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Capítulo 7 - Forma.

Por Diego Fissore

Bibliografía de la reforma: Aparicio, Juan Manuel, " Contratos en general. Observaciones


al Proyecto de Código " , LA LEY, 2012- F, 1213; Freytes, Alejandro E. , " El contrato en el
Proyecto de Código. Concepto y clasificación " , LA LEY del 3/4/2013, LA LEY, 2013 - B,
953; Vinti, Angela M ., " Forma y prueba de los contratos en el proyecto de Código " ,
LL AR/DOC/1388/2013;

Bibliografía clásica: Borda, Guillermo , Tratado de Derecho Civil , Perrot, 1998; Cifuentes,
Santos , Negocio Jurídico , Astrea, 2004; Leiva Fernández , Luis, " Hacia una nueva
concepción de la forma a través del Código Civil" , LA LEY, 1987 - D, 943;López De
Zavalía, Fernando , Teoría de los Contratos , Zavalía Editor, 1991; Mosset Iturraspe,
Jorge - Piedecasas Miguel ,Código Civil Comentado, Contratos Parte General , Rubinzal
Culzoni, 2004; Rivera, Julio César , Instituciones de Derecho Civil , Parte General, Lexis
Nexis, 2007; Spota Alberto , Tratado de Derecho Civil, Parte General , Roque Desalma
Editor, 1958.

Art. 1015.— Libertad de formas. Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les
impone una forma determinada.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil sustituido regulaba la forma de los contratos en varias disposiciones del
capítulo 4, Sección Tercera, Título 1, y títulos 3, 4 y 5 de la Sección Segunda, ambas del
Libro Segundo, dedicado a la forma de los contratos y a la forma de los actos jurídicos
(instrumentos) respectivamente, que se complementaban mutuamente y que concluían con
una regulación similar a la que existe en el presente art. 1015. Así, el art. 974 establecía el
principio de libertad de forma para el negocio jurídico, y el art. 1082 establecía que las
disposiciones respecto de la forma de los actos jurídicos serían aplicables a la forma de los
contratos.

Del Capítulo: Proyecto de 1998, arts. 958 a 961; Proyecto de la Comisión dec. 468/1992,
arts. 887 y 888.

Del art. 1015: Proyecto de 1998, art. 958, Proyecto de Comisión dec. 468/1992, art. 586.
II. Comentario

1. El principio general en materia de forma de los contratos. La libertad de formas

Tal como surge de la referencia que hemos hecho al tratar las fuentes del art. 1015, la
regulación actual no modifica la sustancia de la regulación existente hasta la entrada en
vigencia del nuevo régimen.

El presente artículo establece que los contratos sólo son formales, o lo que es lo mismo, que
las partes deben sujetarse a una forma concreta para su ejecución, cuando alguna norma así
lo provea. Dichos contratos se llaman formales y la forma establecida es obligatoria. Así, de
una manera un tanto indirecta, establece que la regla general es que existe libertad en
cuanto a la forma que deben tener los contratos.

Ahora bien, el artículo comentado también indirectamente establece que un nivel mínimo
de formalización es necesario para la validez de los contratos, sin la cual la voluntad no
puede entenderse expresada. O sin el cual no puede verificarse la existencia de expresión de
la voluntad. Ello es consecuencia de lo establecido en el art. 284, con relación a la
expresión de la voluntad, y dicha expresión constituye la forma esencial de los contratos.
La forma escrita sigue siendo la forma residual por excelencia de la expresión de la
voluntad en el nuevo régimen, y dicha forma puede ser cumplida a través de los
instrumentos privados, regulados por el art. 286 y 287 de la nueva redacción del Código
Civil, y los instrumentos públicos, regulados por los arts. 290 y ss.

Nada se dice en el artículo comentado respecto del supuesto en que las partes hayan
provisto una formalidad específica. Pero entendemos que en virtud de lo establecido por el
art. 284 de la nueva redacción del Código Civil, la forma específica establecida por las
partes es también obligatoria para ellas y los contratos en dicha categoría también pueden
llamarse formales.

En virtud de lo expuesto, entendemos que siguen vigentes las clasificaciones tradicionales


existentes en el régimen precedente. Por ende, los contratos también pueden ahora
subsumirse en formales y no formales, y dentro de los formales, se puede distinguir los
formales solemnes y no solemnes.
III. Jurisprudencia

Nuestro Código Civil no exige forma especial para celebrar el contrato de locación de
servicios, razón por la cual rige el principio de libertad consagrado en el art. 974 del mismo
ordenamiento. La prueba, al igual que la forma, está sometida a las normas generales, por
lo que puede ser acreditado por toda clase de elementos de convicción, incluso por testigos
y presunciones (art. 1190, Cód. Civ) ( CNCiv ., sala A, 20/2/1998, LA LEY, 1998 - D , 470;
DJ, 1999 - 1 - 720).

Art. 1016.— Modificaciones al contrato. La formalidad exigida para la celebración del


contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto
que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista
disposición legal en contrario.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La disposición del presente artículo no estaba prevista en la redacción anterior del Código
Civil de Vélez, pero igualmente era la solución que la lógica imponía.

Además, la propia legislación daba una solución similar a ciertos supuestos al decir, que los
actos que debían celebrarse por escritura publica debían modificarse siguiendo esa
formalidad (art. 1084, inc. 10).

Del art. 1016: Proyecto de 1998, art. 959.

II. Comentario

1. La modificación del contrato y la formalidad de dicha modificación


El artículo comentado trata la cuestión de la forma en las modificaciones del contrato. Y
establece un principio que es lógico, cual es que la modificación de un contrato debe seguir
la formalidad establecida para el contrato mismo.

Siguen también el principio lógico las dos excepciones que la norma contempla, que son las
siguientes.

Primero, las estipulaciones menores, es decir aquellas que no tienen entidad como para
alterar la validez del contrato, pueden no respetar la regla enunciada.

Segundo, la disposición de la ley, que puede llegar a establecer una forma diferente a la del
contrato para la modificación contractual.

En rigor, la norma bajo análisis no resulta necesaria ya que las partes pueden pactar la
forma de los contratos que estimen más convenientes, pudiendo acordar inclusive una
formalidad más exigente que la establecida por la propia ley (art. 284 de la nueva
legislación). Y entendemos que la referida disposición también debería ser entendida
aplicable para las modificaciones contractuales.

Con la inclusión de la disposición aquí comentada, el Código establece un supuesto de


forma impuesta para las modificaciones de los contratos, algunos de los cuales no tendrían
forma impuesta para la propia celebración. Y ello resulta contradictorio. En este supuesto
podría darse el caso en que un tercero cuestione la validez de la modificación de un
contrato sólo porque no se respetó la formalidad libremente elegida al contratar
originalmente, cuando la voluntad de las partes pudo haber cambiado en ese sentido.

III. Jurisprudencia

L a modificación del contrato celebrado por escrito debe acreditarse en principio, por igual
medio instrumental (CNEsp. Civ. y Com., sala II, 14/3/1985, LA LEY, 1987 - A, 654).

Art. 1017.— Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:

a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos
reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante
subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;

b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública;

d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser
otorgados en escritura pública.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil sustituido contenía la enumeración de los contratos que debían ser
celebrados por escritura pública en el art. 1184. Dicho artículo contenía 11 incisos con
diferentes supuestos.

Del art. 1017. Proyecto de 1998, arts. 960, Proyecto de Comisión dec. 468/1992, art. 887.

II. Comentario

1. La escritura pública y los contratos

Este artículo regula los contratos que deben celebrarse mediante escritura pública bajo la
nueva legislación. Como anticipamos, la escritura pública es prescripta como forma de los
contratos a los efectos de dar una formalidad determinada a ciertos actos que se entiende
que reclaman formalidad especial. En 4 incisos, el art. 1017 define cuales son dichos actos
a tenor del nuevo código.

El inc. a) del art. 1017 establece que toda transacción que contemple la adquisición,
modificación o extinción de derechos sobre inmuebles debe celebrarse mediante escritura
pública. La única excepción contemplada se da en el caso en que el negocio relativo a
inmuebles provenga de la adquisición de derechos emergentes de subasta pública, judicial o
administrativa.

En este caso, el inc. a) comentado no guarda diferencias con el art. 1184 inc. 1) del régimen
anterior, que tenía una redacción parecida e idéntica sustancia. Toda transacción relativa a
inmuebles merecía la certeza que otorga una escritura pública, y así se disponía, salvo que
la adquisición resultara de una subasta administrativa o judicial.
El inc. b) establece que los contratos que tengan por objeto derechos dudosos o litigiosos
sobre inmuebles deben ser ejecutados en escritura pública. Notamos que esta provisión es
innecesaria, ya que al versar en definitiva sobre derechos sobre inmuebles, los referidos
contratos ya se encontrarían sujetos a la ejecución de una escritura pública mediante el inc.
a) precedente. Este inc. b) se encontraba indirectamente establecido en el inc. 8 del art.
1184 del Código anterior, que regulaba que las transacciones sobre inmuebles debían ser
realizadas mediante escrituras públicas.

El inc. c) dispone que los actos que sean accesorios de contratos celebrados en escritura
pública, deberán ser celebrados también a través de dicho medio. Esta disposición incluye
las previsiones de los incs. 9, 10 y 11 del art. 1184 del régimen anterior.

Y el inc. d) prevé que los demás contratos que las partes y/o la ley establezcan que deban
celebrarse en escritura pública, también deberán celebrarse respetando dicha formalidad.
Este último inciso es una especie de cláusula residual que otorga carácter obligatorio a otras
disposiciones del Código Civil que requieran escritura pública como medio de
instrumentación, o bien a la voluntad de las partes. Esta cláusula no se encontraba en el
código anterior.

2. Los supuestos que el nuevo Código no contempla directamente. Supuestos no previstos


en la actual legislación

El nuevo Código no contempla directamente los siguientes supuestos que estaban previstos
en el art. 1084 del régimen anterior: las particiones extrajudiciales de herencia (art. 1184,
inc. 2), los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones (art. 1184, inc. 3),
las convenciones matrimoniales y la constitución de dote (art. 1184, inc. 4), toda
constitución de renta vitalicia (art. 1184, inc. 5), la cesión, renuncia y repudiación de
derechos hereditarios (art. 1184, inc. 6), los poderes a ser presentados en juicio, los de
administración de bienes, y los que contengan actos que deban ser redactados en escritura
pública (art. 1184, inc. 7), y los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública (art.
184, inc. 11).

Los supuestos antes vistos, con alguna excepción, siguen requiriendo escritura pública para
su instrumentación bajo el nuevo régimen, pero la necesidad en ese sentido se establece en
la regulación específica.

Por ejemplo, véase el art. 448 para las convenciones matrimoniales, el art. 2299 para las
renuncias de herencia, el art. 1599 para la renta vitalicia, el art. 2202 respecto de la cesión
de derechos hereditarios, el art. 363 para la representación, que consigna que si el acto para
el cual la representación se otorga debe ser celebrado en escritura pública, el poder
respectivo debe tener dicho formato.
A su vez entre las excepciones encontramos a la partición extrajudicial de bienes, que a
tenor del nuevo art. 2369 puede hacerse por la vía que los herederos decidan si están todos
de acuerdo, aunque si hubiera inmuebles en el acervo debería hacerse por escritura pública
a tenor de lo establecido por el art. 1017 que estamos comentando. Y notamos que al no
regular las sociedades civiles, la nueva legislación deja sin sentido al supuesto contemplado
por el art. 1184, inc. 3, que no ha sido incluido en la nueva redacción.

III. Jurisprudencia

E n los contratos solemnes o cuya forma es impuesta por la ley ad solemnitatem, la omisión
de la forma priva al contrato de sus efectos propios, pero no es obstáculo para que en
ciertos casos el contrato produzca efectos diferentes. En los casos en que la omisión de la
forma priva al contrato de sus efectos propios, pero le asigna otros —e s decir se produce la
conversión del acto jurídico en un acto distinto — el contrato es solemne relativo o la forma
es solemne relativa ( CNCiv ., sala C, 10/7/1974, JA, 24 -1974 -3 91).

Art. 1018.— Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un


instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere
una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo
hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea
asegurado su cumplimiento.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil sustituido contemplaba la situación reglada en el presente artículo en los


artículos que se mencionan a continuación.

En el art. 1185 regulaba el caso en que el contrato deba realizarse por escritura pública y la
misma no hubiese sido otorgada, estableciéndose la conversión del contrato en obligación
de otorgar la escritura pública. El art. 1185 bis incluye (en rigor, explicita) la misma
solución para boletos de compraventa, estableciendo además que la propia escritura puede
ser suscripta por el juez. El art. 1186 limita la aplicación de esta solución cuando las partes
previeron que el contrato no valdría si no hubiese sido formalizado en escritura pública,
creando así voluntariamente un supuesto de solemnidad absoluta.
A su vez, el art. 1087 califica a la obligación de formalizar un contrato (de cualquier forma
que sea) como obligación de hacer que puede ser demandada bajo apercibimiento de daños
y perjuicios y el art. 1088 incluye a los contratos que fueron celebrados verbalmente
debiendo haber sido formalizados mediante instrumento público o particular.

Del art. 1018: Proyecto de 1998, art. 961; Proyecto de Comisión dec. 468/1992, arts. 587 y
888.

II. Comentario

1. La conversión de las obligaciones

El presente artículo establece la conversión del negocio jurídico, y dispone que el contrato
concluido sin la forma prevista o acordada valga como instrumento obligatorio de
celebrarlo bajo la forma debida, bajo apercibimiento de que el juez otorgue lleve adelante la
tarea. Y ello si la parte solicitante de la instrumentación asegurase el cumplimiento del
contrato.

La solución actual no es diferente de la que contemplaba el régimen anterior, aunque la


conversión está mejor expresada ya que se incluyen todos los supuestos en la misma norma.

El remedio de conversión no aplica en la nueva legislación cuando las partes o la ley


establezcan la pena de nulidad para la falta de respeto a la forma acordada o prevista. En
dichos casos, los contratos en cuestión serían formales solemnes absolutos y la conversión
no puede ser la solución a la falta de adecuación a la norma.

La norma bajo comentario es consistente con los principios que se establecen en cuanto a
forma en el nuevo Código (ver art. 285), que también prevé la conversión con excepción de
los casos de elección de formas bajo pena de nulidad.

III. Jurisprudencia

L a obligación de hacer que surge del precontrato no se traduce en renovar el consensus,


sino en ejecutar lo ya convenido ( CNCiv., sala F, 22/10/1981, ED, 12 2- 663).
Capítulo 8 - Prueba. Por Diego Fissore

Bibliografía de la reforma: Aparicio, Juan Manuel , " Contratos en general. Observaciones


al Proyecto de Código " , LA LEY, 2012- F, 1213; Freytes, Alejandro E. , " El contrato en el
Proyecto de Código. Concepto y clasificación " , LA LEY del 3/4/2013, LA LEY, 2013 - B,
953; Rivera, Julio César , " Derechos y actos personalísimos en el Proyecto de Código
Civil y Comercial " , Revista Pensar en Derecho , n° 0; Spota Alberto , Tratado de Derecho
Civil, Parte General , Roque Desalma Editor, 1958; Vinti, Angela M., " Forma y prueba de
los contratos en el proyecto de Código " , LL AR/DOC/1388/2013;

Bibliografía clásica: Borda, Guillermo , Tratado de Derecho Civil , Perrot, 1998; Cifuentes,
Santos , Negocio Jurídico , Astrea, 2004; Leiva Fernández, Luis, " Hacia una nueva
concepción de la forma a través del Código Civil" , LA LEY, 1987 - D, 943;López De
Zavalía, Fernando , Teoría de los Contratos , Zavalía Editor, 1991; Mosset Iturraspe,
Jorge - Piedecasas Miguel ,Código Civil Comentado, Contratos Parte General ,
Rubinzal - Culzoni, 2004; Rivera, Julio César , Instituciones de Derecho Civil, Parte
General , Lexis Nexis, 2007.

Art. 1019.— Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los medios
aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con
arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un
medio especial.

Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por
testigos.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil sustituido trataba la cuestión en los arts. 1190 a 1194. Las provisiones
sustituidas eran más detalladas y extensas toda vez que se enumeraban los medios
concretos de prueba de los contratos (instrumentos públicos y particulares, juramento,
confesión, presunciones, y testigos).
Del capítulo: Proyecto de 1998, arts. 962 y 963; Proyecto de Comisión dec. 468/1992, arts.
889 a 893. Del art. 1019: Proyecto de 1998, art. 962. Proyecto de Comisión dec. 468/1992,
arts. 889 y 891.

II. Comentario

1. La prueba de los contratos

La norma comentada establece de una manera general y sucinta cuales son los medios de
prueba de los contratos. Y los medios concretos no se especifican, con lo cual todo medio
eficiente estará disponible para probar el acuerdo de que se trate. Esta normativa se
complementa con lo dispuesto por los arts. 284 a 319 del Código en su nueva redacción,
que regula la formas del acto jurídico.

El art. 1019, luego de la establecer una regla general muy amplia, hace referencia a que la
evaluación de la probanza debe hacerse teniendo en cuenta las normas de la sana crítica y
de acuerdo a lo dispuesto por las normas procesales. Este es un claro mensaje a los jueces, a
quienes el legislador apodera para considerar acreditada una relación contractual pero le
pide razonabilidad propia de la sana crítica y sujeción a las leyes procesales.

Como única excepción se establece que cuando se hubiere establecido un medio de prueba
específico, el la norma comentada no es aplicable. Y rige entonces el art. 1020. Entendemos
que la excepción aplica a todos los contratos que tengan forma especial prevista, ya sea por
disposición de la ley o por acuerdo de las partes.

También consideramos que la legislación sustituida y la actual son esencialmente similares,


por lo que la doctrina y jurisprudencia creada bajo el régimen anterior siguen siendo
aplicables luego de la modificación de régimen. La actual redacción, al ser más general y
abierta, es más adecuada a a la actualidad de medios probatorios disponibles.

III. Jurisprudencia

N uestro Código Civil no exige forma especial para celebrar el contrato de locación de
servicios, razón por la cual rige el principio de libertad consagrado en el art. 974 del mismo
ordenamiento. La prueba, al igual que la forma, está sometida a las normas generales, por
lo que puede ser acreditado por toda clase de elementos de convicción, incluso por testigos
y presunciones (art. 1190, Cód. Civ.) ( CNCiv ., sala A, 20/2/1998, LA LEY, 1998 - D , 470;
DJ, 1999 - 1 - 720).

Art. 1020.— Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es
requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por
testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o
si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución.

Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra


parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del
contrato.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil sustituido trataba la cuestión de la prueba de los contratos formales en el


art. 1191 que establecía que los contratos con una forma específica requerida debían
probarse por la forma requerida. Pero también establecía que los demás medios probatorios
establecidos en el art. 1190 podrían utilizarse si se daban alguno de los muchos supuestos
contemplados excepcionales contemplados en el art. 1191, a saber: si hubiese habido
imposibilidad de seguir la forma ordenada; hubiese principio de prueba por escrito; si
existiese un vicio de la voluntad o del acto jurídico; si hubiese habido principio de prueba
por escrito; y/o finalmente si una parte hubiese recibido alguna prestación y se negare a
cumplir el contrato.

El art. 1092 definía la imposibilidad de obtener la prueba (depósito necesario o


circunstancias extraordinarias que hubiesen impedido obtener la forma) y qué significaba
principio de prueba por escrito (documento que emane del adversario o de un tercero, y que
haga verosímil el contrato de que se trate).

El art. 1093 prohibía la utilización de testigos para la prueba de contratos de más de cierto
valor (diez mil pesos, cifra que estaba desactualizada ampliamente).

Del art. 1020: Proyecto de 1998, art. 963; Proyecto de Comisión dec. 468/1992, arts. 890,
891, 892 y 893.
II. Comentario

El art. 1020 establece que los contratos a los cuales se les establece una forma específica
para que sean probados, pueden igualmente ser acreditados por otros medios, incluyendo a
la prueba testimonial, si se demostrara que fue imposible obtener la prueba que acredite el
seguimiento de la formalidad, y/o si hay principio de prueba por escrito o comienzo de
ejecución del respectivo contrato.

Se define al principio de prueba por escrito con palabras de igual alcance a las utilizadas en
el antiguo art. 1192 del Cód. Civil.

Entendemos que la regulación actual tiene igual alcance y sentido que la sustituida, y por
ende la jurisprudencia anterior a la reforma tendrá la misma aplicabilidad luego de ella.

III. Jurisprudencia

L a condición según la cual debe respetarse la forma específica exigida por la legislación
pertinente para la conclusión de un determinado contrato administrativo —a los efectos de
su validez y eficacia —, porque se trata de un requisito esencial de su existencia, no sólo se
impone a las modalidades del derecho administrativo, sino que concuerda con el principio
general también vigente en derecho privado en cuanto establece que los contratos que
tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren en la
forma prescripta (arts. 975 y 1191 del Cód. Civil) (CSJN, 10/2/2004, La Ley online).

Capítulo 9 - Efectos

Sección 1ª - Efecto relativo. Por Luis Daniel Crovi

Bibliografía de la reforma: Alterini, Jorge H., " Gravitación de la reforma del artículo
2505 del Código Civil" , ED, 43 - 1181 ;
Bibliografía clásica: Aparicio, Juan Manuel , " Contratos en general. Observaciones al
Proyecto de Código " , LA LEY, 2012 - F, 1213; Betti, Emilio , " Teoría General del
Negocio Jurídico " , 2a ed., Trad. Martín Pérez, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1959; Borda, Alejandro , " Los efectos relativos del acto jurídico respecto de terceros " , JA,
2004- IV - 1153; Cifuentes, Santos,Negocio Jurídico , Astrea, Buenos Aires,
1986; Compagnucci De Caso, Rubén , " Efecto relativo de los contratos " , LA LEY,
2007- B, 1108; Compagnucci De Caso, Rubén , El negocio jurídico , Astrea, 1992; De
Castro Y Bravo, Federico, El negocio jurídico , Civitas, Madrid, 1985; De Lorenzo, Miguel
Federico - Tobías, José W. , " Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen
negocial) " , LA LEY, 1996 - D, 1387; Galgano, Francesco , El negocio jurídico , Trad. F.
Blasco Gascó, Tirant Lo Branch, Valencia, 1992; Garrido Cordobera, Lidia M.
R. , " Nuevas perspectivas de la teoría general del contrato " , LA LEY, 2013 - F,
1011; Gastaldi, José María - Gastaldi, José Mariano , " Los contratos en general " ,
en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Rivera, Julio
C., director, Medina, Graciela, Coordinadora, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2012;Rivera,
Julio C., Instituciones de Derecho Civil , t. II, 6a ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires,
2013; Salas, Acdeel E. , " El principio de la relatividad de los contratos y su oponibilidad a
los terceros " , JA, 1947 - IV - 292, " La regla res inter alios acta " , JA, 1952 -IV - 3.

Art. 1021.— Regla general. El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo
tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil establece que los contratos sólo producen efectos entre las partes y no
benefician ni perjudicaban a terceros. Ese principio surge de lo dispuesto en los arts. 1195 y
1199 y también se encuentra enunciado, en forma general para las obligaciones, en el art.
503 que reza: Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus
sucesores a quienes se transmitiesen.

Según los fundamentos del Código Civil y Comercial, en esta sección se adopta el principio
del efecto relativo de los contratos, siguiendo las normas del Proyecto de 1998, que
establecía la regla general en su art. 974: " Los efectos del contrato vinculan a las partes, o
a los varios interesados que las integran" .
II. Comentario

La voluntad que genera obligaciones para las partes, es una voluntad bilateral que obliga,
en principio, sólo a quienes contrataron. Si hay libertad para obligarse, hay un deber de
respetar la palabra empeñada (Lorenzetti).

Por eso, la autodeterminación para generar una norma jurídica no puede sino tener, en
principio, efectos que alcancen a quienes crearon una relación contractual. Por eso, la
autonomía de la voluntad genera normas individuales sólo aplicables entre las partes que
intervinieron en el negocio jurídico.

Pero también el contrato es un hecho social, necesariamente repercute en el medio en que


actúan las partes y no puede ser considerado como inexistente frente a quienes no
intervinieron en su celebración. Las partes, al contratar, modifican en algo ese medio en que
desarrollan sus actividades, creando una nueva riqueza, transfiriendo valores, etc., y todo
ello no podría realizarse sin que el convenio, en una forma u otra, incida sobre el ambiente
en que actúan (Salas).

Así, hablamos de los efectos subjetivos de los contratos para distinguir entre quienes se
producen las relaciones jurídicas patrimoniales que derivan del consentimiento contractual.
El principio general en esta materia es el " efecto relativo de los contratos" que surge de una
conocida frase en latín res inter alios acta aliis neque nocere, neque prodesse potest que
significa que la cosa concluida entre unos, no puede dañar ni aprovechar a los otros.

Se entiende por relatividad del contrato la limitación de los efectos contractuales a los
sujetos contratantes y sólo concierne a sus efectos internos, es decir a los derechos y
obligaciones que derivan del acuerdo (Rezzónico).

La regla del efecto relativo no debe interpretarse como una afirmación de que las
convenciones no repercutan de distintos modos sobre terceros, sino simplemente que no
hacen nacer para ellos derechos ni obligaciones, pues el contrato como ley particular se
circunscribe a los contratantes, a diferencia de las normas legislativas que todos deben
atacar (Gregorini Clusellas).

No obstante lo señalado, parte de la doctrina (Stiglitz) destaca que el contrato porta eficacia
general entendido ello en el sentido de que todos están obligados a reconocer sus efectos
sólo entre los sujetos de la relación jurídica.

III. Jurisprudencia
1. Los contratos, en principio, no producen efecto alguno ni pueden por consiguiente
aprovechar o perjudicar a las personas que no han concurrido a su otorgamiento o no han
estado representados en su realización (arts. 1195, 1199 y concs., Cód. Civil).Los contratos,
en principio, no producen efecto alguno ni pueden por consiguiente aprovechar o perjudicar
a las personas que no han concurrido a su otorgamiento o no han estado representados en su
realización ( CNCiv ., sala G, 24/7/1980, LA LEY, 198 0- D, 393).

2. Si bien el acceso a una reparación integral de los daños sufridos por las víctimas de
accidentes de tránsito constituye un principio constitucional que debe ser tutelado, ello no
implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes, y
los damnificados revisten la condición de terceros frente a aquellos porque no participaron
en el contrato, por lo que si desean invocarlo deben circunscribirse a sus términos (CSJN,
LA LEY del 30/4/2014, 11 )

Art. 1022.— Situación de los terceros. El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de
terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes
obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Hemos señalado en el comentario al artículo anterior, cual es la regulación general que hace
el Código Civil sobre esta materia. El Proyecto de 1998 establecía una norma similar a la
presente en su art. 979: " El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los
terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas
no han convenido, salvo disposición legal" .

II. Comentario

Los terceros son, en principio, quienes no tienen con el negocio jurídico relación alguna.
Los sucesores, hasta el momento que son llamados a suceder, también son terceros.

Puede suceder que si bien los terceros sean ajenos al contrato celebrado, tengan sin
embargo algún interés en su éxito o en su fracaso. Por ello, generalmente se distingue
entre " terceros interesados" y " terceros no interesados" .
Son terceros interesados aquellos que pueden ostentar un derecho subjetivo o un interés
legítimo afectado por la relación jurídica. Tales son los sucesores particulares, los titulares
de derechos reales sobre las cosas que son objeto de la relación jurídica, los acreedores
privilegiados o quirografarios de las partes del negocio, y la masa pasiva del concurso, que
no es sino un conjunto de acreedores (Alterini, Jorge).

Terceros no interesados o penitus extranei son aquéllos totalmente ajenos al negocio y a sus
efectos, pues no tienen derechos subjetivos o intereses legítimos afectados por el acto
jurídico.

El principio general es que el contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni


los terceros tienen derecho a invocarlo, pero el mismo texto legal establece que existen
excepciones.

Por empezar los contratos pueden aumentar o disminuir la solvencia de los contratantes, por
ello sus acreedores pueden verse entonces indirectamente alcanzados por los efectos de un
contrato del cual no son parte. Aquí entran a jugar las disposiciones que rigen las llamadas
acciones integradoras del patrimonio: simulación (art. 333), fraude (art. 338) y la acción
subrogatoria (art. 739).

También existe a favor de los acreedores la acción directa prevista en el art. 736, es decir
supuestos en donde el acreedor ejerce una acción contra el deudor de su deudor, no se
subroga, sino que actúa en forma directa contra el deudor de su deudor.

III. Jurisprudencia

1. Los contratos no producen efecto alguno, ni pueden por consiguiente aprovechar o


perjudicar a las personas que no han concurrido al otorgamiento de ellos, ni han estado
representadas en su realización, es decir, a los terceros (CACiv. y Com. de 5ª Nominación
de Córdoba, 19/11/1992, LLC, 1993, 450 ).

2. Es improcedente extender la condena por el incumplimiento del contrato de compraventa


de un automóvil — e n el caso, no se habí a entregado la documentación habilitante — al
fabricante, ya que el negocio fue concluido por el comprador y la concesionaria como
vendedora, sin que conste en la factura o en los recibos de pago la intervención de aquél, de
modo que el alcance subjetivo del contrato se agotó en las personas del actor y la
concesionaria, siendo la compraventa res inter alios acta respecto del fabricante, máxime si
en ningún momento se expresó que la ejecución del contrato hubiese quedado sujeta a
determinada conducta de éste, ni a que aceptara el contrato o entregara el vehículo
comprado ( CNCom ., sala C, 21/9/2007, DJ, 200 8- I - 582 ).
Art. 1023.— Parte del contrato. Se considera parte del contrato a quien:

a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno;

b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés;

c) manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un
agente sin representación.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil no define el concepto de parte de un contrato o de un negocio jurídico en


general. El Proyecto de Código Civil de 1998 distinguía claramente la calidad de parte y
otorgante al establecer en su art. 975 que " se considera parte del contrato: a) A quien otorga
en nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno. b) A quien es representado por un
otorgante que actúa en su nombre e interés. c) A quien manifiesta la voluntad contractual,
aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un agente sin representación" .

II. Comentario

Si el contrato es un acto jurídico, y este último es un acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas
(art. 259), debemos concluir que " parte" en un contrato es " aquel sobre el cual se producen
las consecuencias jurídicas" que derivan del negocio. Pero este no es un concepto del todo
preciso, pues las consecuencias de un negocio, pueden también producirse sobre un tercero
ajeno a la contratación.

Por ello, tratando de precisar el concepto, podemos decir que parte es quien interviene en el
negocio jurídico ejerciendo una prerrogativa jurídica propia, tal es la definición de
Llambías, seguida por la mayoría de la doctrina. Para Betti, parte es la persona a quien se
refiere la forma y el precepto del negocio.

Quien es parte puede materialmente celebrar el acto o existir un otorgante quien no sea
parte. Como enseña Cifuentes, otorgar importa " disponer, establecer, estipular o prometer
una cosa" , quien otorga y es otorgante de un acto o negocio jurídico, será la persona o
sujeto que dispone, estipula, promete, establece u ofrece con el fin inmediato de obtener
efectos en derecho.

En suma, quien ejecuta materialmente un acto jurídico es el otorgante, que puede hacerlo
para sí (parte), o por otro o en nombre de otro (representante, comitente).

III. Jurisprudencia

1. La fuerza obligatoria de los contratos reposa en la voluntad de las partes y, por


consiguiente, no puede tener eficacia ni producir efecto alguno respecto a las personas que
no han concurrido al otorgamiento de aquéllos. Los contratos no producen efecto alguno, ni
pueden por consiguiente aprovechar o perjudicar a las personas que no han concurrido al
otorgamiento de ellos, ni han estado representadas en su realización, es decir, a los terceros
(CACiv. y Com. de 5ª Nominación de Córdoba, 19/11/1992, LLC 1993, 450).

2. El acuerdo transaccional celebrado entre la actora y la aseguradora citada en garantía,


mediante el cual acordaron el modo en que se aplicarían las normas de emergencia sobre
pesificación de las obligaciones en dólares estadounidenses y c ómo se convertiría a pesos
el monto de la franquicia contemplada en la póliza contratada, resulta inoponible a la
asegurada, pues, mal pueden el presunto usuario y la compañía de seguros, mediante un
convenio privado, modificar o interpretar los alcances del contrato de seguro en perjuicio
del derecho invocado por el asegurado y sin su intervención ( CNCom ., sala A, 4/4/2006,
LLAR/JUR/1840/2006).

Art. 1024.— Sucesores universales. Los efectos del contrato se extienden, activa y
pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean
inherentes a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la
obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil dispone el en art. 1195 que Los efectos de los contratos se extienden activa
y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que
nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una
disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los
contratos no pueden perjudicar a terceros.

El Proyecto del año 1998 disponía en el art. 976: " Los efectos del contrato se extienden,
activa y pasivamente, a los sucesores universales, salvo: a) Si lo prohíbe una estipulación o
una disposición legal. b) Si la extensión es incompatible con la naturaleza del contrato. c)
Respecto de las obligaciones que requieren la prestación personal del contratante
originario" .

II. Comentario

La sucesión implica la transmisión de derechos u obligaciones de una persona a otra. Esto


puede ocurrir por " causa de muerte"cuando los derechos se transmiten en virtud del
fallecimiento de una persona, o " por actos entre vivos" cuando un sujeto titular de una
relación o situación jurídica la transmite por un acto jurídico.

La sucesión es a título universal cuando el sucesor tiene vocación a todo o a una parte
alícuota del patrimonio de una persona. La única sucesión universal en nuestro derecho es
la del heredero. En cambio, en la sucesión particular se transmite sólo una determinada
relación o situación jurídica.

Los sucesores pueden ingresar en una relación jurídica aun cuando primitivamente no
formaron parte de ella. En la sucesión mortis causa , el heredero tiene todos los derechos y
acciones del causante de manera indivisa. De donde surge que se extienden al sucesor
universal, los efectos activos y pasivos de los negocios jurídicos en que era parte el
causante (art. 2280) y pasan al sucesor universal las obligaciones que recaen sobre cada una
de las cosas que le transmiten, puesto que el sucesor universal es, a la vez, sucesor
particular en cada una de las cosas que forman parte de la herencia. En principio, el
heredero sólo responde por las deudas del causante con los bienes que recibe o con su valor,
en caso de haber sido enajenados (art. 2280, último párrafo).

La norma que analizamos establece excepciones en cuanto a la transmisión de derechos a


los sucesores universales. En primer lugar no se transmiten los derechos y obligaciones
inherentes a la persona. Se tratan de derechos o deberes que están destinados a beneficiar o
ser cumplidos por una persona determinada, y cuyo ejercicio es inconcebible con
independencia de esa persona. Por ello, el causante no puede transmitir las obligaciones por
él asumidas cuando su persona ha sido determinante para concluir el contrato, hay una
personalización del contrato en la terminología de Messineo.

El segundo supuesto es cuando la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la


obligación. En general, los derechos y obligaciones intransmisibles por su naturaleza son
individualizados por disposiciones legales específicas (Gregorini Clusellas). Sin embargo,
hay por cierto prestaciones que sólo pueden ser cumplidas por el causante, las obligaciones
derivadas de la responsabilidad parental ingresan, por ejemplo, en esa categoría.

El tercer supuesto previsto en la norma es la prohibición de la ley o de una cláusula


contractual. Existen numerosos supuestos legales que impiden la transmisión de
determinados derechos a favor de los sucesores universales; como el pacto de preferencia
establecido a favor del vendedor (art. 1165); el mandato (art. 1329); el usufructo (art.
2152); el uso (art. 2155), la habitación (art. 2159); las servidumbres (arts. 2172).

También resultan intransmisibles los declarados tales por una disposición del mismo
negocio jurídico pues las partes pueden estipular que los efectos de un negocio se extingan
por la muerte de cualquiera de ellos. Ello así, siempre que se encuentre en el ámbito de la
libertad contractual, pues en ciertos supuestos la ley impone la continuidad del contrato,
como sucede en materia de locaciones urbanas.

Los derechos de la personalidad no se transmiten aunque si pueden existir reflejos


posteriores a su muerte, tampoco se transmiten los derechos nacidos de las relaciones de
familia (Rivera).

III. Jurisprudencia

Los efectos de los contratos además de ser vinculantes para las partes y sus sucesores, se
extienden a éstos como si ellos mismos los hubiesen celebrado, máxime en casos en que el
excepcionante reviste carácter de continuador de la personalidad jurídica del co -
contratante, ocupando su misma posición contractual en el negocio jurídico
(CNACom., sala C, 15/8/1991, LA LEY, 199 2- A, 448).

Sección 2ª - Incorporación de terceros al contrato. Por Luis Daniel Crovi

Bibliografía clásica: Diez - Picazo, Luis , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial , 6a
ed., Civitas, Madrid, 2007; Fontanarrosa, Rodolfo , " Derecho Comercial Argentino " , t.
II, Doctrina General de los Contratos Comerciales , Zavalía, Buenos Aires, 1979;Messineo,
Francesco , Doctrina General del Contrato , Trad. Fontanarrosa, Sentis Melendo, Volterra,
Librería del Foro, Buenos Aires, 1986; Rezzónico, Juan Carlos , " Perfil estructural de la
estipulación a favor de tercero " , LA LEY, 1979 - D, 882; " Rasgos esenciales de la
estipulación a favor de terceros " , LA LEY, 1979 - D, 725; Stiglitz, Rubén , " Estipulación
a favor de un tercero y seguro contra la responsabilidad civil " , JA,
1993 - II - 831; Zannoni, Eduardo , Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos , Astrea,
1986.
Art. 1025.— Contratación a nombre de tercero. Quien contrata a nombre de un tercero sólo
lo obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es
ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de representación; la
ejecución implica ratificación tácita.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil establece que ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar
autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El contrato celebrado a nombre
de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no
obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el tercero lo ratificase expresamente o
ejecutase el contrato (art. 1161), aclarando que la ratificación hecha por el tercero a cuyo
nombre, o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorización
previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato (art. 1162).

El Proyecto del año 1998, establecía en su art. 980: " Quien contrata a nombre de un tercero
sólo lo obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente el contrato es
ineficaz; pero si la otra parte no conoció, o no hubo de haber conocido, la falta de
representación, quien la invocó responde por la reparación de los daños. La ratificación
expresa o tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica ratificación
tácita" .

II. Comentario

El contrato celebrado por el tercero no produce efectos y sólo resulta eficaz si se cumple
con el requisito de la ratificación. Producida la ratificación las relaciones entre el " falso
procurador" y el dueño del negocio serán regidas por las normas de la gestión de negocios
ajenos (art. 369).

Se trata de un negocio jurídico eficacia pendiente por estar sujeto a una condicio iuris de
eficacia (Zannoni), pues el contrato es ineficaz pero sujeto a la condición suspensiva de su
ratificación para producir efectos.

La ratificación es un acto jurídico integrativo, posterior a aquel que integra, en virtud del
cual el tercero pasa a ser parte del acto ratificado, quedando obligado conforme sus
términos y en condiciones de exigir su cumplimiento. Por este medio confirmatorio suple la
falta de representación y, por su intermedio, quien la efectúa aprueba lo que otra persona
hizo en su nombre sin apoderamiento (Gregorini Clusellas).

Si el extraño, puesto así en juego su patrimonio como deudor, aprobase lo ofrecido en


nombre de suyo, se produciría el efecto retroactivo consiguiente, quedando convalidado el
acto. Se juzgará que desde un principio se ligó a lo convenido. En virtud de la naturaleza
unilateral de dicha ratificación no se exige ni la conformidad del oferente, ni la de los otros
cocontratantes (Lafaille).

III. Jurisprudencia

1. La ratificación posee la virtualidad de cubrir toda insuficiencia del apoderamiento, as í


como también su ausencia. Por consiguiente, existe ratificación cuando alguien, sin tener
poderes o ante la insuficiencia del facultamiento con que cuenta, realiza un acto en nombre
de otro, quien ulteriormente hace suyos los efectos del acto celebrado. De ahí que todas las
derivaciones del acto realizado son asumidas por la parte que ratifica la gestión ajena
cumplida en su beneficio, lo cual acarrea como efecto colateral la desvinculación del agente
gestor por dichas consecuencias ( CNCiv ., sala D, 15/10/1981, LA LEY, 198 2- A, 418 ).

2. Una vez realizada la ratificaci ón de la gestión de negocios, ésta equivale al mandato y


sus efectos se retrotraen al día del acto (CNCiv ., sala A, 14/9/1998, LA LEY, 199 9- B,
251).

3. La sociedad beneficiaria de un fideicomiso está legitimada para reclamar la rendición de


cuentas a la entidad bancaria fiduciaria, pues si bien los créditos que fueron transferidos por
la entidad fiduciante estaban a nombre de otra persona, de las escrituras presentadas surge
que el titular de la cuenta actuó en calidad de gestor de negocios de la reclamante y su
actuación fue ratificada (CNCom ., sala B, 4/11/2005, LLAR/JUR/6800/2005).

Art. 1026.— Promesa del hecho de tercero. Quien promete el hecho de un tercero queda
obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha
garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde
personalmente en caso de negativa.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil estable en su art. 1163: El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho
de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato. La
norma contempla el caso en que se promete gestionar ante un tercero la realización de un
hecho. A diferencia del art. 1177 (promesa de cosas ajenas), aquí se garantiza un resultado,
por ello la responsabilidad no se limita a la una responsabilidad por interés negativo (la
falta de aceptación) sino a una responsabilidad plena por los daños y perjuicios ocasionados
por el incumplimiento.

El Código de Comercio también trae normas al respecto, el art. 230 establecía: El


comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente, o a
pagar la indemnización correspondiente, si el tercero no verifica el hecho o acto
prometido. Agregando el art. 231: Si la promesa consistiera en una obligación de dar, debe
el promitente, en todos los casos, dar lo prometido, sin que se le admita indemnización, a
no ser que la dación se hubiese hecho imposible.

El Proyecto de 1998 en su art. 981 disponía: " En los casos en que se promete el hecho de
tercero: a) El prometiente queda obligado a realizar los actos útiles para que el tercero
acepte su promesa. b) Si el prometiente garantiza que la promesa será aceptada, y el tercero
no la acepta, debe reparar los daños causados por esta negativa. c) Si el prometiente
también garantiza la ejecución debe reparar los daños causados por la inejecución del
tercero. Las cláusulas referentes a hechos de terceros que comprometen a los buenos
oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos, sólo obligan en los alcances del inc. a)" .

II. Comentario

Sobre la figura de la promesa del hecho un tercero , la doctrina había cuestionado que se
pueda hablar de un verdadero contrato, se sostenía que en realidad lo prometido es un
hecho propio (emplear los medios necesarios), no se promete nada que deba hacer el
tercero y no se pretende por la declaración obligar al tercero. Naturalmente que si el tercero
da al estipulante, éste nada podrá reclamar al promitente; pero tal efecto no se explica
porque se haya pactado a cargo de tercero, sino por aplicación de la regla de que el pago
puede ser efectuado por tercero (López de Zavalía).

Quien promete una prestación o hecho (que comprende todo aquello que puede ser materia
de un contrato) a cargo de un tercero, queda en principio sólo obligado a realizar lo
necesario para que el tercero acepte esa propuesta contractual. En definitiva, el nuevo
Código recepta una usual práctica contractual de pactar que el tercero solo ejercerá
sus " buenos oficios" o " mejores esfuerzos"(best efforts ), evitando la responsabilidad
cuando no obtiene el resultado deseado. Ahora, si ha garantizado la aceptación del tercero,
queda obligado a obtenerla y responderá por los daños que ocasione la no aceptación del
negocio.
El que acepta la promesa del hecho de un tercero, queda obligado a este como si con él
hubiera contratado. En todos los casos, la ratificación del tercero convierte el acto en un
verdadero mandato con todos sus efectos legales.

En cuanto al plazo de cumplimiento de la obligación, se entiende que el promitente goza de


uno prudencial. Si el tercero es un incapaz y ello es conocido, deberá interpretarse que el
plazo se extiende hasta que desaparezcan las razones que le impiden prestar el
consentimiento (Gregorini Clusellas).

Hay que distinguir la promesa del hecho del tercero de la promesa de transmitir o vender
una cosa ajena, regulada en los arts. 1008 y 1132, a cuyo comentario remitimos.

