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DIFERENCIA ENTRE MANDATO Y PODER

El mandato es una figura jurídica que se representa a través de un contrato;


esto es, un acuerdo de voluntades entre dos personas que generan
obligaciones y derechos para los participantes en él. Por su parte, el
poderes un acto jurídico unilateral que consiste en otorgarle a una persona,
por escrito, facultades para celebrar un contrato o para que contrate a su
nombre. Ahora bien, cuando la persona acepta el poder y ejerce la
representación, deja de ser un acto jurídico unilateral para convertirse en un
acuerdo de voluntades; por tanto ya no se habla de un poder, sino de un
contrato (acto jurídico bilateral) denominado mandato. La representación es
la figura jurídica que permite alterar o modificar el ámbito personal o
patrimonial de una persona, por la actuación de otra capaz, quien actúa
siempre a nombre de la primera, ésta se manifiesta a través del mandato o
poder. Mandato, el mandato es un contrato, por el cual el mandatario se
obliga a ejecutar, por cuenta del mandante, los actos jurídicos que éste le
encarga.

CONCEPTO DE PODER.

El termino o expresión poder, tiene diversas acepciones y es necesario


dilucidarlas, para no incurrir en la confusión de esta figura jurídica con otras,
con las que tiene cierta analogía y que a menudo los códigos civiles y en la
doctrina confunden. En primer lugar, se entiende por poder, el medio,
instrumento o camino por virtud del cual la manifestación unilateral de
voluntad de una persona, confiere u otorga facultades a otra para que la
represente , actuando siempre a nombre del representado. Se indica que el
poder es el camino, es el medio o el instrumento para otorgar una
representación voluntaria, para no confundir en primer lugar, la persona que
otorga las facultades, con la persona a quien se inviste de tales facultades
para actuar y que presupone o da idea de una relación de medios, ya que el
representante siempre actuara a nombre del representado y por otra parte
para no confundir el poder como figura especializada, con la representación,
con la representación misma, aunque esta distinción sea sutil, distingue
claramente los dos conceptos.

Poder: "es el otorgamiento que da una persona llamada poderdante a otra


denominada apoderado para que actué en su nombre, es decir, en su
representación. Es una de las formas de representación puede tener como
fuente la ley o voluntad del sujeto dominus, mediante un acto unilateral.A la
palabra poder se le han dado diferentes significados, en una primera
acepción, se le considera como el documento por medio del cual se acredita
la representación que ostenta una persona en relación con otra, o sea, se
refiere al documento desde el punto de vista formal, no a su contenido y así
se habla de carta poder o del poder notarial.

Una segunda acepción se refiere al acto por el cual una persona queda
facultada por otra para actuar en su nombre y representación, o sea, al
acontecimiento espacio-temporal de facultamiento. Finalmente la palabra
poder, se refiere a la institución por medio de la cual una persona puede
representar a otra en virtud de un acto derivado de la autonomía de la
voluntad o de la ley.

Borja Martínez dice: aunque en forma amplia o burda se identifiquen los


conceptos de representación voluntaria con el poder, la diferencia sutil entre
ambos conceptos estriba en que este es el medio o camino para conferir
aquella, sin embargo siempre que exista un poder, necesariamente supone
como consecuencia la existencia de una representación voluntaria y el único
medio o camino para conferir la representación voluntaria es mediante la
figura del poder. Para la existencia del poder, es necesario e indispensable
que se confieran u otorguen facultades, ya que si no hay dicho otorgamiento
podrá existir alguna otra figura jurídica o algún acto jurídico, pero no serán un
poder. Por ultimo, es el elemento de esencia del poder, el que se indique con
toda claridad que el representante actuara siempre en nombre del
representado. De aquí se desprende que una persona por el simple hecho de
otorgar un poder no se esta obligado a nada en relación a su apoderado; y
por el simple hecho de otorgar el poder, no se esta obligado para con los
terceros porque todo depende de la actuación del apoderado.
PODER Y MANDATO.

Es por demás frecuente, que se hable de "poder" y de "mandato" como si se


tratara de términos equivalentes, pero tal equivalencia no existe ni en la
propia conformación del acto (poder, unilateral; mandato, bilateral); sin
embargo, casi siempre donde hay un poder, hay un mandato. La cuestión no
ofrece dificultades dentro de nuestro Cód. Civil, porque la simple lectura
viene a dejar la cosa en claro; en el estudio de las fuentes del Código, se
advierten con claridad las diferencias.

Alcances del poder, la representación y el mandato Diversos autores tratan


de establecer diferencias entre estas figuras, sobre la base de cómo nace el
derecho de actuar conforme a cada una de ellas y hasta dónde es posible
llegar en cada ejercicio. De todas maneras, aunque algunas
argumentaciones a su vez incluyen confusiones, admitamos lo que no admite
duda: la revocabilidad del mandato o de la representación en ejercicio, debe
ser admitida o rechazada según los intereses en juego y podrá tener efectos
diferentes según las circunstancias sustantivas y las adjetivas de personas,
tiempo y lugar; pero, el mero "poder" es libremente revocable.

Características del mandato

1. Naturaleza contractual del mandato Como es frecuente confundir el


mandato con el poder, se hace necesario remarcar, que el mandato es un
contrato en el que convergen la voluntad de quien entrega su representación
y de quien la asume con todas sus consecuencias: existe pues, el acuerdo
de voluntades de que habla el Cód. Civil.

2. Aceptación: precauciones El Cód. Civil, establece que cuando se le


entrega un mandato a quien queda habilitado para ejercerlo y éste lo recibe
sin reservas, o, cuando se le comunica el mandato por carta al mandatario
sin obtenerse respuesta, se considera que existe aceptación del mandato; de
manera que es preciso actuar cuidadosamente, por parte de quien recibe el
mandato o la notificación y contestar por medio fehaciente lo que decida el
receptor o notificarlo, a fin de que su responsabilidad no se vea
comprometida por una aceptación tácita, que no se haya deseado consumar
.
3. Objeto lícito El mandato es un contrato, es un acto jurídico, y por ende, le
es aplicable el principio de objeto lícito, del Cód. Civil. Para que no exista
ninguna duda y con cierta sobreabundancia, normas específicas del
mandato, exigen se respete la licitud de objeto, con arreglo a los efectos de
nacimiento, modificación o extinción de obligaciones o derechos.

