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L EY Y DEMOCRACIA

Nos hemos preguntado qué significa vivir en un Estado de Derecho, bajo la tutela y normatividad de las leyes, y entre las muchas respuestas que apuntan nuestros colaboradores destaca una:

sin ley no hay democracia.

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LA LEY Y LA L I B E RTA D

La apuesta por el imperio de la ley es una apuesta moral, no sólo una apuesta jurídica o una doctrina política, y esto debe tenerse presente en las deliberaciones y discusiones que han reaparecido entre nosotros con demasiada virulencia y no escaso fraude intelectual.

FR ANCISCO J. L APORTA

E n un caso imaginario propuesto por Joseph Raz “una persona se encuentra en una pequeña isla desierta. Comparte la isla con un feroz animal carnívoro que trata permanentemente de cazarla. Su energía men- tal, su ingenio intelectual, su fuerza de voluntad y sus recursos físicos son llevados hasta el límite en su lucha

por permanecer viva. Nunca tiene la oportunidad de hacer nada, incluso de pensar en nada que no sea cómo escapar de la bestia”. Raz sugiere este caso como premisa de una argumentación para ahondar, no en las artes de la supervivencia, como podría pensarse, sino en la noción de autonomía personal como capacidad para crear el propio proyecto vital, perseguir los fines que uno pretenda, y desarrollar una vida libremente elegida independiente de opciones coactivas. 1 En una situación como esa es obvio que no se puede hablar de vida libre o autonomía personal. Nuestra libertad depende del contexto en el que vivimos de una manera difícil de exagerar. Para llevar a cabo las deliberaciones, elec- ciones y proyectos que son el objeto de esa libertad o autonomía personal es necesario realizar nuestras acciones, tomar nuestras deci- siones y configurar nuestros planes de vida en un contexto que no esté condicionado por la bestia. Si la bestia está, no somos libres. Pues bien, la ley es la invención que la especie humana ha diseñado para someterla. Allí donde no hay ley, está la bestia. Y no es sino toda esa variedad de agresiones violentas inesperadas que los demás pueden ejecutar contra mí. La posibilidad misma de supervivencia dentro de un grupo humano numeroso depende simplemente de que podamos hacer un cálculo serio sobre la conducta de los otros. Poder tener una expectativa razonable de cómo se comportarán los demás es una con- dición necesaria de mi libertad personal, porque todas las decisiones y planes que proyecto, por elementales que sean, están condicionados por la presencia de ellos. Si se comportan de una manera regular y predecible, yo puedo diseñar mis proyectos. Si no lo hacen así, la

1 Joseph Raz, The Morality of Freedom. Clarendon Press. Oxford. 1986, pág. 374 y ss.

posibilidad de pensar un programa, por modesto que sea, comienza

a esfumarse. Y no estoy hablando de grandes propósitos ni de difíci-

les gestas; me refiero sencillamente al hecho de sentarse a almorzar en una tasca, pasear por una calle o ir a un concierto. ¿Cómo es que podemos hacer esas cosas tranquilamente sin esperar que alguien

a nuestro alrededor decida agredirnos? Contestar esta pregunta es

pertinente, porque implica precisamente calibrar la importancia de la ley para nuestra vida personal. Hacemos cosas así porque supone-

mos anticipadamente que esa conducta agresiva no se va a producir. Ni siquiera lo pensamos expresamente. Lo damos por hecho. Pues bien, esa suposición anticipada sólo depende de la vigencia de la ley en nuestra sociedad. Los seres humanos ceden con frecuencia a la tentación de la vio- lencia por los estímulos más diversos: para obtener una ganancia que de otro modo no obtendrían, para vengar una ofensa real o ficticia,

o simplemente para anticiparse a una supuesta agresión de otro. 2 Por

selección natural, o por cultura, o por perversión moral, los seres humanos somos violentos. Y como la violencia ambiental excluye la libertad y deteriora las posibilidades de la cooperación, la especie humana ha inventado un mecanismo para evitar la incertidumbre en que estaríamos si hubiéramos de vivir inermes en la proximidad de los otros agentes violentos. Espero que no sea un “especieismo” irrazonable aseverar que ese mecanismo artificial no se da en ninguna otra especie animal. Es la ley, el derecho. Y su contenido básico es privar a cada uno de los integrantes del grupo humano de su vio- lencia privada para crear una suerte de depósito de violencia colec- tiva, la fuerza pública, administrada de acuerdo con ciertas pautas conocidas. La ley prohíbe así la violencia de cada uno, y se encarga de proteger a todos de aquellos que pretendan utilizarla. Dotada de una serie de sanciones y castigos, la ley modifica las preferencias de los actores disuadiéndolos de algunas conductas y asegura sus expectativas protegiéndolas con la fuerza. Descartada así la violencia

2 Sobre esto, cfr. Steven Pinker, The Better Angels of Our Nature. Viking. 2011.

humana ambiental (la “bestia”), se abre ante nosotros la posibilidad de embarcarnos libremente en nuestros proyectos personales. Sólo quien haya vivido en una comunidad permeada por la arbitrariedad letal del terrorismo o en una gran ciudad con un alto índice de inse- guridad ciudadana, ha experimentado la limitación de su libertad y

el empobrecimiento personal que significa esa violencia cotidiana. Necesitamos las leyes para cumplir también con ciertos fines colec- tivos y para resolver conflictos de intereses sin necesidad de imponer soluciones de parte. Por eso, la ley, las leyes, no solo disuaden con castigos, facilitan también actos de cooperación y acuerdo entre los miembros del grupo, haciendo posible con ello proyectos colectivos, bienes públicos y progreso social y económico. Pero, entiéndase bien, incluso estas leyes obtienen su vigencia y aplicación porque los con- tratos y documentos que ponen a nuestra disposición para asociarnos

