UNIVERSIDAD ANTONIO NARIÑO SEDE DUITAMA

FACULTAD DE DERECHO
DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA
DRA. CECILIA SERRANO CELY

VIVIAN CAMILA RAMOS BALLESTEROS 20751518643

JONATHAN DAVID CONTENTO CÁCERES 20751511394
JUAN PABLO CORREDOR LÓPEZ 20751514351
LUIS ALBERTO GUEVARA LEMUS 20751517957

PATRIA POTESTAD Y CUSTODIA EN COLOMBIA

1. PATRIA POTESTAD

La Patria Potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre la persona y el patrimonio
de cada uno de sus hijos no emancipados, como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar
a los menores.

Art. 288 Código Civil: La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no
emancipados para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone.

Corresponde a los padres conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los
padres, la ejercerá el otro.

1.1 SUJETO DE LA PATRIA POTESTAD

● Respecto de los hijos matrimoniales el ejercicio de la patria potestad les corresponde a los padres
conjuntamente. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. Decreto 2820 de 1974, arts. 19 y 24

● En cuanto a los hijos naturales, el ejercicio de la patria potestad les corresponde a ambos padres, si viven
juntos; en caso contrario, ejercerá tales derechos aquel de los padres que tenga a su cuidado el hijo.
Decreto 2820 de 1974, art. 50

● En la adopción, los adoptantes son llamados a ejercer la patria potestad de manera semejante a como la
ejercen los padres respecto de sus hijos biológicos. Si el adoptante es una sola persona, le corresponderá
el ejercicio de la patria potestad. Código Civil, art. 276

1.2 ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD

● Usufructo
El usufructo legal es el derecho que la ley concede a quienes ejercen la patria potestad, para hacer propios los frutos de
los bienes de los hijos. Código Civil, arts. 291, 292, 295 y 296, modificados por el Decreto 2820 de 1974

Según la doctrina, el fundamento de esta institución estriba en que los frutos deben dedicarse al sostenimiento y educación
de los hijos.

● Administración Legal
Corresponde a los padres la administración de los bienes del hijo sobre los cuales la ley concede el usufructo. La
administración de los padres se refiere a los bienes de los hijos menores no emancipados. Código Civil, art. 296

La administración de los padres de familia difiere del usufructo y de la administración del tutor o curador porque no están
obligados a proceder o confeccionar inventario solemne de los bienes que reciben, ni a prestar caución por este concepto.
La administración debe ejercerse conjuntamente por los padres, o por uno de ellos autorizado por el otro, y, a falta de uno
de los padres por muerte o por privación de la patria potestad, la ejercerá el otro.

● Representación del hijo de Familia

La representación del hijo es consecuencia de la administración que tienen los padres sobre los bienes del hijo menor no
emancipado. Puede ser judicial y extrajudicial.
La representación extrajudicial del hijo de familia es ejercida conjuntamente por el padre y la madre. Decreto 2820 de
1974, art. 40
La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres Decreto 2820 de 1974, art. 39. La ley establece
que el hijo de familia sólo puede comparecer en el juicio como actor, autorizado o representado por uno de sus padres. Si
ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo se aplicarán
las normas del Código General del Proceso para la designación del curador ad litem.

1.3 SUSPENSIÓN Y PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad se suspende respecto de ambos padres o de uno solo, sin que ello implique su extinción, debido a que
puede existir rehabilitación cuando cesa el motivo o causa que la originó. El artículo 310 del Código Civil, establece las
siguientes causas de suspensión de la patria potestad:

1. La prolongada demencia de quien la ejerza. La ley no exige que haya sido decretada la interdicción por demencia,
hay que probar que es permanente y no pasajera. Si la patria potestad se suspende respecto de un padre, la ejerce
el otro, y a falta de ambos padres, el juez le designará al hijo un curador para que se encargue de la administración
de sus bienes.

2. Por hallarse el padre o la madre en entredicho de administrar sus propios bienes. Se requiere que exista
declaración judicial de interdicción.

3. Larga ausencia del padre o la madre. La ausencia implica que el padre o la madre desaparezcan y se ignore su
paradero, por lo que se perjudica al hijo.

El artículo 42 del Decreto 2820 de 1974 contempla la pérdida de la patria potestad, estableciendo su terminación por las
causales contempladas en el artículo 315 C.C. correspondientes a la emancipación judicial. La patria potestad termina por
uno de los padres, y en ese caso será ejercida por el otro. La terminación de la patria potestad exige decreto judicial.

La suspensión de la patria potestad es temporal, ya que puede haber rehabilitación y en cambio la terminación es definitiva,
pero sólo respecto a uno de los padres. La emancipación implica que la patria potestad finaliza para los dos padres.

1.4 EMANCIPACIÓN

Es un hecho que pone fin a la patria potestad. Código Civil. art, 312. La emancipación supone la pérdida de la patria
potestad por parte de ambos padres, porque si es con respecto a uno de ellos será una simple terminación. La
emancipación puede ser voluntaria, legal o judicial.

Emancipación Voluntaria
Se efectúa por instrumento público en el que los padres declaran emancipar al hijo adulto y éste consiente en ello, el
consentimiento debe darlo el padre y la madre conjuntamente, requiere autorización judicial con conocimiento de causa y
es irrevocable una vez efectuada por causa de ingratitud.

Emancipación Legal
Se efectúa:
1- Por la muerte real o presunta de los padres
2- Por el matrimonio del hijo. Como la Ley 27 de 1977 estableció la mayoría de edad a los 18 años, todo matrimonio válido
entre púberes menores de 18 años los emancipa.
3- Por haber llegado el hijo a la edad de 18 años.

Emancipación Judicial
El artículo 315 del Código Civil establece que la emancipación judicial se efectúa por decreto del juez, cuando los padres
que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales:
1- Por maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peligro su vida o causarle grave daño.
2- Por haber abandonado al hijo
3- Por depravación que los incapacite para ejercer la patria potestad
4- Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año.

El efecto de la emancipación es poner fin a la patria potestad, pero como el hijo continúa siendo incapaz, habrá que
designarse un curador legítimo o dativo1.

1
MONROY CABRA, Marco Gerardo (2011). Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia. Librería Ediciones del
Profesional LTDA.
2. CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL

La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de
hijos extramatrimoniales el cuidado lo tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de
matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los
hijos (as) a uno de los padres, o al pariente más próximo, según le convenga al niño o a la niña.

2.1. MARCO LEGAL

La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la custodia y cuidado personal, la presenta como un derecho de los
niños y una obligación de los padres o representantes legales. Se traduce en el oficio en el oficio o función mediante el
cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la
mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento.

La custodia y cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44
de la Constitución Política. Por tal razón en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden
delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos.

La Convención Americana de los Derechos del Niño, dispone en su orden en los artículos, 7, 8, y 9 que los menores tienen
derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones personales y
contacto directo de modo regular cuando estén separados de uno o de ambos padres, salvo cuando las circunstancias lo
exijan, con el objeto de conservar el interés superior del menor.

La protección a la niñez en el derecho interno, se refuerza a nivel internacional en los tratados sobre derechos humanos
como es el caso de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, cuyo principio 2, dispone que la niñez "gozará de
una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal así como en condiciones de libertad y dignidad".

En similar sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley
12 de 1991, destaca, entre otros, específicamente las obligaciones que tienen los padres respecto de sus hijos y de sus
hijas y enfatiza que le corresponde al Estado prestar apoyo a los padres y la obligación de velar por el bienestar de niños
y niñas cuando sus familiares no estén en condición de asumir por sí mismos dicha tarea. De la misma manera resalta que
los Estados Partes deben poner el máximo empeño en garantizar que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo
relacionado con la crianza y el desarrollo del niño y finalmente, al reconocer el derecho de todo niño a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2

El legislador se refiere a la custodia y cuidado personal como un derecho de los niños y deja claro que es una obligación
de los padres o el representante legal. Esta custodia y cuidado personal hace parte integral de los Derechos Fundamentales
de los niños niñas y adolescentes el cual está consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia de
1991.

2.2 CUSTODIA Y PATRIA POTESTAD

La CUSTODIA se puede ver como una figura derivada principalmente de la filiación y el parentesco, y se refiere a la
tenencia y al cuidado personal de los hijos. Se diferencia de la PATRIA POTESTAD en que esta, es el conjunto de derechos
que tienen los padres sobre los hijos y contempla la facultad de representarlos legalmente, administrar sus bienes, gozar
de sus frutos y autorizar su desplazamiento dentro y fuera del país.

2.3 OBLIGACIONES FRENTE AL PROCESO DE CUSTODIA LEGAL

Una de las obligaciones de los padres frente a los procesos de custodia es el cumplimiento de la cuota alimentaria la cual
debe suplir los gastos correspondientes no solo a la alimentación, sino al vestuario, recreación y salud. Pero no solo el
padre de visitas está obligado con esta cuota, el padre que tiene la custodia, está obligado a suplir la otra parte de los
gastos de sus hijos. Así mismo se desprenden otras circunstancias de obligaciones, y es sobre la obligación que tiene el

2
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, ICBF (2015). Custodia y Figura Jurídica de la Conciliación.
Consultado el 04 de mayo de 2019 en https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/concepto_icbf_0000010_2015.htm
padre que posee la custodia a permitir las visitas reglamentadas por el otro padre, no debe obstaculizar este desarrollo de
sus hijos, negando que los niños tengan una figura ya sea paterna o materna en su desarrollo y crecimiento.

2.4 REGLAMENTACIÓN DE VISITAS

El derecho de visita es un derecho de los niños, niñas y adolescentes para comunicarse y compartir con sus padres posición
que es respaldada por disposiciones constitucionales que consagran el interés superior del niño y la prevalencia de sus
derechos, la ley no establece restricciones para el cumplimiento de dicho derecho, pero es la autoridad competente quien
de acuerdo al caso específico determinará la viabilidad o no de la intervención de un tercero. 3

El derecho de visitas de los niños, niñas y adolescentes por su naturaleza y finalidad es un derecho familiar del cual son
titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio debe estar encaminado a cultivar el afecto, la unidad y
solidez de las relaciones familiares.

A la luz de las nuevas tendencias del derecho de familia, las visitas no constituyen hoy una facultad de los padres o
progenitores, sino un derecho de los niños, niñas y adolescentes para permanecer, comunicarse y compartir con sus
padres. Esta nueva visión implica no solamente la posibilidad de su exigencia y fijación por parte del padre que ha sido
injusta y arbitrariamente privado de ellas, sino la obligatoriedad de su cumplimiento en aquellos casos en que pese a estar
reguladas, no se ejercen por causas imputables al propio padre a quien le han sido fijadas.
Quiero decir lo anterior que la reglamentación de visitas es un derecho del niño, niña y adolescente absolutamente exigible
frente al padre que las impide, o a aquel que simplemente no las ejerce, posición que es respaldada por disposiciones
constitucionales que consagran el interés superior del niño y la prevalencia de sus derechos.
Ahora bien el ejercicio y la reglamentación de las visitas sólo se requieren cuando los padres se encuentran viviendo
separados ya sea por divorcio, separación de cuerpos o simplemente por no haber convivido jamás y es un concepto
inescindible de la noción de custodia y cuidado personal, pues operan como figuras principal y accesoria ya que si los dos
viven con el hijo, por sustracción de materia desaparece el concepto de visitas 4. Al respecto la Corte Constitucional ha
manifestado:

"La reglamentación y regulación de visitas, es un sistema por medio del cual se trata de mantener un equilibrio
entre los padres separados para ejercer sobre sus hijos los derechos derivados de la patria potestad y de la
autoridad paterna. En principio, las visitas pueden ser acordadas por la pareja según las circunstancias concretas
del caso, con aprobación del funcionario correspondiente o, en su defecto, fijadas por el juez, después de un
estudio detallado de la conveniencia, tanto para el menor, como para uno de sus padres. Existiendo otros medios
a los que puede acudir, en determinado momento, un progenitor cuando el otro decide influir en su hijo buscando
desvanecer su figura, la acción de tutela es improcedente, por existir un medio idóneo para lograr que sea
modificado o suspendido el régimen de visitas, y si la situación es grave lograr la suspensión de la patria potestad.
Esta Corporación ha considerado que, a pesar de la existencia de otro mecanismo de defensa, se debe y puede
proteger el derecho de uno y otro progenitor a entablar y mantener sin obstáculos, las relaciones afectivas con sus
hijos".

3. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

IDENTIFICACIÓN

Corporación: Corte Constitucional

Fecha: Seis (6) De Noviembre De Dos Mil Trece (2013)

Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Radicado: T- 767 de 2013

3
CASTRO GONZÁLEZ, Andrea María (2017). La Asignación de da Custodia y Protección Personal De Las Niñas, Niños
Y Adolescentes en Colombia, Derechos y Obligaciones de los Padres. Consultado el 04 de mayo de 2019 en
https://repository.ucatolica.edu.co/bitstream/10983/15055/1/La%20Asignaci%C3%B3n%20de%20la%20Custodia%20y%
20Protecci%C3%B3n%20Personal%20de%20las%20NNA%20en%20Colombia.pdf
4
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, ICBF (2012). El interés superior del niño, niña y adolescente;
Derechos y Deberes de los padres para con los niños, niñas y adolescentes; Custodia y cuidado personal;
reglamentación de visitas; protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes-Bloque de
Constitucionalidad. Consultado el 04 de mayo de 2019 en
https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/concepto_icbf_0000139_2012.htm
 CASO

Hechos: La referida sentencia se fundamenta en los siguientes hechos:

1. El señor Julián P. y la señora Margarita R., nacieron los niños Federico P.R.(nacido el 16 de abril de 2004) y Juana
P.R. (nacida el 6 de septiembre de 2005).
2. Los padres de los niños se separaron en el año 2009,ambos padres suscribieron un acta de conciliación en la que
acordaron que la madre tendría la custodia de los menores de edad.
3. En diciembre de 2011, el señor Julián P. viajó a Jenesano, lugar de residencia de la madre, a visitar a los niños. El
29 de diciembre de 2011, los padres acudieron a la Comisaría de Familia del municipio de Jenesano y suscribieron
un acta de entrega, en la que la madre aceptó que sus hijos viajaran con su padre a Bogotá, quien se comprometió
a regresarlos el día 15 de enero de 2012.
4. Los niños le manifestaron a su papá que su madre, su abuela materna y el compañero sentimental de su madre,
los maltrataban físicamente.
5. El padre de los niños no los regresó a su lugar de residencia, junto a su madre, en Jenesano
6. El 21 de enero de 2012, el señor Julián P. presentó denuncia penal contra la madre, el compañero permanente de
la madre y la abuela materna, por el delito de violencia intrafamiliar.
7. El día 23 de enero de 2012, la madre de los menores de edad presentó denuncia penal contra el señor Julián P.
por el delito de ejercicio arbitrario de custodia.
8. El 20 de febrero de 2012, el padre de los niños los puso a disposición del ICBF para que se iniciara un proceso
administrativo de restablecimiento de derechos, pues alegaba que sus hijos eran maltratados por la madre y la
familia materna. En consecuencia, la Defensora de Familia del Centro Zonal de Engativá ordenó la ubicación de
los menores de edad en un centro de emergencia.
9. El tío de los menores de edad instauró una acción de tutela contra el Centro Zonal de Engativá del ICBF, con el fin
de salvaguardar los derechos fundamentales de sus sobrinos y solicitó que fueran entregados a algún miembro de
la familia paterna.

Antecedentes Procesales:

1. En primera instancia, el Juzgado 22 de Familia de Bogotá ordenó al ICBF la entrega de los menores de edad a su
tía por línea paterna, la señora Marta R. Mediante apoderada judicial, la madre de los niños presentó recurso de
impugnación, el cual fue resuelto por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien,
en sentencia del 10 de julio de 2012, confirmó la decisión del a quo.
2. En la Resolución del 9 de agosto de 2012, la Fiscal 246 Seccional de Bogotá ordenó el archivo de las diligencias
adelantadas, como consecuencia de la denuncia presentada por la señora Margarita R. contra el señor Julián P.,
por considerar que el señor Julián P., no ejerció ilegalmente la custodia, debido a que los niños permanecieron un
mes en las instalaciones del I.C.B.F., y luego fueron entregados por decisión colegiada a la familia extensa del
padre.
3. Mediante Resolución No. 36 del 13 de agosto de 2012, proferida por la Defensora de Familia del Centro Zonal de
Engativá, (i) se declaró la vulneración de derechos de los niños Federico P.R. y Juana P.R., (ii) se adoptó como
medida de restablecimiento de derechos, la asignación de custodia y cuidado personal provisional de los niños a
su progenitor por el término de 6 meses, (iii) se ordenó continuar con el proceso terapéutico de los niños y, (iv) se
ordenó la vinculación de los progenitores al proceso terapéutico.
4. El acto administrativo mencionado fue recurrido por la apoderada de la madre y el recurso fue resuelto por la
Defensoría de Familia mediante resolución del 22 de agosto de 2012, en la que confirmó la decisión controvertida.
5. En consecuencia, la madre de los niños solicitó el control de legalidad de la Resolución No. 36 del 13 de agosto
de 2012, el cual correspondió al Juzgado 15 de Familia de Bogotá, que mediante providencia del 28 de noviembre
de 2012, resolvió no homologar la decisión administrativa de asignación de custodia
6. Contra la decisión proferida por el Juzgado 15 de Familia de Bogotá, el señor Mario P., tío de los menores de edad,
presentó acción de tutela, por considerar que ésta vulneró el debido proceso y los derechos fundamentales de los
niños, de sus sobrinos

PROBLEMA JURÍDICO

Contenido Temático:

En este orden de ideas, la parte accionante considera que el juzgado demandado incurrió en la causal específica de
procedencia de la tutela contra decisiones judiciales mencionada, en razón a que atribuyó a las pruebas el carácter de
ambiguas, sin tener en cuenta que se trata de documentos contundentes, que prueban el maltrato de la madre a los niños,
y que justifican la adopción de una medida que restablezca sus derechos.

La tutela se fundamenta de la siguiente manera: en particular, sostiene que el juez incurrió en defecto fáctico debido a
que valoró de manera caprichosa y arbitraria las pruebas existentes en el plenario. Para sustentar tal afirmación relata que
durante la investigación administrativa adelantada por la defensoría de menores del Centro zonal engativá se recaudaron
sendos peritazgos en diferentes oportunidades cronológicas por parte de diferentes autoridades en la materia, unos
independientes de otros, empero, todos allegados como prueba dentro de la investigación administrativa, todos
coincidentes en cuanto que los sobrinos del ejecutante eran objeto de maltrato y violencia intrafamiliar por parte de la familia
por línea materna acuerdo a las pruebas técnico científicas aplicadas en las entrevistas a los menores.

Igualmente se considera que no se aplican los principios y las reglas legales, constitucionales y jurisprudenciales sobre las
garantías de los menores a tener una familia, y no ser separados de esta.
Planteamiento del Problema:

Teniendo en cuenta los antecedentes mencionados anteriormente, ¿el fallo proferido por el juzgado 15 de familia es
verdaderamente contrario a derecho al no tener en cuenta siquiera las pruebas sumarias aportadas en las instancias
anteriores, que afectan directamente el interés superior del menor y demás garantías legalmente establecidas?

RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA

Consideraciones:

De conformidad con lo relatado anteriormente la corte hace su manifestación respecto al tema que apremia de la siguiente
manera:

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN LOS PROCESOS DE TUTELA. LA FIGURA DE LA AGENCIA

OFICIOSA. El artículo 86 Superior consagra a favor de toda persona la posibilidad de interponer la acción de tutela ‘por sí
misma o por quien actúe a su nombre’ para invocar la protección de sus derechos fundamentales. Así mismo, el artículo
10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de amparo podrá ser interpuesta (i)por la misma persona afectada;
(ii) por intermedio de un representante; (iii) a través del agente oficioso, cuando el titular de la garantía o derechos
invocados no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa, lo cual deberá manifestarse en el escrito de
tutela; (iv) por el defensor del pueblo o (v) por los personeros municipales.

Es pertinente centrarse en la agencia oficiosa, figura jurídica que ha sido fortalecida por la corte con base en tres principios
constitucionales: (i) el principio de eficacia de los derechos fundamentales, el cual implica la ampliación de los
mecanismos institucionales para realizar efectivamente las garantías a favor de las personas; (ii) el principio del derecho
sustancial sobre las formas, que se encuentra en consonancia con el principio de justicia material, y que se refiere a que
el procedimiento debe ser el vehículo que conduzca a la protección y a la realización del contenido de las garantías
superiores; y (iii) el principio de solidaridad, atinente a que todos los miembros de la sociedad están llamados a velar no
sólo por la protección de sus derechos fundamentales, individualmente considerados, sino que también deben estar
comprometidos en la defensa de las garantías de aquéllos que no pueden hacerlo por sus propios medios.

cuando se trata de agenciar derechos fundamentales de niños, niñas o adolescentes no tienen aplicación, por tratarse de
sujetos de especial protección constitucional, frente a los cuales el Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación de
garantizar su prevalencia, en los amplios términos del artículo 44 constitucional.

La corresponsabilidad de todos en la protección de este grupo, permite que cualquier persona pueda exigir de la autoridad
competente el cumplimiento y garantía de sus derechos, como expresamente lo consagra el precepto constitucional en
cita. Por tanto, es deber de todo individuo en nuestra sociedad actuar como agente oficioso de los derechos y garantías
de los niños, niñas y adolescentes ante la vulneración o amenaza de sus derechos en donde es irrelevante si tiene o no un
representante legal, porque se repite, la Constitución impuso la corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia en
su efectiva protección.

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES El artículo 86 de la Constitución

señala que la acción de tutela procede contra toda acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Las autoridades
judiciales son autoridades públicas que en el ejercicio de sus funciones deben ajustarse a la Constitución y a la ley, y
garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, comenzó a
admitir la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales que constituyen vías de hecho, es decir, decisiones
manifiestamente arbitrarias porque, por ejemplo, (i) se basan en normas evidentemente inaplicables (defecto sustantivo),
(ii) son proferidas con carencia absoluta de competencia (defecto orgánico), (iii) se basan en una valoración arbitraria de
las pruebas (defecto fáctico), o (iv) fueron proferidas en un trámite que se apartó ostensiblemente del procedimiento fijado
por la normativa vigente (defecto procedimental).

LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA, AL CUIDADO Y AL AMOR:

Constitución: Dentro del marco constitucional, el artículo 5 establece la obligación del Estado colombiano de amparar a
la familia como institución básica de la sociedad. En concordancia con la norma anterior, el artículo 42 dispone que la
familia es un derecho de todas las personas, y además de reiterar la obligación del Estado de resguardarla, asigna a la
sociedad la obligación de velar por su protección integral. Adicionalmente, el artículo 44 consagra el derecho fundamental
de los niños a tener una familia en la que se realicen, entre otros, sus derechos al cuidado y al amor, y a no ser separados
de ella.

Ley: La Ley 1098 de 2006 desarrolla los derechos fundamentales de los niños a la familia, al cuidado y al amor. En
particular, reitera el contenido del artículo 44 Superior, y señala que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho
a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella y sólo podrán ser separados de la
familia cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos, además, el artículo 23
dispone que los niños, las niñas y los adolescentes, tienen derecho a que sus padres, en forma permanente y solidaria,
asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral.

Bloque de Constitucionalidad: El artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 establece
que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado.La norma citada deja ver que el derecho a la familia se garantiza a todas las personas y comporta obligaciones de
respeto y garantía por parte de los estados y de la sociedad. El Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño
establece que los Estados Partes suscriben tal compromiso convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la
sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir
la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, y de
que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente
de felicidad, amor y comprensión. Además, el artículo 9 de tal instrumento establece la obligación de los Estados Parte de
velar porque los niños no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando: tal separación es necesaria en
el interés superior del niño y tal determinación puede ser necesaria en casos particulares.

La prohibición de separar a los niños de su familia: se ha dicho que el derecho de los niños a tener una familia y no ser
separados de ella, tiene el rango de fundamental y consiste en la garantía de que exista un núcleo humano que acoja al
niño desde su nacimiento, le prodigue cuidados y protección, facilite la adecuada y oportuna evolución de sus caracteres
físicos, morales y psíquicos, y ofrezca de forma permanente e integral, amparo para sus derechos. Por este motivo, el
derecho a tener una familia comporta la presencia constante, o al menos regular, de los padres y hermanos, incluso en
situaciones de ruptura conyugal. En síntesis, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que el derecho
fundamental de los niños a tener una familia y no ser separados de ella, acarrea la obligación del Estado de intervenir en
última instancia, para mejorar la situación de los menores de edad y, en la medida de lo posible, facilitar la convivencia con
sus padres.

Medidas de protección a favor de los niños cuando se vulneran sus derechos a la familia y al cuidado y al amor:
El artículo 41 de la ley 1098 de 2006 asigna al Estado distintos deberes, dentro de los cuales se encuentran: (i) asegurar
la protección y el efectivo restablecimiento de los derechos que han sido vulnerados, (ii) asegurar los medios y condiciones
que les garanticen la permanencia en el sistema educativo y el cumplimiento de su ciclo completo de formación y (iii)
proteger a los menores de edad contra los desplazamientos arbitrarios que los alejen de su hogar o de su lugar de
residencia habitual.Respecto del restablecimiento de derechos de los menores de edad, la Corte Constitucional ha
señalado que, para adoptar cualquiera de las medidas consagradas en la ley, las autoridades administrativas deben tener
en cuenta (i) la existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas; (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o
vulneración del derecho y la medida de protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duración de la
medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y
psicológica del niño, niña o adolescente.

EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO: La Convención sobre Derechos del Niño y el Código de la Infancia y la Adolescencia
hacen una conceptualización especial de los derechos de los niños, al consagrar la obligación de las autoridades de tener
una consideración especial por su satisfacción y protección. Del mismo modo, la Constitución Política establece que los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás y así, eleva al niño a la posición de sujeto merecedor
de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia. En este orden de ideas, cuando se trata de proteger
los derechos de los menores de edad, cobra relevancia el interés superior del niño, lo que significa que todas las medidas
que le conciernen a los niños, niñas y adolescentes, deben atender a éste sobre otras consideraciones y derechos, para
así apuntar a que los menores de edad reciban un trato preferente, de forma que se garantice su desarrollo integral y
armónico como miembro de la sociedad. Este principio se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las
particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio
arbitarario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en
tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se
predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de
los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la
personalidad del menor.”

La Sala indicó además que, son criterios jurídicos para determinar el interés superior del menor, entre otros: (i) la garantía
del desarrollo integral del menor de edad, (ii) la garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos
fundamentales del niño, (iii) la protección del menor de edad frente a riesgos prohibidos, (iv) el equilibrio con los derechos
de los padres, (v) la provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor de edad, y (vi) la necesidad de
razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno - filiales.

De esta manera de acuerdo al caso en concreto relatado anteriormente, la Corte Constitucional decide lo siguiente:

1. En primer lugar, el juzgado adujo que, conforme al artículo 44 de la Constitución política, las decisiones administrativas
a analizar, deben ser evaluadas de conformidad con el interés superior del niño. Así pues, señaló que la decisión de separar
a los niños de la madre sin un sustento suficiente e ignorando los criterios fácticos y jurídicos que han sido trazados por la
jurisprudencia constitucional, para determinar el interés superior del niño, vulneró tal principio y defendió únicamente los
intereses del padre de los menores de edad.

2. En segundo lugar, afirmó que la decisión adoptada por la autoridad administrativa omitió el principio de unidad de la
prueba, por cuanto desatendió que los únicos documentos que permitían concluir la existencia de maltrato, eran las pruebas
psicológicas practicadas a los niños tras varios meses de ser alejados de la madre y de convivir únicamente con la familia
paterna.

3. En tercer lugar, argumentó que sí está probado (i) que el señor Julián P. omitió devolver a los niños a su entorno familiar,
los separó de su progenitora, e impidió que continuaran con sus estudios en el período académico para el que ya estaban
matriculados y (ii) el hogar del señor Julián P. constituye un lugar de riesgo, por cuanto quedó demostrado que la tía de los
menores de edad maltrató al niño y que las personas que residen en ese lugar toman y fuman constantemente

COMENTARIO

Los niños niñas y adolescentes en proporción a una considerable parte de la sociedad se encuentran en desigualdad para
defender sus derechos inherentes como seres humanos, por lo tanto requieren de programas, diseños y estrategias de los
estados y administraciones de las comunidades para que puedan ser sujetos de especial protección y tengan un desarrollo
integro en cada área de su vida.

En la sociedad encontramos siempre todo tipo de conflictos, y si los miramos con detenimiento todos generan fuertes
repercusiones contra los menores, por ejemplo en la guerra a pesar de su fragilidad físicamente hablando, cuando se ven
envueltos en medio de un entorno hostil, estos no pueden desarrollarse íntegramente por lo tanto no pueden proyectar un
futuro estable, así las cosas tienden a repetir la historia de guerra de sus ascendientes, igualmente podemos encontrar
como estos sufren por daños colaterales como: Desplazamiento, reclutamientos, violaciones, enfermedades y aun la
muerte. ahora bien cuando se presenta un conflicto dentro de la familia también son los niños niñas y adolescentes los que
sufren y se duelen por la situación llevándolos así a que crezcan generaciones llenas de rebeldía, odio y amargura.

De acuerdo a este preámbulo se hace cada vez más necesario la real y efectiva aplicación a los mecanismos establecidos
por la ley para lograr una proteccions coherente y efectiva a nuestros menores, como por ejemplo en el contexto de la
presente sentencia, los menores sufrieron un agravio más que todo fue por la negligente y descoordinada actuación de los
padres, independiente como la corte haya fallado, todo este problema se hubiera evitado si los padres en vez de desbordar
su odio o dolor el uno con el otro tuvieran la capacidad de que aunque estén separados los menores no sufran las
repercusiones de esta ruptura. Ahora bien jurídicamente hablando encontramos que las instituciones que administran
justicia en el país tienen un compendio normativo bastante completo sobre el respectivo interés superior del menor, ya que
se han adoptado leyes internacionales,de la misma manera se han redactado leyes nacionales y también existe una
importante participación de las altas cortes desarrollando todo posible vacío que se pueda evidenciar para los casos en
concreto.

Así las cosas la única falencia que existe en nuestro entorno nacional es la falta de aplicabilidad, esta poca aplicación a las
normas se debe a ciertos factores como: la falta de conocimiento de nuestros jueces, el interés superior de los menores es
un derecho y un principio de carácter constitucional algo que todo juez de la república debe conocer y desarrollar peroa
veces la falta de conocimiento limita la falta de aplicación de la respectiva normativa. Otro aspecto que puede ser un factor
influyente en la falta de aplicabilidad del derecho de los menores es la falta de imparcialidad con respecto a nuestros
funcionarios puesto que muchas veces pareciera que existiera una prevalencia con respecto a ciertos intereses por parte
de las minorías o una prevalencia de los intereses de los demás aun por encima de los intereses de los menores solo para
beneficiar a ciertas partes. Finalmente y para concluir la falta de educación de las partes es lo que permite que la sociedad
pase inadvertida en situaciones como la que se presenta en el caso en concreto, no se valoraron las pruebas como debía
ser, se movilizó innecesariamente el aparato judicial y de investigación por medio de una denuncia que al final no prosperó
solo por el capricho de dos padres que no tienen la capacidad ni madurez de asumir las consecuencias de sus actos
involucrando a sus hijos generando daños en ellos, y este es un caso que fue evidenciado ante la luz pública pero
diariamente cientos y cientos se presentan y nadie dice nada.
 IDENTIFICACIÓN

Corporación: Corte Constitucional

Fecha: 20 de Septiembre de 2018

Magistrado Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Radicado: T 384 de 2018

CASO

Hechos
1- Los señores A.L. y Y.V. convivieron como pareja desde el 2009 por aproximadamente cuatro años. Fruto de esa unión
nacieron los niños S.I. y J.A., de 9 y 7 años de edad respectivamente.
2- Con ocasión de la ruptura sentimental de los padres, la señora A.L. se radicó en noviembre de 2012 en la ciudad de
Bogotá, junto con sus hijos, situación que motivó al padre de los niños a promover un primer proceso de custodia y cuidado
personal de S.I. y J.A., en el cual le fueron negadas las pretensiones. La custodia de los niños fue otorgada a la accionante,
quien posterior a ello se trasladó con los menores a la ciudad de Cúcuta para que pudieran tener una buena relación y
contacto con el padre, al igual que con los abuelos maternos.
3- Por segunda vez el señor Y.V. impetró demanda de custodia y cuidado personal de sus hijos S.I. y J.A., en la sentencia
se dispuso la custodia de los niños a favor del entonces demandante. Según narra la accionante, esa decisión judicial
impuso como condición al padre que, en el término de dos meses siguientes a la ejecutoria de ese fallo, debía contar con
un sitio propio para vivir que gozara de buen ambiente y estuviera alejado de la intervención de terceras personas para
facilitar la orientación y educación de los niños.
4- Afirma la accionante que la anterior condición fue incumplida por Y.V., situación que llevó a que aquella presentara
solicitud de custodia y cuidados personales de sus menores hijos.
5- La actora indica que acreditó en el proceso cuestionado que ni las circunstancias iniciales conforme a las cuales se
entregó la custodia de los niños al progenitor, ni las que se consolidaron en cumplimiento de la orden impuesta al señor
Y.V., constituían un ambiente adecuado para el desarrollo de los menores.
6- Aduce la accionante que sus argumentos no fueron tenidos en cuenta, habida consideración que el Juzgado dictó
sentencia de única instancia, concediendo la custodia compartida de los niños S.I. y J.A. a cargo de ambos padres.
7- La accionante considera que el Juzgado en esa decisión judicial vulneró los derechos fundamentales al debido proceso,
de acceso a la administración de justicia y del interés superior de los niños, por cuanto incurrió en varios defectos que
habilitan el amparo constitucional.