4. Efectos Como todo contrato, en el mandato hay efectos propios de esta


relación, entre el mandante y el mandatario, como ley de partes, pero,
además el contrato que suscriba el mandatario dentro de sus facultades,
resulta obligatorio para el mandante en cuanto a quienes, terceros respecto
del mandato, hubiesen contratado con el mandatario .

5. Límites: el deber de reciprocidad El mandato es un contrato bilateral, que


exige a ambas partes, mandante y mandatario, realizar actos, abstenciones,
y proporcionar elementos de una parte a la otra. En los contratos bilaterales,
una de las partes no podrá demandar el cumplimiento, si a su vez no
acreditase ella haber cumplido con las obligaciones a su cargo, no ofreciese
cumplirlo o no demostrase que las obligaciones a su cargo no eran a plazo,
entendiéndose implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes,
en caso que uno de los contratantes no cumpliese con su compromiso (de
todas maneras, los actos o prestaciones cumplidos, quedan firmes y resultan
definitivos.

Por nuestra parte, denominamos a este equilibrio que se exige en el


cumplimiento -si una parte no cumple, la otra no tiene por qué‚ cumplir- como
la demostración que existe, un deber de "reciprocidad" contractual, que se
advierte pleno, en el contrato de mandato.

6 Retribución lícita El mandato puede ser oneroso o gratuito, presumiéndose


remunerado, cuando contiene facultades para obrar en el orden profesional
por parte de un profesional. Las leyes arancelarias establecen condiciones
para la instrumentación de las remuneraciones convenidas, y reglas para las
determinaciones de quantum. De todas maneras, por sobre el ritual, rigen los
principios básicos del acto jurídico.
7. Incapacidad de sobreviniente La incapacidad del mandatario, conforme
entre otras normas, hace cesar el mandato. En ese caso los actos completos
realizados conservan su validez, y quienes conozcan la existencia del acto
extintorio, deben hacerlo conocer al juez, cuando se trate de un ejercicio en
proceso. Debemos concluir que la incapacidad sobreviniente también pone
término al mandato irrevocable.

8. Revocabilidad como medio extintivo La doctrina ha empeñado criterio en el


sentido que la revocabilidad es el rasgo m s peculiar del mandato: mientras
en otros contratos la revocabilidad resulta inadmisible y en el mandato
resultaría inadmisible, como principio general, negar el ejercicio de la
facultad de revocación

9. Facultad de revocación: expresión de libertad Vivimos en un sistema de


libertad dentro de la ley; y esa libertad incluye, en primer lugar, en el
derecho, que cada persona con capacidad, obre por sí misma. De ahí que se
haya atribuido a la facultad de revocación, el carácter de máxima expresión
de libertad (lo que no ha de confundirse con el derecho de revocar lo que por
naturaleza o por convención, aparece como irrevocable).

10. Renuncia El mandato es renunciable, con las responsabilidades propias


en el caso que sea la renuncia inopinada, intempestiva, perjudicial o deje al
mandante en indefensión sin causa. También son renunciables los
estipendios del mandatario; aunque en el caso del profesional sólo es válida
la renuncia al cobro de lo estipulado o legalmente fijado, y no, la renuncia
genérica o anticipada de cobrar.

11-Mandato puro y mandato impuro Si la pureza del mandato reside en la


facultad de poder revocar, el mandato irrevocable sería "impuro”, pero
tampoco viene a ser tan "puro" un mandato revocable que no admite ya
revocación porque los actos están en curso de ejecución, ni tan "impuro" un
contrato irrevocable que fue revocado, por ejemplo, por desatender
instrucciones o por incompatibilidad sobreviviente del mandatario.
OBJETO DEL MANDATO:

Puede ser objeto del mandato todos los actos jurídicos lícitos, susceptibles
de producir alguna adquisición modificación o extinción de derechos. En
cuanto al mandato de acto ilícito, imposible o inmoral, el mismo es nulo y no
da acción alguna al mandante contra el mandatario, ni a este contra el
mandante, salvo si el mandatario no supiere o no tuviere razón de saber que
el mandato era ilícito.

El mandato puede tener por objeto actos o negocios en interés exclusivo del
mandante y del mandatario en o del interés del mandante y un tercero o
exclusivos de un tercero, pero si fuera interés exclusivo del mandatario, se
tratara de un simple consejo o recomendación, salvo que fuera hecho de
mala fe y que de el hubiera derivado un perjuicio.

CAPACIDAD del MANDATO:

Si el mandato es para actos de administración debe ser conferido por


persona que tenga la administración de sus bienes. Si lo es para actos de
disposición, esa es la capacidad que debe poseer el mandante.

En cuanto a la capacidad para ser mandatario, él articulo 1897 indica que " El
mandato puede ser válidamente conferido a una persona incapaz de
obligarse, y el mandante esta obligado por la ejecución del mandato, tanto
respecto al mandatario como respecto a terceros con los cuales este hubiese
contratado." El incapaz que ha aceptado un mandato puede oponer la
nulidad del mismo cuando fuese demandado por el mandante por inejecución
de cuentas, quedando a salvo la acción del mandante por lo que el
mandatario hubiese convertido en su provecho.

CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL MANDATO:

Cumplimiento natural: Es evidente que el cumplimiento efectivo y fiel del


negocio encomendado por el mandante al mandatario, pone fin al mandato.
También el vencimiento del término por el que fuera dado. Cesa también el
mandato dado al sustituto por la cesación de los poderes del mandatario que
hizo la sustitución, sea representante voluntario o necesario.
Revocación: Puede ser expresa o tacita. Esta última se da cuando:

a) El mandante designa otro mandatario para el mismo negocio.

b) Cuando el mandante interviene directamente en el negocio


encomendado, poniéndose en relación con los terceros.

