bastando a de seu procurador. A perempção
só se operará se ausentes ambos, de modo a não ser impulsionada a ação
penal privada. Outra hipótese é a do abandono da instância por ele, em face
de não formular o pedido de condenação em suas alegações finais, ou seja,
antes da sentença.
Por fim, no art. 60, IV, do Código de Processo, cogita-se da perempção
quando, sendo querelante pessoa jurídica, esta extinguir-se sem deixar su-
cessor.
Quando da dissolução da pessoa jurídica, no próprio ato que a dissolver
pode determinar-se qual a sociedade em que ela se transforma, dando-se
então a sucessão. À sucessora, pois, incumbe dentro do prazo de sessenta
dias (art. 60, II) prosseguir na ação, sob pena de esta tornar-se perempta, o
que também ocorrerá se ela não houver deixado sociedade ou associação
sucessora.
A esses casos de perempção outros podem ser acrescentados, aliás, por
nós já mencionados: a morte do querelante nos delitos de adultério e induzimento
a erro essencial e ocultação de impedimento, previstos respectivamente nos
arts. 240 e 236 do Código Penal. Trata-se, como já se frisou, de direito
personalíssimo do ofendido, de modo que a morte deste acarreta a cessação
da instância e, portanto, a perempção, pela impossibilidade subjetiva de se
prosseguir no feito.
HL-. . .
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
D) DECURSO DO TEMPO
PRESCRIÇÃO
SUMÁRIO: 224. Conceito e fundamento. 225. Penas e prescrição. 226.
Prescrição retroativa. 227. Termo inicial da prescrição. 228. Causas
suspensivas. 229. Causas interruptivas. 230. Crimes de imprensa. 231. Crimes
falimentares.
224. Conceito e fundamento. O jus puniendi do Estado extingue-se tam-
bém pela prescrição. Esta é a perda do direito de punir, pelo decurso de tem-
po; ou, noutras palavras, o Estado, por sua inércia ou inatividade, perde o
direito de punir. Não tendo exercido a pretensão punitiva no prazo fixado em
lei, desaparece o jus puniendi.
Tem o instituto da prescrição sofrido críticas. Beccaria escreveu que,
"quando se trata desses crimes atrozes, cuja memória subsiste por muito tem-
po entre os homens, se os mesmos forem provados, não deve haver nenhuma
prescrição em favor do criminoso que se subtrai ao castigo pela fuga"1. É um
estímulo à fuga — proclamam alguns, São relativos os argumentos da cessa-
ção do interesse de punir e da fraqueza ou desaparecimento das provas —
dizem outros. Os filiados à Escola Positiva aceitam-na somente quando ces-
sada a periculosidade.
Outras críticas ainda se fazem à prescrição, porém não procedem, pois
ela atende não só ao interesse do acusado como também aos interesses de
caráter público.
O tempo, que tudo apaga, não pode deixar de influir no terreno repres-
sivo. O decurso de dias e anos, sem punição do culpado, gera a convicção da
sua desnecessidade, pela conduta reta que ele manteve durante esse tempo.
Por outro lado, ainda que se subtraindo à ação da justiça, pode aquilatar-se
1. Beccaria, Dos delitos, cit., p. 82.
362 PARTE GERAL
de sua intranquilidade, dos sobressaltos e terrores por que passou, influindo
esse estado psicológico em sua emenda ou regeneração.
Se não se trata de prescrição da sentença condenatória, é inegável que o
decurso do tempo enfraquece ou faz mesmo as provas desaparecerem, de
modo que a sentença que viria a ser proferida não mais consultaria aos inte-
resses da justiça, por não corresponder à verdade do fato criminoso.
Pense-se, também, que o clamor público, a indignação, o sentimento de
insegurança etc, que o crime em regra provoca, diluem-se, arrefecem-se e
mesmo desaparecem pela ação do tempo.
Outros argumentos e teorias fundamentam o instituto. Estabelecem al-
guns, por exemplo, correlação entre ele e a prescrição aquisitiva do direito
civil: o criminoso adquire o direito de não ser punido, pela inércia dos órgãos
estatais incumbidos da punição. Outros invocam a equidade como razão. E
diversos fundamentos podem ser apontados ainda.
Nem todos são procedentes; porém alguns se impõem, e fato é que as
legislações têm aceitado, sem vacilação, o instituto, que realmente se justifica.
Com efeito, não se pode admitir que alguém fique eternamente sob ameaça
da ação penal, ou sujeito indefinidamente aos seus efeitos, antes de ser pro-
ferida sentença, ou reconhecida sua culpa (em sentido amplo). Seria o vexa-
me sem fim, a situação interminável de suspeita contra o imputado, acarre-
tando-lhe males e prejuízos, quando, entretanto, a justiça ainda não se pro-
nunciou em definitivo, acrescentando-se, como já se falou, que o pronuncia-
mento tardio longe estará, em regra, de corresponder à verdade do fato e ao
ideal de justiça.
Em se tratando de condenação, força é convir que o longo lapso de
tempo, decorrido após a sentença transitada em julgado, sem que o réu haja
praticado outro delito, está a indicar que por si mesmo ele foi capaz de
alcançar o fim que a pena tem em vista, que é o de sua readaptação ou
reajustamento.
E, quando assim não fosse, é indisfarçável que, ao menos aparentemente
— e, portanto, com reflexos sociais nocivos — a pena tão tardiamente
aplicada surgiria sem finalidade, e antes como vingança. Como escreve Manzini:
"A implacável vontade de punir, se se pode conceber como um ato de psico-
logia individual inferior, não é compreensível qual fato de psicologia coleti-
va, em relação a ações individuais, como o delito, em povos civilizados, e
quando o tempo alterou as condições em que normalmente é exercido o po-
der público punitivo"2.
2. Manzini, Tratado, cit., v. 3, p. 451.
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 363
225. Penas e prescrição. Sendo a prescrição a extinção da punibilidade
pela fluência do tempo, lógico é que as leis tratem de fixar este.
O nosso Código Penal, nos arts. 109 a 118, trata das várias hipóteses
que surgem acerca da fixação desse tempo.
A reforma de 1984 tornou todas as penas prescritíveis, o que não ocor-
ria anteriormente com as acessórias.
As privativas de liberdade e as restritivas de direitos (art. 109, parágrafo
único) prescrevem em prazos variáveis, de acordo com a sua quantidade, enquanto
a de multa, quando isoladamente aplicada ou não cumprida, prescreve em
dois anos.
Fora disso, as penas mais leves prescrevem com as mais graves, na for-
ma do art. 118.
No art. 109, o legislador trata do lapso prescricional, tomando como
base a quantidade da pena e fazendo-o variar entre vinte anos — limite má-
ximo, e dois anos — limite mínimo. Não havendo condenação, regula a pres-
crição o máximo da pena in abstracto. Após transitar em julgado a sentença
condenatória, é a pena in concreto que fixa. No primeiro caso, trata-se de
prescrição da ação; no segundo, da condenação. (Bem sabemos que não é
exato falar-se em prescrição da ação, todavia a expressão figura amplamente
nos tratados e nos julgados dos tribunais, inclusive do Pretório Excelso.)
Os prazos prescricionais são reduzidos à metade quando o criminoso
era, ao tempo do delito, menor de vinte e um ou maior de setenta anos, aten-
dendo-se naturalmente às condições de inferioridade de ambos, existentes,
em regra, em relação aos outros homens: a um, devido à falta de maturidade;
a outro, por sua decrepitude.
No tocante à multa, a reforma de 1984 corrigiu uma omissão havida na
primitiva redação, ao acrescentar a hipótese da pena em questão ser a única
cominada. Pela atual redação (art. 114), apena de multa, sendo a única cominada
ou aplicada, prescreve em dois anos.
Transitada em julgado a sentença condenatória, é a pena in concreto
que regula a prescrição. Novo prazo começa a fluir, regulado agora por aquela
pena, que não retroage para alcançar a pretensão punitiva, já que se trata
agora da pretensão executório-penal. É o que claramente se vê do art. 110,
que diz serem os mesmos prazos do art 109, com a particularidade do acrés-
cimo, de um terço se o condenado for reincidente.
Cumprindo a pena o sentenciado, mas evadindo-se, o lapso prescricional
é regulado pelo restante que deixou de cumprir, o mesmo sucedendo se se
tratar de revogação do livramento condicional. Compreende-se facilmente a
364 PARTE GERAL
razão: ainda que a pena não seja — ao contrário do que alguém afirmou — o
preço por que o criminoso compra o direito de praticar o crime, não há dúvi-
da de que não se pode regular a prescrição pela pena que lhe foi imposta, pois
esta, pelo cumprimento parcelado, já não é a mesma; é outra, está reduzida.
Quanto ao livramento, advirta-se, como lembra Hungria, que "a revogação
opera ex tunc (sem desconto do tempo em que esteve solto o condenado,