Antecedentes Procesales
1- El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Civil – Familia,concedió el amparo del derecho fundamental al
debido proceso de la actora y sus menores hijos S.I. y J.A., “por haberse incurrido en un defecto fáctico”.
2- El Tribunal realizó el estudio de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, esgrimiendo que “la cuestión tiene relavancia constitucional toda vez que se aduce la vulneración al debido
proceso por defectos: procedimental absoluto, sustantivo y fáctico. La decisión judicial objeto de reproche que concedió la
custodia compartida de los menores, no es suceptible de recurso alguno, razón por la cual la parte actora no cuenta con
otro mecanismo de protección de sus derechos fundamentales.”
3- En el proceso de custodia y cuidados personales de los niños S.I. y J.A., se efectuaron tres experticias el juez omitió
analizar y valorar cada uno de esos dictamenes, y sobre todo, “pretermitió exponer en su argumentación las razones por
las cuales únicamente atendió lo conceptuado por la psicóloga de la Comisaría de Familia desacatando el mandato legal
en torno a la valoración probatoria, sin realizar un estudio profundo de la totalidad de los conceptos de los expertos, máxime
cuando se aprecian contradicciones entre lo conceptuado por el psicólogo forense y el trabajador social, frente a las
conclusiones a las que llegó la psicóloga de la Comisaría”.
4- El Tribunal afirmó que el juzgado accionado desatendió su deber de realizar una valoración en conjunto de las pruebas
obrantes en el plenario, lo que condujo a la expedición de una sentencia arbitraria y caprichosa “haciendo ostensible,
flagrante y manifiesto el defecto fáctico”.

PROBLEMA JURÍDICO

Contenido Temático:
-Determinar si la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para cuestionar presuntas irregularidades procesales
acontecidas en el trámite del proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal.
-Defecto procedimental absoluto,supuestamente por imprimir al proceso el trámite verbal sumario previsto en el
derogado Código de Procedimiento Civil, además por postergar y suspender la audiencia única en múltiples ocasiones sin
imponer las sanciones legales al demandado.
-Defecto sustantivo al reconocer y aplicar la figura de la custodia compartida para ambos padres en favor de los niños
S.I. y J.A.
-Defecto fáctico por vía negativa, al presuntamente dejar de valorar pruebas relevantes que demuestran la falta de
idoneidad de Y.V. para ejercer la custodia y el cuidado personal de sus dos hijos menores de edad, y por el contrario,
apoyarse en una prueba que no fue decretada ni controvertida en el trámite judicial.

Planteamiento del Problema: ¿El juzgado accionado desconoció los derechos fundamentales al debido proceso y de
acceso a la administración de justicia que le asisten a la accionante A.L., así como el interés superior de los niños S.I.
y J.A, al otorgar la custodia compartida a ambos padres en la sentencia de única instancia?
 RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA
- Consideraciones

Requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

Defectos que habilitan la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y aluden a la
configuración de defectos que, por su gravedad, tornan insostenible el fallo cuestionado al ser incompatible con los
preceptos constitucionales:
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido. “El funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un
asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o
ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente afectando el derecho de defensa y contradicción de
una de las partes del proceso”.

Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el
que se sustenta la decisión. “Cuando la valoración probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y abusiva o
constituye un ostensible desconocimiento del debido proceso, esto es, cuando el funcionario judicial (i) deja de valorar una
prueba aportada o practicada en debida forma y que es determinante para la resolución del caso, (ii) excluye sin razones
justificadas una prueba de la misma relevancia o (iii) valora un elemento probatorio al margen de los cauces racionales”.

Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “La autoridad judicial aplica una
norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que
contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”.

El ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos desde un enfoque constitucional que atiende el interés
superior de los niños, niñas y adolescentes, así como el derecho a tener una familia y no ser separados de ella. La
custodia compartida y la custodia monoparental

Los artículos 5 y 42 de la Constitución consagran que la familia, en sus diversas formas de constituirse, es el núcleo
fundamental de la sociedad y por ello corresponde tanto al Estado como a la sociedad ampararla y garantizar su protección
integral. Las relaciones paterno-filiales, matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivas se basan en la igualdad de derechos
y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos los integrantes de la familia.

La progenitura responsable tiene una relación directa con el ejercicio de la patria potestad y con el deber de crianza y
cuidados personales que los padres deben asumir frente a los hijos. A partir de ella se garantiza el bienestar de los niños,
niñas y adolescentes, a la vez que se hace efectivo su interés superior y el derecho que les asiste a tener una familia y no
ser separados de ella.

La patria potestad está conformada por poderes conjuntos que deben ejercer ambos padres, o a falta de uno de ellos le
corresponde al otro, y refiere a la administración del patrimonio de los hijos, al usufructo de los bienes que les pertenecen,
a la representación judicial y extrajudicial en todos los actos jurídicos que se celebren en beneficio de los hijos, y a la
facultad de autorizar su desplazamientos dentro y fuera del país, “los derechos que componen la patria potestad no se han
otorgado a los padres en provecho personal, sino en el interés superior del hijo menor, facultades que están subordinadas
a ciertas condiciones y tienen un fin determinado”

Otro de los compromisos de vital importancia que deben asumir los padres en la progenitura responsable, es el deber de
custodia y cuidado personal frente a los hijos menores que se relaciona con el deber de criar, educar, orientar, conducir,
formar hábitos y costumbres. El artículo 253 del Código Civil indica que “toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos” . La progenitura responsable parte de la base
del ejercicio de la custodia y el deber de cuidado personal de los hijos en cabeza de ambos padres, y solo por vía
excepcional, a uno de éstos. Si ambos padres presentan inhabilidad física o moral, es decir, carecen de la idoneidad debida.
Ambos padres encargados del cuidado personal de los hijos tienen (i) la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y
sancionarlos moderadamente excluyendo de la reprensión cualquier clase de violencia física o moral; (ii) la dirección de la
educación de los hijos y su formación moral e intelectual, según estimen más conveniente para éstos; y, (iii) el deber de
colaborar conjuntamente en la crianza, el sustento y el establecimiento de los hijos menores e impedidos.

El deber de custodia y cuidado personal de ambos padres frente a los hijos menores, se justifica prevalentemente desde
la perspectiva constitucional en el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, y en el derecho que tienen a
la unidad familiar.

El principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes permitió variar la concepción del menor como
objeto de protección, a la actual visión de sujeto titular de derechos prevalentes, consiste en un derecho sustantivo que el
interés superior del niño sea una consideración primordial tenida en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una
decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que
adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o a los niños en general. Es un principio jurídico
interpretativo fundamental, conforme al cual, cuando una disposición jurídica admita más de una interpretación, se elegirá
la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, se trata de una norma de procedimiento,
de manera que siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a uno o más niños, se deberá incluir una evaluación
de las posibles repercusiones de la decisión en el o los menores de edad involucrados, dejando de presente explícitamente,
que se tuvo en cuenta ese derecho. En este sentido, las autoridades “deberán explicar cómo se ha respetado este derecho
en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la
decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones
normativas generales o de casos concretos”.

El ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos en el marco de la progenitura responsable, no se relaciona solo
desde el enfoque constitucional con el interés superior del menor, sino que también encuentra un cimiente importante en
el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella sin duda va más allá de la
mera obligación de los padres de sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos, ya que trasciende a un
nivel de distintas manifestaciones como el recíproco afecto, el continuo trato, la permanente comunicación, el ejemplo de
vida y de dirección, es decir, genera una conexión directa con el cuidado y el amor. Tan así resulta lo anterior, que la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que “el niño tiene derecho a que sus padres obren como tales, a pesar de las
diversas circunstancias y contingencias que puedan afectar su relación como pareja. La ruptura del vínculo entre los padres
no disminuye ni anula de ninguna manera sus deberes para con los hijos ni su correspondiente responsabilidad”. Tan fuerte
es el reconocimiento de este derecho en favor de los niños, niñas y adolescentes, que el ordenamiento constitucional, los
diferentes tratados internacionales que obligan a Colombia y los desarrollos legales internos en materia de infancia y
adolescencia promueven la unidad familiar en tanto resulta ser piedra angular para el desarrollo social y el bienestar de los
menores. Así, el artículo 44 superior reconoce expresamente como derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes
el tener una familia y no ser separados de ella, a su vez que el Código de la Infancia y la Adolescencia establece en el
artículo 22 que tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella; por
consiguiente, los niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando ésta no garantice las
condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos.

Cuando los padres estén separados por diversas razones, la convivencia familiar con los hijos se debe garantizar en la
medida que responda al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, pues el divorcio, la nulidad del matrimonio, la
separación de cuerpos de los padres o la finalización de la unión marital de hecho, no afecta el estatus y los derechos de
los niños, niñas y adolescentes, en tanto la relación filial permanece y con ello los deberes y las obligaciones que se
adscriben a los progenitores.

En jurisprudencia constitucional, se explicó que “en algunos eventos se puede decidir que la custodia será compartida por
ambos padres, y en otros, se puede decidir que a uno de ellos le corresponde la custodia personal y al otro las visitas”; y
que, la decisión sobre el custodia y el cuidado personal del niño definida por los padres corresponde a un acto generoso y
responsable al pensar en lo mejor para el hijo, pero cuando ello no es posible la decisión es el resultado de un proceso
administrativo y de un proceso judicial. Las decisiones sobre la custodia y el cuidado personal de los hijos no emancipados
se han venido centrando, sobre todo con el alcance fijado por la Corte Constitucional en los últimos años, en el interés
superior de los niños, niñas y adolescentes y en el derecho que les asiste a tener una familia y a no ser separados de ella.
En tal sentido, a pesar de que los padres se encuentren separados por diversas razones, ello no puede traducirse en la
ruptura de la convivencia de los niños, niñas y adolescentes con sus progenitores y familiares, pues pensando en el mayor
beneficio y en los derechos prevalentes de éstos, los padres pueden acordar ejercer la custodia y el cuidado personal de
forma solidaria y compartida atendiendo al interés superior de los hijos menores, así como en cumplimiento del ejercicio
responsable de la paternidad y maternidad, cuando las circunstancias fácticas y de entendimiento civilizado lo permitan.

Desde un entendimiento sistemático y prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, permite afirmar lo
siguiente:

(i) Los padres que por diversas razones no conviven juntos, pueden suscribir acuerdos conciliatorios de custodia
compartida en tanto les corresponde de consuno la obligación del cuidado personal, crianza y educación de los hijos a
partir de la progenitura responsable, así como de la igualdad de derechos y deberes que les asiste respecto de los hijos
comunes.

(ii) En el curso de los procesos de familia en los cuales se debe decidir sobre la custodia y el cuidado personal de los hijos
menores, el juez competente debe propiciar entre las partes la celebración de acuerdos de custodia compartida, si ello se
reporta en beneficio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

(iii) Si persiste entre los padres la controversia sobre la custodia y el cuidado personal de los hijos menores de edad y tanto
las autoridades administrativas como judiciales advierten que el contexto familiar y las condiciones fácticas no permiten
conceder la custodia compartida, de acuerdo a la valoración probatoria que realicen, lo procedente será definir a qué
progenitor se le asigna el ejercicio de la custodia monoparental y al otro padre o madre no custodio se le regulará el régimen
de visitas y la cuota alimentaria a que haya lugar.

El ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos menores de edad e impedidos, es una obligación que impone
la progenitura responsable en igualdad de condiciones a ambos padres, y que a la vez busca el bienestar prevalente de
los niños, las niñas y los adolescentes haciendo efectivo su interés superior y el derecho que les asiste a tener una familia
y no ser separados de ella. De contera que, la ruptura sentimental de los padres o la separación de éstos por cualquier
motivo, no puede traducirse automáticamente en la ruptura de la convivencia de los menores hijos con sus progenitores.
Los acuerdos de custodia compartida o la definición que respecto de la misma realice la autoridad judicial, deben ceñirse
a tres pilares relevantes:(i) el principio de corresponsabilidad parental que se traduce como la responsabilidad de ambos
padres sobre las decisiones trascendentales de los hijos comunes, independientemente de su ruptura como pareja
sentimental o su situación de convivencia, de tal forma que se dé un reparto efectivo, equitativo y equilibrado de derechos
y responsabilidades de los progenitores en el ejercicio de sus funciones parentales asociadas a la crianza, cuidado y
educación de los hijos comunes; (ii) el principio de igualdad parental que refiere a la igualdad real entre ambos padres que
permita afianzar la progenitura responsable constitucionalmente establecida; y, el más relevante de todos, (iii) el derecho
a la coparentalidad de los niños, niñas y adolescentes, que refiere a otorgar las más altas garantías para hacer efectivo el
interés superior del menor como consideración primordial y su derecho a tener una familia donde concurran ambos padres
activamente, lo cual implica tener en cuenta varios lineamientos que permitan ponderar su conveniencia según el contexto
familiar.

La Sala encontró estructurado el defecto sustantivo en relación con la fórmula que aplicó el juzgado acusado al momento
de determinar, bajo el modelo de la custodia compartida, lo siguiente: (i) el tiempo de permanencia de los niños con cada
uno de los progenitores; y, (ii) la imposición de cuota alimentaria únicamente en cabeza de la accionante A.L. Lo anterior
por cuanto desconoció la igualdad de derechos y de obligaciones que impone la progenitura responsable en el modelo
sistemático de custodia compartida, habida cuenta de que los principios de corresponsabilidad e igualdad parental parten
de la base de un reparto efectivo, equitativo y equilibrado de las responsabilidades de los progenitores en el ejercicio de
sus funciones parentales asociadas a la crianza, el cuidado, la educación y la manutención de los hijos comunes (arts. 253
del CC y art. 23 del CIA) . La Sala explicó que esa situación derivó también en una violación de los derechos prevalentes
que les asisten a los niños, en especial a disfrutar de una sana y equitativa coparentalidad que beneficie su interés superior.
Referente al defecto fáctico por vía omisiva, la Sala señaló que el juzgado accionado en la sentencia que profirió el 24 de
julio de 2017 incurrió en tal defecto (i) por haberse valorado una prueba irregularmente introducida al trámite judicial, cual
fue, el concepto psicológico que emitió la Comisaría de Familia de Los Patios y que fue allegado por el demandado Y.V.
sin que mediara decreto previo, recaudo efectivo, ni contradicción probatoria en el trámite judicial; y, (ii) por la falta de
valoración del acervo probatorio en su integralidad, explicando razonablemente por qué prefirió o se separó de
determinados medios de prueba cuando ellos revelaban realidades que lucen contradictorias para decidir sobre la custodia
y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A.

- Resuelve

CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso de la accionante y al interés superior de los
niños que les asiste a los menores representados S.I. y J.A.

COMENTARIO

Al momento de presentarse una separación en la relación de pareja, los padres deberían dejar a un lado todos los conflictos
provenientes de la ruptura sentimental y pensar en el bienestar integral de los niños y su deseo de querer compartir con
ambos padres. Lo más importante a tener en cuenta es acordar que el ejercicio de la custodia y cuidado personal de los
menores atiende al interés superior de los niños, niñas y adolescentes y garantizar su derecho a tener una familia y no ser
separados de ella.
Nada mejor para un niño que contar con el amor, el cuidado y la orientación de ambos padres, que aunque se encuentren
separados o no convivan por diferentes razones, logran anteponer sus diferencias y actuar con idoneidad. La progenitura
responsable impone no trasladar los problemas personales a la crianza de los menores hijos, sino articular separadamente
la crianza con parámetros de orientación estables que ayuden a formar mejores seres humanos para que más adelante
contribuyan al futuro de la sociedad.
 IDENTIFICACIÓN

Corporación: Corte Constitucional

Fecha: Veintiuno (21), de Septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS

Radicado: T-587 de 2017

CASO

Hechos: La referida sentencia se fundamenta en los siguientes hechos:

1- El 25 de noviembre de 2005, producto de la convivencia entre el señor Sergio Ruiz Murillo y la señora Melvi Janeth Murillo
Ospina, nació Margarita.
2- Afirma el accionante que en diciembre de 2012 la señora Melvi J. Murillo Ospina abandonó el hogar que mantenían para
conformar uno nuevo con otra persona. Como consecuencia de ello, la pareja decidió voluntariamente que la custodia de su
hija quedaría en cabeza del padre
3-El 7 de julio de 2015, la madre de la menor promovió proceso de custodia, cuidado personal y visitas de su hija Margarita,
de 11 años de edad cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado de Familia de Soacha (autoridad judicial accionada).
4-Las profesionales del Instituto de Medicina Legal concluyó que aunque ambos progenitores tenían las capacidades
económicas como actitudinales para tener el cuidado y custodia de Margarita, se evidencia preferencia por la figura paterna
5-El 27 de febrero de 2017, el Juzgado de Familia de Soacha profirió fallo en el cual asignó de manera definitiva la custodia
y cuidado personal de la menor a su progenitora Melvi Janeth Murillo Ospina. También reguló el régimen de visitas para el
padre
6-Contra la anterior decisión judicial, el accionante interpone acción de tutela al reprochar que, a pesar de que en el proceso
quedó demostrado que desde el año 2012 ostenta apropiadamente la custodia de la niña, el juzgado accionado se la despojó
en contra del acervo probatorio.
7-En este orden de ideas, el tutelante arguyó que el juzgado demandado desconoce sus derechos como padre, los derechos
de su hija y la Carta Política, con argumentos como:”la menor va a encontrar un espacio donde se le garantice su intimidad
y desarrollo sano de su pudor y sexualidad; así como su adecuada formación física y psicológica. También porque en el
hogar materno va a estar en un entorno sano, con la posibilidad de satisfacer todas sus necesidades, entre otras, el recibir
el afecto y amor materno”
8-Se refirió a que el Juzgado acusado incurre en dos defectos: i) fáctico, al desconocer el valor probatorio de las visitas
efectuadas por los funcionarios judiciales a las viviendas de los padres, la distancia respecto de los centros educativos y
recreativos, así como las sugerencias de los distintos especialistas; y ii) sustantivo, pues no tuvo en cuenta el derecho de
los niños a ser escuchados, ni el interés superior de la menor.
9-Por último, agrega que deben prevalecer las garantías del menor cuando la decisión es coherente con las particularidades
fácticas, considera los lineamientos de los tratados internacionales, así como las disposiciones constitucionales y legales
para la protección de niñas y niños.

Antecedentes Procesales:
1-El accionante Sergio Ruíz Murillo, en nombre propio y en representación de su hija Margarita, interpone acción de tutela
en contra del Juzgado de Familia de Soacha. argumentando violación al debido proceso en la asignación de la custodia de
su hija
2-En primera instancia Mediante fallo del 15 de marzo de 2017, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cundinamarca negó el amparo al considerar que no era arbitraria la decisión censurada, señaló que el juez era autónomo
en la valoración probatoria, por lo que no podía el juez constitucional imponer un criterio sobre determinada prueba, “pues
en dicha labor es donde se logra la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales en su misión de administrar
justicia”.
3- En sentencia de segunda instancia del 19 de abril de 2017, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (unánime) revocó
el fallo impugnado. En su lugar, concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso del accionante y de su hija
por defecto fáctico. Ordenó al Juzgado accionado dejar sin efectos la sentencia de 27 de febrero de 2017.

PROBLEMA JURÍDICO

Contenido Temático:El Juzgado de Familia de Soacha, en base a la providencia emitida el 27 de febrero de 2017 dentro
del proceso ordinario de custodia y cuidado personal de la menor Margarita, incoado por Melvi Janeth Murillo Ospina (madre)
en contra de Sergio Ruíz Murillo (padre).por incurrir en las causales específicas de procedencia de acción de tutela
violanando el debido proceso por cuanto incurrió en un defecto fáctico y sustantivo, al omitir una valoración integral de las
pruebas y tener como aspectos determinantes la edad y el género de la menor para dejarla bajo el resguardo de su madre
y con ello desconocer los pronunciamientos de la Corte Constitucional en casos similares.

Planteamiento del Problema:

¿El Juzgado de Familia de Soacha incurrió en errores de origen fáctico y sustantivo. Además de vulnerar el derecho
constitucional a la preferencia del interés superior del menor y la igualdad está entendida desde el punto de vista material.?

RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA

Consideraciones:

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES: De modo

excepcional procederá la tutela contra providencias judiciales en el evento en que tales decisiones, revestidas desde el punto
de vista formal de un aparente sustento jurídico, constituyen, de facto, una vía de hecho por haber sido dictadas sin
fundamento ni justificación y por obedecer, en ese sentido, a actuaciones caprichosas y arbitrarias del juzgador.pueden
darse por yerros de tipo fáctico y material o sustantivo:

CARACTERIZACIÓN DE LOS DEFECTOS FÁCTICO, SUSTANTIVO Y VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN:

Defecto Fáctico: El defecto fáctico como causal de procedencia de la acción tutela contra providencias judiciales se presenta
cuando el juez no tiene el apoyo probatorio suficiente para aplicar el supuesto legal en el que sustenta la decisión porque
dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales y/o denegó la práctica de alguna sin justificación.
Además de desconocer el valor probatorio de las visitas efectuadas por los funcionarios judiciales a las viviendas de los
padres, la distancia respecto de los centros educativos y recreativos, así como las sugerencias de los distintos especialistas
y de la menor.

la Corte Constitucional en Sentencia SU-448 de 2016 reiteró que el defecto fáctico “se estructura, entonces, siempre que
existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. (…) el fundamento de
la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades
discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con
los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.
Así mismo, se precisó que:
“No obstante, el operador judicial ostente un amplio margen de valoración probatoria sobre el cual fundamentará su decisión
y formará libremente su convencimiento, ‘inspirándose en los principios científicos de la sana crítica , esta facultad nunca
podrá ser ejercida de manera arbitraria, pues dicha valoración lleva intrínseca ‘la adopción de criterios objetivos, no
simplemente supuestos por el juez, racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas
allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los
funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”.

El defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio allegado al proceso se presenta cuando “el funcionario
judicial al momento de valorar la prueba niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite la
valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados y sin razón valedera da por no
probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente Esta dimensión comprende las omisiones
en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez”

En este sentido, esta Corporación ha afirmado que atendiendo los principios de autonomía judicial, juez natural e
inmediación, la autoridad constitucional no puede realizar un nuevo examen del material probatorio como si se tratara de
una instancia judicial adicional,su función se ciñe en verificar que la solución de los procesos judiciales sea coherente con la
valoración ponderada de las pruebas recaudadas por el juez y aportadas por los intervinientes.