Renuncia: El mandatario puede renunciar al mandato dando aviso al


mandante, pero si lo hiciese en tiempo indebido, sin causa suficiente, debe
satisfacer los perjuicios que la renuncia causare al mandante. El mandatario
aunque renuncie con justa causa, debe continuar sus gestiones hasta que el
mandante pueda arbitrar las medidas necesarias para cubrir su ausencia.

Muerte de una de las partes: El principio, esta causa pone fin al mandato,
salvo cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido
o continuado después de la muerte del causante. Otra excepción es que el
mandato haya sido dado en el interés común del mandante y mandatario o
en el interés de un tercero, en cuyo caso la muerte del primero no concluye
el contrato.

Incapacidad sobreviniente del mandante o mandatario: La incapacidad


sobreviniente que deja sin efecto el mandato, ocurre siempre que alguno de
ellos pierda, en todo o en parte, el ejercicio de sus derechos.

IRREVOCABILIDAD EN EL MANDATO

El mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales
limitado en tiempo y en razón de un interés legitimo de los contratantes o un
tercero. El mismo podrá sin embargo revocarse cuando exista Justa causa.

CLASES DE MANDATO

El mandato se puede clasificar en dos grandes grupos, según sea el número


de personas que intervienen:
1. Mandato individual: Cuando una persona es el mandante y una persona es
el mandatario.

2. Mandato plural o colectivo: Se presenta cuando son dos o más los


manantes o los mandatarios.

En tratándose de pluralidad de mandantes, no ofrece ninguna complicación,


por cuanto se entiende que el encargo no es conferido por una persona, sino
por varias simplemente opera un fenómeno de gestión a nombre de dos o
más personas. Sin embargo, no tiene la misma sencillez al tratar de
pluralidad de mandatario; ya que ahí nos encontramos con diferentes
situaciones, a saber;

a) Mandato conjunto: Cuando se le confiere poder a dos o más personas y


se le prohíbe actuar, en relación con la gestión encomendada,
separadamente.

b) Mandato solidario: Cuando se le confiere poder a dos o más personas, y


estas pueden actuar separadamente, pero en cumplimiento de la gestión
total.

c) Mandato divisible: Cuando al constituirse dos o más mandatarios, pueden


dividir entre si la gestión bien por autorización o por el silencio al conferirse el
mandato.

d) Mandato sustitutivo: Cuando al conferirse el mandato a varios


mandatarios, se señala el orden o la forma en que deberá actuar a falta de
cualquiera de los principalmente señalados.

3. Según sea la gestión que se encargue, el mandato puede ser :

a) especial y
b) general.

a) Mandato especial: cuando se confiere bien a una o más personas, por una
o más personas para uno o varios negocios determinados.
b) Mandato general: cuando se confiere a uno o más mandatarios por uno o
más mandantes, para todos los negocios, salvo las excepciones ya conocida
enunciadas.

Etimológicamente la palabra mandato proviene del latín “manum dare” que


significa “dar poder”. Se trata de un contrato, o sea de un acuerdo voluntario,
no formal, gratuito, consensual, o sea que comienza sus efectos a partir de
que las partes se ponen de acuerdo, por el cual una persona llamada
mandante, encomienda a otra, denominada mandatario, la realización de un
acto determinado o la gestión de la totalidad de su patrimonio. Por supuesto
el objeto del mandato debe ser una actividad lícita. El mandante para
obligarse debe ser capaz, pero si hubiera dado mandato a un incapaz, el
mandante resulta obligado, aunque no lo sea el mandatario incapaz,
respecto a sus propias obligaciones. El mandato puede ser gratuito, pero
también oneroso. Se presume gratuito cuando el contrato guarde silencio al
respecto, pero será oneroso presuntamente, si las funciones del mandatario
le han sido asignadas legalmente, o sean parte de sus actividades lucrativas
habituales, por su profesión o modo de vida. Dijimos que es un contrato no
formal, pues además de poder hacerse expresamente puede ser convenido
en forma tácita, cuando por ejemplo, el mandante no hace nada o guarda
silencio, sabiendo que alguien actúa por él.

También considera la aceptación expresa o tácita, aclarando que se


presume la aceptación del mandatario, cuando éste públicamente ofrezca
esos servicios, y no rehúse el mandato en los tres días posteriores a la
oferta. exige que se realicen por escritura pública o carta poder, con firma de
testigos y con ratificación pública de las firmas, cuando se trate de poderes
generales, por montos mayores de 5.000 pesos o de esta cantidad, o cuando
el acto que el mandatario deba ejecutar deba documentarse en instrumento
público El mandato general, que comprende todos los negocios del
mandante, comprende solo los actos de administración, requiriéndose
mandato con poder especial para hacer pagos no { para constituir
sociedades, para constituir al mandante en fiador de deudas, para aceptar
herencias, etcétera. En general lo que comprometa decisivamente el
patrimonio del mandante.
En el Derecho Romano el mandatario actuaba por derecho propio, pero por
cuenta ajena, siendo él, el que se obligaba en virtud del mandato. Debía
luego de la gestión transferir al mandante los beneficios obtenidos,
respondiendo por la mora. En el Derecho Romano Clásico respondía solo
por su dolo o culpa grave, pero Justiniano lo obligó hasta por la culpa leve. El
mandante debía resarcirle los gastos necesarios que el mandatario hubiere
realizado y los perjuicios ocasionados, salvo que hubiera existido fuerza
mayor. El o los actos objeto del mandato, pueden ser a favor del mandante,
del mandante y del mandatario, o de un tercero, pero nunca de interés solo
del mandatario. El mandatario responde por los daños y perjuicios que
cause por la inejecución de sus obligaciones, en los términos del mandato
conferido, no debiendo cumplir aquellos actos que causen perjuicio evidente
al mandante, ni anteponer sus propios intereses a los de su mandante. El
mandato termina, cuando el o los actos encomendados fueren ejecutados, o
por terminación del plazo fijado, por revocación del mandato por parte del
mandante, por renuncia del mandatario, por fallecimiento o incapacidad
sobreviniente de cualquiera de las partes. Solo subsiste el mandato, a pesar
de la muerte del mandante, cuando debe ser cumplido o continuado luego de
su muerte, o hubiese peligro en demorarlo, o cuando hubiera sido otorgado
para beneficio de mandante y mandatario, o de una tercera persona.