y cooperar gozan del respaldo de la fuerza y, caso de ser ignorados,

pueden hacerse cumplir coactivamente. Sólo cuando las actividades sociales y económicas se desarrollan dentro de los marcos de la ley, y protegidas por la ley, se pone en marcha la máquina de la prosperidad. Pero ¿es esto suficiente para equiparar ley y libertad? Indudable- mente, no. Hemos sido testigos muchas veces a lo largo de la historia de despotismos arbitrarios, dictaduras crueles, regímenes tiránicos que sometían a la población y extorsionaban a las gentes poniendo la

fuerza de la ley a su exclusivo servicio. La violencia colectiva que vehi- cula la ley ha servido demasiadas veces a señores inmorales y grupos de fanáticos sin escrúpulos. La paradoja es, sin embargo, que para detener los atropellos del tirano hemos reinventado el mismo mecanismo: la ley. Pero en este caso, extendiendo su efecto para propiciar la igualdad

y controlar el poder. El ideal del rule of law, del Rechtstaat, del règne

de la loi, del imperio o gobierno de la ley ha sido la compleja solución a los problemas que generan los órdenes despóticos. La ley se propone ahora una triple tarea imprescindible: definir al ciudadano, diseñar el gobierno, y controlar el poder. Vale la pena que nos detengamos un poco en estos tres cometidos insoslayables. En ellos se hace aún más patente la ecuación ley-libertad.

Lo primero que hace el ideal del imperio de la ley es concebir a sus des- tinatarios como categorías impersona- les de individuos rodeados de un halo de inmunidad en forma de derechos inviolables 3 . Es la noción de ciudadano como agente libre y agente igual, con la proscripción de privilegios para indivi- duos o clases sociales. La igualdad ante la ley que ello implica será una de las conquistas más relevantes de la especie humana. Y digo ‘será’ porque no son tantos los países que la han alcanzado.

Hay todavía Estados y culturas en los que la desigualdad y el privi- legio siguen siendo concebidos como una suerte de destino natural.

O divino. Díganlo si no tantas mujeres como se rebelan todavía contra

la humillación de leyes patriarcales.

Una de las competencias esenciales que atribuye la ley a ese ciu- dadano libre e igual es la de participar en la formación e institución

del gobierno. Aquel que tiene el poder de gobernar, es decir de emitir mandatos coactivos, ha de ser nominado por los ciudadanos. Y aquí también juega la ley papeles ineludibles. A veces hablamos de demo- cracia como si fuera un procedimiento político espontáneo ajeno a

la ley, pero eso es un espejismo. Sin leyes no hay democracia. Es fácil

de entender. La democracia en su núcleo mínimo esencial puede ser definida como un procedimiento para tomar decisiones colectivas de acuerdo con la regla de la mayoría. Cualquier decisión de un grupo tomada de acuerdo con esa regla es una decisión democrática. Pues bien, para tener algún significado comprensible, esta fórmula elemen- tal de democracia ha de ir siempre escoltada por leyes. En primer lugar, hemos de saber quiénes toman parte en la decisión. Después, cuál es

A veces hablamos de democracia como si fuera un procedimiento político espontáneo ajeno a la ley, pero eso es un espejismo. Sin leyes no hay democracia

3 Tomo parte de esta expresión del importante libro de Douglass C. North, John Joseph Wallis, Ba- rry R. Weingast, Violence and Social Orders. A Conceptual Framework for Interpreting Recorded Human History. Cambridge. Cambridge University Press. 2009.

el objeto de la decisión. Y por último, cómo, con qué procedimiento, se toma la decisión. Todas estas cosas son las que ha de tener previstas la ley. Sin ellas, pues, la fórmula democrática es una idea vacía. Ese supuesto “derecho a decidir” con que se ha calentado la cabeza a tanta gente entre nosotros es un eslogan carente de contenido si antes no se definen quiénes son los que tienen ese derecho, sobre qué versa la decisión, y como se articulan los complejos procedimientos para tomarla. Todas esas cosas han de estar previstas en la ley. Presupo- ner ficticiamente un pueblo intemporal, someterle cualquier tema, y recurrir a un procedimiento irregular o engañoso para hacerlo no es democracia, sino una utilización fraudulenta del ideal democrático. Es la ley la que crea, constituye, los gobiernos y determina el alcance

y los límites de su poder. Y por eso genera un deber prima facie de

obediencia. Si el gobierno ignora la ley o se produce más allá de esos

límites, se transforma súbitamente en un gobierno de facto, es decir, en un usurpador del poder. Nadie puede pretender obediencia a partir de esa usurpación. Es más, el ciudadano atropellado por ella tiene un

derecho innato, un derecho moral, a la desobediencia. La última de las tareas de la ley es la de controlar el poder. El ideal del imperio de la ley se formuló históricamente como gobierno de leyes

y no de hombres. Lo que significa, no sólo que el gobierno ha de cons-

tituirse según la ley, sino que ha de actuar también dentro de su marco. Para lograr esto se diseña un mecanismo institucional muy conocido: la separación de poderes. La ley limita el poder del gobierno, y para hacerlo puede interponerse entre el gobierno arbitrario y el ciudadano. Es esa función la que exige un poder judicial independiente, con competen- cias para proteger los derechos del ciudadano de las extralimitaciones del gobierno. En esa tarea crucial, el juez ha de tomar sus decisiones a partir solo de los hechos del caso y los mandatos de la ley, sin presiones ni compromisos que puedan sesgar su juicio. Por eso debe ser indepen- diente del poder ejecutivo. La ley se revela aquí de nuevo como una invención humana decisiva para generar libertad. Si se parte de una ética basada en el individuo como actor y titular de exigencias morales básicas, y se le concibe como un agente cuya