III. Jurisprudencia

1. Corresponde hacer lugar a la demanda entablada por quien suscribió una reserva para la
locación de un inmueble contra el representante de la inmobiliaria que suscribió la
misma — e n el caso, el documento hacía mención al " propietario " de la vivienda y no
decía el nombre del mismo — , debiendo éste devolver lo percibido más el doble en
concepto de señal o arras, comprobado que fue que el contrato se frustró por
incumplimiento de la parte locadora pues estaríamos en presencia de un caso de promesa
por tercero o promesa del hecho de un tercero. Corresponde hacer lugar a la demanda
entablada por quien suscribió una reserva para la locación de un inmueble contra el
representante de la inmobiliaria que suscribió la misma — e n el caso, el documento hacía
mención al " propietario " de la vivienda y no decía el nombre del mismo — , debiendo éste
devolver lo percibido má s el doble en concepto de señal o arras, comprobado que fue que
el contrato se frustró por incumplimiento de la parte locadora pues estaríamos en presencia
de un caso de promesa por tercero o promesa del hecho de un tercero (CACiv. y Com. de 5ª
Nominación de Córdoba,14/5/2002, LLC, 2002, 1312).

2. El instituto educativo que prometió a sus estudiantes graduados el otorgamiento de un


título de grado por parte de una universidad resulta responsable por los daños y perjuicios
sufridos por una alumna a quien le fue negada la expedición del mentado título, toda vez
que se probó que el accionado lo prometió en términos tales que aparece garantizado el
éxito de la propuesta y, conforme el art. 1177, no le basta demostrar que empleó todos los
medios necesarios para lograr que la prestación se realice o que no medió culpa de su parte
en el incumplimiento (CACiv. y Com. de 3ª Nominación de Córdoba , 3/11/2011, LLC
2012, junio, 481).
Art. 1027.— Estipulación a favor de tercero. Si el contrato contiene una estipulación a
favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los
derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante
puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero
no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea
mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades
resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la
estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus
herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La estipulación es de
interpretación restrictiva.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 504 del Cód. Civil establece: " Si en la obligación se hubiere estipulado alguna
ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la
hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada" . Vélez no se hizo eco
de las restricciones que recomendaba la doctrina de su época y recogió con amplitud esta
figura.

El proyecto de Código Civil de 1998 reguló de manera detallada esta promesa. En su art.
982, el proyecto disponía " Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero
beneficiario, determinado o determinable, el prometiente le confiere los derechos o
facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El prometiente puede
revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación útil del tercero beneficiario; pero
no puede hacerlo sin la conformidad del estipulante si éste tiene interés en que ella sea
mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades
resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la
estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus
herederos, salvo que haya cláusula expresa que lo autorice " . El mismo código proyectado
establecía, además, que la estipulación a favor de tercero debía ser interpretada
estrictamente (art. 983) y que aun cuando haya habido aceptación, el estipulante tiene
derecho a revocar o a modificar la estipulación si se reserva expresamente esas facultades,
o si la estipulación debe ser cumplida luego de su muerte y el tercero beneficiario fallece
antes que él. Agregaba que esas facultades no podían ser ejercidas por los herederos del
estipulante, salvo cláusula expresa, ni por los acreedores (art. 984).

II. Comentario
Los contratos pueden contener estipulaciones a favor de terceros, se los suele
llamar " contratos a favor de terceros" , como lo son el seguro de vida, la donación con
cargo y la renta vitalicia. En estos casos hay una relación base entre el estipulante (quien
hace la estipulación) y el promitente (quien realiza la promesa a favor el tercero y la puede
revocar mientras no es aceptada). El tercero generalmente llamado beneficiario no es parte
del contrato base, sólo presta una adhesión perfeccionante. Puede aceptar o no la ventaja,
ya que se trata de una facultad de libre ejercicio. Si la acepta debe hacerlo saber al obligado
(promitente) y puede accionar directamente contra el promitente y contra el estipulante
(Lorenzetti).

En el derecho romano la regla era que el contrato hecho por una persona no podía hacer
surgir obligaciones a favor de otra, aunque la regla reconocía excepciones (p/ej. Las
donaciones sub- modo). Esta idea fue reconocida como principio por el derecho francés en
donde el Códe había establecido como principio general que no se podía estipular en el
propio nombre más que para uno mismo. (Se admite sólo como una condición de una
estipulación que se hace para uno mismo o de una donación que se hace para otro).

Sobre la naturaleza jurídica del contrato a favor de terceros se han ensayado varias teorías.
Para algunos autores, basados en el rechazo que el derecho romano hacía de esta figura, el
contrato a favor de terceros era siempre nulo, pero podía tomarse como una oferta hecha a
un tercero, que cuando es aceptada da nacimiento a un nuevo contrato. Para otros se trataba
de una " gestión de negocios" , en donde el estipulante es el gestor y el dueño del negocio
es el tercero. En una tercera posición, se ha dicho que el beneficio del tercero surge de la
declaración unilateral del promitente, que se apoya en un marco contractual que le da vida.

La doctrina argentina, desde hace mucho tiempo, viene sosteniendo que el derecho del
tercero surge lisa y llanamente de la voluntad de los contratantes, conforme el principio de
autonomía de la voluntad. Así, hay contrato o estipulación a favor de un tercero cuando una
de las partes del contrato (llamada estipulante) conviene en su propio nombre y a mérito de
un interés digno de tutela que la contraparte (llamada promitente) quede obligada hacia un
tercero (llamado beneficiario) a cumplir una prestación.

Se lo ha definido también como un " procedimiento instrumental" por el cual en un acto


jurídico una parte llamada " estipulante" "promisario" o " receptor de la promesa" que actúa
sin vínculo de representación, en virtud de un interés digno de protección legal no
necesariamente pecuniario, obtiene de otra denominada " promitente" u " obligado" que
ésta asuma el deber jurídico de efectuar una atribución patrimonial favorable a otro
llamado " tercero" o " beneficiario" , quien ha permanecido ajeno al acto básico y adquiere
así un derecho autónomo y directo, ejercitable contra el obligado sin requerirse la
intervención del estipulante (Rezzónico).

El tercero puede rechazar el beneficio otorgado y el promitente puede revocarlo antes que
se produzca la aceptación. El nuevo código establece que sola aceptación del tercero hace
nacer el beneficio a su favor, pero dicha aceptación no hace al tercero parte del contrato
celebrado, sólo le da firmeza a la estipulación realizada a su favor. Una vez aceptada la
estipulación y haciendo saber esa aceptación al estipulante, el tercero podrá exigir su
cumplimiento.
En nuestro derecho son ejemplos de contratos a favor de terceros: la donación con cargo
(art. 1562), la renta vitalicia (art. 1599), el contrato de transporte contratado por el
remitente a favor del destinatario, el seguro de vida. Aclara Atilio Alterini, que en materia
de responsabilidad médica se considera celebrado a favor de un tercero (el paciente) el
contrato que vincula a la clínica con el médico y el contrato por el cual el jefe incorpora un
profesional al equipo médico.

El tema fue tratado en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires 1979).
Entre sus conclusiones se recomendó: 1) La estipulación debe interpretarse
restrictivamente, 2) La estipulación puede ser sólo una cláusula del contrato pero puede
ocupar íntegramente el contrato, 3) La facultad de tercero beneficiario de aceptar la
estipulación no se transmite a sus herederos.

III. Jurisprudencia

1. La relación que se origina entre el afiliado y la entidad prestadora de los servicios a la


que se encuentra asociado, se configura mediante la figura de un contrato o la estipulación a
favor del paciente en los términos del art. 504 del Cód. Civil La relación que se origina
entre el afiliado y la entidad prestadora de los servicios a la que se encuentra asociado, se
configura mediante la figura de un contrato o la estipulació n a favor del paciente en los
términos del art. 504 del Cód. Civil (del voto de la mayoría). Cuando una empresa de
medicina prepaga emplea a un médico para cumplir con sus obligaciones respecto de un
paciente no se configura una estipulación a favor de terceros, toda vez que en la esfera
contractual, el único fundamento para responsabilizar al deudor es el simple hecho de que
él es el obligado a cumplir la prestaci ón, y responde, por ende, en forma directa y personal
frente a su incumplimiento, más allá de cuál haya sido el hecho que ha causado
materialmente esa inejecución, y de quién la causó (del voto en disidencia parcial del Dr.
Picasso) ( CNCiv ., sala A, 11/4/2013, RCyS, 2013 - IX - 130 ).

2. La cláusula que habilita al usuario adicional de tarjeta de crédito es una estipulación a


favor de un tercero (art. 504, C ód. Civil) en la que el banco emisor y el solicitante otorgan
a un sujeto ajeno al contrato la facultad de utilizar el sistema de compras mediante dicha
tarjeta, asumiendo la responsabilidad por las deudas generadas en razón del uso de tal
extensión ( CNCom ., sala C, 1/8/2000,1/8/2000, LA LEY, 200 1- B, 94).

Art. 1028.— Relaciones entre las partes. El promitente puede oponer al tercero las defensas
derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él.

El estipulante puede:
a) exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercer beneficiario
aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el estipulante la revocó;

b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos del tercero
beneficiario.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Proyecto de 1998 establecía (art. 985) que el prometiente puede oponerle al tercero las
defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él. Se
otorgaba al estipulante el derecho para exigirle al prometiente el cumplimiento de la
estipulación y, en su caso, para declarar la resolución del contrato, sin perjuicio de los
derechos del tercero beneficiario; así como para reclamarle el cumplimiento a su favor de la
estipulación si el tercero no la acepta o él la revoca.

II. Comentario

La estipulación en favor de tercero, que al formarse interesa a dos personas, pero en sus
resultados engloba a tres, conforma enlaces estructurales diversos tales como la relación de
provisión entre el estipulante y el promitente, la relación de valor entre el estipulante y el
beneficiario y la acción directa entre el tercero y el obligado (Rezzónico).

Así, en los contratos a favor de terceros se establecen básicamente tres tipos de relaciones
jurídicas. La del estipulante (quien contrata teniendo en mira beneficiar a un tercero) con el
promitente (quien se obliga a favor del tercero); la del estipulante con el beneficiario
(relación de valor que implica para el tercero un enriquecimiento patrimonial) que puede
reconocer distintas causas jurídicas, la más común es el deseo del estipulante de favorecer
al beneficiario con una liberalidad; y por último, la relación entre el promitente obligado y
el tercero beneficiario, como consecuencia de la cual el tercero tendrá contra el promitente
(y también contra el estipulante) acción directa para obtener el cumplimiento de la
obligación (Gregorini Clusellas).

El artículo que comentamos regula esas relaciones jurídicas estableciendo en primer lugar
que el promitente puede oponer al tercero las defensas derivadas del contrato básico y las
fundadas en otras relaciones con él. Así, el promitente podría oponer la excepción de
incumplimiento contractual o alegar la nulidad del contrato.
En la relación entre el estipulante y el promitente, el primero puede exigir el cumplimiento
de la promesa a favor del tercero beneficiario o a su favor si el tercero no la aceptó o si él la
revocó.

Ante el incumplimiento del promitente, le asiste al estipulante la posibilidad de resolver el


contrato, sin perjuicio de los derechos del tercero si aceptó el beneficio, pues como
establece el artículo anterior, el tercero obtiene directamente los derechos y facultades
resultantes de la estipulación a su favor.

La solución legal se justifica pues el beneficiario no tiene una mera posición recepticia, está
provisto de acción, es titular libre y autónomo respecto del derecho asignado y tiene
facultad para dirigirse por sí para exigir el cumplimiento y, eventualmente, indemnización
por inejecución.

III. Jurisprudencia

Cuando en un contrato la estipulación a favor de tercero ha sido un modo de pago a éste


(beneficiario de ella), el tercero conservará contra el estipulante las acciones emergentes de
la relación obligatoria que hace exigible ese pago ( CNCiv ., sala A, 24/10/1984, JA,
198 5- I V- 347 )

Art. 1029.— Contrato para persona a designar. Cualquier parte puede reservarse la facultad
de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual, excepto si el
contrato no puede ser celebrado por medio de representante, o la determinación de los
sujetos es indispensable.

La asunción de la posición contractual se produce con efectos retroactivos a la fecha del


contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación es comunicada a la parte
que no hizo la reserva. Esta comunicación debe revestir la misma forma que el contrato, y
ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su defecto, dentro de los quince días desde
su celebración.

Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las partes.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto


El Código Civil de Vélez no receptó esta figura. El texto está literalmente tomado del art.
986 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Recibe la denominación de " contrato para la persona que se designará" o también


de " contrato por o para la persona a designar" , cuando uno de los contratantes (estipulante,
por ejemplo el comprador), se reserva la facultad o posibilidad de designar en un momento
posterior y dentro de un plazo al efecto prefijado a un tercera persona, que en el momento
de la celebración del contrato es desconocida o ha quedado indeterminada, la cual ocupará
en la relación contractual el lugar del estipulante, desligándose éste de la misma
(Díez- Picazo).

Este contrato puede cumplir dos finalidades. La primera es una finalidad de gestión. El
estipulante se encuentra ligado al tercero, en cuyo interés actúa y del que es gestor o
mandatario. Hay una representación oculta.

La segunda función o finalidad posible de este contrato, es de mediación. En el momento


de celebrar el contrato el estipulante actúa por su propia cuenta y no se encuentra ligado por
nadie. Es un intermediario que espera encontrar en un momento posterior a una persona a
quien ceder el contrato o los bienes adquiridos. Por ejemplo, cuando se compra para
revender de inmediato.

En la práctica inmobiliaria es frecuente las compraventas " en comisión" , reservándose el


comprador el derecho de informar el nombre de su comitente en el momento de
perfeccionar el contrato.

El Código se encarga de remarcar que este contrato no es posible cuando el acuerdo no


puede ser celebrado por representante o cuando la determinación de los sujetos del contrato
es indispensable en el momento de la contratación.

Cuando el estipulante comunica la designación del tercero y éste acepta su designación, se


produce la asunción de la posición contractual con efecto retroactivo al momento de
celebración del contrato.

La facultad de comunicar quien asumirá como parte del contrato puede tener un plazo
establecido por acuerdo de partes, pero si nada se acordó al respecto, el Código fija un
plazo máximo para hacerlo de quince días desde la celebración del contrato.

Si el tercero no acepta la estipulación a su favor, quien contrató invocando que lo hacía por
él, quedará obligado personalmente frente al otro contratante.
III. Jurisprudencia

1. El comisionista que realizó una compra de un inmueble y no dio a conocer el nombre del
comitente, puede exigir por sí la contraprestación asumida por el vendedor, así como éste
también tiene una pretensión accionable contra aquél, sin perjuicio de la facultad para el
comisionista de hacerse sustituir en el negocio jurídico por el comitente, lo que puede tener
lugar, salvo la existencia de plazo legal o convencional, hasta el otorgamiento de la
escritura traslativa de dominio cuando el que compra en comisión notifica fehacientemente
al vendedor cuál es la persona para la que compró.El comisionista que realizó una compra
de un inmueble y no dio a conocer el nombre del comitente, puede exigir por sí la
contraprestación asumida por el vendedor, así como este también tiene una pretensión
accionable contra aquél, sin perjuicio de la facultad para el comisionista de hacerse sustituir
en el negocio jurídico por el comitente, lo que puede tener lugar, salvo la existencia de
plazo legal o convencional, hasta el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio
cuando el que compra en comisió n notifica fehacientemente al vendedor cuál es la persona
para la que compró (C2ª ACiv. y Com. La Plata, sala I, 4/4/2006, LLBA, 2006 - 801 ).

2. Debe considerarse que el inmueble adquirido por el fallido está apartado de su


patrimonio y, por tanto, excluido del desapoderamiento en los términos del art. 107 de la
ley concursal 24.522, si dicho bien fue objeto de una compraventa en comisión, habiéndose
consignado en el Registro de la Propiedad Inmueble que la compra se efectuaba para un
tercero y que éste oportunamente la aceptaría, pues con tal afectación se constituyó un
patrimonio separado del que tiene el quebrado e integrado por el bien adquirido ( CNCom .,
sala C, 22/2/2005, LA LEY, 2005 - B, 651).

Art. 1030.— Contrato por cuenta de quien corresponda. El contrato celebrado por cuenta de
quien corresponda queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. El tercero asume la
posición contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del
contrato.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez no receptó esta figura. El texto está literalmente tomado del art. 987 del
Proyecto de 1998.
II. Comentario

La doctrina italiana, analizando disposiciones del Código Civil de aquel país, había
desarrollado la idea del contrato por cuenta de quien corresponda. En nuestro país,
Fontanarrosa explica que existen circunstancias en que alguien — q ue no es propietario de
ciertas cosas— se encuentra frente a la necesidad de celebrar algún contrato referente a
dichas cosas por cuenta de quien resulte titular de un derecho sobre ellas y destaca los
siguientes ejemplos dentro de nuestro derecho positivo.

En materia de transporte, cuando el portador no pudiendo conocer al consignatario o


estando este ausente o negándose a recibir las mercaderías, puede hacerlas depositar
judicialmente por cuenta de quien corresponda recibidas (art. 197 del Cód. Com.). En
materia de compraventa, cuando el comprador devuelve la cosa comprada sin conformidad
del vendedor, éste puede hacerla depositar judicialmente por cuenta de quien perteneciere
(art. 470 del Cód. Com.). En materia de seguros, la ley 17.418 (arts. 21 y 22) permite
celebrar el contrato por cuenta ajena, con o sin designación del tercero asegurado,
entendiéndose, en caso de duda, que el seguro ha sido celebrado por cuenta propia. El
seguro por cuenta ajena obliga al asegurador aun cuando el tercero asegurado invoque el
contrato después de ocurrido el siniestro).

La doctrina también ha definido este contrato diciendo que es aquel en que uno de los
otorgantes, al tiempo de la formación del acto, se reserva la facultad de designar el nombre
de la parte para una oportunidad posterior y dentro de un plazo prefijado. La razón está
dada en la circunstancia de que, al momento de formarse el contrato, ignora o se halla
indeterminada la persona que, una vez individualizada, habrá de ocupar su lugar (el del
otorgante) desligándose este último de la relación contractual (Stiglitz).

Probablemente se trata de una figura especial de gestión de negocios que se diferencia de la


normal por el hecho de que el sujeto a cuyo beneficio se estipula es indeterminado mientras
que la gestión de negocios se ejerce en interés y en nombre de un dominusdeterminado
(Messineo).

El Código sujeta el contrato a las reglas de la condición suspensiva (arts. 343 a 349), de
modo que sólo la determinación del beneficiario obliga a cumplir las prestaciones
convenidas. Es un acto jurídico de eficacia pendiente, no produce sus efectos propios
(aunque produce efectos tendientes a asegurar que su futura eficacia para el caso que la
condición se cumpla), ya que respecto de esos efectos propios, es ineficaz. Esta ineficacia
actual está pendiente del cumplimiento de la condición suspensiva (Zannoni).

De esta forma, al celebrarse el contrato uno de los contratantes sólo tiene formal o
aparentemente el carácter de parte, puesto que necesaria y forzosamente será reemplazado
más tarde por el verdadero contratante quien, hasta ese momento es un tercero.
Sección 3ª - Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor. Por Luis Daniel Crovi

Bibliografía de la reforma: Lago, Daniel H. , " La suspensión del cumplimiento contractual


ante el peligro de incumplimiento de la contraparte en el proyecto de Código
Civil unificado con el Código de Comercio" , LA LEY, Sup. Act. 13/3/2013, 2.

Bibliografía clásica: Alterini, Atilio Aníbal , " Los principios sobre los contratos de
UNIDROIT y las soluciones del derecho común" , DJ, 1997 - 2 - 1055; Brebbia, Roberto
H. , " La frustración del fin del contrato " , LA LEY, 1991 - B, 876; Brizzio, Claudia
R. , "Anteproyecto de Código Europeo de Contratos - Estudio Preliminar " , LA LEY,
1999 - C, 985; Compagnucci De Caso, Rubén H. ," La unificación de los contratos en
Europa " , LA LEY, 2005 - B, 1117; Garro, Alejandro M., " La Convención de las Naciones
Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías , su incorporación
al orden jurídico argentino " , LA LEY, 1985 - D, 868; Hernández, Carlos A - Trivisonno,
Julieta , " Suspensión del contrato en el Proyecto de Código " , LA LEY, 2012 -E,
1067; Messina De Estrella Gutierrez, Graciela N. , " La extinción del contrato por
declaración de una de las partes en el proyecto de Código Civil de 1998" , RCyS1999,
57; Wanjtraub, Javier H. , " La suspensión del cumplimiento del contrato " , LA LEY,
2007- C, 870.

Art. 1031.— Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes
deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la
prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida
judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios
interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la
contraprestación.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil de Vélez no recepta esta figura. No obstante, en materia de compraventa se


dispone (refiriéndose a las obligaciones del vendedor): " Tampoco está obligado a entregar
la cosa, cuando hubiese concedido un término para el pago, si después de la venta el
comprador se halla en estado de insolvencia, salvo si afianzase de pagar en el plazo
convenido" (art. 1419).
El proyecto de unificación del año 1987 establecía que la resolución del contrato se podía
producir " por la certeza que la otra parte no cumplirá con las obligaciones a su cargo" (art.
1204).

El proyecto de 1998 en su art. 992 legisló la suspensión de cumplimiento estableciendo que


una parte puede suspender su propio cumplimiento debiendo comunicarlo de inmediato a la
otra parte en tres supuestos: a) Si la otra parte tiene imposibilidad temporaria de cumplir,
aunque sea por causas ajenas a ella y a su responsabilidad, b) Si es previsible que la otra
parte no cumpla, por haber sufrido un menoscabo significativo en su actitud para cumplir o
en su solvencia, c) Si tiene un impedimento temporario para su propio cumplimiento,
sobrevenido por causas ajenas a ella y a su responsabilidad. En el segundo caso la
suspensión queda sin efecto cuando la prestación se cumple o la parte da seguridades
suficientes de que el cumplimiento será realizado. En e tercer supuesto, la suspensión
procede por el tiempo razonable de acuerdo a los usos y queda sin efecto cuando el
incumplimiento queda superado.

Los principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, han recogido la
figura que ahora recepta el Código Civil y Comercial, dichos principios establecen en su
art. 7.3.4. : " una parte que crea razonablemente que habrá un incumplimiento esencial de la
otra parte, puede reclamar una garantía adecuada del cumplimiento y, mientras tanto, puede
suspender su propia prestación. Si esta garantía no es otorgada en un plazo razonable, la
parte que la reclama puede resolver el contrato" .

En el ámbito de las compraventas internacionales, la Convención de las Naciones Unidas


sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, establece que cualquiera de las partes
podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, después de la celebración del contrato,
resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones,
entre otras causales, debido a un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su
solvencia (art. 71).

II. Comentario

La frustración del negocio, en sentido amplio, alude al acto jurídico válido que no puede
cumplirse por circunstancias sobrevinientes no originadas por el hecho personal de las
partes (Brebbia). Existe una enorme cantidad de supuestos en donde no se presenta un
hecho que ponga límite definitivo a las expectativas de una o más partes del contrato, pero
modifica temporalmente el contexto originario en el que se gestó la relación. En estos
casos, si bien es razonable suponer que las partes afectadas mantienen su ilusión de que el
hecho configurativo de la frustración habrá de desaparecer (dejando en claro que muchas
veces puede transformarse en definitivo), no es menos real que sería de una tremenda
iniquidad pretender que quien conserva una expectativa deba cumplir tal como si el
contrato transitara por un andamiaje de normalidad (Wanjtraub).
El Código legisla aquí un instituto que, como vimos, ha sido incorporado por la lex
mercatoria , la suspensión de cumplimiento trata de solucionar aquellos supuestos donde no
se invoca la exceptio non adimpleti contractus pues hay todavía una esperanza de
cumplimiento de la prestación debida, pero quien está cumpliendo el contrato quiere
ponerse a resguardo de un posible incumplimiento definitivo de la otra parte. La suspensión
puede ser alegada como acción o como excepción dilatoria y tendrá efecto hasta que la
parte remisa cumpla u ofrezca cumplir.

No hay dudas que esta interesante incorporación admite que quien se enfrenta al
incumplimiento de la contraparte en el marco de un contrato bilateral con prestaciones de
ejecución simultánea, puede — s uperando una actitud meramente pasiva— accionar a fin
de obtener el reconocimiento judicial de la suspensión (Hernández).

El artículo regula la aplicación de este instituto en los contratos bilaterales cuando las partes
deben cumplir sus prestaciones de manera simultánea, permitiéndole a una de ellas
suspender su cumplimiento hasta que la otra no cumpla. El ejercicio de esta opción sólo
puede ser ejercida judicialmente.

La norma se encarga de aclarar que si la obligación debida es divisible a favor de varios


interesados, se puede invocar contra cada uno hasta la ejecución completa de la
contraprestación.

III. Jurisprudencia

La jurisprudencia anterior la reforma se basa en las disposiciones del Código Civil. Por
ejemplo, en un caso la interdependencia y el equilibrio de las obligaciones recí procas
estaba, de modo evidente, en riesgo de quebrarse, pues en tanto el comprador venía
pagando en término todas sus cuotas desde hacía más de dos años, la obra no avanzaba en
la forma prevista y verosímilmente previsible conforme a las reglas de la buena fe. El
tribunal dispuso: " El derecho que confieren los arts. 510 y 1201 del Cód. Civil, si bien
está condicionado a que la obligación de la otra parte sea exigible, admite la salvedad
respecto de los supuestos de mediar peligro de que la contraprestación que debe efectuar el
beneficiario del plazo no se verifique, sea por insolvencia, cesación de pagos u otras
circunstancias que arriesguen romper la interdependencia de las obligaciones, como lo
autoriza el propio código en los casos de los arts. 1419 y 1425, haciendo aplicación de ese
principio subyacente en la exceptio non adimpleti contractus ( CNCiv ., sala E, 8/6/1976,
ED, 72 - 419 ).
Art. 1032.— Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus
derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un
menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda
sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento
será realizado.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Nos remitimos a lo expresado en el artículo anterior.

II. Comentario

El artículo que comentamos, completando la disposición anterior, aclara que uno de los
contratantes puede suspender su propio cumplimiento como una forma de autoprotección
frente a la posible insolvencia del otro contratante o ante una circunstancia que le pudiera
impedir cumplir con las prestaciones debidas. Ya no estamos en presencia de obligaciones
que deben cumplirse simultáneamente.

Explica Lorenzetti que el tema empieza a ser debatido de modo relevante en Derecho Inglés
(a partir del caso Hochster vs De la Tour- 1853), de donde se pudo extraer la siguiente
regla: si una parte declara, antes del vencimiento de un contrato, su intención de no cumplir
o bien obra de tal modo que una persona razonable comprenda que no cumplirá su
obligación, la otra parte puede aceptar la decisión quedando desvinculada de su propia
obligación y teniendo derecho al resarcimiento, o bien rechazar la decisión de no cumplir
solicitando el cumplimiento. De allí nace la solución del anticipatory breach of contract.

El fundamento debe situarse en el acreedor que tiene una acción preventiva que se concede
a la parte cumplidora, puesto que no tiene sentido obligarla a seguir cumpliendo cuando es
seguro que la parte contraria no lo hará. Se trata de acción preventiva de tutela del crédito.
El supuesto de hecho activante no es la lesión como ocurre en la responsabilidad
contractual, sino la mera amenaza de lesión, la afectación de una expectativa de
cumplimiento.

El Código prevé expresamente la posibilidad rescisoria en el art. 1057, a cuyo comentario


remitimos, el texto ahora comentamos permite la suspensión temporaria con el mismo
efecto de tutela preventiva, es una instancia previa a la extinción por frustración temporaria
del contrato. La solución se encuentra expresamente contemplada en los Principios de
Unidroit (art. 7.3.3) que establece que si una parte cree razonablemente que habrá un
incumplimiento esencial podrá suspender su propia prestación y exigir una garantía.
Se ha valorado como sumamente positiva la inclusión de esta norma en la teoría general del
contrato con un sentido más amplio a la excepción de caducidad actualmente vigente, pues
opera no sólo frente a la insolvencia de la contraparte sino también de cara a
un "menoscabo significativo en su aptitud para cumplir" , lo cual abarcaría, verbigracia,
cuestiones de hecho tales como pérdidas patrimoniales sufridas por la contraria que le
impidan cumplir con la obligación asumida, así como también en caso de fuerza mayor o
caso fortuito que imposibiliten temporalmente la ejecución de la obligación a cargo de la
otra parte, permitiendo de esta forma conservar al contrato con vida hasta que dicha
imposibilidad desaparezca (Hernández).

Sección 4ª - Obligación de saneamiento

Parágrafo 1º - Disposiciones generales . Por Luis Daniel Crovi

Bibliografía clásica: Caivano, Roque, " La acción por daños y perjuicios derivados de los
vicios redhibitorios " , JA, 1993 - I - 280;Casas De Chamorro Vanasco, María L., " Acerca
de la garantía de evicción " , LA LEY, 1994 - E, 512; Crovi, Luis D., "Incumplimiento
contractual o garantía de evicción " , JA, 2001 - I - 126; López Dominguez, Adolfo, " La
defensa de evicción, su fundamento y arraigo en nuestra ley civil " , JA, 1953 - I - 20;
Salas, Acdeel S. , " Garantía de Evicción, Concepto y requisitos " ,JA, 1942- I - 625; Spota,
A., Citación de saneamiento, efectos jurídicos de su omisión, t. 17, La Ley; Spota, Alberto
G. , " La acción redhibitoria y su prescripción " , JA, 1955 - IV - 429; Wayar,
Ernesto , " Evicción y Vicios Redhibitorios " , t. I, II, Astrea, Buenos Aires, 2001.

Art. 1033.— Sujetos responsables. Están obligados al saneamiento:

a) el transmitente de bienes a título oneroso;

b) quien ha dividido bienes con otros;

c) sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a título


oneroso.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil de Vélez no tiene una regulación general del saneamiento en los contratos.
La norma que analizamos tiene su origen y resulta idéntica a la prevista en el art. 997 del
Proyecto de 1998.

II. Comentario

La doctrina y la legislación comparada hablan del " saneamiento" como la forma de


amparar al adquirente de los defectos que tenga la cosa y de la turbación que pueda sufrir
por parte de terceros.

El fundamento de estas garantías, que se otorgan al adquirente a título oneroso, se presenta


como un efecto natural del vínculo, quien transmite algo y cobra por ello un precio, debe
garantizar que su adquirente no será molestado por otra persona que invoque un mejor
derecho, y también debe asegurar que la cosa transmitida es apta para su destino y que no
tenga defectos que disminuyan su valor.

Por ello, el artículo que comentamos establece quienes están obligados al saneamiento. La
garantía pesa sobre quien transmite un bien a título oneroso, ya que se trata de una garantía
es natural de los contratos onerosos, como así también abarca a quien ha dividido bienes
con otros (división de condominio, partición hereditaria, etc.). Están también obligados al
saneamiento, los antecesores en el dominio en la medida que su transferencia fuera a título
oneroso.

Art. 1034.— Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento. El obligado al


saneamiento garantiza por evicción y por vicios ocultos conforme a lo dispuesto en esta
Sección, sin perjuicio de las normas especiales.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto


El Código Civil de Vélez no tiene una regulación general del saneamiento en los contratos.
La norma que analizamos tiene su origen en el art. 998 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

El saneamiento comprende la evicción y los vicios redhibitorios conforme lo dispone el


artículo que comentamos. En doctrina, algunos autores se opusieron a dicha concepción que
toma el saneamiento como un género amplió que comprende a la evicción y a los vicios
redhibitorios.

Wayar siguiendo a Salvat, considera que las voces evicción y saneamiento tienen
significados diferentes, aunque se hallen íntimamente vinculadas: mientras la primera
(evicción) indica la desposesión que sufre el adquirente de un derecho, la segunda se
refiere, con mayor rigor, a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de aquella
desposesión.

Pero las legislaciones modernas agrupan en el concepto de saneamiento tanto la obligación


de quien transmite por título oneroso de amparar a su adquirente ante turbaciones en el
dominio o en su posesión, como la obligación que tiene el transmitente de responder por los
defectos ocultos de la cosa. Esa es la orientación el Código Civil Chileno (art. 1837), del
Código Peruano (art. 1485) y fue la sugerida en el proyecto de reforma de 1998.

El Código Civil y Comercial reafirma este principio que venía recogiendo la doctrina
mayoritaria, el objeto y alcance del saneamiento comprende las garantías de evicción y por
vicios rehibitorios que pueden manifestarse mediante la acción redhibitoria propiamente
dicha que persigue dejar sin efecto el contrato y la acción estimatoria o de quanti
minoris, que persigue reducir el precio de venta por los vicios de la cosa; y así como la
acción genérica por saneamiento que, excediendo las simples acciones anteriormente
referidas, puede tener por objeto la demanda por cumplimiento, es decir, que el adquirente
dirija al enajenante la pretensión que cumpla el contrato y perfeccione el título de la cosa
objeto negocial (caso de evicción), o bien, que repare o subsane los vicios o defectos
(vicios redhibitorios) (Gregorini Clusellas).

La evicción y los vicios redhibitorios son denominadas cláusulas " naturales" en todos los
contratos onerosos, pues existen aun cuando no se estipulen expresamente, aunque las
partes pueden renunciar a ellas o ampliarlas siempre que no exista mala fe o dolo.
Art. 1035.— Adquisición a título gratuito. El adquirente a título gratuito puede ejercer en su
provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus
antecesores.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma que analizamos tiene su antecedente en el art. 999 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

La garantía de saneamiento funciona en los contratos onerosos, sin perjuicio de ello, los
adquirentes a título gratuito (por ejemplo, donatario) pueden ejercer el derecho no contra el
transmitente a título gratuito (donante) sino contra los antecesores de éste que hayan
transmitido onerosamente.

Debemos también señalar, que la garantía por evicción funciona en el contrato de donación
en los supuestos previstos en el art. 1556, es decir cuando expresamente se ha asumido la
obligación, cuando la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa
donada no era suya e ignorándolo el donatario, cuando la evicción es causada por el mismo
donante o en los casos de donaciones mutuas, remuneratorias o con cargo.

Art. 1036.— Disponibilidad. La responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya


sido estipulada por las partes. Éstas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2098 del Cód. Civil de Vélez dispone, en relación a la evicción, que las partes
pueden aumentar, disminuir o suprimir la obligación por evicción. Norma similar trae el art.
2166 en materia de vicios redhibitorios, aclarando que para que estas cláusulas sean válidas
no debe existir dolo del enajenante.
La norma que analizamos tiene su antecedente en el art. 1000 del Proyecto de 1998, cuyo
texto es idéntico.

II. Comentario

Como ya destacamos, la garantía de evicción y la garantía por vicios redhibitorios son


cláusulas naturales de los contratos onerosos. Como explica Alterini, estas cláusulas las
suministra la ley supletoria, de manera que se tienen por incorporadas al contrato aunque
nada se exprese en él, pero pueden ser dejadas de lado por declaración expresa en contrario,
haciendo de eso modo que las adquisiciones sean a riesgo del adquirente.

Las partes pueden aumentar, disminuir o suprimir estas garantías pues en ellas no se
encuentra comprometido el orden público. Es bastante infrecuente que las partes aumenten
la responsabilidad por evicción o por vicios redhibitorios, pero en caso de existir, esas
cláusulas deben ser pactadas expresamente por cuanto implica al creación de una
obligación nueva, cuyos términos deben ser claros y precisos.

Como bien lo ha destacado Wayar, si bien la validez de estas cláusulas que agravan la
garantía es indiscutible, todo esta materia está gobernada por el principio jurídico de la
buena fe negocial (art. 961) y el ejercicio abusivo de los derechos (art. 10), en
consecuencia, el monto y gravedad de las sanciones deberá acomodarse a los principios
enunciados.

III. Jurisprudencia

La disposición del art. 2166 del Cód. Civil que establece que las partes pueden restringir,
renunciar o ampliar la responsabilidad por los vicios redhibitorios siempre que no haya
dolo en el enajenante se explica porque se trata de una garantía que no es de orden público,
pudiendo hacerse renuncia tácita de la misma (CACiv. y Com. Córdoba, 2ª Nom., 2/5/1980,
SP LA LEY, 980 - 700).

Art. 1037.— Interpretación de la supresión y de la disminución de la responsabilidad por


saneamiento. Las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad por
saneamiento son de interpretación restrictiva.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma que analizamos tiene su antecedente en el art. 1001 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

La doctrina anterior a la reforma había destacado que los cláusulas que disminuían o
aumentaban la responsabilidad por evicción podían ser redactadas en términos genéricos,
que la voluntad de las partes deba estar manifestada expresamente no significa que los
términos deban ser sacramentales (Wayar).

El nuevo Código establece que las cláusulas que liberan al transmitente por el saneamiento
son de interpretación restrictiva. La norma que analizamos guarda relación con lo dispuesto
por el art. 1062 que establece que cuando una disposición legal establece expresamente una
interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al
manifestar la voluntad.

A su turno, el art. 1095 dispone que el contrato de consumo se interpreta en el sentido más
favorable al consumidor y cuando existen dudas, se adopta la interpretación menos gravosa.

III. Jurisprudencia

Una consecuencia que deriva del principio general de buena fe, consiste en que en los
contratos onerosos, quien entrega a otro una cosa ha de responder por su vicios ocultos, es
decir aquellos que alteren su estado y calidad aparentes, y si bien, por regla los contratantes
privados pueden renunciar al derecho a reclamar por esos vicios, tal renuncia debe ser clara,
la intención de formularla no se presume y la interpretación de las cláusulas que la
contienen debe ser restrictiva (SCBA, 11/8/1981, DJBA, 122 - 73 ).

Art. 1038.— Casos en los que se las tiene por no convenidas. La supresión y la disminución
de la responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los siguientes casos:
a) si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios;

b) si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la


enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa
actividad.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2099 del Cód. Civil de Vélez establece que es nula toda convención que libre al
enajenante de responder por evicción siempre que hubiere mala fe de parte suya. Idéntica
previsión tiene el art. 2166 en relación a los vicios redhibitorios refiriéndose al dolo del
enajenante.

El art. 2170 del Cód. Civil dispone que el enajenante está libre de responsabilidad por los
vicios redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u
oficio.

La norma que analizamos tiene su antecedente en el art. 1002 del Proyecto de 1998. Esta
última disposición preveía un supuesto más en el cual la supresión o disminución del
saneamiento se tenía por no convenida: cuando el bien es evicto por causas atribuibles a la
responsabilidad del deudor de la obligación de saneamiento.

II. Comentario

Al margen de la interpretación restrictiva que establece el anterior artículo, la cláusula de


disminución o supresión del saneamiento se tiene por no convenida en dos supuestos: en
caso que el enajenante conocía o debía conocer el peligro de evicción o la existencia de
vicios y cuando el enajenante actúa como un profesional frente a quien no lo es. El
fundamento es lógico pues nadie puede eximirse de responsabilidad frente a su propio dolo.

Aunque el texto parecería eximir de toda responsabilidad al enajenante, hay que entenderlo
en el sentido que éste no debe los daños y perjuicios pero siempre debe devolverse el
precio. Por otra parte, nada priva que las partes estipulen expresamente (aun conociendo
ambas el peligro) que el enajenante responderá por evicción o vicios ocultos.

Si el adquirente debía conocer lo vicios por su profesión u oficio, al adquirir la cosa obra
con error reconocible en los términos del art. 266 y pierde la garantía. Por supuesto, esa
circunstancia queda librada a la apreciación judicial.
III. Jurisprudencia

El art. 2170 del Cód. Civil no sólo se coloca en el supuesto de que el adquirente conociere
sino también que " debiera conocerlos por su profesión u oficio " y en el caso que se hiciera
asesorar por persona de la profesión u oficio; por ejemplo, si llevo a un mecánico a
examinar un auto, o si llevó a un arquitecto para examinar el estado de la casa, no puede
invocar vicios ocultos, porque precisamente la profesionalidad del que compra (o del asesor
del que compra) se revela en el descubrimiento de los vicios que no son aparentes para los
ojos del lego pero sí para los del experto ( CNCiv ., sala B, 18/12/1980, ED, 9 2- 682 ).

Art. 1039.— Responsabilidad por saneamiento. El acreedor de la obligación de


saneamiento tiene derecho a optar entre:

a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios;

b) reclamar un bien equivalente, si es fungible;

c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los artículos 1050 y
1057.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma que analizamos tiene su antecedente en el art. 1003 del Proyecto de 1998. Se
establecía además, que si la resolución es parcial, la contraprestación que pagó, o que se
obligó a pagar, se reduce en la medida en que la falla del título, o el defecto del bien,
afecten su valor.

II. Comentario

El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a la subsanación de los defectos


del título de la cosa transmitida, por ejemplo el vendedor perfecciona el título
desinteresando al tercero que reclama un derecho sobre esa cosa, por lo cual se le reconoce
al adquirente una acción por cumplimiento de contrato a fin de los subsane (Alterini).

También puede reclamar la entrega de un bien equivalente si es fungible o declarar la


resolución total del contrato excepto cuando el título se sanea por el transcurso de la
prescripción adquisitiva (art. 1050) o cuando el defecto (vicio oculto) es subsanable y el
garante ofrece subsanarlo (art. 1057).

III. Jurisprudencia

1. En todo contrato que tiene por objeto la transmisión de la cosa en propiedad, el


enajenante debe asegurar al adquirente, no sólo la posesión pac ífica de la cosa transmitida,
sino también la posesión útil de ella, naciendo de allí precisamente la garantía del primero
por los vicios redhibitorios; en caso contrario, el comprador tendría en su poder una cosa a
la que no podría darle ningún uso (CNCiv ., sala F, 31/3/1980, ED, 91 - 479, ED, 91 - 479).

2. Habiéndose acreditado la existencia de un contrato de compraventa, la ulterior privación


de la cosa recibida por el comprador debido al secuestro policial de lo recibido, en razón de
una causa anterior a la adquisición — e n el caso, mercadería que proviene presuntamente
de hurto, robo o defraudación — , torna improcedente imponer al vendedor el
cumplimiento de la dación con base en el contrato mencionado, sino que corresponde la
reposición de lo dado, conforme a las reglas de la evicción, mediante la restitución del
precio recibido por el vendedor - art. 2118, Cód. Civil ( CNCom , sala D, 15/9/1999, LA
LEY, 2000 - F, 74 ).

Art. 1040.— Responsabilidad por daños. El acreedor de la obligación de saneamiento


también tiene derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el artículo
1039, excepto:

a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de


vicios;

b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de


vicios;

c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente;

d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa.


La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no puede invocarse
por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la
enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa
actividad.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma que analizamos tiene su antecedente en el art. 1004 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene derecho a la reparación de los


daños en los términos del artículo anterior, salvo en los supuestos previstos en la norma.

La primera excepción es cuando el adquirente conoció o debió conocer el peligro de la


evicción o la existencia de vicios, o la inversa, cuando el enajenante no conocía tampoco
esos extremos. Estas excepciones no funcionan si el enajenante actúa profesionalmente en
la actividad.

Tampoco responde el enajenante cuando la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente o
resulta de una subasta judicial o administrativa.

III. Jurisprudencia

El vendedor de la unidad funcional de un inmueble está liberado de responsabilidad por


vicios aparentes, toda vez que el comprador aceptó su posesión sin reserva ni protesta, pagó
las cuotas del precio durante cuatro años y contrató servicios de terceros para encarar la
terminación de dicho inmueble ( CNCiv ., sala A, 24/2/2004, DJ, 200 4- 3 - 555 ).

Art. 1041.— Pluralidad de bienes. En los casos en que la responsabilidad por saneamiento
resulta de la enajenación de varios bienes se aplican las siguientes reglas:
a) si fueron enajenados como conjunto, es indivisible;

b) si fueron enajenados separadamente, es divisible, aunque haya habido una


contraprestación única.

En su caso, rigen las disposiciones aplicables a las cosas accesorias.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma que analizamos tiene su origen en el artículo en el 1005 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Cuando se hayan transmitido varias cosas, la responsabilidad por saneamiento es indivisible


si los bienes fueron enajenados en su conjunto y es divisible entre los posibles deudores
cuando la enajenación fue separada aun cuando ha existido una contraprestación única.

Para distinguir si se tratan de cosas principales o accesorias se aplica la regla contenida en


el art. 230.