quando motivada por condenação do beneficiário em virtude de crime ou
contravenção posterior à concessão do benefício), mas opera ex nunc (des-
contando-se na pena o já transcorrido tempo de livramento), quando resulta
de condenação do liberado por crime ou contravenção anterior à outorga do
benefício (art. 88)"3.
De tudo quanto se expôs, podemos resumir: a) antes de sentença transi-
tada em julgado, a pretensão punitiva rpg"1a-Rff P^lr> máximo da pp.na cominaria
idenatória desclassificar o crime, excepcional-
(art. 109); b) se
mente retroage. regulando-se 3 prescrição pelo máximo da pena abstratamgnte
cominada ao novo delito, ainda que o Ministério Piihlirn remira,; ç) depois
de sentença condenatoria,-com o trânsito fim jiilgadn, fixa-se a prescrição
pela pena imposta (art. 110); d) com exceção do referido na alínea j^jjnter-
__ i consoante o art 117, tono~õ pagft-ánrneça goyamerite
do Hia <ja intprriip r-pjn, ^e sa pareriHQ e ineyictente n que f| iijii a^
data da interrupção.
226. Prescrição retroativa. O parágrafo único do art. 110 do Código
Penal, em sua redação primitiva, estabelecia que: "A prescrição depois de
sentença condenatoria de que somente o réu tenha recorrido, regula-se, tam-
bém, pela pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos".
Tal dispositivo enunciava que, transitada em julgado a decisão condenatoria
para a acusação, havendo recurso da defesa, iniciava-se um novo lapso
prescricional, agora tendo como base a pena concretizada em primeiro grau.
Com base em tal dispositivo, porém alargando-o, o e. Supremo Tribunal
Federal construiu a Súmula 146, nos seguintes termos: "A prescrição da ação
penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso
da acusação".
A súmula em questão passou por várias e pequenas variações (aplicava-
se ou não ao período anterior à denúncia, aplicava-se ou não havendo recurso
acusatório improvido etc), ensejando, sempre, profundas e férteis discus-
sões. Para uns, a prescrição da pretensão punitiva somente poderia ter como
base o máximo da pena in abstracto, não sendo possível qualquer outra
3. Nelson Hungria, Novas questões, cit., p. 116.
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 365
interpretação; para outros, a súmula era profundamente justa, pois tinha como
base a pena merecida e adequada ao caso e não a possível.
Com a reforma introduzida pela Lei n. 6.416, de 1977, principalmente
pelo acréscimo do § 2.° do art. 110 (primitiva redação), toda discussão termi-
nou, pois o novo preceito declarou de maneira nítida que a prescrição retroati-
va importava "tão-somente em renúncia do Estado à pretensão executória da
pena principal".
Ficou, então, estabelecido que:
a) a prescrição depois da sentença com trânsito em julgado para a acu
sação ou não provido o recurso acusatório, regulava-se pela pena concretiza
da; e
b) a prescrição atingia apenas a pretensão executória, isto é, o direito de
executar a sanção imposta pela sentença condenatoria.
A atual reforma (de 1984) deu nova guinada à prescrição retroativa,
prestigiando a já mencionada Súmula 146.
Pelo exame dos parágrafos do art. 110 do Código Penal conclui-se que:
a) a prescrição retroativa voltou a atingir a pretensão punitiva, com ca
racterística própria, sendo uma exceção à regra geral prevista no art. 109. A
a
prescrição em questão rescinde a sentença condenatoria, atingindo seus efei
tos principais e secundários;
b) aplica-se tanto não havendo reeurso da acusação como igualmente na
hipótese do recurso não ser provido;
c) aplica-se e atinge três períodos: do fato ao recebimento da denúncia,
se houver, desta à publicação da sentença e, por fim, desta ao julgamento em
segundo grau, havendo, obviamente, recurso das partes.
Voltou-se, portanto, ao princípio ensejador da jurisprudência sumulada.
Da análise da atual situação chegamos à conclusão de que a prescrição
retroativa obedece aos seguintes princípios:
1.°) não há necessidade de recurso da defesa para o seu reconhecimento;
2.°) o prazo, como já realçado, pode ser contado do fato ao recebimento
da denúncia, desta à publicação da sentença e desta última ao julgamento do
recurso. Na sentença absolutória, provido o recurso acusatório em segundo
grau, temos apenas dois lapsos prescricionais: do fato à publicação da sen-
tença e desta ao julgamento do apelo;
3.°) pode ser considerada a pena imposta ou reduzida em segundo grau
e mesmo a elevada, desde que, na última hipótese, não modifique o prazo
prescricional;
366 PARTE GERAL
4.°) o recurso acusatório, mesmo provido, só impedirá a prescrição re-
troativa se alterar o lapso prescricional.
Como se nota, no fim da caminhada há sempre um retorno ao passado.
227. Termo inicial da prescrição. Antes que a sentença transite em jul-
gado, nosso Código adotou como termo inicial da prescrição dois critérios: o
da consumação do crime e o do dia de sua ciência (art. 111). O inc. I desse
artigo diz que o lapso prescricional conta-se do dia em que o crime se consu-
mou, e, pelo art. 14, I, diz-se consumado um crime quando nele se reúnem
todos os elementos do tipo. Conseqiientemente, começa-se a contar o prazo
desde o momento em que o delito se integra de todos os elementos, o que
nem sempre se dá na mesma ocasião. Assim, no homicídio, v. g., a ação de
ferir pode ser bem espaçada do evento morte; no estelionato, o ardil separa-
se, muitas vezes, da consecução da vantagem ccpn prejuízo alheio etc.
No inc. II cogita-se da tentativa, frisando-se que o dia do início é o em
que cessa a atividade, o que bem se compreende, em falta do evento ou re-
sultado, podendo acontecer, também, que a execução se dê em diversos dias,
sendo, então, o último o marco inicial da prescrição.
Referência especial da lei merece o crime permanente, objeto do inc.
III. Crime permanente é aquele cuja consumação se prolonga no tempo, de-
pendente da atividade (ação ou omissão) do agente (n. 59).
No delito permanente, se a consumação se protrai ou se prolonga, a
razão manda que o lapso prescricional se inicie quando a permanência ces-
sou. É o que, aliás, diz a lei. Pode acontecer que, instaurada a ação contra o
delinquente, a permanência não cesse, e, nesse caso, como se contar o prazo
prescricional? Basileu Garcia e José Frederico Marques sustentam que, não
obstante o delito permanecer, o prazo começa a correr da instauração da ação4.
Têm os eminentes juristas vários acórdãos que os sustentam 5.
Mas a tese longe está de ser pacífica. Primeiramente, registre-se que as
decisões, que frequentemente apoiam esse ponto de vista, referem-se a casos
em que não está provada a permanência, após o início do processo. São,
aliás, decisões quase sempre proferidas no caso da contravenção de va -
diagem.
Depois, porque a estrutura do delito permanente não se concilia muito
com essa opinião. É que a característica desse crime é a permanência, e enquanto
4. Basileu Garcia, Instituições, cit., v. 1, p. 699; José Frederico Marques, Curso,
cit., v. 3, p. 417.
5. RT, 182:&0, 205:364 e 191:661.
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 367
esta perdura ele não se finda. Como pode, então, um ato processual (a denún-
cia, a portaria, ou o auto de flagrante) dizer que cessou aquela permanência,
para daí se contar o lapso prescricional, quando, entretanto, o delito está se
realizando?
Suponha-se o crime de cárcere privado (art. 148). Realizado o inquérito
e oferecida a denúncia, faz-se o processo. Prova-se taxativamente estar a ví-
tima enclausurada; apenas, não se sabe qual o lugar da clausura, cuja conti-
nuação, entretanto, é provada, v. g., por testemunhas que ouviram o réu, le-
ram cartas suas etc. Pois bem, apesar de tudo isso, apesar de o ofendido não
aparecer, se o réu for expedito e, foragido, aguardar a prescrição da condena-
ção, ficará impune, não obstante seu crime estar ainda em plena consumação.
O argumento de que então se fará novo processo não colhe, porque seria
autêntico bis in idem, já que o delito é um só, é o mesmo. Não se poderia
atribuir ao agente outro crime, pois lhe faltariam vários elementos, como a
ação inicial de enclausurar, que não se realiza após a prescrição.
O que sustentamos não tem qualquer cunho de originalidade. Primeiro,
é a lei a dizer iniciada a prescrição quando houver cessado a permanência.
Depois, são inúmeras as opiniões que sufragam esta tese. Aloísio de Carva-
lho Filho, após citar como crimes psrmanentes o sequestro, o cárcere privado
e o bando, ou quadrilha, diz: "A prescrição, pois, não poderá correr senão da
