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Doctrina Derecho comercial
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Fusiones y adquisiciones atípicas, de sociedades y
organizaciones no lucrativas
Max Salazar Gallegos*
Pontificia Universidad Católica del Perú
RESUMEN ABSTRACT
El autor analiza, si las reorganizaciones The author analyzes if corporate reorganizations
societarias requieren o no de la aprobación require ex ante administrative approval or not,
administrativa ex ante, si los actos de reor- if reorganization and/or acquisition acts can
ganización y/o adquisición puede alcanzar reach several non-corporate corporations and/or
diversas corporaciones no societarias y/o or- non-profit organizations, if an association can
ganizaciones no lucrativas, si se puede impe- be prevented from modifying its structure as a
dir a una asociación modificar su estructura lucrative organization, among others.
como una organización lucrativa, entre otros. Keywords: Corporation / Corporate Reorgani-
Palabras claves: Corporación / Reorgani- zation / Reorganization of ONL
zación societaria / Reorganización de ONL Title: Atypical mergers and acquisitions of
corporations and non-profit organizations
Recibido: 21-12-16
Author: Max Salazar Gallegos
Aprobado: 03-02-16
Publicado en Línea: 23-02-17
* Catedrático de los cursos de Personas Jurídicas y Derecho Registral Societario en la Pontificia Universidad
Católica del Perú, y de Derecho Civil Patrimonial en la Maestría de Derecho de la U. de Lima. Abogado.
Máster en Derecho Empresarial, U. de Lima. Posgrado en Derecho Administrativo Económico, Pontificia
Universidad Católica de Chile.
funciona como umbrales, además del zación en muchas legislaciones (de facto
tipo de concentración que se persigue mergers)8.
(horizontal o vertical, según), princi- Las normas sobre el particular
palmente. entonces, en muchos casos, permiten
Si se tratara de sociedades cotizadas, o impiden, transferir, consolidar y/o
habrá que referirse a las normas corres- adquirir todo o parte del patrimonio de
pondientes emitidas por la Superinten- una sociedad, tal vez la sociedad misma,
dencia del Mercado de Valores-SMV7. su control, o por lo menos la de sus
Finalmente, mencionar que la ex- elementos materiales .
9
del valor social del negocio empresarial. cripción de Personas Jurídicas” promul-
Este principio se podrá observarlo de gado en febrero del 2013, (en adelante,
manera nítida, por ejemplo, en la legis- RIPJ)10, las resoluciones que al respecto
lación concursal. ha emitido el Tribunal Registral y sus re-
La idea u objetivo principal central, percusiones en el tráfico para estas orga-
y único, es que la reorganización de nizaciones y las sociedades que resulten
o intervengan en estos procedimientos;
personas jurídicas al amparo de la LGS,
y, principalmente, el destino y valor del
persigue un claro objetivo de orden
patrimonio involucrado en tales opera-
patrimonial- económico y obligacional,
ciones, en muchos casos inmenso.
que resulta en mantener las relaciones
jurídicas preexistentes al acto, y en ese Valga citar los casos reconocidos de
orden, la actividad empresarial y su con-ONL, como la YMCA of the USA, The
tinuidad —que se considera valiosa—. Salvation Army, United Way of America,
La reorganización parte del principio de America Red Cross, Goodwill Industries
que el patrimonio, entre los que están International, Catholic Charities USA,
los intangibles y el buen nombre (no Habitat for Humanity International,
liquidable), puede permanecer bajo otra American Cancer Society, The Arc of the
forma corporativa. United States, y Boys and Girls Clubs of
America; cada una con un valor de cien-
1.4. Corporaciones a fusionar y adquirir tos de millones de dólares americanos,
Las formas de adquisición patri- no solo11como corporaciones, sino como
monial de organizaciones van mucho marcas .
más allá de las figuras asumidas por las
normas antes sugeridas y los fallos ad-
ministrativos correspondientes, así como 10 Véase, al respecto la Resolución del Superin-
tendente Nacional de los Registros Públicos
también alcanzan a distintos tipos —y N.º 038-2013-SUNARP-SN.
naturaleza— de corporaciones, y no solo 11 Véase, al respecto, el sector de organizacio-
a las sociedades. nes no lucrativas, también conocido como
tercer sector, u organizaciones sin fines de
Es mi intención aquí plantear y lucro, constituye un grupo que contribuye
evidenciar de manera sucinta ciertos de manera enorme a la economía estadouni-
dense, por ejemplo, al que proveyó del 5.4%
aspectos y efectos teóricos y prácticos del producto bruto interno correspondiente
en torno a la posibilidad de incluir en al año 2012, o, lo que es lo mismo, US$
estos procedimientos a distintos tipos 887.3 billones de dólares americanos: Mc
Keever, Brice S. and Sarah L. Pettijohn,
de personas jurídicas —aun cuando no The nonprofit sector in brief 2014. Public
a otras entidades no personificadas—, su charities, giving and volunteering, Urban
relación con la no tan nueva legislación Institute: 2014. Para el año 2013 proveyó
registral de organizaciones no lucrativas 5.4% del PBI en USA, o US$ 905 billones:
Mc Keever, Brice S., The nonprofit sector
(ONL) —vigente desde el año 2009—, in brief 2015. Public charities, giving, and
empero hoy rige el “Reglamento de Ins- volunteering, Urban Institute: 2015.
