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EL DERECHO DE RETRACTO
POR CAUSA DE LA CESIÓN LITIGIOSA
EL DERECHO DE RETRACTO
POR CAUSA DE LA CESIÓN LITIGIOSA
Rector de la Universidad:
R. P. GERARDO REMOLINA VARGAS S. J.
A Rosa Elena,
compañera abnegada e infatigable
de todas mis luchas y desaciertos..
A nuestros hijos
Tulio Elías, Angela María y Aura Elena,
huellas colosales de mi existencia.
INDICE GENERAL
1. Noción Pg. 7
2. Utilidad económica de este negocio jurídico
Pg. 33
3. Partes del negocio jurídico de cesión
Pg. 34
4. Objeto del negocio Pg.
34
5. Capacidad de las partes
Pg. 41
6. Forma de la cesión Pg.
41
7. Ejecución del negocio Pg.
43
8. Efectos entre cedente y cesionario
Pg. 43
9. Efectos procesales Pg.
43
10. Este negocio dispositivo como causa del
derecho del retracto Pg.
51
1. Definición Pg.
53
2. Partes Pg.
55
3. Efectos entre retrayente y cesionario retraído
Pg. 55
4. Efectos entre cedente y cesionario Pg.
56
5. Oportunidad procesal para ejercitarlo
Pg. 56
6. Forma de ejercitarlo Pg.
58
7. Excepciones a su ejercicio Pg.
60
8. Tramite procesal de las controversias que
generan su ejercicio Pg.
63
BIBLIOGRAFIA Pg.
73
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
“Derecho que, por ley o convención, se tiene para dejar sin efecto
una venta o enajenación hecha a favor de otro y recuperar o
adquirir para sí la cosa, por el mismo precio pagado, y ciertos
gastos en ocasiones. Por su origen, los retractos se dividen en
convencionales y legales, según sea la voluntad de las partes o
la disposición de la ley la causa de los mismos. / (RETRACTO)
ARRENDATICIO URBANO. Derecho que, por concesión legal,
corresponde al inquilino o al arrendatario de un local comercial,
para adquirir la propiedad de la vivienda o el establecimiento que
ocupa para sus actividades, en caso de ser transmitidos a un
tercero, subro-gándose en los derechos y las obligaciones del
adquirente. / (RETRACTO) CONVENCIONAL. El que puede
ejercer el vendedor de una cosa a fin de recuperar la propiedad
1
en las circunstancias que haya convenido con el comprador, con
devolución del precio y abono de otros gastos.”
Los artículos 664 al 666 del Código Civil, capítulo 2°, título 1°, libro 1°,
y que se refieren al tema “DE LAS COSAS INCORPORALES”,
prescriben que: “Las cosas incorporales son derechos reales o
personales.”; “Derecho REAL es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.” “Son derechos reales el de
dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones REALES.”; y “Derechos PERSONALES
o CRÉDITOS son los que solo pueden reclamarse de ciertas
personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
PERSONALES.”
2
apropiaremos del primero de los anteriores significados dados por
CABANELLAS.
3
De la anterior manera el legislador colombiano y habiéndola adoptado
del derecho francés, con algunas modificaciones, instituyó para
nuestro sistema jurídico positivo el llamado beneficio del
“RETRACTO” en favor de la contraparte del cedente dentro de un
proceso contencioso de cualquier clase (declarativo puro, de
declaración constitutiva, de condena, mixto, ejecutivo, etc.), pero
estableciendo en los incisos 2° y 3° del citado artículo 1.971, seis
taxativos casos de excepción en el que el ejercicio de aquel no
procede.
4
al que se refiere la demanda sea litigioso. Si antes de contestarse
ésta se cede el derecho, puede el demandado ejercer el retracto que
le concede el artículo l.971, aún al dar la contestación respectiva,
para que el punto se resuelva quizá en una articulación que debe
abrirse a pruebas a ver si el derecho no está comprendido en una de
las excepciones de aquel artículo. De aquí que ejecutado o
demandado un individuo, desde que se le notifique el decreto de
ejecución o la demanda, si sabe que el derecho correspondiente está
cedido, pueda oponerse en el juicio el retracto.” (FERNANDO
VÉLEZ, “Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano”, tomo VII,
Imprenta París-América, segunda edición, paginas 351 y 352).
5
fuera de tal contención y con unas determinadas características y
condiciones, que en la mayoría de los casos termina con el proceso
cuando ésta última recae sobre “el evento incierto de la litis”, pero con
relación a la totalidad o parte del derecho material o sustancial que el
litigante cedente viene deduciendo en el proceso como demandante o
como demandado, para lo cual es necesario en primer lugar, abordar
el estudio de la causa jurídica del objeto formal de esta monografía,
cual lo es la mencionada cesión litigiosa en toda su conformación
ontológica, refutando posturas doctrinales que la desnaturalizan e
invitando a que se acojan las nuestras para obtener el mayor
beneficio de este negocio jurídico dispositivo, y en segundo lugar,
entrar en el estudio detallado de tal derecho o beneficio del retracto,
como el principal efecto de aquella, en cuanto a ensayar su definición,
partes tanto titular como pasiva del mismo, efectos sustanciales,
oportunidad y forma de su ejercicio, excepciones o casos en que no
procede y trámite de las controversias que generan su ejercicio, y
como epílogo, consignar las conclusiones a las que hemos pretendido
llegar, y todo ello, con la finalidad de que con un recto entendimiento
tanto del mencionado derecho como de su causa jurídica cual lo es la
citada cesión, se alcance el verdadero propósito del Legislador al
crear tal derecho o beneficio del retracto, que sin duda alguna lo es el
evitar que las partes litigantes especulen al ejercitar el derecho de
acción o de contradicción ante la Administración de Justicia, debiendo
sufrir quien intente esa censurable conducta, las consecuencias de tal
expropiación legal como sanción.