data em que a societas houver sido desfeita, em que o sequestro ou o cárcere
houverem sido levantados. Porque só então cessou a permanência da ação
criminosa"6. José Duarte, que também comunga dessa opinião, cita Binding,
Wachter, Massari, Sabatini, Manzini, Leone, Battaglini e Appiani, todos sus-
tentando que a prescrição se inicia quando cessa a permanência 7. Com inteira
propriedade escreve o jurista pátrio: "Nesse crime, não há um momento, mas
um período consumativo, no qual podemos encontrar o momento inicial e o
final, ao que observa Leone — há um evento continuativo e uma consumação
continuativa"B.
E o que dizíamos há pouco: o crime permanente tem, como qualquer
outro, seu momento inicial e final, com a diferença de que nele estes são
espaçados, afastados um do outro pela permanência. Conseqiientemente não
nos parece seguro dizer que a denúncia corta esse período, fracionando-o, de
modo que se pode sustentar que, ocorrida a prescrição, novo processo se
instaurará. Com efeito, considerando-se o sequestro, o cárcere privado e o
bando, ou quadrilha, onde estaria o termo inicial — elemento dos delitos —
6. Aloísio de Carvalho Filho, Comentários, cit., p. 346.
7. José Duarte, Tratado, cit., v. 5, p. 206 e s.
8. José Duarte, Tratado, cit., v. 5, p. 210.
368 PARTE GERAL
da subtração da vítima, do enclausuramento, da organização do bando, se
isso já constitui matéria julgada no primeiro processo e se, no segundo, o que
existe é apenas permanência de um crime, ou melhor, da consumação?
Manzini, na sustentação deste ponto de vista, vai ao extremo: "Quando
o crime permanente se protrai também durante o curso da ação penal, a pres-
crição não corre nem mesmo depois da condenação em primeiro ou segundo
grau"9.
O argumento de que o delito permanente seria imprescritível não tem
qualquer procedência: prescreve, como qualquer outro, quando cessou sua
consumação.
A opinião que esposamos obedece a princípio elementar de justiça e
atende inteiramente aos interesses da ordem jurídica: desde que a atividade
delituosa do agente não cessou, deve ojus puniendi estar presente e efetivo.
Acerca dos delitos qualificados pelo resultado ou preterdolosos, é do
majus delictum que o prazo se inicia; assim, no crime do art. 129, § 3.°, é do
resultado morte que a prescrição começa a correr.
Razão assiste a Basileu Garcia, quando escreve a respeito do crime con-
tinuado e do concurso formal: "O acréscimo de um sexto a dois terços da
pena, atribuível à continuação do crime (art. 51, § 2.°), não influi no lapso
prescricional. Se o réu respondesse por infrações autónomas, a prescrição
regular-se-ia pela pena mais grave, sem esse acréscimo (art. 118). Sendo o
crime continuado uma criação da equidade, não se concebe que possa piorar
a posição do réu. De igual modo, no concurso formal (art. 70) não se deve
considerar, para fins de prescrição, o aumento de um sexto até metade, pois
isso tornaria mais grave essa modalidade que o concurso material (art. 69),
sob o particular aspecto da extinção da punibilidade" IOe".
Em face do art. 10 do Código Penal, o dia do início — que é o da con-
sumação — conta-se a favor do acusado. Como deixamos dito no n. 48, a
regra do Código Penal prefere à do Código de Processo (art. 798, § 1.°) por-
que beneficia o acusado.
No inc. IV nosso diploma usa o critério da ciência do fato: conta-se a
prescrição do dia em que o fato se tornou conhecido, isto é, o prazo corre a
9. Manzini, Tratado, cit., 1942, v. 3, p. 461.
10. Basileu Garcia, Instituições, cit., v. 1, p. 700.
11. O Anteprojeto Nelson Hungria dispunha acerca do assunto: "No caso de con
curso de crimes ou de crime continuado, a prescrição é referida, não à pena unificada,
mas à de cada crime considerado isoladamente". Filiava-se, como se vê, à opinião ex
posta.
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 369
die scientiae. Refere-se a lei aos delitos de bigamia e falsificação ou altera-
ção de assentamento de registro civil. São crimes instantâneos, porém de
efeitos permanentes e que, dissimulados ou ocultos, tardam em vir ao conhe-
cimento da autoridade, de modo que, se se contasse o prazo da consumação,
frequentemente aconteceria ter-se operado a prescrição quando fossem eles
descobertos. O conhecimento a que a lei alude é o da autoridade pública, que
não pode, evidentemente, alegar ignorância quando o fato é notório.
O art. 112 versa o marco inicial da prescrição, depois que a sentença
condenatória transitou em julgado para a acusação, para afirmar que ele co-
meça a correr desse dia, ou do em que foi revogado o sursis ou o livramento
condicional. É a primeira hipótese. A segunda trata da interrupção da execu-
ção, para dizer ser o dia inicial o da interrupção, salvo quando o tempo desta
deve ser computado na pena (art. 42). Interrompido o cumprimento desta
pela fuga ou pela revogação do livramento condicional, regula-se a prescri-
ção pelo restante, como já se fez sentir no número anterior.
228. Causas suspensivas. Trata o art. 116 da suspensão da prescrição.
Esta pode ser suspensa ou interrompida, ocupando-se desta última hipótese o
artigo seguinte. Distinguem-se a suspensão e a interrupção, como escreve
Battaglini: "Pela suspensão da prescrição, não perde eficácia (vale dizer, continua
com vida) a parte do prazo prescricional já decorrida; na interrupção da pres-
crição, ao revés, perde qualquer eficácia (vale dizer, torna-se nula) a parte do
prazo antes decorrida. Noutras palavras, cessando a suspensão, a parte escoa-
da do prazo prescricional junta-se com a fração sucessiva do próprio lapso;
cessando, ao contrário, a interrupção, o prazo da prescrição começa a correr
ex novo do dia da interrupção (dies a quo)"12.
A primeira causa suspensiva é a existência de questão prejudicial. Dela
trata nosso Código de Processo Penal nos arts. 92 a 94.
Define-a Vicente de Azevedo como a "questão prévia de direito civil
levantada no curso da ação penal, tendo por objeto elemento constitutivo do
crime, cuja importância determine a incompetência do juízo criminal e a
consequente suspensão do procedimento"13.
Questões de direito civil — frise-se — porque são as únicas admitidas
entre nós, embora a expressão seja tomada em sentido amplo. Não há ques-
tões prejudiciais de direito penal. Os citados artigos da lei processual dei-
xam bem claro isso. O primeiro alude à prejudicial fundada sobre o estado
12. Battaglini, p. 363.
13. Vicente de Paulo V. de Azevedo, AÍ questões prejudiciais no processo penal bra
sileiro, 1938, p. 23.
370 PARTE GERAL
civil das pessoas. Assim, se alguém está acusado por bigamia e o fato é ob-
jeto de ação cível, apresenta-se uma prejudicial. É mister se decida no outro
juízo a questão, para ter prosseguimento a ação penal.
O art. 39 da lei adjetiva refere-se a questão de competência do juízo
cível, diversa da pertinente ao estado civil das pessoas. Como dissemos, e
agora melhor se vê, as prejudiciais podem ser de qualquer natureza (civil,
comercial, constitucional, administrativa etc), exceto penal: a expressãojMízo
cível é empregada como antinômica de juízo criminal.
As causas mencionadas no art. 92 são obrigatórias — "...o curso da
ação penal ficará suspenso..."; e as do art. 93 são facultativas — "... o juiz
criminal poderá... suspender o curso do processo...". Mas ambas, existentes,
suspendem o curso da ação penal, como claramente fala o art. 94 do diploma
adjetivo.
A segunda causa suspensiva é o cumprimento da pena no estrangeiro. É
óbvia a razão. Cumprindo pena fora do país, o acusado não pode ser extradi-
tado e, assim, a prescrição decorreria, favorecendo-o. Lógico, pois, que o
legislador veja, no fato, motivo para que fique suspenso o prazo prescricional.
O parágrafo único do art. 116 declara que, depois de passada em julga-
do a sentença condenatória, a prescrição fica suspensa durante o tempo em
que o condenado se acha preso por outro motivo. A expressão "outro motivo"
é ampla: toda e qualquer razão que não seja a da sentença condenatória de
que trata o dispositivo. Preso por outro motivo, não pode ele cumprir a pena
que lhe foi imposta, donde seria absurdo que esse outro comportamento ilí-
cito, que lhe determinou a prisão, fosse causa para que ele não cumprisse a
pena que foi imposta naquela sentença.
O Código de Processo Penal (como já tivemos ocasião de aludir), no
art. 152, determina fique suspenso o processo se, depois do crime, sobre-
veio moléstia mental ao acusado. Em tal hipótese não se suspende o lapso
prescricional, como nota Basileu Garcia, citando Logoz, que, no silêncio