De ahí que se estudien los fenóme- uno intangible. Reparar en ello resulta
nos de reorganización y adquisición de de especial relevancia al momento de
manera conjunta —a pesar de regularse valorizar cualquier procedimiento y/o
como formas jurídicamente distintas, negocio de adquisición corporativa, ya
y generar también efectos distintos, sea el caso de una sociedad o una ONL.
como los ejemplos que se han dado— Los activos intangibles de alguna de
y se les califique como operaciones de
las formas antes indicadas —sociedad
concentración económica, a la par que
u ONL— pueden representar un valor
se le otorguen designaciones como las
importante para su actividad o negocio,
de Corporate Restructuring Activities, o
incluso mayor que los tangibles.
modificaciones estructurales societarias,
enmarcadas en una regulación especial. Tal es el caso de la propiedad inte-
lectual, llámense secretos industriales,
Estas manifestaciones corporativas
todo o parte de un proceso productivo
se estructuran por un interés particular
y conllevan repercusiones económicas y asimilado a un know how, patentes, in-
legales muy importantes. De hecho, las venciones, signos distintivos —marcas,
mismas, por su vital importancia, son logos, nombres comerciales—, modelos
comparables solo con la constitución y de utilidad, etc.; derechos de autor
la liquidación de una persona jurídica, (patrimoniales en esencia); el derecho a
por los efectos que conllevan. explotar concesiones públicas de bienes
y servicios (derechos asignados para la
No constituye una cuestión menor explotación de hidrocarburos, petróleo,
el cambio de propiedad y/o control —
gas, minas, agua, servicios públicos, vías
sobre la organización y/o sus activos—
y rutas de transporte, comunicaciones,
que puedan producir, y, por tanto, de las
salud, educación, etc.); una determinada
obligaciones consecuentes relacionadas
ubicación estratégica, el alcance a un
a estas; así como el uso y destino de las
mismas, tanto para la comunidad como mercado geográfico y/o poblacional,
para el Estado, que son quienes las au- social, y/o fuerza laboral; todos los que
torizan o permiten. Tales razonamientos pueden ser el objetivo primario (target)
no pueden ni deben pasar desapercibi- más importante en este tipo de organi-
dos al normar cada una de las formas zaciones15; entre otros.
que puede adoptar una reorganización. 15 Para procedimientos de M&A (por sus siglas
en inglés), estas pueden ser entonces las de-
1.6. El bien objeto de adquisición, su va- nominadas crown jewels, la(s) unidad(es) más
luación y los intereses involucrados. valiosa(s) de una corporación, tal como se
Bienes materiales e inmateriales definen por características como su rentabili-
dad, el valor de los activos y las perspectivas de
El objetivo de la adquisición de futuro. Los orígenes de este término se derivan
de los tesoros más valiosos e importantes que
todo o parte de una corporación no los soberanos poseían (y que hoy algunos aun
solo puede ser un bien material, sino poseen).
veces incluso las psicológicas (control y tación pacífica desde siempre18, y menos
poder) prevalecen sobre las materiales, aún en el campo de las ONLs, y en
y será la intensidad de una u otra la que tanto han sido especialmente reguladas
finalmente incida en la concreción del parcialmente desde el siglo antepasado
negocio de adquisición corporativo. Esto para negocios entre sociedades, bajo la
ha dado lugar a diversas hipótesis.17 premisa de la continuidad empresarial o
principio de conservación19 desarrollados
En muchos casos, puede resultar
y ligados principalmente a ese tipo de
difícil asimilar estas mismas razones
corporaciones, no así lo han sido para
para ONL. En la medida que se las vea
negocios entre ONL.
como entidades que brindan bienes y
servicios, y que participan entonces de la La historia de las corporaciones,
provisión de los mismos a la comunidad, debe recordarse, verifica que no es sino
se puede comprender que satisfacen una desde mediados del siglo xix que se
necesidad en un determinado segmento procura la incorporación de las mismas
de mercado, y que compiten entre sí, a un registro centralizado . El funciona-
20
De carácter tributario, porque de- poco usual. Ello podía dar lugar no
pendiendo de la estructura contractual solo a conflictos de interés, que a su vez
que adopte el acto de adquisición, este corrían el riesgo de judicializarse, sino
dependerá a su vez de las incidencias de que suponían en otros casos la estruc-
política económica diseñadas sobre estos turación de complejos mecanismos de
aspectos —se verá más adelante que para equivalencias e ingreso de socios a las
la ONL, la administración tributaria ha sociedades adquirientes.
emitido opiniones divergentes al respec- De carácter laboral, ya que muchos
to en muy poco tiempo—. Imagínese, bloques patrimoniales han de ser ad-
por ejemplo, un bloque patrimonial a ministrados y trabajados por personal
transferir, constituido por centenares especializado. Ello supone, como mí-
de distintos tipos de bienes —entre nimo, nuevas contrataciones de orden
bienes comerciales en almacén, maqui- estrictamente laboral; o la renuncia,
naria y equipo, repuestos, etc.— cuya liquidación y nueva contratación de uno
transferencia individual estará afecta, o varias personas, cada fase negociada
por lo menos, a dos clases de tributos, de manera individual con una persona
impuesto a las ganancias, e impuesto al jurídica distinta.
valor agregado.
De carácter administrativo, pues
De carácter societario, por los efec- la realización de distintas actividades,
tos que el acto de adquisición pudiera mediante determinados medios, o en
conllevar en relación a la sociedad trans- determinados lugares, se encuentra
ferente y/o sus socios. Esto es, no solo sujeta a licencias y concesiones previas
porque dicha sociedad podía quedar por parte de distintas autoridades. Su
“vacía” o “liquidada de hecho”, al haber traslado o cesión, podría complicar la
realizado todos sus activos y pasivos realización de un negocio hasta hacerlo
como producto de la transferencia, y prohibitivo. Lo mismo en materia de
lo que ello significaría en concordancia inscripciones registrales.
con la continuidad empresarial; sino
Esta situación podía materializarse,
que sus socios tendrían que enfrentarse,
de forma anterior a la legislación de
además, a un procedimiento adicional,
reorganizaciones, en escenarios dis-
esta vez de liquidación formal, y poste-
tintos y complejos. Por ejemplo, en la
rior extinción.