estatura moral deriva de su capacidad para generar en libertad sus acciones y su plan de vida, entonces la existencia de la ley y del ideal del imperio de la ley no son sino un corolario de esas premisas mora- les. Sólo en un contexto presidido por ese ideal puede el ser humano desarrollarse de acuerdo con esa moralidad. Si por el contrario se pretende partir de una ética que proceda de un misterioso mandato divino, o de unos supuestos derechos supuestamente históricos de un supuesto pueblo, entonces el individuo acabará por ser, casi con toda seguridad, atropellado por el poder. Su libertad, incluso su nuda exis- tencia física, acabará por ser sacrificada en alguno de esos dos altares, el de la divinidad o el del pueblo místico. La apuesta por el imperio de la ley es, pues, una apuesta moral, no sólo una apuesta meramente jurídica o una doctrina política. Y esto debe tenerse siempre muy presente para tomar posición en las deliberaciones y discusiones que han reaparecido entre nosotros con demasiada virulencia y no escaso fraude intelectual. Pero no sólo eso. Si queremos descender a justificaciones más prag- máticas y utilitaristas, podemos también traer a la discusión un buen surtido de argumentos económicos. Desde las autoridades del Banco Mundial hasta los mejores académicos de todas las persuasiones, se han puesto de acuerdo en que la realización de las exigencias del imperio de la ley conduce siempre al crecimiento económico. 4 Hasta Milton Friedman, el gran pope de la ortodoxia neoliberal lo reconocía así en 2002: “Tras la caída del muro de Berlín y el colapso de la Unión Soviética, solían preguntarme mucho: ¿Qué han de hacer estos Esta- dos excomunistas para transformarse en economías de mercado? Y yo solía decir: lo podéis describir en tres palabras: privatizar, privatizar y privatizar. Pero estaba equivocado. Eso no era suficiente. El ejemplo de Rusia lo muestra… resulta que el imperio de la ley (rule of law) es probablemente más básico que la privatización. La privatización no tiene significado alguno si no tienes imperio de la ley” 5 .

4 Para el lector curioso, un artículo bibliográfico sobre ello de Haggard, MacIntyre y Tiele, “The Rule of Law and Economic Development”, Annual Review of Political Science. 2008, nº 11, págs. 205-234.

5 Economic Freedom in the World. Annual Report. 2002.

Ha sido esto lo que ha llevado a algunos pensadores a la convic- ción de que las sociedades “anómicas”, es decir, las sociedades en que se dan con frecuencia conductas individuales al margen de la ley, son sociedades poseídas de una suerte de estupidez colectiva que no hace sino perjudicar a aquellos mismos que las realizan. 6 Creyéndose más avisados o vivos que los demás al sortear la ley, lo único que hacen es empobrecer a la sociedad y empobrecerse con ello a sí mismos. Esa es seguramente la explicación más profunda de las dificultades con la prosperidad que ha tenido siempre la región latinoamericana. 7 Y es una hipótesis que ha sido bien contrastada en otros países en desarrollo. Por eso, la aparición de una especie de exaltación infantil de la desobediencia y la ilegalidad fomentada incluso desde cargos y res- ponsabilidades públicas (como ha sucedido en Cataluña), no sólo es una actitud inmoral pensando en la primera justificación, es también una actitud lesiva para los mismos que se embarcan en ella de acuerdo con la segunda. Necesitamos, por el contrario, generar actitudes de lealtad normativa, explicando y debatiendo la motivación de las leyes y los beneficios que implican. Para ello hemos de pasar de una edu- cación que las ignora, o que sólo subraya de ellas el aspecto punitivo que comportan, a una educación del respeto a las leyes por las leyes mismas, porque mantienen el orden que es condición de nuestra liber- tad, porque garantizan los derechos de los demás y los compromisos básicos de nuestra sociedad. Es decir, hemos de pasar de lo que la psicología evolutiva dice que son actitudes normativas infantiles a actitudes propias de ciudadanos maduros. Entre nosotros, deploro decirlo, queda todavía mucho por hacer. •

Francisco J. Laporta es catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid.

6 Un libro clásico, Carlos S. Nino, Un país al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino. Emecé Editores. Buenos Aires. 1992.

7 Reenvío aquí a mi trabajo “América Latina. Problemas de vigencia y aplicación del Derecho”, en Carlos Cruz Moratinos, Carolina Fernández Blanco y Jordi Ferrer Beltrán (eds.), Seguridad jurídica y democracia en Iberoamérica. Marcial Pons. Madrid. 2015.

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EL TRIBUNAL DE LAS REDES SOCIALES

El sistema judicial y los nuevos intentos normativos encuentran problemas crecientes para contrarrestar la rapidez, ubicuidad e intensidad de los infundios a través de Internet.

GONZALO MARTÍNEZ-FRESNEDA

E n noviembre de 2016 se estaba celebrando en la Audiencia Nacional el juicio conocido como de las “tarjetas black”, en el que los consejeros de una Caja de Ahorros estaban acusados de haber utilizado tarjetas de crédito corporativas para gastos perso- nales. Todos los días se congregaban en la puerta

unas docenas de personas, convocadas por las redes sociales, que

increpaban duramente a los acusados a la entrada del edificio de

la Audiencia: “¡Ladrones!, ¡Hijos de puta!, ¡Devolved lo que os

habéis llevado!” Un día, uno de los increpados se volvió:

– Oiga, que yo soy un abogado.

– ¡Pues vosotros sois peores!

Esta anécdota es un compendio de la situación creada en este tipo de juicios mediáticos. Hay una condena popular de ante-

mano y todo lo que sea ponerla en cuestión se interpreta como connivencia con los condenados. Los medios de comunicación digitales rivalizan con los tradicionales en el seguimiento diario de los juicios más sonados, que suelen ser los casos de corrupción, seguidos de cerca por los de abusos sexuales, demandas colectivas con- tra bancos y algún que otro crimen de sangre. Que los asun- tos judiciales provocan expectación (son espectáculo) no es nada nuevo. Sirven también de catarsis colectiva –sobre todo en épocas de crisis– que es la función de toda tragedia.