do Código suíço, aborda a questão para dizer que "a prescrição continua a
correr — ela não se suspende — em caso de alienação mental do delinquente
sobrevinda após o delito", apontando, a seguir, os doutrinadores Chauveau et
Hélie, Faustin-Hélie e Garraud, que sustentam o mesmo ponto de vista 14.
Assim também entendemos. Os casos de suspensão da prescrição são de
direito estrito.
229. Causas interruptivas. Já mostramos, no parágrafo anterior, sua
diferença em relação às suspensivas, e, no decurso da exposição do instituto
14. Paul Logoz, Commentaire, cit., 1939, v. 1, p. 307.
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 371
da prescrição, a mais de uma aludimos, como a sentença condenatória recorrível
e a denúncia.
O art. 117 do Código Penal tem por objeto essas causas, as que inter-
rompem o prazo prescricional, isto é, extinguem-no, reduzem-no a nada, para
depois novo prazo começar a fluir, como, aliás, frisa o § 2.°.
Também vimos que a prescrição começa a correr do dia em que o delito
se consumou, porém interrompe-se com o recebimento da denúncia ou da
queixa — diz o inc. I do artigo. A lei fala em recebimento (e não oferecimen-
to), ou seja, do despacho interlocutório simples do juiz que as recebe.
Não há referência ao processo que tem início com a portaria, tal qual no
das contravenções. Não obstante abalizadas opiniões de que o dispositivo
também aproveita ao processo contravencional, nosso tribunal tem rejeitado
a analogia, lembrando ser a prescrição instituto de direito substantivo 15. Real-
mente, a lei referiu-se tão-somente à denúncia e à queixa que não compreen-
dem a portaria.
Causa interruptiva é também & pronúncia. Tem-se em vista agora o pro-
cesso do júri (CPP, arts. 406 e s). Convencido o juiz da existência do crime,
e de indícios da autoria, pronunciará o réu, e essa sentença interrompe o pra-
zo prescricional que começara a correr novamente depois da denúncia. Se,
impronunciado o acusado, houver recurso, e a instância superior o pronun-
ciar, certamente a decisão interrompe o prazo, o mesmo ocorrendo no caso de
absolvição sumária (art. 411), reformada por aquela, pronunciando o réu. Se
este for pronunciado e recorrer, a decisão que mantiver a pronúncia interrom-
pe também o curso prescricional — é o que reza o inc. III.
Quanto à sentença condenatória recorrível, já mais de uma vez a invo-
camos. Fluindo o prazo, após o recebimento da denúncia ou queixa, a primei-
ra causa interruptiva que se segue — não se tratando de processo em que há
pronúncia — é a sentença condenatória recorrível. Observa com acerto José
Frederico Marques que o acórdão embargado é também sentença recorrível
e, portanto, interrompe a prescrição, já o mesmo efeito não tendo o recurso
extraordinário, que não suspende a condenação, passando-se a contar desta,
e pela pena que ela fixou, a prescrição da pretensão executório-penal16.
De acordo com a redação dos incs. II, III e IV, cremos que a interrupção
se opera com o ato, desnecessária sendo sua intimação às partes.
O inc. V constitui outra circunstância interruptiva: o início ou continua-
ção do cumprimento da pena. Tornando-se res judicata a sentença, o novo
15. RT, 173:91 e 595, 779:69, 780:153, 184:29.
16. José Frederico Marques, Curso, cit., v. 3, p. 421.
372 PARTE GERAL
prazo que começou a correr se interrompe com a prisão (no país ou no estran-
geiro, por via de extradição) ou pelo fato de prosseguir o cumprimento da
pena.
É também causa interruptiva a reincidência (art. 63). O preceito é salu-
tar. Como já tivemos ocasião de dizer, uma das razões da prescrição é o de-
curso de tempo para o delinquente, que, não sendo alcançado pela justiça,
conduz-se durante anos de modo escorreito, demonstrando, em regra, que o
efeito da pena a cumprir já foi alcançado. Ora, se o indivíduo, nessas condi-
ções, torna a ser condenado, não se justifica que cesse o jus puniendi estatal.
Interrompe-se a prescrição na data do segundo crime. Trata-se de causa de
caráter personalíssimo e por isso incomunicável aos co-partícipes — soa o
§ 1.°. Quer isso dizer que, em caso de co-participação, correndo a prescrição,
o fato de um dos co-partícipes praticar novo crime interrompe-a somente em
relação a ele, prosseguindo o lapso quanto aos demais.
Idêntica situação para o inc. V, pois o início ou continuação do cumpri-
mento da pena de um dos participantes não importa em interrupção para os
demais. Assim, se um deles for preso, não interrompe a prescrição para os
demais, inovação trazida pela reforma de 1984, corrigindo injustiça da reda-
ção primitiva.
Quanto às outras causas interruptivas, são comunicáveis por força do
mesmo dispositivo.
O mesmo parágrafo versa crimes conexos, objeto de único processo,
para declarar que a interrupção relativa a um deles estende-se aos outros.
Trata-se de princípio geral, não comportando exceção. Observe-se que a lei
fala expressamente em crimes conexos, objetivando, pois, a conexão real ou
substancial, e não a simplesmente formal ou determinada por conveniências
processuais.
230. Crimes de imprensa. Em matéria de crimes de imprensa, a lei an-
terior, no art. 52, consagrava, a bem dizer, a impunidade, uma vez que fixava
o prazo absurdo de dois meses para a prescrição da ação — tendo nós, então,
tecido comentários que hoje não têm cabida. É exato que, posteriormente, a
Lei n. 2.728, de 16 de fevereiro de 1956, dilatara o prazo para um ano, o que
ainda era insuficiente.
Hoje, vigora a Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, modificada pelos
Decretos-lei n. 207, de 27 de fevereiro de 1967, 510, de 20 de março de 1969,
pela Lei n. 6.071, de 3 de julho de 1974, pela Lei n. 6.640, de 8 de maio de
1979, e pela Lei n. 7.300, de 27 de março de 1985.
Fixou ela o prazo prescricional da ação em dois anos, contado da data
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 373
da publicação ou transmissão; e da condenação, no dobro do tempo em que
esta for fixada (art. 41), o que nos parece razoável.
No § 1.° desse artigo, trata da caducidade do direito de queixa ou repre-
sentação, que se opera em três meses, após a data aludida da publicação ou
transmissão.
Nas alíneas a e b desse parágrafo, cogita da interrupção da caducidade,
e no § 3." trata dos prazos para os periódicos que não indiquem a data, decla-
rando que a prescrição e a caducidade começarão a correr do último dia do
mês ou outro período a que corresponder a publicação.
A atual lei é sensivelmente superior à ab-rogada, já por dilatar os pra-
zos, já por dispor melhor a matéria.
Todavia ela está subordinada ao Código Penal, ex vi do art. 12 deste e do
seu próprio art. 48, desde que não disponha de modo contrário. Assim, por
exemplo, ela se referiu apenas à interrupção da caducidade do direito de queixa
ou representação, silenciando quanto à da prescrição, de modo que, por força
daqueles dispositivos, é aplicável o art. 117 do Código, como aplicáveis são
os arts. 115, 116 e outros.
231. Crimes /alimentares. Revezam-se os julgados dos Tribunais dos
Estados e do Pretório Excelso acerca da prescrição do delito falimentar. Dis-
põe a Lei de Falências no art. 199: "A prescrição extintiva da punibilidade de
crime falimentar opera-se em dois anos. Parágrafo único. O prazo prescricional
começa a correr da data em que transitar em julgado a sentença que encerrar
a falência ou que julgar cumprida a concordata". O art. 132, em seu § 1.°,
declara qual o prazo desse encerramento: "Salvo caso de força maior, devida-
mente provado, o processo de falência deverá estar encerrado dois anos de-
pois do dia da declaração".
Duas correntes se formaram a respeito. Uma esteia-se na disposição do
art. 199: enquanto não encerrada, por sentença, a falência, não corre a pres-
crição — como bem claro deixa esse artigo. Não se objete com a iniquidade
de um processo criminal, pendente durante anos a fio sobre o falido; este,
como interessado maior que é, tem meios de promover o encerramento da
falência. Se não o fez, não se pode por isso prevalecer de sua inércia.
A outra corrente insiste em que a matéria não é regulada apenas pelo
art. 199, pois, se existe esse mandamento legal, outro há também imperativo,
que impõe esteja a falência encerrada no prazo de dois anos, a contar de sua
declaração, salvo caso de força maior. E mesmo esta exceção destina-se ape-
nas a possibilitar o processo de liquidação da falência, além daquele prazo.
Acrescente-se que a desídia e ainércia, procrastinando indefinidamen-
374 PARTE GERAL DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 375