El mandato concebido en términos generales no comprende más que los


actos de administración. Para poder transigir, enajenar, hipotecar... el
mandato debe ser expreso", léase especial. Por tanto, con el poder general
no es posible vender o hipotecar los bienes propiedad del mandante. Lo
relevante es precisar que la palabra "disposición", en el texto del poder,
permite al apoderado "dejar en la calle" al mandante.

Nos preguntan: ¿Qué se entiende por un acto de administración, y cuáles


actos son de disposición? Al otorgar a nuestro apoderado capacidad para
ejercer actos de disposición, lo estamos autorizando para que venda,
hipoteque u obligue nuestros bienes. Mientras que si damos consentimiento
para el ejercicio de actos de administración, el apoderado no podrá
comprometernos o vender en nuestro nombre (obligarnos). El mandatario
que sólo tiene prerrogativa para celebrar actos de administración, podrá
hacer todos aquellos negocios jurídicos, en nombre de su mandante, que no
conlleven la transmisión, modificación o extinción de la situación jurídica
patrimonial preexistente del poderdante. Si el mandato es de simple
administración, el apoderado podrá cobrar y recibir pagos de rentas o
alquileres. Pero, para cobrar capitales, debe tener cualidad para el ejercicio
de actos de disposición. Cuando el poder es general, no se puede
comprometer u obligar el patrimonio del poderdante.

No basta que el poderdante manifieste su voluntad de revocar el poder en la


misma Notaría o Registro Público que lo autenticó. La notificación no
requiere que sea a través de un Juez, Notario o Registrador; basta acuse de
recibo suscrito de puño y letra por el apoderado. Por último, el poder o
mandato también se extingue con la muerte del poderdante.

MEDIOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

Los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos se pueden definir como


un conjunto de métodos, procedimientos, o técnicas que, tiene por objeto
solucionar las desavenencias o dificultades, entre personas u
organizaciones, no recurriendo a los tribunales, ni a la decisión impuesta por
un juez, con la característica intervención activa de ambas partes
involucradas. En ellos la solución del conflicto nace, de la confrontación y
armonización de los valores e intereses contrapuestos de las partes, no de la
imposición de valores impuestos por el juez, porque no pretende mirar
exhaustivamente las normas existentes, costumbres y jurisprudencia, sino
que más bien se dirige al conflicto en sí, y sus posteriores consecuencias
hacia el futuro, viendo las reacciones que tiene en las mismas partes. Por lo
tanto los medios alternativos (MARC), son un sistema en sí mismo que
puede actuar complementariamente con la justicia. Algunos autores afirman
que son un sistema circular en donde no existe juez, ni demandado, no hay
principio, ni final, y tiene como propósito entonces juntar a las partes y que
ambas se escuchen mutuamente. Existen diferentes sistemas que
actualmente están siendo utilizados por personas y compañías para
solucionar sus diferencias, permitiendo así un ahorro de tiempo y dinero. En
el ámbito mundial, se comenta que “el 95 % de los casos se resuelven en
negociaciones antes o durante el juicio, por lo que sería lógico pensar en
solucionarlo sin tener que ir a juicios.” Como bien dicen algunos autores
cualquier método de negociación debe ser juzgado por tres criterios: debe
producir un sabio acuerdo (siempre que sea posible el arreglo), debe ser
eficiente y debe mejorar o por lo menos no dañar la relación entre las partes.
Los medios alternativos permiten entonces que las facciones tengan mayor
control respecto a la disputa siendo el medio más directo y simple la
negociación, seguido por la mediación, conciliación, facilitación, el arbitraje,
la evaluación neutral, la justicia de paz, entre otras. A continuación,
desarrollaremos brevemente alguno de estos MARC:

FUNDAMENTO LEGAL.

Como quiera que el Estado no llegue o no puede llegar oportunamente con


su poder de jurisdicción, de administrar justicia. Entonces reconoce como
solución, pero en forma excepcional, la solución del conflicto imponiendo la
fuerza y con ausencia de terceros. Los Medios Alternativos de solución de
Conflictos en Venezuela, a pesar de no haber contado con un rango
constitucional sino hasta 1999, están previstos en diversos textos
legislativos, tales como el Código de Procedimiento Civil que prevé tanto la
conciliación como el arbitraje; la Ley Orgánica del Trabajo, que regula la
Conciliación y Arbitraje como mecanismos para solucionar los conflictos
colectivos; la Ley Sobre el Derecho de Autor (1993), que se refiere al
arbitraje institucional ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor, es un
arbitraje voluntario y se tramita conforme a las previsiones sobre arbitraje del
Código de Procedimiento Civil; La Ley de Empresas de Seguros y
Reaseguros (1994), prevé el arbitraje como mecanismo de solución de
controversias entre particulares y empresas de seguros; La Ley de
Protección al Consumidor y al Usuario (1995), establece la conciliación y el
arbitraje como mecanismos voluntarios para la resolución de controversias
que se susciten entre consumidores, usuarios y proveedores de servicios, en
este caso, corresponde a la parte afectada elegir entre uno u otro
mecanismo; la Ley de Arbitraje Comercial (1.998) conjuntamente con el
Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de
Inversiones las cuales surgen de la necesidad de brindar mayor seguridad
jurídica a los inversionistas y la nueva Ley Orgánica Procesal del
Trabajo(2002). Además la conciliación está consagrada en otros dispositivos
legales tales como en la Ley sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de
Violencia y en el Código Orgánico Procesal Penal (2001), en el cual ésta es
usada como medio para llegar a los acuerdos reparatorios, que sirven como
medida compensatoria para el agraviado por parte del agraviante en hechos
punibles que afecten bienes materiales, poniendo fin al procedimiento penal.
En ese mismo orden de ideas se encuentra en la Asamblea Nacional un
Proyecto aprobado ya en su primera discusión, de "Ley de Convivencia y
Solución de Conflictos en las Comunidades" en la cual se establecen de igual
manera los medios alternativos de solución de conflictos a los fines de hacer
más armónica la convivencia en la sociedad. La Mediación, sin embargo, es
un procedimiento.