Defecto sustantivo:Se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la
ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, carencia absoluta de fundamento
jurídico aplicación singular de normas que requieren aplicacion e interpretacion sistematica, incongruencias. Pues no tuvo
en cuenta la jurisprudencia constitucional y los tratados internacionales que tratan el derecho de los niños a ser escuchados
y el principio de interés superior de la niña.
A decir verdad, en reiteradas oportunidades el Tribunal Constitucional ha considerado que, en virtud del artículo 4 de la Carta
Política, la interpretación de las normas siempre debe ir acorde con lo dispuesto por el Constituyente; es decir, que la
hermenéutica legal en un sistema constitucional debe estar guiada, ante todo, por el método de interpretación conforme,
según el cual las disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido que mejor guarde coherencia con lo dispuesto en la Carta
Política.

Cabe asimismo señalar que la Corte Constitucional, en sentencia C- 426 de 2002, consideró que el principio de interpretación
conforme debía ser armonizado con otros, como aquel del antiformalismo:

“Integrar los conceptos de antiformalismo e interpretación conforme a la garantía consagrada en el artículo 229 de la Carta,
en manera alguna busca desconocer o debilitar el papel protagónico que cumplen las reglas de procedimiento en la
ordenación y preservación del derecho de acceso a la justicia, ni contrariar el amplio margen de interpretación que el propio
orden jurídico le reconoce a las autoridades judiciales para el logro de sus funciones públicas.”

Vulneración directa de la Constitución:Observa la Sala que la autoridad judicial criticada, por desconocer las aptitudes
parentales del padre para custodiar a su hija, utilizó argumentos discriminatorios fundados en estereotipos de género;
actuación que vulneran el derecho fundamental a la igualdad del accionante y de su hija. Bajo esta óptica, resulta
completamente cuestionable el enfoque de género efectuado por el Juzgado de Familia de Soacha convocado, según el cual
el padre, por no compartir el mismo sexo de su hija, no puede contribuir, de la misma forma que su madre, a su formación
en la etapa de la adolescencia y su sexualidad, dejando de lado la valoración objetiva acerca de las condiciones parentales
que ha demostrado a lo largo del desarrollo de la niña, motivo por el cual, se hace imperiosa la intervención de la Sala Octava
de la Corte Constitucional, con miras a proteger la garantía constitucional a la igualdad del tutelante.

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD, DISCRIMINACIÓN POR RAZONES DE GÉNERO:

la igualdad formal y material.
Igualdad Formal: se encuentra reflejada en el inciso 1° y ha sido definida de la siguiente manera: “igualdad formal o igualdad
ante la ley, en términos muy simples implica que las normas jurídicas de origen legal (o aquellas que se le asemejan como
los decretos y los actos administrativos de carácter general), sean aplicadas de forma estandarizada cada vez que se
configure su supuesto de hecho
Igualdad Material: En contraste, los incisos 2° y 3° del articulo 13 C.P., hacen referencia a la igualdad material que ordena
la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales
Esta última también debe entenderse en un doble sentido: (i) dar un trato igual a quienes se encuentren en la misma situación
fáctica y(ii) proporcionar un tratamiento diferente a quienes se hallen en condiciones distintas. A su vez, estos contenidos
iniciales han sido decantados por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:
En materia de familia y de custodia, usualmente se le otorga mayores responsabilidades a la mujer respecto a la crianza de
los hijos y las labores domésticas. El Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (Unicef) establece respecto al cuidado de
los menores, que existe un “grado de inequidad en las relaciones de género y las valoraciones jerárquicamente diferenciadas
entre varones y mujeres presentes en nuestra región”, las cuales“ afectan directamente la calidad y la cantidad de la atención
y del cuidado recibido durante la primera infancia según el sexo de cada niño. Al acentuar el rol materno en el cuidado
temprano, se ponen la carga y la responsabilidad exclusivamente sobre las mujeres.las autoridades públicas no pueden
desconocer la figura y el rol paterno en la crianza con fundamento en razones de género.

DECISIÓN
RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de abril de 2017 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia que revocó el fallo pronunciado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y, en su lugar,
concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso del accionante Sergio Ruíz Murillo y de su hija menor de
edad Margarita.

COMENTARIO
El juzgado de familia en Soacha no aplicó la sana crítica al no evaluar los dictámenes rendidos por los profesionales en
psicología familiar, incurriendo de esta manera en yerros de tipo fáctico y al no evaluar ni tener en cuenta la opinión y criterio
de la menor la cual manifestaba una expresa preferencia por su padre incurrió en yerros de tipo material o sustantivo los
cuales le dieron procedibilidad a la acción de tutela en contra de la providencia judicial que había negado la custodia, crianza
y cuidado en cabeza del padre por estimar que el género influenciaba a un mejor ambiente para desarrollo en la persona ya
que la menor era mujer supuestamente iba a estar mejor acompañada por su madre desconociendo y violando el derecho a
la igualdad en sentido material por los motivos anteriormente expuestos considero que la decisión de la corte fue acorde a
derecho toda vez que el juzgado de primera instancia vulnero la sana crítica ,además, del debido proceso e igualdad

IDENTIFICACIÓN

Corporación: Corte Constitucional

Fecha: Once (11) de abril de dos mil doce (2012)

Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Radicado: T-276 de 2012

CASO

Hechos:La referida sentencia se fundamenta en los siguientes hechos:

1-El tutelante, un ciudadano estadounidense, después de haber sido mentor de los niños AAA -de 13 años de edad- y BBB
-de 8 años de edad- en el programa Kidsave y haberlos recibido en su casa en una visita a los Estados Unidos, solicitó su
adopción al ICBF en 2009, por intermedio de una agencia con la que la entidad tiene convenio en el estado de Nueva Jersey.
2-Después de que dicha agencia llevará a cabo los estudios correspondientes en los que no se indagó sobre la orientación
sexual de XXX, fue declarado padre adoptivo de los niños AAA y BBB. El respectivo cambio del registro civil de los niños se
protocolizó el 24 de marzo de 2011.
3-El 31 de marzo de 2011, el peticionario se presentó junto con los niños, en las instalaciones de la Dirección Nacional del
ICBF, con el fin de despedirse de algunos funcionarios, pues esa misma noche saldrían del país rumbo a los Estados Unidos.
Se entrevistó con la Subdirectora de Adopciones, a quien –asegura- le “manifestó su inquietud por el temor que existe en
Colombia frente a la adopción por parte de personas homosexuales y dio a entender que siendo él un hombre gay, nunca
fue considerado no apto para adoptar.” Después de la conversación con la funcionaria, el demandante y los niños se
dirigieron a la Embajada de Estados Unidos a recoger los pasaportes de los segundos con las respectivas visas, pero se les
informó que debido a una comunicación remitida por el ICBF, las visas habían sido negadas “sin perjuicio”.
4-Ese mismo día, la Subdirectora de Adopciones del ICBF solicitó que se verificará la situación de los niños AAA y BBB y se
adelantará el respectivo proceso de restablecimiento de derechos, debido a la existencia de una “presunta situación de
amenaza”
5- El día siguiente, 1° de abril de 2011, la Subdirectora de Adopciones formuló denuncia penal contra XXX por la presunta
omisión de información durante el trámite de la adopción
6-El 2 de abril de 2011, los niños fueron ubicados nuevamente en el hogar sustituto de San Gil donde habían vivido hasta la
adopción
7-Una vez iniciado el proceso, el 25 de abril de 2011, los niños AAA y BBB fueron valorados por la psicóloga Graciela
Camargo mediante las técnicas de observación y entrevista semiestructurada. La profesional formuló el siguiente concepto:
“ la alteración de su proyecto de vida y la investigación penal que se adelanta contra el señor [XXX], puede afectar el
desarrollo armónico e integral de los niños y especialmente su salud emocional y mental, en mi concepto es imperativo
realizar acompañamiento psicológico a los niños, previendo causar el menor daño posible en caso que la adopción sea
revocada. El acompañamiento sugerido implica intervención permanente por parte del profesional del área”
8-Con fundamento en este concepto, el 3 de mayo siguiente, la Defensora de Familia ordenó reducir de manera progresiva
las visitas y comunicaciones de XXX con los niños, así: dos visitas por semana durante el primer mes, una visita semanal
durante la siguiente quincena, y luego una visita quincenal hasta la culminación del proceso de restablecimiento de derechos.
Además, dispuso que todas las visitas deberían ser revisadas por un adulto.
9-El 29 de junio de 2011, el ciudadano estadounidense XXX, por intermedio de apoderado judicial, en nombre propio y en
representación de sus hijos adoptivos menores de 18 años AAA y BBB, interpuso acción de tutela contra el ICBF, por
considerar que vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso,
así como los derechos de los niños a tener una familia y no ser separados de ella, y a no ser discriminados por su origen
familiar, en el marco del proceso de restablecimiento de derechos que inició. Las instancias negaron la tutela.
10-El 1° de agosto de 2011, después de que la Defensora de Familia solicitara la ampliación del término para resolver el
proceso de restablecimiento de derechos, tal prórroga fue concedida por el Director del ICBF por dos meses.
11-El 28 de septiembre de 2011, se llevó a cabo audiencia de fallo dentro del proceso de restablecimiento de derechos.
Después de la intervención del apoderado de XXX, quien solicitó la declaración de varias nulidades, la audiencia fue
suspendida hasta el 12 de octubre siguiente.
12-No obstante, el 29 de septiembre de 2011, la Defensora de Familia, por medio de un correo electrónico, informó al
apoderado de XXX que la audiencia se reanudaría el 30 de septiembre y no el 12 de octubre, pues el término para fallar
vencía del 1° de octubre siguiente. Ese mismo día, el apoderado de XXX le respondió que éste y su familia ya habían
comprado pasajes para viajar el 12 de octubre y que, debido al cambio inesperado de fecha, no podrían asistir a la audiencia,
en perjuicio de sus derechos.
13-El 30 de septiembre de 2011, se reanudó la audiencia de fallo y la Defensora de Familia resolvió (i) declarar en situación
de vulneración a los niños y (ii) confirmar la medida provisional de “ubicación en colocación familiar, Hogar Sustituto”. El
apoderado de XXX interpuso recurso de reposición, pero la Defensora se negó a desatar el recurso, razón por la cual el
expediente fue enviado a los juzgados de familia para control jurisdiccional.
14-El 15 de noviembre de 2011, el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, con fundamento en la intervención del Ministerio
Público, ordenó devolver el expediente a la Defensora de Familia para que tramitara el recurso de reposición. El 28 de
noviembre siguiente, la Defensora negó el recurso.
15-El 2 de diciembre de 2011, los niños AAA y BBB fueron trasladados a un nuevo hogar sustituto en Bogotá.
16-El 5 de diciembre de 2011, con fundamento en el artículo 103 del Código de Infancia y Adolescencia, los niños fueron
sometidos a una nueva valoración sicológica para verificar su situación emocional. La profesional que practicó el examen
recomendó:
“Brindarle un reintegro a los niños [AAA] y [BBB] con su padre adoptivo [XXX], puesto que con la entrevista se aclararon las
dudas que podrían ser el impedimento para que esto se lleve a cabo.
·Brindarles al señor [XXX] y a sus hijos adoptivos [AAA] y [BBB] acompañamiento si fuese necesario que les ayude a orientar
y comprender la orientación sexual de su padre adoptivo”.
Ese mismo día, la Defensora de Familia citó a una audiencia de cambio de medida de restablecimiento.
17- El 11 de diciembre de 2011, XXX fue sometido por el ICBF a valoración sicológica. La profesional concluyó:
“En general considero que el señor [XXX] muestra una personalidad armónica con tendencias y rasgos dentro de los
parámetros corrientes. Así mismo muestra unas competencias importantes para asumir el rol parental como es la apertura,
la flexibilidad y la capacidad para establecer apegos y vínculos afectivos. De otra parte tiene una historia familiar estable con
una clara dinámica en la que su orientación sexual es perfectamente aceptada por él y por su familia. Cuenta con un grupo
de amigos y redes de apoyo que pueden en algún momento ser soporte para lograr ejercer un rol parental adecuado. Su
madre será una figura altamente significativa para los niños.”.
18-El 12 de diciembre de 2011, la Defensora de Familia cambió la medida de restablecimiento y dispuso que los niños
volvieran provisionalmente a vivir con XXX. Ese mismo día, los niños viajaron a Estados Unidos en compañía de su padre
XXX y según información de la agencia Jewish Child Care Association de Estados Unidos, se encuentran en buen estado y
ya fueron inscritos en el sistema escolar.