Art. 1042.— Pluralidad de sujetos. Quienes tienen responsabilidad por saneamiento en


virtud de enajenaciones sucesivas son obligados concurrentes. Si el bien ha sido enajenado
simultáneamente por varios copropietarios, éstos sólo responden en proporción a su cuota
parte indivisa, excepto que se haya pactado su solidaridad.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma que analizamos tiene su origen en el art. 1006 del Proyecto de 1998.
II. Comentario

La responsabilidad de los enajenantes sucesivos es concurrente, es decir cada uno debe en


virtud de una causa diferente y se aplican las normas de los arts. 850 a 852 del Código a
cuyo comentario remitimos.

Si el bien fue enajenado simultáneamente por varios copropietarios, todos responden en


proporción a su cuota parte indivisa, excepto que se haya pactado su solidaridad. De modo
que si los codemandados deben restituir el precio o pagar la indemnización el acreedor
tiene derecho a reclamar a cada codeudor su cuota respectiva.

Art. 1043.— Ignorancia o error. El obligado al saneamiento no puede invocar su ignorancia


o error, excepto estipulación en contrario.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma que analizamos tiene su origen en el art. 1007 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

El obligado al saneamiento no puede invocar error para responder, debiendo devolver


subsanar el vicio, restituir una cosa equivalente o devolver el precio, según el caso. Queda a
salvo la responsabilidad por daños, conforme lo previsto en el art. 1040.

Parágrafo 2º - Responsabilidad por evicción


Art. 1044.— Contenido de la responsabilidad por evicción. La responsabilidad por evicción
asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a:

a) toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o
contemporánea a la adquisición;

b) los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propiedad intelectual o


industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el
adquirente;

c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil de Vélez regula la evicción en los arts. 2091 a 2163. El Proyecto de 1987
no modificaba esa regulación.

La norma que analizamos tiene su origen en el art. 1008 del Proyecto de 1998. Este último
incluía dentro de las causales de responsabilidad a las cargas reales y las
obligaciones propter rem cuya existencia no le manifestó el enajenante al adquirente, salvo
que el adquirente las conoció o si hubo de haberlas conocido. Esta última excepción no
funcionaba si el enajenante actuaba profesionalmente en la actividad que corresponda a la
enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñara profesionalmente en dicha
actividad.

II. Comentario

Por efecto natural del contrato oneroso, todo enajenante es responsable frente al adquirente
por las consecuencias que se derivan la turbación que un tercero realice invocando un mejor
derecho. La palabra evicción, en términos generales, como explicaba Vélez Sarsfield, es
toda especie de pérdida, turbación o perjuicio que sufra quien adquirió una cosa. En un
concepto más preciso, evicción implica que todo enajenante en un acto bilateral oneroso es
responsable frente al adquirente por las consecuencias que se derivan de la falta de
legitimidad del derecho que transmite.
Hay quienes sostienen que la " razón de ser " de este instituto encuentra en el equilibrio que
debe existir entre las prestaciones de los contratantes, el cual se vería seriamente
conmovido si uno de ellos, el adquirente, fuese privado de la cosa que adquirió por alguien
que invoque un mejor derecho que el suyo, y el otro, es decir el enajenante, no
experimentara perjuicio alguno. De ahí que, para restablecer el estado patrimonial de las
partes, el Código regula el instituto de la evicción que permite que ellas vuelvan a la
situación en que se encontraban antes de la celebración del acto oneroso (Casas de
Chamorro).

La característica fundamental de la evicción es que produce el efecto de juntar en un mismo


reclamo judicial dos pretensiones procesales, la de quien reivindica un mejor derecho
contra el actual titular de la cosa o del bien transmitido y la de este último contra su
antecesor en el dominio o titularidad del derecho.

Para que funcione la garantía de evicción, quien adquiere por título oneroso debe verse
enfrentado a otra persona que ejerce una pretensión jurídica, por la cual le impida total o
parcialmente, el ejercicio del derecho transmitido. Esa turbación debe encontrar
fundamento en la pretensión jurídica que ejerce la otra parte pues si son turbaciones de
hecho el adquirente puede repelerlas por vía policial o judicial.

El requisito de la causa anterior a la adquisición, se justifica porque el legislador ha querido


proteger a la persona que adquiere un derecho " integro" . Lógico es suponer que si el
adquirente hubiese conocido el peligro de la evicción, no hubiera adquirido ese derecho o
hubiera pagado un precio menor (Wayar). El enajenante sólo puede garantizar la bondad del
derecho que ha trasmitido pero no puede asegurar al adquirente contra la eventualidad que,
con posterioridad a la transmisión, alguien adquiera un mejor derecho, como por ejemplo
que alguien adquiera el dominio de una cosa por prescripción adquisitiva.

Procede la garantía de evicción en los reclamos de terceros fundados en derechos


resultantes de la propiedad industrial o intelectual, a menos que el enajenante se haya
ajustado a especificaciones suministradas por el adquirente. Este aspecto había sido
incluido por la doctrina (Alterini, Lorenzetti) y está específicamente regulado por el art. 42
de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (ley
22.765).

Existe una obligación de no hacer nada que turbe el derecho que transmite por parte del
propio vendedor y sus sucesores. Resulta lógico que quién debe garantía no puede con sus
actos vulnerarla. Es la obligación negativa de no turbar al comprador, a cargo del vendedor
y sus sucesores (Gregorini Clusellas).

La palabra evicción deriva de " evincere" que significa " vencer" y se aplicaba en derecho
romano a la victoria en juicio. En base a ello, algunos autores sostuvieron que la garantía
sólo podía hacerse efectiva cuando el perturbador esgrimía una pretensión judicial (Salvat).

Sin embargo, no es imprescindible para que se produzca la evicción que la turbación al


derecho sea esgrimida en juicio, puede provenir de una sentencia o de un reclamo
extrajudicial. Por supuesto, que en este último caso el reclamo debe ser serio y no da lugar
a la evicción el " simple temor" de ser turbado de un derecho.

Nuestra jurisprudencia ha admitido que cuando el derecho del tercero fuera indiscutible el
comprador puede hacer abandono de la cosa y reclamar la garantía de evicción.

III. Jurisprudencia

1. La garantía contra la evicción — e ntendida como asistencia o defensa contra demandas


que tienen por objeto provocar la pérdida de un derecho — es la obligación, que pesa sobre
quien transmitió onerosamente un derecho, de asistir o sustituir procesalmente al
adquirente, ya sea éste actor o demandado, en razón de toda excepción, defensa o
pretensión de terceros que, de prosperar, lo privarían del derecho adquirido; y,
subsidiariamente, de indemnizarlo en caso de incumplimiento de esa obligación o de que la
asistencia o sustitución procesal hubiese sido infructuosa, siempre que la pretensión del
tercero se funde en una causa jurídica anterior o contemporánea al acto de transmisión del
derecho Civil y Comercial (CCiv. y Com. San Isidro, sala II, 27/4/2005, La Ley online,
14/136172).

2. La empresa vendedora, aun de buena fe, es responsable ante el comprador por los daño s
por él sufridos al no poder patentar el rodado adquirido por la existencia de diferencias en
la numeración en su motor y chasis con fundamento en la garantía de evicción (Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, 14/3/2006 , Abeledo Perrot online N°
35003190 ).

3. El titular de una concesionaria debe responder por evicción ante el adquirente de un


vehículo que se vio privado de su uso en virtud del secuestro ordenado en una causa penal
iniciada por el verdadero propietario, ya que, si bien se trató de una medida cautelar,
cuando la turbación del derecho proviene del accionar de un tercero, la garantía en cuestión
es procedente ( CNCiv ., sala H, 17/4/2013, RCyS, 2013 - IX - 154 )

Art. 1045.— Exclusiones. La responsabilidad por evicción no comprende:

a) las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al transmitente;

b) las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal;


c) la evicción resultante de un derecho de origen anterior a la transferencia, y consolidado
posteriormente. Sin embargo, el tribunal puede apartarse de esta disposición si hay un
desequilibrio económico desproporcionado.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil de Vélez, en el art. 2091, establece que no hay evicción por turbaciones de
hecho, ni por turbaciones de derecho procedentes de la ley o establecidas de manera
aparente por el hecho del hombre.

La norma que analizamos tiene su origen en el art. 1045 del Proyecto de 1998. El
antecedente establecía que el tribunal podía apartarse de aplicar la última exclusión
conforme las circunstancias de caso, ahora el texto pone como pauta de apreciación judicial
la existencia de un desequilibrio económico desproporcionado.

II. Comentario

No todas las turbaciones de derecho dan lugar a la evicción. El artículo que comentamos
aclara que no habrá lugar a garantía, ni en razón de las turbaciones de hecho causadas por
terceros ajenos al transmitente, ni aun en razón de las turbaciones de derecho procedentes
de la ley, ni la evicción resultante de un derecho originado con anterioridad a la
transferencia y consolidado posteriormente.

Así, por ejemplo, no da lugar a la evicción una servidumbre forzosa (art. 2166), ni un
derecho real (por ejemplo un usufructo) o personal (un comodato) conocido por el
adquirente al tiempo de la enajenación.

Tampoco responde el transmitente en virtud de turbaciones de hecho ejercidas por un


tercero, por ejemplo si pretendería desposeerlo del inmueble adquirido.

La última excepción que introduce el artículo es la que la resultante de un derecho de


origen anterior a la transferencia, y consolidado posteriormente. El art. 2095 del Cód. Civil
estable una norma similar, previendo que cuando el derecho causante de la evicción es
adquirido posteriormente a la transmisión de la cosa pero su origen era anterior, los jueces
están autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la cuestión (por ejemplo
una prescripción adquisitiva iniciada antes de la venta y consolidada después). El texto del
Código Civil y Comercial permite al juez apartarse de esta disposición sólo cuando
apartarse de esta disposición exista un desequilibrio económico desproporcionado.
III. Jurisprudencia

El vendedor de un predio debe ser eximido de responsabilidad por la contaminación


presente en el suelo y la subsistencia de antiguos tanques de combustible mal tapados, pues,
si bien asumió la obligación de responder en caso de evicción y vicios redhibitorios, dicho
pacto debe ser dejado de lado por haberse abonado un precio sensiblemente inferior al real
en virtud del problema ambiental existente, máxime cuando el adquirente actuó con
negligencia al no haberse asesorado debidamente respecto al cumplimiento de las
operaciones de saneamiento respectivas. El vendedor de un predio debe ser eximido de
responsabilidad por la contaminación presente en el suelo y la subsistencia de antiguos
tanques de combustible mal tapados, pues, si bien asumió la obligación de responder en
caso de evicción y vicios redhibitorios, dicho pacto debe ser dejado de lado por haberse
abonado un precio sensiblemente inferior al real en virtud del problema ambiental
existente, máxime cuando el adquirente actuó con negligencia al no haberse asesorado
debidamente respecto al cumplimiento de las operaciones de saneamiento respectivas
( CNCiv., sala E, 21/8/2013, LLAR/JUR/77055/2013).

Art. 1046.— Citación por evicción. Si un tercero demanda al adquirente en un proceso del
que pueda resultar la evicción de la cosa, el garante citado a juicio debe comparecer en los
términos de la ley de procedimientos. El adquirente puede seguir actuando en el proceso.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil prevé la citación del enajenante y sus efectos en los arts. 2108 a 2113, pero
la norma que analizamos tiene su origen inmediato en el art. 1010 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Como bien señala Wayar, si la evicción es una garantía impuesta por la ley, resulta que en sí
misma es una obligación de garantía que obliga a responder por las consecuencias de una
eventual privación o turbación en el ejercicio del derecho transmitido. El cumplimiento de
la obligación de garantía no sólo puede ser exigido por vía de acción, también su ejecución
puede ser demandada por vía de excepción. Ello tendrá lugar cuando el adquirente sea
demandado por el propio transmitente, pues en tal caso éste podrá defenderse arguyendo
que " quien debe la garantía no puede vencer" .

Siguiendo, en parte, la opinión de Josserand, este autor señala que la garantía de evicción se
convierte en una obligación de no hacer, puesto que el transmitente queda obligado a no
privar, no turbar al adquirente en el goce del derecho que le transmitió; pero también en
una obligación de hacer que tiene el obligado de acudir en defensa del adquirente,
asistiéndolo o sustituyéndolo procesalmente, frente a cualquier pretensión deducida en
contra del adquirente por parte de un tercero.

De lo que venimos explicando, surge que si un tercero (el que invoca un mejor derecho)
inicia una demanda contra el adquirente, este puede citar a juicio a su enajenante, quien
debe tomar intervención y salir en defensa de los derechos de su comprador. Si el
adquirente resulta vencido por el tercero, el enajenante deberá responder por los daños y
perjuicios y la devolución del precio cobrado. Las normas del Código Civil se
complementan necesariamente con las normas procesales de cada jurisdicción.

El adquirente también puede citar a su enajenante como " actor" en un juicio, cuando se
sienta amenazado por la turbación de un tercero o como una medida previa a la promoción
de una demanda.

La comparecencia en juicio del enajenante es meramente facultativa y no obligatoria. El


adquirente está obligado a citarlo para que conservar su derecho, pero el enajenante puede o
no presentarse en el proceso. El citado no puede ser considerado como " parte
demandada" , de modo que si no comparece, no puede ser declarado rebelde ni corresponde
designarle defensor oficial.

III. Jurisprudencia

1. La citación no es técnicamente una demanda contra el enajenado sino un " aviso " que se
le formula en tiempo y con los requisitos legales que establece cada legislación procesal,
para que el transmitente tome intervención en la causa si así lo desea (CSJN, Fallos:
82:41 ).

2. La intervención en juicio del citado de evicción no se produce en calidad de protagonista


principal de la litis, por la sencilla razón de que en ésta se dilucida una relación jurídica que
le es en principio extraña, que no lo involucra directamente, ya que el derecho debatido
concierne al adquirente y a quien intenta privarle o turbarle en el derecho adquirido, y sólo
eventualmente las consecuencias de este pleito podrían reflejarse sobre el enajenante citado
de evicción ( CNCiv ., sala B, 2/6/1981, LA LEY, 198 2-A, 359 ).
Art. 1047.— Gastos de defensa. El garante debe pagar al adquirente los gastos que éste ha
afrontado para la defensa de sus derechos. Sin embargo, el adquirente no puede cobrarlos,
ni efectuar ningún otro reclamo si:

a) no citó al garante al proceso;

b) citó al garante, y aunque éste se allanó, continuó con la defensa y fue vencido.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El art. 2117 del Cód. Civil establece que cuando el adquirente venciere en la demanda de
evicción no tendrá derecho a cobrarle al enajenante los gastos que hubiere hecho. La norma
que analizamos tiene su origen en el art. 1011 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Los gastos a que se refiere el precepto son las costas por el juicio. La norma difiere de lo
prescripto por el Código Civil que establece que cuando el adquirente venciere en la
demanda de la cual puede resultar una evicción, no tiene derecho contra el enajenante para
cobrar los gastos que hubiera hecho. La explicación es que el enajenante no puede ser
responsabilizado por la demanda infundada de un tercero (Cifuentes). Es decir, en el
régimen del Código Civil, sólo quedan a cargo del enajenante las costas cuando el
adquirente es vencido en el juicio, a menos que este último haya perdido la garantía por no
haber citado al enajenante o por haberlo hecho fuera del tiempo previsto en las leyes de
procedimiento, salvo que fuera inútil su defensa.

Wayar no participa de esa interpretación, para este último autor cuando el enajenante ha
sido debidamente citado y no se presenta o rehúsa defender al citante debe cargar con las
costas aun cuando el pleito se gane.

El actual Código Civil y Comercial soluciona esa discusión, el enajenante debe solventar
siempre las costas y demás gastos que el adquirente se vea obligado a realizar para
defenderse frente a terceros. El beneficio caduca si el enajenante no es citado o cuando pese
al allanamiento de este último, el adquirente continúa con la defensa y es vencido.
Art. 1048.— Cesación de la responsabilidad. En los casos en que se promueve el proceso
judicial, la responsabilidad por evicción cesa:

a) si el adquirente no cita al garante, o lo hace después de vencido el plazo que establece la


ley procesal;

b) si el garante no comparece al proceso judicial, y el adquirente, actuando de mala fe, no


opone las defensas pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no prosigue los recursos
ordinarios de que dispone contra el fallo desfavorable;

c) si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o somete la


cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable.

Sin embargo, la responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que, por no haber existido
oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del garante por
evicción, o la interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles; o que el
allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a derecho.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el Código Civil, la norma del art. 2110 establece que la obligación que resulta de la
evicción cesa si el vencido en juicio no cita de saneamiento al enajenante, o si lo hace
pasado el tiempo señalado por la ley de procedimientos. El art. 2112 establece que también
se pierde la garantía si el adquirente dejaba, por dolo o negligencia, de interponer las
defensas convenientes, o si no apelaba la sentencia de primera de instancia o no proseguía
la apelación. El enajenante debe responder si el vencido probara que era inútil apelar o
proseguir la apelación. Por último, el art. 2113 dispone que la obligación cesa cuando el
adquirente, sin el consentimiento del enajenante, compromete el negocio en árbitros y estos
laudan contra el derecho adquirido.

La norma que analizamos tiene su origen en el art. 1012 del Proyecto de 1998.

II. Comentario
Si el adquirente no cita está eximiendo de responsabilidad a su deudor, si el turbado omite
la citación su derecho a reclamar el saneamiento habrá caducado (Spota).

Si el citado (en tiempo oportuno y debida forma) no comparece, el juicio prosigue entre el
actor y del demandado, y su responsabilidad deberá hacerse en un juicio posterior. Si se
presenta y asume la defensa del adquirente, puede actuar en forma conjunta o separada con
la parte que solicitó la citación. La citación no excluye la actuación del demandado, ambos
continúan como partes del proceso.

La garantía de evicción se extingue en varios supuestos en donde el garante por evicción


carece de responsabilidad porque la actuación del adquirente frustró su intervención en el
juicio.

El primer supuesto es cuando se omite citar a juicio al enajenante o lo hace después de


vencido el plazo procesal, esto ocasiona la caducidad del derecho del adquirente.

En segundo lugar, la garantía se pierde si el garante no comparece al juicio y el adquirente,


actuando de mala fe, omite oponer defensas, o no las sostiene o no interpone y continúa con
los recursos ordinarios. El demandado sólo puede no citar, no defenderse y no perder su
derecho a reclamar la evicción, si demuestra que el enajenante no tenía defensas legítimas
que oponer. Pero una vez que enajenante fue citado, aún si no comparece, el actor no puede
asumir una actitud pasiva amparándose en la garantía que le debe su deudor, debe
defenderse, oponer todas las defensas e interponer todos los recursos pertinentes ante una
sentencia adversa.

Por último, caduca la garantía si el adquirente el adquirente se allana teniendo defensas que
oponer, pierde la garantía. Lo mismo sucede si ha optado por el procedimiento arbitral sin
consentimiento de su deudor, pues debe entenderse que ha asumido el riesgo del arbitraje.

III. Jurisprudencia

El art. 2111 del Cód. Civil establece una excepción al principio general establecido en el
art. 2110, conforme con el cual la obligación que resulta de la evicción cesa si el vencido en
juicio no hubiese citado de saneamiento al enajenante, o si la citación hubiera sido
extemporánea de acuerdo a la ley de procedimientos. La carga de probar que no había
oposici ón justa que hacer al derecho del vendedor (art. 2111, Cód. Civil), es exigible del
pretensor sólo cuando éste pretende responsabilizar por la evicción al enajenante no citado
en la forma prevista por el art. 2110 del Cód. Civil ( CNCom ., sala D, 21/9/1993, LA LEY,
1994 - E, 513 )
Art. 1049.— Régimen de las acciones. El acreedor de la responsabilidad dispone del
derecho a declarar la resolución:

a) si los defectos en el título afectan el valor del bien a tal extremo que, de haberlos
conocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su contraprestación habría sido
significativamente menor;

b) si una sentencia o un laudo produce la evicción.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma que analizamos tiene su origen en el art. 1013 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Hay supuestos en donde la ley no requiere la citación del enajenante para que responda por
evicción, directamente faculta al adquirente a resolver el contrato.

El primero de ellos se presenta cuando el defecto del título afecta tan significativamente el
valor del bien, de modo que se supone que de haberlos conocido el adquirente no hubiera
celebrado el contrato.

El otro caso es cuando la evicción proviene de una sentencia o de un laudo arbitral,


evidentemente en esos supuestos ya no hay nada más que discutir en cuanto al mejor
derecho del tercero y lo único que cabe es la resolución del negocio.

Art. 1050.— Prescripción adquisitiva. Cuando el derecho del adquirente se sanea por el
transcurso del plazo de prescripción adquisitiva, se extingue la responsabilidad por
evicción.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto


En el Código Civil, las acciones por evicción quedan extinguidas cuando el derecho del
adquirente se consolida por el transcurso del plazo de la prescripción adquisitiva (arts. 2524
inc. 7 y 3948 CC). La norma que ahora analizamos tiene su origen en el art. 1014 del
Proyecto de 1998.

II. Comentario

El paso del tiempo puede sanear un título defectuoso y por ende impedir la turbación del
derecho del adquirente. La prescripción adquisitiva (art. 1897), tanto la breve (art. 1898)
como la larga (art. 1899), extingue la responsabilidad por evicción.

Como explica Alterini, ello se aplica, en materia de inmuebles, en el estudio de títulos que
es realizado por el escribano cuando otorga la escritura traslativa de dominio que se
proyecta diez o veinte años para atrás, pasado ese tiempo los defectos del título resultan
irrelevantes.

Parágrafo 3º - Responsabilidad por vicios ocultos

Art. 1051.— Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos. La responsabilidad por


defectos ocultos se extiende a:

a) los defectos no comprendidos en las exclusiones del artículo 1053;

b) los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a la cosa impropia
para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal
extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su
contraprestación hubiese sido significativamente menor.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto


El Código Civil regula los vicios redhibitorios con 17 artículos (2164 a 2181) define a los
vicios redhibitorios como los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se
transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia
para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el
adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella.

El Código de Comercio en el art. 473 establece: Las resultas de los vicios internos de la
cosa vendida, que no pudieren percibirse por el reconocimiento que se haga al tiempo de la
entrega, serán de cuenta del vendedor durante un plazo, cuya fijación quedará al arbitrio de
los tribunales, pero que nunca excederá de los seis meses siguientes al día de la entrega.
Pasado ese término, queda el vendedor libre de toda responsabilidad a ese respecto. Art.
476 Los vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, así como la diferencia en
las calidades, serán siempre determinadas por peritos arbitradores, no mediando
estipulación contraria.

Al margen de la legislación civil y comercial, hoy la ley 24.240 regula en las relaciones de
consumo normas sobre vicios redhibitorios. La doctrina había sostenido que las normas
sobre evicción y vicios no son suficientes para amparar a los consumidores en el ámbito de
los contratos de consumo (Alterini). Entre otras cosas, se ha dicho la liberación de
responsabilidad cuando el adquirente debía conocer los defectos por " su profesión u
oficio" no puede ser considerada oponible al adquirente profesional puesto en el rol de
consumidor.

La norma que comentamos tiene su antecedente inmediato en el art. 1015 del Proyecto de
1998.

II. Comentario

Los vicios ocultos constituyen una garantía de los contratos onerosos que protege al
adquirente permitiéndole devolver la cosa al enajenante si presentan vicios que la hacen
impropia para su destino o exigir una disminución del precio.

Señala Wayar que aquí, a diferencia de la evicción, desaparece la figura del tercero (en la
evicción cumple el rol de evincente ), pero esa circunstancia no es suficiente para
desconocer el carácter de " obligación de garantía" que le cabe al deber que incumbe a todo
enajenante de asegurar que la cosa enajenada se encuentra en las condiciones pactadas o en
las condiciones normales para el uso que le impone su destino.

El vicio que ocasiona el funcionamiento de la garantía, a diferencia de la evicción, es un


vicio de hecho, que surge de la materialidad de la cosa y pueda ser advertido a simple vista.
Una posición doctrinaria afirma que el vicio es oculto cuando no puede ser detectado ante
el examen o estudio de un experto, de esta forma se requiere el comprador se asesore con
antelación a la adquisición (Salvat- Acuña Anzorena).
En una postura más amplia se considera que el vicio sólo debe presentarse como oculto
para una persona común (Borda). Un tercer sector doctrinario se aleja de estas posiciones
extremas, para dejar un marco claro de apreciación judicial sobre las cualidades del sujeto
que adquiere. Así, se sostiene que los defectos de una cosa no pueden considerarse ocultos
cuando sus defectos o imperfecciones pueden advertirse mediante un atento y cuidadoso
examen según la aptitud personal del adquirente (Cifuentes-Wayar).

En suma, lo que constituye vicio oculto es un concepto muy relativo librado a la


apreciación de los jueces y sobre el particular la jurisprudencia ha sido riquísima.

Pero no cualquier vicio puede hacer funcionar la garantía, sino aquel que la haga impropia
para su destino o disminuya gravemente su utilidad. Explica Wayar que para calificar cuál
es el destino específico de la cosa, no sólo debe valorarse su naturaleza, sino también se
atenderá a las previsiones de las partes expuestas en el contrato. El juez debe apreciar en
cada caso particular la gravedad del vicio en función del destino previsto para la cosa
adquirida, cuando esa finalidad no está especificada en el contrato, habrá de estarse al uso
común que se normalmente se le da.

III. Jurisprudencia

1. Constituyen defectos ocultos, aquellos que no se pueden descubrir mediante un examen


atento y cuidadoso de la cosa (CNFed. Civ. y Com., sala I, 7/11/2002, JA, 200 3- I I- 258).

2. La acción redhibitoria se otorga por defectos o vicios ocultos de la cosa objeto del
contrato al momento de la tradición, los cuales la hacen " impropia para su
destino " ( CNCom ., sala B, 6/7/2012 , JA, 201 2- II I- 93 ).

3. Las imperfecciones que afectaron al automotor adquirido por el actor, consistentes en el


mal funcionamiento del airbag y de la climatización y en la presencia de desprendimientos
de pintura, no tipifican como vicios redhibitorios que hagan aplicable lo dispuesto por los
arts. 2164 y ss. del Cód. Civil— e n el caso, se condenó a la empresa automotriz a
reemplazar el veh ículo cero kilometro por uno similar — , pues no tuvieron ni pudieron
tener el efecto de suprimir la utilización del bien, máxime cuando ni siquiera pueden ser
calificados como desperfectos graves ( CNCom ., sala D, 19/2/2013, LA LEY, 2013 - D,
331 ).

Art. 1052.— Ampliación convencional de la garantía. Se considera que un defecto es vicio


redhibitorio:
a) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos, aunque el
adquirente debiera haberlos conocido;

b) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa


transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad ;

c) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga garantías


especiales. Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente puede optar por
ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil, en su art. 2167 permite ampliar la garantía por vicios redhibitorios
haciendo tales a los que naturalmente no lo son, cuando el enajenante garantiza la no
existencia de ellos o la calidad de la cosa. Esa garantía tiene lugar aunque no se exprese,
cuando el enajenante afirmó en el contrato que la cosa estaba exenta de defectos o que tenía
ciertas calidades, aunque al adquirente le fuese fácil conocer el defecto o la falta de calidad.

La norma que comentamos tiene su antecedente inmediato en el art. 1016 del Proyecto de
1998.

II. Comentario

La garantía por vicios redhibitorios puede, en principio, ser convencionalmente ampliada


siempre que no sea mediante un contrato lesivo (art. 332), abusivo (art. 10) o
correspondiente a una relación de consumo (art. 37 de la ley 24.240), en cuyo caso su
vigencia involucra el orden público y no podrá modificarse en desmedro del consumidor
(Gregorini Clusellas).

Una forma de ampliar la garantía es garantizar al adquirente por defectos específicos, aun
cuando estos puedan ser advertidos; o garantizar la inexistencia de vicios o una
determinada calidad de la cosa; o cuando se otorgan garantías especiales. En este último
caso, el adquirente puede optar por hacer efectiva la garantía.

Art. 1053.— Exclusiones. La responsabilidad por defectos ocultos no comprende:


a) los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un
examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto que
haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características especiales de
complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o
técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega;

b) los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La prueba de su


existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la
actividad a la que corresponde la transmisión.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma tiene su antecedente inmediato en el art. 1017 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

La responsabilidad por los vicios redhibitorios constituye una responsabilidad objetiva, sin
culpa, que obliga al enajenante a restituir las cosas a su estado primitivo (redhibición) sea o
no de buena fe, pero hay defectos no originan responsabilidad.

El enajenante se libera de responsabilidad si el adquirente conocía los vicios o si tenía la


posibilidad de conocerlos por su preparación científica o técnica. La aplicación de este
eximente queda librada al criterio judicial.

Los vicios deben existir al momento de la adquisición, aunque se hagan visibles con
posterioridad. Las circunstancias posteriores que hagan impropia la cosa o disminuyan su
valor no hacen funcionar esta garantía porque son fruto del desgaste por el uso normal o
devienen del caso fortuito.

Como lo establece el artículo, pesa sobre el adquirente la carga de la prueba de que el vicio
existía con anterioridad. Es la aplicación del principio general sobre la carga de la prueba.

III. Jurisprudencia
1. La cuestión relativa a la gravedad o importancia de los defectos de la cosa a fin de
determinar si existen o no vicios redhibitorios queda librada al prudente arbitrio judicial,
para lo cual habrá de tenerse en cuenta el destino del bien ( CNCiv ., sala F, 3/4/1979, ED,
8 6- 560).

2. No importan vicios ocultos la falta de elementos de placard lo que fue conocido por el
adquirente antes de la escritura pero sólo fue invocado después de ella ( CNCiv ., sala C,
30/9/1980, LA LEY, 1981 - C, 35).

3. No puede invocar vicios ocultos quien ha hecho revisar un automóvil por un mecánico o
un inmueble por un arquitecto antes de adquirirlos ( CNCiv ., sala E, 18/12/1980, ED,
92 - 682 ).

4. En materia de vicios ocultos, sólo cuando se trate de cosas muy complejas corresponde
exigir el asesoramiento de un experto (CCiv. y Com., sala I, San Isidro, 15/06/1999, JA,
199 9- I V- 103).

5. Son vicios ocultos los defectos de mampostería o rajaduras que se producen luego por
deficiencia en los cimientos de una construcción ( CNCiv , sala C, 19/4/1999, ED,
18 3- 385 ).

Art. 1054.— Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos. El adquirente tiene la


carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de los
sesenta días de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se
cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue la
responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya conocido o debido
conocer, la existencia de los defectos.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el régimen del Código Civil y según el art. 4041, prescribe a los tres meses la acción
redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compraventa y la acción para que se baje del
precio el menor valor por el vicio redhibitorio. El plazo comienza a correr desde que el
hecho fue descubierto o se ha hecho aparente.

Parte de la doctrina (Alterini) entendió que dicho precepto es sólo aplicable al contrato de
compraventa, por ello, para el resto de los supuestos se aplicaría el plazo general de diez
años. Lopez de Zavalía sostiene que en función de lo dispuesto por el art. 2180 del Cód.
Civil, ese plazo de tres meses es aplicable a todo el régimen de la acción redhibitoria.
Por otra parte, el Código de Comercio (art. 473), establecía que la fijación del plazo para
que pudieran percibirse los vicios, que no se presenten al tiempo de la entrega, quedaba al
arbitrio de los tribunales, pero que nunca excederá de los seis meses siguientes.

La norma que comentamos tiene su antecedente inmediato en el art. 1018 del Proyecto de
1998, pero esta última norma no preveía que el incumplimiento de la carga de denunciar el
defecto extingue la responsabilidad por vicios ocultos, aunque si estaba prevista la falta de
denuncia como causa de caducidad de garantía en el artículo siguiente.

II. Comentario

El Código Civil y Comercial impone al adquirente una carga de denunciar la manifestación


de los vicios ocultos dentro de sesenta días de haber aparecido. Si el defecto se manifiesta
gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. Una vez
denunciado, la prescripción está sujeta a las normas generales y como no se establece un
plazo específico, se tomará el plazo de un año que prevé el art. 2564.

Art. 1055.— Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La responsabilidad por defectos
ocultos caduca:

a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió;

b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en
funcionamiento.

Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente.

La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma tiene su antecedente inmediato en el art. 1019 del Proyecto de 1998, esta norma
establecía que con relación a los antecesores en el dominio, los plazos se computan desde la
fecha en que recibió la cosa quien la adquirió de ellos.
La ley 24.240 (art. 11) establece que cuando se comercialicen cosas muebles no
consumibles, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los
defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo
del contrato , cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto
funcionamiento. La garantía legal tendrá vigencia por tres meses cuando se trate de bienes
muebles usados y por seis meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las
partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller
habilitado el transporte será realizado por el responsable de la garantía, y serán a su cargo
los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del
mismo. Como se advierte, de acuerdo a esta última norma, en materia de contratos de
consumo el enajenante no se libera de responsabilidad aun cuando el adquirente conocía o
podía conocer los vicios ocultos.

II. Comentario

Como el plazo de prescripción entra a jugar a partir de que los vicios se han manifestado y
luego de los sesenta días de su denuncia. El proyecto fija plazos de caducidad del derecho,
de tres años si es un inmueble, contados desde que se recibió y de seis meses si son
muebles, contados desde que se recibieron o se pusieron en funcionamiento. Estos plazos
pueden ser aumentados convencionalmente.

Art. 1056.— Régimen de las acciones. El acreedor de la garantía dispone del derecho a
declarar la resolución del contrato:

a) si se trata de un vicio redhibitorio;

b) si medió una ampliación convencional de la garantía.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma tiene su antecedente inmediato en el art. 1020 del Proyecto de 1998.


II. Comentario

En el régimen del Código Civil la existencia de vicios redhibitorios daba lugar a la


resolución del contrato o a una disminución del precio (acci ón quanti minoris). En el
actual Código Civil y Comercial, conforme las normas sobre saneamiento, si el defecto no
es tan grave como para hacer la cosa impropia para su destino, el afectado puede pedir la
subsanación de los vicios o reclamar un bien equivalente si es fungible (art. 1039).

La resolución puede solicitarse tanto si existe un defecto oculto que califique como vicio
redhibitorio como cuando las partes ampliaron la garantía en los términos del art. 1052.

III. Jurisprudencia

1. La acción por vicios redhibitorios tiende a definir la situación del contrato, para que se lo
deje sin efecto, o a precisar la situación de su precio, para que se lo reduzca ( CNCom .,
sala B, 12/3/2010 , Abeledo Perrot online N° 70061095 ).

2. La acción redhibitoria procede únicamente frente a la existencia de vicios ocultos mas no


cuando la cosa no posee las calidades necesarias para el cumplimiento de la finalidad para
la cual fue adquirida ( CNCom ., sala A, 30/12/2009, Abeledo Perrot online N° 70058893 ).

Art. 1057.— Defecto subsanable. El adquirente no tiene derecho a resolver el contrato si el


defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Queda a salvo la
reparación de daños.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La norma tiene su antecedente inmediato en el art. 1021 del Proyecto de 1998.

II. Comentario
Como observa Wayar, si el defecto el subsanable o la cosa reparable y el enajenante toma a
su cargo los gastos de reparación, el adquirente no tendr á acción, porque el vicio habrá
perdido gravedad, a menos que la reparación no sea íntegra, o que no se repongan las piezas
malas por otras de la misma marca y calidad que las que tenían las originales.

También puede ocurrir que la reparación no sea suficiente para reponer la cosa al estado
que hubiera tenido sin defectos; en tal caso se habrá producido una disminución, por
hipótesis mínima, que podrá ser compensada mediante la reducción proporcional del precio
o la reclamación del daño sufrido.

Art. 1058.— Pérdida o deterioro de la cosa. Si la cosa perece total o parcialmente a causa
de sus defectos, el garante soporta su pérdida.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil de Vélez establece en el art. 2178 que si la cosa con vicios redhibitorios se
pierde, el vendedor sufrirá la pérdida y si la pérdida fuese parcial, el comprador deberá
devolverla en el estado en que se hallare para ser pagado del precio que dio. A su turno, el
art. 2179 dispone si la cosa vendida con vicios se pierde por caso fortuito o por culpa del
comprador, le queda a éste sin embargo, el derecho a pedir el menor valor de la cosa por
vicio redhibitorio.

La norma del actual Código Civil y Comercial tiene su antecedente inmediato en el art.
1022 del Proyecto de 1998.

II. Comentario

Si la cosa se pierde como consecuencia del vicio, no se aplica el principio general que la
cosa perece para su dueño, pues el vendedor quien debe soportar las pérdida y por ende
devolver el precio por imperio de la resolución del contrato.

Sección 5ª - Señal. Por Luis Daniel Crovi


Bibliografía de la reforma : Hersalis, Marcelo , " Las arras en el Proyecto de Código" , LA
LEY, 2013- A, 604.

Bibliografía clásica : Agüero, Vanina L. , " Pautas cardinales que deben observarse al
tiempo de redactar una reserva de compra inmobiliaria" , SJA del 24/6/2009; Alterini,
Atilio , " Seña, pacto comisorio y compraventa de muebles" , RCyS, 2002, 1198;Fernandez
De Casal, Armando , " Concepto de seña en la doctrina y en el Derecho Argentino" , JA,
6- 196; Ferrer, María C ., "Algunas referencias acerca de la cláusula de seña" , SJA del
24/6/2009; Gastaldi, José M. - Centenaro, Esteban, " La seña" , Abeledo- Perrot, Buenos
Aires, 1997; Gastaldi, José M., " Las cláusulas de " reserva" y otras cuestiones en la
compra y venta inmobiliaria" , ED, 124- 287; Mosset Iturraspe, Jorge , " Las arras
confirmatorias" , JA, 1977- IV- 621; Weis, Claudia - Codino, Ezequiel, " La reserva
ad- refferendum y su alcance jurídico en la práctica inmobiliaria" , JA, 2000- I- 745.

Art. 1059.— Disposiciones generales. La entrega de señal o arras se interpreta como


confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal
caso, quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe
restituirla doblada.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil estable (art. 1202): Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o
su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo
perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe devolver
la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en
el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato
debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestaci ón; pero no si ella fuere de
diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer.

El Código de Comercio legisla sobre la seña en el contrato de compraventa (art. 475) y


dispone que las cantidades que con el nombre de señal o arras se entregan, se entienden
siempre por cuenta del precio y en signo de ratificación del contrato. De tal forma, antes de
la actual reforma, en el Derecho Civil la seña es penitencial (salvo estipulación en
contrario), mientras en el Derecho Comercial es confirmatoria excepto que las partes
expresamente pacten lo contrario.

El Proyecto de 1998 regulaba el arrepentimiento en los arts. 971 a 973. El principio general
era que el derecho de arrepentirse se presumía aunque se haya entregado una seña.

II. Comentario

La seña consiste en la entrega de una cosa por uno de los contrayentes a otro a fin de
establecer el derecho de arrepentimiento del primero o de comprometer el cumplimiento de
su prestación. Esta dación o entrega consiste generalmente en dinero, pero puede entregarse
como seña cualquier cosa mueble.

Gastaldi y Centenaro la han definido diciendo que la seña es aquello que se entrega por una
parte a la otra, en virtud de una cláusula accidental de un contrato bilateral, con la finalidad
de facultar, a uno o ambos contratantes, la resolución por voluntad unilateral de uno de
ellos (arrepentimiento), o con la finalidad de confirmar el contrato (como cumplimiento o
principio de ejecución del mismo).

De lo dicho surge que la seña puede tener dos finalidades distintas: a) permitir el
arrepentimiento de una de las partes que desobligarse " perdiendo" lo entregado, b)
comprometer el cumplimiento, de modo que la entrega de la seña demuestra la firme
intención de seguir adelante con el negocio. En el primer caso, hablamos de la llamada seña
penitencial (la que permite el arrepentimiento), mientras que el segundo supuesto estamos
frene la llamada seña confirmatoria.

En el sistema del Código Civil y Comercial, salvo pacto en contrario, la seña es


confirmatoria y no acuerda el derecho al arrepentimiento, lo que se entrega es cuenta de
precio, por ello si el deudor incumple, deberá la indemnización que corresponda y el
resarcimiento no queda limitado a la seña. Así, la seña (también denominada arras) apunta a
reforzar el contrato, ejerciendo una presión o coacción para ambas partes, tanto para quien
la da como sobre quien la recibe, dirigidas al cumplimiento de lo prometido (Mosset
Iturraspe).

Se establece que debe devolverse lo que se dio con otro tanto de su valor. Esta disposición
es de carácter supletorio, se puede válidamente pactar que la seña se devolverá en forma
simple, sin doblarse.

La seña, en sí misma, es un acuerdo que puede preceder al contrato o puede integrarlo.


Puede existir sólo un convenio de seña (contrato preliminar) o puede incluirse la seña
dentro de las cláusulas de un contrato definitivo. El pacto de seña es un pacto real, para su
perfeccionamiento se requiere la entrega de una cosa. Aunque es posible que la tradición
sea ficta o que la cosa ya obre en poder del acreedor.

No se requieren exigencias respecto las solemnidades que deben cumplirse para entregar
una seña. Por ello, el pacto puede ser hecho en forma escrita o verbal.

La seña penitencial o que da derecho a arrepentirse, implica para ambas partes la facultad
de desistir del negocio. Si la seña se pacta de esa forma, la facultad de arrepentirse es
discrecional (un pacto de displicencia) y puede ser ejercida sin invocar el motivo por el
cual, quien lo decide, se aparta del negocio.

III. Jurisprudencia

1. No es necesario que el convenio sobre las arras penitenciales se formule en términos


categóricos y sacramentales, basta con que se indique que la entrega se hace
como " seña " , " en garantía " o cualquier otra expresión similar, siempre que resulte claro
que con ella se quiere atribuir a las partes la facultad de arrepentirse del contrato (CACiv. y
Com.,7ª Nominación de Córdoba, 28/3/1996, LLC, 1996 - 1277).

2. El vendedor que no concurrió a escriturar debe devolver el doble de la suma que le fue
entregada por el comprador como seña y a cuenta de precio, pues no se trata del mero
arrepentimiento que legisla el art. 1202 del Cód. Civil, al haber incurrido en una conducta
imputable y reprochable, porque primero entregó la documentación pertinente al escribano
designado y luego incumplió la obligación de devolver lo recibido, pese a que fue
debidamente intimado en tal sentido ( CNCiv ., sala G , 11/3/2013, LA LEY, 2013 - D,
304 ).

Art. 1060.— Modalidad. Como señal o arras pueden entregarse dinero o cosas muebles. Si
es de la misma especie que lo que debe darse por el contrato, la señal se tiene como parte de
la prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la
obligación es de hacer o no hacer.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto


El Proyecto de 1998 establecía (art. 973) que en caso de ser cumplido el contrato la seña es
parte de la prestación debida por el que la dio, si su obligación es de dar la misma especie
de la seña.

II. Comentario

En la antigüedad, era frecuente la entrega de objetos de escaso valor (un anillo o una
moneda), como demostración de que se había llegado a celebrar el contrato. Actualmente,
la forma normal de " señar" es con dinero, la cantidad es irrelevante, como también lo es
que se " refuerce" la seña, pues en la medida que ese refuerzo no se entregue a cuenta de
precio, no elimina la posibilidad de arrepentirse, si así se hubiese pactado.

El objeto de la seña es generalmente, como vimos, una cosa fungible (dinero), pero todo
aquello que puede ser objeto de un contrato puede ser entregado en concepto de seña. Se ha
aceptado incluso la entrega de un título de crédito (cheque o pagaré) en tal concepto.
Cuando se conviene la entrega de una cosa en el futuro, se constituye una promesa de seña.

Cuando la cosa entregada no es fungible, se ha considerado que quien la recibiría adoptaría


el carácter de tenedor de cosa ajena, aplicándose supletoriamente las normas sobre
depósito.

En materia de compraventa inmobiliaria, se encuentra ampliamente difundido un


instrumento que usan las inmobiliarias y que se suele denominarse " reserva " o " reserva ad
referendum del vendedor " . Quien está interesado en un inmueble, deja a la intermediaria
en el negocio (una inmobiliaria) una suma de dinero, quien la recibe en concepto
de " reserva " detallando en un instrumento no sólo el importe recibido sino las condiciones
de esa oferta de compra que luego es transmitida al dueño de la propiedad; si el vendedor
acepta la oferta, la reserva se toma a cuenta de precio, si la rechaza quien la recibió la
devuelve al oferente.