6
determinada por parte del deudor, si se trata de una relación jurídica
de carácter personal, o de todo el mundo si se trata de una relación
jurídica de carácter real, diremos que el beneficio o derecho del
retracto, es la facultad personal y que no real, que tiene el
litigante cedido dentro de un proceso contencioso, de retraer
para sí, de hacer suyo, o de expropiar al cesionario, el negocio
jurídico de cesión litigiosa que a título oneroso, éste haya
celebrado con la parte procesal cedente, quedando obligado al
ejercitar tal potestad, a pagar al cesionario expropiado de tal
negocio, el precio real que éste entregó al cedente en ejecución
del título que generó la cesión del evento incierto de la litis, total
o parcialmente, y con relación al derecho material o sustancial
debatido en el proceso, junto con los intereses legales causados
a partir de la notificación o de su información de la cesión,
pasando por lo tanto a ser deudor del cesionario por el importe
de dicho capital e intereses.
7
II. LA CESIÓN LITIGIOSA
1. Noción
8
La anterior norma puntualiza lo siguiente desde el punto de vista
idiomático-jurídico:
A. QUE LA “CESIÓN” NO ES EL MODO DE ADQUIRIR
EL DOMINIO DENOMINADO “TRADICIÓN”, SINO QUE
SON DOS ENTIDADES DISTINTAS, DESDE UN PUNTO
DE VISTA ONTOLÓGICO;
B. QUE LA “CESIÓN” HECHA A CUALQUIER TÍTULO
UTILIZA A LA “TRADICIÓN” (MODO DE ADQUIRIR EL
DOMINIO) PARA LA TRANSMISIÓN DE LOS
DERECHOS PERSONALES;
C. QUE LA TRADICIÓN O EL MODO DE TRANSMISIÓN
DE ESOS DERECHOS PERSONALES (CRÉDITOS)
QUE SE HAN CEDIDO A CUALQUIER TÍTULO
(CONTRATO), CONSISTE EN LA ENTREGA MATERIAL
DEL TÍTULO POR EL CEDENTE (TRADENS O
TRADENTE) AL CESIONARIO (ACCIPIENS O
ADQUIRENTE).
9
son todos aquellos contratos que como negocios jurídicos de carácter
dispositivo trasmiten la propiedad: la compraventa, la permuta, la
donación, el aporte en sociedad, la dación en pago, la adjudicación
en pública subasta, etc.) que tiene como objeto material un
derecho personal o crédito, del cual se desprende el cedente y lo
adquiere el cesionario, a cualquier título (gratuito u oneroso),
según nuestro particular entender y estando totalmente de acuerdo
con la posición que en igual sentido es asumida por el catedrático de
la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad
Javeriana, doctor SERGIO MUÑOZ LAVERDE, y expresada en forma
verbal en las conferencias de su curso DERECHO CIVIL
CONTRATOS, ya que tradicionalmente se discute por la doctrina
nacional y extranjera, si la cesión es un contrato, o es, más bien, la
tradición. El doctor JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ
en su obra “LOS PRINCIPALES CONTRATOS CIVILES y su paralelo
con los comerciales”, Ediciones Librería del Profesional, sexta
edición, 1983, página 263, sostiene que: “Nosotros consideramos que
la cesión de créditos, tal como está regulada en el Código Civil,
encierra un negocio jurídico participante de la causa o del título que
se haga. Es decir: que si se hace a título de venta intervendrá la
noción de este contrato, si se cambia el de permuta y así
sucesivamente.”.
10
Comercio o por leyes especiales.”), del derecho de herencia (real) y
de los derechos litigiosos (personales o de crédito pero de carácter
aleatorio). Y por supuesto, en estos últimos se ubica el objeto formal
de nuestro trabajo.
11
situación sustancial que mediante la demanda se requiere hacer
efectivo.".
12
“Con frecuencia se dice que una persona que no ha
demandado, cede o traspasa sus acciones y derechos a
otra, a título singular o universal, gratuito u oneroso. Sin
embargo, examinados estos casos a la luz del moderno
concepto de la acción, se deduce sin la menor duda que
entonces existe únicamente cesión del derecho
material subjetivo y no de la acción. El cesionario de tal
derecho material puede iniciar proceso para cualquiera de
los fines relacionados con él, naturalmente, pero
estimamos que entonces ejercita su propia acción,
porque como titular que pretende ser de aquel derecho,
necesita la actividad jurisdiccional del Estado para esos
fines.
13
“Existe, en cambio, verdadera cesión o transferencia de la
acción cuando en el curso del proceso o después de
ejercitada en la demanda, el demandante cede el
derecho sustancial litigioso por acto entre vivos y el
cesionario sustituye al cedente en el proceso, es decir,
cuando se produce la llamada sucesión procesal del
cedente (que deja de ser parte) por el cesionario que lo
sustituye, lo cual sólo ocurre excepcionalmente, cuando
el demandado acepta la sustitución (C. de P. C., Art. 60;
véase núm. 193), pues en caso contrario el cesionario
sólo puede concurrir como litisconsorte de su cedente, y
también ocurre cuando se transfiere el derecho
sustancial litigioso por causa de muerte al heredero y
legatario que concurre al proceso en tal calidad, o cuando
por extinción del derecho sustancial pretendido por el
demandante en caso de fideicomiso, usufructo, derecho
de uso o habitación, condición resolutoria, rescisión por
lesión enorme o nulidad, sucede al demandante en el
proceso, quien queda como titular de ese derecho, y
desplaza a aquel (C. de P.C., Art. 60). (Véase num. 193).
En estos casos no hay ejercicio de una nueva acción por
el sucesor procesal, sino que éste continua ejerciendo la
acción que había ejercitado el demandante desplazado o
extinguido, pues en ambos casos la acción ejercitada ha
iniciado el proceso y el cesionario o heredero adquiere el
derecho a continuarlo en desarrollo de la misma acción.
En cambio, si el cedente continua siendo parte en el
proceso y el cesionario concurre como litis consorte, no
se opera cesión del derecho de acción ejercitada por el
primero y que sigue ejercitando.
14
“Ocurre lo mismo con la relación jurídica procesal de
contradicción, con respecto del demandado. Esta
puede ser cedida o transferida a título singular o por
causa de muerte, o bien por sucesión del demandado en
los otros casos mencionados, en el curso del proceso,
junto con el derecho sustancial litigioso, cuando el
cesionario sustituye al cedente en el proceso; pero en
caso contrario apenas podrá el cesionario o sucesor
concurrir como litis-consorte del demandado.