te o processo, não devem reverter contra o falido, não sendo exato que ele ser preferida19. Consagra-a hoje o Supremo Tribunal Federal, na Súmula 147:
pode promover o encerramento, pois forças muito maiores que a sua estão "A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria
presentes na falência. Conseqiientemente, é estranho fazer-se o lapso estar encerrada a falência, ou da do trânsito em julgado da sentença que a
prescricional depender da vontade da pessoa, de manobras e expedientes de encerrar ou que julgar cumprida a concordata".
interessados ou da desídia dos que devem zelar pela marcha normal do pro- Qualquer que seja a opinião que se adote, como se falou no número
cesso falimentar. anterior, as regras relativas à prescrição, estatuídas pelo Código, aplicam-se
Assim, se há disposição que diz que este deve estar encerrado no prazo aos delitos falimentares, no silêncio do respectivo diploma. Assim, v. g., de-
de dois anos, o lapso prescricional deve ser contado dessa data, ainda que não corrido o prazo de um ano depois da data em que a falência devia estar encer-
tenha havido encerramento, pois o não haver cumprido a lei não é razão para rada, se recebida a denúncia do Ministério Público, o prazo de dois anos
se declarar inexistente seu comando. interrompe-se, por força dos arts. 177, I, e 10, do Código Penal, e dado o
silêncio da lei falimentar.
Para a primeira corrente, a prescrição consuma-se no prazo de dois anos,
depois do encerramento da falência. Para a segunda, ela se esgota no prazo de Vale dizer, o prazo prescricional antes do oferecimento da denúncia,
quatro anos, após a declaração da falência: dois anos, dessa data até o dia em para os crimes falimentares, é de três anos da data da declaração da quebra,
que devia estar encerrada (art. 132, § 1.°) e mais dois anos, a contar dessa sendo um ano para o período em que deveria estar encerrada a falência, quan-
data (art. 199 e parágrafo único). A favor da primeira opinião inúmeros são do se iniciará o prazo de dois anos para a propositura da ação penal.
os julgados17. Não menos numerosos, os que sustentam a outra18.
Difícil é, no debate, trazer argumento novo. Filiamo-nos à segunda cor-
rente. Parece-nos que ela harmoniza melhor os textos da lei falimentar; é
mais consoante com a natureza do instituto da prescrição e evita a iniquidade
de um processo penal eternamente em perspectiva contra o falido.
De fato, não cremos que tão-só a interpretação gramatical ou lexicológica
do art. 199, parágrafo único, resolva a questão, pois não se pode fazer tábua
rasa do art. 132, § 1.°; ao contrário, eles devem harmonizar-se. Depois, é
contra a índole do instituto que ele fique dependendo da vontade da pessoa,
da solércia ou inércia do Ministério Público ou do juiz, ou de expedientes de
interessados. Finalmente, porque, a se adotar a data do trânsito em julgado da
sentença de encerramento da falência, ter-se-á, na maior parte das vezes,
consagrada a imprescritibilidade dos crimes falimentares, sem se saber por
que razão. É chocante pensar-se que um falido que cometeu o crime de gastos
excessivos com sua família, em relação ao seu cabedal (Lei de Falências, art.
186,1), e cujo processo se arrastou por vinte anos, possa ainda ser processado
por esse delito, ao passo que, se esse falido houver assassinado alguém, es-
tará, no mesmo lapso, livre de punição.
Se a segunda exegese melhor harmoniza nossas leis, estamos que deve