Por ello, se caracterizado a la reserva de compra, como una oferta irrevocable y garantizada
de celebrar un contrato, pues quien la da, garantiza la obligación que asume mediante la
entrega de un bien, comprometiéndose para el caso de retiro de la oferta pese a la
irrevocabilidad prometida, a indemnizar al destinatario de la oferta, autorizándolo a retener
el bien entregado.

III. Jurisprudencia
1. En cualquiera de sus modalidades, tanto en la seña civil como comercial, la estipulación
de la seña, suponen necesariamente la existencia de una relación contractual entre las
partes. En cualquiera de sus modalidades, la estipulación de la seña, supone necesariamente
la existencia de una relación contractual entre las partes (C2ª ACiv. y Com. de
C órdoba, 28/5/2010, Abeledo Perrotonline N° 70065398 ).

2. La reserva es un contrato atípico cuya función es comprometer al futuro vendedor en la


indisponibilidad del inmueble por un período dado a cambio de una suma de dinero,
entonces el futuro comprador paga para que el bien sea retirado de la venta mientras se
negocian las condiciones de la operación. La reserva es un contrato atípico cuya funci ón es
comprometer al futuro vendedor en la indisponibilidad del inmueble por un período dado a
cambio de una suma de dinero, entonces el futuro comprador paga para que el bien sea
retirado de la venta mientras se negocian las condiciones de la operación (CCiv. y Com.
San Isidro, sala I, 9/8/2007, LLBA 2007 [noviembre], 1186 ).

Capítulo 10 - Interpretación. Por Florencia Nallar

Bibliografía de la reforma: Gastaldi, José María - Gastaldi, José Mariano , " Los contratos
en general " , en Rivera, Julio César ,Comentario al Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación , Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2012.

Bibliografía clásica: Etcheverry, Raúl A. , " Interpretación del contrato " , LA LEY,
1980 - D, 1053; Ghersi, Carlos A. , "Interpretación y comprensión del contrato " ,
en Manual de contratos civiles, comerciales y de consumo , La Ley, Buenos Aires,
2009; Paolantonio, Martín E. , " La interpretación del contrato en el Proyecto de Código
Civil de 1998" , en Alterini, Juan Martín , coord., Instituciones de Derecho Privado
Moderno. Problemas y propuestas , Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2001, volumen
1;Rivera, Julio C. , " La teoría general del contrato en el proyecto de Código
Civil argentino " , en Revista de Derecho Privado y Comunitario , Rubinzal - Culzoni,
Santa Fe, vol. 2006 - 3; Videla Escalada, Federico , La interpretación de los contratos
civiles , Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1964.

Art. 1061.— Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la intención


común de las partes y al principio de la buena fe.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Si bien Vélez no incluyó en su Código Civil normas particulares sobre la interpretación


contractual, la reforma llevada a cabo en el año 1968 incorporó el art. 1198 y, con él, el
principio cardinal de interpretación conforme a la buena fe, que debía primar en la
celebración, interpretación y ejecución de los contratos.

A su turno, el Código de Comercio— a plicable por analogía— enumeraba en su art. 218


una serie de bases para la interpretación de la cláusula de un contrato, comenzando en su
inc. 1° por hacer alusión a la prevalencia de la intención común de las partes por sobre el
sentido literal de los términos, en caso de existir ambigüedad en las palabras.

Las fuentes del nuevo artículo pueden hallarse en los arts. 1197 y 1198 del Cód. Civil de
Vélez, 218, inc. 1° del Código de Comercio sustituido, 1156 del Cód. Civil francés, 1366
del Cód. Civil italiano de 1942, 1954 del Ezboco de Freitas y 157 del Código alemán.

II. Comentario

A diferencia de los códigos civil y comercial sustituidos, el nuevo Código dedica un


capítulo completo a la interpretación de los contratos, ordenando y actualizando las pautas
y principios hermenéuticos existentes en la materia. La regulación comienza con el art.
1061, que sienta la regla y pauta general, en un todo de acuerdo con los antiguos arts. 1197
y 1198 del Cód. Civil y 218, inc. 1°, del Código de Comercio.

1. Intención común de las partes

La hermenéutica jurídica tiende a desentrañar el alcance de una exteriorización de voluntad.


Dentro de ella se ubica la interpretación de los contratos, consistente en la indagación de la
intención común, efectiva y concreta de las partes contratantes. En este sentido, interpretar
un acuerdo de voluntades significa identificar el fin que las partes realmente persiguieron al
contratar, tal como cada una de ellas entendió querer el acto. En efecto, la formación del
contrato requiere que la voluntad sea declarada, lo que plantea la discordancia entre lo
querido y lo manifestado.

En la interpretación del contrato no se busca lo que quiere cada una de las partes
individualmente, sino que el intérprete debe colocarse en un punto de vista que esté por
encima de interés particular de ellas, para descubrir cuál fue la verdadera declaración. Es
decir que hay que investigar el consentimiento, la voluntad común de las partes, y entra
aquí a jugar el principio liminar de la buena fe — q ue seguidamente veremos— , el cual
exige que se dé a la manifestación de voluntad el significado con que la entendieron las
personas que en ella confían.

2. Principio de la buena fe

El art. 1061 conserva el principio ético fundamental de la buena fe como regla básica en la
interpretación de los contratos. Así, y en concordancia con el Título Preliminar, que en el
art. 9° consagra el principio de la buena fe para el ejercicio de los derechos, la última parte
de la norma comentada recepta expresamente esta regla como pauta hermenéutica primaria.

Rige aquí el concepto de buena fe leal u objetiva, que impone el deber de actuar con lealtad
y rectitud, tanto en las tratativas anteriores al negocio, cuanto en su celebración,
interpretación y ejecución, y se aplica a ambas partes contratantes, esto es, al declarante y al
receptor de la declaración.

Una de las principales aplicaciones concretas del principio de la buena fe en materia de


hermenéutica contractual consiste en no ceñirse a la literalidad de las expresiones utilizadas
en el contrato, cuando esa interpretación contraría el sentido verdadero, el espíritu de lo
convenido. Esta aplicación era expresamente receptada en el inc. 1° del art. 218 del Código
de Comercio sustituido.

De esta manera, las normas morales continúan rigiendo no sólo el objeto de los contratos,
sino también la actividad contractual misma y, dentro de ella, la interpretación.

III. Jurisprudencia

1. Es inconducente recurrir a otras pautas interpretativas si no existe ambigüedad ni


oscuridad en los términos empleados en la cláusula cuestionada; una solución distinta
implicaría asignarle un sentido diferente del que literalmente expresa, con violación al
principio de la buena fe contractual (CSJN, Fallos: 324:606).

2. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo


que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión, y este principio cardinal de la buena fe informa y fundamenta todo nuestro
ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo en las más sólidas
tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura (CSJN, Fallos: 330:1649).

3. En la interpretación de los contratos debe primar la buena fe y el sentido que el uso


general otorga a las palabras, para lo cual corresponde tomar las cláusulas atendiendo a la
intención común de las partes, conforme al uso y la práctica, analizando los hechos
subsiguientes al contrato y efectuando un análisis acorde con su naturaleza y las reglas de la
equidad. Ello es así, porque interpretar un contrato es reconstruir la intención de las partes
en su celebración y requiere colocarse en un punto de vista que esté por encima del interés
de cada una de ellas (CCiv., sala H, 7/11/2001).

4. Cuando en la redacción de los contratos la voluntad de las partes se ha expresado en


forma concreta y precisa, cuando ella surge indubitadamente, el intérprete no debe buscar
fuera de ellos la comprensión, sino que le bastará con remitirse a la letra escrita, máxime
cuando quien la ha celebrado es un profesional del derecho, motivo por el cual en la
interpretación debe actuarse con mayor severidad y estrictez; habida cuenta que por los
conocimientos que ha de considerárselo dotado, debe concluirse en que la exteriorización
de las palabras empleadas revela la real intención (CCiv., sala E, 13/9/1994).

5. Si las partes convinieron un interés punitorio especial con la finalidad de establecer un


modo de sancionar la conducta de la parte obligada incumplidora, no debe perderse de
vista, en la función morigeradora que le cabe a la justicia, esa intención común de las partes
exteriorizada en el convenio base de la demanda (CCiv., sala L, 5/12/1991).

6. No interesa el nombre que las partes otorgaron al instrumento, ni su informal confección


sino su verdadero contenido, en la medida que refleje la intención común de los
contratantes de vender (CCiv., sala H, 16/2/2011).

Art. 1062.— Interpretación restrictiva. Cuando por disposición legal o convencional se


establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los
términos utilizados al manifestar la voluntad. Este artículo no es aplicable a las
obligaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de
consumo, respectivamente.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El inc. 1° del art. 218 del antiguo Código de Comercio hacía referencia al sentido literal de
los términos empleados en el contrato, pero sobre ellos prevalecía la intención común de las
partes.
II. Comentario

Después de sentar el principio general en materia de interpretación contractual en el art.


1061 — i ntención común de las partes y principio de la buena fe— , y a diferencia de las
normas dispersas de los antiguos códigos civil y de comercio, el nuevo Código establece
una estructura de principios hermenéuticos, pautas que han de guiar la interpretación del
contrato, que — e n líneas generales— reproducen las pautas ya contenidas en el Código de
Comercio sustituido.

Dicha estructura comienza con la denominada " interpretación restrictiva" , consagrando en


este sentido el art. 1062 la interpretación estricta para los casos en que así lo dispone una
estipulación o disposición legal.

La norma no resulta aplicable a los contratos de adhesión, en un todo de acuerdo con la


tendencia doctrinaria y jurisprudencial a construir reglas tendientes a proteger a la parte que
se somete a las condiciones generales predispuestas por la otra. En efecto, toda vez que en
los contratos de adhesión la declaración de una de las partes ha sido preparada por la otra,
ello debe ser tenido en cuenta para evitar que se incurra en abusos; por ejemplo, cuando el
contrato revela ambigüedad u oscuridad, debe ser entendido a favor del adherente a las
condiciones predispuestas. Esto último resulta coherente con lo dispuesto en el art. 1068,
como veremos al comentar dicha norma.

III. Jurisprudencia

1. En un contrato de adhesión resulta abusiva la posibilidad de que una de las partes pueda
modificar, alterar o retocar el contrato después de firmar y de acuerdo a sus conveniencias
(CCiv., sala H, 20/2/1998).

2. Las exclusiones existentes en un contrato de adhesión celebrado entre los afiliados y las
empresas de medicina prepaga tienen carácter restrictivo y no deben ser interpretadas como
una prohibición a la prescripción del tratamiento, sobre todo cuando es un médico de la
cartilla de la demandada quien suscribe la recetas de los medicamentos negados. No obsta a
esta conclusión que la paciente adhiriera a la exclusión de cobertura de tratamiento u
operaciones que se hallen en etapa experimental y/o de investigación, porque es criterio
generalizado que esas exclusiones existentes en un contrato de cláusulas predispuestas
celebrado con las empresas de medicina prepaga tienen carácter restrictivo y no deben ser
interpretadas como una prohibición a su prescripción (CCiv., sala L, 27/5/2010).

3. Establecer cuándo un acto implica principio de ejecución de un contrato constituye una


cuestión de hecho, apreciable de acuerdo a las circunstancias del caso, pero debe tratarse de
actos que revelen inequívocamente la voluntad de cumplir, pues su interpretación es
restrictiva, en caso de duda debe entenderse que el contrato no ha tenido principio de
ejecución (CCiv., sala H, 26/9/1994).
4. En los sistemas de medicina prepaga, la interpretación de cláusulas que limitan la
responsabilidad, debe hacerse siempre en forma restrictiva y rigurosa, valorada dentro del
contexto del contrato en que se hallan insertas y cuidando de no desvirtuar la naturaleza
asistencial del acto en cuestión. En caso de duda acerca de la extensión de la cobertura, se
estará por la obligación de la prestataria del servicio, no sólo porque ella redacta las
condiciones del contrato — c on lo que tuvo la posibilidad de fijar en forma precisa e
indubitable la extensión clara de sus obligaciones — , sino también porque se halla en
juego un bien al cual nuestra sociedad valora y ve ligada su subsistencia: la protección de la
salud pública (CCiv., sala M, 16/9/1997).

5. En materia de seguros, la exclusión o limitación de la responsabilidad son de


interpretación restrictiva y prevalece el principio in dubio pro asegurado . Así, aun cuando
la cuestión fuese dudosa, en la interpretación de las cláusulas de un contrato de seguro se
debe considerar que la obligación del asegurador subsiste porque redactó las condiciones
del contrato y realizó las previsiones de los siniestros mediante cálculos materiales y por lo
tanto estaba en condiciones técnicas de fijar en forma clara y precisa la extensión de sus
obligaciones (CCiv., sala H, 23/5/2008).

Art. 1063.— Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el contrato deben
entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado
específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de
celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del contrato.

Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el
consentimiento se manifiesta.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Los antiguos arts. 217 y 218 del Código de Comercio constituyen el antecedente más
próximo de la disposición comentada. En efecto, el primero de ellos disponía que las
palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso
general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. A su turno, el inc.
6° de la segunda de las normas referidas establecía que el uso y la práctica generalmente
observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del
lugar de ejecución del contrato, prevalecían sobre cualquier inteligencia en contrario que se
pretendiera dar a las palabras.

En sentido concordante, el art. 219 preveía el supuesto de omisión — e n la redacción de un


contrato— de alguna cláusula necesaria para su ejecución, y la falta de acuerdo de los
interesados sobre el verdadero sentido del compromiso; en dicha hipótesis, se presumía que
las partes se habían sujetado a lo que era de uso y práctica en tales casos entre los
comerciantes en el lugar de la ejecución del contrato.

II. Comentario

Cuando el contrato no es tácito, está conformado por palabras, ya sea escritas en un


documento — c ontrato escrito— o expresadas verbalmente — c ontrato verbal— . En uno
u otro caso, el sentido de cada una de las palabras o de varias de ellas consideradas en
conjunto puede dar lugar a arduas controversias y disenso acerca del verdadero significado
de la declaración de voluntad, por lo que debe desentrañarse el verdadero sentido y valor de
las palabras para medir su extensión precisa.

La regla es que siempre debe comenzarse por el análisis gramatical o semántico del
contrato, pues se trata de una declaración de voluntad. Por ello, los términos empleados por
las partes deben tomarse en el sentido ordinario, en su significación corriente, que surge de
los usos sociales, o sea, en el sentido que al vocablo dan los profanos
(Belluscio — Zannoni). Ahora bien, cuando existe discordancia entre las partes acerca del
verdadero alcance de los términos, la norma comentada aporta diversas pautas sobre la
interpretación de las palabras del contrato. Así, sienta el principio de que debe darse a las
palabras empleadas el sentido que les da el uso general, es decir que debe atenderse al
significado usual de una expresión en el tráfico. Se trata de los usos que corriente y
uniformemente se observan en la práctica de los negocios jurídicos, en especial en la de los
contratos. Precisamente, la utilización de estos usos del tráfico intenta determinar la posible
comprensión de los términos empleados.

La excepción la constituye la hipótesis de que las palabras que deban ser interpretadas
tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes — q uienes
pueden convencionalmente limitar el alcance de las expresiones— o de los usos y prácticas
del lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del
contrato.

Idénticas reglas rigen a la hora de interpretar conductas, signos y expresiones no verbales


mediante las cuales las partes han manifestado su consentimiento para la celebración del
acuerdo, pues — c omo ya lo hemos apuntado— el contrato puede conformarse por
palabras expresadas verbalmente.

III. Jurisprudencia
1. La interpretación de las palabras de los contratos y convenciones debe efectuarse en el
sentido que les da el uso general aunque se pretenda haberlas entendido de otro modo
(CSJN, Fallos: 319:1688, disidencia de los jueces Eduardo Moliné O ' Connor y Adolfo
Roberto Vázquez).

2. En la interpretación de los contratos debe primar la buena fe y el sentido que el uso


general otorga a las palabras, para lo cual corresponde tomar las cláusulas atendiendo a la
intención común de las partes, conforme al uso y la práctica, analizando los hechos
subsiguientes al contrato y efectuando un análisis acorde con su naturaleza y las reglas de la
equidad. Ello es así, porque interpretar un contrato es reconstruir la intención de las partes
en su celebración y requiere colocarse en un punto de vista que esté por encima del interés
de cada una de ellas (CCiv., sala H, 7/11/2001).

3. En la interpretación del contenido de un contrato por escrito se debe estar en primer


término, a la literalidad de los términos utilizados, al sentido que les da el uso general o
vulgar de los vocablos, por lo que quien pretende otro sentido o alcance debe producir la
prueba pertinente. Pero la interpretación efectuada por el juez, y antes por las partes, no
puede dejar de lado lo que los propios celebrantes del acto quisieron, entendieron o
pudieron entender, pues la traducción de esa comprensión en palabras puede no haber sido
feliz, sino parcial o equívoca, incompleta o torpe. De allí que la interpretación armónica es
la que busca conciliar las cláusulas e interpretar las oscuras por las claras y precisas, como
un todo integral, con un solo espíritu (CCiv., sala D, 24/5/2004).

Art. 1064.— Interpretación contextual. Las cláusulas del contrato se interpretan las unas
por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El inc. 2° del art. 218 del Código de Comercio sustituido establecía que las cláusulas
equívocas o ambiguas debían interpretarse por medio de los términos claros y precisos
empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que
en general les pudiera convenir, cuanto el que correspondía por el contexto general.

II. Comentario
A la hora de interpretar un acuerdo de voluntades, no puede soslayarse que aquél constituye
una unidad en su contenido, es decir que ni las palabras ni sus cláusulas pueden ser
consideradas aisladamente, sino que lo deben ser dentro del contexto general. El sentido de
cada cláusula debe desentrañarse dentro de ese todo integral que es el contrato. De lo
contrario, se corre el riesgo de cambiar el sentido de las declaraciones de voluntad. Ello es
así, pues es dentro de ese todo inescindible, orgánico, que las partes han manifestado su
voluntad, por lo cual cada contratante ha hecho suya la declaración del otro.

Un ejemplo práctico de la aplicación de ese principio lo constituye la imposibilidad para las


partes de ampararse en las cláusulas que consideran que les son favorables a sus intereses,
dejando de lado las que estiman perjudiciales a aquéllos.

III. Jurisprudencia

1. Si la conducta seguida por la actora para ejercer la opción de prórroga del contrato es
manifiestamente inconciliable con el verosímil entendimiento del conjunto de sus cláusulas,
ella se encuentra reñida con lo dispuesto por el art. 1198 del Cód. Civil (CSJN, Fallos:
323:3035).

2. Corresponde rechazar el planteo de quien pretende que la interpretación del contrato que
suscribió se realice fuera de su contexto, pues en la interpretación de los contratos la
costumbre juega un papel principal (CCiv., sala D, 31/5/2004).

3. Para dirimir las controversias interpretativas acerca de los alcances de la declaración de


voluntad, el juez debe acudir a las pautas que brinda el Código de Comercio, en virtud de lo
preceptuado en el art. 16 del Cód. Civil. Es decir, con una interpretación contextual,
entendiendo lo declarado como un todo integral (CCiv., sala E, 10/8/2010).

Art. 1065.— Fuentes de interpretación. Cuando el significado de las palabras interpretado


contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración:

a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares;

b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración;

c) la naturaleza y finalidad del contrato.


I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Los incs. 3° y 4° del antiguo art. 218 del Código de Comercio sentaban fuentes de
interpretación de los contratos, en sentido concordante con el actual art. 1065.

Así, se consideraba que las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales
resultase la validez, y del otro la nulidad del acto, debían entenderse en el primero; y si
ambos dieran igualmente validez al acto, debían tomarse en el sentido más conveniente a la
naturaleza del contrato y a las reglas de la equidad.

Asimismo, se consideraba que los hechos de los contrayentes subsiguientes al contrato que
tuvieran relación con lo que se discutía, eran la mejor explicación de la intención de las
partes al tiempo de celebrar el contrato.

II. Comentario

1. Circunstancias en que se celebró el contrato, incluyendo las negociaciones preliminares

Las circunstancias de tiempo y de lugar encuadran la actividad de las partes. Es razonable,


pues, que para apreciar adecuadamente el verdadero alcance de la manifestación de
voluntad, debe atenderse a las circunstancias en las que actuaron los contratantes; ellas
pueden servir, asimismo, para aclarar el sentido y significado de las palabras.

Por otra parte, lógico es que las negociaciones preliminares deban ser tenidas en cuenta a la
hora de interpretar un acuerdo de voluntades, pues desde el mismo momento en que se
inician las negociaciones previas al contrato, quienes intervienen en ellas quedan sometidos
al principio de la buena fe.

2. La conducta de las partes, incluso la posterior a la celebración del contrato


La conducta que observan las partes con posterioridad a la celebración del negocio
constituye un elemento interpretativo que ha sido calificado por Rivera como " de primer
orden" .

La interpretación basada en la conducta de los contratantes es una forma de interpretación


auténtica, o sea, realizada por las mismas partes. Se da a estas actitudes de las partes el
carácter de expresión tácita de la voluntad, ya que la intención se demuestra a veces mejor
con los hechos que con las palabras. Tiene que tratarse de hechos inequívocos, que
permitan inferir con fundamento el real contenido del acuerdo de voluntades.

La norma incluye expresamente los hechos posteriores al contrato, pero no se excluyen los
hechos anteriores y contemporáneos, cuando éstos ofrezcan pautas indubitables de
interpretación.

3. Naturaleza y finalidad del contrato

Cuando las partes celebraron el contrato, persiguieron ciertos resultados, ya sea económicos
o de otra índole. Por ello, el fin práctico del contrato es un factor capital. De ahí que sea
indispensable conectar el medio utilizado con el fin perseguido por las partes, para atribuir
a ese medio que es el contrato su significación adecuada.

Dicho en otros términos, la interpretación del acuerdo de voluntades debe lograr que se
cumpla con la finalidad económica perseguida por las partes al contratar, por lo que — p or
ejemplo— no podría propiciarse una interpretación que conlleve a la alteración de la
reciprocidad y equivalencia de las prestaciones.

III. Jurisprudencia

1. La conducta de los contratantes subsiguiente al convenio sirve para explicar la intención


de las partes al tiempo de celebrarlo y constituye un valioso elemento interpretativo del
vínculo jurídico que las une, de acuerdo a una conocida máxima de derecho: in
conventionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari placuit (CSJN,
Fallos: 316:3199; 317:1598; 318:1632, 1755; 322:313, 2966; 323:3035; 324:711; 326:2457;
327:4723; 329:4789).

2. El primer criterio para desentrañar la voluntad del disponente es estar a sus palabras
cuando son suficientemente claras, siendo principio de buena doctrina y jurisprudencia que
la conducta ulterior de las partes constituye base cierta de interpretación de los términos del
acto jurídico bilateral (CSJN, Fallos: 325:2935).
3. No corresponde decretar la nulidad de una cláusula contractual de un plan de medicina
prepaga pactada entre el afiliado y la empresa prestataria del servicio — p or la que aquél
perdía el beneficio de descuentos en razón de haber alcanzado la edad de sesenta y cinco
años — si no efectuó ningún reclamo anterior y siguió abonando los montos sin descuentos,
durante un extenso período que excede el plazo de prescripción. La solicitud es tardía y
contradictoria con el propio comportamiento, aun cuando la formule conjuntamente con el
cónyuge que sí la efectuó en tiempo oportuno (CCiv., sala J, 31/3/2010).

4. No se puede interpretar de igual manera la compraventa de una cosa mueble que el


contrato que tiende a la cobertura de riesgos de salud, pues cuando lo que está en juego es
el derecho a la vida o a la salud, teniendo en cuenta la protección que les asigna la
Constitución, su influencia en materia contractual es enorme y exige una nueva visión de
esos tópicos no es posible que una cláusula de estos contratos pueda entenderse de forma
tal que ponga en peligro los derechos a la vida y a la salud del contratante (CCiv., sala H,
20/2/1998).

Art. 1066.— Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de
alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de
varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al
objeto del contrato.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Aquí también se halla un antecedente en el inc. 3° del art. 218 del Código de Comercio
sustituido, pues si dos cláusulas eran susceptibles de dos sentidos, predominaba aquél del
cual resultaba la validez del acto; y si ambos dieran igualmente validez al acto, debían
tomarse en el sentido más conveniente a la naturaleza del contrato y a las reglas de la
equidad.

II. Comentario

El principio de conservación del contrato, derivado de su propia fuerza obligatoria, aparece


en relación con las cláusulas dudosas.
Las expresiones dudosas deben ser interpretadas en contra de quien las formuló, porque es
contrario al proceder de un hombre honrado el lucrar a costa de una redacción imprecisa
(Belluscio- Zannoni). En este orden de ideas, la carga de claridad en la declaración que pesa
sobre todo contratante obliga a respetar el sentido que verosímilmente puede habérsele
dado a la declaración que recibe y acepta (Borda).

Es decir que si los contratos se hacen para ser cumplidos, las cláusulas dudosas que
contengan no pueden llevar al incumplimiento de lo convenido.

III. Jurisprudencia

Si en el contrato de medicina prepaga no hay exclusión expresa de los transplantes de


hígado, puede entenderse que están excluidos pero también comprendidos; en tales
condiciones, la cláusula debe tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza del
contrato y a las reglas de la equidad, lo que conduce a la admisión de aquellas prestaciones
indispensables para resguardar la vida del cocontratante (CCiv., sala H, 20/2/1998).

Art. 1067.— Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la


lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una
conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Si bien en los antiguos códigos civil y comercial no encontramos disposición alguna que
sirva de antecedente directo a la norma bajo comentario, puede hallarse su origen en la
teoría de los actos propios (" propium factum nemo impugnare potest " ). Según esta
teoría — r eceptada desde antiguo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y
recordada en numerosas oportunidades— , nadie puede colocarse en contradicción con sus
propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada,
jurídicamente relevante y plenamente eficaz. Así, es exigible a las partes una conducta
coherente, acorde con el deber de ejercer los derechos de buena fe, es decir, un
comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y, por ello,
incompatible con la confianza que una de las partes generó en la otra.
II. Comentario

Del requisito de obrar con rectitud y honradez, o sea con buena fe- probidad, resulta que es
inadmisible que un litigante pretenda fundamentar su accionar, aportando hechos y razones
de derecho que contravengan sus propios actos; es decir, que asuma una actitud que lo
coloque en contradicción con su conducta anterior.

Esta norma es esencial en las relaciones mercantiles.

III. Jurisprudencia

1. Es dable exigir a los contratantes un comportamiento coherente ajeno a los cambios


perjudiciales, debiendo desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible
con la confianza que merced a sus actos anteriores se ha suscitado en la otra parte (CSJN,
Fallos: 325:2935).

2. La recomposición contractual debe valorarse con sujeción integral a sus previsiones


expresas. No resulta procedente la posterior actitud unilateral de modificar las reglas
acordadas (CSJN, Fallos: 327:5073).

3. Resulta plenamente válida la cláusula contractual de pago en cuotas y con moneda


nacional, prevista para el caso en que se saliera de la convertibilidad poco antes de que
comenzara a regir la ley de emergencia pública 25.561, pues de lo contrario importaría
convalidar una conducta contradictoria con otra anterior y jurídicamente relevante,
debiendo descalificársela por violar la teoría de los actos propios y el principio de buena fe
en la interpretación, celebración y ejecución de los contratos (CCiv., sala A, 25/2/2003).

Art. 1068.— Expresiones oscuras. Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artículos
anteriores persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el
sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca
un ajuste equitativo de los intereses de las partes.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

La regla del favor debitoris , consagrada por la disposición bajo comentario y cuyo
fundamento radica en que la intención de obligarse debe resultar de manera categórica del
contrato, ya lo estaba en el inc. 7° del antiguo Código de Comercio, que rezaba
textualmente: " En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases
establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea
en el sentido de liberación" .

II. Comentario

La norma bajo comentario configura una disposición residual de las pautas anteriores, y
sienta una regla que distingue según que el contrato sea a título gratuito u oneroso. En el
primer caso, el acuerdo deberá ser interpretado en el sentido más favorable al obligado al
cumplimiento de la prestación; dicho en otros términos — c omo lo ha señalado la
jurisprudencia de nuestros tribunales— la duda debe resolverse a favor de la menor
transmisión de derechos e intereses. En el segundo supuesto, el sentido que se le deberá dar
al contrato es aquel que prevea un ajuste equitativo de los intereses de ambas partes
contratantes, esto es, conforme el principio de la equidad.

El art. 1068 recepta lo ya señalado por la doctrina, en punto a que la regla del favor
debitoris sólo es justa en los contratos gratuitos, pero no en los onerosos, en los que debe
estarse a la equivalencia de las prestaciones como criterio rector de la interpretación
(Borda, Llambias). Otra parte de la doctrina señala que con una interpretación dinámica de
la ley, el principio antedicho es de utilidad en la actualidad y respecto de los contratos
onerosos, si se lo concibe como tuitivo de la parte más débil del contrato (Rivera).

III. Jurisprudencia

1. La especial característica de los contratos de medicina prepaga exigen una adecuada


protección de los derechos del usuario debido a la desigualdad existente entre la institución
y el consumidor, no sólo porque se celebra mediante la adhesión a cláusulas predispuestas,
sino porque el afiliado contribuye con sus cuotas mensuales al crecimiento de la institución
a la que pertenece. Por lo que en caso de duda sobre los alcances del contrato, debe estarse
por la interpretación que privilegie a la parte más débil (CCiv.,sala L, 27/5/2010).

2. El contrato de medicina prepaga se inscribe en el ámbito de la normativa sobre defensa


del consumidor, y como se trata de un típico contrato de adhesión, el que presdispone
diagrama unilateralmente su contenido y el adherente tiene tan sólo la posibilidad de
aceptarlo o rechazarlo, sin poder discutir el contenido del negocio que se presenta como
inmodificable, por lo que la interpretación de su alcance debe efectuarse en beneficio del
asociado (CCiv., sala B, 4/10/2007).

Capítulo 11 - Subcontrato. Por Carlos Alberto Albano

Bibliografía clásica: Lopez Vilas, R., El subcontrato , Tecnos Madrid, 1973; Nicolau Noemi
Lidia, " Algunas cuestiones en torno a los contratos conexos, con especial referencia a la
subcontratación y a las cadenas contractuales dependientes e independientes " , RDPyC
2007 - 2.

Art. 1069.— Definición. El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el


subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la
que aquél tiene en el contrato principal.

I Relación con el Código Civil y Fuentes del nuevo texto

El Código Civil no contenía normas generales sobre subcontratación. Si bien era una
cuestión ya conocida y analizada en los códigos de los siglos pasados, se la trataba
particularmente en cada contrato que lo permitía. V. Gracia el art. 1585 del Código de Vélez
establece que " El subarriendo constituye una nueva locación, y será regido por las leyes
sobre el contrato de locación".

Las fuentes del Capitulo y del articulo corresponden casi en su totalidad al Proyecto del C.
Civil de 1998, arts. 1035 a 1038
II. Comentario

El subcontrato es un nuevo contrato, por lo tanto, debe reunir los requisitos generales y
especiales de aquel del que depende. Se pueden observar entonces, un contrato principal y
uno derivado en grado de dependencia o subordinación.

Según Lopez Vilas: " El subcontrato, propiamente dicho, es ese segundo contrato, resultado
de una especifica utilización por el contratante intermedio (parte de ambos contratos) de su
posición en la relación jurídica originaria y principal".

El subcontrato seria entonces la facultad del subcontratante de desdoblar o dividir un


contrato en uno o varios, respetando el marco del principal y su tipo contractual. Resulta
una conexión unilateral, pues es el nexo de una parte solamente, por ejemplo en el caso del
locatario- sublocador.

Este fenómeno económico, captado desde hace tiempo por las normas jurídicas, consiste en
la sustitución de la posición contractual, hecha por la parte del contrato base, mediante la
celebración de un nuevo contrato (el subcontrato) sin extinguirse la primer relación
contractual (Mosset Iturraspe).

El subcontrato existe y subsiste en virtud de la vigencia del contrato principal, es coetáneo


o posterior y se encuentra, justamente, subordinado a él.

Art. 1070.— Disposición general. En los contratos con prestaciones pendientes éstas
pueden ser subcontratadas, en el todo o en parte, a menos que se trate de obligaciones que
requieren prestaciones personales.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil de Vélez Sarsfield, permitía la subcontratación en la locación de cosas,


(arts. 1583 a 1603) el mandato (arts. 1924 a 1928) y la locación de obra (art. 1645). Por otra
parte, el Código de Comercio lo avalaba en el contrato de transporte (arts. 163 y 171) y en
el contrato de comisión o consignación (arts. 251 y 252).

II. Comentario
Esta disposición parte del principio general de permitir la subcontratación en los contratos
con prestaciones pendientes, lo cuales comprenden una cantidad considerable.

De todas formas esta implica dos limitaciones: una referida a la naturaleza de las
obligaciones que requieren prestaciones personales (intuitu personae) y la otra es la
prohibición de subcontratar dentro del marco de la autonomía de la voluntad.

La subcontratación se encuentra expresamente tratada en: a) Locacion de cosas, la


sublocación y la cesión están reguladas en los arts. 1213 a 1216. b) El Leasing. El tomador
del leasing puede arrendar el bien (art. 1238 parr. 2) y el dador puede trasmitir su posición
contractual (art. 1247). c) En la prestación de obra y servicios. La norma permite al
contratista valerse de terceros para cumplir con el servicio, manteniendo su responsabilidad
de dirección y, a menos que fuera elegido por sus cualidades especiales (art. 1254), se prevé
la posible responsabilidad del subcontratista por ruina (art. 1274, inc. C) y por
inobservancia de normas administrativas o daños a terceros (art. 1277). d) En el contrato de
transporte. Transporte sucesivo o combinado (art. 1287). e) En el mandato. Esta
expresamente autorizada la sustitución, siendo responsable de la misma el sustituido,
excepto que fuera indicada la persona por el mandante (art. 1327). f) En la Franquicia. El
franquiciado mayorista sí puede subfranquiciar (art. 1518 inc. A), no así el minorista, salvo
pacto en contrario. g) En el contrato de agencia (art. 1500) o concesión (art.1510). Donde el
agente o concedente pueden subcontratar ante la autorización expresa (art. 1500).

Art. 1071.— Acciones del subcontratado. El subcontratado dispone:

a) de las acciones emergentes del subcontrato, contra el subcontratante;

b) de las acciones que corresponden al subcontratante, contra la otra parte del contrato
principal, en la extensión en que esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste
respecto del subcontratante. Estas acciones directas se rigen por lo dispuesto en los
artículos 736, 737 y 738.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Éste preveía las acciones directas en los supuestos de la locación de cosas y en el mandato.
En el primer caso se trata de acciones para el sublocatario por todas las obligaciones que
hubiese contraído con el locatario (arts. 1589 y 1591) y en el segundo acciones para el
sustituido contra el mandante por la ejecución del mandato (art. 1926).
II. Comentario

Inc. a): Tratándose de un nuevo contrato, es lógico que disponga de las acciones que ese
contrato le da.

Inc. b): La acción directa que prevé este inciso y que remite a las normas expresas que la
regulan, ya no deja dudas de su alcance y efectos. El subcontratado puede accionar contra
el contratante principal.

En cuanto a la acción directa, se dice que es la que compete al acreedor para percibir lo que
un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por
derecho propio y en su exclusivo beneficio, tiene carácter excepcional, es de interpretación
restrictiva y sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley.

Art. 1072.— Acciones de la parte que no ha celebrado el subcontrato. La parte que no ha


celebrado el subcontrato mantiene contra el subcontratante las acciones emergentes del
contrato principal.

Dispone también de las que corresponden al subcontratante contra el subcontratado, y


puede ejercerlas en nombre e interés propio.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Preveía acciones para el locador, ajeno al subcontrato, contra el sublocatario, art. 1592, o
para el mandante contra al sustituido, arts. 1926 y 1927.

II. Comentario

Como parte del principio de la conexidad contractual, analizando y siguiendo el criterio de


lo dispuesto por el artículo anterior, se establece la acción directa del contratante principal
contra quien no contrató, es decir, también se concede acción directa contra el
subcontratado.
Capítulo 12 - Contratos conexos. Por Carlos Alberto Albano

Bibliografía clásica: Hernández, Carlos A. , " Acerca del principio de relatividad de los
efectos del contrato y sus tensiones sociales" , RDPyC 2007 - 2; Ciuro Caldani, Miguel
Angel , Los contratos conexos , Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario,
1999; Marquez, José Fernando , " Conexidad contractual. Nulidad de los contratos y del
programa " , RDPyC 2007 - 2; Mosset Iturraspe, Jorge , Contratos conexos. Grupos y
Redes , Rubinal Culzoni. Santa Fe, 1999; Rinessi, Antonio Juan , " Conexidad y tarjetas de
crédito " , RDPyC 2007 - 2.

Art. 1073.— Definición. Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan
vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo
que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta
finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la
interpretación, conforme con lo que se dispone en el artículo 1074.

I Relación con el Código Civil y Fuentes del nuevo texto

El código sustituido no tenía normas que regularan esta categoría contractual, la única
conexidad prevista era la subcontratación. El primer intento formal de regulación surge en
el Proyecto de 1998 en su art. 1030. Posteriormente las conclusiones de las Jornadas
Nacionales de Derecho Civil de 1999 en Santa Fe sugieren una mayor y detallada
regulación, que se encuentra plasmada en la normativa estudiada.
II. Comentario

Existen supuestos en los cuales varios contratos se encuentran unidos por una operación
económica global. Conforme Lorenzetti, han aparecido las llamadas redes contractuales, en
las que numerosos contratos sólo tienen sentido si están unidos en un mismo sistema.

Existen varios contratos que tienen su propia tipicidad, su propia causa y objeto, pero hay
una operación económica superior a ellos, que les da un sentido único.

El análisis parte de la relación del grupo de contratos. Ante la existencia de estos contratos
autónomos, resulta indispensable que interactúen, convivan y funcionen entre ellos, ya que
el fracaso de uno puede acarrear el fracaso del sistema.

Los requisitos para que haya conexidad son los siguientes: 1) que haya dos o más contratos.
Para la conexidad se requiere más de un contrato, que pueden encontrarse condensados en
un solo instrumento o en varios; 2) autonomía. Ya sean principales o accesorios, contrato o
subcontrato, preparatorio o definitivo, cualquiera de ellos deben contar con todos los
elementos esenciales; 3) deben estar vinculados entre sí, con distintos grados de conexidad.
El cemento que los une, según Lorenzetti, es la causa - objetiva, que no sólo implica un
sentido jurídico sino fundamentalmente uno económico. Por su parte Mosset Iturraspe
considera que la conexidad no tiene como base la intervención de las mismas partes, la
misma fecha de celebración o el único instrumento; 4) finalidad económica común.
También llamada finalidad supracontractual, son los objetivos buscados y obtenidos a
través de una red de vínculos contractuales. Por ello se diferencia a la causa fuente y a la
causa fin de cada contrato de esta causa supracontractual, que contiene el negocio integral,
y que es la razón por la cual dos o más contratos están vinculados entre sí; 5) debe estar
previamente establecida por un diseño previo, por el convenio de partes, por la ley o por los
hechos. Esta conexidad puede surgir de una unidad organizadora, como es el caso del
shopping center, en interés de todo el grupo de comercios, no sólo del administrador.

Como consecuencia, mediante la conexidad de los contratos, se logra un beneficio mayor y


más efectivo, que el que pudiera surgir de los contratos tomados individualmente.

En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1999, que han sido fuente importante
y propulsora de la detallada regulación de la normativa en análisis, se ha dicho que " habrá
contratos conexos cuando para la realización de un negocio único se celebra, entre las
mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados entre
sí, a través de una finalidad económica supracontractual".

La conexidad de origen legal ya surgía con la ley 25.065 de Tarjeta de Crédito.

Por ejemplo la adquisición de un bien con tarjeta de crédito implica relaciones


contractuales del consumidor para con el emisor, el proveedor y por último para con el
banco que financia y da planes de pago.
Otro ejemplo de conexidad se da en el contrato de leasing financiero. En el cual resultaría
absurdo para el tomador seguir pagando el canon a la entidad financiera, si hubiere un
grave incumplimiento del proveedor del bien.

En los contratos de consumo, la conexidad se da con las operaciones de crédito, dicha


vinculación nace ante la necesidad de asistencia financiera para la adquisición de bienes y
servicios (art. 36 de la ley 24.240).

En las redes contractuales propias de la colaboración empresaria, tanto el organizador del


sistema como los participantes, deben tender a mantener el funcionamiento de la red
contractual, dando acciones a sus integrantes contra otros por su comportamiento que
pudiera perjudicar al grupo, siempre en pos del cumplimiento de los fines
supracontractuales. Como es el caso de los negocios que integran un shopping, o los
franquiciados o distribuidores entre sí.

La acción subrogatoria es valida para exigir al deudor de mi deudor y ante la mala actitud
de otros integrantes de la red.

III. Jurisprudencia

Tiempo atrás la jurisprudencia se ha pronunciado sobre " Corlatt S.A. c/Marshall Argentina
S.A " : " La salida de mercaderías implica diversos contratos de compraventa unidos entre
sí: el fabricante vende al mayorista, éste al comerciante intermediario o minorista y a través
de éste la mercadería llega al usuario; por tanto la venta de mercaderías sólo es completa
cuando se ha efectuado esa serie de contratos necesariamente vinculados
recíprocamente " (CNac. sala D, 29/6/1984, LA LEY, 1 9 8 4- A, 391 y 392).

Art. 1074.— Interpretación. Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por
medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su
función económica y el resultado perseguido.

I. Comentario

En primer lugar, la interpretación de los contratos encadenados resulta de aplicación para


los principios generales de los contratos, como ya se describe en el capitulo anterior.
Lo que establece Lorenzetti es el análisis de la causa sistemática, que resulta de una
finalidad económico social, que trasciende la individualidad de cada contrato y que
constituye la razón de ser de su unión. Entonces su desequilibrio conlleva el desajuste de
todo el sistema y no de un solo contrato. Por su parte, Alterini expresó que los contratos,
cuya vinculación se debe a que han sido celebrados en cumplimiento del programa de una
operación económica global, son interpretados los unos por medios de los otros y
atribuyéndoles, así, el sentido apropiado al conjunto de la operación .

Art. 1075.— Efectos. Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede
oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la
inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la
conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce
la frustración de la finalidad económica común.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Los principios del efecto relativo y la fuerza vinculante, imperantes en el código sustituido
y regidos por los arts. 217 al 220 del Código de Comercio contemplan a los contratos como
actos aislados, sin vinculación con otros. Los efectos de los contratos no se extienden a los
terceros, salvo excepciones, pero el efecto relativo contractual se ve afectado por la norma
en análisis, ya que sus alcance se puede extender a los no contratantes pero sí integrantes
del sistema.

II. Comentario

El principio del efecto relativo de los contratos, no sólo abarca a las partes contratantes y
con alguna excepción a los terceros, sino también a todos los integrantes del sistema.

Si bien los contratos mantienen la individualidad; si por alguna cuestión propia, el contrato
deviniese invalido o se resolviera por las razones que fueran; sus efectos pueden repercutir
sobre el otro.

El articulo en análisis debe ser examinado a la luz de todas las vicisitudes, que derivan en la
suspensión o extinción de un contrato, como la nulidad, resolución, rescisión, revocación o
frustración, entre otras, las cuales pueden involucrar a los participantes, cuando se vea
perturbada la finalidad supracontractual.

En el supuesto de la tarjeta de crédito, al consumidor no le interesa la tarjeta como fin en sí,


sino como medio para la adquisición de bienes o servicios. Es por ello que surge la
necesidad de interpretar el contrato de compraventa con el diferimiento del pago, el crédito
del emisor de la tarjeta y hasta las promociones de financiamiento bancario. Aunque puedan
funcionar separadamente, estos tres contratos, tienen la misma finalidad económica, pero el
último depende de los dos primeros.

Si bien se ha dicho, que los contratos conexos alteran el principio del efecto relativo, se
sigue sosteniendo este pilar importante del principio general contractual conforme su art.
1021, aunque no con la misma fuerza e intensidad y con una lectura mas amplia que la del
Código de Vélez. .