15
tenerlo después de iniciado el proceso, continúe
como demandante o demandado, sin que el
cesionario concurra o a pesar de que lo haga (C. de P.
C., Art. 60); entonces no hay cesión de la acción sino
del derecho litigioso, pero el cesionario puede
presentarse al proceso cuando quiera, y no tendría
valor la cláusula que lo prohibiera. En nuestros
procesos civiles, laborales y contencioso-
administrativos, el cedente del litigio sólo deja de ser
demandante o demandado, si la parte contraria lo
acepta; en los demás casos el cesionario puede
concurrir como litis consorte de aquel. Por lo tanto, en
la última hipótesis no existe cesión de la acción; el
cesionario concurre como tercero litisconsorcial, en razón
de su personal interés en la causa, pero la acción sigue
en cabeza del cedente aun cuando éste no pueda desistir
del ella sin el consentimiento del cesionario que haya
comparecido al proceso.
16
donación, permuta, dación en pago o adjudicación en
pública subasta, del derecho litigioso de una de las partes
o del bien materia del proceso. Sin embargo, si la parte
contraria no acepta la sustitución, tradente y cesionario
continúan como partes litisconsorciales. El capítulo 3° del
título 25 del libro 4° del Código Civil trata sobre la cesión
“de los derechos litigiosos”; el Art. 60 del C. de P.C.
reglamenta su intervención. En materia penal puede
cederse el derecho de la parte civil a la indemnización,
pero el cesionario no puede comparecer al proceso.
17
como litisconsorte ni en sustitución de
aquella...................................”
18
(DERECHO PERSONAL); si no es aceptado se convierte en
litisconsorte del cedente y en este caso ejercita su propia acción.
Pero si decide no acudir al proceso, significa que por la cesión
litigiosa sólo se negoció tal derecho sustancial o material que el
cedente viene deduciendo en el proceso cuyo resultado tendrá que
entregar posteriormente al cesionario y de acuerdo al convenio, pero
sujeto al evento incierto de la litis, y no el derecho a la acción de su
cedente.
19
cesión de créditos, ni la de derechos herenciales o hereditarios
constituyen un contrato específico, la cesión de derechos litigiosos
tampoco lo constituye. En esta, como en aquellas, se supone que el
derecho litigioso ha sido objeto de un contrato de venta, de permuta,
o, en general, de un título cualquiera traslaticio del derecho litigioso
de que se trate. Por eso es hasta cierto punto superfluo el art. 1970,
primera parte, cuando dice que “Es indiferente que la cesión haya
sido a título de venta o de permutación....”; hasta cierto punto, se
dice, porque esa fracción del precepto sí tiene la importancia, para
fines interpretativos, que se destacará en el aparte subsiguiente. En
síntesis, pues, sea cual fuere el título traslaticio en virtud del cual se
haga la cesión, se tratará siempre de derechos litigiosos sujeta a las
disposiciones de este capítulo.”. “Conviene hacer una diferenciación,
no obstante lo anterior, según el título traslaticio otorgado tenga el
carácter oneroso o gratuito. Nótese que el art. 1970 habla
exclusivamente de venta y de permutación, es decir, de títulos
onerosos. El no aludir a títulos gratuitos no obedece a una simple
omisión sin trascendencia, sino a una exigencia lógica, pues el efecto
principal de la cesión de los derechos litigiosos, esto es, el derecho
de retracto que a raíz de ella nace para el deudor, no se produce
cuando la cesión es a título gratuito (art. 1971, incisos primero y
segundo). En síntesis, debe entenderse que la cesión a título gratuito
de derechos litigiosos no está implicada en las disposiciones en
examen.”.
20
que contenga la cesión. Este título consiste en un documento privado,
aún en el caso en que la controversia trate sobre inmuebles.”.
21
“Cuando los arts. 1.971 y 1.972 del Código se refieren al
““deudor””, como beneficiario del derecho de retracto que
según la primera de esas disposiciones nace de la cesión
de derechos litigiosos, están suponiendo obviamente que
quién ha hecho la cesión es el acreedor y demandante,
para quien triunfar en el litigio sí va a representar la
certidumbre de ser titular de un crédito contra el
demandado deudor. De ello puede deducirse, entonces,
que en punto a procesos relativos a pretensiones de
derecho personal, solo puede hablarse de derechos
litigiosos con respecto al acreedor demandante, no con
respecto al deudor demandado; y que es en cabeza del
acreedor demandante que la ley supone existentes tales
derechos litigiosos.
22
dominio, herencia y usufructo. Pero si se acciona en
reivindicación por razón de ellos (la petición de herencia
no es otra cosa que la reivindicación del derecho de
herencia), será porque el demandado es poseedor,
respectivamente, o de la cosa reclamada por el dueño o
de la herencia de que se considera verdadero titular el
heredero demandante, o tenedor del bien solicitado por el
usufructuario. Es decir, que en esos casos el demandado,
más que derechos litigiosos, tiene es la cosa litigiosa. Es
esta cosa, pues, la que puede enajenar, y en la
enajenación de ella irán envueltas las consecuencias del
litigio de que sea objeto. Recuérdese, a propósito de lo
anterior, que conforme al art. 698 del C. de P. C. está
derogado el art. 1521, ordinal 4°, del C. C., y que, en
virtud del art. 690 de aquel, el adquirente de cosa litigiosa
sujeta a régimen del registro queda expuesto a soportar
las consecuencias de la sentencia proferida contra el
demandado, y que, además, puede intervenir en el
proceso como litis consorte del cedente (C. de P., arts. 52
y 60).