adquisición de una unidad de negocio
No solo ello, sino que muchas o producción que le pertenece a una
veces podía incurrir en nuevos costos sociedad. Tal unidad puede estar con-
transaccionales, cuando, por ejemplo, formada por decenas de unidades de
entre las sociedades involucradas en bienes, las maquinas que las producen,
estos negocios como adquirientes y repuestos, software específico y técnicos
transferentes, existieran socios o ad- calificados. Trasladarlos a otra sociedad
ministradores comunes, lo que no era podría significar una multiplicidad de
Cuadro 1
Imaginemos que la sociedad a desea “adquirir” el activo X que le pertenece a la sociedad B. Se pueden plantear distintos
escenarios para ello:
Referencia: Como se puede apre- para cada caso, el negocio jurídico que
ciar, son cuatro actos distintos, que se mejor se adecúe a los supuestos de hecho
regulan por normas también distintas, que involucren a las partes).
unas civiles y otras corporativas, pero En el ejemplo del cuadro 1, el nego-
que se traducen en el mismo resultado cio de adquisición corporativa regulado
traslaticio de la propiedad —control— bajo la forma contractual estará gravado
del objeto, de A hacia B. Del mismo con los Impuestos a la Renta y al valor
modo, podemos coincidir en que la agregado (IGV), lo que no ocurre en los
contraprestación en cada caso, consti- casos de los actos y procedimientos cor-
tuye un precio. porativos de reorganización encausados
Aun así, este último efecto (trasladar a través de la LGS y amparados por la
la propiedad del bloque patrimonial o legislación tributaria ad hoc.
activo, que es en esencia lo que busca- Como habíamos anotado también
mos en una reorganización típica, con líneas atrás, estos actos de “reorganiza-
excepción de la Transformación) no está ción” y/o “adquisición” —que involu-
exento de otras consecuencias no menos cran a su vez algunos contratos, también
importantes, y que se deben tomar en procedimientos, y otros una mezcla de
consideración, como son los efectos ambos, dependiendo de la forma como
tributarios y financieros para cada una se estructure el negocio— pueden
de las corporaciones involucradas en la alcanzar asimismo a diversos tipos de
operación, y que se producen según sea corporaciones, no solo a las reguladas
la modalidad del acto jurídico y procedi- por la LGS, sino incluso a empresas
miento que se ejecute para la transacción unipersonales36(que no son sociedades,
(ya no solo nos estamos refiriendo simple- como tampoco personas jurídicas), y a
mente a que una reorganización, funda- las EIRLs, ONLs, entre otras, siempre
mentada apropiadamente, y siempre que que se encuentren expresa y especial-
el supuesto este regulado como tal, pueda mente regulados.
sustentarse en las normas tributarias que
ofrecen los beneficios respectivos —es 36 Véase, al respecto la Ley del Impuesto a la
decir, la neutralidad—, sino en escoger Renta.
4. Los entes respecto de los cuales pue- para los otros casos de reorganización que
de producirse una reorganización regula la ley (v. g. fusión, escisión, etc.).
según la LGS y la doctrina Tratándose de una regulación especial,
Así como hemos señalado que, la tal omisión resulta en una prohibición.
LIR y su reglamento admiten la reorga- También, y como resulta obvio,
nización de otros corporativos distintos el texto remite únicamente a personas
a sociedades, como es el caso de las jurídicas, y no compromete a entes no
EIRL y las sociedades unipersonales, personificados; es decir, excluye, por
y de manera reciente, de entidades sin ejemplo, a las asociaciones de hecho y
fines de lucro —esto no por ley, sino por sociedades irregulares de origen —ex-
interpretación extensiva de la misma, a ceptuando las sobrevenidas—.
través de decisiones administrativas cuyo
sustento ha sido recogido en informes 4.1. Las sociedades y corporaciones irre-
aquí citados—, vale el esfuerzo analizar gulares y las reorganizaciones
si la LGS abre el espacio funcional para En general, la doctrina, como se ha
otras realidades corporativas. apuntado antes, no acepta la reorganiza-
La LGS aplica al respecto para todas ción de corporaciones no personificadas,
las formas corporativas reguladas expresa- como es el caso de las ya citadas asocia-
mente por ella —obviamente Sociedades, ciones de hecho —artículo 124 a 126 del
entre las que se someten las incluidas en CC— como tampoco de las sociedades
la Ley General de Minería (LGM)37—, irregulares de origen —artículo 423 de la
y en algunos casos otras más. LGS—. Ello responde a varias razones,
De esta forma, se puede observar, dentro de las cuales se pasan a desarrollar
por ejemplo, que para el caso de trans- a continuación las principales.
formaciones, el artículo 333 de la misma En primer lugar, se entiende que
dispone que: las reorganizaciones constituyen actos
y procedimientos estrictamente regu-
[…] Cuando la ley no lo impida, cual-
quier persona jurídica constituida en el lados, una normativa especial ad hoc,
Perú puede transformarse en alguna de las que expresamente confiere la facultad
sociedades reguladas por esta ley. […]. [El para adoptar estas decisiones y realizar
resaltado ese nuestro]. los procedimientos vinculados, pues los
La expresa permisión normativa mismos no son comunes. Operan pues,
señalada, para la aplicación del proce- ope legis.
dimiento de transformación a cualquier En segundo lugar, como facultad
persona jurídica peruana, no se indica expresa, estas verifican los supuestos
correspondientes en cada caso, y, por
37 Las contractuales, en el artículo 184 de la LGM, tanto, identifica las entidades que pue-
y las legales, en el artículo 186 de la LGM. den sujetarse a los mismos.
visto, sino una clase de sociedades, que sucinta. Estos beneficios fueron regu-
funcionan en infracción a las normas de lados, como es obvio, para favorecer
forma previstas por la ley42. las actividades empresariales, bajo un
La doctrina mayoritaria nacional, espíritu de conservación del negocio —
con la que no concuerdo, se encuentra a conforme al principio legal ya citado—.
favor, pero no ha sabido prestar razones Del mismo modo, la Ley de la EIRL
atendibles a tales supuestos.43 regula de manera específica lo propio
para tal tipo de personas jurídicas, y
4.3. Acto y procedimiento de reorgani- la Ley de Cooperativas se manifiesta
zación y la naturaleza de las corpo- al respecto para las mismas; ambas de
raciones forma especial y restrictiva.
