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UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA

(Creada con Ley N.º 25265)


FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLÍTICAS

TRABAJO MONOGRÁFICO

EL PROCESALISMO
ITALIANO

ASIGNATURA: Teoría general del proceso

DOCENTE: Dr. Percy Eduardo Basualdo García

CICLO: III

INTEGRANTES: Castro Curi, Jhonatan Junior


Huamán Paitan, Juan Jesús
Huarancca Taipe, Ismael
Romero Enriques, Edwar
Vargas Taipe, Zósimo

HUANCAVELICA _ 2019
DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

Este trabajo va dedicado a Dios, nuestros

padres y formador académico, los cuales nos

guían día a día en nuestro paso universitario.


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AGRADECIMIENTOS

Queremos expresar nuestros más sinceros agradecimientos a nuestros padres porque nos han

apoyado moralmente en el proceso de este trabajo y haber confiado en nosotros sin ninguna

excusa, el logro también es de ellos.

Al Dr. Percy Eduardo Basualdo García por haber confiado en nosotros para poder realizar

este trabajo y motivado a poder lograrlo, con su apoyo incondicional, día a día.

Por último, gracias a todas las personas que nos han apoyado en todas nuestras dudas y han

estado en cada paso que se ha dado.


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ÍNDICE

CAPÍTULO I ............................................................................................................................ 1

PROCESALISMO ITALIANO ................................................................................................ 1

I. BREVE RESEÑA DEL PROCESALISMO ITALIANO. ..................................... 1

1.1. Los principios del proceso penal ............................................................................ 2

1.2. Los sujetos del proceso penal. ................................................................................ 3

1.2.1. La Magistratura....................................................................................................... 3

1.2.2. La Fiscalía .............................................................................................................. 3

1.2.3. La Policía Judicial .................................................................................................. 4

1.2.4. El Imputado. ........................................................................................................... 4

1.2.5. La parte civil y la persona ofendida........................................................................ 5

1.2.6. El Responsable Civil. ............................................................................................. 5

1.2.7. El Abogado defensor. ............................................................................................. 5

1.3. Los recursos. ........................................................................................................... 6

1.3.1. El Recurso de Apelación. ....................................................................................... 6

1.3.2. Recurso de Casación. .............................................................................................. 6

1.3.3. Recurso de Revisión. .............................................................................................. 6

II. CÓDIGO Y LEYES DEL PROCEDIMIENTO CIVIL. ........................................ 7


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III. LA ACCION EN EL SISTEMA DE LOS DERECHO. (Giuseppe Chiovenda). 10

3.1. La acción............................................................................................................... 10

3.2. Elementos de la acción. ........................................................................................ 10

3.3. La acción como realidad objetiva. ........................................................................ 11

3.4. La acción y el derecho sustancial. ........................................................................ 12

3.5. La acción dentro del sistema. ............................................................................... 13

IV. INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL (Piero Calamandrei). ...................... 14

4.1. La racionalización del poder en el proceso. ......................................................... 16

4.2. Proceso programa, proceso realidad. .................................................................... 16

4.3. La imparcialidad como carácter esencial del Juez................................................ 17

4.4. Sentencia y lógica. El silogismo judicial. ............................................................. 17

4.5. Independencia y sentido de responsabilidad del Juez. ......................................... 18

4.6. La motivación como justificación lógica de la sentencia. .................................... 18

4.7. La motivación como conducto para la impugnación. ........................................... 19

4.8. La motivación como justificación posterior de la parte dispositiva. .................... 19

4.9. La motivación como control del sentido jurídico. ................................................ 20

4.10. La crisis de la motivación. .................................................................................... 20

V. PROBLEMAS DEL PROCESO CIVIL. (Enrico Tullio Liebman). .................... 20

5.1. Enrico Tullio Liebman y las “condiciones de la acción”. .................................... 20

CONCLUCION ...................................................................................................................... 26

VI. REFERENCIA BIBLIOGRÁFICAS ................................................................... 27


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INTRODUCCIÓN

La Teoría General del Proceso es una parte muy importante del derecho ya que esta realiza

estudios técnicos jurídicos que tienen una estrecha relación con el derecho, en sentido general

es el cómo funciona la administración de justicia en nuestro país y en cualquier otro que exista

esta Teoría.

La necesidad del ser humano y de la sociedad en general es lo que ha logrado que se tenga

una teoría acerca del proceso así mismo un Derecho Procesal ya que cada día la sociedad

evoluciona a pasos agigantados y es por eso que se necesita tener cuerpos legales e instrumentos

para poder llevar a cabo una buena administración e impartición de justicia.

En lo que a continuación se plasma se ve distintas definiciones de Teoría General del

Proceso así como también el concepto de Derecho Procesal, estás dos en la antigüedad se decía

que eran completamente distintas pero ya en nuestros tiempos podemos decir que es lo mismo.

El Derecho Procesal regula la forma general y el orden exterior de las actividades que deben

cumplirse dentro de los órganos judiciales.

De esta manera en el trabajo se expone la definición de Derecho Procesal así como de la

Teoría General del Proceso y de tales definiciones partiremos para llega a un estudio más

profundo de estas. En este trabajo se mencionara también la importancia del de la Teoría

General del Proceso en el ámbito procesal, las definiciones, al Derecho Procesal, así mismo su

autonomía, todo en base al procesalísmo italiano.