Y como en éstas, el público se horroriza, se indigna, siente el

temor a ser víctima (o culpable) y termina superándolo mediante

el castigo del reo. Siempre ha sido así; antes se asistía a las ejecu-

ciones en la plaza pública y ahora se contempla en la televisión

al banquero entrando en la cárcel. Algo hemos mejorado, pero

las sensaciones del público son parecidas. Todo esto forma parte de las reglas del juego. La publicidad es una cualidad básica de la administración de Justicia. Ya Beccaria defendía que los juicios fueran públicos “para que el pueblo diga: nosotros no somos esclavos, sino defendidos”.

La crítica hacia los “juicios paralelos” viene ya de antiguo. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en numerosas resoluciones que la libertad de expresión e información encuentra límites cuando se trata de la presunción de inocencia de un procesado 1 , pero estos límites en la práctica se traspasan a diario. La investigación periodística, muchas veces basada en una delación interesada, avanza de manera autónoma e incontro- lada a partir de una presunción de cul- pabilidad, que como tal exige pruebas de descargo, sin que al interesado se le dé la palabra hasta cinco minutos antes de que el reportaje se publique. Otras veces, el seguimiento periodístico del juicio que

se está celebrando transmite una informa- ción sesgada de lo que el acusado o los testigos declaran, según la tendencia del medio que informa, con la pretensión de influir en la opinión pública y en el Tribunal, o simplemente de vender más periódicos. De manera que siempre el resultado del juicio mediático tiene algo de verdad de artificio, por más que pueda coincidir o no con la realidad de lo sucedido. Este es un supuesto clásico de con- flicto entre los derechos fundamentales a la libertad de información y opinión con los derechos de los acusados (defensa, presunción de inocencia, pruebas). El tema ha provocado una abundantísima bibliografía, tanto en España como en otros países. 2

a diario

El Tribunal Europeo de

Derechos

Humanos ha declarado en

numerosas

resoluciones

que la libertad de expresión

e información

encuentra límites cuando se trata de la presunción

de inocencia, pero estos límites se traspasan

No hay datos globales sobre la influencia que las campañas de prensa hayan tenido en las decisiones de los tribunales, pero es una

1 Ver resoluciones del T.E.D.H. de 3 de enero de 2001 en el caso de De Roy et Malaurie contra Fran- cia, de 29 de agosto de 1.997 en el caso de Worms contra Austria, de 26 de abril de 1979 en el caso de Sunday Times contra el Reino Unido.

2 Ver, por todas, la obra colectiva La presunción de inocencia y los juicios paralelos, Ed. La Ley; 2012.

influencia generalmente reconocida, por eso cualquier abogado

defensor prefiere que el caso no trascienda de las paredes de la sala donde se celebra el juicio. La presunción de inocencia que ampara

a todo acusado, más que una presunción en sentido estricto –una

conjetura basada en datos– es una exigencia de pruebas de cargo. Pero en los juicios paralelos las pruebas son filtraciones sesgadas y las conjeturas se basan en sentimientos. En nuestros días el problema se ha desbordado, por la influencia de las redes sociales en Inter- net, convertidas en virtuales tribunales populares. En Facebook, WhatsApp, Telegram, foros y demás redes sociales, se juzga tam- bién todo lo que juzgan los tribunales. La diferencia es que la administración de justicia sigue siendo lenta y el juicio en las redes sociales es demasiado rápido. Estas dictan su veredicto de inmediato y se constituyen así en un elemento de presión hacia los jueces que intentan hacer su trabajo con el necesario examen reposado de todas las circunstancias del caso. Debemos partir de la base de que la presunción de inocencia es un principio general aplicable no sólo dentro de un proceso (penal o administrativo) sino en toda relación jurídica o situa- ción personal susceptible de afectar a la honra y estimación del interesado. Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que le presunción de inocencia, en cuanto “cualidad circunstancial inherente a la dignidad de la persona humana”, también “opera en situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos” 3 . Cuando ese derecho se

vulnera en ámbitos extraprocesales, el afectado podrá invocar la protección del artículo 18 de la Constitución (derecho al honor

y a la propia imagen). Pero en el mundo de las redes sociales en

Internet, este amparo resulta las más de las veces quimérico. Internet es una inmensa fuente de información, pero es tam- bién una gigantesca fuente de bulos e invenciones, contra los que

3 S.T.C. 109/1.986 de 24 de Septiembre y S.T.C. 166/1.995 de 20 de Noviembre.

resulta muy difícil luchar. Las redes sociales juzgan y condenan sin apelación posible. También delatan y la crónica de lincha-

mientos

a personas señaladas en las redes está adquiriendo una

f

ia aterradora.

Nada es verdad ni es mentira

La situación se ha visto agravada por un fenómeno que alcanza en la red una proporción mayor que en el llamado mundo real: la extensión de la falsedad. Su proliferación es transversal, afectando tanto a las noticias de interés general como a las imputaciones personales y por supuesto a la propia identidad del comunicante. La facilidad y gratuidad de acceso a las diferentes plataformas que ofrece Internet a partir de la implantación de la conocida como tecnología o web 2.0 (participación de los usuarios en la creación de contenidos) ha hecho que los emisores de opinión se cuenten por millones. Entre ellos, muchos quieren llamar la atención inventándose noticias sensacionales o estrafalarias. Demasiadas veces consiguen así su propósito y el éxito obtenido les otorga una popularidad que reviste de credibilidad las mayores supercherías. El aforismo de Karl Kraus “los periodistas escriben porque no tienen nada que decir, y tienen algo que decir porque escriben” 4 logra su plena realización en los internautas que se

dedican a inventar noticias. Con ello persiguen un éxito en los

foros o redes sociales que se mide en términos sólo de impacto, siendo la verdad un mero escollo que hay que sortear con el abuso de las emociones y el engaño. Esto se ve favorecido por el sistema seguido en motores de búsqueda en Internet cuyo algoritmo valora

las noticias por su repercusión y ésta por el número de consultas o entradas, de forma que la cabeza en el ‘ranking’ de enlaces o fuentes de información depende del número de “me gusta” que su contenido provoca. De esta manera se produce una inversión de valores según la cual lo que prima es que la noticia “venda” y no