23
“Pero en el sentido específico en que la expresión aludida
es tomada en cuenta por el C. C. en los artículos que
regulan su cesión, no parece que se pueda admitir que en
el proceso ejecutivo se den derechos de esa clase, y que
las disposiciones aludidas tengan aplicación en ese tipo
de proceso. Es terminante sobre el particular el art. 1972,
que supone en su contexto que la cesión de derechos
litigiosos que toma en cuenta tiene que ser la que ocurra,
forzosamente, en un proceso de conocimiento. En primer
lugar, ese artículo habla de sentencia cuya ejecución se
ha ordenado, lo que indudablemente se refiere a fallo
proferido en proceso anterior, que no podría ser sino
proceso declarativo o de conocimiento; en segundo lugar,
la única relación que esa disposición admite entre el
proceso ejecutivo y la cesión de derechos litigiosos, es
para que en el primero se consume la caducidad del
derecho de retracto adquirido con ocasión de proceso
anterior y distinto, en ningún caso para que el proceso
ejecutivo pueda servir de escenario de la cesión; y, en
tercer lugar, si la cesión de derechos litigiosos pudiera
ocurrir en el proceso ejecutivo, no habría como aplicar en
esa hipótesis el art. 1972 comentado, por obvias
razones.”. (lo subrayado en negrillas es nuestro)
24
A. El artículo 1969 del Código Civil al prescribir que “Se
cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la
cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace
responsable el cedente.” “Se entiende litigioso un
derecho, para los efectos de los siguientes artículos,
desde que se notifica judicialmente la demanda.”, no
habla de “deudor” para que se pueda suponer que el
objeto incierto de la litis tenga por objeto material
necesariamente a una relación material o sustancial
activa de crédito o derecho personal como tampoco
habla de “pretensiones de derecho real”, ni de procesos
declarativos puros o de conocimiento, de declaración y
condena, de liquidatorios, ejecutivos, etc., y en
consecuencia, en donde el Legislador no distingue no le
es dado al intérprete distinguir;
25
por el demandante y defendida por el demandado, sino
que es, como bien lo dice ese mismo autor “..... un bien
jurídico autónomo e independiente del derecho disputado,
existente por el solo hecho de existir el proceso, y por lo
mismo destinado a extinguirse con la extinción o
terminación de este.”,
26
contra-demandándolo, sino que perentoriamente
establece que hay un derecho litigioso o existe éste o se
debe entender que existe, desde que se notifica el auto
admisorio o el auto de mandamiento de pago, en la forma
prescrita en los artículos pertinentes del Código de
Procedimiento Civil, sin que ello implique la contestación
de la demanda por el demandado o la litis contestatio o el
entrabamiento de la litis, pudiendo incluso la persona
señalada como el demandado por el actor ceder su
evento incierto de la litis antes de formalmente contestar
la demanda. y en consecuencia, sí puede haber cesión
litigiosa dentro de un proceso ejecutivo aún cuando el
ejecutado no haya propuesto excepciones. Nuestra Corte
Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, en
sentencia del 29 de septiembre de 1.947, LXIII, 468,
sostuvo que un derecho puede ser litigioso aun sin
haberse promovido la correspondiente demanda pero
que propuesta ésta y notificado el correspondiente auto
admisorio, y sí se realiza la cesión de aquel, surge el
derecho de retracto pero antes no, en los siguientes
términos:
27
tales condiciones obliga plenamente a las
personas que en ella intervienen, o sea, al
cedente y al cesionario. Otra cosa es que la
disposición citada haya previsto en su inc. 2° lo
que debe entenderse por derecho litigioso ““para
los efectos del los artículos siguientes””, los
cuales se refieren al titulo de la adquisición del
derecho, a la personería del demandante en el
juicio y a la regulación de la facultad de retracto
que corresponde al deudor cedido. De donde se
desprende que, si para los fines mencionados en
el derecho se tiene por litigioso desde que se
notifica judicialmente la demanda, es lógico que
para objetos distintos –que son todos los demás
no expresados en la ley- no cabe si se aplica la
misma limitación y debe darse a la expresión –
derecho litigioso- su sentido obvio y natural. Pero
así como puede concebirse el derecho con
carácter de litigioso aun antes de que se haya
trabado la querella jurisdiccional y la cesión que
se haga vincular jurídicamente a las partes, no
pasa lo mismo con respecto a la persona del
deudor cedido. En relación con este, el pacto de
cesión no produce efectos sino después que se
haya notificado la demanda judicial, pues desde
ese momento nace para él la facultad del
ampararse con el retracto litigioso que
reglamentan los arts. 1.971 y 1.972 del C.C..”
28
A. Sí la cesión de este derecho litigioso (o controvertido por quien
está obligado a cumplirlo o se muestra renuente a ello) se produce
antes de la presentación de la correspondiente demanda, la cesión ya
no se gobernaría por los arts. 1.969 al 1.972 ibídem (cesión de
derechos litigiosos) sino que se tiene que gobernar por los arts. 1959
al 1.966 ibídem que regulan la cesión de los créditos personales que
todavía no se han controvertido jurisdiccionalmente y en tal evento el
cesionario ejercitaría su propia acción ante el no pago o
desconocimiento del derecho, al presentar la correspondiente
demanda y no pudiendo ya hacer esto el cedente puesto que entregó
materialmente el título al cesionario por el cual traspasó el derecho
mediante endoso;
29
puede ejercitar el derecho de retracto dentro de los nueve días
siguientes de la notificación del auto de mandamiento de pago que es
el que ordenaría cumplir la sentencia conforme a lo prescrito en el
artículo 1.972 ibídem;
30
después de proferida ésta, procede el ejercicio del derecho de
retracto si la cesión no se encuentra en los seis casos de excepción,
ya que de acuerdo al artículo 537 del Código de Procedimiento Civil,
el proceso ejecutivo no termina con la sentencia sino con el pago
efectivo al actor del crédito que se recauda con el producto del
remate de los bienes cautelados o con la solución de la obligación por
parte del ejecutado o de un tercero que lo haga a su nombre y
subrogándose en el crédito pagado, y porque el objeto de la cesión es
el evento incierto de la litis y no la certidumbre de la relación material
o sustancial subyacente y por ello, el Estado como sujeto pasivo del
derecho de acción no le puede garantizar al ejecutante que con la
sola presentación de la correspondiente demanda y la no prosperidad
de las excepciones del ejecutado, este le va a pagar efectivamente la
obligación que se recauda, ya que esto depende de la solvencia
económica del deudor y no de la certeza del derecho.