Las partes ajenas al contrato celebrado pueden verse afectadas por sus consecuencias. Si
bien no están obligadas a permitir que terceros intervengan en su relación contractual, éstos
pueden inmiscuirse. No debemos olvidar que se van presentando nuevos paradigmas en
materia contractual, y allí se percibe un ámbito más amplio que el contrato, este último es el
instrumento para el sistema o red, que resulta ser el genero y el contrato la especie, por lo
que deberá trasladarse el principio del efecto relativo al negocio económico en su totalidad.

Así como la extinción de un contrato puede llevar similar suerte al restante vinculado, si la
ineficacia de uno no impide el logro del fin común, resulta de aplicación el art. 389 que
permite la divisibilidad de la nulidad, dando prioridad al principio de conservación y
permitiendo la existencia de los otros contratos conexos.

Capítulo 13 - Extinción, modificación y adecuación del contrato. Por Luis F. P. Leiva


Fernández

Bibliografía sobre la reforma : Aparicio, Juan Manuel , " Contratos en general" , LA LEY,
5/12/2012; Freytes, Alejandro E . " La frustración de fin del contrato y el Proyecto de
Código" , LA LEY, 22/5/2013; Gastaldi, José María , " Frustración del fin del contrato en el
Proyecto de Contrato" , DCCyE, 2012 (octubre), p. 208; Gastaldi, José María y Gastaldi,
José Mariano , " Los contratos en general" , en Comentarios al Proyecto de Código Civil y
Comercial , Rivera, Julio César (Dir.), 2012; Hernández, Carlos y Trivisonno,
Julieta , " Suspensión del Contrato en el Proyecto de Código" , LA LEY, 18/9/2012; Leiva
Fernández, Luis F. P., " La frustración de la causa fin del contrato" , LA LEY, 24/2/2014,
LA LEY, 2014- A, 856; íd., " La locación en el Proyecto de Código" , LA LEY, 6/2/2013;
íd., " Locación" , en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial , Rivera , Julio
César (Director), Abeledo Perrot, 2012; Santarelli, Fulvio, " La extinción de las
obligaciones" en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial" , Rivera, Julio
César (Dir.), Abeledo Perrot, 2012; Stiglitz, Rubén, " La Teoría del contrato en el Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación" , LA LEY, 13/6/2012.

Bibliografía clásica : Albaladejo, Manuel , Derecho Civil, Barcelona. 1989; Alterini, Atilio
A ., Contratos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998; íd., en Llambías , J. J.,Código
Civil Anotado , t. III - A, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1982; Alterini, Atilio, López
Cabana, Roberto , " La rescindibilidad unilateral en los contratos de colaboración
empresaria " , LA LEY, 1991 - D, 815; Argeri,Saúl A., " La teoría de la imprevisión " , LA
LEY, 1981 - C, 1041; Armella, Cristina N ., " Contrarius consensos " (A propósito de la
pretendida bonificación de los títulos de donación), Revista del Notariado 837,
193; Barocelli, Sergio Sebastián , " La frustración del fin del contrato " , DJ, 2004 - 2-
861; Belluscio, Augusto C ., " El distracto de la donación " , LA LEY, 2006 - E,
599; Brebbia, Roberto H ., " La frustración del fin del contrato " , LA LEY, 1991 - B,
876; Bueres, Alberto J., " El pacto comisorio " , LA LEY, 1980 - A, 853; Busso, Eduardo
B ., " La doctrina de la imprevisión " , RCyS, 2002, 1211 - Sup. Esp. Revisión y Rción. de
las obligs., 2003 (setiembre), 11/9/2003, 143 - Obligaciones y Contratos Doctrinas
Esenciales , t. IV, 1/1/2009, 919 — RCyS, 2012 -IX, 287; Cámara, H ., " El nuevo artículo
1204 " , en Rev. del Notariado; Caramelo Diaz, Gustavo en Stiglitz, Rubén , Contratos
Civiles y Comerciales. Parte General , t. II, Abeledo - Perrot, Buenos Aires,
1999; Carnaghi, María Cristina , " Imprevisibilidad: acción directa o autónoma de reajuste
para el perjudicado " , DJ, 2004 - 2-1017; Compagnucci de Caso, Rubén H ., " El mutuo
disenso como medio de conclusión de los contratos " , LA LEY, 2010 - F, 1268; De
Lorenzo, Miguel Federico , " La causa del negocio jurídico. Relevancia genética y
funcional. La frustración de la causa fin " , en Colección de Análisis Jurisprudencial
Derecho Civil - Parte General - Director: José W. Tobías, LA LEY, 2003; De
Lorenzo, Miguel Federico, Tobías, José W ., "Apuntes sobre la acción autónoma de reajuste
en los términos del artículo 1198 del Código Civil" , Sup. Esp. Rev. del Contrato 2003
(febrero), 1/1/2003, 25 - LA LEY, 2003 - B, 1185 - Derecho Comercial Doctrinas
Esenciales , t. II, 1/1/2009, 615; íd., "Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen
negocial) " , LA LEY, 1996 - D, 1387; Díez Picazo, Luis , Fundamentos del derecho civil
patrimonial , Civitas, Madrid, 1993; Díez Picazo, Luis y Gullón, Antonio , Sistema de
derecho civil , Madrid, Tecnos, 1992; Espert Sanz, Vicente , " La frustración del fin del
contrato " , Madrid, 1968; Farina , Rescisión y resolución de contratos , Rosario
1965; Freytes, Alejandro , " Rescisión y resolución contractual: una debatida
diferenciación " , LLC, 2010 (abril), 262;Gastaldi, José María , " La revisión del contrato.
La pesificación, la imprevisión y su renuncia " , DJ, 17/2/2010, 323; íd . , Pacto comisorio ,
Buenos Aires, 1985; Guarnieri, Ruth H ., " Teoría de la imprevisión " , LA LEY, 20/7/2012,
1 - LA LEY, 2012 - D, 1059; Ibáñez, Carlos Miguel , Derecho de los Contratos. Parte
General, Ábaco, Buenos Aires, 2010,King, Juan Carlos, Silvestre Aimo, Norma
Olga , " Una interesante aplicación de la teoría de la frustración del fin del contrato " , LA
LEY, 1992 - E, 119;Lafaille, Héctor , Bueres, Alberto y Mayo, Jorge , Derecho Civil.
Contratos , Buenos Aires, 2009; Lavalle Cobo, Jorge en Belluscio A . C. (Dir.), Zannoni E.
(Coord.),Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado , t. 5,
Astrea, Buenos Aires, 2002; Leiva Fernández, Luis F. P., " Contratos Civiles y
Comerciales " , Colección de Análisis Jurisprudencial, LA LEY, 2002, 1/1/2002, 183;
íd., " La aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos aleatorios (Revisión de los
actos jurídicos aleatorios) " , LA LEY, 2003 - E, 1328, Obligaciones y Contratos Doctrinas
Esenciales , t. II, 1/1/2009, 223; íd., Digesto Práctico. Revisión de los contratos , La Ley,
Buenos Aires, 2002; Llambías, Jorge J. , Estudio de la reforma del Código Civil,
Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1969; íd., " Plazo de gracia y resolución del
contrato por demora de cumplimiento " , ED, 89 - 858; López de Zavalía, Fernando
J., Teoría de los Contratos , Buenos Aires, 1991; Mayo, Jorge, Tobías, José , " La resolución
de autoridad del acreedor " , LA LEY, 1978 - D, 1071; Messina de Estrella Gutiérrez,
Graciela N .; " La causa y la frustración del contrato " , en A.A.V.V., Contratación
contemporánea , t. I, Palestra - Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 2000; Messineo,
Francesco ,Doctrina general del contrato , Ejea, Buenos Aires, 1986; Morello , Augusto
M., Ineficacia y frustración del contrato , Platense -Abeledo - Perrot, Buenos Aires,
2006; Mosset Iturraspe, Jorge , Contratos, Buenos Aires, 1995; íd. , " La excesiva
onerosidad sobreviniente y la acción autónoma de revisión " , LA LEY, 7/2/2006, 3 - LA
LEY, 2006 - A, 647; íd., La frustración del fin del contrato , Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
1991; íd ., Teoría General del Contrato , Orbir, Rosario, 1970; Nicolau, Noemí L., " La
frustración del fin " , LA LEY, 1993 - A, 882; Padilla, René A., La mora en las
obligaciones, Buenos Aires, 1983; Pardo , Alberto Juan , " Incorporación de la teoría de la
imprevisión al Código Civil" , Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales , t. II,
1/1/2009, 75 - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales , t. IV, 1/1/2009, 931; Puig
Brutau, J., Fundamentos de derecho civil,Bosch, Barcelona, 1978; Puig Peña,
Federico , Tratado de derecho civil español , Revista de Derecho Privado, Madrid,
1974;Ramella, Anteo E., La resolución por incumplimiento , Buenos Aires, 1975; Ray, José
Domingo , Frustración del Contrato , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996; Rivera, Julio
C ., " La doctrina de las bases en el proyecto de unificación legislativa " , RDCO,
1987 - 867 , 1/1/2003, 467; Silvestre Norma O. y King, Juan C., " La Frustración del fin del
contrato " , JA, 1991 - III;Spota, Alberto G. - Leiva Fernández, Luis F. P., Instituciones de
Derecho Civil. Contratos , t. III, Buenos Aires, 2009; Stiglitz, Rubén , Contratos Civiles y
Comerciales , Buenos Aires, 1999; íd., " Frustración del fin del contrato " , JA,
1998 - II - 937; Stratta,Alicia Josefina , " Aplicaciones de la ' teoría de la imprevisión '" ,
LA LEY, 1980 - A, 959 - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t. II, 1/1/2009,
143; Vélez Torres, José R., Derecho de Obligaciones , Univ. Interamericana de Puerto Rico,
San Juan, 1997; Wajntraub, Javier H., " La suspensión del cumplimiento del contrato " , LA
LEY, 2007- C, 870, Derecho Comercial Doctrinas Esenciales , t. II, 1/1/2009, 779.

Art. 1076.— Rescisión bilateral. El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral.
Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no
afecta derechos de terceros.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Se trata de la institución reglada en el art. 1200 primero párrafo del Código de Vélez
Sarsfield. También se denomina " dictracto" ," contrarius consensos " , " contrato
extintivo" , " resiliación" , o " mutuo disenso" , en latín " mutuus dissensus ," aunque este
último caso es objetable (Compagnucci de Caso), por lo que parece preferible
denominarlo " consenso extintivo" . También se otorga el mismo sentido a la
voz " rescission" en el derecho de Estados Unidos (Spota- Leiva Fernández).

Este es el precepto que otorga sustento en la definición de contrato del art. 957 a la
expresión " extinguir relaciones jurídicas patrimoniales" .

La fuente inmediata es el art. 1040 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República
Argentina. También fue recibido en el art. 937 del proyecto el Poder Ejecutivo de 1993.

II. Comentario

1. Naturaleza jurídica

La rescisión bilateral es un contrato, tal como con claridad establecía el art. 1040 del
Proyecto de 1998, fuente del actual. Por ende es un acto jurídico bilateral sujeto a todas las
reglas sobre validez de tales actos.

Es informal, aunque se considera que si el contrato requiere una formalidad solemne, igual
forma debe requerirse a su distracto, sin embargo no corresponde exigir igual formalidad si
se trata de un mero recaudo probatorio, como suele ser propio de la forma escrita. Por eso,
también es admisible la forma tácita mediante la celebración de un contrato posterior e
incompatible con el que se resuelve.

El silencio (art. 263) o la inactividad recíproca consistente en la falta de cumplimiento y la


ausencia de requerimiento a hacerlo, no opera como manifestación de voluntad y sólo actúa
como presupuesto de la prescripción de la acción de cumplimiento.

La rescisión bilateral tampoco debe encontrar sustento en el cruce de prestaciones distintas


de las pactadas en el contrato base, porque, o hay conformidad expresa con su recepción en
cuyo caso se estaría en presencia de una transformación del contrato — n o en su extinción
— o la conformidad no es expresa y cuenta como silencio computable al solo efecto de la
prescripción de la acción de cumplimiento del contrato base.

2. Contratos a los que se aplica

Como el Código — t ampoco el de Vélez— efectúa la distinción, cabe concluir que es


aplicable a todo tipo de contrato, bilateral o unilateral, sin que importe que las prestaciones
estén a cargo de una o de ambas partes, mientras no se hayan ejecutado y estén pendientes.

Este último requisito, el de prestaciones pendientes es el que suscita controversias respecto


al distracto de las donaciones.

La bilateralidad de la rescisión es requerida no porque hay correspondencia bilateral de


prestaciones sino porque fueron necesarias dos voluntades para crear el contrato. Es
bilateral, entonces, no en razón de las prestaciones debidas — c oncepto de bilateralidad
aplicable a la clasificación del los contratos— sino en razón de las voluntades que los
gestaron, concepto de bilateralidad aplicable a la clasificación de los actos jurídicos.

En cuanto contrato, el distracto es siempre oneroso pues encuentra su causa en la voluntad


extintiva correspondiente que sostiene la otra parte del contrato base.

3. Aplicación a los derechos reales

El art. 1200 del Código de Vélez establecía que por la rescisión bilateral las partes podían
retirarse los derechos reales que se hubiesen transferido. Esto no ha cambiado. El derecho
real se constituye con el título y el modo. Si el título es un contrato, dejar sin efecto el
contrato implica privar al derecho real de su título, o lo que es lo mismo, extinguirlo.

Si el título del derecho real no es un contrato, sino que es la prescripción adquisitiva o la


voluntad de la ley, el distracto no es posible, sin perjuicio que la renuncia como acto
jurídico unilateral y extintivo pueda extinguir el derecho real, aunque, en tal caso, dicha
extinción sólo operaria ex nunc.

4. Efecto referido a la existencia del contrato base


Se discute si rescindido en forma bilateral un contrato, sólo se lo priva de efectos y deja
incólume el contrato como hecho histórico, o si el contrato mismo se extingue como si
nunca hubiese existido, siendo esta última postura la que prevalece en doctrina
(Compagnucci de Caso).

5. Resolución bilateral parcial y total

Nada obsta a aceptar una rescisión bilateral parcial, siempre, desde ya, que el contrato no se
haya extinguido previamente, y tenga algún efecto pendiente. Pero en tal caso la extinción
no afectará a la parte del contrato base que se haya extinguido por cumplimiento.

La posibilidad de rescindir en forma total o parcial se encuentra corroborada por la


referencia hecha en el art. 1091 que regula el ejercicio de la rescisión o revisión del
contrato por excesiva onerosidad sobreviniente.

6. Efecto ex nunc

El artículo dispone que la rescisión bilateral sólo produce efecto hacia el futuro, es decir, ex
nunc . Pero, ¿Qué efectos pueden subsistir siendo que, como ya se destacó, las prestaciones
no deben haberse cumplido ni extinguido por otra vía? La respuesta se encuentra en los
efectos ajenos a las prestaciones debidas entre las partes, v.gr. el sellado de un contrato que
pese a rescindirse no deberá restituirse, el requisito de contratar exigido por el Estado que
pese a rescindirse se habrá cumplido; y también en las prestaciones ya cumplidas cuando la
rescisión bilateral es parcial.

La proyección del efecto únicamente hacia el futuro es señalado en la nota de Vélez


Sarsfield al art. 1200 del Código derogado en cuanto expresa " Las partes pueden extinguir
las obligaciones creadas, o retirar los derechos reales que hubieren transferido, más no
pueden hacer que esas obligaciones y esos derechos no hubiesen existido con todos sus
efectos " .

7. Pacto que admite efecto ex tunc

Las partes pueden acordar que la rescisión bilateral produzca efecto retroactivo, ex tunc .
Sin embargo hay contratos en los que tal efecto aunque se pacte no puede producirse por
haberse " consumido " las prestaciones, v.gr. en el contrato de locación pues aunque se
pueda restituir el precio de la locación, no es posible restituir el uso y goce de la cosa
locada.

8. Efecto relativo

Los contratos sólo producen efecto entre las partes, y sus sucesores. Tal efecto relativo no
alcanza a los terceros. Es lo que dispone el art. 1021 y anteriormente el art. 1195 del
Código de Vélez. De la misma manera el distracto, en cuanto contrato que es, no produce
efectos ante terceros. Esta conclusión es unánime ya durante la vigencia del Código
derogado. El art. 1076, igual que su antecedente, el art. 1040 del Proyecto de Código Civil
de 1998 para la República Argentina lo expresa con exactitud.

Cabe mencionar que igual regla — e l efecto relativo del distracto— está reglado para los
pactos de convivencia previstos en el art. 517 del Código por lo que frente a terceros sólo
producen efectos desde su inscripción en el registro previsto en el art. 511.

La oración " Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el
futuro y no afecta derechos de terceros ", es equívoca, pues los derechos de terceros no
pueden afectarse por pacto en contrario. El pacto en contrario que se admite, no alcanza a
los terceros sino únicamente al efecto ex nunc . La redacción está errada.

III. Jurisprudencia

1. Rescindir un contrato significa dejarlo sin efecto, por medio de lo que en la ciencia
jurídica se conoce como " distracto " ( CNCiv., sala D, 18/12/1980, LA LEY, 1981 - B,
514).

2. El art. 1198 del Cód. Civil no prevé una rescisión del contrato — e n el caso, de
locación — sobre la base de la imprevisión que pueda ejercerse unilateralmente fuera de los
estrados judiciales, al margen de la intervención moderadora del Tribunal, ni tampoco que
la parte que se dice perjudicada por el hecho extraordinario e imprevisible, sea ella el juez y
decida si la mejora equitativa ofrecida por la contraparte es la que responde a la equidad a
la que se refiere el artículo citado ( CNCiv ., sala C, 29/7/1982, JA,
1984 - II - 421; Colección de Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales ,
d irector: Luis F. P. Leiva Fernández, La Ley, 2002).

3. Resulta válido el distracto de una donación, transfiriendo la propiedad del bien al


donante mediante escritura pública y dejándola sin efecto retroactivamente, pues el art.
1200 del Cód. Civil autoriza a las partes contratantes disolver las obligaciones por ellas
estipuladas, sin perjuicio de los derechos de terceros ( CNCiv ., sala K,
17/4/2009 , LLAR/JUR/76617/2009).

4. Cabe condenar a la compradora a escriturar a su nombre el inmueble respecto del cual


demanda la rescisión del boleto de compraventa por considerar que el título de propiedad
era observable — a rt. 3955, Cód. Civil— , pues, si bien existió una donación entre los
condóminos propietarios del bien — d onando el 50% de uno a favor del otro — , que
generaba un título imperfecto, dicha liberalidad fue revocada de común acuerdo en los
términos del art. 1200 del Cód. Civil con anterioridad a la celebración de la compraventa
( CNCiv ., sala D, 31/10/2005, ED, 216, 465, LA LEY, 28/9/2006, 5, con nota de Augusto
C. Belluscio).

Art. 1077.— Extinción por declaración de una de las partes. El contrato puede ser
extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión
unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le
atribuyen esa facultad.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Este artículo recibe la doctrina del art. 1200 del Código de Vélez que sin embargo sólo
regulaba la rescisión bilateral.

Si bien existen — s ubsisten— discrepancias doctrinarias sobre el alcance de la rescisión


unilateral, el resto de lo normado en el art. 1077 es de recepción pacífica. En el Código de
Vélez, por el estado de desarrollo de la ciencia jurídica en tal época, el uso de resolución y
rescisión era promiscuo, y esa confusión se transmitió a la jurisprudencia. El Código
vigente pone orden en los conceptos aunque sean opinables.

La fuente inmediata es el art. 1041 del Proyecto de Código Civil de 1998 que tiene la
misma redacción

II. Comentario
1. La extinción se declara por acto recepticio

El artícu lo dispone que la extinción se produce por la declaración de una de las partes. Este
requisito, repetido en el art. 1078 inc. a), implica el carácter recepticio de la declaración que
debe ser emitida por todos los integrantes de una parte del contrato y comunicada a todos
los integrantes de la contraparte. El contrato se extinguirá al recibir la comunicación.

2. Rescisión unilateral

2.1. Efecto ex nunc

La rescisión unilateral participa del efecto hacia el futuro que se reconoce a la rescisión
bilateral. Frente a la previsión expresa del art. 1079 inc. a) puede concluirse que no es
válida la producción de efectos retroactivos salvo los casos respaldados en una disposición
legal expresa.

Sin embargo, no encuentro diferencia sustancial entre el caso de la rescisión bilateral en el


que se permite el pacto para producir efecto ex tunc, y la rescisión unilateral autorizada por
un acuerdo de partes para ser ejercida por la voluntad de una sola.

2.2. Rescisión unilateral autorizada en el contrato

La rescisión unilateral debe tener sustento en una previsión del mismo acto jurídico o una
previsión legal que prevea las circunstancias que la autorizan.

El contrato a rescindirse debe contar con una cláusula autorizando a que tal proceder se
efectúe en forma unilateral (Alterini, López Cabana, Lafaille, Bueres, Mayo, López de
Zavalía, Spota, Leiva Fernández). Gastaldi considera que ese supuesto es de resolución del
contrato.
2.3. Rescisión unilateral no prevista en el contrato

Una parte de la doctrina (Lorenzetti) considera que en los contratos de larga duración
cuando no tiene plazo de duración o es indeterminado, está implícita la facultad de rescindir
unilateralmente aunque en el contrato base no se haya previsto especialmente esa facultad.
Esta corriente ha encontrado eco en diversos fallos judiciales, sobre todo a partir de la
causa " Automóviles Saavedra c. Fiat Argentina S.A. " (CSJN, 4/8/1988, LA LEY,
1989 - B, 4).

El Código ha recibido esta postura como regla general en el art. 1011 y como casos
particulares — q ue podrían haberse omitido en razón de ya existir una regla
general — para el contrato de concesión en el art. 1508 y para el contrato de franquicia en
el art. 1522.

Sin embargo, se da una paradoja: la inclusión de la regla del art. 1011 al respaldar con una
previsión legal la rescisión de contratos de larga duración aunque no se haya pactado plazo
o sea incierto, viene a eliminar esta categoría que ahora pasará a considerarse como de
rescisión unilateral de fuente legal.

2.4. Rescisión unilateral de fuente legal

Finalmente, y aunque no se haya previsto en el contrato, hay algunas situaciones


contractuales en las que la propia ley autoriza a rescindir unilateralmente.

Se prevé su aplicación en los contratos bancarios art. 1383, en el de cuenta corriente art.
1441, en la frustración del fin del contrato art. 1090, en la teoría de la imprevisión art. 1091,
en la locación art. 1203 y art. 1218, en el contrato de concesión art. 1508, en el de
franquicia art. 1522, en el comodato art. 1541.

Finalmente y en virtud de lo sostenido en el punto 2.2. también debe incluirse en esta


categoría la rescisión unilateral de contratos de larga duración en los que no se haya
pactado plazo de extinción o el mismo resulte incierto.

Debe hacerse una acotación respecto a los pactos de convivencia. El art. 516 exige el
acuerdo de ambos convivientes para rescindir el pacto y su inscripción registral para
oponibilidad a terceros.

En el Código recientemente sancionado son supuestos de rescisión unilateral de fuente legal


la frustración del fin del contrato (art 1090) y la excesiva onerosidad sobreviniente (teoría
de la imprevisión) del art. 1091.
3. Revocación

La revocación como instituto extintivo de los actos jurídicos tuvo su origen en los actos
unilaterales — v .gr. testamento (art. 2512), otorgamiento de poder (art. 380), etc.— . Se
aplica al contrato de mandato como extensión de la revocación del poder que viabiliza el
mandato (art. 1329). También a la donación, arts. 218 a una fundación, y 1569.

Es, en definitiva, un acto jurídico unilateral e incausado (Spota- Leiva Fernández), que a
partir de la previsión legal o contractual que lo autoriza, produce efectos extintivos ex
nunc sobre actos jurídicos unilaterales o bilaterales gratuitos.

Eso explica que en el art. 1110 el Código se refiera a la revocación de la aceptación (acto
unilateral y recepticio ) en los contratos de consumo.

También son casos de revocación la del retiro de la autorización para funcionar a una
persona jurídica (art. 164), la de la adopción simple (art. 629) o integrativa (art. 633), de la
promesa de recompensa (art. 1805) y del dominio revocable (art. 1967).

La revocación no es aplicable a la emancipación (art. 27), a la donación constitutiva de una


fundación (art. 197), al reconocimiento de filiación (art. 573), a la adopción plena (art.
624), a los títulos valores (art. 1815). Pero el poder (art. 380) y el mandato (art. 1330)
irrevocables pueden revocarse si media justa causa.

El Código derogado preveía que la revocación podía efectuarse también en forma tácita
(art. 1971) por el otorgamiento de nuevo poder a otro apoderado para cumplir el mismo
cometido sin dejar a salvo la subsistencia del anterior poder, y también por ocuparse el
poderdante directamente del objeto del poder (art. 1972 del Código de Vélez Sarsfield).
Estas normas que no fueron recibidas por el Código vigente, no son de aplicación a los
procesos judiciales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 1079 inc. a) el efecto sólo se produce hacia el futuro (ex
nunc ). Sin embargo, el art. 1967 dispone que " la revocación del dominio de cosa
registrable tiene efecto retroactivo, excepto que lo contrario surja del título de adquisición o
de la ley" .

4. Resolución. Clasificación

La resolución es un acto jurídico unilateral y extintivo. Concurre en diversas instituciones


que, sin embargo, pueden organizarse en supuesto de resolución automática y supuesto de
resolución facultativa (Lorenzetti, Lafaille, Bueres, Mayo, López de Zavalía) en los que
además del supuesto previsto en la ley o el contrato, se requiere la voluntad de la parte que
resuelve.

4.1. Condición resolutoria

El único supuesto de resolución automático es el previsto como consecuencia del


cumplimiento de una condición resolutoria (arts. 343 y 348 del Cód. Civil). Una vez
cumplido el hecho extintivo que constituye la condición resolutoria, no se requiere
actividad de parte alguna.

La condición resolutoria consistente en un hecho futuro e incierto, desde la sanción del


Código comprende también la modalidad que sujeta la adquisición o extinción de un
derecho a hechos presentes o pasados ignorados (art. 343).

El efecto de la condición resolutoria es extintivo ex nunc , es decir que no actúa


retroactivamente salvo pacto en contrario (art. 346del Cód. Civil).

4.2.1. Plazo resolutorio

Aunque el plazo también constituye una modalidad de los actos jurídicos, a diferencia de la
condición, en el plazo, el hecho que supedita la extinción de un derecho es un hecho futuro
y cierto en cuanto es de concurrencia inexorable, aunque se ignore el momento en que
sucederá. (V. art. 350 del Cód. Civil).

El plazo resolutorio tampoco alcanza a los efectos ya cumplidos.

4.2.2. Pacto comisorio. Resolución por incumplimiento. Remisión

Constituye la principal causa de resolución facultativa está prevista en los arts. 1083 a 1089
del Código Civil.

Remitimos al análisis de los arts. 1083 a 1089.

4.3. Efecto de la resolución

Tradicionalmente se atribuía efecto retroactivo a la resolución (Borda) a partir de la nota de


Vélez Sarsfield al art. 555 del Código derogado (Alterini, López de Zavalía) que
consideraba a la obligación como " no sucedida" . Sin embargo, códigos más recientes y a
partir de ellos también la doctrina anterior al nuevo código (Lafaille, Bueres, Mayo)
consideraban que la resolución carecía de tales efectos retroactivos. Esa es la postura del
nuevo Código. Hoy la resolución a causa de haberse cumplido una condición resolutoria,
carece de efecto retroactivo (art. 346).

Sin embargo la resolución por otras causas de las señaladas, produce efecto retroactivo a la
celebración del contrato (art. 1079 inc. b), con dos salvedades.

La primera es que la resolución no puede afectar a terceros que hayan adquirido su derecho
a título oneroso y de buena fe (art. 392 del Código Civil).

La otra salvedad es la que se sigue de la naturaleza de las cosas, pues si se han cumplido
prestaciones no restituibles en los contratos de duración (v.gr. el uso de la cosa locada en la
locación), el efecto retroactivo entre las partes no logrará conmover tales prestaciones, pues
son esencialmente " no restituibles" .

III. Jurisprudencia

1. El pronunciamiento que restó todo valor a la cláusula de un contrato, que es ley para las
partes (art. 1197 del Código Civil), con apoyo en principios generales, sin atender en forma
correcta y precisa a las particulares circunstancias del caso, satisface sólo de manera
aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente con
aplicación a los hechos comprobados en la causa (CSJN, 4/8/1988, LA LEY, 1989 - B, 4).

2. No puede sostenerse válidamente la nulidad de la cláusula del contrato de concesión que


autoriza a cualquiera de los contratantes a rescindir unilateralmente el contrato sin causa;
constituye una cuestión fundamental a tener en cuenta la circunstancia de que el contrato no
tiene fijado un plazo máximo de duración de manera que de no aceptarse esa cláusula, su
duración seria ilimitada en tanto las partes no decidieran por mutuo acuerdo concluirlo o se
produjera alguna causa que justificase su rescisión o resolución. Tratándose de un contrato
atípico, y por ende carente de normas expresas que lo regulen, la solución debe buscarse
principalmente en la propia voluntad de las partes expresadas en la convención y en los
principios generales de los contratos ( CSJN, 4/8/1988, LA LEY, 1989 - B, 4).

3. Si en el contrato de concesión las partes no pactaron un plazo de duración, la posibilidad


de denuncia en cualquier tiempo por cualquiera de ellas no es abusiva, ni contraria a reglas
morales, sino que se muestra como la consecuencia lógica de esta especie de negocio
jurídico, máxime cuando fue expresamente prevista por los contratantes. Si las partes no
establecieron un plazo de duración, es porque entendieron que podía concluir el contrato en
cualquier momento, y no que se ligaron jurídicamente en forma perpetua (CSJN, 4/8/1988,
LA LEY, 1989 - B, 4).
4. Para ponderar si ha existido ejercicio abusivo de la facultad de rescindir sin justa causa
en un contrato de concesión privada, que no contiene plazo expreso de extinción, debe
valorarse la índole de la relación comercial que unía a las partes, y en esos términos, su
efectiva duración en el tiempo, atendiendo al plazo en que el concesionario pudo haber
amortizado su inversión (CSJN, 4/8/1988, LA LEY, 1989 - B, 4).

5. La facultad rescisoria de las partes en el contrato de concesión, debe ser ejercida en


tiempo oportuno y de buena fe, lo que acontece precisamente cuando la denuncia del
contrato se efectúa cuando ha transcurrido el tiempo mínimo necesario para que la relación
produzca los efectos económicos que le son propios, es decir, luego de transcurrido un
plazo razonable, que dependerá del ramo, envergadura del negocio y de la cuantía de la
inversión realizada ( CNCom ., sala A, 28/4/1989, LA LEY, 1989 - E, 259).

6. Si el vínculo existente entre las partes de un contrato de concesión, por no haberse


pactado término a dicha relación, carece de un plazo cierto, ha de entenderse que las
mismas han querido hacer durar el contrato hasta que les convenga, como si lo hubiesen
supeditado a una condición resolutoria potestativa. Ello resulta aplicable, cuando el
contrato es de plazo indefinido, pues existe siempre implícitamente el derecho de denuncia
por cualquiera de las partes, una vez transcurrido un plazo razonable, lo que no implica que
dicho derecho pueda ser ejercido de mala fe o abusivamente por ninguna de ellas, y
tampoco puede rescindirse el contrato sin un preaviso adecuado, por cuanto, de incurrirse
en tales supuestos, aparejaría que la rescisión sea declarada de mala fe, como la
consecuente obligación de indemnizar el perjuicio ocasionado. CNCom ., sala A,
28/4/1989, LA LEY, 1989 - E, 259).

7. Si el fallo recurrido contiene sólo una mera transcripción de una cláusula contractual,
prescindiendo de su examen crítico, resta -de este modo - todo valor a una cláusula de un
contrato que es ley para las partes (art. 1197 (Cód. Civil), sin atender en forma correcta y
precisa a las particulares circunstancias del caso, por lo que satisface sólo de manera
aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente con
aplicación a los hechos comprobados de la causa (CSJN, 5/11/1991, DJ, 1992 - 1 -1072).

8. Al invocar argumentos puramente conjeturables para apartarse de la voluntad contractual


expresamente declarada, el pronunciamiento recurrido incurre en vicios que lo descalifican,
porque no cabe a los jueces asignar a las cláusulas de un contrato un sentido reñido con la
literalidad de sus términos y la clara intención de las partes (CSJN, 5/11/1991, DJ,
1992 - 1 - 1072).

9. Si del contexto en que se desarrollaron las relaciones entre las partes surge que existía
una vinculación estable acorde con la naturaleza del contrato de concesión, resulta
irrelevante el plazo cierto y determinado de vigencia estipulado, por lo que debe
considerarse que la relación fue por tiempo indeterminado ( CNCom ., sala B, 11/4/1995,
LA LEY, 1995 - D, 636).

10. La parte que desea dejar sin efecto el contrato de concesión debe otorgar a la otra un
plazo razonable de preaviso tendiente a compensar las legítimas expectativas que de dicha
relación derivan, debiendo para su fijación tomarse en cuenta que a mayor plazo de
vigencia del contrato corresponde un mayor plazo de preaviso ( CNCom ., sala B,
11/4/1995, LA LEY, 1995 - D, 636).

11. Los daños ocasionados a los bienes e inversiones relativos a la operatoria come rcial del
concesionario deben ser resarcidos si se ha producido la ruptura unilateral del vínculo y se
prueba que los mismos no están amortizados. En tal sentido, deberá averiguarse la realidad
económica existente durante el lapso de vigencia de la relación, pues el tiempo de ejecución
del contrato constituye una presunción de hecho relativa de la amortización de aquéllos
( CNCom ., sala B, 11/4/1995, LA LEY, 1995 - D, 636 ).

Art. 1078.— Disposiciones generales para la extinción por declaración de una de las partes.
Excepto disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a
la revocación y a la resolución las siguientes reglas generales:

a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comunicación debe ser


dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la
otra;

b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez.


La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo
corresponder; en tal situación se aplica el inciso f);

c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante


no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía realizar para
poder ejercer la facultad de extinguir el contrato;

d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la
parte que no la declaró;

e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su
cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una
pretensión extintiva;

f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno


derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de
cumplir. Pero, en los casos en que es menester un requerimiento previo, si se promueve la
demanda por extinción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el
vencimiento del plazo de emplazamiento;

g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir ulteriormente una
pretensión de cumplimiento;
h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones,
a la reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule
los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil de Vélez hoy derogado carecía de reglas generales y concentradas para
atender a las consecuencias de la extinción unilateral de los contratos, sea por resolución,
revocación o rescisión unilateral.

Las hoy dispuestas, puede afirmarse, nacieron a partir de un proceso de síntesis de las
previstas en el Código Civil de Vélez Sarsfield para dichos modos extintivos y para la
mayoría de los contratos.

Indudablemente la fuente es el art. 1042 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la
República Argentina, que con igual número de incisos que la ley vigente, está explicado en
detalle en el Fundamento N° 180 del Proyecto referido.

II. Comentario

1. Normas supletorias

Los ocho incisos contenidos en este artículo sólo se aplican a falta de previsión contraria
dispuesta por la ley o el contrato.

2. Comunicación de la voluntad de extinguir

El inc. a) prevé la exigencia de comunicar la voluntad de extinguir el contrato por el medio


previsto en el contrato o en la ley. En realidad entre los medios de extinción unilaterales,
sólo en la resolución a causa de cumplirse una condición resolutoria o un plazo resolutorio,
puede concebirse la extinción, sin que medie declaración comunicada a la otra parte.
Pero el inciso agrega que tal declaración debe comunicarse por todos los sujetos que
integran una parte a todos los que integran la otra. Este recaudo ya había sido recibido por
la doctrina (Alterini) siguiendo la previsión del art. 1032 del Anteproyecto de 1954; el art.
838 del Proyecto de 1936 y anteriormente el Anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni que a
su vez lo tomó del § 356 del BGB; aunque también se sostuvo que bastaba la decisión de la
mayoría de los integrantes de la parte (Borda). Las razones para la previsión legal están
expuestas por Bibiloni en la nota a su art. 1344. Aunque las prestaciones sean divisibles, el
contrato en sí mismo no lo es, de modo que para las partes no es indiferente — s ino todo lo
contrario— entregar o recibir una parte de lo pactado. Con un agravante en el caso de
prestaciones indivisas que, en caso de consistir en cosas, resultaría un condominio no
pactado, previsto ni querido entre el acreedor y los deudores de una obligación no extinta.

Agrega como ultima ratio que las condiciones son indivisibles. También por ello, si alguno
de los integrantes de una parte pierde la facultad de extinguir todos los de su parte la
pierden igualmente.

El Código no expresa qué consecuencia tiene el incumplimiento de este recaudo, que sólo
procede en subsidio de la previsión legal o contractual contraria, sin embargo cabe concluir
que de no concurrir esa pluralidad la comunicación no producirá el efecto buscado.

La forma no está pautada por lo que puede ser incluso verbal siempre que quede asegurada
la prueba.

3. Vías previstas para extinguir un contrato por decisión unilateral

El segundo inciso habilita la vía judicial o extrajudicial, bien que en caso de resistirse a la
extrajudicial habrá que recurrir a los estrados judiciales.

Si se opta por el proceso judicial podrá demandarse incluso antes de cursarse el


requerimiento previo que pudiese corresponder por la ley o el contrato — v .gr. en el pacto
comisorio, arts. 1086 a 1088— o pendiente el plazo por el que se haya emplazado el
cumplimiento. Si estuviese pendiente en plazo otorgado en el emplazamiento, o más aun,
no se hubiese intimado, será de aplicación la previsión del inc. f) en virtud de la cual el
demandado conserva el derecho a cumplir hasta el vencimiento de dicho plazo, aunque se
le hubiese corrido traslado de la demanda de extinción.

Un caso de aplicación concurre en la demanda de desalojo por falta de pago de los


arriendos que el art. 1222 exige como lo hace laley 23.091.
4. Exceptio oponible a la extinción

El inc. c) autoriza a la parte que no declaró la extinción, a resistirla en caso que la parte que
comunica extrajudicialmente la extinción del contrato, o demanda para que así se declare,
no haya cumplido con su prestación o no está en situación de cumplirla.

Encuentra su origen conceptual en el Cód. Civil de Portugal (art. 432), la Convención de


Viena de 1980 (art. 82.1.c), el art. 1342 del Anteproyecto de Bibiloni y el art. 833 del
Proyecto de 1936 (v. Alterini).

Se trata en definitiva de una suerte de exceptio non adimpleti contractus que en vez de
oponerse a la demanda de cumplimiento se opone a la pretensión de extinción.

Desde luego que esta norma sólo puede aplicarse a los contratos bilaterales, ya que en los
unilaterales en los que también es posible la extinción por decisión unilateral no hay
prestación a cargo de una de las partes. Igualmente considero que la pauta es meramente
general porque tampoco sería aplicable a los supuestos en los que la prestación a cargo del
declarante de la extinción debe ser de cumplimiento posterior a la del requerido.

La circunstancia de que el declarante de la extinción no esté " en situación de cumplir" , lo


que habilita la excepción del requerido, debe concordarse con la regla prevista en el art.
1032 que autoriza a reservar la propia prestación mientras subsista un menoscabo
significativo de la posibilidad de cumplir de la otra parte, o de su solvencia.

5. Imposibilidad de restituir

Parte de la doctrina anterior al Código vigente se preguntaba si la imposibilidad de restituir


las prestaciones recibidas por el sujeto activo de la resolución obstaba al ejercicio de la
acción extintiva. No así la imposibilidad de restituir la prestación recibida por el sujeto
pasivo de la resolución, ya que en definitiva si no podía restituirse el valor de esa prestación
se resolvía en el pago de daños y perjuicios.

Sin embargo prima la postura que considera que la imposibilidad de restituir la prestación
recibida por la parte que resuelve el contrato también se traduce — i gual que para la parte
incumplidora sujeto pasivo de la resolución— en la restitución de su valor (López de
Zavalía), máxime si la imposibilidad de restituir (v.gr. por destrucción de la cosa) surge
recién luego de resuelto el contrato (íd.).

La restitución de las prestaciones es consecuencia de la extinción del contrato, por lo que en


modo alguno la imposibilidad de restituir obsta a la extinción. La obligación pasará del
supuesto previsto en el art. 730 inc. a), al inc. b) — p restación a cargo de un tercero a costa
del deudor— o al inc. c) resarcimiento de daños y perjuicios, tal como lo preveía el
derogado art. 505 del Código Civil de Vélez.
6. Jus variandi

Está previsto en el inc. e) que autoriza al que tiene derecho a extinguir el contrato a optar
por exigir su cumplimiento y la reparación de daños. Se trata de una concesión al principio
de conservación del contrato. Si opta por exigirlo, podrá, no obstante, luego reclamar la
extinción. Es la misma solución que la contenida en el art. 1204 último párrafo del Código
derogado que a su vez difería del artículo originario de Vélez Sarsfield que disponía que
intimado el cumplimiento ya no podría reclamarse la resolución tal como se mantuvo en el
art. 1375 inc. 3° aun luego de la ley 17.711, para el pacto comisorio que podía agregarse al
contrato de compraventa, norma que ha sido eliminada del Código vigente.

Incluso habiendo deducido la demanda judicial por cumplimento, será válida la pretensión
efectuada en subsidio de resolver, o lisa y llanamente, la posibilidad de modificar la
demanda antes de trabar la litis Si el demandado resiste la acción de cumplimiento, aun así
puede el demandante desistir de la acción por cumplimiento e iniciar una nueva demanda
por resolución (Alterini; Lavalle Cobo).

El concepto está reiterado en el art. 1085 que dispone que la condena al cumplimiento
conlleva implícito el apercibimiento de resolver el contrato si el demandado incumple
durante el proceso de ejecución.

La situación inversa está prevista en el inc. f).

También puede ocurrir que el deudor rechace la resolución por controvertir el


requerimiento defectuoso en cuyo caso el acreedor luego podría demandar el cumplimiento
pues al subsistir el contrato puede exigirse la prestación (Albaladejo).

7. Efecto de la declaración de extinción comunicada a la otra parte

El inc. f) contiene varias reglas. Una de ellas esta directamente vinculada al inc. e) en
cuanto establece que quien declara y comunica extrajudicialmente la extinción no podrá
luego — p or aplicación de la teoría sobre los actos propios— pretender el cumplimiento,
ni — p or ende— podrá el demandado cumplir válidamente. Una aplicación de la misma
regla aplicada a la demanda judicial de extinción se advierte en el inc. g) que reitera la
prohibición de pretender el cumplimiento luego de haber demandado por extinción.

El efecto extintivo se produce de pleno derecho — i pso jure — al comunicarse la


declaración extintiva que por aplicación analógica del art. 980 se produce con la recepción
por el cocontratante si es comunicada entre ausentes o inmediatamente si es entre presentes.
A su vez la recepción de la comunicación entre ausentes se produce al conocerla el
destinatario o cuando debió conocerla (art. 980).

La extinción no operará ipso jure si — p or la ley o el contrato— es exigible efectuar un


requerimiento previo y se promueve la demanda por extinción sin haberse realizado, en
cuyo caso el demandado tiene derecho a cumplir hasta el vencimiento del plazo de
emplazamiento. Va de suyo que la misma solución debe concurrir si el demandante produjo
el requerimiento previo, y al momento de interponerse la demanda todavía está corriendo el
plazo.

8. Subsistencia de las previsiones contractuales referidas a los efectos de la extinción

La extinción del contrato — c ualquiera sea la vía por la que se produzca, judicial o
extrajudicial— , no produce la supresión de la totalidad de las cláusulas contractuales,
porque muchas de ellas están acordadas justamente para resultar operativas ante tal
circunstancia.

El inc. h) enumera ejemplificativamente las previsiones referidas a " la reparación de daños,


a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones
de las partes tras la extinción " .

Igual está previsto en la Convención de Viena de 1980 (Alterini), aprobada con errores por
la ley 22.765

III. Jurisprudencia

1. El acreedor que pone en movimiento el mecanismo resolutorio no puede con


posterioridad optar por el cumplimiento del contrato— e n el caso, se trata de una
compraventa inmobiliaria — , entre otras razones, porque en adelante no es necesaria ya
ninguna otra actividad de su parte desde que inicia el trámite extrajudicial, pues la
consecuencia se produce sin que tenga nada que ver su voluntad, correspondiendo tan solo
atenerse a la actitud del requerido (CCiv., Com. y Cont. Admin. de 1ª Nom. de Río Cuarto,
28/12/2006 , LLC, 2007 [setiembre], 846, LLC, 2008 (marzo), 145 con nota de Antonio J.
Rinessi ).