Antecedentes Procesales:
1-El 5 de julio de 2011, el Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá admitió la acción de
tutela y corrió traslado a la autoridad demandada
2-respuesta ICBF argumenta que la acción de tutela es improcedente porque el demandante cuenta con otros mecanismos
judiciales de defensa y, además, no probó la existencia de una amenaza de perjuicio irremediable.Agrega que en todo caso
la tutela debe ser negada, pues el planteamiento de la demanda “se centra en proteger al adoptante, desatendiendo la
protección de los adoptados.” También afirma que en este caso no hay lugar a proteger los derechos de los niños AAA y
BBB a tener una familia, puesto que no existe familia
3-Primera instancia: Juzgado 26 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá: mediante sentencia del 14
de julio de 2011, negó el amparo solicitado por considerar, en primer lugar, que no se advierte acto de discriminación en
contra del demandante, pues la decisión del ICBF fue adoptada “en procura de proteger el estado emocional de los menores”.
En segundo lugar, aseguró que el derecho al debido proceso del actor tampoco fue lesionado, ya que la orientación sexual
de aquel “ no fue tenida en cuenta como elemento fundante del proceso de Restablecimiento de Derechos”.
En tercer lugar, aseveró que lo adecuado era iniciar el proceso de restablecimiento de derechos, toda vez que “de los nuevos
hechos que rodearon este caso se tuvo conocimiento con posterioridad a la sentencia emitida por el juzgado de Familia de
la ciudad de Bucaramanga”
Por último, afirmó que el demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, estos son el recursos dentro del
proceso de restablecimiento de derechos, tanto en sede administrativa como judicial cuando se tramite la homologación de
la decisión respectiva ante un juez de familia. Además, indicó que en este caso no se advierte una amenaza de perjuicio
irremediable que haga procede
4-Segunda instancia: La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá
Confirmó la decisión, pues estimó que la orientación sexual del demandante sí es un dato relevante que debía haber revelado
durante el trámite de la adopción, de modo que al no hacerlo, vulneró el principio de buena fe y no cumplió el lineamiento
técnico fijado en la Resolución 3748 de 2010. Agregó que debido a que el sicólogo que valoró al accionante no tuvo acceso
a esta información, su trabajo no puede considerarse veraz.
 PROBLEMA JURÍDICO

Contenido Temático:
Trámite del proceso de restablecimiento de derechos: previsto en el Código de Infancia y Adolescencia, así como
Medidas de restablecimiento: que pueden adoptarse en su interior, y las garantías constitucionales que deben proveerse
dentro del mismo, de conformidad con la normativa vigente y la jurisprudencia constitucional;
Contenido del derecho fundamental: interés superior del menor, además, que los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a ser oídos y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, en particular en el marco de procesos administrativos y
judiciales en los que se pretenden adoptar medidas de restablecimiento a su favor.

Planteamiento del Problema:¿El Instituto Colombiano de Bienestar familiar vulnero los derechos fundamentales a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, así como el desconocimiento de los derechos de los
niños AAA y BBB a tener una familia y a no ser separados de ella, y a no ser discriminados por su origen familiar?

RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA

Consideraciones:
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE
LOS NIÑOS
De conformidad con el artículo 44 de la Constitución, la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
El artículo 96 de la ley 1098 de 2006 –Código de Infancia y Adolescencia- faculta a los defensores de familia y a los comisarios
de familia la verificar la situación de los derechos de los niños con el apoyo de sus equipos interdisciplinarios, iniciar procesos
de restablecimiento de derechos y, si es del caso, adoptar medidas de restablecimiento, según las circunstancias, para poner
fin a amenazas o vulneraciones de sus derechos
Según el artículo 52 de la ley 1098, la verificación de la garantía de los derechos de los niños debe comprender un examen
de su estado de salud física y sicológica, su estado de vacunación y nutrición, su inscripción en el registro civil de nacimiento,
la ubicación de la familia de origen, el entorno familiar, los elementos protectores y de riesgo para la vigencia de sus derechos,
la vinculación al sistema de salud y seguridad social, así como al sistema educativo, entre otros aspectos.
De conformidad con la evidencia obtenida en la etapa de verificación de derechos, las autoridades administrativas referidas
pueden adoptar medidas de restablecimiento, como las siguientes (artículo 53 ibídem):
“1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.
2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades
ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho
vulnerado.
3. Ubicación inmediata en medio familiar.
4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.
5. La adopción.
6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la
protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.
7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.”
Estas medidas, como indica el artículo 103 ibídem, son de carácter transitorio, pues deben ser modificadas o suspendidas
cuando se alteren las circunstancias que dieron lugar a ellas, salvo cuando ya se haya efectuado la homologación por un
juez de familia de la decisión de adoptabilidad, la cual también vale la pena aclarar solamente puede ser dictada por un
defensor de familia.
En este mismo sentido, la jurisprudencia ha sostenido que el proceso de restablecimiento de derechos debe sujetarse a los
principios constitucionales, como el interés superior del niño, el debido proceso y la proporcionalidad, entre otros. En este
sentido, en lo que respecta al trámite, esta Corporación ha resaltado que al interior de estos procesos
“(i) es obligación permitir la participación de los padres, en caso de que sean conocidos, o los miembros de la familia
extendida, quienes tienen derecho a que el ICBF los escuche y a manifestar su consentimiento cuando la normativa lo exija
(ii) se debe garantizarse el debido proceso”
En relación con las medidas de restablecimiento, pueden adoptarse dentro del proceso, la Corte ha llamado la atención
sobre la necesidad de que sean justificadas y proporcionadas. En este sentido, ha resaltado que si bien las autoridades
cuentan con un importante margen de discrecionalidad para adoptar medidas de restablecimiento, tales decisiones (i) deben
ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en apariencias,
preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y
criterios objetivos; (ii) deben además responder a una lógica de gradación, es decir, a mayor gravedad de los hechos,
medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben
adoptarse por un término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales,
preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas,
pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito
familiar; (vi) deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño; (vii); no pueden basarse únicamente en la
carencia de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y (viii)
en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que se encuentra el niño.

La Corporación también señaló que, en virtud del principio de interés superior del niño, las decisiones sobre medidas de
restablecimiento deben garantizar (i) el desarrollo integral del niño desde el punto de vista físico, sicológico, afectivo,
intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad; (ii) condiciones para el pleno ejercicio de los derechos
fundamentales del niño; (iii) protección del niño frente a riesgos prohibidos y todo tipo de abusos y arbitrariedades, como el
alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, y la explotación económica o laboral, entre otros; (iv)
equilibrio entre los derechos del niño y los derechos de los padres, sobre la base de la prevalencia del interés del primero;
(v) un ambiente apto para el desarrollo del niño; y (vi) justificación en razones poderosas cuando la medida conlleva la
intervención del Estado en las relaciones paterno o materno-filiales.
En el caso concreto, la Sala concluyó que el ICBF sí había vulnerado los derechos de los tutelantes y sus hijos a la unidad
familiar y a tener una familia, así como los derechos de los primeros al debido proceso y a la autodeterminación reproductiva,
ya que (i) algunas de las razones por las cuales el ICBF inició el proceso de restablecimiento de derechos y adoptó las
medidas de ubicación en hogar sustituto y declaración de adoptabilidad, eran infundadas o no eran de tal gravedad que
ameritaran dichas medidas, y (ii) el ICBF no podía exigir a los tutelantes cirugías para evitar que tuvieran más hijos. Por
ejemplo, la Corte observó que los niños sí contaban con registro civil de nacimiento y cuadro de vacunación, y que la
presencia de piojos en los niños pequeños es común. Por estas razones, la corporación concluyó que la decisión del ICBF
había sido desproporcionada y no atendía a los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional, como (a) gradación de
las medidas de restablecimiento según la gravedad de los hechos, (b) proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del
derecho y la medida de restablecimiento adoptada, (c) sustentó en material probatorio sólido y (d) razonabilidad del tiempo
de las medidas –los niños duraron separados de sus padres por más de dos años. En consecuencia, la Corte concedió el
amparo y ordenó reintegrar de los niños, incluirlos junto a sus padres en los programas existentes para suplir necesidades
económicas, como el Programa Hogar Gestor, y ofrecer apoyo psicosocial a los integrantes de la familia.
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER OÍDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN
CUENTA, ESPECIALMENTE EN LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES
El artículo 12 de la Convención sobre los derechos del niño dispone lo siguiente:

“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que
afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional” (negrilla fuera del texto).”
A nivel nacional, el artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia reconoce el derecho de los niños a ser escuchados
en los siguientes términos: “En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén
involucrados los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas
en cuenta”.
La sentencia T-844 de 2011, la Corte de forma enfática sostuvo que al interior de los procesos de restablecimiento de
derechos, es obligación de los defensores de familia escuchar a los niños y valorar sus opiniones, según su grado de
madurez. Al respecto, la Corte expresó:
“No se puede admitir el argumento según el cual una niña de 8 años y once meses poco podía decir sobre su entorno familiar.
Siguiendo las recomendaciones que emitió el Comité sobre los Derechos del Niño acerca de esta importante garantía, la
Corte considera relevante señalar que la opinión del menor de dieciocho años debe siempre tenerse en cuenta en donde la
razonabilidad o no de su dicho, dependerá de la madurez con que exprese sus juicios acerca de los hechos que los afectan,
razón por la que en cada caso se impone su análisis independientemente de la edad del niño, niña o adolescente.”
Se ha indicado que la madurez y la autonomía de este grupo de especial protección no están asociadas a la edad, sino a
su entorno familiar, social, cultural en el que se han desenvuelto. En este contexto, la opinión del niño, niña y adolescente
siempre debe tenerse en cuenta, y su ´madurez´debe analizarse para cada caso concreto, es decir, a partir de la capacidad
que demuestre el niño, niña o adolescente involucrado para entender lo que está sucediendo”
En resumen, el derecho de todo niño, niña o adolescente a ser escuchado y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta,
conlleva la obligación del Estado de garantizar espacios dentro de los procesos judiciales y administrativos para que puedan
ejercer su derecho de forma libre, así como la obligación de las autoridades de efectivamente oír las opiniones y
preocupaciones de los niños, valorarlas según su grado de madurez y tenerlas en cuenta a la hora de tomar decisiones que
les concierne.
INEXISTENCIA DE CARENCIA ACTUAL DE OBJETO
el 12 de diciembre de 2011, la Defensora ordenó:
“PRIMERO: -Levantar la medida de protección provisional de ubicación en Hogar sustituto tomada a favor de los hermanos
[AAA] y [BBB].
SEGUNDO: Reintegrar a los hermanos (…), a su medio familiar concretamente bajo la custodia y cuidados personales y de
manera provisional a su padre [XXX] y su familia extensa paterna (…)”.
la Sala estima que pese a que la Defensora de Familia cambió la medida de restablecimiento y entregó la custodia de los
niños a XXX en diciembre de 2011, en tanto (i) dicha decisión es provisional y (ii) no se subsanaron las irregularidades del
proceso de restablecimiento de derechos, no existe una carencia actual de objeto por hecho superado que impida a la Corte
pronunciarse. se concederá la tutela a los derechos fundamentales de XXX, AAA y BBB al debido proceso y a la unidad
familiar, y de los niños a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta. En consecuencia, revocó los fallos
de instancia y, en su lugar, ordenará dejar sin efectos todas las resoluciones dictadas en el marco del proceso de
restablecimiento de derechos y ordenar la entrega definitiva de la custodia de los niños a XXX.