31
art. 1.913 (1.971) para los efectos de la cesión de
derechos litigiosos, que para considerarlos tales, excluye
la controversia, y solo requiere, como las leyes romanas,
el que estén sufriendo ante la justicia un juicio, cualquiera
que sea””(Memorias y Discursos, etc., t. 2°, pág. 254).
32
“Luego el artículo 1.971 no es aplicable a cesión de
créditos personales efectuada antes de que haya
demanda, ni a los créditos de un concurso cedidos
mientras no se les niegue su existencia total o
parcialmente, y aun se dirá, ni a la cesión de un
crédito después de librado y notificado el
mandamiento ejecutivo, mientras no se objete su
existencia, y por lo tanto en estos casos el cesionario
puede exigir el pago del valor nominal de los créditos,
cualquiera que sea el en que los haya adquirido.” (lo
resaltado en negrillas es enteramente nuestro)
33
el cesionario adquiere el derecho antes de la terminación del juicio y
la oculta, el deudor puede hacer uso del retracto que le otorga el
artículo 1971; 2) Que en el juicio se discuta el fondo del derecho, esto
es, que el demandante, que es quién puede ceder, se le niegue total
o parcialmente el derecho, como oponiéndole prescripción o pago,
pues si el demandado sólo alega incompetencia de jurisdicción, por
ejemplo, entonces no puede decirse que esté en litigio el derecho.”
(Código Civil Francés), “Se entiende litigioso un derecho, desde que
hay demanda y contestación sobre su pertenencia” (Proyecto de
Código Civil de Chile), ya que el mismo don ANDRÉS BELLO en su
“MEMORIAS Y DISCURSOS” etc., t. 2°, pág. 252 sostiene lo
siguiente: “En dos puntos se ha apartado nuestro Código Civil (el
chileno) de las Legislaciones de los demás países, al definir lo que se
entiende por derechos litigiosos: 1° Establece la litis desde la
notificación judicial de la demanda; y 2° No requiere que esta
demanda sea atacando precisamente la existencia del derecho, o
poniendo en duda su pertenencia, sino una demanda cualquiera,
aunque tenga por objeto exigir el cumplimiento de un derecho.”. En
consecuencia y porque el artículo 1969 del Código Civil Colombiano
no tiene como exigencia para que un derecho sea considerado como
litigioso que el crédito cedido, así la cesión se haya celebrado en un
proceso concursal (concordato o liquidación obligatoria), se le niegue
su existencia total o parcialmente, o que si su titular decidió
recaudarlo ejecutivamente, se objete la existencia de éste, sino que
simplemente basta que se haya notificado judicialmente la demanda,
para que se entienda como litigioso tal derecho, y entonces no
vemos la razón por la cual no se pueda celebrar el negocio jurídico de
cesión “litigiosa” sobre tales créditos considerados legalmente como
litigiosos bien sea a título oneroso o gratuito, y que si se utiliza algún
título oneroso y la correspondiente cesión no se enmarca en los
restantes cinco casos de excepción contemplados en el artículo 1971
34
ibídem, no pueda ejercitarse por la parte cedida dentro del respectivo
proceso, el beneficio o derecho del retracto consagrado por el primer
inciso del citado artículo, como el más importante efecto de la cesión
litigiosa.
35
futuro, no se puede regular por las normas consagradas en los
artículos 1.969 a 1.972 del Código Civil. Es cierto que pueden surgir
relaciones entre cedente cesionario, motivadas por el acto jurídico
celebrado, pero no se puede convenir que la cesión sea de un
derecho litigioso.”. Lamentablemente el citado autor sostiene que
para que se pueda admitir que un derecho sea litigioso“....es
indispensable, procesalmente, que se traben las pretensiones de las
partes, sean admitidas o no, para que toda controversia adquiera la
naturaleza litigiosa.” ya que por ninguna parte el artículo 1969 citado,
requiere que el demandado conteste la demanda, o se traben las
pretensiones de las partes, sino únicamente que se notifique la
demanda, o técnicamente hablando, que se notifique al
demandado el auto admisorio de la demanda, o el auto de
mandamiento de pago al ejecutado, o el auto que decreta la
apertura del concurso a los acreedores del deudor, bien sea en
forma personal o a través del curador ad lítem designado para el
efecto o de que finalice la oportunidad para comparecer al
proceso concursal después del emplazamiento,
respectivamente, y en manera alguna que la parte demandada haya
contestado la demanda, en forma activa o pasiva, o haya dejado
vencer el término correspondiente para hacerlo.
36
formación del vínculo jurídico procesal, o sea, desde el momento en
que se notifica judicialmente la demanda.”
37
quien transmite el evento incierto de la litis del cual hace parte el
derecho material o sustancial debatido en el proceso bien sea activa
o pasivamente, y que responde tan solo de la existencia del proceso
más no de la suerte que pueda correr la relación procesal sustancial
que se debate, y EL CESIONARIO (accipiens o adquirente), quien
adquiere tal evento incierto, o derecho aleatorio, a título oneroso o
gratuito. Eventualmente, y ante una cesión litigiosa celebrada a título
oneroso, y no enmarcada en los restantes cinco casos contemplados
en los incisos 2° y 3° del artículo 1971 ibídem (se exceptúa por
sustracción de materia la celebrada a título gratuito), puede intervenir
un tercero ajeno a dicho negocio jurídico, cual lo es la
CONTRAPARTE CEDIDA por el cedente al cesionario, en ejercicio
voluntario del beneficio o derecho de retracto que le otorga el primer
inciso de la norma citada retrayendo para si la cesión y terminando el
proceso respectivo, si hay lugar a ello.
38
dicho acto, ya que las normas jurídicas pertinentes al
reconocerlo se ponen en movimiento y se encargan, por
vía imperativa o supletiva, de llenar los vacíos de que
adolezca.
39
mencionados, o limitarlo a ciertas circunstancias o a cierta
cuantía.