De cierto, y como podemos colegir, La regulación de reorganizaciones,
los actos y procedimientos de reorgani- entonces, resulta restrictiva en cuanto
zación no son inherentes a la naturaleza establece de manera especial y concreta
jurídica de sociedades y demás corpora- como procede, los casos en los que
ciones. Estas pueden afirmar o negarse a procede, y a quienes involucra. Ello
ingresar en este tipo de procedimientos, tanto en el campo societario como en
solo porque la ley lo regula especialmen- el tributario.
te y permite en cada caso concreto. Si en
la LGS no existiera la sección respectiva Del mismo modo, respecto de las
que regula “Reorganización de socieda- ONL en el Perú, hay que recordar, la
des”, estas difícilmente podrían ingresar regulación de reorganizaciones es inexis-
en ellos. tente en el CC —que a su vez regula
asociaciones, tipo social que utilizamos
Estos actos y procedimientos cor- mayoritariamente entre las mismas—.
porativos se encuentran expresamente Siguiendo esta línea legislativa, cada vez
regulados para sociedades, a efectos de que se planteó la necesidad de reorgani-
minimizar los costos transaccionales zar entidades no lucrativas, se expidieron
asociados a la adquisición de todo o leyes ad hoc.
parte del patrimonio de una de ellas en
un solo acto —y su permanencia en el Es cierto también que la ley no
mercado— en oposición a los supuestos prohíbe expresamente la reorganización
contractuales, laborales, administrativos, de ONL, ni existe norma general al res-
societarios y demás involucrados, y que pecto que lo impida, argumento muy
líneas atrás hemos explicado de manera socorrido por algunos para admitirlos,
pero discutible, conforme ya se ha ex-
42 Nissen, Ricardo A., Ley de sociedades comercia- plicado, pues no analiza (i) la naturaleza
les comentada, t. II, 3.a ed., Argentina: Astrea, jurídica de los entes involucrados, (ii)
2010.
43 Véase, al respecto, los apuntes de Elías Laro- los actos decisorios permisivos, (iii) los
za y Beaumont Callirgos. derechos individuales involucrados y
que nacen del acto decisorio, (iv) los ciones— que impide la libre disposición
procedimientos subsecuentes, y (v) las de todos sus bienes; no obstante, ambas
distintas formas y objetos sociales que formas jurídicas constituyen ONL. Esto
adoptan44; como tampoco el hecho más hace lógica de porqué, conforme su na-
relevante, y es que tomando en cuenta turaleza, a las ONL, que son distintas a
los factores antes mencionados, se legisla las organizaciones societarias y mercan-
de manera especial al respecto. tiles, no les fue reguladas la posibilidad
Luego, si bien no existe ninguna de reorganizarse.
norma general o específica que niegue Así, la simplificación de operaciones
la posibilidad para que una asociación jurídicas que se encuentran en una fu-
(entre otros vehículos jurídicos no lucra- sión —o la minimización de costos si se
tivos), constituida al amparo del Código quiere—, desde un punto de vista corpo-
Civil45, pueda acordar y luego participar rativo, no se puede amparar en ninguna
en un procedimiento de reorganización, otra norma que no sea la societaria. Las
no resulta menos cierto que ello no se ha reorganizaciones no son consustanciales
dejado a discreción privada, con exacto ni corresponden a la naturaleza intrín-
conocimiento de causa, lo cual importa seca de las personas jurídicas, sino que
su imposibilidad. operan ope legis, como ya se ha dejado
Los razonamientos hasta aquí ex- sentado.
puestos deberían ser suficientes para Recién es desde el 2009, que el
arribar a esta última conclusión, no obs- RIPJ —ya antes citado—, señala que se
tante, ahondaré en mi análisis aún más. podrían realizar este tipo de actos con la
Ha de tomarse en cuenta también, participación de una ONL, aunque su
que conforme la naturaleza propia de regulación sea, por decirlo de manera
las ONL, dependiendo del tipo, estas simple, incompleta, muy reducida,
tienen mayor o menor autonomía. poco afinada y dubitativa, y aun no
Una asociación, por ejemplo, goza de atingente —se trata de un reglamento
mayor autonomía que una Fundación, procedimental— al reconocer que ello
donde esta última se encuentra sujeta a solo será posible de conformidad con
un control administrativo permanente la naturaleza que corresponda a cada
—Consejo de Súpervigilancia de Funda- persona jurídica, según su texto. Y claro,
existen múltiples tipos de ONL, cada
44 El objeto social, en la generalidad de los casos uno regulado de manera distinta, y que
y legislaciones, se encuentra limitado por no corresponden a un único texto legal
el principio de determinación, que es causa
efecto del derecho de separación de los socios. ordenado de aplicación general —pensar
45 Código Civil, “Artículo 80. Definición. que todas se amparan en el CC resultaría
La asociación es una organización estable de omisivo—. Así, se discute si es que la le-
personas naturales o jurídicas, o de ambas, que gislación que establece la normativa de la
a través de una actividad común persigue un
fin no lucrativo.” asociación, esto es, el Código Civil, una
ley en sentido formal, que no se pronun- to a seguir; todo esto, para asegurar el
cia sobre reorganizaciones, puede a su derecho de los intervinientes y el de la
vez admitir que una resolución que debe comunidad–recuérdese, entre otros,
encuadrarse únicamente en aspectos que las licencias y autorizaciones de una
formales procedimentales, emanada de ONL para funcionar aparejan beneficios
un órgano regulador46, verifique per se la tributarios varios que no pueden ser mal
posibilidad de su aplicación en este tipo utilizados ni hacerse ejercicio abusivo de
de corporaciones, con lo que evidente- los mismos y que su patrimonio tiene un
mente no se puede estar de acuerdo. destino definido y finalista.