DECISIÓN
REVOCAR los fallos de instancia anteriores. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales de XXX, y los niños AAA y
BBB al debido proceso y a la unidad familiar, y de los niños a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta
En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO todas las resoluciones dictadas en el marco del proceso de restablecimiento de
derechos adelantado por el ICBF en relación con los niños AAA y BBB, y ORDENAR la entrega definitiva de la custodia de
los niños AAA y BBB, a XXX, su padre adoptivo.

COMENTARIO
La Corte ha evolucionado en su postura con respecto a la adopción por parte de parejas del mismo sexo en los últimos años.
La mayoría de avances logrados a través de la misma, está como garante de la protección y no discriminación de las
personas que conforman estos grupos. Con respecto al caso en concreto me parece que la corte realizó una adecuada
sana crítica del material probatorio y los conceptos de los psicólogos y profesionales de la defensoría de familia que le
permitieron concluir que no había riesgo de adopción por parte del señor XXXX toda vez que la condición sexual no es un
factor determinante en la labor de educar y ser padre además que el derecho a través de estos fallos es capaz de cambiar
la concepción social poco a poco y hacer evolucionar la concepción humana de lo socialmente aceptable. Además que el
señor accionante en este caso podrá contar con acompañamiento con experto en psicología infantil y familiar para propiciar
un desarrollo más integral de los dos menores de edad AAA -de 13 años de edad- y BBB -de 8 años de edad

IDENTIFICACIÓN
Corporación: Corte Constitucional
Fecha: 30 de agosto de 2018
Magistrado Ponente: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Radicado: T 351 de 2018
CASO
Hechos
1- La señora ALPC indicó ser la madre de DMOP quien falleció el 29 de julio de 2015, dejando tres (3) hijas de 16, 14 y
10 años, producto de la unión marital de hecho con SDSA. Manifestó que esa convivencia inició en marzo de 1999 y
duró hasta unos años antes de la muerte de su hija, cuando aquel abandonó el hogar y dejó de responder por sus hijas,
tal como se evidencia con el intento de conciliación por alimentos, según acta del 10 de junio de 2015.
2- Luego de fallecer su hija DMOP, se celebró Diligencia de Conciliación en Asuntos de Familia, ante el ICBF -Regional
Santa Marta-, el 6 de noviembre de 2015, mediante la cual SDSA concedió la custodia de sus tres (3) hijas a ALPC, su
abuela materna.
3- SDSA solicitó ante la AFP PORVENIR SA la pensión de sobrevivientes, en calidad de su compañero permanente y
como padre y representante legal de las hijas de la causante.
4- El 25 de abril de 2016, ALPC elevó petición ante la AFP PORVENIR SA solicitando la suspensión o negación del
pago de las mesadas pensionales al señor SDSA y que le reconocieran el pago a ella por tener la custodia de las niñas,
en consideración a la no convivencia al momento de la muerte de la señora DMOP.
5- El 6 de mayo de 2016, AFP PORVENIR SA respondió que (i) en atención a la manifestación de no convivencia al
momento del fallecimiento, se ha solicitado sentencia ejecutoriada del proceso de declaración de existencia de la unión
marital de hecho entre la afiliada y SDSA; (ii) se procederá a efectuar los pagos de las mesadas pensionales de las
niñas YMSO, SPSO y MJSO al señor SDSA por ser su representante legal sobre los beneficios económicos de sus hijas.
6- El 10 de mayo de 2016, AFP PORVENIR SA informó a SDSA que su solicitud pensional “resulta jurídicamente
improcedente”, razón por la cual la suspende, hasta tanto no presente copia de la sentencia debidamente ejecutoriada
donde se declare la existencia de la unión marital de hecho constituida entre este y la afiliada, en esa actuación judicial
deberá ser vinculada ALPC.
7- El 12 de mayo de 2016, ALPC rindió declaración juramentada ante la Notaría Segunda del Círculo de Santa Marta en
la que manifestó que su hija convivió con SDSA desde el año 1999 hasta el momento de su muerte. Posteriormente, la
agente oficioso se retractó y manifestó ante la AFP PORVENIR y ante el Juzgado Segundo de Familia en Oralidad de
Santa Marta que al momento del fallecimiento de la causante, el señor SDSA no convivía con ella.
8- El 8 de junio de 2016, a AFP accionada reconoció la pensión de sobrevivientes en favor de las tres (3) hijas, en forma
retroactiva, a partir del 29 de julio de 2015. El pago es entregado al señor SDSA, en calidad de padre y representante
legal de las niñas.
9- ALPC señaló que aquel recibe el pago de la pensión de sobrevivientes -en representación de sus hijas- pero no lo
entrega o invierte en ellas.
10- Por ello, el 3 de febrero de 2017, nuevamente solicitó a la AFP PORVENIR SA que suspendiera los pagos al señor
SDSA y se le pague a ella la mesada pensional a favor de sus nietas, por tener su custodia legal. Adujo que no recibió
respuesta alguna.
11- Por lo expuesto, el 15 de marzo de 2017, ALPC, a través de apoderado, presentó acción de tutela, como agente
oficioso de sus tres (3) nietas YMSO, SPSO y MJSO contra AFP PORVENIR SA, al estimar que se vulneraron los
derechos fundamentales de las niñas, su mínimo vital, el debido proceso, la igualdad y la seguridad social, en
consecuencia, solicitó:
(i) Como medida de protección, que se le ordene “el pago de la mesada pensional de marzo, que se paga en los primeros
días de abril”.
(ii) En virtud del amparo otorgado, que se ordene el pago de las mesadas causadas desde mayo 2016.
Antecedentes Procesales
1- El Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta, mediante auto del 16 de marzo de 2017 admitió la acción de tutela.
Pero no accedió a decretar la medida provisional solicitada, tras considerar que se requería una valoración exhaustiva
para establecer la procedencia del amparo de reconocimiento de una prestación económica.
2- El 31 de marzo de 2017, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta, concedió como medida transitoria el
amparo solicitado, tras considerar que los derechos de las agenciadas no pueden esperar al resultado del proceso en
curso ante el Juzgado Segundo de Familia de Santa Marta.
3- El 18 de abril de 2017, el vinculado SDSA impugnó la referida decisión aduciendo que ALPC no se encuentra
legitimada para ejercer la acción constitucional, al no tener la representación legal de las niñas.
4- El 14 de mayo de 2017, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta confirmó el fallo de primera instancia, por
las mismas razones expuestas por el a quo, resaltando que la protección fue otorgada de manera transitoria, ante la
inminencia del perjuicio, por ello, la agente oficioso deberá “iniciar las acciones ordinarias pertinentes ante el Juez natural
para obtener la protección definitiva de los alimentos de las menores”.
5- Mediante auto de 17 de mayo de 2018, el magistrado sustanciador decretó la práctica de pruebas, pidiendo
información relevante a las partes, el estado actual de las actuaciones surtidas ante el Juzgado Segundo de Familia en
oralidad de Santa Marta y ante la Fiscalía General de la Nación y, por último, un estudio socio familiar de las niñas JM,
SP y MJ al ICBF -Regional Magdalena.

PROBLEMA JURÍDICO
Contenido Temático:
- (i) el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes,
- (ii) breve reseña del derecho fundamental a la seguridad social;
- (iii) la naturaleza, finalidad y principios constitucionales de la pensión de sobrevivientes; y
- (iv) una breve conceptualización sobre la patria potestad y la custodia.

Planteamiento del Problema: ¿Con el fin de proteger el derecho fundamental al mínimo vital de las agenciadas YMSO,
SPSO y MJSO, procede como medida de protección transitoria la suspensión de la patria potestad de SDSA frente a
sus hijas y designación como su guardadora a la abuela materna ALPC?

RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA

● Consideraciones

- Patria potestad:
Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad “es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce
a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les
impone”.

A su vez, el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia complementa la institución jurídica de la patria
potestad establecida en el Código Civil, consagrando la responsabilidad parental, compartida y solidaría, en la que se
condensan las obligaciones de los padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños,
las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, y proscribe todo acto de violencia física o psicológica en
el ejercicio de esa responsabilidad o los “(...) actos que impidan el ejercicio de sus derechos”. Al respecto, la Corte
Constitucional ha precisado:
“En armonía con la citada disposición, esta Corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada
potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante
el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del
menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el
ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados,
y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión.

En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado,
en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente
a la existencia de dicho vínculo”.

La patria potestad es una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los progenitores sino en interés de
los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el
parentesco y la filiación. Es decir que la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a aquellos y sólo
puede ser ejercida por ellos, lo cual significa que la misma no rebasa el ámbito de la familia. Es por ello que la propia
ley prevé que a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro, existiendo también la posibilidad
de que, en algunos aspectos, sea delegada entre ellos mismos, del uno al otro (C.C. arts. 288 y 307).

La jurisprudencia constitucional ha definido la patria potestad como “una institución de orden público, obligatoria e
irrenunciable, personal e intransferible, e indisponible, porque es deber de los padres ejercerla en interés del menor, sin
que tal ejercicio pueda ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos
que la propia ley lo permita”.
Es además una institución de carácter temporal, pues a ella se encuentran sujetos los hijos hasta cumplir la mayoría de
edad y, precaria, ya que quien la ejerce puede verse desprovisto de la misma por el juez si se cumplen las causales de
suspensión o pérdida de la patria potestad.
Por las razones expuestas, la Sala reitera que los padres, de común acuerdo o mediante la conciliación extrajudicial, no
pueden terminar o suspender el ejercicio de la patria potestad sobre su menor hijo, es decir, no pueden “suspenderla o
perderla” para sustraerse a las obligaciones que constitucional y legalmente le son exigibles para con ellos. La pérdida
o suspensión de la patria potestad debe ser decretada mediante sentencia por la autoridad judicial competente.

COMENTARIO
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