40
“276. LAS DIVERSAS ACEPCIONES LEGALES DE
OBJETO.- El artículo 1.502 exige que todo acto o
declaración de voluntad recaiga sobre un objeto lícito.
Pero, como acabamos de advertirlo, nuestro Código Civil
no ofrece una noción general y unívoca de dicho
requisito, sino que le atribuye tres acepciones distintas, a
saber:
“b) El art. 1.518 comienza por decir que “no solamente las
cosas que existen pueden ser objeto de una declaración
de voluntad, sino las que se espera que existan...”, con lo
cual se le atribuye a la expresión objeto un significado
distinto del anteriormente estudiado. En efecto, según
41
este artículo, ya no se entiende que el objeto está
constituido por las prestaciones propias de las
obligaciones provenientes del acto jurídico, sino por las
cosas que son materia de tales prestaciones y de la
operación jurídica que el acto tiende a realizar. En este
sentido y haciendo entonces una elipsis de segundo
grado, se dice que la casa o el caballo materia de un
contrato de compraventa es el objeto de dicho contrato; y
42
personas obligadas a respetarlo, lo que le imprime un
sello de ilicitud al conjunto de la negociación.”
Así las cosas, tal negocio jurídico dispositivo tiene como objeto
específico jurídico o material de acuerdo al inciso 1° del artículo 1969
del Código Civil, la transmisión en propiedad del cedente al cesionario
de “... el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
cedente.” ligado al derecho sustancial o material debatido, en el todo
o en una de sus partes, según la extensión o cantidad en que se
negocia, como elemento esencial del negocio, y de acuerdo al
artículo 1970 ibídem, pudiendo celebrarse a cualquier título oneroso o
gratuito, nominado o innominado, como elementos de la naturaleza
del negocio, porque dependiendo del título escogido entrarán a
formar parte del mismo las disposiciones legales que configuren el
negocio subyacente (compraventa, permuta, donación, aporte en
sociedad, adjudicación en pública subasta, etc.), y siendo elemento
accidental al mismo que se pacte que el cesionario reclame
directamente al juez la sustitución procesal correspondiente, o que la
reclamen los dos, o que siga el cedente como parte. El derecho
sustancial o material negociado a través de la cesión, en el todo o en
una o varias de sus partes, a título oneroso o gratuito, debe reunir las
tres condiciones del objeto de todo acto jurídico válido: a) la
posibilidad del objeto, b) la determinación del objeto y c) la licitud del
objeto, puesto que por ejemplo, no se pueden negociar a través de la
cesión litigiosa derechos personalísimos que se estén controvirtiendo
judicialmente, derechos reales sobre cosas embargadas
judicialmente, etc..
43
que se entiende litigioso un derecho, para que la cesión de él surta
los efectos del capítulo que estudiamos, desde que se notifica
judicialmente la demanda, en que se discuta el derecho.” “Esta
definición (la del inc. 2° del art. 1911 del Código de Chile, igual a la
del inc. 2° del art. 1969) es nueva en nuestro Código, por cuanto
ninguna de las Legislaciones la ha consignado en estos términos.
Siempre se ha creído que el litigio empezaba a existir por la
controversia, es decir, desde la contestación; pero nuestra ley lo hace
principiar desde la notificación judicial de la demanda, sin exigir la
contestación o controversia. Da, pues, un sentido muy especial a la
palabra litis para el caso de reglamentar los efectos de la cesión de
derechos litigiosos. Conviene determinarlo por medio de un ejemplo,
para comprenderlo con más facilidad: Antonio tiene un crédito de mil
pesos contra Diego, y lo demanda judicialmente. Notificada a Diego la
demanda, opone la excepción de pago. Si Antonio vende después su
crédito a Juan, sin su responsabilidad, ¿habrá o no vendido un
derecho litigioso?. Parece indudablemente que sí, aunque la venta
haya sido antes de formarse la controversia, porque la ley da
existencia a la litis desde la notificación judicial de la demanda, sin
atender a si viene o nó la contestación. Si ésta viene justificando el
pago, con mayor razón será litigioso: entonces yá habría una litis real,
que hace incierto el derecho desde que la excepción trata de
destruirlo, y no supuesta, como la hace existir la ley por la notificación
de la demanda. Por eso dice muy bien el artículo del Código que se
entiende litigioso y no que es, es decir, que supone la controversia o
litis antes de existir realmente. De modo que en el ejemplo propuesto
el deudor Diego podría oponer a Juan, que había adquirido el crédito,
el beneficio que le concede el art. 1913 (1971) para no pagarle sino lo
que le hubiere dado por el derecho cedido. (Memorias y Discursos
etc., t 2°, pág. 251)” “El proyecto del Código Civil de Chile dice que
““se entiende litigioso un derecho, desde que hay demanda y
44
contestación sobre su pertenencia””, definición que en el fondo es la
misma del artículo 1700 del Código Francés (Baudry-Lacantinerie,
Précis etc, t.3°, n° 647)” ““En dos puntos se ha apartado nuestro
Código Civil (el chileno) de las legislaciones de los demás países, al
definir lo que se entiende por derechos litigiosos: 1° Establece la litis
desde la notificación judicial de la demanda; y 2° No requiere que
esta demanda sea atacando precisamente la existencia del derecho,
o poniendo en duda su pertenencia, sino una demanda cualquiera,
aunque tenga por objeto exigir el cumplimiento de un derecho””
(Memorias y Discursos etc., t 2°, pág. 252)”.
6. Forma de la cesión
45
Juez de la causa. Ese memorial es el efecto del contrato de cesión,
que puede ser a título oneroso o gratuito, con el cual no puede
confundirse.”.
46
se presente al proceso a pedir que se le tenga como parte y además
porque el negocio jurídico de cesión litigiosa celebrado entre parte
cedente y cesionario (que puede ser un tercero o miembro de la
misma parte del cedente) no genera una subrogación legal del
cesionario en el derecho del cedente sino que el evento incierto de la
litis es lo que determina su objeto material ya que el negocio
celebrado es consensual, no tiene forma impuesta o específica, sino
que simplemente requiere que se verifique la tradición del derecho
con la entrega del correspondiente título en el cual conste la cesión.