4 Karl Kraus, Contra los periodistas y otros contras, Taurus, 2018. Traducción y edición de Jesús Aguirre, 1981.

su fidelidad a los hechos. El escritor americano Kurt Andersen ha expli- cado que lo que está ocurriendo es el resultado histórico de la fusión entre los negocios, la religión y el mundo del entretenimiento, que favorece tanto el espectáculo de los charlatanes como la credulidad general, todo ello protegido por la primera enmienda de la constitución americana (derecho a la libertad de expresión). Se ha exten- dido lo que él llama una “promiscua devoción hacia lo falso” 5 . En medio de ese vocerío, se mueven

sinuosamente los difusores de calum- nias. La calumnia es la peor agresión moral contra una persona, a la que se busca suprimir socialmente atribuyéndole falsamente conductas infames. Todos los ordena- mientos jurídicos la penalizan y el castigo aumenta cuando se lleva a cabo con publicidad. Aunque es un delito tan antiguo como la sociedad de los seres humanos, las leyes tuvieron que tipificarla cuando a finales del siglo dieciocho nace la prensa, al tiempo de consagrarse la libertad de expresión como derecho fundamental. En aquel momento, la proliferación de libelos anónimos llevó a castigar subsidiariamente al dueño de la imprenta o rotativa y todo ello desembocó en el actual sistema de responsabilidad en esca- lera que recogen los códigos penales: en caso de difamación res- ponde primero el autor del texto; si éste no se conoce, lo harán el director de la publicación, el editor o el impresor, por este orden. La irrupción de Internet, creando formas de publicación nuevas, que van desde los “diarios digitales” y los blogs hasta las redes sociales que permiten el uso de perfiles falsos, ha hecho saltar por los aires

Internet, creando formas de publicación nuevas, que van desde los “diarios digitales” y los blogs hasta las redes sociales que permiten el uso de perfiles falsos, ha hecho saltar por los aires los controles legales tradicionales

5 Kurt Andersen, Fantasyland: How America Went Haywire. Random House, 2018.

los controles legales tradicionales. De esta manera, la difamación pública a través de Internet sale gratis demasiadas veces. Hay un daño difícil de frenar, que es el que produce la mentira lanzada contra cualquier ciudadano que no tenga a su alcance medios equivalentes para denunciarla o contrarrestarla. Las redes sociales se convierten así en “verdaderos espacios de poder que pueden dañar la reputación de una persona o la imagen corpo- rativa” 6 de una empresa. Cuando las redes se ocupan de procesos judiciales famosos –casi todos los días– se convierten en jurados populares implacables, que condenan sin proceso y tumultuaria- mente al acusado, es decir le linchan. Si luego la sentencia del tribunal no se corresponde con el veredicto popular, las redes movilizan a la gente en contra de ese tribunal, que en el mejor de los casos será criticado por contemporizar con la delincuencia y, en el peor, por aplicar criterios machistas, por connivencia con los bancos, o por plegarse a tal o cual partido político.

Legislar contra sombras

Las dificultades para identificar al autor de un infundio son a veces insuperables. Como ha explicado Roberto Blatt, “en las redes sociales, como en los juegos de rol, podemos cambiar de nombre, edad, género, pasado… detener el tiempo o recargarlo” 7 .

A la facilidad de actuar bajo identidad falsa viene a sumarse esa

característica de Internet consistente en la ausencia de concreción del tiempo y del lugar en que se lleva a cabo la actividad. Los programas pueden activarse para ejecutarse en un tiempo retar- dado y el agresor puede actuar desde ordenadores que no son el suyo, aparte de que existen servidores que ocultan o sustituyen la dirección de correo del remitente 8 . Las circunstancias básicas que

la justicia tradicional necesita determinar para dar por probado

6 Fernando Tomeo, “Calumnias e injurias on line”, Obra colectiva Cibercrimen II, B de F, 2018.

7 Roberto Blatt, Historia reciente de la verdad, Turner, 2018.

8 Para un análisis de estos problemas ver la obra de Elena Davara y Laura Davara, Delitos informáti- cos, Aranzadi, 2017.

un hecho –¿dónde?, ¿cuándo?– sencillamente, no existen en la

red de redes. Eso genera una conciencia extendida de impunidad. “Quizá lo más desolador que encontremos –sigue diciendo Blatt–

es el abanico de infames comportamientos humanos individuales,

que además están protegidos por el anonimato, es decir, sólo animados por la propia conciencia, o más bien por su ausencia”. Un paso legislativo importante para proteger los derechos de los ciudadanos en Internet ha sido la promulgación de un Regla- mento General de Protección de Datos personales 9 , de aplicación

directa en todos los Estados miembros de la Unión Europea desde

el 25 de Mayo de 2018, que recoge un repertorio de riesgos para la

intimidad y la propia imagen, estableciendo elevadas multas por la

vulneración de sus normas. El Reglamento consagra en su artículo

17 el “derecho al olvido” (derecho a obtener, del responsable de su tratamiento en Internet, la supresión de los datos personales de cualquier ciudadano cuando no tengan relevancia ni interés público). Habrá que seguir de cerca la articulación práctica de este derecho, cuya aplicación efectiva se presenta muy complicada, dada

la rapidez exponencial con que los datos se extienden por la web.