2. La carta documento mediante la cual el concedente intimó al distribuidor a pagar cierta


suma de dinero bajo apercibimiento de iniciar acciones legales, no configura el
requerimiento exigido en los arts. 1204 del Código Civil y 216 del Código de
Comerciopara que se produzca por pacto comisorio tácito la resolución del contrato de
distribución de plazo indeterminado, pues aun cuando no se requieren fórmulas
sacramentales para su comunicación, en el caso se configuró una simple exigencia de pago
y no una conminación con efecto resolutorio ante su incumplimiento ( CNCom ., sala D,
20/8/2013, LLAR/JUR/60664/2013).

3. Son improcedentes los daños y perjuicios reclamados por un contratante, ya que ante la
inejecución de las obligaciones por su contraparte — c onsistentes en ejecutar una obra con
el dinero que se le había entregado — no intimó el cumplimiento en forma expresa y clara
en los términos del art. 1204 del Código Civil, ni recurrió a la justicia por resolución de
contrato, lo que debió cumplir de estimar tardío el cumplimiento, por lo cual dicha
resolución jamás se concretó y debe concluirse que el contrato aún se encuentra vigente
(C1 ª Civ. y Com. San Isidro, sala II, 3/6/2010, LLAR/JUR/59625/2010).

4. Es procedente la resolución del boleto de compraventa decidida por el comprador en


virtud del incumplimiento de la obligación de escriturar una vez vencido el plazo máximo
pactado, que fue notificada al vendedor por un tercero a quien se le confirió poder para ello
dos días después de practicada tal notificación, pues, aun cuando se considerara que éste
actuó como gestor de negocios, el distracto decidido conforme el art. 1204 del Cód.
Civil tiene validez si a posteriori la parte legitimada ratifica lo actuado, ya que la
ratificación equivale a un mandato y puede ser inclusive tácita cuando el dominus
negotti aprovecha del acto cumplido por el gestor ( CNCom ., sala D, 19/9/2008,
LLAR/JUR/10142/2008).

5. Si bien la naturaleza jurídica del pacto comisorio expreso y del tácito es la misma, así
como también lo son — e n general — los requisitos para su ejercicio, en el expreso la
resolución extrajudicial sólo requiere la manifestación del ejercicio de la facultad
resolutoria y la comunicación de tal decisión en forma fehaciente, mientras que en el caso
del tácito, el art. 1204 del Código Civilexige una previa interpelación con el otorgamiento
de un plazo de gracia para el cumplimiento de las prestaciones adeudadas y bajo
apercibimiento de resolución ( CNCom ., sala D, 23/4/2008, LLAR/JUR/7956/2008).

6. Cabe hacer lugar a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la resolución


de un contrato de compraventa de automotor a raíz de la falta de entrega de éste, pues en
base a lo previsto en el art. 216 del Código de Comercio, el accionante tiene derecho al
reclamo no sólo de la suma entregada en concepto de seña, sino también de los daños
sufridos frente al incumplimiento, lo cual no se ve modificado por la circunstancia de que la
resolución contractual haya operado extrajudicialmente ( CNCom ., sala C, 19/10/2007,
LLAR/JUR/9126/2007).

7. Es ajustada a derecho la resolución extrajudicial decretada por la vendedora de cosa


ajena con sustento en la falta de pago de las cuotas devengadas y la falta de concurrencia a
escriturar del comprador, pues, si bien aquélla estaba en mora en el cumplimiento de la
obligación de inscribir el boleto de compraventa del inmueble afectado al régimen de
prehorizontalidad, entregó la posesión e intentó la escrituración de la unidad, la cual se vio
frustrada como consecuencia de la actitud obstruccionista del comprador (CNCiv . sala J,
14/7/2006, Exclusivo DJAR/JUR/4920/2006).
Art. 1079.— Operatividad de los efectos de la extinción por declaración de una de las
partes. Excepto disposición legal en contrario:

a) la rescisión unilateral y la revocación producen efectos solo para el futuro;

b) la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho


adquirido a título oneroso por terceros de buena fe.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Bien o mal el Código mejora al Código histórico que carecía de previsión al respecto, al
establecer legalmente los efectos que producen la resolución, la revocación y la rescisión
unilateral en relación al tiempo.

Fuente. Reproduce literalmente el art. 1043 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la
República Argentina.

II. Comentario

1. Efecto en relación al tiempo

No cabe duda que la resolución como modo de extinción de los contratos produce efectos
retroactivos entre las partes.

Tampoco hay dudas respecto de la rescisión incluso unilateral. Su efecto se extiende hacia
el futuro.

El problema surgía en la revocación. Vélez Sarsfield expresó en la nota al art. 1200: " Nada
hay más inexacto que decir, como dice el art. 1134 del Cód. francés, que las partes pueden
revocar los contratos por mutuo consentimiento, o por las causas que la ley autorice.
Revocar un contrato significaría en términos jurídicos aniquilarlo retroactivamente, de
modo que se juzgase que nunca había sido hecho; y ciertamente que el consentimiento de
las partes no puede producir este resultado. Las partes pueden extinguir las obligaciones
creadas, o retirar los derechos reales que hubieren transferido, mas no pueden hacer que
esas obligaciones y esos derechos no hubiesen existido con todos sus efectos. Pero las
partes, decimos, pueden revocar los contratos por mutuo consentimiento en los casos que la
ley autorice; es decir, si el contrato es hecho por un incapaz, por violencia, dolo, etc., y en
tal caso el contrato se juzga no haber tenido lugar. La transferencia del dominio, las
servidumbres impuestas, si se trata de bienes raíces, todo queda sin efecto alguno como si
el contrato no se hubiese celebrado. Véase Marcade, sobre el art. 1134 " .

Y el tratar la revocación de las donaciones p or incumplimiento de cargos, es claro que se


trata de situaciones en las que el efecto es retroactivo. Por ello Lafaille considera que tales
supuestos constituyen verdaderos casos de resolución lo que sin duda es así tratándose de la
revocación por falta de cumplimiento de las condiciones impuestas en la donación (art.
1849 del Cód. de Vélez), pero es opinable tratándose del incumplimiento de cargos.

El Código ha venido a imponer una solución legal: la rescisión unilateral y la revocación


sólo producen efecto hacia el futuro, y la resolución entre las partes tiene efecto retroactivo.

2. Protección de los derechos adquiridos por terceros a título oneroso y de buena fe

Ningún hecho extintivo, sea rescisión bilateral retroactiva o no (art. 1076), revocación o
resolución (art. 1079) puede afectar derechos de terceros que hayan adquirido su derecho a
título oneroso y de buena fe, porque esa es la regla general del art. 392 que dispone tal
protección frente a las consecuencias el acto nulo. Con mayor razón es aplicable al acto
válido pero resuelto.

3. Se deja a salvo lo dispuesto por disposiciones legales en contrario

Esta salvedad hecha en el final del acápite sólo encuentra sentido respecto de leyes ya
existentes, y al solo efecto que no pueda interpretarse que lo dispuesto en esta art. 1079
deroga tácitamente lo allí dispuesto, ya que respecto a leyes futuras que dispongan lo
contrario no puede haber duda alguna ya que se impondrían sobre el Código Civil por el
mero hecho de ser normas jurídicas de igual jerarquía pero posteriores en el tiempo.
III. Jurisprudencia

1. En la resolución contractual se produce la extinción del contrato con efecto retroactivo y,


por consecuencia de tal situación, las partes deben proceder a restituirse las prestaciones
realizadas o no harán efectivas las no realizadas (C2ª Civ., Com., Minas, de Paz y Trib.
Mendoza, 10/3/2014, LLGran Cuyo, 2014 [agosto], 765, RCyS, 2014 - IX - 138; CNCom .,
sala D, 27/3/2012, LA LEY del 17/4/2012, 6; LA LEY, 2012 - B, 587, JA del 16/5/2012, 33,
DJ del 5/9/2012, 18).

2. Los efectos de la resolución operan de manera retroactiva y que, fundamentalmente, se


tiende a que la situación de las partes vuelva a ser la que reinaba antes de vincularse
contractualmente, derivándose de ello que las prestaciones que las partes hubieren
cumplido dan lugar a la repetición, y aquellas que no se hubieran ejecutado se extinguen
(C8ª Civ. y Com. Córdoba, 29/5/2012,LLC, 2012 octubre, 1004).

3. La resolución del contrato puede operar ipso jure (como sucede en la condición
resolutoria) o bien puede requerir la manifestación de voluntad de la parte interesada en ella
(como ocurre en la que se funda en el arrepentimiento o en el incumplimiento de la
contraria). La resolución deja sin efecto el contrato retroactivamente; su consecuencia es
volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración (C1ª Civ. y Com.
Córdoba, 26/8/2008, La Ley online).

4. La rescisión es una causal de ineficacia que sólo se concibe en actos jurídicos de tracto
sucesivo o ejecución continuada o también aquellos que aún no han empezado a producirse.
Opera sólo para el futuro, es decir, que los efectos ya concluidos quedan firmes y las
relaciones jurídicas antes creadas no sufren ninguna alteración. La rescisión se da en los
negocios jurídicos de tracto sucesivo, de ejecución continuada o en los supuestos de
aquellos actos que no han comenzado aún a producir sus efectos (C1ª Civ. y Com.
Córdoba, 26/8/2008, La Ley online).

5. La rescisión opera, por un lado, en el caso del distracto, cuando los cocontratantes dejan
sin efecto, de común acuerdo, un contrato anterior, o, por el otro, cuando una de las partes,
o las dos pero sin convención, proceden de la misma manera dejándolo sin efecto (C1ª Civ.
y Com. Córdoba, 26/8/2008, La Ley online) .

6. La rescisión típica o bilateral es un acuerdo de voluntades por el cual se deja sin efecto
un contrato, por ello se la llama también distracto puesto que el acuerdo de voluntades
puede crear un vínculo jurídico, puede también extinguirlo o aniquilarlo (C1ª Civ. y Com.
Córdoba, 26/8/2008, La Ley online).

7. Los efectos de la rescisión dependen de la voluntad de las partes: éstas pueden acordar
que el contrato originario quede sin efecto retroactivamente, con obligación de las partes de
restituirse mutuamente lo que hubieren recibido la una de la otra; o bien pueden acordar
que el contrato deje de producir sus efectos en adelante, quedando firme los efectos ya
producidos (C1ª Civ. y Com. Córdoba, 26/8/2008, La Ley online).
8. La retroactividad resultante de una rescisión nunca puede perjudicar los derechos que los
terceros hubieran adquirido ínterin, como consecuencia del contrato originario (C1ª Civ. y
Com. Córdoba, 26/8/2008, La Ley Online ).

9. La resolución, se da por sucesos sobrevinientes a la celebración del acto jurídico, la


causa más generalizada es la del incumplimiento (C1ª Civ. y Com. Córdoba, 26/8/2008, La
Ley online).

10. La diferencia entre la rescisión y la resolución, reside — p rimordialmente — en que


este último tiene carácter retroactivo, es decir, vuelve las cosas al estado anterior al
momento de la celebración del acto, lo que no ocurre con el primero (C1ª Civ. y Com.
Córdoba, 26/8/2008, La Ley online).

Art. 1080.— Restitución en los casos de extinción por declaración de una de las partes. Si
el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por
resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido
en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para
restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente.

Art. 1081.— Contrato bilateral. Si se trata de la extinción de un contrato bilateral:

a) la restitución debe ser recíproca y simultánea;

b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten
equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto
cancelatorio de la obligación;

c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que
resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada
y, en su caso, otros daños.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

A consecuencia de la extinción del contrato por una vicisitud posterior a su celebración


deben restituirse las prestaciones recibidas.
En el Código de Vélez no había una norma claramente directiva de qué reglas aplicar, por
eso se invocaba las reglas de la nulidad, las aplicables a la condición resolutoria, las
ingerentes a la devolución de cosa a su dueño y las de la restitución por haberse efectuado
un pago sin causa (V. Alterini, A. )

Ambos artículos se corresponden con los arts. 1044 y 1045 del Proyecto de Código Civil de
1998 para la República Argentina a los que se les ha mejorado la técnica legislativa.

Mientras el art. 1080 se corresponde totalmente con el art. 1044 del Proyecto referido, el
art. 1081 tiene tres modificaciones no sustanciales. En el inc. b) se sustituyó en el original
la expresión " Las prestaciones que han sido realizadas" por la expresión más específica
de " las prestaciones cumplidas" . También en el mismo inciso se sustituyó la redacción en
sentido negativo que tenía el art. 1045 en la frase " si son divisibles y no han sido recibidas
con reserva de no tener efecto cancelatorio de la obligación" , por "han sido recibidas sin
reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación" .

Finalmente en el inc. c) del mismo artículo se sustituyó la referencia a la " parte no


incumplidora" por la más directa de " acreedor".

II. Comentario

1. Reglas aplicables

El art. 1080 es claro al remitir a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, previstas
en los arts. 759 a 761. Es una opción más precisa que la que seria remitir a lo concerniente
a la obligación de restituir a al dueño, por la muy sencilla razón que nada hace presumir que
el acreedor de la restitución sea el dueño en todo caso este último enfoque sólo habría sido
aplicable a la extinción de los contratos que constituyen título para la constitución de
derechos reales (compraventa donación etc.).

Al pacto comisorio se le aplican las reglas del art. 1081 (art.1085 del Cód. Civil).

2. Ámbito de aplicación de los artículos referidos


El art. 1080 contiene las pautas generales aplicables a todos los tipos contractuales, pero,
con buen criterio prevé únicamente los supuestos de extinción por rescisión unilateral, por
revocación o por resolución, y deja excluido a los casos de rescisión bilateral previsto en el
art. 1076 del Código, porque en tal caso las partes acuerdan los efectos restitutivos. Sin
embargo, como es posible que se rescinda en forma bilateral y por inadvertencia se omita
establecer los detalles de la restitución, hubiese sido preferible aplicar lisa y llanamente la
regla del art. 1080 a todos los supuestos no previstos por las partes.

3. Regla general

Esta contenida en el art. 1080 del Código. La referencia a la extinción total o parcial es
inconducente y de mala técnica legislativa por enunciar todos los casos de una serie a
semejanza de la redacción utilizada en las leyes anglosajonas.

En el mismo artículo, en realidad la expresión " en la medida que corresponda" resulta


inadecuada pues parece apuntar a la existencia o no de prestaciones cumplidas. A todo
evento, correspondería distinguir si el contrato se extingue antes del cumplimiento de
alguna de sus prestaciones, en cuyo caso nada hay que restituir pero si que indemnizar
(Alterini, A.).

4. Supuesto de extinción de la cosa restituible. Aplicación de las reglas de las deudas de


valor

Si la cosa objeto de la prestación se ha extinguido, o el hecho objeto de la prestación no es


fácticamente restituible (como la tenencia en la locación), pasa a deberse su valor. Deuda de
valor es la que consiste en un quid más que en un quantum que es el objeto de las deudas
dinerarias. En la de valor el dinero es sólo el objeto mediato de la prestación debida que
consiste en la posibilidad de adquirir determinados bienes, en cambio en las deudas
dinerarias el dinero es el objeto inmediato y único de la prestación debida (Alterini A.)

5. Reglas de las obligaciones de dar para restituir

De lo dispuesto en los arts. 759 a 761 resultan de aplicación las siguientes reglas:

a) El deudor debe restituir la cosa al acreedor quien a su vez tiene acción para exigirla.
b) Si son varios los acreedores debe restituirse a uno previa citación de los restantes.

c) Si la cosa restituible es no registrable y el deudor la transmitió a título oneroso, el


acreedor puede exigir del tercero la restitución si es de mala fe, y sólo si la cosa le fue
robada al deudor o perdida por éste si lo terceros son de buena fe (que se presume).

d) En el mismo caso, si la cosa es registrable — s ea mueble o inmueble — el acreedor dice


el art. 761, tiene acción real para recobrarla.

Sin embargo esta última regla no parece plenamente aplicable a todos los casos de
restitución del objeto de un contrato resuelto revocado o rescindido, porque, va de suyo,
que el acreedor de la restitución puede no tener ningún derecho real sobre la cosa que se le
debe restituir.

De la misma manera puede concluirse que si la cosa es registrable pero el tercero no


pretende sobre ella ningún derecho real ni sostiene ejercer sobre ella una posesión legitima,
el acreedor de la restitución tendrá acciones posesorias.

6. Reglas para la restitución de prestaciones en los contratos bilaterales

Están contenidas en el art. 1081 y sólo se aplican en defecto de la previsión de las partes
efectuada en el contrato — y a que no parece interesado el orden público— o en el
distracto.

Paso a efectuar su análisis.

6.1. Restitución recíproca y simultánea

El inc. a) establece que la restitución debe ser recíproca y simultánea. Nuevamente queda a
salvo la eventualidad que las partes hayan pactado otra modalidad, sea en el contrato sea en
el distracto.

Sin embargo, la regla de la reciprocidad no parece aplicable en todos los casos — a un a


falta de previsión contractual— pues en algunos contratos bilaterales las prestaciones
debidas no son recíprocas, como sucede en alguna variante del contrato oneroso de renta
vitalicia, y por ende, tampoco deben serlo las restituciones.
En orden a la simultaneidad, si la restitución de una prestación no puede ser inmediata y la
recíproca si puede entregarse inmediatamente, parece razonable que el deudor de la
prestación inmediatamente restituible postergue la entrega hasta que la que le es debida
pueda entregársele, salvo que el deudor de la prestación de restitución diferida otorgue una
garantía razonable.

6.2. Restitución de prestaciones divisibles e indivisibles

a) Restitución de prestaciones indivisible s

El Código no lo trata. Si ambas prestaciones restituibles son indivisibles y ninguna se


cumplió nada hay que restituirse aunque si —c omo ya señalé— indemnizar. Si ambas son
indivisibles y ambas se cumplieron lisa y llanamente deben restituirse, el contrato estaría
cumplido lo que obstaría a su resolución o rescisión porque el contrato se habría extinguido
anteriormente por "agotamiento" (Alterini, A). Finalmente si una prestación indivisible está
cumplida y la otra prestación es divisible y sólo está cumplida en parte, ambas deben
restituirse, y el deudor de la restitución de la prestación divisible cumplida parcialmente
debe la diferencia (Alterini, A.).

b) Restitución de prestaciones divisible s

Está resuelto en el inc. b) del art. 1081. Si las prestaciones a restituir son divisibles y han
sido recibidas sin reserva de su eficacia cancelatoria, los efectos propios del pago quedan
firmes y producen sus efectos hasta su equivalencia; es decir hasta el valor de la prestación
de menor valor. Quien conserve la de menor valor es acreedor de la diferencia entre ésta y
el valor de la de mayor entidad que queda en poder de la otra parte.

6.3. Determinación del valor de la restitución debida

El inc. c) se refiere a cómo deben calcularse las restituciones del acreedor, que en el
Proyecto de 1998 se expresaba como la parte no incumplidora. Se dispone que debe
considerarse el beneficio consistente en no haber efectuado la prestación que estaba a su
cargo, el valor de la utilidad que no recibirá y, eventualmente otros daños. La enunciación
de daños no queda restringida a los enunciados sino que cabe aplicar lo dispuesto en el art.
1740 en orden a la reparación plena de los perjuicios

La referencia a las ventajas que puedan resultar — n o sólo que resulten— de no haber
efectuado la propia prestación debe explicarse a través de lo previsto en el art. 1738.
III. Jurisprudencia

1. La resolución de un contrato de compraventa celebrado bajo condición ha de producir


como efecto natural la restitución recíproca de las prestaciones cumplidas por cada parte,
como que la ley reputa a la venta con pacto comisorio hecha bajo condición resolutoria
(arts. 1370 y 1374Cód. Civil) (CCiv. y Com. 2ª Nom. Santiago del Estero,
28/2/2005, LLNOA, 2005 [julio], 895).

2. En suma, prohibir el ejercicio de la facultad resolutoria, cláusula natural de los contratos


que existe sin necesidad de convención expresa en todos aquellos con prestaciones
recíprocas (art. 1204, Cód. Civil), con el solo fundamento de haberse pagado una parte
importante del precio, lejos de frenar el ejercicio abusivo de los derechos podría significar
abrir una gran puerta al incumplimiento que no sólo favorecería a los incumplidores de las
obligaciones contraídas sino que además equivaldría a convertir en letra muerta las normas
que gobiernan el pacto y las cláusulas contractuales que son para las partes como la ley
misma (art. 1197, Cód. Civil). Cabe concluir que corresponde declarar operada la
resolución del contrato de compraventa por culpa del demandado y en consecuencia
ordenar la restitución recíproca de las prestaciones que se hubieran cumplido en virtud del
acto (CCiv. y Com. 2ªNom. Córdoba, 22/8/2002, LLAR/JUR/7830/2002).

Art. 1082.— Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a
estas disposiciones:

a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo,
en el Título V de este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato ;

b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos


generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado;

c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los
artículos 790 y siguientes.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo explicita las soluciones que ya se inferían del Código originario.


El artículo reproduce el art. 1046 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República
Argentina.

El Código ha incorporado en el acápite la expresión " cuando procede" ; y en inc. b) luego


de la palabra " incluye" ha eliminado la voz " también" que usaba el Proyecto de 1998.

II. Comentario

Desde luego que la mera rescisión o resolución de un contrato no acarrea per se reparación
alguna si la extinción no produce daño. Pero si lo produce el artículo en análisis establece
las reglas a las que debe sujetarse el resarcimiento.

1. Jerarquía entre las reglas aplicables

El Código menciona tres tipos de reglas: las que surgen del mismo Capítulo, las previstas
en el Título V del mismo libro — s e refiere al Título " Otras Fuentes de las
obligaciones" en particular al Capítulo 1 " Responsabilidad civil"— y las disposiciones
especiales para cada contrato.

El artículo no parece reflejar una jerarquización entre los plexos normativos que menciona,
pero sí la hay y no es el que surge del orden de la enunciación efectuada en el art. 1082.

El primer sistema debe ser el que resulta de cada contrato en particular, v.gr. art. 1221
(resolución anticipada) en el contrato de locación de cosas que establece plazos y monto de
los resarcimientos o el art. 1261 sobre desistimiento unilateral en el contrato de obra o
servicios.

En segundo término las disposiciones generales aplicables a la rescisión, resolución o


revocación de los contratos contenidas en el Capítulo 13 " Extinción, modificación y
adecuación del contrato " del Libro II " Contratos en general " . Y, por fin, las disposiciones
atinentes al Título " Otras Fuentes de las obligaciones " en particular al Capítulo
1 " Responsabilidad civil " .

2. Reembolso total o parcial


La referencia al reembolso total o parcial tiene un doble alcance, por un lado porque es
posible que sólo se haya pagado una parte y porque si la resolución es de un contrato
bilateral y hay prestaciones que quedan firmes, esta claro que por esas no habría nada que
reembolsar.

En síntesis se debe reembolsar todas las erogaciones que fueron de pago voluntario u
obligado pero sólo en la medida en que se correspondan a prestaciones no percibidas,
porque si corresponden a prestaciones que han quedado firmes, y en esa misma proporción
lo erogado redundó en beneficio de la parte acreedora por lo que no corresponde reembolso
alguno.

3. Reembolso de gastos y tributos pagados

Se trata en definitiva de las erogaciones originadas en la contratación, sean gastos o pago de


tributos.

Los gastos reembolsables no se limitan a los de pago necesario para la celebración del
contrato, v.gr. honorarios notariales en una compraventa inmobiliaria que requiere de esa
forma específica, sino también de aquellos que pudiendo haberse omitido, sin embargo se
realizaron, vgr. pago de honorarios por estudio de títulos. No se trata, entonces, de resarcir
reembolsando los gastos en los que necesariamente debió incurrirse, sino reembolsando
todo lo que se gastó en ocasión de contratar, porque el resarcimiento debe ser pleno como
lo establece el art. 1740 del Código.

Ese enfoque no puede realizarse respecto de los tributos — v .gr. los que retiene el
escribano en una compraventa inmobiliaria—que siempre son de pago inexcusable.

La supresión de la palabra " también" luego de la voz " incluye" que traía en este inciso la
fuente del artículo, no modifica su significado, porque incluir no implica excluir otros
ítems.

4. Pago de cláusula penal

El inc. c) establece que si se pactó cláusula penal debe aplicarse con los alcances
establecidos en los arts. 790 y siguientes.

La cláusula penal a la que se refiere el art. 1082 inc. c) es la estipulada para el


incumplimiento de todas o alguna de las prestaciones prometidas en el contrato, no para su
retraso.
Como conforme a lo previsto en el art. 791 la cláusula penal puede acordarse en beneficio
de un tercero, cabe preguntarse si en tal supuesto mantiene el carácter resarcitorio del
incumplimiento contractual. La respuesta es que sí lo mantiene, porque es derecho
disponible y la parte que luego se constituiría en acreedor del resarcimiento originado en la
extinción del contrato por revocación, resolución o rescisión, al pactar la cláusula penal
consideró que incrementar el patrimonio de un tercero por él determinado es
suficientemente resarcitorio de su propio interés.

Corresponde señalar el carácter aleatorio de la indemnización establecida por cláusula


penal, ya que a priori impide establecer si será suficientemente resarcitoria de los perjuicios
sufridos, en forma tal que ya pactada debe aplicarse aunque los perjuicios superen
ampliamente su monto, y a la inversa, también debe aplicarse aunque su acreedor no haya
sufrido perjuicio alguno (arts. 793 y 794 del Código Civil). El carácter indicado se reafirma
por la circunstancia que el monto de la cláusula penal puede ser reajustado judicialmente, a
semejanza de las deudas de juego (art. 1610 del Cód. Civil) (Leiva Fernández).

En los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas, si al momento de extinguirse se


han cumplido prestaciones que han sido recibidas sin efectuar salvedad alguna, quedan
firmes. En tal caso la cláusula penal debe disminuirse proporcionalmente (art. 798), salvo
que la cláusula haya sido acordada específicamente previendo un incumplimiento parcial.

Finalmente si la cláusula penal es divisible por consistir en el pago de una suma de dinero
(art. 791) no de prestaciones de hacer, no hacer o dar cosas indivisibles, si los deudores de
su pago son codeudores entre sí — o herederos del deudor (art. 799 del Cód. Civil)— la
obligación de pagar la cláusula penal es mancomunada y cada uno sólo debe su parte.

III. Jurisprudencia

1. Habiendo procedido la resolución del contrato de compraventa de inmueble debido al


incumplimiento de la obligación de entrega en tiempo y forma que pesaba sobre la
demandada, resulta procedente la indemnización solicitada en concepto de alquiler de una
vivienda durante el tiempo que duró la mora, pues el pago de ese importe constituye un
daño cierto de la reclamante por la privación de uso del inmueble, que corresponde sea
indemnizado — a rts. 509 y 1204 del Código Civil y art. 10 bis de la ley 24.240
— (C2ª Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. Mendoza, 10/3/2014 , LLGran Cuyo, 2014
[agosto], 765, RCyS, 2014 - IX - 138).

2. La indemnización reclamada en concepto de daño al interés positivo por quien resolvió


un contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa
imputable a la demandada, debe rechazarse, pues si se opta por la resolución contractual no
se puede reclamar en concepto de daños y perjuicios el valor íntegro de las prestaciones no
cumplidas, cualquiera sea la forma en que se lo etiquete (C2ª Civ., Com., Minas, de Paz y
Trib. Mendoza, 10/3/2014 , LLGran Cuyo, 2014 (agosto), 765, RCyS, 2014 - IX - 138).
3. La resolución del contrato, además de extinguir el vínculo, produce efectos restitutorios e
indemnizatorios ( CNCom ., sala E, 16/5/2011 , LLAR/JUR/29597/2011).

4. Al haberse imputado la resolución del contrato de compraventa al incumplimiento del


demandado, como resultado de la evaluación de las consecuencias resarcitorias a su cargo
en base a la determinación del interés — n egativo o positivo —comprensivo de la
obligación de indemnizar conforme a los términos en que ha sido consentida la sentencia
por las partes, la procedencia del daño emergente reclamado por el actor en orden a que el
perjuicio contractual se limita a las consecuencias que resultasen vinculadas en forma
necesaria e inmediata con la falta de cumplimiento de la prestación comprometida (CCiv.,
Com., Lab. y Minería de Neuquén, sala III, 15/6/2010, LLAR/JUR/44308/2010).

5. De conformidad con lo dispuesto por los arts. 1204, 1420 y 1579 del Código Civil,
resulta procedente otorgar al adquirente de un inmueble, una indemnización de daños y
perjuicios derivados de la resolución por incumplimiento del contrato de compraventa
celebrado con el demandado, pues, el resarcimiento no se limita al interés contractual
negativo si no que abarca también el interés positivo que engloba las perspectivas
favorables que el acreedor podía legítimamente esperar como resultado del cumplimiento
de la obligación (CCiv. y Com. Común Tucumán, sala I, 28/4/2010, LLNOA, 2010
[agosto], 674, LL AR/JUR/23341/2010).

6. Cabe hacer lugar a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la resolución


de un contrato de compraventa de automotor a raíz de la falta de entrega de éste, pues en
base a lo previsto en el art. 216 del Código de Comercio, el accionante tiene derecho al
reclamo no sólo de la suma entregada en concepto de seña, sino también de los daños
sufridos frente al incumplimiento, lo cual no se ve modificado por la circunstancia de que la
resolución contractual haya operado extrajudicialmente ( CNCom ., sala C, 19/10/2007,
LLAR/JUR/9126/2007).

7. En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver


las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su
compromiso, por tanto, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su
prestación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso
establecieran uno menor, con los daños y perjuicios, transcurrido el plazo sin que la
prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas las obligaciones con derecho para el
acreedor al resarcimiento ( CNCiv ., sala B, 25/3/2007, LLAR/JUR/2004/2007).

Art. 1083.— Resolución total o parcial. Una parte tiene la facultad de resolver total o
parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los derechos de declarar la
resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por
uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación
parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene ningún interés
en la prestación parcial.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Este artículo y los seis siguientes corresponden al instituto del pacto comisorio que en el
Código originario estuvo reglado en los arts. 1203 y 1204.

Cabe recordar que el pacto comisorio que rigió a través del art. 1204 del derogado Código
Civil de Vélez fue tomado del art. 216del Código de Comercio, pues el art. 1204 originario
de Vélez Sarsfield disponía lo contrario que lo previsto en el derecho comercial.

En esencia es el art. 1048 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República
Argentina al que se le ha modificado en parte la redacción de la primera frase
sustituyéndose " La parte que no ha incurrido en incumplimiento tiene la
facultad " por " Una parte "y se le ha añadido la última oración " Si el deudor ha ejecutado
una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene
ningún interés en la prestación parcial " .

II. Comentario

1. Método del Código en este instituto

Los arts. 1083 a 1085 contienen previsiones aplicables al pacto comisorio expreso y tácito.
El art. 1086 regula el pacto expreso y los arts. 1087 a 1089 lo referido al pacto comisorio
tácito.

El instituto sólo se aplica a los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas.

2. Legitimación activa para resolver por incumplimiento

Como se expuso ut supra el Código vigente modificó la redacción del Proyecto de 1998 que
hacía expresa referencia a que el legitimado era la " parte que no ha incurrido en
incumplimiento " . La ley vigente sólo se refiere a " una parte" sin hacer mención expresa
de que tal parte no debe ser incumplidor de su obligación.

En el Código de Vélez regía la regla del art. 510 que expresaba " En las obligaciones
recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a
cumplir la obligación que le es respectiva.

No queda sin embargo duda que el legitimado para resolver por incumplimiento es quien no
está en mora en el cumplimiento de su propia prestación. En palabras de A.
Alterini, " acreedor insatisfecho de la obligación" y " parte cumplidora de las obligaciones a
su cargo pues de otro modo no podría reclamar ni la ejecución" (art. 1201 del Cód. de
Vélez) " ni la resolución" (art 1204, 4° párrafo del Cód. de Vélez).

Es la conclusión unánime de la doctrina (v.gr. Albaladejo; Díez Picazo, López de Zavalía;


Lorenzetti; Puig Brutau, Díez Picazo y Gullón; Alterini A. en Llambías; Spota - Leiva
Fernández; Vélez Torres, Puig Peña).

Dicha regla — q ue el moroso no puede constituir en mora— surge hoy del art. 1031 y más
especialmente del art. 1078 inc. c) aunque la diferencia con el derogado art. 510 sigue
siendo que éste estaba previsto como un presupuesto para la constitución en mora mientras
que el derogado 1201 y los vigentes 1078 inc. c) y 1031 apuntan más a una excepción que
debe oponerse por la contraparte.

Si ambas partes están en mora no puede resolverse por incumplimiento. (V. comentario al
art. 1088).

3. Opción excluyente de resolver total o parcialmente

Si el acreedor insatisfecho de la prestación debida, opta por resolver parcialmente el


contrato, tal posición importa validar el resto de las prestaciones no resueltas, por eso es
que el Código impide que si optó por la resolución parcial luego pretenda la resolución
total.

De la misma manera si optó por la resolución total, va de suyo que no puede luego desandar
lo hecho y pretender la resolución parcial.

La decisión de resolver por incumplimiento sea total, sea parcial, se excluyen


recíprocamente.
4. El cumplimiento parcial de una prestación no impide la resolución total

Se trata de la oración incorporada al Código vigente tomada del art. 1048 del Proyecto de
Código Civil de 1998 para la República Argentina.

Aunque el deudor haya efectuado una prestación parcial, el acreedor del resto insoluto de lo
prometido, puede resolver parcialmente el contrato si lo cumplido le resulta suficientemente
satisfactorio. Sin embargo no podrá resolver íntegramente el contrato — porque ya hay una
parte cumplida— salvo que la prestación percibida carezca en forma aislada de un fin en sí
misma que justifique su mantenimiento. Si la prestación ya cumplida no tiene ningún
interés para el acreedor de las restantes prestaciones insolutas, podrá resolver todo el
contrato y a la par que demandar el resarcimiento de daños y perjuicios que haya sufrido,
restituir la prestación recibida.

Por regla si se resuelve parcialmente las prestaciones parcialmente cumplidas no se


resuelven y quedan firmes (Díez Picazo, Planiol y Ripert).

Concordante con lo expuesto el art. 1088 inc. a) del Código, que regula los requisitos para
resolver por pacto comisorio tácito, explica el mismo concepto desde la mira de la
prestación insoluta: se puede resolver parcialmente si la prestación incumplida priva al
acreedor de lo que razonablemente tenía derecho a esperar en razón del contrato.

III. Jurisprudencia

Sólo la parte cumplidora puede ejercer el pacto comisorio (CFed. Civ. y Com., sala III,
31/8/1995, LA LEY, 1996 A, 474).

Art. 1084.— Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución, el


incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera que
es esencial cuando:

a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del


contrato;

b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés


del acreedor;

c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a


esperar;
d) el incumplimiento es intencional;

e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor
al acreedor.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El artículo recibe la doctrina del art. 1204 del Código de Vélez y explicita el contenido de
los pactos a los que hacía referencia el tercer párrafo del artículo citado.

Los dos primeros incisos recogen lo que disponía el tercer párrafo del art. 1204 del Código
de Vélez, que expresaba " Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se
produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades
convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos
desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su
voluntad de resolver" .

El artículo concuerda con lo previsto en el art. 1049 del Proyecto de Código Civil de 1998
para la República Argentina que expresa:

" Art. 1049. — Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución del contrato
se considera que una parte incurre en incumplimiento :

a) Si no realiza una prestación íntegramente adecuada a lo convenido.

b) Si manifiesta a la otra parte que no cumplirá.

c) Si aseguró la existencia o la subsistencia de una circunstancia o situación, de hecho o de


derecho, y ella no existe o no subsiste.

Los incs. a) y c) se aplican sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección Octava del Capítulo
IX de este Título " .

Los incs. a) y b) del artículo vigente se corresponden con el inc. a) del Proyecto de 1998, el
inc. e) con el inc. b) del Proyecto referido. Los actuales incs. c) y d) carecen de correlato en
el Proyecto de 1998.

II. Comentario
1. Ámbito de aplicación

El art. 1084 prevé cuál es la magnitud del incumplimiento que habilita la resolución por
parte comisorio pero, a diferencia del texto derogado (tercer párrafo del art. 1204) el nuevo
Código no restringe sus previsiones al supuesto de pacto expreso, sino que es aplicable a
ambos supuestos, pacto comisorio expreso y tácito.

2. Carácter significativo de la prestación incumplida

No cualquier incumplimiento habilita la resolución por pacto comisorio.

La resolución sólo procede ante un incumplimiento significativo, es decir un cumplimiento


relevante. No insignificante (Albaladejo, Díez Picazo). Sólo un incumplimiento nuclear,
importante habilita el pacto comisorio (Lorenzetti).

El fundamento es en definitiva buena fe.

Ambos incisos apuntan a establecer qué es una prestación determinante de la celebración


del contrato, sin la cual lo concertado carece de razón de ser.

A su vez revestir tal carácter significativo es un requisitos de precedencia de la resolución


implícita (tácita) según el inc. a) del art. 1088.

El incumplimiento significativo debe ser de una obligación principal en el contrato


(también en tal sentido el Cód. Civil holandés de 1992, art. 265.1 L.6), es decir, de una
cuya obtención haya sido la causa en la celebración del contrato por parte del acreedor
(Albaladejo; Alterini; Díez Picazo; Lavalle Cobo; Vélez Torres).

Un principio análogo también ha sido recibido por la regla 7.3.1. de los Principios de
UNIDROIT que utiliza la caracterización de "esencial" como lo hace el Código. También
los arts. 49.1 y 73.1 y 2 de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías utiliza la misma voz. Por su parte el art. 1054 inc. a) del
Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina califica el incumplimiento
requerible como " significativo" .

Si el incumplimiento es parcial sólo será significativo si el acreedor no hubiese celebrado el


contrato sin esa prestación (Cifuentes-Sagarna).
Sin embargo, en este tema como en el análogo de la exceptio non adimpleti contractus , no
es posible establecer pautas rígidas, sino que el grado de incumplimiento, en definitiva,
deberá apreciarse conforme a las circunstancias y a la luz de la buena fe (López de Zavalía)
y el principio de conservación del contrato (Lavalle Cobo).

3. Incisos a) y c)

El Código caracteriza como incumplimiento significativo dos situaciones diferentes.

En primer término que el cumplimiento estricto sea fundamental dentro del contexto del
contrato. Adviértase que puede serlo no sólo si se ha pactado expresamente sino también si
del contexto contractual resuelta que el cumplimiento análogo, aunque no estricto es
insuficiente. Pero, tal relevancia debe ser conocida o poder ser conocida por el
incumplidor .

¿Puede sostenerse que un cumplimiento estricto es fundamental en un contrato escrito si no


se estableció expresamente? Aunque en principio pareciera que no, debe tenerse presente la
regla del art. 961 del Código, esta norma, muy similar a la contenida en el art. 1258 del
Cód. Civil español, establece " Art. 961.— Buena fe. Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente
expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos,
con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y
previsor" .

Es decir que aunque no esté expresamente pactado como cláusula en un contrato escrito, lo
mismo deberá considerársela incluida si la importancia del cumplimiento estricto ha
sido — o pudo haber sido— de conocimiento del deudor incumplidor.

El inc. c) contiene una previsión análoga a la del inc. a): " ...a los fines de establecer la
esencialidad del incumplimiento se debe tomar en cuenta — e ntre otras circunstancias
— si ' priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en
virtud del contrato' , o si ' el cumplimiento estricto de la obligación insatisfecha era esencial
dentro del contrato'" (Lorenzetti).

La formula del inc. b) coincide con el art. 2014 del Cód. de Lousiana de 1984 y la
Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (ley 22.765).

4. Inciso b)
El inc. b) recoge la misma idea que el inciso anterior, pero destacando la oportunidad del
cumplimiento.

La referencia a que el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición resulta


equívoca por utilizar en un contexto normativo una voz " condición" que en el mismo
Código tiene un significado preciso. Condición no es, porque si fuese condición sería
resolutoria y al cumplirse se extinguiría la condición como si no hubiese existido, mientras
en el pacto comisorio se pena el incumplimiento de una obligación existente e insatisfecha.

En síntesis, el Código considera que el cumplimiento extemporáneo es incumplimiento


significativo si el cumplimiento tempestivo de la prestación es requisito del mantenimiento
del interés del acreedor.

Pero el mantenimiento de interés del acreedor remite al instituto de frustración del fin del
contrato, frustración de la causa del contrato o frustración de la finalidad como llama a la
institución el art. 1090, porque si el interés del acreedor se pierde insatisfecho, aunque el
contrato pueda cumplirse, no satisfacerá la finalidad que la parte tuvo en mira al celebrar el
contrato. A su vez, la caída de dicha finalidad acarreará la caída del contrato en virtud de la
necesidad de concurrencia de la causa no solo en la concertación del contrato sino en sus
subsistencia conforme a la previsión del art. 1013 que expresa " Art.
1013. — Necesidad. La causa debe existir en la formación del contrato y durante su
celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la
nulidad, adecuación o extinción del contrato " .

5. Inciso d)

El inc. d) autoriza la resolución por pacto comisorio si el incumplimiento es intencional, es


decir si concurre en el deudor concurre dolo como incumplimiento voluntario de las
obligaciones; pudiendo cumplir decide no hacerlo cualquiera sea su motivación.

6. Anuncio de incumplimiento

Finalmente, puede ocurrir que el deudor anuncie en forma seria y definitiva que no
cumplirá.

Frente a la seriedad del anuncio efectuado por el deudor, con las notas de seriedad y
definitividad (es decir no mera postergación), carece de exigibilidad tanto la el
requerimiento a cumplir como el otorgamiento de plazo alguno para el cumplimiento
(Lavalle Cobo) como lo resolvió la SCBA en 1979 (comp. Mayo- Tobías).
Es la situación que se conoce como automora (Padilla) en la que el deudor manifiesta
expresamente su voluntad de incumplir definitivamente la prestación a su cargo lo que
configura dolo como incumplimiento voluntario de las obligaciones a su cargo.

El concepto también está recibido en el art. 1088 inc. c) que establece que bajo esa
circunstancia el requerimiento es innecesario.

7. Incumplimiento parcial de ambas partes

Puede ocurrir que ambas partes estén incursas en incumplimientos parciales y


recíprocos — m ora recíproca — en cuyo caso no procede la aplicación de pacto comisorio
alguno sea expreso, sea tácito (Lavalle Cobo).

III. Jurisprudencia

1. El incumplimiento debe revestir gravedad (SCBA, JA 2002 - II, síntesis; CNCiv ., sala E,
13/6/1975, LA LEY, 1975 - C, 369; sala A, 16/3/1978, JA, 1979 - III - 453; íd, 20/11/1977,
LA LEY, 1978 - C, 43; CNCiv ., sala D, 6/9/197 9, LA LEY, 1980 - A, 42); pero si ambas
partes incurren en incumplimiento el pacto comisorio es inaplicable ( CNCiv ., sala J,
17/12/1996, LA LEY, 1998 -D, 457).

2. Es innecesario el requerimiento si el deudor manifestó expresamente su voluntad de


incumplir en forma definitiva (SCBA,14/8/1979, ED, 86 - 538).

3. El pacto comisorio no puede ejercerse cuando media incumplimiento de ambas partes


( CNCiv ., sala L, 30/10/2001, LA LEY, 2002 - B, 5791).

4. A fin de justificar la procedencia del pacto comisorio el incumplimiento contractual debe


tener tal magnitud y comprometer seriamente la suerte del contrato como para que la parte
afectada, de haberlo previsto, no lo hubiera celebrado en las mismas condiciones ( CNCiv .,
sala L, 17/7/2007, LA LEY del 22/01/2008, 3, DJ, 2008 - II - 85, con nota de José Fernando
Márquez).

Art. 1085.— Conversión de la demanda por cumplimiento. La sentencia que condena al


cumplimiento lleva implícito el apercibimiento de que, ante el incumplimiento, en el
trámite de ejecución, el acreedor tiene derecho a optar por la resolución del contrato, con
los efectos previstos en el artículo 1081.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código de Vélez establecía en su art. 1204 cuarto párrafo " La parte que haya cumplido
podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y
perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del
contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por
resolución " .