Es cierto que si ninguno de los dos negociadores da a conocer la
cesión dentro del proceso el derecho negociado sigue en cabeza del
cedente para los terceros, pero el cedente no le puede impedir al
cesionario que concurra al proceso como parte principal y sustitución
suya siempre y cuando lo acepte expresamente la contraparte y
liberando al cedente, o de lo contrario se podrá quedar el proceso
como litisconsorcio facultativo de su causante o tradente.
47
Entre estas dos partes celebrantes del negocio de cesión litigiosa se
dará como efecto principal la transmisión de la titularidad de la
relación sustancial o material debatida, en forma activa o pasiva
dentro del proceso, de cedente a cesionario, así se pacte que sea el
cedente el que siga persiguiendo el evento incierto de la litis del cual
forma parte la relación material o sustancial debatida, de la cual se
hace ya dueño el cesionario.
9. Efectos procesales
48
“Puede ocurrir que el cesionario se abstenga de
intervenir en el proceso y que en este continué figurando
y obrando, como venía haciéndolo, el cedente. Esa
ocurrencia carece de toda importancia, ninguna
consecuencia produce en relación con la cesión misma.
Solo que, no apareciendo manifiesta la cesión, se le
dificultará a la contraparte el ejercicio del derecho de
retracto, pues para ejercitarlo tendrá que demostrar
plenamente la cesión. Que ninguna importancia tiene
para efectos de la cesión misma el hecho de que el
cesionario intervenga o no en el proceso, lo dice
terminantemente el art. 1970, cuando expresa que “”Es
indiferente....que sea el cedente o cesionario el que
persigue el derecho.””.
49
“Como se dejó dicho en el número anterior, el cesionario
de los derechos litigiosos tiene derecho como tal a
ingresar al proceso. Acerca del alcance y el sentido de
este ingreso, con anterioridad al actual C. de P. C., por
falta de normas legales sobre el particular, la
jurisprudencia entendía que el cesionario, si la cesión se
refería a la totalidad de los derechos litigiosos,
desplazaba del proceso al cedente, cuyo lugar entraba a
ocupar. Se producía, entonces, una modificación
subjetiva de la relación procesal, con cambio total de
una de las partes.
50
dichos cedente o enajenante, ““siempre que la parte
contraria lo acepte expresamente””.
51
“1ª) Cuando el cedente se dirige al juez, por medio de
un memorial, poniendo en conocimiento la cesión de los
derechos y acompañando el título contentivo de la
cesión y pidiendo se declare al cesionario subrogado en
los derechos controvertidos.
52
dictado sentencia de única o de segunda instancia,
desde la admisión de la demanda. La solicitud de
intervención deberá contener los hechos y los
fundamentos de derecho en que se apoya, y a ella se
acompañarán las pruebas pertinentes.
53
coadyuvante de ella mientras no se halla dictado
sentencia.
54
“Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará
de plano y considerará las peticiones que hubiere
formulado el interviniente.
55
“Las controversias que se susciten con ocasión del
ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 del
Código Civil, se decidirán como incidente.”
Por expresa disposición del inciso 2° del artículo 1.969 del Código
Civil en concordancia con el inciso 1° del artículo 1971 ibídem, la
cesión del derecho litigioso (personal o real), pero celebrada a un
título oneroso, puede ocasionar en la mayoría de los casos, y con la
finalidad de que por parte de cedente no se especule, no se comercie
con ánimo de lucro, con el derecho de acción o de contradicción
puestos ya en acto ante la rama jurisdiccional del poder público del
Estado, que la contraparte cedida pueda ejercitar el beneficio o
derecho del retracto, como el principal efecto legal que el Legislador
56
ha querido darle a tal tipo de negocio jurídico de carácter dispositivo,
precisamente para impedir dicha especulación, regulando su ejercicio
a través de los preceptos contenidos en los artículos 1970 al 1972
ibídem en concordancia con los artículos 60, incisos 3°, 4° y 5° y 135
y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y partiendo en todo
caso de la regla de que se entiende litigioso un derecho para efectos
del derecho de retracto desde que se notifica judicialmente la
demanda.
57
III. EL DERECHO DE RETRACTO
1. Definición
58
“190. RETRACTO LITIGIOSO
59
el alcance de la contraparte, quien ciertamente, como
dijimos, no siempre es deudora.
2. Partes
60
Dice don FERNANDO VÉLEZ en la obra ya citada, página 355, lo
siguiente:
61
Establece perentoriamente el artículo 1972 del Código Civil que: “El
deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el artículo
precedente se le concede, después de transcurridos nueve días de la
notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia”
62
manda a ejecutar la sentencia, si hay ejecución dentro del mismo
expediente del proceso, o nueve días después de la notificación de la
sentencia ejecutiva, o antes de que termine el ejecutivo por pago de
acuerdo al artículo 537 del C. de P. C.), existen siempre y cuando la
cesión litigiosa se celebre antes de proferirse la respectiva sentencia
o el auto de calificación y graduación de créditos dentro del concurso,
porque si ésta se celebra con posterioridad a tales límites temporales,
no tiene porque sacrificarse la finalidad de la institución por tal motivo,
y es procedente entonces el ejercicio del derecho del retracto dentro
de la ejecutoria del auto que admita la cesión, bien sea porque la
parte cedida o retrayente denuncie la existencia de la misma o las
partes o algunas de ellas que la celebraron, la comuniquen al juez. El
objeto de la cesión litigiosa como ya quedó dicho lo constituye el
evento incierto de la litis que contiene necesariamente la relación
material sustancial que viene deduciendo el cedente dentro del juicio
pero no se identifica con esta, y en consecuencia, tal relación material
puede definirse con la sentencia pero la litis sigue siendo incierta para
el litigante hasta tanto no logre hacer efectivo su derecho ya definido.
Por ello, el evento incierto de la litis abarca toda la actuación judicial y
no solo el proceso, entendiéndose que existe este desde el auto
admisorio de la demanda y hasta que cobra firmeza la sentencia
correspondiente.