A ello se añade la dificultad de determinar en cada caso quién

sea el “responsable del tratamiento” de los datos, pues ya se sabe que las plataformas de las redes sociales se escudan en que ellas no crean los contenidos. Y seguirá existiendo siempre el pro- blema de los envíos difamatorios propagados por los diferentes cauces de mensajería digital, muchos de los cuales se suscriben con seudónimo, alias o nickname, donde no hay plataforma a la que dirigirse para pedir rectificación ni persona a la que demandar. En España la reciente Ley de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales recoge también ese “derecho al olvido” y va un paso más allá al implantar el “derecho de rectifica- ción” en Internet, extendiendo a las redes sociales y servicios equi- valentes, la legislación ya existente sobre este derecho en los medios

9 Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo.

de comunicación social (la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo) pudiendo pedirse esta rectificación “ante los usuarios que difundan contenidos que atenten contra el derecho al honor, la intimidad per- sonal y familiar en Internet y el derecho a comunicar o recibir libre- mente información veraz” 10 . De igual manera se recoge el “derecho a la actualización de informaciones en los medios de comunicación digitales”, cuando se haya producido un cambio en las circunstan- cias y la noticia original no refleje la situación actual de la persona afectada 11 . Este derecho está llamado en teoría a tener importancia en los supuestos de personas que resultan absueltas en juicio después de procesos mediáticos. Está bien, pero será una modesta reparación por las indignidades sufridas, que no compensará la humillación de haber visto su nombre maltratado en las redes globales. Y desde éstas se seguirá condenando en un instante y convocando a los energú- menos para ejecutar su sentencia. En definitiva, como dice Blatt, las redes sociales están siendo las plataformas desde donde las evidencias convencionales necesarias para determinar una realidad aceptable, objetiva y compleja, siempre debatible, son abandonadas a favor de “bolsas de verdad” que se ajustan exclusivamente a las expectativas de sus partícipes.

Día a día se comprueba la dificultad para dar cumplimiento al precursor precepto de nuestra Constitución, que en su artículo 18.4 estableció (¡en 1978!) que:

“La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

Digamos como resumen que el sistema judicial y los nuevos intentos normativos encuentran problemas crecientes para con-

10 Artículo 85 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. (L.O.P.D.P.)

11 Artículo 86 de la L.O.P.D.P.

trarrestar la rapidez, ubicuidad e intensidad de los infundios a través de Internet. De modo que, al igual que la pregunta de Philip K. Dick sobre los sueños de los androides ¿debemos preguntarnos si contra la difamación en Internet solo pueden luchar jueces electrónicos?

Gonzalo Martínez-Fresneda es abogado.

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DEMOCRACIA Y LEGALIDAD:

LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL ‘PROCÉS’

Las sentencias del Tribunal Constitucional sobre las leyes catalanas de Referendum y de Transitoriedad han venido a despertar algunas obvias declaraciones de la Constitución española.

ANTONIO JIMÉNEZ-BL ANCO CARRILLO DE ALBORNOZ

30

E l procés, sobre todo a partir de las elecciones catalanas

de 27 de septiembre de 2015 (y la resolución del Parla-

mento de Cataluña 1/xi, de 9 de noviembre de dicho

año), ha sido, o sigue siendo, o va a seguir siendo,

una calamidad sin paliativos. Pero todas las mone-

das, incluso de las de aleación más pobre, tienen dos

caras. Dicho lo mismo con otras palabras, “no hay mal que por bien

no venga”. Y ese lado positivo, que ciertamente no compensa sus

inconvenientes, ha consistido en una jurisprudencia que, en octubre

y noviembre de 2017, ha venido a despertar algunas declaraciones

del texto constitucional de hace cuarenta años que, de puro obvias, llevaban camino de caer en el más triste de los olvidos. En seguida veremos las sentencias. Pero, como es natural, hay que empezar recordando en qué consisten las tales obviedades de

la Constitución de 1978, entendidas en el doble sentido que Carl Schmitt aplicó al texto de Weimar, esto es, como norma (la “Ley constitucional”) y, antes de ello, como decisión política. Por ejemplo,

y comenzando por pedir disculpas a quien se sienta crispado al leerlo:

• El preámbulo se inicia recogiendo la proclamación de la “voluntad” de “la nación española, deseando establecer la justicia, la libertad

y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran” y “en uso

de su soberanía”, de varias cosas. En primer lugar, “garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes (…)”. Y, según se afi rma de inmediato tras ello, “consolidar un Estado de derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”.

Así pues, democracia y legalidad aparecen juntas desde el inicio. Aun cuando sepamos que lo uno (la democracia) tiene que ver con el origen del poder y lo otro (el Estado de derecho) se refiere a la manera en que se ejercita. El quien y el cómo, si se quiere decir así:

el titular del derecho a decidir (o a autodeterminarse) y los modos de su manifestación, respectivamente.

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• Tan es así que el cuerpo normativo se inicia, en el art. 1, dotando al Estado de ambos adjetivos –democrático y de derecho– al mismo tiempo. La fórmula del apartado 1, transcripción casi literal de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, declara que “España se constituye en un Estado social y democrático de derecho”.

En el bien entendido de que no todo se queda en datos formales (o, menos aún, meramente aritméticos: las mayorías parlamentarias de turno), porque el “ordenamiento jurídico” (el conjunto de las normas, para entendernos) tiene unos “valores superiores”: “la libertad, la jus- ticia, la igualdad y el pluralismo político”. No hace falta decir que esto último –el pluralismo– es lo propio del Estado democrático, mientras que la libertad (de cada uno de los ciudadanos) es lo característico del Estado de derecho: con tal de que respeten lo que establecen las leyes, su vida es en efecto suya. Otra expresión del derecho a decidir, sólo que ahora en favor de cada quien de manera individual.

• El apartado 2 insiste en el principio de Estado democrático:

“La soberanía nacional reside en el pueblo español”, que es “del que emanan los poderes del Estado”.