De este modo, leemos en el menta- Se reitera que las reorganizaciones
do reglamento que: no son inherentes a la naturaleza de las
corporaciones, sino que su régimen debe
Art. 2. Actos inscribibles. De conformidad
con las normas de este reglamento y la
ser en cada caso expresamente regulado
naturaleza que corresponda a cada persona por la ley.
jurídica, son actos inscribibles: […] Nótese que el RIPJ, al señalar que
e) La fusión, escisión y transformación y el acuerdo solo será inscribible si la ley
otras formas de reorganización de personas
jurídicas; […] [El resaltado es nuestro] lo permite, concilia con las afirmaciones
que se han venido realizando, no así
Artículo 79. Inscripción del acuerdo de cuando indica erróneamente la natura-
reorganización: leza de los entes, pues esto último no es
Es inscribible en el Registro el acuerdo de re- materia de juicio.
organización de una persona jurídica, siem-
pre que la ley o su naturaleza lo permitan.
Son aplicables a la reorganización de
5. El valor del capital y el patrimonio
personas jurídicas las normas relativas a de una asociación, distinciones con
la reorganización de sociedades en lo que sociedades y las limitaciones para su
fueran aplicables. [El resaltado es nuestro] transferencia
Obviamente, y como se ha expli- Resulta importante verificar que
cado antes, habrá que dilucidar en cada las actividades de muchas ONL las
caso: (i) si existe algún impedimento llevan a reunir un gran patrimonio (de
legal específico —no necesariamente su propiedad)47, y en las posibilidades
expreso—, (ii) la naturaleza del ente, para disponer del mismo; además de la
su estructura y objeto; (iii) el acto deci- finalidad de la organización. Ello, par-
sorio y sus requisitos; (iv) los derechos ticularmente, porque dicho patrimonio
y obligaciones que se generan para la se ha facilitado, entre otros, gracias a
organización, los socios, el Estado, y las exenciones fiscales dispuestas a su
demás stakeholders, y (v) el procedimien- favor, principalmente por el no pago de
les permitan seguir realizando sus acti- va— una cierta indefinición. En efecto, la
vidades y cumplir con su objeto social, noción tercer sector no alude a tipos jurídicos
determinados, sino que comprende el difuso
los que no pueden ser otros más que campo de los entes sin ánimo de lucro. Esta
utilidades. El destino de esas utilidades carencia de finalidad lucrativa se presupone
es lo que define finalmente la naturaleza en las fundaciones y asociaciones, pero no
de las instituciones, y no su obtención dejan de presentarse supuestos dudosos,
per se, que es finalmente, el objetivo o donde confluyen solidaridad y ánimo de
lucro. […]56
fin último que se persigue.
La distinción de corporaciones, Por supuesto, hay posiciones doctri-
con o sin fines de lucro —que hace dis- narias distintas, donde los fundamentos
tancia entre la base germánica y latina para considerar un ente como sociedad
en materia de corporaciones—, es de —su naturaleza— son diferentes; por
carácter didáctico legal, y está basada en ejemplo, en España, Argentina y Perú.
el factor resultante de la organización y En algunos casos es la actividad —el
reparto de beneficios internos entre los objeto— la que grafica la mercantilidad,
miembros que las conforman, lo que se en otros, la tipología —la forma—. La
hace únicamente entre ellos, siendo que legislación la ha definido por la activi-
en puridad, de acuerdo a su funciona- dad, y no por la forma57.
miento, aisladamente considerados los De allí que se haya hecho la distin-
resultados de la empresa de sus miem- ción entre lucro objetivo y lucro subjetivo.
bros, siempre se buscará el fin de lucro El primero designa la posibilidad de
como expresión de una gestión eficiente obtener beneficios de la actividad de una
y resultado esperado para continuar en corporación para la misma corporación,
actividades. Se ha dicho al respecto que cuestión indispensable para su subsisten-
“[…] es de por sí evidente que ésta habrá cia y desenvolvimiento. Estos no están
de generar algún tipo de ingresos que sujetos a reparto entre los miembros del
le permita seguir realizando los actos corporativo. La segunda expresión —lu-
encaminados a lograr su fin”.55 cro subjetivo— implica la posibilidad de
En esta línea de razonamiento, exis- que, una vez obtenidos los beneficios por
ten sociedades que no persiguen lucro parte de la corporación, el excedente de
para sus miembros, ni estos para sí, sino los mismos pueda ser repartido entre los
que dedican sus utilidades a favorecer a miembros de la misma.
58
Ya que la respuesta está dada por el sis, y es que pueden realizar actividad
propio legislador —que coincide con económica de manera accesoria, para
la primera opción que antes se había cumplir sus fines, pero no estipulada en
anotado—, y es que se utiliza el vocablo su objeto —estatutario—.
fin como símil al de actividad, y para lo Ante otra interrogante de si la aso-
que en su caso referimos como el objeto ciación puede tener uno o más objetos,
social. En este sentido, la actividad estará y por ende deba aplicarse el principio
definida por su carácter no lucrativo. de determinación del objeto, debo incli-
Esto es acorde con las concepciones ju- narme por argumentar que en efecto,
rídicas imperantes en la época en las que este corporativo puede contener varias
puede haberse inspirado68 y es perfecta- actividades que formen parte de su
mente compatible con lo señalado por objeto social, acorde a su naturaleza,
el legislador en la LGS. Otras respuestas como ocurre con las sociedades70. No
resultarían, difícilmente, conciliadoras veo el impedimento para no aplicar la
con el sistema actualmente en vigencia. misma regla establecida en sociedades,
Añadiendo a la explicación y jus- que en este caso. De hecho, la legislación
tificación hecha por el ponente, se ha tributaria ya ha respondido la cuestión,
dicho que cuando permite que las asociaciones que
soliciten la exoneración del Impuesto a
Entonces, el que una persona jurídica sea
o no lucrativa no depende de la actividad
la Renta —y la facultad de percibir do-
que realice, sino de la manera cómo sus naciones— puedan verificar un objeto
miembros se relacionan con ella; esto es, si múltiple (art. 19 de la LIR).