17. RT, 257:60, 241:71,242:59,246:80,259:71,272:77,253:371;A/, &5:533,59:177;

Direito, 46:253; RF, 84:190. 19. O Anteprojeto Nelson Hungria adotava o prazo de dois anos, a contar da data da
18. RT, 237:60, 255:97, 253:129, 275:164, 272:95, 253:127; Direito, 89:1%, 90:563, sentença declaratória da falência, repudiando cabalmente a opinião que mandava contar o
96:122, 97:179; AJ, «5:533, 65:26, 29:94. prazo da data do encerramento (art. 110, VI e § 2.°, e).

VI
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
E) REPARAÇÃO
SUMÁRIO: 232. Retratação. 233. Subsequens matrimonium.
232. Retratação. Os incs. VI, VII e VIII do art. 107 têm por fundamento
a reparação devida ao ofendido. Não obstante o ressarcimento do dano não
ser causa de extinção de punibilidade, a lei aqui abre exceções, como se verá
a seguir.
O primeiro caso é a retratação. Essa é o ato de retratar, que, ao lado de
outro significado, tem o de retirar o que disse, desdizer-se, confessar que
errou etc.
Exposto isto, vê-se logo qual o fundamento da causa extintiva: embora
não se trate de arrependimento eficaz, não deixa de haver arrependimento.
Há um impulso honesto em declarar que se foi leviano, que não se deveria ter
ofendido etc. Para a vítima, também é melhor essa reparação do que a pro-
porcionada pela sentença, que não tem o mesmo valor, conforme as circuns-
tâncias, o meio social etc. Ela é, sem dúvida, mais ampla. Quanto aos crimes
de falso testemunho e falsa perícia, mais proveitosa que a condenação do réu,
para a justiça, é a apuração definitiva da verdade.
Os crimes em que a lei admite a retratação são os definidos nos arts.
138, 139 e 342, conforme o art. 143 e o § 3.° do citado art. 342. São os de
calúnia, difamação e falso testemunho ou falsa perícia, que não são puníveis
se antes da sentença o agente se retrata ou declara a verdade.
Excetuou a lei o delito de injúria (art. 140); a razão comumente aduzida
é que, ao contrário da calúnia e da difamação, não existe nela um tema probandi.
Realmente, enquanto a primeira é a imputação falsa a alguém de fato defini-
do como crime, e a difamação é a imputação consciente de fato ofensivo à
reputação, a injúria é juízo que se faz de uma pessoa; não há a atribuição de
um fato. Se é exato que, às vezes, ela envolve fatos, como quando se diz, por
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 377
exemplo, que alguém é caloteiro, eles se diluem ou são expressos por forma
genérica, ou subentendidos.
Todavia a razão não é bastante. Desde que retratação implica arrependi-
mento, este não é privativo de quem imputou um fato, mas também de quem
emitiu juízo ou opinião. A retratação não é apenas ensejada pela falsidade,
mas também pelo comportamento leviano ou apressado. É sempre uma con-
fissão ou mea culpa.
Lembra, a propósito, Basileu Garcia1 que a oportunidade concedida ao
ofensor, pelo art. 144, de dar explicações ao ofendido quando este as pedir,
em se tratando de expressões ambíguas, proporciona àquele retratação indi-
reta. Embora retratação seja uma coisa e explicação em juízo, outra, é exato
que se poderá, em caso de injúrias equívocas, chegar-se a idêntico resultado.
Diga-se o mesmo da conciliação (CPP, art. 520) — não obstante distin-
guir-se da retratação, que é ato unilateral, enquanto ela é bilateral — consti-
tuída pela harmonização de ofensor e ofendido.
A atual Lei de Imprensa não seguiu o exemplo do Código. Definindo os
crimes de calúnia, difamação e injúria (arts. 20, 21 e 22), dispôs no art. 26:
"A retratação ou retificação espontânea, expressa e cabal, feita antes de ini-
ciado o procedimento judicial, excluirá a ação penal contra o responsável
pelos crimes previstos nos arts. 20 a 22".
Nos §§ 1.° e 2.° disciplina a retratação.
Esta é pessoal e, por isso, aproveita apenas ao que se retratou, não se
comunicando aos co-partícipes, quando houver co-participação na calúnia
ou na difamação.
Já o mesmo não sucede com o falso testemunho ou falsa perícia, quando
a retratação de um co-partícipe aproveita aos demais, pois extingue a possi-
bilidade do dano existente na afirmação falsa anterior. Entretanto, se a co-
participação se deu por via de suborno, não se comunica a retratação, persis-
tindo o delito do art. 3432.
233. "Subsequens matrimonium". É o casamento a maior reparação que
o agente pode conceder à ofendida, nos delitos contra os costumes. Dando-
lhe o nome, ele a protege, pondo-a a salvo do menosprezo social, ou, pelo
menos, da desconfiança, tributo invariável que lhe é cobrado, na desgraça
que a aflige.

1. Basileu Garcia, Instituições, cit., v. 1, p. 686.

2. Nelson Hungria, Novas questões, cit., p. 126.
378 PARTE GERAL
Acerca dessa causa extintiva da punibilidade tivemos ocasião de, em
outro livro, dar maior desenvolvimento3.
Como se verifica do dispositivo, tal causa não se estende a todos os
delitos do Título VI, ficando fora os dos Capítulos IV, V e VI.
É mister que o casamento seja realizado. Não basta a vontade de o réu
casar; é necessário que case; tanto basta para dizer que, se a ofendida não
anuir a essa vontade, por si ou seu representante, cumprirá ele a pena, pois a
causa extintiva é estabelecida primacialmente em benefício dela. No caso de
ser esta, ainda, menor, e injusta a recusa do representante, pode o juiz suprir
o consentimento (CC, art. 188).
Em qualquer tempo, o casamento aproveita ao agente: antes da ação, a
impedirá; durante a ação, a deterá; e, depois da condenação, evitará seu cum-
primento. Na última hipótese, só a pena se extingue, permanecendo a conde-
nação para o efeito da reincidência e negação do sursis.
Anteriormente à vigência da Lei n. 6.416, o casamento da ofendida com
terceiro não gerava efeitos, pois o Código Penal referia-se, expressamente,
ao casamento do agente com aquela (art. 108, VIII, da redação primitiva). Foi
acrescentado pela nova lei, entretanto, um novo inciso a este dispositivo, o IX
(redação primitiva), que determina a extinção da punibilidade pelo casamen-
to da ofendida com terceiro, nos crimes referidos no inc. VIII (redação primi-
tiva), salvo se cometidos com violência ou grave ameaça e se ela não requerer
o prosseguimento da ação penal no prazo de sessenta dias a contar da cele-
bração.
A reforma de 1984, sabiamente, manteve a inovação introduzida pela
mencionada Lei n. 6.416, agora pelo art. 107, VIII, fazendo um correto acréscimo:
obsta também o prosseguimento de inquérito policial, enquanto a lei anterior
referia-se apenas à ação penal.
Desta forma, mantida a regra do antigo inc. VIII do art. 108 (atual art.
107, VIII), foi introduzida uma nova figura jurídica no Código, qual seja a do
casamento da ofendida com terceiro. Frise-se que o subsequens matrimonium
com terceiro não extingue a punibilidade nos casos de estupro, de atentado
violento ao pudor e de rapto violento, pois que delitos cometidos com violên-
cia ou grave ameaça. Ocorre o inverso com a posse sexual mediante fraude,
a sedução, a corrupção de menores e o rapto mediante fraude ou consensual4.
Deve ser válido o matrimónio. Se ele for anulado, desaparece a causa
extintiva da punibilidade, devendo a pena ser cumprida ou a ação intentada,
3. E. Magalhães Noronha, Código Penal, cit., v. 7, 1954, p. 403 e s.
4. Damásio E. de Jesus, O novo sistema, cit., p. 132 e 133.
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 379
se não tiver ocorrido a prescrição. O contrário é favorecer a fraude do réu-
aqui, evita a condenação pelo matrimónio; lá, se furta às obrigações deste
anulando-o. Assim já julgou o Pretório Excelso5 e se pronuncia também o
eminente Nelson Hungria6.
Advirta-se, ainda, que a anulação do casamento por coação é coisa es-
tranha; é pôr em choque a lei civil e a penal. Com oportunidade, Pozzolini
dizia tratar-se de "consideração evidentemente unilateral e absolutamente inexata,
pois confunde-se consentimento não-livre com consentimento não-espontâ-
neo. Ele não é espontâneo, por ser ditado pela necessidade de subtrair-se ao
processo e à pena, mas não é por isso menos livre"7.
O casamento com o ofensor é causa objetiva que exclui ojus puniendi,
abrangendo os co-participantes. Entre várias outras razões que podem ser
levantadas em prol dessa extensão está a já apontada de que essa causa não
visa à pessoa do réu, mas à da ofendida: seu fim principal ainda é a vítima; é
a reparação o que se lhe quer proporcionar.
Que se dizer, então, desse benefício quando, feita pela vítima a repre-
sentação, sobreviesse o casamento, mas devesse o processo prosseguir em
relação aos co-participantes? Não se torna visível que nenhum efeito moral e
social teria esse casamento?
Os efeitos de tal ocorrência seriam até mais nocivos à vítima, pois, de-
saparecido da trama criminosa o agente principal, pelo casamento realizado,
a ação dos co-participantes teria de ser salientada e ressaltada, para contra
eles vingar o processo, assistindo a tudo isso a vítima e seu esposo que outra
coisa não desejam senão o silêncio sobre o fato.
Se a lei tornou regra o procedimento privado nesses crimes, atendendo,
antes de tudo, ao interesse da vítima, aão pode coerentemente deixar de es-
tender o benefício aos autores.
O parágrafo único do art. 74, da Lei n. 9.099, apresentou mais uma
causa de extinção da punibilidade, qual seja, a homologação do acordo feito
entre as partes, na forma do art. 74, em se tratando de ação privativa do ofen-
dido ou dependente de representação. Portanto, em tal hipótese, a composi-
ção dos danos produz como efeito a extinção da punibilidade.
5. RF, 68:617.
6. Nelson Hungria, Novas questões, cit., p. 127.
7. Pozzolini, in Florian, Trattato, cit., v. 5, p. 406.