Poco conocido en Venezuela, no obstante, en los últimos meses se ha


despertado gran interés por el tema, realizándose seminarios dictados por
profesionales en la materia, provenientes de Colombia y Estados Unidos
entre otros. Existe en el país instituciones encargadas de administrar estos
procesos de arbitraje, conciliación y mediación tales como el Centro de
Arbitraje y Mediación perteneciente a la Cámara de Comercio de Caracas y
el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) perteneciente a la
Cámara Venezolano Americana (VenAmCham). Ambos centros tienen como
objetivo el arbitraje, la mediación y la conciliación. En el ámbito internacional,
nuestro país es parte de un buen número de acuerdos internacionales que
promueven la resolución alternativa de controversias. En este sentido
Venezuela es parte de los siguientes acuerdos; entre otros: La Convención
sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras, celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958 (Convención de
Nueva York), el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio de
CIADI), también forma parte de Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional, fumada en Panamá el 30 de enero de 1975
(Convención de Panamá); y de la Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencia y Laudos Extranjeros, suscrita en Montevideo
el 8 de mayo de 1979.

Aparte especial merece la Justicia de Paz ideada para resolver conflictos


comunitarios, y que poco a poco, ha tomado auge, con muy buenos
resultados. La Constitución de 1999 da sustentación expresa en el artículo
258 para que por ley se organice "la justicia de paz en las comunidades".
Constituye la Justicia de Paz una nueva forma de administrar justicia que
produce una ruptura de paradigmas en comparación al modelo de
administración de justicia conocida, por cuanto ésta se encuentra orientada
hacia la conciliación como primer peldaño en la resolución de conflictos
interpersonales, vecinales, enrumbándose a la consecución de soluciones
aportadas por las partes en conflicto, en aras de la convivencia pacífica. Es
uno de los procedimientos alternativos que buscan superar la insuficiencia
del sistema de administración de justicia, cuya importancia y utilidad tienen
reconocimiento en las sociedades que han comprendido el efecto positivo
que generar al mejorar el clima de armonía entre los miembros de la
comunidad.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela promueve el uso


de los medios alternos de solución de conflictos ya que en su artículo 258
establece que “La ley organizara la justicia de paz en las comunidades. Los
Jueces o Juezas serán elegidos por votación universal, directa y secreta
conforme a la ley. La ley promoverá el arbitraje, la conciliación y la mediación
y cualesquiera otros medios alternativos de solución de conflictos”. Esta
norma adquiere la generalidad de la doctrina en derecho comparado relativa
a los medios alternos extrajudiciales entre los cuales están por su naturaleza
el arbitraje, la conciliación y la mediación. También están incorporados
constitucionalmente en el sistema de justicia los medios alternos de solución
de conflictos en el último aparte del Art. 253 de la Constitución que establece
“El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia,
los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Publico, la defensoría
pública, los órganos de investigación penal, los auxiliares y funcionarios de
justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los
ciudadanos que participen en la administración de justicia conforme a la ley y
los abogados autorizados para el ejercicio”. La constitución crea
estructuralmente el sistema de justicia que tiene como soporte el principio de
que la potestad de administrar justicia descansa en los derechos de
soberanía que radica en el pueblo, así lo expresa la exposición de motivos
de la Constitución que sobre esta base se constituye el sistema judicial.
Como apunta Rivas Quintero en la conformación estructural del sistema de
justicia, interviene una pluralidad de componentes de distintos órganos del
poder público y está igualmente presente la participación ciudadana, con
cuyo engranaje se busca alcanzar el concurso, la coordinación de tareas por
parte de sus integrantes a efectos de dar coherencia y eficacia para lograr
que demanda un colectivo nacional en un Estado de Derecho.

Negociación

La negociación es un proceso natural en nuestras vidas. De hecho,


comunicarse y negociar van de la mano desde que nacemos, pues
aprendemos a transmitir nuestras necesidades e intereses, de forma que
otras les pongan atención y hagan algo para satisfacerlos. Negociar es una
actividad constante en nuestro diario vivir. Negociamos desde la película que
vamos a ver hasta las condiciones de un contrato para comprar una casa.
Negociamos la comida que serviremos en navidad y negociamos un divorcio
para nuestro cliente. Todos sabemos más de negociar, que lo que creemos.
Tenemos puntos fuertes y puntos débiles como negociadores, y en gran
medida el problema está en que los desconocemos, o apenas los intuimos.
Debemos reflexionar sobre nuestra forma de construir acuerdos, darnos
cuenta de qué es lo que nos funciona mejor, así como qué debemos evitar y
qué mejorar.

CONCEPTO.-

Procedimiento en el cual dos partes de un conflicto intercambian opiniones


sobre el mismo y se formulan mutuamente propuestas de solución. La
negociación persigue establecer una relación más deseable para ambas
partes a través del intercambio o compromiso de derechos, sean estos
legales, económicos o psicológicos, sus objetivos más importantes son: el
lograr un nuevo orden de relaciones donde antes no existían y/o modificar un
conjunto de relaciones existentes por otras más convenientes para una de
las partes o para ambas. Es importante aclarar que hablando de la
negociación en medios alternos, no siempre necesita la intervención de un
tercero. La podemos definir como un procedimiento en el cual dos partes de
un conflicto intercambian opciones sobre el mismo y se formulan
mutuamente propuestas de solución. Es, en muchas ocasiones, el primer
mecanismo al que recurren los participantes para atender un litigio. Antes de
decidirse por la vía judicial, es común de las partes, ya sean las dos o alguna
de ellas, intente llegar a un acuerdo que resuelva la controversia. Incluso una
vez ejercida la acción o formulada la querella, es posible que las partes
decidan intentar una negociación, a fin de permitir una resolución más rápida
del problema. En la negociación pueden intervenir en ocasiones terceros, por
ejemplo, cuando se solicita una opinión experta sobre algún tema, o cuando
las partes se ven representadas por abogados o apoderados para la
discusión de los puntos del acuerdo. La negociación se ha convertido
también y un medio de vida para los llamados negociadores profesionales.
Para su utilización exitosa, requiere una serie de conocimientos y de
herramientas especializadas, así como el desarrollo de habilidades
especiales. El resultado positivo de una negociación es, generalmente, un
auto composición. Pero puede producir también una heterocomposición; por
ejemplo, si las partes acuerdan acudir a un arbitraje.