buscan en la realización de las actividades
un beneficio propio a través del reparto deEn lo que refiere al principio cor-
porativo citado, me adscribo a lo que ya
utilidades, en cuyo caso será lucrativa, o
propuse en otra ocasión extensamente,
conseguir fondos para dedicarlos a realizar
su fin social, en cuyo caso será no lucrativa.69
y es que al ceñirse al principio causal
Se asume esta opinión en lo que se la persona jurídica, resulta innecesario
corresponde con el instituto en análi- exigir la determinación del objeto, que
sobre los bienes, la ley impide que el ha- en el Principio citado, contenido en la
ber neto resultante posliquidación pueda regulación.
ser repartido entre los miembros —es Tercero, en el transcurrir de la vida
decir, en la situación límite, con cero de una asociación, esta adquiere una
riesgos de daño a terceros—; ergo, en serie de bienes, recibe donaciones76,
una situación menos extrema, tampoco se ve beneficiada por mecanismos de
se podrá disponer del patrimonio antes exención de obligaciones tributarias77
de ello, puesto que el riesgo mencionado y créditos preferenciales78. Lo mismo
si estaría presente. Pero ello no acaba allí, ocurre con cualquier ONL. Esto sucede
pues ella no es la justificación principal. precisamente por la naturaleza misma
Segundo, la persona jurídica “aso- del instituto bajo estudio, y es que el
ciación” se constituye con una finalidad Estado ejerce una política promocional
expresa y estrictamente causalizada, sin para su desarrollo en la medida que no
fines de lucro, siguiendo el principio cau- persigue un fin lucrativo. Por ello, el
sal, como lo ha expresado el legislador patrimonio así producido es fruto de
y se deduce claramente de su texto. Tal diversos beneficios tributarios, que se
composición organizacional implica que ofrecen y obtienen por la naturaleza
el patrimonio así dispuesto, solo puede intrínseca del corporativo, y lo que se
perseguir y aplicarse a tal causa, hasta razona, será utilizado única y exclusiva-
su agotamiento o imposibilidad75. Este mente para perseguir fines no lucrativos,
es un concepto corporativo elemental y siempre —lo que incentiva a la socie-
que se verifica, (i) no solo por el tipo so- dad, los donadores y al Estado, para los
cial —que redunda en su naturaleza—, beneficios obtenidos—. Destinar ese
sino (ii) por la voluntad de los socios patrimonio a una causa distinta, esta vez
—que debe presumirse iure et de iure lucrativa, constituiría una defraudación
en ese mismo sentido, al pactar la cons- al derecho y expectativas basadas en la
titución del tipo social— y la confianza causa inicial.
razonable —de los miembros— en este
fin; lo mismo respecto los donantes;
y (iii) por el mandato legal implícito 76 Victoria León, César Luna, “El régimen
patrimonial de las asociaciones civiles”, en
Themis, n.° 5, 1986, p. 52. Comenta que: “Es
de alguna manera evidente que el nuevo rol
75 Spota, Alberto G., Tratado de derecho civil. de las asociaciones civiles es financiado por
Parte general: t. I, vol. III, 2.ª ed., Buenos donaciones o créditos promocionales […]”
Aires: Depalma, 1968, p. 803; al respecto se 77 Presidente de la República del Perú,
señala refiriéndose a las fundaciones: “[…] Ley del Impuesto a la Renta, D. Leg. N.° 774,
En los supuestos de que el fin se ha tornado “Articulo 19. Están exonerados del impuesto
de imposible consecución, o se ha agotado, o […]: b) Las rentas destinadas a sus fines es-
el patrimonio es insuficiente, el Poder admi- pecíficos en el país de fundaciones afectas y
nistrador puede decidir la transformación del de asociaciones sin fines de lucro […]”
ente si lo considera de utilidad general[…]”. 78 Otorgados por COFIDE, por ejemplo.
jurídico como este, no lucrativo, para a Cuando uno constituye una ONL
través del mismo, encausar tales activi- o se hace parte de la misma, renuncia a
dades, sin relación de propiedad [y sus su derecho de propiedad a cambio de
consecuencias, líneas atrás descritas —(i) beneficios tributarios de diversa índole,
rendir el derecho de propiedad a las ac- que varían de acuerdo al tipo de organi-
ciones en una sociedad por la membresía zación de la que se trate, o la actividad
en una asociación, (ii) donde la affectio específica a la que se avoque. Beneficios
societatis juega un factor principal, (iii) sin los cuales, muchas veces, la actividad
así también los deberes fiduciarios de puede terminar siendo estéril.
socio y administrador, (iv) la posibilidad Estas razones de intangibilidad y
de una salida no negociada— expulsión encausamiento finalista del patrimonio
o separación —sin contraprestación, y de una ONL, llevan a razonar a muchas
(v) la negación de beneficios por parte legislaciones, y la más autorizada doc-
de la administración tributaria; todos trina, en el sentido de impedir que una
riesgos evidentes si adoptamos el modelo asociación pueda modificar su estructura
de asociación económica o mercantil—] a favor de una organización lucrativa.
y por tanto, sin goce de la exoneración
del impuesto a los ingresos, cual es el 7. ¿Cuál es entonces la ratio legis que
beneficio tributario fundamental que subyace al artículo 98 del CC y al
mueve a los interesados a la adopción artículo 19, literal b) de la LIR y su
de tal tipo corporativo, lo que resulta relación con las reorganizaciones
obvio, ¿no es así?