Proviene del art. 1051 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina,
que expresa: " Art. 1051.— Conversión de la demanda por cumplimiento . La sentencia que
condena al cumplimiento lleva implícita la prevención de que, en el trámite de ejecución, el
actor tiene derecho a pretender que el contrato sea declarado resuelto, con los efectos
previstos en el art. 1044" .

El Código, acertadamente mejoró el lenguaje técnico jurídico y cambió la


voz " prevención " por " apercibimiento " ; " actor " por "acreedor " y " pretender " por " op
tar " . Todavía hubiese sido adecuado sustituir en el Código la voz " trámite" por la más
correcta de " proceso " o aun " procedimiento " .

II. Comentario

Es otra aplicación del j us variandi ya regulado en el art. 1978 inc e).

Elegido el cumplimiento (más daños y perjuicios moratorios) y luego de la sentencia de


condena, si el deudor incumple, en el mismo proceso de ejecución de sentencia el acreedor
puede reclamar la resolución (más daños y perjuicios por el incumplimiento total).

La diferencia substancial radica en que en el presente artículo se autoriza el uso del jus
variandi ya dentro del proceso judicial y se establece que ante el incumplimiento de la
sentencia que condena a efectuar la prestación, es decir, a cumplir, el acreedor puede optar
por dirigir el procedimiento hacia la resolución e indemnización de daños y perjuicios sin
necesidad de incoar otro proceso.

La solución es natural porque si el acreedor intenta el cumplimiento en especie y — p ese a


obtener sentencia favorable— no lo logra, conserva no obstante la facultad de transitar los
tres incisos del art. 730 (" Art. 730.— Efectos con relación al acreedor. La obligación da
derecho al acreedor a:

a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado;

b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;

c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes..." ), tanto como sucedía en el


Código derogado con lo dispuesto en el art. 505.

III. Jurisprudencia

Pese a haberse optado por el cumplimiento el acreedor puede luego resolver el contrato
( CNCom . sala D, 17/3/1977, LA LEY, 1977 - B, 370), aun luego de dictarse sentencia de
cumplimiento y en el procedimiento de ejecución (SCBA, 30/5/1972, LA LEY, 149 - 595,
30.012 - S).

Art. 1086.— Cláusula resolutoria expresa. Las partes pueden pactar expresamente que la
resolución se produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos debidamente
identificados. En este supuesto, la resolución surte efectos a partir que la parte interesada
comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Recoge las previsiones del 3er. párrafo del art. 1204 del Código de Vélez, al que mejora.

Proviene del art. 1052 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina,
del cual difiere en detalles, para bien y para mal. El art. 1052 expresa " Art. 1052.
— Cláusula resolutoria expresa. Las partes pueden pactar libremente la cláusula resolutoria
para el caso de que se produzcan incumplimientos genéricos o específicos, así como regular
los requisitos para su operatividad y sus efectos.

Salvo estipulación expresa en contrario la resolución se produce cuando la parte no


incumplidora hace saber a la otra su decisión de resolver" .
Como se advierte, el Código suprimió la voz " libremente " por innecesaria ya que se trata
de incorporar un pacto o no hacerlo en el ámbito de la libertad contractual donde rige lo
dispuesto en el art. 958 del Código. Lo mismo cabe decir de la referencia del Proyecto de
1998 a " regular los requisitos para su operatividad y sus efectos " .

También suprimió la frase " salvo estipulación en contrario" y añadió el requisito de forma
fehaciente.

II. Comentario

1. Supresión de prohibiciones de acordar esta cláusula

En el Código de Vélez estaba prohibido acordar este pacto en los supuestos de prenda (arts.
3222 y 1203), conocido como pacto pignoraticio y prohibido desde Roma, anticresis (arts.
3251 y 3252), venta de cosas muebles (arts. 1374 y 1376). Todas estas prohibiciones han
sido suprimidas por lo que habrá que estar atentos a la inserción abusiva de esta cláusula
tanto en los contratos títulos de garantías reales como en el de compraventa.

Subsiste del anterior sistema la limitación contenida en la ley 14.005 de compraventa de


lotes en mensualidades (art. 8°) que dispone " El pacto comisorio por falta de pago, no
podrá hacerse valer después que el adquirente haya abonado la parte de precio que se
establece en el artículo anterior, o haya realizado construcciones equivalentes al cincuenta
por ciento del precio de compra ".

También rige la limitación elíptica proveniente del art. 1185 bis del Código de Vélez hoy
prevista en el art.1171 del Código que expresa " Art. 1171. — Oponibilidad del boleto en el
concurso o quiebra. Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a
favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se
hubiera abonado el veinticinco por ciento (25%) del precio. El juez debe disponer que se
otorgue la respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el
plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe
constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio" . (V.
Borda, Spota - Leiva Fernández).

2. Aplicación a los contratos predispuestos


La voz " libremente" que utilizaba el Proyecto de 1998 y el Código suprimió, podía ser
esgrimida para retacear la aplicación de esta cláusula en los contratos predispuestos (arts.
984 a 989 del Código), donde hoy no están prohibidas sino que deben pasar por el tamiz de
los arts. 988 y 989 del Código.

Un caso particular subsiste en el art. 14 la ley 19.724 de prehorizontalidad que


expresa " 14. Los contratos serán redactados en forma clara y fácilmente legible.

Las cláusulas que establezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir o


resolver el contrato sin previa comunicación, o intimación o suspender su ejecución o la de
la obra, o sanciones a cargo del otro contratante, caducidades, limitaciones a las facultades
de oponer excepciones, cláusulas compromisorias o de prórroga de la jurisdicción judicial,
así como los supuestos previstos en los incs. f) y h) del art. 13, sólo tendrán efecto si son
expresamente aceptadas por el adquirente en cláusula especial, firmada por éste " .

3. Aplicación a los contratos unilaterales

A diferencia de lo previsto en el art. 1087, como el art. 1086 nada expresa, no habría
inconveniente en que en un contrato unilateral y oneroso se pacte expresamente el pacto
comisorio (Alterini A. en Llambías, Mosset Iturraspe), v.gr. una donación que se espera
para tal día en el que no llega. También en ese sentido Planiol y Ripert.

4. Pacto comisorio expreso que no prevé sus consecuencias

En la aplicación del Código de Vélez podría ocurrir que se pactase expresamente un pacto
comisorio y que por inadvertencia se omitiese establecer a que tipo de incumplimiento se
refiere y cuáles son sus efectos, v.gr. sus consecuencias respecto de los actos ya cumplidos.
En tal caso cabía aplicar las normas — e scuetas — de la cláusula comisoria tácita en virtud
de la interpretación analógica prevista en el art. 16 de aquel Código (Alterini A., en
Llambías).

En el Código vigente también puede concurrir tal omisión, máxime tras la supresión de la
expresión " regular los requisitos para su operatividad y sus efectos " que utilizaba el
Proyecto de 1998 antecedente de la actual norma; pero, a diferencia del Código de Vélez,
ya no cabe duda que corresponde aplicar las reglas de los arts. 1083 y 1084 en orden a la
magnitud del incumplimiento y los arts. 1081 y 1082 respecto de sus efectos resarcitorios y
restitutorios.
5. El pacto debe ser claro y el incumplimiento previsto debe ser correctamente identificado

Lo dispone el art. 1086. La claridad es necesaria porque se trata de un instituto que vulnera
el principio de conservación del contrato procediendo a extinguirlo de suerte que su
interpretación siempre debe ser restringida (Lavalle Cobo). Sin embargo acordar dicha
cláusula ni requiere de fórmula sacramental alguna (Alterini A., en Llambías).

6. Para ejercer el pacto comisorio expreso se requiere intimación previa

El Código es claro en este punto, se debe comunicar al deudor la voluntad de resolver pues
no basta con que esa parte esté incursa en mora automática, porque aun siendo morosa su
contraparte el acreedor podría desear en el cumplimiento.

Se decide así un punto controvertido durante la vigencia del Código de Vélez pues mientras
una corriente sostenía la necesidad de la comunicación resolutoria (Alterini A. en Llambías;
Lavalle Cobo) algún pronunciamiento sobre el pacto expreso sostuvo lo contrario
( CNCom ., sala D, 19/12/2007, DJ, 2008 - II - 502).

7. La comunicación debe ser fehaciente

Tal exigencia ya estaba en el 3° párrafo del art. 1204 del Código de Vélez y se repite ahora
en el art. 1086.

Debe ser fehaciente, es decir, que hace debe hacer fe de la voluntad en él expresada, v.gr.
mediante una carta documento o un telegrama regido por la ley 750 y 1/2, o una
comunicación notarial en los términos del art. 12 de la ley 12.990.

8. Innecesariedad de una instancia judicial

Tanto el pacto comisorio expreso, como el tácito como el expreso, no requieren de demanda
ni pronunciamiento judicial alguno (Alterini A. en Llambías, Lorenzetti) pues operan ipso
jure, o, como dispone el art. 1088 inc. c) y disponía el art. 1204 inc. 3° del Código de
Vélez " de pleno derecho " , y la sentencia judicial de la contienda que podría generarse
producirá efecto no al momento de la demanda — e fecto declarativo de la
sentencia — sino al momento de la recepción de la comunicación fehaciente librada por el
acreedor conteniendo su voluntad de resolver el contrato.

9. Instante en que se produce la resolución del contrato

El Código se refiere al momento como aquel el que se " comunica" la voluntad de resolver.
Esta expresión tanto como la del Proyecto de 1998 que reza " hace saber" debe ser
entendidas como el momento en que la parte incumplidora toma conocimiento o puede
tomar conocimiento de la voluntad de resolver de su contraparte.

Es una comunicación " recepticia" (Lavalle Cobo, Lorenzetti) que entre ausentes se rige por
lo dispuesto por el art. 980 inc. b) del Código; en esto absolutamente opuesto a lo que
preveía el art. 1154 del Código Civil de Vélez que recibía el sistema de la remisión.

El mismo principio — l a recepción— surge del art. 1088 inc. c) in fine para el supuesto de
pacto comisorio tácito.

10. Quid de admitir un instante de resolución posterior al previsto en el artículo

El Código suprimió en su redacción la frase " Salvo estipulación expresa en contrario " que
utilizaba su antecedente de 1998. Ese cambio parece ser anodino pero, en definitiva, es lo
que autorizaba a que las partes pudiesen pactar una suerte de plazo de gracia para el
cumplimiento pues, en virtud de un pacto que previese la resolución, v.gr. a las 48 hs. de
recibida la comunicación, se podía otorgar otro plus para viabilizar el cumplimiento (v.
Lorenzetti), en un todo de acuerdo con el principio de conservación del contrato. La
supresión de ese texto hoy pone en duda la posibilidad de resolver en otro momento que no
sea la recepción de la comunicación.

III. Jurisprudencia

1. Sobre el plazo adicional ( CNCiv ., sala D, 31/3/1977, LA LEY, 1977 - D, 122).


2. El pacto debe ser expreso aunque no requiere formalidad alguna ( CNCiv ., sala C,
9/12/1969, LA LEY, 140 - 753, 24.604 - S; íd, sala D, 19/4/1968, LA LEY,
134 - 396; CNCom ., sala B, 29/12/1977, ED, 77 - 381).

3. Procede la resolución por simple declaración del comitente de un contrato de suministro


de combustible, motivada en la reiterada falta de entrega del producto objeto del contrato,
toda vez que dicho obrar configura un incumplimiento previsto en la cláusula comisoria, no
siendo necesario demandar por resolución del contrato ( CNCom ., sala A, 14/9/2004, LA
LEY, 2005 - A, 418).

Art. 1087.— Cláusula resolutoria implícita. En los contratos bilaterales la cláusula


resolutoria es implícita y queda sujeta a lo dispuesto en los artículos 1088 y 1089.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Recibe la disposición de la primera oración del art. 1204 del Código de Vélez, en la
redacción de la ley 17.711 que a su vez recibió la del art. 216 del sustituido Código de
Comercio.

Es trascripción del art. 1053 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República
Argentina que también remitía a los dos artículos siguientes, 1054 y 1055.

II. Comentario

1. Remisión al art. 1089

Este artículo remite a lo dispuesto en los dos artículos siguientes, el 1088 y el 1089 cuyo
epígrafe es " Resolución por ministerio de la ley" ; sin embargo su fuente, el art. 1053 de
1998, no remitía al art. 1056 " Resolución por ministerio de la ley" sino únicamente a los
arts. 1054 " presupuestos de la resolución" y 1055 " requerimiento" .
2. Aplicación a los contratos bilaterales

Igual que en el art. 1204 del Código Civil de Vélez y en el art. 216 del también sustituido
Código de Comercio, el pacto comisorio tácito sólo es aplicable a los contratos bilaterales
es decir sinalagmáticos perfectos.

Para los unilaterales y plurilaterales cabe la previsión del pacto comisorio expreso.

3. Resolución abusiva

Se ha resuelto en varias oportunidades que la resolución por pacto comisorio aun en los
casos permitidos no se habilita ante supuesto de ejercicio abusivo.

III. Jurisprudencia

Deben tratarse de prestaciones recíprocas ( CNCom ., sala D, 13/4/1982, LA LEY,


1982 - C, 381); es improcedente el ejercicio abusivo del apto comisorio tácito ( CNCiv .,
sala M, 17/12/2009, LA LEY, 2010 - B, 168, CCiv. y Com. de Morón, sala II, 6/12/2012,
LLBA, 2013 [febrero], 105). La facultad resolutoria, consignada en el art. 216 del Cód. de
Comercio y en el art. 1204del Cód. Civil, no se aplica a los contratos plurilaterales, como
ser el contrato de sociedad desde que, en ellos las prestaciones no están vinculadas por un
nexo de reciprocidad (CApel. del Noreste del Chubut, sala B, 4/4/2006, LLPatagonia, 2007
[abril], 946).

Art. 1088.— Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita. La resolución


por cláusula resolutoria implícita exige:

a) un incumplimiento en los términos del artículo 1084. Si es parcial, debe privar


sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del
contrato;
b) que el deudor esté en mora;

c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o


parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto que de los
usos, o de la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se
produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no es
necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha
manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales
casos, la resolución total o parcial del contrato se produce cuando el a creedor la declara y
la comunicación es recibida por la otra parte.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Recibe con variantes la regla del art. 1204 del Código Civil luego de la reforma de la ley
17.711, y del art. 216 del Código de Comercio.

El Código originario redactado por Vélez Sarsfield disponía lo contrario que el Código de
Comercio que cronológicamente le precedía, hasta que la ley 17.711 emparejó los textos
sobre la base del art. 216.

Proviene de los arts. 1054 y 1055 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República
Argentina. Los dos primeros incisos corresponden al art. 1054 que expresa:

" Art. 1054. — Presupuestos de la resolución. Para que proceda la resolución del contrato
por virtualidad de la cláusula resolutoria implícita :

" a) El incumplimiento debe ser significativo. Si es parcial, debe privar sustancialmente a la


parte de lo que razonablemente tenía derecho a esperar en virtud del contrato. Esta última
regla se aplica al incumplimiento de alguno de los varios interesados que integran una
misma parte; de alguna de las partes de un contrato plurilateral; o de un contrato de
ejecución permanente.

" b) La parte incumplidora debe estar en mora " .

La referencia al incumplimiento significativo y el dimensionamiento del incumplimiento


parcial es resuelta por el Código con una remisión a lo dispuesto en el art. 1084, aunque
reitera innecesariamente el contenido del inc. c) de dicho art. 1084.

El concepto de incumplimiento esencial, sea total o parcial, sustituye al incumplimiento


significativo en la redacción del Proyecto de 1998.
El Código rechazó la oración del art. 1054 que preveía " Esta última regla se aplica al
incumplimiento de alguno de los varios interesados que integran una misma parte; de
alguna de las partes de un contrato plurilateral; o de un contrato de ejecución permanente " .

El inc. c) del art. 1088 es el art. 1055 del Proyecto de Código Civil de 1998 para al
República Argentina que propone:

" Art. 1055. — Requerimiento. Para que se produzca la extinción total o parcial del
contrato por virtualidad de la cláusula resolutoria implícita la parte no incumplidora debe
requerir a la parte incumplidora, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial
del contrato, que cumpla en un plazo no menor de quince (15) días, salvo que de los usos, o
de la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce
de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo.

" Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el


cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el
cumplimiento o la interpelación resultan imposibles. En tales casos la resolución total o
parcial del contrato se produce cuando la parte no incumplidora la declara y comunica esa
decisión a la otra parte " .

De este antecedente, el Código suprimió la referencia a la interpelación y sustituyó el


alcance recepticio de la comunicación para adecuarlo al resto del articulado del Código.

II. Comentario

1. Naturaleza jurídica y ámbito de aplicación

El instituto se conoce como pacto comisorio tácito, cláusula resolutoria tácita,


o — i mpropiamente— como condición resolutoria implícita. No es condición resolutoria
porque no opera ipso jure.

Se aplica a los contratos bilaterales — s inalagmáticos perfectos o sinalagmáticos


genéticos, y en razón de la existencia de obligaciones recíprocas (comp. Planiol y Ripert)
en todas las situaciones que no tengan otra previsión expresa (v. art. 1089).
2. Requiere un incumplimiento esencial, sea total o parcial

La resolución sólo procede ante un incumplimiento esencial, es decir un cumplimiento


relevante. No insignificante (Albaladejo, Díez Picazo). También con el mismo alcance se
expide el art. 7.3.1. de los Principios de UNIDROIT.

Pero el incumplimiento no es esencial o significativo si no recae sobre una obligación


principal del contrato, es decir una prestación cuya obtención haya sido la causa en la
celebración del contrato por parte del acreedor (Albaladejo, Alterini A., Díez Picazo, Vélez
Torres).

Con el mismo alcance se expiden el art. 7.3.1. de los Principios de UNIDROIT; el art. 49.1
de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y el
art. 1054 inc. a) del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina.

Sin embargo si aún recayendo sobre una prestación principal el incumplimiento no es total
sino defectuoso o meramente parcial si no es esencial no alcanza para habilitar la resolución
por el pacto comisorio tácito. El requisito es de un incumpliendo esencial y lo que obsta a
que la parte acreedora reciba lo que sustancialmente tenía derecho a esperar en razón del
contrato o como expresa el inc. c) del art. 1084, si " el incumplimiento priva a la parte
perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar " .

3. El deudor debe estar en mora

A ese requisito se refiere expresamente el inc. b) del art. 1088. El ejercicio de la cláusula
resolutoria implícita, o pacto comisorio tácito, requiere que el incumplidor esté en mora
(Planiol y Ripert, López de Zavalía)

Este recaudo era también requisito inexcusable para la aplicación del instituto en el art.
1054 inc. b) del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina.

4. El acreedor no debe estar en mora

Como quedó expresado en relación al art. 1083 sólo puede resolver por incumplimiento
quien no está en mora en el cumplimiento de su prestación, es decir el " acreedor
insatisfecho de la obligación" y " parte cumplidora de las obligaciones a su cargo pues de
otro modo no podría reclamar ni la ejecución" (Alterini, A., arts. 1201 y 510 del Cód. de
Vélez) " ni la resolución" (art. 1204, 4° párrafo del Cód. de Vélez).
En eso está acorde la doctrina (Albaladejo; Díez Picazo, López de Zavalía; Lorenzetti; Puig
Brutau, Puig Peña, Díez Picazo y Gullón; Alterini A. en Llambías; Spota - Leiva
Fernández; Vélez Torres).

Dicha regla — q ue el moroso no puede constituir en mora— surge hoy del art. 1031 y más
especialmente del art. 1078 inc. c) aunque la diferencia con el derogado art. 510 sigue
siendo que éste estaba previsto como un presupuesto para la constitución en mora mientras
que el derogado 1201 y los vigentes 1078 inc. c) y 1031 apuntan más a una excepción que
debe oponerse por la contraparte.

5. Debe requerirse el cumplimiento bajo apercibimiento de resolver el contrato

La exigencia del requerimiento obedece al principio de conservación de los actos jurídicos,


y compensa el carácter extrajudicial del instituto resolutorio.

El acreedor insatisfecho debe requerir al deudor incumplidor que cumpla su prestación bajo
apercibimiento de resolver el contrato. Este recaudo avalado por la doctrina (comp.
Albaladejo) también se exigía en el derogado art. 1204 del Cód. Civil y en el art. 216 del
igualmente derogado Código de Comercio.

Concurren en tal exigencia también el art. 1454 del Código Civil italiano y el art. 1055 del
Proyecto de Código Civil de 1998, y el art. 8:106 de los Principios del Derecho Europeo de
los Contratos elaborado para la UE por la Comisión presidida por el Prof. Ole Landö.

El requerimiento es un acto jurídico unilateral y recepticio (López de Zavalía), vinculado al


que se explicó en oportunidad del art. 1077, aunque difiere en que en la comunicación
recepticia del art. 1077 no hay intimación alguna, lisa y llanamente se resuelve, rescinde o
revoca, y por ende, tampoco hay plazo alguno para cumplir.

Aunque no se requiera expresamente, la prudencia aconseja hacerlo por escrito y con


prueba de la recepción por el deudor.

6. El requerimiento debe ser expreso

El apercibimiento debe ser expreso — d ispone el inc. c) del art. 1088— pero el
requerimiento también debe serlo. No basta una mera exhortación a cumplir, pues si bien
no es requerible ninguna formula sacramental (Alterini A., en Llambías) la vaguedad de sus
términos tornan ineficaz al requerimiento (Lavalle Cobo, Ramella).
El requerimiento debe ser fehaciente como lo exige el art. 1086 para la cláusula resolutoria
expresa o pacto comisorio expreso. Esa exigencia ya estaba en el 3er párrafo del art. 1204
del Código de Vélez y se repite ahora en el art. 1086 de donde se extiende al art. 1088.

Fehaciente, significa que hace, debe hacer fe de la voluntad en él expresada, lo que se logra
v.gr. mediante una carta documento o un telegrama regido por la ley 750 y 1/2, o una
comunicación notarial en los términos del art. 12 de la ley 12.990.

El carácter recepticio conduce a que el requerimiento deba dirigirse al domicilio del deudor,
al especial contractual si lo hay o, en su defecto, al general real.

7. La resolución puede ser total o parcial

Surge de la regla del art. 1083 que también prescribe que la opción entre la resolución total
o parcial es excluyente de modo que optando por una luego el acreedor no podrá volver
sobre los propios pasos y pretender optar por la otra.

En algún caso la resolución parcial parece muy adecuada, v.gr. en un contrato de


suministro.

8. Contenido del requerimiento

El requerimiento debe contener:

a) la individualización del contrato y la prestación incumplida, lo cual parece muy


necesario si se trata de partes con múltiples relaciones contractuales.

b) La intimación a cumplir,

c) el otorgamiento de un plazo de gracia para el cumplimiento que por regla no debe ser
inferior a los 15 días, entiéndese contados civilmente desde la recepción del requerimiento
por el deudor. Si se omite establecer un plazo — n uevamente el principio de conservación
de los actos jurídicos, en este caso el requerimiento— debe entenderse que roge el plazo de
quince días (Lavalle Cobo).

d) el apercibimiento expreso [inc. c) del art. 1088] de resolución si cumplido el plazo se


mantiene el incumplimiento o se cumple en forma defectuosa o parcial dentro del plazo.
Este requisito se considera esencial por parte de la doctrina (Lavalle Cobo, López de
Zavalía, Ramella, Comp. Mosset Iturraspe) porque sin su concurrencia la mera existencia
de la norma legal no permite inferir la voluntad de resolver por parte del acreedor en caso
de continuar el incumplimiento y vencido el plazo de gracia.

e) reserva de reclamar intereses o daños y perjuicios (Lavalle Cobo).

9. Plazo para evitar la resolución

El plazo es el mismo previsto en el art. 1204 del Código de Vélez: uno no inferior a quince
días. Sin embargo como la propia norma vigente lo establece ese plazo puede reducirse si
de los usos o de la índole de la prestación resulta procedente uno menor. Es tradicional
considerar que la obligación de restituir cosa mueble (no voluminosa) no requiere tanto
tiempo, aunque sí podría necesitarse si se trata de una cosa mueble de gran dificultad de
traslado.

Si se invocan los usos comerciales deberán demostrarse si su existencia es controvertida.

El acuerdo previo entre las parte no autoriza a soslayar el plazo legal.

Es discutido si una vez establecido el plazo en el requerimiento, el acreedor puede


modificarlo (Lavalle Cobo). La solución razonable es que no podría acortarlo — a un si con
ello no transgrede el plazo mínimo de quince días— si ya operó el carácter recepticio de la
comunicación recibida; en cambio no parece haber ningún inconveniente en prolongar el
plazo otorgado para el cumplimiento aun habiéndose establecido uno menor en el
requerimiento (Borda) pues proceder así satisface el principio de conservación del contrato.

El tema adquiere relevancia si el acreedor intimó por un plazo menor al de quince días y
luego decide ampliarlo a quince días o más. Todo dependerá de la validez del primer plazo,
es decir si realmente estaba habilitado un plazo menor a quince días por los usos o la índole
de la prestación. Si no lo estaba sólo servirá el segundo requerimiento, que, en tal caso no
sería una ampliación sino el único requerimiento válido. Por el contrario si estaba
justificado un plazo inferior a quince días y luego el acreedor lo amplía no parece haber
inconveniente alguno porque — c omo ya se expresó— eso encuentra sustento en el
principio de conservación de contrato.

Otro enfoque (Borda, Lavalle Cobo) hace valer directamente el plazo mínimo legal de
quince días en caso de que el acreedor otorgue un plazo menor indebidamente por no
concurrir ninguna de las circunstancias que lo autorizan (uso o índole de la prestación).
10. La resolución es extrajudicial y produce efectos ipso jure

El instituto no requiere actuación judicial alguna. La resolución es extrajudicial (Díez


Picazo y Gullón; Puig Brutau; Planiol y Ripert; Vélez Torres).

La norma establece que al vencimiento del plazo — y en caso de subsistir el


incumplimiento— el contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad de actividad ni
declaración judicial alguna (Lavalle Cobo). Eso significa que se extingue por mera
autoridad del acreedor (Mayo- Tobías).

El efecto es ipso jure porque no requiere de acto complementario alguno, pero la resolución
se produce retroactivamente al momento de la mora que es anterior al del requerimiento
(Albaladejo; Díez Picazo; Puig Peña; Vélez Torres). Esto surge del inc. b) del art. 1079.
Debe recordarse que durante el plazo de gracia el deudor ya está en mora, por eso si cumple
luego de recibido el requerimiento deberá resarcir el perjuicio moratorio.

El Código mejora en este aspecto al art. 1204 de Vélez que al referirse al efecto que se
produce en caso de mantenerse el incumplimiento por el deudor luego de vencido el plazo
de gracia utilizaba la expresión " sin más " lo que daba pie a que pudiese
considerarse — e rradamente— que la resolución era automática sin que el acreedor
mantuviese la posibilidad de exigir el cumplimiento (Borda).

11. Supuestos en los que el requerimiento no es necesario

La norma prescribe que el requerimiento es innecesario si a) ha vencido un plazo esencial


para el cumplimiento, b) la parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o
c) el cumplimiento resulta imposible.

La primera situación debe concordarse con el inc. b) del art. 1084. Se trata del supuesto en
que el cumplimiento temporáneo es esencial, por lo que habiéndose incumplido, resulta
claro que otorgar un plazo de gracia para el cumplimiento es inconducente pues en caso de
producirse sería irrelevante por insatisfactorio. Exigir el requerimiento en tal caso sería lo
que Alterini A. y Llambías calificaron como " homenaje a un ritualismo perimido " . En tal
supuesto lo prescindible no es el requerimiento sino el plazo de gracia.

El segundo caso es aquel en el que el deudor manifiesta expresamente su voluntad de


incumplir definitivamente su prestación lo que configura dolo como incumplimiento
voluntario de las obligaciones a su cargo, y lo constituye en automora (Padilla), tal como se
explica en el comentario al art. 1084.

Por fin, el tercer supuesto es aquel en el que el cumplimiento se ha tornado imposible.


Como se advierte, este supuesto en realidad también comprende al anterior. Si por su
aplicación se resuelve directamente, el deudor tiene, desde luego, la posibilidad de invocar
y demostrar la concurrencia de una casual exculpatoria tal el caso fortuito o la fuerza
mayor.

12. Resolución judicial

No cabe duda que la resolución también puede hacerse en sede judicial (Bueres; Lavalle
Cobo; López de Zavalía, Mayo- Tobías, Mosset Iturraspe; comp. Llambías).

Pese a que la norma autoriza la resolución extrajudicial, si el acreedor decide soslayar el


requerimiento extrajudicial también puede resolver en sede judicial sin necesidad de
otorgar plazo alguno (Lavalle Cobo).

Igualmente si el requerido cuestiona la resolución, el acreedor insatisfecho no obstante


deberá demandar para reclamar el cumplimiento o el resarcimiento (Albaladejo).

Si el deudor decide no cumplir, vencido el plazo de gracia el requirente puede demandar el


cumplimiento con el resarcimiento de daños moratorios o el resarcimiento de daños, como
pretensión principal o una en subsidio de la otra (Albaladejo; Puig Peña; Vélez Torres).

13. Purga de la mora

El deudor requerido de cumplimiento puede cumplir dentro del plazo de gracia. Pero tal
cumplimiento, desde luego, no lo libera de la carga de los perjuicios ya generados por el
retardo, de modo que con el cumplimiento deberá acompañar el resarcimiento de los daños
y perjuicios moratorios o intereses moratorios si la deuda es de dinero.

III. Jurisprudencia

1. El acreedor que pretende la resolución no debe estar incurso en mora ( CNCiv ., sala G,
30/10/2009, LLAR/JUR/45362/2009).

2. Sin interpelación que otorgue un plazo de gracia la resolución por pacto comisorio tácito
es improcedente ( CNCom ., sala D, 23/4/2008, LLAR/JUR/7956/2008).
3. Si en el requerimiento se omite establece un plazo de gracia rige el de quince días (C3ª
Civ. y Com. Minas, Paz y Trib. Mendoza,28/12/1073, JA, 22 - 1974 - 814), lo usos
comerciales que habilitan a reducir el plazo de gracia deben demostrarse (CCiv. y Com.
Mercedes, 3/4/1979, ED, 82 - 516); el requerimiento debe contener el apercibimiento de
resolver si se mantiene el incumplimiento luego del plazo de gracia ( CNCom ., sala C,
29/5/1981, ED, 94 - 776). El requerimiento debe efectuarse por medio fehaciente (CNCiv .,
sala A, 15/10/2010, LA LEY del 7/2/2011, 11, LA LEY, 2011 - A, 224). También debe
demostrarse que el requerimiento fue recibido por el destinatario (CCiv. y Com. Formosa,
6/2/2006, LLLitoral, 2006 [setiembre], 1076; CNCiv . sala A, 15/10/2010, LA LEY,
2011 - A, 224).

4. El requerimiento no es exigible si se resuelve en sede judicial ( CNCiv ., sala A,


9/3/1978, LA LEY, 1978 - C, 177; íd.,17/5/1979 , LA LEY, 1979 - C, 484), y por ende
tampoco lo es el otorgamiento de un plazo de gracia.

5. No produce efecto el requerimiento que no respetó el plazo mínimo legal — q uince


días — y carecía del apercibimiento de considerar resuelto el contrato ( CNCom ., sala E,
24/3/2003, LA LEY, 2003 - F, 569).

Art. 1089.— Resolución por ministerio de la ley. El requerimiento dispuesto en el artículo


1088 no es necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar
unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El Código Civil de Vélez preveía además de la regla del art. 1204 una serie de preceptos en
los que se aplicaban reglas particulares o directamente no se aplicaba el pacto comisorio
tácito.

Muchos de ellos han desaparecido en el Código vigente (v. comentario al art. 1086 del
Código). Tales los supuestos de prenda (arts. 3222 y 1203 del Código de Vélez), anticresis
(arts. 3251 y 3252, íd.), venta de cosas muebles (arts. 1374 y 1376, íd.).

Es el art. 1056 del Proyecto de Código Civil de 1998 que propone :

" Art. 1056. — Resolución por ministerio de la ley. El requerimiento dispuesto en el


artículo anterior no es necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar
unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales " .
II. Comentario

La regla de los arts. 1087 y 1088 se aplica a todas las situaciones que no tengan otra
disposición expresa. Subsiste del anterior sistema la limitación contenida en el art. 8° de
la ley 14.005 de compraventa de lotes en mensualidades y la proveniente del art. 1185 bis
del Código de Vélez hoy prevista en el art. 1171 del Código (v. Borda, Spota - Leiva
Fernández).

Este precepto excluye del ámbito de aplicación del requerimiento referido en el art. 1088 a
los supuestos en los que la ley autoriza a una de las partes a resolver unilateralmente. Es el
caso del desistimiento unilateral de la obra por parte del locatario de obra (art. 1261), el
contrato de cuenta corriente bancaria (art. 1404) y en el contrato de comodato (arts. 1539 y
1541), la revocación del mandato (art. 1331) y todo los supuestos de desalojo en la locación
de cosas excepto el desalojo por falta de pago que se referirá seguidamente.

La norma también hace referencia a supuestos especiales. En tal ítem cabe incorporar el
supuesto de desalojo por falta de pago de dos períodos consecutivos de alquiler en el caso
de tratarse de un inmueble destinado a vivienda, al art. 1222 del Código como modo de
extinción del contrato de locación de cosas. Para tal situación el Código prescribe una
intimación al pago previo a la interposición de la demanda judicial para recuperar la
tenencia en la que el plazo de gracia es de diez días.

Cabe destacar que en la propuesta originaria a la Comisión del dec. 191/2011 no se


contempló ex profeso la intimación previa a la demanda de desalojo por falta de pago
del art. 5° de la ley 23.091 porque en la práctica si es omitida, los jueces la consideran
suplida por el traslado de la demanda, en vez de retrotraer el proceso (Leiva Fernández).

En alguna oportunidad se consideró erróneamente que el contrato título del derecho real de
usufructo no era susceptible de resolución por vía del pacto comisorio tácito.

III. Jurisprudencia

1. No se aplica el pacto comisorio al contrato título del derecho real de usufructo porque no
configura una de la causales taxativas de extinción del usufructo previstas en los arts.
2934 y 2937 del Cód. Civil ( CNCiv ., sala E, 2/2/2004, DJ, 2004 - 2 - 326, LA LEY,
2004 - D, 203, con nota de Ethel Humphreys, ED, 207 - 400, JA, 2004 - II - 427).

2. El requerimiento debe contener un plazo de gracia al menos de quince días ( CNCom .,


sala E, 24/3/2003, LA LEY, 2003 - F, 569, LLAR/JUR/1734/2003).
3. No procede el pacto comisorio en los supuestos reglados por la ley 14.005 en su art.
8° (CCiv. y Com. de Formosa, 20/5/2009, LL Litoral, 2009 [octubre], 1025,
LL AR/JUR/18796/2009).

4. La cláusula resolutoria se entiende implícita en los contratos con prestaciones


correlativas, como es el supuesto de la locación, mas en el caso, la locadora no requirió de
los locatarios incumplidores, el cumplimiento del pago en un plazo determinado para
resolverlo (arts. 1204Cód. Civil y 216 Cód. de Com.), en consecuencia, la resolución se
producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte habilitada por la ley
comunique a la locadora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver ( CNCiv sala J,
20/10/2010, LLAR/JUR/65149/2010).

Art. 1090.— Frustración de la finalidad. La frustración definitiva de la finalidad del


contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una
alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La
resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la
frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el
cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El instituto no existía en el Código Civil de Vélez, aunque su utilidad hizo que se invocase
y aplicase frecuentemente en la jurisprudencia y la doctrina a través de la teoría de la causa
fin contenida en los arts. 500, 501, 502 y particularmente en el ámbito del contrato de
locación en los arts. 1522, y 1604, del Código Civil.

Se propició su incorporación legislativa en el art. 943 del Proyecto de 1987, sancionado por
ley 24.032 y vetada por dec. 2719/1991, de donde pasó a los proyectos de 1993, el del PEN
(art. 1204) y el de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados (art. 1200) y de allí al
precedente inmediato que es el art. 1059 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la
República Argentina que expresa:

" Art. 1059. — Frustración de la finalidad. Conforme a lo previsto en el artículo 259 la


frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar
su rescisión, si tal frustración proviene de una alteración de carácter extraordinario de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, y la alteración sobreviene por causas
ajenas a las partes y excedentes al riesgo asumido por la que es afectada. La rescisión es
operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra.
Si la frustración de la finalidad es temporaria se aplica el inciso b) del artículo 1057 " .

En el Fundamento N° 259 del Proyecto de 1998 - " Frustración de la causa" , se expresó:

" La causa debe existir en la formación del acto jurídico y durante su celebración, y
subsistir durante su ejercicio.

La alteración sustancial de las circunstancias que existían al tiempo de la celebración priva


de causa al acto que haya sido otorgado en miras a la satisfacción de un interés que
presupone ostensiblemente la subsistencia de esas circunstancias al tiempo del
cumplimiento o ejecución.

La inexistencia de causa da lugar a la invalidez del acto. Su insubsistencia o frustración, a


la extinción o adecuación; si el acto es un contrato se aplican los artículos 1059 y 1060 " .

II. Comentario

1. Origen del instituto

Aunque el Derecho Privado y el de los contratos, sin duda, es hijo del derecho romano,
la frustración de la causa fin del contrato no se vincula en forma alguna al derecho romano.

Nace a principios del siglo XX en forma coetánea al surgimiento del abuso del derecho en
Francia, en la jurisprudencia inglesa con los conocidos como Casos de la Coronación.

El tema empezó a desarrollarse varios siglos antes. Concretamente en la causa Paradine vs.
Jane del año 1647 se trató de un locatario que debió pagar el alquiler pese a haber sido
privado de la tenencia por un enemigo del Rey pues el inmueble había quedado situado en
territorio en el que el Rey carecía en los hechos de autoridad.

Entonces se dijo que si la relación jurídica es de origen legal y no se puede cumplir por
circunstancias insuperables, es la propia ley la que exonera de responsabilidad al deudor de
la prestación, pero que si el origen de la obligación es contractual el deudor debe responder
de cualquier manera por no haber previsto la cláusula de exoneración de responsabilidad.
Se reconocía — e n definitiva— el caso fortuito y la fuerza mayor como supuestos que
liberaban al deudor del cumplimiento de la prestación debida, pero esa exoneración de
responsabilidad no se admitía en el campo de las obligaciones de origen contractual (Ray).
Resultaba evidente la " inflexibilidad en punto al cumplimiento del contrato" (Stiglitz),
pues lo pactado debía cumplirse indefectiblemente, " cualquiera sea el acontecimiento o
situación" que pueda invocarse.

Eso fue en 1647. En 1863 el juez Lord Blackburn resolvió la causa Taylor vs. Caldwell . Se
trató del alquiler de un Music Hall para dar cuatro conciertos entre junio y agosto de 1861,
sin embargo el teatro se incendió por caso fortuito antes de comenzar las funciones.

Era claro que en tal caso no había previsión contractual alguna que hiciese recaer el
perjuicio en ninguna de las partes contratantes.

El juez Lord Blackburn podía reiterar la conclusión de 1647 recaída en Paradine vs. Jane en
el sentido que los contratos se deben cumplir a rajatabla; sin embargo decidió que el
contrato podía considerarse sujeto a " una condición implícita " que supuestamente
establecía que si la cosa arrendada se destruía sin culpa de nadie, las partes quedaban
liberadas del cumplimiento de sus obligaciones, sin responsabilidad alguna. El locador no
proporcionaría el teatro ni el locatario pagaría el alquiler.

Como se advierte, es una notoria aproximación al instituto del caso fortuito en el derecho
continental, aunque a través de incorporar la ficción de la condición implícita.

2. Los casos de la Coronación de Eduardo VII (1902)

Para la coronación del futuro rey Eduardo VII se previeron como festejos un desfile y la
revista de la flota del mar que realizaría el rey a bordo de una embarcación. Se alquilaron
para el día del desfile balcones y ventanas que — s in embargo— quedaron desiertas
porque el futuro rey se enfermó y debió postergarse el desfile. Al postergarse la coronación
y los festejos algunas de tales locaciones cambiaron de fecha, pero otros contratos
desembocaron en conflictos que debieron ser resueltos por la Corte de Apelaciones de
Londres, en el año 1903.

Dos de tales pronunciamientos son significativos para la doctrina de la frustración de la


causa fin del contrato: Chandler vs. Webster, y Krell vs. Henry .

En ellos la prestación debida es de cumplimiento posible pero inútil, pues no proporciona a


una de las partes la satisfacción buscada, que es conocida y aceptada por el otro contratante,
lo que la erige en la causa fin del contrato. El evento frustrante priva al contrato de su causa
y así quiebra su base objetiva.

En el primero de tales causas — C handler v. Webster — el locatario, había pagado los dos
tercios del precio, cuya restitución reclamaba por falta de consideration . A su vez el
locador exigía el pago del saldo de precio. Al desestimar la demanda y aceptar la
reconvención la Corte de Apelaciones de Londres sostuvo que " el efecto de la frustración
no era declarar la nulidad ab initio del contrato, sino solamente relevar a las partes de
ulteriores prestaciones" .

En el segundo caso — K rell vs. Henry — se había alquilado una ventana sobre Pall Mall.
El locador exigía el pago del saldo de las 2/3 partes del precio adeudado que deberían
haberse pagado el mismo día en que se anunció la suspensión del desfile, mientras que el
locatario reconvino por restitución del tercio pagado anteriormente. Pero la solución de la
Corte de Apelaciones, al rechazar la demanda del locador y acoger la reconvención de
restitución del locatario, fue diametralmente opuesta.

Se concluyó que para llegar a establecer el sentido del contrato debía analizarse que ya en
el mismo anuncio puesto por el locador en la ventana ofrecida en alquiler, surgía la
finalidad del arriendo consistente en observar el desfile real. Esa era su consideration —s u
causa en derecho continental— que formaba parte de " la base del contrato" , pues siendo
común, quedó incorporada explícitamente para ambas partes al contexto contractual, y la no
realización del desfile la frustró (Stiglitz).

También la fallida revista de la flota de mar originó casos análogos y entre ellos merece
destacarse el de Herne Bay Steamboat Co. vs. Hutton en el que se arribó a una solución
totalmente diferente.

El Tribunal, en este caso, hizo lugar al pedido de cobro del saldo de precio por considerar
que no podía concluirse que observar la revista de la flota de mar fuese
la consideration común del contrato, pues los pasajeros bien podrían realizar un crucero
observando a la flota, aun sin presencia del rey.

3. Otros casos en la jurisprudencia inglesa

Los conflictos bélicos son situaciones propicias para la aplicación de la doctrina.

Durante la Iª Guerra Mundial se sucedieron casos vinculados al derecho de la navegación,


destaco los referidos a los buques Tamplin y Quito.

También durante la IIª Guerra Mundial debe recordarse el caso de Fibrosa Spolka de 1939.
A ello deben sumarse situaciones planteadas a consecuencia de la Guerra Civil Española,
del conflicto del Canal de Suez de 1956, y durante la guerra entre Irán e Irak en 1982.

Este último conflicto dio lugar al caso del buque Evia que involucró a la Empresa Cubana
de Fletes.

El buque Evia había sido fletado para embarcar en Cuba un cargamento de cemento para su
traslado a Irak. Al llegar al puerto de Irak realizó la descarga en dos días pero no pudo dejar
el puerto por causa del conflicto armado que se desencadenó el mismo día en que concluyó
la descarga. Seis meses quedó el buque sin poder hacerse a la mar y la mayoría de la
tripulación fue repatriada. Los armadores demandaron por cobro del flete de los seis meses
pero los fletadores resistieron la demanda sosteniendo que el contrato se había frustrado. En
la instancia arbitral, y en las judiciales que hubo, se juzgó que había concurrido un supuesto
de frustración de la causa fin del contrato que se había producido a los 12 días de terminar
la descarga, cuando ya la situación resultaba insuperable.

Otros casos referidos a distintas embarcaciones también vinculados al mismo conflicto


bélico, concluyeron en que la frustración se produjo en distintas fechas (Ray).

4. La doctrina de la frustración de la causa fin del contrato en la legislación comparada

Empiezo por Puerto Rico. Cuando el gobierno del Estado Libre Asociado de Puerto Rico,
me distinguió encargándome elaborar varios Títulos y Capítulos del Proyecto de Código
Civil de Puerto Rico, propuse dos disposiciones que expresan:

Art. 224. — El acto jurídico debe tener causa lícita al momento de su celebración y
conservarla hasta su ejercicio.