BASE DE LA NEGOCIACIÓN.-

Ejemplo “Perla va a ver a un abogado porque Armando, padre de su hija


Laura, no le pasa pensión. Para tener claro el asunto, el abogado le pregunta
la cantidad que quiere reclamar, a lo que Perla contesta “el 30% de lo que
gana”, cuando el abogado le pregunta cuánto gana Armando, ella dice, no
sé. Si la mujer del caso anterior no sabe cuánto gana el padre de su hija,
¿cómo sabe que el 30% cubrirá su necesidad? “Perla es estudiante y como
no trabaja, sus padres la mantienen a ella y a Laura, su mamá hace el
mandado y Perla no tiene idea de cuánto se gastan en su hija, además,
como su hermana es pediatra, no le cuestan las consultas ni las medicinas”.
“Perla está muy enojada con Armando por que no cumplió su oferta de irse a
vivir juntos. Se siente burlada y puesta en ridículo ante su familia, así que
decide demandar a Armando por los alimentos de su hija. Suponiendo que
se presentara la demanda, y que Perla obtenga el 30% de lo que gana
Armando ¿estará satisfecha su necesidad?”

Posición es lo que presentamos (o reclamamos) a la otra persona, el


planteamiento que hacemos en una negociación, la prestación que
reclamamos en un proceso judicial. La posición suele confundirse con la
necesidad. Si esto fuera verdad, prácticamente será imposible realizar
cualquier negociación porque si lo que reclamamos en un inicio es lo mismo
que lo que necesitamos, es obvio que no tenemos margen para ceder y
negociar.

ELEMENTOS DE LA NEGOCIACIÓN.-
INTERESES:- necesidades, deseos, preocupaciones o temores, son el
fundamento de la posición que asumen las partes.

LEGITIMIDAD:- se refiere a la aceptación y el reconocimiento por una parte


de que un oponente, y las cuestiones y los intereses del mismo incluso sus
emociones, son auténticos y razonables, y se ajustan a los principios
reconocidos o estándares aceptados.

OPCIONES:- se integra por todas las variables de solución que cada parte
expone para llegar a un arreglo.

ALTERNATIVAS:- son aquellos medios sustitutos que tiene las partes para
satisfacer sus intereses en el caso de no llegar a un arreglo satisfactorio con
su ocasional adversario.

COMUNICACIÓN:- es el medio por donde se conducen los intereses,


alternativas y opciones de cada una de las partes, proporcionando
información oportuna y necesaria para conocer con claridad las posiciones
de ambas y posibilitando el conocimiento reciproco entre las partes,
clarificando sus percepciones y facilitando las transacciones en todo ese
proceso.

SINCERIDAD:- alude a la capacidad de una persona para depender o


asignar confiabilidad a la veracidad o la exactitud de las declaraciones o el
comportamiento de otra. Es la esperanza firme que se tiene cada una de las
partes con respecto a la otra, basándose en la posibilidad real de que ésta
cumplirá con el compromiso ofrecido.
COMPROMISO:- son los tratos, planteamientos orales o escritos que
señalan lo que una parte hará o no hará.

Ejemplo de Negociación basada en poder:

El hijo de un senador chocó su carro contra otro. El conductor chocado le


pide que se haga responsable de los gastos, pero el junior se niega porque
su papá es muy importante, “y mejor vete antes de que llegue, porque hasta
la cárcel vas a ir”. El otro conductor le dice, “mejor págame antes de que
llegue la prensa, porque si esto sale a los medios, a ver cómo queda tu
padre” ¿quién tiene el poder?

MEDIACIÓN

Procedimiento en el cual dos partes de un conflicto se reúnen con un tercero,


ajeno e imparcial, que facilita la comunicación entre aquellas para que
puedan delimitar el conflicto y encontrar su solución. El tercero no hace
propuestas de arreglo. Procedimiento no adversarial en el cual un tercero
neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente
aceptable. En este procedimiento el mediador no actúa como juez ya que no
impone una decisión sino que ayuda a los contrarios a identificar los puntos
de la controversia, a explotar las posibles bases de un pacto y las vías de
solución. En este procedimiento se ayuda a las partes a generar sus propias
soluciones. Mediar tiene varios significados, uno de ellos es el de interceder,
abogar. La diferencia con la conciliación es mínima. El conciliador acerca a
las partes en relación con sus intereses sin ofrecer soluciones. Esto que se
plantea teóricamente puede desvirtuarse en la práctica y confundirse con la
mediación. La mediación es aquella en la que el tercero aboga, procurando
el convencimiento sobre las propuestas, habiendo examinado los derechos
de las partes. En la práctica, en algunos países estas funciones están
netamente diferenciadas, lo que no ocurre en la praxis en que se realizan de
manera indistinta y a la vez bajo la institución de la conciliación.

La función que cumplen los letrados en el proceso de la mediación es de vital


importancia para la seguridad y funcionamiento del instituto de la mediación,
debido a que los mismos deberían informar y asesorar a sus clientes acerca
de las ventajas y desventajas de participar en un proceso de mediación.
Como primer paso, el abogado deberá informar de manera detallada a su
cliente, en que consiste el proceso de mediación, ya que en nuestro país es
un método alternativo de conflictos relativamente nuevo y son muchas las
personas que hasta el día de hoy conocen poco y nada acerca de este
novedoso sistema de resolución de disputas. Con relación a la mediación es
esencial que las partes tomen conocimiento que el mediador en ninguna
oportunidad podrá suplir el rol del abogado de parte, asesorando a las
mismas, ya que uno de los pilares básicos del instituto de la mediación es
que el mediador tenga durante todo el procedimiento una conducta de
imparcialidad como así mismo de neutralidad hacia las partes.