VII PERDÃO
JUDICIAL
SUMÁRIO: 234. Conceito. 235. Natureza jurídica. 236. Extinção da
punibilidade.
234. Conceito. O perdão judicial pode ser traduzido como uma faculda
de dada pela lei ao juiz de, declarada a existência de uma infração penal e sua
autoria, deixar de aplicar a pena em razão do reconhecimento de certas cir
cunstâncias excepcionais e igualmente declinadas pela própria lei.
O perdão é, em primeiro lugar, uma faculdade dada ao julgador de não
aplicar a pena, daí por que nominado como perdão judicial. Depois, tem como
pressuposto, obviamente, o reconhecimento de um fato delituoso e sua auto-
ria: por primeiro o juiz reconhece o crime e a autoria, condenando o acusado,
para, depois, aplicando o perdão, não impor qualquer sanção. Por derradeiro,
embora faculdade judicial, a concessão fica bitolada ao reconhecimento de
certas circunstâncias preestabelecidas pela lei.
As hipóteses não são numerosas: homicídio culposo (art. 121, §§ 3.°e
5.°), lesões corporais culposas (art. 129, §§ 6.° e 8.°), crimes decorrentes de
outras fraudes (art. 176, parágrafo único), receptação culposa (art. 180, §§ 1.°
e 3.°), subtração de incapazes (art. 249, § 2.°), crimes falenciais (Dec.-lei n.
7.661, art. 186, parágrafo único) etc.
Por sua vez, as circunstâncias que ensejam a faculdade podem ser vá-
rias: as consequências ao próprio agente, como nos casos de homicídio e le-
sões culposas, e restituição do menor sem maus-tratos ou privações, na sub-
tração de incapazes, a instrução insuficiente e o comércio exíguo, no crime
falencial etc.
235. Natureza jurídica. Sobre a natureza jurídica formaram-se quatro
correntes, todas elas com inúmeros e doutos seguidores.
1) Para uma primeira corrente, a mais numerosa, a sentença que conce-
de o perdão judicial é condenatória, subsistindo os seus efeitos quanto à rein-
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 381
cidência, lançamento no rol dos culpados e responsabilidade pelas custas
processuais.
2) Uma segunda corrente propugna no sentido de que a sentença que
concede o perdão judicial é condenatória, mas libera o réu de todos os seus
efeitos, entre os quais a responsabilidade pelas custas, o lançamento no rol
dos culpados e o referente à reincidência.
Em número de seguidores é a que vem em segundo lugar.
3) Para uma terceira corrente a sentença que concede o perdão judicial
é absolutória. Partem os seguidores do princípio de que uma sentença
condenatória necessariamente tem que impor uma reprimenda.
4) A derradeira corrente afirma que a sentença aplicadora do perdão
judicial é declaratória de extinção da punibilidade, excluindo-se dela todos
os efeitos penais. Para os partidários não é nem condenatória nem absolutória,
mas extintiva da punibilidade.
Perfilhamos a primeira corrente, justamente aquela que, pelo número de
seguidores, forma um caudal: é uma decisão condenatória, pois reconhece a
procedência do fato ilícito e seu autor, apenas excluindo os efeitos principais,
porém mantém os efeitos secundários.
Significativa a manifestação de Damásio E. de Jesus: "Para nós o per-
dão judicial constitui causa extintiva da punibilidade a ser decretada pelo juiz
na própria sentença condenatória. Significa que o juiz deve efetivamente condenar
o réu, somente deixando de aplicar a sanção penal. A fixação da pena é des-
necessária, uma vez que não teria nenhuma validade. Nos termos da nossa
posição, a sentença que concede nãoé absolutória nem meramente declaratória
da extinção da punibilidade. Somente se perdoa quem errou. A simples con-
cessão do perdão judicial já significa que o juiz entendeu existir o delito. A
não ser assim, inexistiria diferença entre sentença absolutória e concessiva de
perdão judicial"1.
O perdão judicial é causa extiitiva da pretensão executória, significan-
do que o Estado renunciou, através do juiz, da pretensão de impor uma pena
a quem cometeu um crime, reconhecido judicialmente.
236. Extinção da punibilidade A reforma de 1984 estabeleceu o perdão
judicial como causa de extinção da punibilidade (art. 107, IX), demonstrando
que o pensamento do legislador foi o de afastar a sua natureza condenatória,
estabelecendo a condição de declaratória da responsabilidade e extintiva da
punibilidade.

1. Damásio E. de Jesus, Comentários, cit., v. 2, p. 894.

382 PARTE GERAL

Ricardo Andreucci, um dos autores da reforma, afirmou: "Daí por que

não se pode falar em sentença condenatória, pois tal não é aquela que fixa um
juízo sobre a culpabilidade, mas não condena, remanescendo, portanto, ao
mesmo tempo, como declaratória de responsabilidade e extintiva de
punibilidade"2.
E, completando o pensamento, o art. 120 de maneira expressa declarou
que a outorga do perdão judicial não é considerada para os efeitos da reinci- BIBLIOGRAFIA
dência, ou seja, contrario sensu, declara explicitamente que o acusado con-
serva a sua condição de primário.
AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 1944. v. 2.
ALMADA MELO, Célio. Legítima dejesa.
ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Direito judiciário brasileiro; processo
criminal. 2. ed. e 3. ed.
ALVES GARCIA, José. Psicopatologia forense. 1945.
AMERICANO, Jorge. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. v. 1.
AMOR, P. Les grands systèmes pénitentiaires actueis.
ANDREUCCI, Ricardo. Reforma penei.
ANTOLISEI, Francesco. Vazione e Vzvento nel reato. 1938.
_________Manuale di diritto penale; parte generale. 1949.
ASÚA, Luís Jiménez de. La ley y el delito.
__________Tratado de derecho penal v. 1.
AZEVEDO, Noé. As garantias da liberdade individual em face das novas ten-
dências penais. 1936.
AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente de. AÍ questões prejudiciais no processo
penal brasileiro. 1938.

2. Quadro comparativo elaborado pelo e. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. BATTAGLINI, Giulio. Diritto penale; parte generale. 1935.
-------------. Uinterruzione dei nesso causale. 1954.
--------------// diritto di querela.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Paulo M. Oliveira.
BETTIOL, Giuseppe. Diritto penale. 1945.
BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil. 1934. v. 6.
BRUERA, J. J. El concepto filosófico-jurídico de causalidad. 1944.
BRUNO, Aníbal. Direito penal. 1956.