Eso no significa que ese pueblo español no pueda ser objeto de una consideración, por así decir, fragmentada o fraccionada, porque hay, según el art. 2, “nacionalidades y regiones”, que tienen reconocido y garantizado el “derecho a la autonomía”. Dentro, por supuesto, de lo que se expresa como fundamento de la propia Constitución, con una retórica que puede incluso antojarse excesiva, como “la indisoluble unidad de la nación española, patria común e indivisible de todos los españoles”. Y, como es lógico, dando por sentado que también en cada una de esas “nacionalidades y regiones”, las que los arts. 143 y siguien- tes llaman “Comunidades Autónomas”, que cuentan con potestades normativas y Parlamentos (en eso consiste la autonomía), rigen, por frikis o incluso punkis que sean sus gobernantes (o los grupos sociales que los han elegido), los principios de democracia y de legalidad. Baste

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recordar, con respecto a este último, que, en el art. 9.3, y cuando la Constitución se pone a “garantizar” cosas, es lo primero que proclama.

• El gozne que engarza democracia y legalidad es, por supuesto, la

representación, porque la participación directa de los ciudadanos

es algo no imposible pero sí excepcional. Por el art. 66.1, “las Cortes

Generales representan al pueblo español y están compuestas por el

Congreso de los Diputados y el Senado”. Ambas Cámaras se eligen

sobre una base provincial: arts. 68 y 69, lo que significa un tributo

al

pluralismo, entendido ahora en su específica vertiente territorial.

Y

por tiempo contado: cuatro años.

El derecho a decidir o autodeterminarse de los españoles se mani-

fiesta en primer lugar, en coherencia con todo lo anterior, mediante la aprobación de las leyes. Su elaboración (el “procedimiento legislativo”) está regulada sobre todo en los arts. 87 a 90, según los cuales han de intervenir, con uno u otro peso, las dos Cámaras. Si a ello añadimos lo complejo de los trámites y la posibilidad de que los grupos parla- mentarios presenten enmiendas, se convendrá en que, sin perjuicio de mayorías y minorías –en eso consiste, al cabo, la propia democracia representativa–, lo que se ha querido es promover el diálogo, así ter- mine fructificando en textos de compromiso –invoquemos el sagrado nombre de Kelsen, aunque sólo sea para conjurar al de Schmitt– o, por el contrario, el resultado final constituya la consecuencia, sobre todo en épocas en que los electores han querido que un partido sea abrumador, de la pura matemática.

Y siempre con “luz y taquígrafos”, para decirlo con la expresión que ha hecho fortuna: “Las sesiones plenarias de las Cámaras serán públicas” (art. 80).

• La secuencia posterior dentro de la vida pública, la de aplicación de

esas mismas leyes, o sea, llevarlas sobre el terreno, cuenta, a su vez, con dos fases: la llamada “ejecutiva” (a cargo de la Administración o, en

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plural, Administraciones, que han de actuar “con sometimiento pleno a la ley y al derecho”: art. 103.1) y finalmente la judicial. Por el art. 106.1, “los tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa”. El art. 117.1 estipula que “la justicia emana del pueblo y se administra (…) por jueces y magistrados integrantes del poder judicial, indepen- dientes, inamovibles, responsables y (lo más importante de todo) sometidos únicamente al imperio de la ley”.

Hasta aquí, el diseño constitucional. Un círculo perfecto, que empieza por los ciudadanos como electores; pasa por las democráticas Cortes Generales resultantes de ello y que por ende representan a dichos ciudadanos, que son los que, tras diálogo, aprueban las leyes; y concluye en la fase aplicativa de las mismas, por la Administración aunque con control –de esa legalidad– a cargo de unos órganos judiciales que no tienen otro norte (otra “sumisión”) que ese. Nadie discute que las cosas (la secuencia representación/legislación/ aplicación) son en realidad mucho más complejas, incluso dentro del propio designio constitucional. Para empezar, sucede que la tarea de los hacedores de normas está compartida, según el régimen material de distribución de competencias, sobre todo el del listado del art. 149.1, entre el poder central (el Estado en sentido estricto) y los parlamentos de las comunidades autónomas. Y también ocurre que, aun dentro de los terrenos que le son propios, el legislador (o, en plural, los legisladores) no son omnipotentes, porque el margen en el que han de moverse es limitado: han de observar lo establecido por la propia Constitución en materia de derechos fundamentales (arts. 14 a 38, en singular) y también, una vez que accedimos a Europa en 1986, las libertades de circulación establecidas en los tratados y que, en esencia, consisten en un desapoderamiento de una porción importante de lo que, a la hora de definir los poderes estatales, se han venido llamando, desde Bodino, las marcas de la soberanía. Si a ello sumamos la integración monetaria y los límites cuantitativos al endeudamiento público –hoy objeto de recepción en el art. 135– el cinturón se estrecha todavía más. Hasta aquí, y sin mayores matices, el diseño constitucional.

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El razonamiento jurídico, sobre todo si consiste en la exégesis de los textos legales, lo que conocemos como positivismo, suele desarrollarse en términos autosuficientes o de pensamiento cerrado, lo cual tiene la ventaja de que presenta una coherencia envidiable. Pero, en revancha (de nuevo la otra cara de la moneda), presenta el inconveniente de que no sale bien parado del roce con la realidad. Una realidad mucho menos idílica y de la que, dicho de nuevo con toda síntesis y sin nin- gún ánimo derrotista o antipatriótico, forma parte todo lo siguiente:

• La aplicación de las normas, aun de las que ofrecen una apariencia

textual más inequívoca y taxativa, no constituye una tarea mecánica y que conduzca a una única solución posible. En la inmensa mayoría de los casos, los llamados a ese cometido disponen de un espacio propio, por el que se pueden introducir (lícitamente) consideraciones subjetivas o incluso ideológicas. A la hora de “someter” a los jueces, de la legalidad puede declararse eso tan castizo de que aprieta pero no ahoga. Lo vemos a diario.