CARACTERÍSTICAS.

Procedimiento rápido;
Flexible;
Los interesados intervienen en forma directa, porque brinda a los
participantes la posibilidad de gestionar su propio acuerdo;
Se logran acuerdos que favorecen a las partes;
Se facilita la comunicación;
Es gratuito cuando es ofrecido por dependencia pública;
Se ahorra tiempo;
Se promueve la comprensión;
Se evitan trámites costosos y desgastantes;
Es privado y confidencial;
Se desarrolla en un entorno y un clima adecuados para el tratamiento del
Conflicto;
Es efectiva en cuanto a su cumplimiento, voluntaria y neutral;
Desarrolla la cultura de la paz;
Permite que se desarrolle el consenso al momento de la toma de decisiones;
Se celebran acuerdos que tienen como base la equidad, la justicia, la
verdad, la solidaridad, el amor, la libertad, el respeto, el entendimiento, el
dialogo, la tolerancia, el perdón, la sinceridad y la buena fe;
Genera la paz social;
Busca el mejoramiento de la calidad en las relaciones humanas;
Reducción de la rivalidad;
Apunta hacia el futuro.
Mediación Penal.
Método voluntario, confidencial, donde el mediador neutral asiste a las partes
en un proceso interactivo, apuntando a la satisfacción de sus necesidades,
con relación a un episodio que han vivido en común, que en la percepción de
alguna de ellas, podría ser desplegado en el escenario del proceso penal, no
sólo con las consecuencias propias de este procedimiento, sino con la
posibilidad de que el mismo concluya con una sentencia condenatoria que
implique la pérdida de la libertad para quien resulte culpable.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN.

VOLUNTARIEDAD: La participación de los mediados será libre de presión


alguna para acudir, permanecer o retirarse del proceso; aportar la
información que estimen pertinente; así como decidir si llegan o no a un
acuerdo.

CONFIDENCIALIDAD: La información generada durante el proceso de


mediación no podrá divulgarse.

IMPARCIALIDAD: El mediador asignado a un determinado proceso no


deberá actuar a favor o en contra de alguna de las partes por lo que se
mantendrá libre de inclinaciones o preferencias personales.

NEUTRALIDAD: Los mediadores no deberán hacer alianza con ninguna de


las partes ni ceder a inclinaciones propias, reservándose sugerencias y
opiniones.

FLEXIBILIDAD: El procedimiento de mediación carecerá formalidades rígidas


respetando la voluntad y atendiendo a las necesidades de las partes.

EQUIDAD: Los Mediadores buscaran condiciones de equilibrio para obtener


acuerdos recíprocamente satisfactorios que nos sean contrarios a derecho o
producto de una negociación de mala fe o de imposible cumplimiento.

GRATUIDAD: El procedimiento de mediación llevado a cabo ante


dependencias de gobierno es totalmente gratuito por lo que no se cobrará
retribución alguna por la prestación de sus servicios.
HONESTIDAD: Es obligación del mediador de excusarse de participar en
una proceso por falta de aptitudes suficientes en una materia sujeta a
su conocimiento, o cuando se ubique en alguno de los supuestos que
prevén los artículos de Impedimentos y Excusas de la legislación aplicable.

ARBITRAJE.

CONCEPTO.- Es un procedimiento en el que la decisión de la disputa se


delega en un tercero llamado Árbitro y son las partes quienes eligen quien ha
de practicar el arbitraje. Es el procedimiento que mayor aproximación tiene
con el modelo adversarial del litigio; por medio de éste se trata de resolver,
extrajudicialmente, las diferencias entre dos o más partes, quienes aceptan
la intervención de un tercero para que emita una resolución. En este
procedimiento las partes plantean sus posiciones, pueden ofrecer pruebas o
no, el Árbitro decide y dicta un laudo, lo que de alguna manera permite una
resolución más rápida. Es un método de resolución de conflictos tradicional y
de carácter adversarial en el cual un tercero llamado arbitro resuelve la
cuestión planteada, a través de un fallo llamado laudo arbitral, siendo su
decisión de carácter obligatorio para las partes.

NATURALEZA JURÍDICA.-

Es un medio alterno para la resolución de conflictos.


¿Es una función jurisdiccional?
El Arbitraje tiene algunas veces naturaleza pública y en otras netamente
privada, por lo que doctrinalmente no ha existido un acuerdo sobre la
naturaleza jurídica del Arbitraje, dado que han surgido interrogantes, tales
como: si el Arbitraje forma parte del Derecho Público al estar incluido dentro
del Derecho Procesal, o si forma parte del Derecho Privado al incluírselo
dentro del Derecho Civil.

CLASIFICACIÓN.-
Origen: voluntario, forzoso o legal
Principios en que se basaran los árbitros para tomar sus decisiones: En
Derecho, En equidad o en conciencia y Técnico.
Ámbito Territorial: Nacional e Internacional
Forma del funcionamiento del proceso: Independiente e Institucional.

El código de comercio regula el arbitraje comercial y el código de


procedimiento civil hacen lo propio en materia civil. El código de
procedimiento civil regula los procedimientos civiles de arbitraje al mismo
tiempo que sirve supletoriamente al código de comercio.Hablando de
arbitraje público o privado, esto atenderá a que los públicos son aquellos
llamados a pronunciarse en el marco de procesos denominados arbitrales y
que son previstos por la ley como el caso de PROFECO y la Junta de
Conciliación y Arbitraje en materia Laboral. La suprema Corte ha ido en el
sentido de señalar que los Arbitrajes Públicos más que “arbitrajes” realizan
funciones de un tribunal administrativo. Y en este caso se está en presencia
de una autoridad para los efectos del Amparo. No sucede lo mismo ante un
árbitro privado por carecer de ius imperium.

REQUISITOS DE LA CLAUSULA DE ARBITRAJE.-

Debe constar por escrito ya sea como parte de las cláusulas de un contrato
o en una cuerdo independiente por cualquier medio. La cláusula debe
cumplir con los requisitos contractuales, a saber; voluntariedad, objeto,
formalidad, legalidad, ausencia de vicios del consentimiento. Se recomienda
además incluir en la misma clausula cual será el derecho aplicable sobre el
procedimiento, seleccionar la sede, idioma del Arbitraje y el número de
árbitros con los cuales se compondrá el tribunal.