CANÓNICO. Apud Auto Fortes. Questões criminais.

384 BIBLIOGRAFIA
CARNELUTTI, Francesco. Teoria general dei delito. Trad. V. Conde.
CARRARA, Francesco. Programma dei corso di diritto criminale; parte generale.
10. ed. v. 1.
CARVALHO FILHO, Aloísio de. Comentários ao Código Penal. v. 4.
CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil brasileiro interpretado. 1937. v. 20 e
21.
CAVALLO, Vincenzo. La responsabilità obbiettiva nel diritto penale. 1937.
CORTES DE LACERDA, Romão. Comentários ao Código Penal. v. 8. COSTA
E SILVA, António José. Código Penal dos E. U. do Brasil. 1930.
_________Código Penal. 1943.
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Do nexo causal.
CUCHE, Paul. Précis de droit criminei. 1929.
CUELLO CALÓN, Eugênio. Derecho penal. v. 1.
DEL ROSAL, Juan. Derecho penal; iecciones. 2. ed. DORADO
MONTERO, Pedro. Estúdios de derecho penal. 1901. DUARTE,
José. Tratado de direito penal brasileiro, v. 5.
E. DE JESUS, Damásio. O novo sistema penal 1977.
________. Direito penal. v. 1.
_________Comentários ao Código Penal. v. 1 e 2.
FERRAZ, Esther de Figueiredo. A co-delinquência no moderno direito penal
brasileiro. 1947.
FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal. Trad. Lemos d'Oliveira. 1931.
_________La sociologie criminelle. Trad. Léon Terrier. 2. ed. 1914.
FINZI, Marcello. El llamado dolo específico. 1943.
FLORIAN, Eugênio. Trattato di diritto penale; parte generale. 1934.
GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 1954. v. 1. GAROFALO,
Rafael. Criminologia. Trad. Júlio de Matos. 1925. GARRAUD, R. Traité
théorique et pratique du droit penal français. 1914. v. 2. GOEDSEELS, Jos. M.
C. X. Commentaire du Code Penal belge. 1948. v. 4. GRAF ZU DOHNA,
Alexander. La estructura de Ia teoria dei delito. Trad. Fontán Balestra.
BIBLIOGRAFIA 385
GRISPIGNI, Filipo. Diritto penale Italiano. 2. ed. v. 1.
.. Le problème de 1'unification de Ia peine et des mesures de súreté. In:
Scuola Positiva. 1953.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 1949. v. 1.
__________Novas questões jurídicc-penais.
IMPALLOMENI, Giovan B. Istituzioni di diritto penale. 1908.
LEAL, Aurelino. Teoria e prática da Constituição Federal brasileira. 1925.
LOGOZ, Paul. Commentaire du Code Penal suisse. LÓPEZ REY Y ARROJO,
M. LQuées el delito? LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. v. 2.
_________Direito penal; parte geial. 1936.
_________Introdução ao estudo de direito criminal.
_________O Ministério Público e o júri.
MAGALHÃES NORONHA, E. Do crime culposo.
Dos crimes contra os costumes. In: Código Penal brasileiro comen
tado. 1954. v. 7.
MAGGIORE, Giuseppe. Diritto penale. 1949. v. 1.1. 1.
MANZINI, Vincenzo. Trattato di diritto penale. 1941. v. 1.
--------------Tratado de derecho procesalpenal. Trad. S. Melendo e A. Redin. v.
4.
MARQUES, José Frederico. Curso de direito penal. v. 1.
--------------Tratado de direito penal. v. 4.
MASSARI, E. // momento esecutivo dei reato. 1934.
--------------La norma penale. 1913.
MAURACH. Tratado de derecho penal. 1962. v. 2.
MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição brasileira de 1946. 1954.
MELO MATOS. Prefácio. In: Beatriz Sofia Mineiro. Código de Menores. 1929.
MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. Ação penal; análises e confrontos.
1938.
. A ação penal no novo Código Penal (Conferências sobre o Código
Penal).
386 BIBLIOGRAFIA BIBLIOGRAFIA 387

MEZGER, Edmund. Criminologia. Trad. Rodríguez Munoz. ROJAS, Nerio. Medicina legal. v. 2.
_________Tratado de derecho penal. Trad. Rodríguez Munoz. 2. ed. v. 1. ROUSSEAU, J. J. Do contrato social. Trad. B. L. Viana.
MORO, Aldo. Unità e pluralità di reati. 1951. ROUX, J. A. Cours de droit penal et de procédure penale. 1920.

NOGUEIRA, Ataliba. As medidas de segurança no novo Código Penal (Confe-
rências na Faculdade de Direito de São Paulo). 1942. v. 1.
NOTARBARTOLO, G. Rivista Italiana di Diritto Penale. 1934.
ONDEI, Emilio. // soggetto attivo dei reato. 1948.
SALGADO, Martins. Sistema de direito penal brasileiro. 1957.
SANTORO, Arturo. Le circostanze dei reato. 2. ed. SAUER,
Wilhelm. Derecho penal. Trad. Juan dei Rosal. SOARES DE
MELO, José. O delito impossível. 1936. SOLER, Sebastian.
Derecho penal argentino. 1945. v. 1. SUTHERLAND, Edwin.
Princípios de criminologia. 1949.

PALMIERE, V. M. In: Florian, Niceforo e Pende. Dizionari di criminologia.

TAUNAY, A. D'Escragnolle. São Paulo nos primeiros anos.
PANNAIN, Remo. Diritto penale. v. 1.
TOBIAS BARRETO. Menores e loucos. 1926. TORNAGHI,
________. Gli elementi essenziali e accidentali dei reato. 1936.
Hélio. Processo penal. 1953.
PARMELEE, Maurice. Criminologia. 1925.
PEIXOTO, Afrânio. Medicina legal. v. 1.
ULHÔA CAVALCANTI, João Barbalho. Constituição Federal brasileira. 1924.
_________Criminologia. 1933.
PETROCELLI, Biagio. Principi di diritto penale. 1955. v. 1.
VANNINI, Ottorino. In: Ugo Conti. // Códice Penale illustrato articolo per articolo.
__________// delito tentato. 1959.
1934. v. 1.
PIMENTA BUENO, J. A. Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro.
.. // delitto di omicidio. 1935.
1922.
.. II problema giuridico dei tentativo. 1943.
POZZOLINI. In: Florian. Trattato di diritto penale.
VON BELING, Ernst. Esquema de derecho penal. La doctrina dei delito-tipo.
PRINS, A. Ciência penal e direito positivo. Trad. H. de Carvalho. 1915.
Trad. S. Soler. 1944.
PUNZO, Massimo. Reato continuato. 1951.
VON HENTIG, Hans. La pena. Trad. M. Piacentini. 1942.
_________II problema delia causalità materiale. 1951.
VON HIPPEL, Robert. Diritto penale. Trad. R. Vozzi. 1936.

QUEIROZ, Narcélio. Teoria da "actio libera in causa". 1936. WELZEL, Hans. Derecho penal. Trad. Fontán Balestra. 1956.
WHITAKER, F. Condenação condicional. 1920.
RANIERI, Silvio. Causalità nel diritto penale. 1936.
_________// concorso di piú persone in un reato. 1949.
________. Reato progressivo e progressione criminosa. 1942.
________. // reato complesso. 1940.
RICCIO, Stefano. // reato colposo. 1952.
ROCCO, Arturo. Uoggetto dei reato. 1913.

JL
ROCHA POMBO. História do Brasil, v. 2.
388 BIBLIOGRAFIA

PUBLICAÇÕES

Anais da 1." Conferência de Desembargadores.

Arquivos Judiciário.
Diário de S. Paulo.
Direito.
Justitia.
Revista Forense.
Revista do Supremo Tribunal Federal.
Revista dos Tribunais.
Revue de Science Criminelle.
Rivista Italiana di Diritto Penale.
Scuola Positiva.
Tribuna da Justiça.
Impressão e Acabamento