6. Forma de ejercitarlo
Cuando el aparte final del primer inciso del artículo 1971 del Código
Civil y después de describir en qué consiste el derecho de retracto
preceptúa que “.....desde la fecha en que se haya notificado la cesión
al deudor.”, debemos entender que el titular del derecho de retracto o
litigante cedido, puede enterarse de la celebración de la cesión por
una de dos formas: o porque las partes celebrantes de la misma o
63
una de ellas, le da a conocer al juez mediante la presentación del
memorial respectivo, la existencia de dicho negocio, y demandando
que se tenga al cesionario como sustituto procesal de la parte
cedente o como litis consorte facultativo o necesario de éste, o bien
porque el cedido se enteró por sus propios medios, y ante la
renuencia del cesionario de comparecer al proceso para ejercitar su
derecho en virtud de la celebración del negocio de cesión litigiosa,
denuncia la existencia de esta. En cualquiera de dichos casos, le
basta a la contraparte cedida manifestar por escrito dentro de los
límites temporales fijados en el artículo 1.972 ibídem que ejercita el
derecho a favor de él consagrado en el artículo 1.971 ibídem, para
que formalmente éste se ponga en acto o se considere que ha sido
ejercitado, pasando entonces a convertirse en deudor del cesionario
en el precio de lo que este dio al cedente por el evento incierto de la
litis transmitido, más los intereses legales. También puede hacer
dicha manifestación escrita dentro de la ejecutoria de la providencia
que le ponga en conocimiento la cesión litigiosa si esta se produce
con posterioridad a sentencia, y por fuera de los mencionados límites
temporales legales.
64
proceder cuando el cesionario se niega a aceptar el pago
que le ofrece el retrayente porque, por ejemplo, este
afirme que el precio es menor que el señalado por el
título, que alegue una simulación al respecto?. Sobre el
particular la Corte Suprema de Justicia se pronunció así
en una ocasión:
65
hasta nueve días después de la notificación del auto de
mandamiento ejecutivo proferido contra el cedido, o sea
de la providencia que manda ejecutar la sentencia
adversa a este.”.
7. Excepciones a su ejercicio
66
“Estas excepciones son taxativas, de tal manera que
solamente en estos seis casos no puede operar el
retracto litigioso.
67
disputando con Pablo derechos de comunero. Como
Pedro adquiere el bien se entiende que también quiere el
derecho que se controvierte para consolidar su situación,
porque lo que se decida lo favorece o perjudica.
Entonces, no da cabida al retracto. En síntesis: la cesión
del derecho litigioso es accesoria a lo principal, que en
este caso lo constituye la enajenación del bien.
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supone, para consolidar su situación o relación sobre el
predio.”
69
IV. CONSIDERACIONES FINALES
70
comercial), mediante los artículos 1959 al 1966 ibídem,
en los cuales regula tópicos como la denominación de las
partes intervinientes en el negocio, sus efectos (entre
cedente y cesionario, entre estos y el deudor cedido y
entre éstos y los terceros), forma de hacer la
transferencia del derecho, etc., etc., pero que por la
aplicación analógica y sitematizada de las normas, no hay
lugar a dejar de tener en cuenta y aplicar las que no las
contradigan, principalmente las que se refieren a la
tradición de los derechos personales o créditos o forma
de transmitirlos, porque negociar el evento incierto de la
litis, lo es esto último pero dentro de un proceso
contencioso y no por fuera de él;
71
que ser contenciosa (o “litigiosa”) per sé, sino que la
misma se debe entender como tal por voluntad del
Legislador, única y exclusivamente, para los efectos
del nacimiento del derecho de retracto desde que se
notifica judicialmente la demanda y sin dejar de
tener por ello carácter aleatorio la cesión, y esta
expresión de litigiosa la debemos entender desde
que se notifica en los términos del actual Código de
Procedimiento Civil, el auto admisorio de la
demanda o su equivalente (por ejemplo el auto de
mandamiento de pago, en el proceso ejecutivo), y
en consecuencia, el litigante cedente lo puede ser el
demandante o el demandado, lo que no ocurre con
la cesión del crédito fuera del proceso, que no se
puede llevar a cabo en su parte pasiva, porque
entonces se estaría sustituyendo al deudor, sin el
consentimiento de su acreedor lo cual es
repugnante, y por tanto realizándose una novación
obligacional que por ningún caso admite el retracto
por no ser litigiosa;
72
la cesión que se celebre sobre los mismos, y no
créditos comunes o extraprocesales ya que no se
sabe con certeza que se pueda realizar su importe;
73
exceptuada del ejercicio de aquel por el mencionado
artículo, consiste en el poder otorgado por el
Legislador al litigante cedido de hacer suya la cesión
celebrada dentro del proceso contencioso pero al
mismo tiempo obligándose a pagar al cesionario lo
que éste realmente dio al cedente más los intereses
legales desde que se le notificó la cesión o se enteró
de la celebración de ella, y no lo que cedente y
cesionario hagan figurar en el documento en donde
conste la celebración de la cesión, y en
consecuencia, pasando automáticamente a adquirir
la calidad de deudor del cesionario retraído, para el
pago por tales conceptos, y sin que por ello deba ser
la parte demandada en la litis; y,
74
del término de ejecutoria de la providencia que
imponga de la cesión al cedido, si ésta se produce
con posterioridad a la sentencia o sus celebrantes
se la han ocultado, ya que el proceso ejecutivo
termina con el pago total de la obligación de acuerdo
a lo dispuesto en el art. 537 del C. de P. C., y antes
de que quede en firme el auto aprobatorio del
remate de los bienes, si lo ha habido;
75
siendo onerosa no surge tal derecho de
expropiación si se enmarca en uno de los restantes
cinco (5) casos contemplados en los citados incisos;
76
prosperando las mismas ya no requiera de utilizar el
retracto;
77
separado, ya que el proceso terminaría con el
retracto.
78
79
BIBLIOGRAFIA
80
ORTEGA TORRES, Jorge.
CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO, décima séptima edición, Editorial
Témis Librería.
VÉLEZ, Fernando.
ESTUDIO SOBRE EL DERECHO CIVIL COLOMBIANO, tomo VII,
editorial París – América.
81