A este respecto existen varios co-
Dicho de otro modo, si usted no mentarios relacionados con restructuring
constituye una asociación bajo los cri- activities, supuestamente aplicables a
terios de la LIR, (i) no se le reconocerá asociaciones, donde se justifica que, por
ningún beneficio tributario —los más el simple hecho de no encontrar impe-
importantes: exoneración la pago de dimentos legales expresos, estas podrían
impuesto a la renta y percepción de hacer con su patrimonio lo que les plazca.
donaciones—, (ii) por lo que tributará En este artículo no se está de
como cualquier sociedad afecta; (ii) y acuerdo con las opiniones vertidas y se
lo anterior implicará que se habrá re- cree necesario analizar primero, la ratio
nunciado al derecho de propiedad —la legis de los preceptos legales del Código
titularidad que le permite disponer de Civil y la Ley del Impuesto a la Renta
sus acciones o participaciones libremen- antes citados; luego su funcionalidad, así
te, en la generalidad de los casos, y su como los costos y consecuencias de su
derecho a ejercitar poder respecto de su aplicación, más la naturaleza jurídica de
cuota de aporte, entre ellos, su derecho los entes involucrados; para finalmente
al reparto de utilidades— sin ningún concluir en uno u otro supuesto, como
beneficio a cambio. lo he hecho en las líneas que preceden.
en pagar o comprar la salida del socio que las regulen. En el caso de una ONL
disidente. En el caso de una sociedad estas resultan más importantes aún.104
ello puede llegar a cuantificarse y hace Se pueden plantear soluciones
estrecha relación entre la inversión del contractuales estatutarias, como las que
socio y el patrimonio de la institución, asemejan a las deadlock provisions105 que
conforme se aprecia de la lectura del ayuden a solucionar el entrampamiento
artículo 200 de la LGS. o negativa que produciría contemplar,
Para una ONL establecer un precio por ejemplo, una regla de acuerdo unáni-
sobre la participación de un socio resulta me respecto a estos actos y procedimien-
más complejo aún, pues el patrimonio es tos —con la cual, sea aclarado, estoy de
un intangible en términos de disposición acuerdo para el caso de las ONL106—,
—de cara a dividirla entre las participa- mientras no exista un regulación ad hoc.
ciones de los disidentes—, y la inversión
Puede ser que se fije un precio o
social puede resultar irrecuperable para
equivalencia de pago para el socio disi-
el socio, y altísima para la organización.
dente en el caso de una reorganización,
La complejidad es casi absoluta, ante la
equivalente al promedio de la cuota de
imposibilidad de establecer equivalen-
ingresos de 4 instituciones similares
cias “justas” (el fair price)103 ante lo que
es denominado por un gran sector de
la doctrina como una “causa justa” de 104 Ley General de Sociedades, “Artículo 336.
Requisitos del acuerdo de transformación: La
separación. No debe olvidarse que, aun transformación se acuerda con los requisitos
en el supuesto de que se verificara un establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad
pago por la salida del miembro, no existe o de la persona jurídica para la modificación de su
pacto social y estatuto”. [El resaltado es nuestro].
ninguna seguridad que este sea aceptado
105 Landeo, Claudia y Kathryn Spiers, “Shot-
en otra asociación, por lo que el universo guns and deadlocks”, en Yale journal on
de sustitutos se reduce aún más. regulations, New York: 2013.
106 Véase, al respecto, en otras legislaciones, incluso
El escenario así planteado lleva a para sociedades, el requisito de la unanimidad
dar soluciones legales y convencionales en la adopción de estos acuerdos no resulta
para viabilizar una reorganización en cuestión extraña; así, La Ley de Sociedades
Comerciales argentina, hoy denominada Ley
una ONL. General de Sociedades, dispone en su articulado
De esta forma, las estipulaciones lo siguiente: “Articulo 77. La transformación
exige el cumplimiento de los siguientes requi-
estatutarias preventivas resultan aconse- sitos 1) Acuerdo unánime de los socios, salvo
jables en estos casos. No hay que olvidar pacto en contrario a lo dispuesto para algunos
que no resulta extraño a estos actos que tipos societarios; […]”. Del mismo modo, el
Código de Comercio de Colombia señala:
existan previsiones estatutarias especiales “Artículo 168. Aprobación de transformaciones
que impongan responsabilidades mayores a los
103 Wertheimer, Barry M., “The Sharehold- socios. Cuando la transformación imponga a
ers-Appraisal Remedy and How Courts los socios una responsabilidad mayor que la
Determine Fair Value”, en Duke Law Journal, contraída bajo la forma anterior, deberá ser
vol. 47, New York: 1998. aprobada por unanimidad. […]”
cabo conforme a ley, y podrían transitar des, por ampliación de supuestos.108 Esto
de muchas formas. Así, una sociedad, po- conlleva a aceptar la naturaleza similar
dría transformarse en cualquier otro tipo de las EIRL y Sociedades, ambas sujetas
de sociedad, y en extenso, en cualquier al criterio de mercantilidad109.
otro tipo de persona jurídica, teniendo En todos estos casos, existe una
en cuenta las consideraciones siguientes. regulación específica que debe obser-
varse, y que permite expresamente la
10.1.2. Reorganizaciones sujetas a autori- modificación.
zación
Pueden existir casos de control ex 10.1.4. El caso de las cooperativas
ante (control previo de reorganizacio- Conforme al D.S. N.º 074-90-TR,
nes) en, a) aquellas que expresamente Ley General de Cooperativas —LGC—,
están reguladas como tales; y b) aquellas no regula la transformación.
en las cuales se deduce por el tipo de
De acuerdo al ya mencionado artí-
activos involucrados (sub normativa culo 333 de la LGS, una sociedad podría
sectorial). transformarse en una Cooperativa. Esta
posición contrasta legalmente con lo
10.1.3. El caso de las EIRL
señalado en el artículo 3 de la LGC, ya
Conforme al D.L. N.° 21621, Ley de que estas no comparten los denominados
la empresa individual de responsabilidad fines lucrativos, o la mercantilidad. En ese
limitada, señala lo siguiente: “Art. 31. […] sentido, la sociedad cambiaría su natura-
los sucesores deberán adoptar alterna- leza y fines para adoptar los cooperativos.
tivamente cualquiera de las siguientes
medidas: […] c) Transformar la Empresa 10.1.5. Asociaciones y otras ONL
en una Sociedad Comercial de Responsa- Para la transformación de una
bilidad Limitada”. sociedad en una asociación, la primera
La ley también que regula la trans- renunciaría a su objeto mercantil.
formación, permite que una sociedad se La sociedad, y los socios, tienen,
transforme a EIRL. desde un punto de vista patrimonial,
Por efecto del artículo 333 de la plena disposición de sus bienes, y, por
tanto, la modificación del régimen de
LGS, se ha admitido que las EIRL pue-
la LGS hacia el CC, en principio, no
dan también transformarse en Socieda-
vulneraría derechos de terceros.