• Pero, en la fase anterior, la de elaboración de esas normas in vitro

en el parlamento representativo (lo sea de todo el pueblo español o sólo del de una comunidad autónoma), sucede que los encargados son unos sujetos, los partidos políticos, que, para explicarlo con sua- vidad, dejan mucho que desear. Y qué decir de las personas físicas. Los ejemplos, con siglas o con nombres y apellidos, los tenemos todos en la cabeza y el listado de patologías es tan amplio y variopinto que sólo los sectarios podrían hacer discriminación por razón de credos. Si acaso, cabría distinguir por territorios, con los del Mediterráneo norte en el peor de los puestos del hit parade.

La arcangélica definición que el art. 6 ofrece de los partidos políti- cos (que “expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política”) suena a literatura fantástica, cuando no a cuento de terror.

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• En fin y para terminar, no hará falta consumir mucho espacio para

poner sobre el tapete algo tan notorio como que los Estados con endeudamiento, aun siendo verdaderos Estados y gozando del estatuto de tales, tienen de hecho poco margen de actuación, porque, para que los acreedores continúen confiando en ellos, se ven obligados a tratar

de mala manera a sus ciudadanos, subiéndoles los gravámenes, redu- ciéndoles las prestaciones o combinando ambas fechorías. Y además sin que los gobernantes de turno (los dizque representantes) terminen de hablar claro, porque, aunque se invoque como coartada la ética de

la responsabilidad, lo más cierto es que la verdad les produce urticaria

y se muestran incapaces de reconciliarse con ella. La consecuencia no

puede ser sino la famosa “desafección”, versión postmoderna de lo

que en el barroco era el “desengaño”. Con la derivada populista que,

a babor y a estribor, crece como las setas en otoño.

Todas esas vías de agua han terminado rompiendo, según países, con unas u otras manifestaciones, siempre o casi siempre con un com-

ponente de xenofobia mal disimulada: Brexit, con su supremacismo inherente; políticas antiinmigración groseras en la Italia de Salvini

o la Hungría de Orban; y, en esta España nuestra, o en una parte de

ella, el procés, con su “derecho a decidir” (del pueblo catalán sobre su

permanencia en España y en la Unión Europea), al que un sector no pequeño de la sociedad catalana está entregado con arrobo. Los concre- tos dirigentes, a cuál más friki y más punki, se han ido fundiendo como fusibles, pero el respaldo electoral no ofrece síntomas de ir bajando. Es, por desgracia, algo más que una fiebre pasajera, para deshonra del sentido común y sobre todo de la porción de la sociedad catalana, la mitad o más, que por el momento y pese a todas las presiones ambien- tales, no corregidas desde el lejano y débil Madrid para restablecer unas dosis mínimas de libertad e igualdad, no participan del disparate.

¿En qué consisten esos pronunciamientos del TC? La prensa los ha ido recogiendo conforme fueron saliendo. Ahora hemos de fijarnos sólo en dos, a saber:

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• Sentencia 114/2017, de 17 de octubre. Sobre la Ley 19/2017, de 6 de septiembre, del referéndum de autodeterminación. Aparte de lo excéntrico de su contenido, fue tramitada a la diabla, para decirlo con palabras versallescas.

Sobre el contenido de tamaña norma, el TC, en el Fundamento Jurídico 5, se expresó así:

“Un poder que niega expresamente el derecho se niega a sí mismo como autoridad merecedora de acatamiento. Atentado tan grave al Estado de derecho conculca por lo demás, y con pareja intensidad, el principio democrático, habiendo desconocido el Parlamento que el sometimiento de todos a la Constitución es otra forma de sumisión a la voluntad popular, expresada esta vez como un poder constitu- yente del que es titular el pueblo español, no ninguna fracción del mismo. En el Estado constitucional no puede invocarse el principio democrático de la primacía incondicional de la Constitución (…)”.

Enfatiza el preámbulo de la Ley 19/2017 que, con ella, se cumple el mandato democrático surgido de las elecciones del 27 de septiembre de 2015, de tal modo que el Parlamento de Cataluña expresa la volun- tad mayoritaria del pueblo. Pero la voluntad del pueblo –del español en su conjunto o del catalán– sólo es identificable e invocable, so pena de usurpación, “mediante normas de derecho, de conformidad con lo que en cada caso se pueda plantear ante los correspondientes cuerpos electorales, sujetos siempre, también ellos, al imperio de la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.

Y, en cuanto a los modos, tenemos en el Fundamento Jurídico 6 el siguiente reproche:

“(…) es función primordial de toda Asamblea parlamentaria, tam- bién por tanto del Parlamento de Cataluña (arts. 152.1 CE y 55.1 EAC), representar a la ciudadanía; función que solo se cumple cabalmente si

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los elegidos por el cuerpo electoral para realizarla se atienen, en general, a los procedimientos que el ordenamiento dispone y a las reglas jurídicas que, integradas sobre todo en los reglamentos de las Cámaras, aseguran una participación no discriminatoria de unos y otros representantes. Se asegura con ello el necesario respeto de las minorías, sin el cual el principio de mayoría para la adopción final de las decisiones, igualmente irrenunciable, pondría en riesgo su legitimidad. La democracia parla- mentaria no se agota, ciertamente, en formas y procedimientos, pero el respeto a unas y otras está entre sus presupuestos inexcusables”.

Parece incluso ofensivo que haya habido que decirlo.

• Sentencia 124/2017, de 8 de noviembre. Sobre una norma casi con- temporánea de la anterior y de contenido complementario: la Ley 20/2017, de 8 de septiembre, de transitoriedad jurídica y fundacional de la República. Ya el rubro promete.

La sentencia se manifiesta en términos parecidos o incluso idén- ticos, a veces con remisión expresa a la anterior.

Resumen: Lo que dicen esas dos sentencias no son sino obviedades. Lástima que no resulten innecesarias.

Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz es Doctor en Derecho y Académico de la Real Academia de Doctores de España.

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