LAUDO ARBITRAL.-

El código de comercio establece que el laudo debe constar por escrito y


estar firmado por el árbitro o árbitros que hayan participado. Aunque el laudo
tenga fuerza ejecutiva por si mismo, es obvio que ni las partes ni el tribunal
arbitral tiene la potestad de ejecutarlo. Por esta misma razón su ejecución
requiere la intervención de la autoridad Estatal para su ejecución coercitiva.
Los tribunales estatales, al poseer fuerza pública y medios coercitivos, deben
ser encargados de ejecutar en caso de que no se cumpla de manera
voluntaria.

EVALUACIÓN NEUTRAL.-

Procedimiento alternativo al jurisdiccional que se da con la presentación del


caso a cargo de ambas partes (o sus asesores) ante un tercero neutral, para
que realice una evaluación de cómo el caso prosperaría en la vía judicial. En
el ámbito empresarial puede efectuarse ante los funcionarios superiores de
las organizaciones en conflicto, en su caso, ofrecer su evaluación. El
evaluador neutral sólo da una opinión, no se involucra en el proceso de
negociación. Busca que las partes tomen conciencia de sus posiciones,
mediten y evalúen la posibilidad de un acuerdo extrajudicial. Es un
procedimiento absolutamente voluntario ya que no hay nada que obligue a
recurrir a este método y tiene un carácter consensual ya que las partes
deben de estar de acuerdo en solicitar la evaluación neutral.

EXPERTO NEUTRAL.-

Consiste en la contratación de un experto (tercero neutral), con la finalidad


de proveer a las partes de una opinión técnica totalmente imparcial sobre
hechos o aspectos técnicos. Este tercero dictaminara una predicción sobre
cuál de los contendientes podría estar considerado en falta por un tribunal
que eventualmente juzgará el caso. Cuando el experto es designado por un
tribunal en el contexto de un juicio, no se está propiamente ante un medio
alternativo de resolución de conflictos. El juez acudirá a esta designación de
un experto neutral cuando los peritos de parte difieren por tener criterios
técnicos o científicos francamente opuestos. Cuando las partes en común
eligen a un experto, que por tal modo de selección no se convertirá en perito
de parte, su opinión admitida como prueba en juicio e informado el jurado de
su carácter de neutral provee de importantes incentivos para la
autocomposición.
La Justicia de Paz.

Es la que procura resolver de una manera rápida, sencilla y económica, los


eventos que se pueden producir en una comunidad, a través de la equidad y
que permite que la comunidad elija así sus propios jueces y procedimientos.
La ley de paz ordena que no necesariamente se cumpla con la legalidad más
si con la equidad; es aplicar justicia a casos muy concretos observando las
circunstancias. Se le denomina también justicia de vecindad. Este discurso
es base para lo alternativo y está vinculado fuertemente a la participación de
la comunidad o participación ciudadana en la solución de los conflictos, con
el fin de transformar las relaciones existentes entre los antagonistas y la
sociedad en general. Esto implica conceder el poder (empoderar) a los
ciudadanos en tanto, primero, se permite la posibilidad de ser reconocidos
como actores en conflicto, segundo, a participar en estos modelos de
resolución de conflictos directamente o como terceros aliados o neutrales,
llámese mediador, conciliador, árbitro, evaluador neutral, facilitador, juez de
paz, etc., o tercero, ser los protagonistas que gozan del poder de decidir
sobre su propio conflicto tanto en cuanto al mecanismo a utilizar como en la
solución que puedan obtener.

Estos procesos de participación pueden crear a nivel de los actores


colectivos el fortalecimiento de la organización local a través de la
participación e impulso de diversas iniciativas como: discusión de un plan de
desarrollo local, ejecución de procesos de desarrollo, participación en las
decisiones locales, regionales o nacionales y la gestión de los recursos
locales entre otras posibilidades. Es decir, la organización se verá reforzada,
se realzará su autoestima y su autoconfianza, lo vivido servirá de enseñanza
para futuras negociaciones y posibilidades de solución a los conflictos en
forma flexible, creativa, rápida, humana, económica, no traumática, no estatal
y más adecuada a las necesidades de los directamente involucrados y/o de
la sociedad en su conjunto.
En nuestro país, Venezuela, existe un conjunto de prácticas e institutos
que utilizan Métodos Alternativos de Solución de Conflictos: ya en Código
Civil está asentada la figura del “alegre componedor” quien interviene para
acercar a las partes en un conflicto. En el ámbito laboral es ampliamente
conocida la conciliación obligatoria que el Ministerio de Trabajo impone a
trabajadores y empresarios, consiste en un tiempo para negociar
retrotrayendo la situación a un punto inmediatamente anterior al
desencadenamiento del conflicto. En el ámbito penal existen los actos
reparatorios, en el campo Internacional nuestro país ha participado en
numerosos arbitrajes por cuestiones limítrofes. Por supuesto en los últimos
años es recordada la Mediación Papal que evitó un conflicto armado con la
República de Chile en l978. Más recientemente, principios de la década del
90 da comienzo un importante proceso de desarrollo de la Mediación y otros
Métodos Alternativos de Solución de Conflictos; este movimiento tuvo incluso
su correlato legislativo con la sanción de varias leyes de mediación tanto en
el nivel Nacional como en diversas provincias. Del mismo modo se crean
Centros de Mediación en Defensorías del Pueblo, en Cámaras Empresarias,
en Consejos y Colegios Profesionales, la Mediación Escolar que es aplicada
en escuelas públicas y privadas, la mediación comunitaria se ha extendido
de manera significativa. En el área Académica esta temática se incorpora en
los Planes de Estudios para la formación de profesionales de distintas
disciplinas. También se debe destacar que en varias Universidades y en
distintas Carreras se cursan Postgrados vinculados con algunos o varios de
estos Métodos Alternativos.

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