108 Véase, al respecto, la resolución emitida por
jurídica contemplada en las leyes del Perú. el Tribunal Registral, Res. N.° 092-2015-
Cuando la ley no lo impida, cualquier persona SUNARP-TR.
jurídica constituida en el Perú puede transfor- 109 Que sí hace lógica relación entre sí, pues con-
marse en alguna de las sociedades reguladas forme al artículo 1 de la LGS y el artículo 1 de
por esta ley. La transformación no entraña la Ley EIRL, la mercantilidad estaría dispuesta
cambio de la personalidad jurídica.” en ambas formas por el objeto.
con otra sociedad. Pero solo proceden res- ya sea con o sin fines de lucro. En tal
pecto de las que la ley señale expresamen- caso, los socios de la Sociedad pasarían
te, es decir, sociedades con sociedades. a ser socios también de aquellos entes
En principio, no se observan pro- —siempre que sean aceptados, cuando
blemas de orden jurídico para permitir dicho requisito sea requerido, v. g. una
estas fusiones, aunque alguna doctrina asociación o cooperativa—. Esto, bajo
ha observado que en el caso de socieda- los mismos argumentos utilizados para
des con objetos disímiles se presenta- la transformación, que la sociedad, y los
rían hasta dos supuestos para ejercer el socios, tienen, desde un punto de vista
derecho de separación por parte de los patrimonial, plena disposición de sus
socios (art. 200 de la LGS). También, bienes, y esto, en principio, no vulne-
y en el mismo sentido, se argumenta raría derechos de terceros. Se señala en
que sociedades fusionadas o escindidas, principio, porque aquí gravita el derecho
según fuera, deben haber desarrollado de oposición de los acreedores, al haber
actividades iguales o vinculadas durante disminuida su garantía. Más aún, la
un periodo mínimo previo al acto.112 segregación de un bloque hacia otra
sociedad guarda sentido como actividad
El D.L. N.° 21621 las regula solo mercantil, lo que no sucede con una aso-
entre EIRL (art. 76-79); y el D.S. N.º ciación, aunque ello se vea más nítido en
074-90-TR, las prevé también solo entre el caso de las reorganizaciones simples.
cooperativas.
Obviamente, resulta imposible que
10.1.6. Escisiones una sociedad practique una escisión a
favor de una EIRL.
Para el caso de las escisiones, los
argumentos serían similares, pues las Los impedimentos que se observa
escisiones están reguladas para y entre para estos casos, abonan en favor de la
sociedades. determinación de la especialidad de estos
procedimientos.
No obstante, y adelantando un
poco, se puede explicar, desde un punto 10.2. Reorganizaciones entre ONL
de vista empírico —sin perjuicio a que
Siguiendo la línea de pensamiento y
son de lege ferenda— la posibilidad de
análisis ya trazados, no existe regulación
que una sociedad pueda segregar un
permisiva para que, en general, una
bloque patrimonial hacia otra forma
ONL ingrese en un procedimiento de
corporativa de composición plural, reorganización.
Cuadro 2
Fusiones
Cuadro 4
Reorganizaciones simples
SEGREGANTE ADQUIRIENTE PRONÓSTICO PROBLEMA
1. ASOCIACIÓN ASOCIACIÓN PROBABLE Destino Patrimonio
2. ASOCIACIÓN SOCIEDAD PROBABLE Destino Patrimonio
3. SOCIEDAD SOCIEDAD PROBABLE Ninguno
4. SOCIEDAD ASOCIACIÓN PROBABLE Ninguno
En todos los casos la referencia debe entidad objetivo. Por supuesto, estas
ser efectuada a la planificación, desarro- son variables. Una fusión triangular
llo y puesta en práctica de una estructura adelantada, por ejemplo, puede ser un
contractual para tomar el control de la vehículo idóneo para ello.
Cuadro 6
Transformaciones
Cuadro 7
Transformaciones (según regulación)
a) En 1, una asociación puede estar otro tipo de ONL, como una uni-
sometida a un régimen especial, v. g. versidad. La autoridad habrá de ve-
artículo 130 de la Ley del Mercado rificar si la transformación requiere
de Valores —LMV118—; Lo mismo de una autorización, procedimiento
o acto especial, o la renuncia a un
derecho.
118 Ley del Mercado de Valores, Decreto Le-
gislativo N.° 861, “Artículo 130. Definición y
Finalidad. Las Bolsas son personas jurídicas de
especiales características que pueden adoptar administrativa, dicha actividad se regirá por
la estructura legal de las asociaciones civiles la Ley del Procedimiento Administrativo
o de las sociedades anónimas. Tienen por General y por las normas complementarias
finalidad facilitar la negociación de valores que dicte CONASEV.
inscritos, proveyendo los servicios, sistemas y Asimismo, las bolsas, previa autorización de
mecanismos adecuados para la intermediación Conasev, pueden facilitar la negociación de
de manera justa, competitiva, ordenada, conti- productos constituidos por bienes de origen
nua y transparente de valores de oferta pública, o destino agropecuario, minero, pesquero,
instrumentos derivados e instrumentos que no industrial y servicios complementarios, títulos
sean objeto de emisión masiva que se negocien representativos de los mismos o contratos
en mecanismos centralizados de negociación relativos a ellos, para lo cual se rigen por las
distintos a la rueda de bolsa que operen bajo normas correspondientes al mercado de pro-
la conducción de la bolsa. ductos, en su integridad, salvo en aquellos as-
CONASEV podrá delegar en una o más pectos que Conasev determine que no resultan
bolsas las facultades que la presente Ley le aplicables o compatibles con la presente Ley.
confiere, respecto a las sociedades agentes y Conasev puede exigir que la bolsa cuente con
a los emisores con valores inscritos en dicha un capital y patrimonio adicional en función
bolsa. Cuando las bolsas ejerzan función de las operaciones y actividades que realizará”.
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