La alteración sustancial de las circunstancias existentes al momento de la celebración, priva


de causa al acto otorgado en miras a la satisfacción de un interés que presupone
ostensiblemente la subsistencia de esas circunstancias al momento del cumplimiento.

Art. 225. — La falta de causa lícita coetánea a la celebración, vicia de nulidad al acto
jurídico.

Si al momento del cumplimiento del acto, la causa se frustra por razones no imputables a
las partes, el acto puede resolverse por decisión del perjudicado, o adecuarse las
prestaciones.

Tal Proyecto está a consideración de la Asamblea Legislativa de Puerto Rico y me permito


citarlo, no sólo porque refleja mi pensamiento sobre el instituto, sino principalmente porque
Puerto Rico pertenece al muy reducido grupo de países con sistema jurídico mixto — 1 9
en la opinión de Vernon Palmer — y es el único en América en el que confluye el common
law con el subsistema continental español.

También — p or el mismo motivo, porque buscan sintetizar instituciones del common


law con las del derecho continental romanista — debo citar los trabajos preparatorios de los
proyectos europeos más recientes.
Tal el Contract Code de Harvey Mc Gregor que recibe la frustración sobrevenida en su
regla 591; a la regla N° 6.2.1. de UNIDROIT relativa al hardship o excesiva onerosidad
sobreviniente; al art. 102 del Proyecto de Código Europeo de Contratos de la Academia de
Iusprivatistas Europeos, de Pavía, y también su art. 97 relativo a la excesiva onerosidad
sobreviniente.

Sí, cabe lamentar, que el Draft of Common Frame of Reference (Borrador del Marco
común de referencia para el derecho europeo de los contratos), carezca de los dos institutos
que remedian el quiebre de la base objetiva del contrato. Me refiero a la excesiva
onerosidad sobreviniente y a la frustración de la causa fin del contrato.

5. La doctrina de la frustración de la causa fin del contrato en la Argentina

En la Argentina hay una tendencia marcada hacia la admisión del instituto, desde hace 20
años.

En 1991 en Buenos Aires se realizó la XIII edición de las Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, que nuclea a todos los profesores de derecho civil, romano e internacional privado de
las universidades participantes. En esa oportunidad se propició la recepción legislativa del
instituto lo que se tradujo en la incorporación del art. 943 del Proyecto de Reformas de
1987, lamentablemente vetado por el Poder Ejecutivo.

En el año 1993 se elaboraron dos Proyectos de reformas al Código Civil que se refirieron al
tema: el encargado por el Poder Ejecutivo a la Comisión creada por dec. 468/1992 en su art.
1204; y el elaborado a propia iniciativa por la H. Cámara de Diputados de la Nación por
medio de la llamada Comisión Federal en su art. 1200.

Se reiteró el intento en el Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina en


su art. 259.

Esto permite sostener que en la Argentina existe acuerdo en su recepción legislativa.

6. Comparación con instituciones análogas

Paso ahora a comparar la doctrina sobre la frustración de la causa fin del contrato, con el
caso fortuito, la excesiva onerosidad sobreviniente, la condición resolutoria y el
incumplimiento del plazo esencial.
6.1. Con el caso fortuito y fuerza mayor

Guarda una gran analogía con la frustración de la causa fin del contrato.

Sin embargo, la diferencia esencial, es que en la frustración es posible el cumplimiento,


mientras que en el caso fortuito o en la fuerza mayor es imposible cumplir. La
imposibilidad en el caso fortuito es material, fáctica.

En cambio, en la frustración de la causa fin del contrato, el hecho jurídico que altera el
contexto contractual no genera un obstáculo en el campo fáctico sino en la volición. El
acreedor deja de desear el cumplimiento porque aun si se cumpliese, la prestación carecería
del sentido buscado al contratar. La prestación es posible pero inútil, pues, por la
concurrencia del hecho frustrante, se pierde el interés que se buscaba satisfacer al contratar.

Además, en la frustración de la causa fin del contrato, no es necesario que concurran los
seis recaudos que se exigen para la procedencia del caso fortuito. Me refiero al carácter
imprevisible, inevitable, ajeno al deudor, actual, sobreviniente, que se erige como obstáculo
insuperable para el cumplimiento; aunque algunos de tales recaudos — e n realidad— son
comunes a ambos institutos.

Pero la diferencia más importante es conceptual: la frustración de la causa fin del contrato
no constituye una exoneración de responsabilidad por incumplimiento, sino de resolución
por haberse perdido la causa fin que es un elemento esencial del contrato.

6.2. Con la excesiva onerosidad sobreviniente

La analogía es fuerte porque ambas instituciones surgen como remedio para situaciones de
quiebre de la base objetiva del contrato, lo que condujo que algunos autores propiciasen la
aplicación analógica de algunos de los recaudos, por ejemplo el carácter bilateral del
contrato.

Sin embargo lo primero que se advierte es que en la frustración se afecta la causa, mientras
que en la excesiva onerosidad sobreviniente sólo se afecta la magnitud de la prestación. Se
pierde la proporción entre el valor que se esperaba pagar o recibir y el que se pretende
recibir o pagar.

Mientras en la frustración del fin la prestación puede cumplirse sencillamente, pero es


inútil, en la excesiva onerosidad sobreviniente es útil pero de cumplimiento muy gravoso.
Pero en definitiva en la excesiva onerosidad sobreviniente lo afectado es sólo la relación
entre valores económicos. Por eso es que puede inhibirse la resolución readecuando los
valores, lo que no es posible en la frustración porque la causa concurre o no lo hace.

Por mi parte, aun reconociendo que ambos institutos comparten la defensa de la base
objetiva del contrato, no veo inconveniente alguno en que la doctrina sobre la frustración de
la causa fin del contrato se aplique a un contrato unilateral, en el que la causa común,
conocida y aceptada por el otro contratante, no parece que merezca menos respeto que la
adjunta a un contrato bilateral.

6.3. Con la condición resolutoria

Comparando la doctrina de la frustración con la condición resolutoria, advierto que la


condición — e n primer lugar— es una modalidad de las obligaciones de origen
contractual, y por ende puede o no concurrir en un contrato. No es igual con la causa fin
cuya existencia es requisito para la existencia misma del contrato.

Hay contratos con obligaciones puras y simples, sin modalidad alguna, pero no hay
contrato sin causa fin.

La condición — e n segundo término— en cuanto modalidad de los actos jurídicos, se


expone en forma expresa, lo que no suele ocurrir con la causa fin, común a la voluntad de
ambas partes, que surge muchas veces de las negociaciones precontractuales.

Finalmente los efectos son disímiles, pues la condición resolutoria cumplida extingue el
contrato como si nunca hubiese existido, lo que no acontece en la frustración de la causa fin
del contrato que en caso de suceder autoriza la subsistencia de los efectos cumplidos.

La confusión suele originarse en que una misma circunstancia puede erigirse por las partes
como causa fin y pactarse como condición resolutoria.

6.4. Con el incumplimiento del plazo esencial

También el plazo es una modalidad de la obligación contractual y puede concurrir o no


hacerlo mientras que la causa fin siempre debe existir para que pueda haber contrato.

Hay sin embargo una diferencia más importante entre ambos institutos. Consiste en que en
caso de acordarse un plazo esencial, y no cumplirse, no existe resolución, sino que
directamente eso constituye un incumplimiento del contrato que otorga derecho al acreedor
a recibir resarcimiento de todos los daños sufridos. En cambio, si se malogra la causa fin
antes del cumplimiento, y tal quiebre es ajeno a las partes, no nace el derecho a resarcir.

7. Requisitos de aplicación

Para aplicar con éxito la teoría de la frustración de la causa fin del contrato deben reunirse
los siguientes requisitos.

7.1. Que el contrato al que se aplique sea bilateral, oneroso y conmutativo

La doctrina exige, por analogía con la excesiva onerosidad sobreviniente en razón que
ambos institutos afrontan el desequilibrio o el quiebre de la base objetiva del contrato,
varios recaudos para la procedencia del instituto (De Lorenzo, Freytes).

El primero de los requisitos es que el contrato al que se aplique sea bilateral, oneroso y
conmutativo.

Sin embargo, en derecho argentino, en el que sólo se puede aplicar la teoría de la


imprevisión a los contratos bilaterales, onerosos y conmutativos, merecen hacerse al menos
dos acotaciones: primero que la propia letra del art. 1091 del Código Civil y Comercial
referido a la imprevisión admite su procedencia en los contratos aleatorios en la medida que
la desproporción sea ajena al álea propia del contrato. Y en segundo lugar, que desde su
recepción legislativa en el año 1968 la doctrina argentina viene señalando que no hay
motivo alguno para excluir de la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos
gratuitos, postura que aparece ahora recibida en el art. 1091 del Proyecto de Código Civil y
Comercial (Nicolau, King y Silvestre).

Es que si se admite la frustración por haberse quebrado la base objetiva del contrato, nada
importa qué tipo de contrato sea, porque todos tienen causa fin.

Por los mismos motivos no me parece procedente exigir que el invocante esté exento de
mora. Debo destacar en este punto que la jurisprudencia argentina al término del período de
gran inflación que cesó a principios de 1991 actualizaba obligaciones dinerarias medie o no
mora del deudor.
7.2. Aplicación a los contratos conexos

Está prevista en el art. 1075 del Código que dispone: " Efectos. Según las circunstancias,
probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento
total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato.
Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de
uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común " .

7.3. Que el contrato sea de cumplimiento diferido

También se requiere (Brebbia) que el contrato sea de cumplimiento diferido, sea por tener
un plazo suspensivo, sea por ser de tracto sucesivo. En todo caso, debe permitirse abrir la
ventana temporal necesaria para que el evento ajeno a las partes pueda producirse y
malogre la causa.

7.4. Que el contrato tenga una causa fin

La aplicación de esta doctrina asume que el contrato tiene una causa fin. Por fin del
contrato debe entenderse — e n opinión de Díez- Picazo— el propósito a que el contrato
sirve dentro de la vida real, vale decir, el resultado empírico o práctico que en orden a los
propios y peculiares intereses se pretende alcanzar" .

Sin embargo explicar en qué consiste la causa fin derivaría invariablemente en la necesidad
de distinguir la causa fin del objeto del contrato, para acabar irremediablemente en dos
posturas marcadamente diferenciadas: causalismo o anticausalismo , según se admita o no,
la existencia de la causa fin como requisito esencial de los contratos.

Más sencillamente, yo tengo por cierta la explicación que efectuó Llambías al enseñar que
en un contrato de locación de inmueble para prostíbulo — p or ejemplo — la causa consiste
en ejercer la prostitución que es una causa fin ilícita e invalidante en la Argentina, y el
objeto es el inmueble. Sin embargo, reconozco que ése es un caso extremo y que en
muchísimos otros supuestos la diferencia es difícil de explicar.

Una manera eficaz de soslayar la dificultad es distinguir — c omo explica


Brebbia — entre causa fin inmediata y objetiva que es común a toda una misma categoría
de contratos — d e cambio, de liberalidad etc. — y una causa fin mediata y
subjetiva formada primero por los " motivos " — q ue se refieren al pasado y explican por
qué se decide contratar y con qué alcance — y en segundo término por los móviles que se
refieren al futuro en el deseo del contratante, es decir para qué contrata.
Y, desde luego que, si dos o más contratos se encuentran vinculados por su causa, que los
constituye en conexos, la frustración de la causa en uno de ellos afecta a la subsistencia de
los demás (De Lorenzo).

En el derecho inglés el tema parece ser un poco más sencillo porque refieren el instituto al
elemento consideration que difiere de nuestra causa fin, y, por ende, es ajeno a este debate.

7.5. Que esa causa haya sido incorporada al contrato

También se exige que la causa fin esté incorporada al contrato, que es la única manera de
integrarla a su base objetiva. Y para estar incorporada a la base objetiva del contrato,
obviamente, debe ser conocida o resultar cognoscible por el otro contratante.

No es necesario que esté incorporada en forma expresa como cláusula contractual, aunque
si lo estuviese, es claro que no debe estar prevista como condición resolutoria pues el efecto
en caso de cumplirse sería muy diferente.

7.6. Que se frustre dicho fin

También es requisito de procedencia que se frustre dicho fin. Es decir que se malogre el fin
del contrato. Frustración es en expresión de Morello el supuesto en el cual el contrato
válidamente constituido no ha llegado a su fin debido a la irrupción en su desarrollo de un
hecho sobreviniente que derivó en la imposibilidad relativa de cumplimiento...

Debe entenderse que imposibilidad relativa de cumplimiento no significa imposibilidad


fáctica de realizar la prestación, sino imposibilidad absoluta de obtener el fin buscado,
aunque se realice la prestación.

7.7. Que la frustración se origine en un hecho ajeno a las partes

Se exige también la ajenidad en la producción del evento frustrante. Es decir, que haya una
desnaturalización de la base objetiva del contrato sin que tal quiebre pueda ser imputable a
la actividad de las partes.
En los casos en los que la finalidad es propia de uno de los contratantes y aceptada por el
otro, si el evento frustrante es imputable a la actividad del deudor de la prestación, el evento
configuraría incumplimiento; y si es imputable a la propia actividad del sujeto que erigió su
móvil en la causa fin común del contrato, se aplicaría el brocardo nemo auditur propriam
turpitudinem allegans.

En ninguno de ambos supuestos podría aplicarse la doctrina sobre la frustración de la causa


porque es inexcusable que la producción del evento no resulte imputable a ninguno de los
contratantes.

7.8. Que la frustración sea definitiva y no meramente temporal

Resolver el contrato es un efecto que sólo puede asumirse ante un evento definitivo.

Por ello la frustración de la causa fin del contrato si sólo tiene un efecto temporario no
habilita la aplicación de la doctrina, salvo desde luego que ese retardo afecte un plazo
esencial como lo propone el Restatement of Law. Contracts, del American Law Institute.

7.9. Que no impida el cumplimiento del contrato

Un último requisito es de carácter negativo. El evento frustrante de la causa fin del contrato
no debe impedir el cumplimiento material de la prestación debida, por la sencilla razón que
en caso contrario — s i lo impidiese — sería un supuesto de caso fortuito o de fuerza
mayor.

8. Efectos de la aplicación del instituto

Paso a referirme ahora a los efectos, tanto a los vinculados a la implementación del
instituto, como los atinentes a la eficacia del contrato, y la suerte de las prestaciones
pendientes y cumplidas.
8.1. Invocación por la parte afectada

La parte afectada debe invocar la doctrina. Aunque en Gran Bretaña se resolvía de pleno
derecho sin mediar voluntad de las partes (Ray) en nuestro sistema jurídico debe ser
invocada por las partes que son las únicas que saben de la causa fin común, en particular
por aquella a la que se reclama el cumplimiento.

Por el mismo motivo, en mi opinión tampoco procede su aplicación de oficio por el juez.

8.2. Resolución del contrato

La resolución del contrato constituye la única reacción posible. Es lo que diferencia


este instituto de la excesiva onerosidad sobreviniente, en la que el reajuste de las
prestaciones es la consecuencia primigenia, por aquello del principio de conservación de
los actos jurídicos.

Además, el caso fortuito es una mera causal de exención de responsabilidad del deudor por
quiebre de la relación causal entre la actividad del deudor y el incumplimiento; en cambio
en la frustración de la causa fin del contrato, se llega a la ineficacia por supresión de la
utilidad buscada por ambas partes o por una y aceptada por la otra (Stiglitz).

8.3. Hay ausencia de resarcimiento

La resolución por frustración de la causa fin del contrato obsta a la pretensión de


resarcimiento. Esta consecuencia se sigue de laajenidad del evento frustrante. Aunque no
consiste en una mera causal de exoneración del incumplimiento, produce a este respecto el
mismo efecto que el caso fortuito. No habrá resarcimiento.

8.4. Suerte de las prestaciones cumplidas

En orden a la suerte de las prestaciones debe distinguirse entre las ya cumplidas y las
pendientes.

Las ya cumplidas, como la ineficacia carece de efecto retroactivo, quedarán firmes.


8.5. Suerte de las prestaciones pendientes

En cambio, las prestaciones pendientes no deberán cumplirse ni pueden reclamarse. Me


refiero a las prestaciones equilibradas, es decir a aquellas que cuentan con contraprestación.

Excluyo a las prestaciones huérfanas de contraprestación. De modo que si alguna


prestación fue cumplida antes del quiebre de la base objetiva del contrato por frustración de
su causa fin, y su contraprestación no se encuentra cumplida, puede repetirse y deberá
devolverse.

De la misma manera, si alguna de las partes efectuó algún gasto en cumplimiento del
contrato que no podrá cumplirse, deberá restituirse lo gastado.

Finalmente, si se entregó algún adelanto a cuenta de una prestación, su dador puede


repetirla y quien lo haya recibido deberá restituirlo. Esto último es lo que sucedió en la
causa Fibrosa Spolka en Gran Bretaña en el año 1939. Ese año una empresa inglesa vendió
a Fibrosa Spolka de Polonia una máquina por la que recibió 1000 libras en concepto de
adelanto. Pero el pago total y la entrega nunca pudieron realizarse, pues inmediatamente se
produjo el evento que fracturó la base objetiva del contrato que fue, nada más y nada
menos, que el comienzo de la IIª Guerra Mundial a consecuencia de la invasión de Polonia
por las fuerzas alemanas. En tal oportunidad los jueces ingleses ordenaron que la empresa
inglesa devolviese a Fibrosa Spolka las 1000 libras recibidas.

Años más tarde, en 1943 Gran Bretaña dictó una ley — L aw Reform (Frustr ated
contracts ) Act, 1943 — (Ray; Puig Brutau) recibiendo la doctrina de la sentencia recaída
en el caso Fibrosa. A partir de esa ley se podían declarar frustrados los contratos bajo
jurisdicción inglesa con los siguientes efectos: a) se recupera lo pagado con anterioridad de
la frustración; b) si hubo gastos se puede ordenar que se retenga ese dinero o que se cobre
una suma compensatoria según quien sea el que pagó los gastos; c) si una parte un
beneficio valuable debe compensar a la otra en la medida de ese beneficio; d) no se aplica
el instituto si se pacto en contrario.

8.6. Interpretación restrictiva

El último efecto que referiré es la interpretación restrictiva que debe darse al instituto.

En Gran Bretaña, durante siglos campeó la regla del cumplimiento a ultranza y recién luego
de los Casos de la Coronación empezó a abrirse paso esta doctrina. Por ende, por ser de
excepción su interpretación debe ser restrictiva.
En nuestro medio — a plicando derecho continental romanista— a los contratos les cabe el
principio de conservación de los actos jurídicos por lo que cualquier incidencia tendiente a
privarles de efecto, también debe ser de interpretación restrictiva.

La frustración de la causa fin del contrato es una medida protectiva que como tal
corresponde aplicar a la parte débil del contrato, tal como lo señaló la Corte Suprema de
Justicia de la República Argentina al negársela a una persona jurídica que toma un préstamo
de cuatrocientos cincuenta mil dólares (U$S 450.000).

III. Jurisprudencia

1. El instituto es de creación jurisprudencial (Juzg. de 1ª Inst. de Circuito Judicial Nro. 26


de San Javier, 7/8/2009, LL Litoral, 2010 [febrero], 109).

2. La frustración del fin del contrato presupone la insubsistencia del propósito impulsor
inicialmente considerando como la " razón" o el " sentido " para contratar, lo que
implica que las partes confiaron en el mantenimiento de los motivos durante el curso del
contrato y hasta su extinción. Las circunstancias sobrevinientes deben proyectarse sobre el
resultado o finalidad, de manera que malogren el motivo que impulsó a contratar, al punto
que desaparezca el interés o utilidad en la subsistencia del contrato ( CNCiv ., sala A,
27/3/1995, ED, 167 - 213).

3. Tratándose de un mutuo hipotecario celebrado entre particulares en el que el deudor tiene


comprometida su vivienda única y familiar, y el acreedor conoce el motivo de la
contratación, debe aplicarse el instituto de la frustración del fin del contrato, en virtud del
cual el juez se encuentra autorizado a revisarlo para lograr que el acreedor obtenga la
natural satisfacción de su crédito con el límite del razonable cumplimiento de aquella
finalidad (del voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni) (CSJN, 15/3/2007, LA LEY,
2007 - B, 415, Sup. Esp. Pesificación de Créditos Hipotecarios 2007 [marzo], 62, Fallos:
330:855).

4. Al no adecuarse la extinción contractual a ninguno de los institutos previstos por la


legislación se acudió al contenido y nota delart. 1200 del Código Civil, recurriendo a una
correcta aplicación de la frustración del fin del contrato, a favor de la cual se ha abierto
camino a través de la jurisprudencia y de proyectos de reforma del Código Civil ( CNCiv .,
sala D, 31/10/2005, ED, 216 -465, LA LEY, 2006 - E, 600, con nota de Casas de Chamorro
Vanasco).

5. Se rechazó la frustración solicitada por una persona jurídica que toma un préstamo de
cuatrocientos cincuenta mil dólares (U$S 450.000) (CSJN, LA LEY, 2008 - B, 43).

6. Se decidió aplicar la doctrina al contrato de aparcería en el que la falta de agua en el


campo arrendado impidió su explotación agropecuaria, pues la explotación ganadera exige
continuidad y regularidad en la provisión de agua para la subsistencia de los animales y
aunque la sequía no se haya prolongado durante toda el período del contrato ( CNCiv ., sala
F, 25/4/1996, LA LEY, 1997 - D, 342).

7. La frustración del fin del contrato presupone la insubsistencia del propósito impulsor
inicialmente considerado como la razón o el sentido para contratar. Así, las circunstancias
sobrevinientes deben proyectarse sobre el resultado o finalidad, de manera que malogren el
motivo que impulsó a contratar, al punto que desaparezca el interés en la subsistencia del
contrato. También es requisito de procedencia de la doctrina de la frustración del fin del
contrato que las circunstancias que inciden sobre la causa, conocida o conocible, no hayan
sido provocadas por ninguna de las partes de la relación sustancial ( CNCiv ., sala F,
25/4/1996, LA LEY, 1997 - D, 342).

8. El acontecimiento que da lugar a la frustración del fin del contrato, si bien es


sobreviniente e imprevisible, no ocasiona la imposibilidad total y definitiva de la
prestación, como ocurre en el caso fortuito. Por el contrario, la prestación es posible, pero
el acreedor ha perdido interés en su cumplimiento porque para él se ha frustrado la causa
fin o razón de ser del contrato, elemento esencial de éste ( CNCiv ., sala F, 25/4/1996, LA
LEY, 1997 - D, 342).

9. El fin del contrato es el propósito básico de una de las partes, conocido y aceptado por la
otra, de manera tal que se objetiva y se convierte en fin para ambas partes. No es necesario
que la finalidad en cuestión se haya convertido en contenido del contrato por encontrarse
mencionada expresamente, pero sí que haya sido tenida en cuenta por ambas partes al
determinar tal contenido y manifestarse, al menos, mediatamente en el mismo ( CNCiv .,
sala F, 25/4/1996, LA LEY, 1997 - D, 342).

10. Un padre contrató con una confitería la prestación de servicio de lunch para la fiesta de
casamiento de su hija, y pagó la totalidad del precio, pero luego, los novios desistieron de
celebrar la boda, lo que le fue comunicado a la confitería demandada con una antelación de
15 días. Lo interesante es que la solicitud del padre prosperó porque no fue él quien desistió
de contraer matrimonio (C1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 30/7/1987, cit. por Stiglitz,
Rubén S., JA, 1998 - II - 937).

11. Alerces SRL organizó un shopping donde tenía previsto incorporar comercios diversos,
en particular, algunos que impulsaban a los visitantes a permanecer en el sitio, porque
proporcionaban entretenimientos, salas de cine, restaurantes etc. La permanencia en
el shopping , de alguna manera promovía el consumo, pues el visitante concurriría a
disfrutar del esparcimiento y, a veces por comodidad y otras por tentación, haría otras
compras en los otros comercios del shopping. Carrefour Argentina esperando recibir las
ventajas que proporcionaba el emprendimiento alquiló un gran local dentro
del shopping. Sin embargo Alerces no logró interesar a empresarios del rubro de
entretenimientos y gastronómicos de modo que el shopping estaba organizado y funcionado
pero la gente concurría sólo a efectuar una adquisición determinada y concluida la compra
se retiraba. Así las cosas, Carrefour concluyó que lo que recibía no era lo que satisfacía la
causa fin del contrato de locación del inmueble, por lo que entró en un conflicto con su
arrendador que luego desembocó en el juicio. Allí claramente se malogró la finalidad
económica perseguida, que no sólo era conocida y aceptada, sino incluso promovida por el
organizador del centro de compras, arrendador del local. En conclusión la Cámara de
Apelaciones resolvió el contrato invocando la doctrina de la frustración de la causa fin del
contrato (CNCiv ., sala M, 13/10/1997, LA LEY, 1998 - E, 566).

12. La Ley de Defensa del Consumidor no pone al estado de mora del comprador como
valla, obstáculo o impedimento alguno para pedir la resolución del contrato, como sí lo
hace el art. 1204 del Código Civil— e n el caso, se consideró de aplicación el art. 10 bisde
la ley 24.240 al caso de resolución, por frustración del fin del contrato celebrado entre la
actora y una cooperativa de vivienda —, pues se está ante un régimen legal distinto, en el
cual se privilegia la defensa del sujeto consumidor ante los abusos de los vendedores o
proveedores (CCiv., Com. y Minería San Juan, sala I, 18/3/2008, LL Gran Cuyo, 2008
[julio], 600).

13. La diferencia entre la teoría de la frustración del fin del contrato — e n el caso,
invocada por un productor de cigarrillos como causal de rescisión de un contrato de
distribución — y el caso de fuerza mayor reside en que la primera afecta al sentido de la
prestación o a la causa fin del acuerdo, motivando que ella, pudiendo ser cumplida pierda
su razón de ser, mientras que la segunda imposibilita el cumplimiento de las obligaciones
contractualmente convenidas ( CNCom ., sala D, 22/5/2001, LA LEY, 2001 - F, 423, RCyS,
2001 - 535, con nota de Carlos Molina Sandoval, DJ, 2002 - 1 - 102, Colección de Análisis
Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales - Director: Ricardo Luis Lorenzetti, LA
LEY, 2005, 188).

14. La frustración del fin del contrato es admisible en nuestro derecho como causal de
rescisión del vínculo — e n el caso fue invocada por una productora de cigarrillos como
causa de rescisión de un contrato de distribución — cuyo cumplimiento o continuación de
cumplimiento ha perdido sentido y razón de ser por haber sobrevenido hechos de ciertas
características que generan una nueva situación distinta a la existente al tiempo de la
celebración del contrato (arts. 1604 inc. 4°, 1522 y 1772, Cód. Civil) ( CNCom ., sala D,
22/5/2001, LA LEY, 2001 - F, 423, RCyS, 2001 - 535 con nota de Carlos Molina Sandoval,
DJ, 2002 - 1- 102).

15. Es improcedente la invocación de la frustración del fin del contrato como causa
justificante de la rescisión abrupta de un convenio de distribución de cigarrillos efectuado
por la productora y sustentado en que la conducta de su competidora la obligó a modificar
su sistema de comercialización — e n el caso, dicha competidora convirtió en exclusivos a
algunos distribuidores prescindiendo del resto — , si no acreditó la imposibilidad
económica o comercial de mantener a la actora durante el tiempo necesario para preavisarla
de la futura ruptura del vínculo ( CNCom ., sala D, 22/5/2001, LA LEY, 2001 - F, 423,
RCyS, 2001 -535 con nota de Carlos Molina Sandoval, DJ, 2002 - 1 - 102).
Art. 1091.— Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o
permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por
una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración,
sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta
tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como
excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al
tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del
contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas
extrañas a su álea propia.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

El instituto denominado teoría de la imprevisión o revisión de los términos económicos del


contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, se incorporó al Código Civilde Vélez por la
reforma de la ley 17.711 en el año 1968.

Los fundamentos expuesto por la Comisión de Reformas no menciona en particular ningún


antecedente, pero es indudable que el art. 1091 recibe casi cincuenta años de doctrina y
jurisprudencia en la aplicación del instituto.

Los cambios introducidos provienen del Proyecto de Código Civil de 1998 para la
República Argentina en sus arts. 1060 a 1062 que proponían:

Art. 1060. — Imprevisión. Si, en un contrato conmutativo de ejecución diferida o


permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, en
términos que resultan irrazonables o inicuos, por una alteración extraordinaria de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las
partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear
extrajudicialmente, o pedir ante un tribunal, por acción o como excepción, la rescisión total
o parcial del contrato, o su adecuación.

Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas
obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna
excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.

Art. 1061. — Funcionamiento. Si una parte pretende la rescisión, la otra puede impedirla
ofreciendo la adecuación de las prestaciones.

Si una parte pretende la adecuación del contrato, la otra puede requerir la rescisión.

El tribunal determina la procedencia de la rescisión total o parcial, o de la adecuación,


tomando en cuenta la índole del contrato, los motivos o propósitos de carácter económico
que tuvieron las partes al celebrarlo, y la factibilidad de su cumplimiento. La adecuación
debe procurar el reajuste equitativo de las prestaciones convenidas.

Cuando el tribunal dispone la rescisión parcial o la adecuación debe facultar a la parte que
no las requirió u ofreció para optar por rescindir totalmente el contrato. La declaración
rescisoria debe ser formulada en el expediente en el que tramita el proceso, dentro del plazo
de quince (15) días.

Art. 1062. — Disposiciones comunes a los tres artículos anteriores. Lo establecido en los
tres artículos anteriores rige salvo estipulación o disposición legal en contrario.

Se aplica, en su caso, lo previsto en los artículos 1043 a 1045, para la extinción del contrato
por rescisión unilateral. No procede la reparación de daños, salvo que haya sido pactada.

El Código ahora vigente carece de mención al instituto en sus Fundamentos por lo que
parece oportuno exponer los del Proyecto de 1998 en su Fundamento 181, que expresa:

" En la regulación de la imprevisión se han hecho algunos ajustes. La onerosidad de la


prestación debe serlo en términos que resulten irrazonables o inicuos. El perjudicado tiene
derecho a plantear extrajudicialmente, o a pedir ante un tribunal, por acción o como
excepción, la rescisión total o parcial del contrato, o su adecuación (igual regla se aplica al
tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del
contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas
extrañas a su álea propia). Si una parte pretende la rescisión, la otra puede impedirla
ofreciendo la adecuación de las prestaciones; si una parte pretende la adecuación del
contrato, la otra puede requerir la rescisión. El tribunal determina la procedencia de la
rescisión total o parcial, o de la adecuación, tomando en cuenta la índole del contrato, los
motivos o propósitos de carácter económico que tuvieron las partes al celebrarlo, y la
factibilidad de su cumplimiento; la adecuación debe procurar el reajuste equitativo de las
prestaciones convenidas.

Cuando el tribunal dispone la rescisión parcial o la adecuación debe facultar a la parte que
no las requirió u ofreció para optar por rescindir totalmente el contrato. La declaración
rescisoria debe ser formulada en el expediente en el que tramita el proceso, dentro del plazo
de quince días.

La exigencia de que la excesiva onerosidad resulte irrazonable o inicua resulta del Código
Civil holandés de 1992 (artículo 6.258 -1). La acción por adecuación del contrato fue
apoyada por la doctrina y por la jurisprudencia dominantes, y surge de varios antecedentes
(Código Civil portugués de 1967, artículo 437, inciso 1; Código Civil peruano de 1984,
artículo 1440; Proyecto de Código Único de 1987, artículo 1198; Proyecto de la Comisión
Federal de la Cámara de Diputados de 1993, artículo 1199; Proyecto del Poder Ejecutivo de
1993, artículo 899]). La dependencia de los motivos o propósitos de carácter económico
que tuvieron las partes al celebrarlo, y de la factibilidad de su cumplimiento, fue prevista
por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (artículo 899).
La posibilidad que se le otorga a la parte que no optó por la rescisión parcial ni por la
adecuación del contrato de preferir su extinción total, coincide con el criterio del Código
Civil holandés de 1992 (artículo 6.260.2), y tiene su razón de ser en que, cuando el tribunal
pone manos en el contrato para declarar su rescisión parcial o para adecuarlo, desarticula lo
convenido. Es razonable que la parte a quien se le impone esta desarticulación tenga
derecho a retirarse del contrato afectado por la excesiva onerosidad sobreviniente, y obtener
su extinción total " .

II. Comentario

1. Inclusión de los contratos gratuitos

A diferencia del Código de Vélez el nuevo Código no exige que el contrato sea oneroso, de
modo que ante esa omisión queda habilitada la aplicación del instituto también a los
contratos gratuitos.

Esta modificación ya se vislumbraba desde el III Congreso Nacional de Derecho Civil en


1961 cuando Acdeel Salas criticó la exclusión que dejaba " fuera " del instituto a la
donación, al mandato sin remuneración, a la fianza, al depósito gratuito, al mutuo civil, al
comodato, y a la renta periódica o vitalicia gratuita (Alterini, Llambías, Spota - Leiva
Fernández). En esa oportunidad, Eduardo Busso sostuvo que no existe razón que justifique
que quien haya obrado con liberalidad sea tratado en forma más gravosa que quien actuó
con una finalidad onerosa (Lavalle Cobo, Ibáñez). En el mismo sentido se
pronunciaron L lambías y Borda.

Por mi parte en los Fundamentos del Proyecto de Código Civil para el Estado Libre
Asociado de Puerto Rico expresé " Es irrelevante que el contrato sea oneroso o gratuito,
porque es tan injusto que quien deseó efectuar una donación deba cumplirla a un valor
excesivo, como si se tratara de un contrato oneroso. (Conf. art. 1468 del Código Civil,
italiano).

La postura contraria, que sostenía la letra del derogado art. 1198 fundada en que la razón
del instituto es la equivalencia de las prestaciones fue defendida por López de Zavalía y
Mosset Iturraspe.

El art. 1091 ha zanjado esta cuestión con justicia y buen criterio.


2. Supuestos con culpa o mora del perjudicado

El art. 1198 del Código de Vélez disponía: " No procederá la resolución, si el perjudicado
hubiese obrado con culpa o estuviese en mora " . Es decir que si el
perjudicado — d emandante— había actuado con culpa en la producción del evento dañoso
no podía invocar el instituto, o al menos no hacerlo con éxito. Igual conclusión se seguía de
su condición de moroso porque la mora ponía a su carga los perjuicios sufridos (art. 508 del
Código derogado).

El nuevo Código vigente no incorporó esa regla en forma expresa. Pero requiere que la
causa de la alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la
celebración sobrevenga por causas ajenas a las partes. Esta expresión abarca el concepto de
culpa. La alteración extraordinaria no será ajena a la parte si está incursa en culpa.

Pero la culpa — a demás de obstar al carácter de " ajenidad" en la producción del evento
desequilibrante— también pone en cabeza de quien actuó con culpa las consecuencias del
caso fortuito. El que actuó con culpa responde por las consecuencias fortuitas en los
términos del art. 1733 inc. d).

Por otro lado la mora hace al deudor responsable también del caso fortuito, que en la
excesiva onerosidad sobreviniente es el evento imprevisto que altera gravemente la
ecuación económica del contrato a no ser que esa mora sea indiferente para la producción
del daño (art. 1733 inc. c del Código Civil y Comercial). Es decir que sea irrelevante, v.gr.
por ser posterior a la producción del evento imprevisible.

3. Planteo extrajudicial

Se introdujo en el art. 1091 una referencia a la posibilidad de solicitar el reajuste o


resolución por vía extrajudicial. Tal posibilidad siempre existió porque en definitiva ambas
pretensiones son derecho disponible como lo expresaba el art. 1062 del Proyecto de Código
Civil de 1998 para la República Argentina.

4. Admisión de la acción autónoma de adecuación de los términos del contrato

En el Código de Vélez la iniciativa para pretender el reajuste la tenía del demandado por
resolución, quien podía resistir la acción, allanarse o peticionar el reajuste. Pero el
demandante perjudicado por el evento imprevisto y dañoso sólo podía demandar la
resolución.

Esa situación generó que gran parte de la doctrina resistiese la solución y propiciase el
reconocimiento de una acción de reajuste en cabeza del demandante.

Por autorizar tal acción se pronunciaron Alterini, Caramelo Díaz, en Stiglitz, Casiello, Flah
y Smayevsky, Lavalle Cobo; Morello -Troccoli, Mosset Iturraspe. En contra, sosteniendo la
literalidad del derogado art. 1198 lo hicieron: Abatti y Rocca, Belluscio, Bustamante
Alsina, De Abelleyra, López de Zavalía, Masnata y Vázquez. (Puede verse una excelente
reseña de legislación comparada, posturas y argumentos en De Lorenzo - Tobías ).

Por nuestra parte entendimos " que aun la parte que sufre la excesiva onerosidad de su
prestación puede exigir, ya no la resolución contractual, sino el reajuste razonable
o " equitativo " de la contraprestación para mantener el equilibrio contractual, dado que la
resolución es una facultad o derecho potestativo, y puesto que las convenciones, como
pasamos a indicarlo, se celebran para ser cumplidas (Spota — Leiva Fernández). Y porque
es la conclusión más ajustada al principio de conservación de los actos jurídicos a la par
que no cabe sino reconocer que si el perjudicado puede demandar la resolución — q ue es
el remedio de mayor envergadura— también puede peticionar el de menor consecuencias.

El Código vigente autoriza expresamente al demandante a instaurar la acción de reajuste


que denomina de " adecuación del contrato" .

5. Rescisión parcial del contrato

El art. 1091 autoriza la resolución parcial del contrato peticionado por vía de acción o de
excepción. Sigue en ello a lo propuesto en el art. 1060 del Proyecto de Código Civil de
1998 para la República Argentina.

Es — n uevamente — el principio de conservación de los actos jurídicos aplicado al acto


jurídico bilateral llamado contrato.

Sin embargo puede ocurrir que la pretensión de rescisión parcial incoada por el demandante
resulte económicamente inaceptable por el demandado que sin embargo sólo podría
resistirla solicitando el reajuste.

Por eso el Proyecto de 1998 recibió la posibilidad prevista por el Código Civil holandés de
1992 (art. 6.260.2), y propuso en su art. 1061 " ...Cuando el tribunal dispone la rescisión
parcial o la adecuación debe facultar a la parte que no las requirió u ofreció para optar por
rescindir totalmente el contrato " . Lo que se comprende porque sólo las partes son
verdaderos jueces de la conveniencia del negocio, ya que en muchos casos puede ser
preferible para el emprendimiento negocial la resolución total a la parcial.
6. Incorporación de tercero interesado

Siguiendo al Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina el art. 1091
prescribe que " Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o
asignadas obligaciones, resultantes del contrato " .

Debe entenderse que se trata de un tercero interesado, v.gr. el beneficiario en el contrato


oneroso de renta vitalicia que sin ser parte en el contrato padece las consecuencias del
evento dañoso e imprevisible.

7. Pauta para valorar la previsibilidad del evento

Hubiese sido conveniente una remisión al art. 1725 para graduar la previsibilidad del
evento.

El concepto de previsibilidad del evento dañoso adecua a las características del sujeto
perjudicado. Para juzgar la previsibilidad debe atenderse al mayor deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las circunstancias (Messineo), conforme a la regla
establecida en el art. 1725 (coincidente con lo que preveía el art. 902 del Código derogado),
en tal sentido se ha ponderado en diversos pronunciamientos la calidad de comerciante, de
abogado, de operador con bancos en el extranjero (Leiva Fernández).

III. Jurisprudencia

1. El art. 1198 del Código Civil no concede una acción de revisión del contrato para el
supuesto de excesiva onerosidad sobreviniente, previendo únicamente que la mejora
equitativa pueda ser ofrecida por la otra parte (CSJN, Fallos: 315:790; LA LEY, 1992 - C,
491; JA, 1992 - IV - 166).

2. La CSJN, 21/5/2002, LA LEY, 2002 - F, 726; DJ, 2002 - 3 - 942, rechazó un recurso
extraordinario dejando firme un fallo de la CFed. Mar del Plata que admitió la procedencia
de la acción autónoma de revisión.

3. Cabe rechazar la acción de revisión contractual basada en la teoría de la imprevisión,


pues el art. 1198 del Cód. Civil condiciona la posibilidad de reajustar el precio pactado en
un contrato — e n el caso, venta de un paquete accionario — a que la otra parte impida la
resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos de aquél, razón por la cual no es
posible invocar la citada norma si quien peticionó el reajuste no requirió la resolución ni la
contraparte efectuó dicho ofrecimiento ( CNCom ., sala C, 1/9/2005, LA LEY, 7/2/2006).

4. La facultad revisoria del contrato no puede ser admitida judicialmente cuando media
expresa oposición de otro contratante en tanto, ello importaría erigir a los jueces en
intérpretes del interés de las partes, desconociendo el principio de autorregulación de los
intereses privados ( CNCom ., sala C, 1/9/2005, LA LEY, 7/2/2006).

5. La ausencia de norma habilitante que permita sustentar el derecho del perjudicado a


demandar la revisión o modificación del contrato, no resulta soslayable a través de lo
reglado por el art. 1069, párr. 2° del Cód. Civil en cuanto autoriza a los jueces a la
reducción equitativa de las indemnizaciones por daños, de admitirse su aplicabilidad en
materia contractual. En efecto, es inequívoco que la posibilidad de reducción establecida
por la citada norma requiere que el deudor se encuentre en una situación de penuria
económica, y en cambio, la excesiva onerosidad está legalmente referida a una situación
objetiva, y no ha de mensurarse por el costo intrínseco de la prestación, por lo que no
concierne examinar al juez si el desequilibrio sobreviniente es tolerable o no para un
contratante directo, pudiendo concluirse que la prestación es excesivamente onerosa por sí
misma y no en relación con determinado deudor ( CNCom ., sala C, 2/4/1985, LA LEY,
1985 - C, 361).

6. De acuerdo con los claros términos del art. 1198 del Cód. Civil, la ley sólo confiere a la
parte perjudicada la posibilidad de obtener su liberación mediante el ejercicio de la acción
resolutoria, lo que excluye la procedencia de una acción autónoma por revisión o
recomposición del contrato ante la inexistencia de regla legal que así lo autorice. De allí
que resulte improcedente adoptar, por vía de interpretación judicial, soluciones distintas a la
introducida por el art. 1198 del Cód. Civil, como remedio de aplicación excepcional para
conjurar el problema de la imprevisión ( CNCom ., sala E, 10/5/1989, LA LEY, 1989 - D,
240).

7. Cabe recordar, en este aspecto, que el comerciante reviste un carácter profesional que le
da una capacidad para los negocios de la que carece el denominado " hombre de la calle " y
por tanto su conocimiento respecto de la evolución del mercado cuando se manifiestan
signos de alto riesgo, toma de antemano las medidas tendientes a conjurar tal estado de
cosas, cuando no se aprovecha del mismo para obtener ventajas ( CNCom ., sala B,
17/9/1987, LA LEY, 1988 - A, 237).

8. Aun la orientación doctrinal que admite frente al art. 1198, 2ª par. del Cód. Civil (Adla,
XXVIII - B, 1799), que el perjudicado pueda peticionar la revisión de la relación jurídica,
sólo admite dicha revisión en el marco legal de la precitada norma ( CNCom ., sala B,
19/2/1987, LA LEY, 1987 - B, 4).

9. Las aptitudes que caracterizan a los comerciantes, excluyen en general la posibilidad de


que los comerciantes puedan ser víctimas de la " ligereza " y de la " inexperiencia " ; tales
consideraciones son de aplicación a la teoría de la imprevisión, porque difícilmente un
comerciante pueda ser víctima, en tales supuestos, salvo casos de verdadera
excepcionalidad o de negligencia inexcusable en el manejo de sus negocios ( CNCom .,
sala B, 19/2/1987, LA LEY, 1987 - B, 4).

10. El comerciante reviste un carácter profesional que le da una capacidad para los
negocios de la que carece el denominado "hombre de la calle " y por lo tanto, su
conocimiento respecto de la evolución del mercado cuando se manifiestan signos de alto
riesgo, toma de antemano las medidas tendientes a conjurar tal estado de cosas, cuando no,
aprovecharse del mismo para obtener ventajas ( CNCom ., sala B, 22/7/1985, LA LEY,
1986 - A, 148).