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En Italia es concretamente al llamado proceso de conocimiento, que fue el tema que como

ponente se le encomendó para el primer congreso internacional de derecho procesal, celebrado

en Florencia en 1950; pero Calamandrei además de una nota informativa sobre “la Ciencia

procesal italiana en el extranjero”.


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CAPÍTULO I

PROCESALISMO ITALIANO

I. BREVE RESEÑA DEL PROCESALISMO ITALIANO.

El sistema procesal italiano vigente es de tipo mixto, tendencialmente acusatorio.

Originariamente el Código procesal penal italiano se había configurado durante la Dictadura

fascista con una impronta marcadamente inquisitoria (R.D. 19-10-1930, n.1399). Tras la

Segunda Guerra Mundial y la conquista de la democracia, este Código fue sufriendo

innumerables reformas tanto por la acción legislativa, como por la labor de la Corte

Constitucional con el fin de ir introduciendo en su trama importantes aspectos acusatorios.

El cambio definitivo de modelo se produce con la Ley 16-2-1987, n.81, por la que se delegó

en el Gobierno la competencia para emanar un nuevo Código de procedimiento penal de acuerdo

con un modelo acusatorio, aunque con el mantenimiento de algunos elementos inquisitivos.

Finalmente, el nuevo Código se emanó por medio de Decreto del presidente de la República N.º

447 de 22 de septiembre de 1988, y entró en vigor el 24 de octubre de 1989 en adelante.

Sin embargo, este desvío hacía un modelo acusatorio puro no se ha llegado a producir pues

la lucha contra la criminalidad organizada ha provocado de nuevo sucesivas reformas que han

vuelto a introducir elementos procesales típicos del modelo inquisitivo, Por último, y tras la

modificación del artículo 111 de la Constitución, y en aras de equilibrar la posición de las partes

procesales se han introducido las denominadas "indagaciones defensivas", elemento este


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característico del modelo acusatorio.

Podemos pues, caracterizar al sistema procesal italiano como un sistema "prevalentemente"

acusatorio, cuyos caracteres principales son los siguientes: posición del juez como una parte

tercera; tendencia a la paridad dialéctica entre la acusación y la defensa; centralidad y oralidad

del debate; formación de la prueba en un proceso contradictorio entre las partes; publicidad y

justo proceso.

1.1. Los principios del proceso penal

Los principios de derecho sobre los que reposa el proceso penal italiano guardan bastante

similitud con los principios de derecho procesal español, por lo que nos limitaremos a su mera

exposición.

Primeramente, hemos de referirnos al principio de igualdad que es un principio fundamental

del ordenamiento italiano. Está consagrado en el artículo 3 de la Constitución y despliega sus

efectos tanto en el campo formal como en el material.

En referencia a los principios de derecho interno, al igual que en España se recoge el derecho

a la tutela jurisdiccional; el principio del derecho a una segunda instancia; la preconsticución

del juez natural; la prohibición de instaurar jueces extraordinarios o especiales ; la autonomía e

independencia de la magistratura; el derecho a la defensa; la presunción de inocencia; el derecho

a la libertad personal; la prohibición de extradición por delitos políticos, excepto los delitos de

genocidio.

Igualmente, y en referencia a los principios que ya en concreto informan el proceso penal,

destacamos los siguientes por no coincidir exactamente con el proceso español: la prohibición

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del juez de proceder de oficio; el principio de contestación, según el cual nadie puede ser

condenado por un hecho sin que se le haya colocado en una posición donde pueda defenderse

de manera efectiva; el principio de contradicción, consistente en la participación de las partes

(fiscal e imputado) en las diversas fases del proceso frente a un juez que es una tercera parte e

imparcial; y el principio de igualdad entre la acusación y la defensa, mucho más desarrollado

que en nuestro país pues otorga a la Defensa entre otras, la facultad de interrogar o de hacer

interrogar a su propio cargo a quien pueda ofrecer declaraciones de relevancia para el juicio.

1.2. Los sujetos del proceso penal.

1.2.1. La Magistratura

Son varias las clasificaciones que se pueden realizar de los órganos judiciales italianos. En

aras a la brevedad realizaremos solamente dos. Si tenemos presente la composición del órgano

decisor podemos encontrarnos con jueces unipersonales, los que ejercitan por sí mismos el

poder jurisdiccional; o jueces colegiados, donde la jurisdicción es ejercitada por un colegio de

jueces.

1.2.2. La Fiscalía

La Fiscalía en Italia tiene un papel más importante en el sistema procesal que en nuestro

país. Este mayor protagonismo se encuentra específicamente en la fase de instrucción al tener

que dirigirlas; al tener que dar las directivas oportunas a la Policía Judicial; al tener que adoptar

algunas medidas cautelares como el secuestro.

La Fiscalía en Italia está compuesta por magistrados que pertenecen al orden judicial,

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formando parte de la denominada magistratura requirente, que, a diferencia de la magistratura

juzgadora, tiene como misión no la de sentenciar sino la de dar impulso al proceso (con el

ejercicio de la acción penal). Esta función la ejercita sea por medio de sus propias peticiones o

por medio de recurrir las decisiones judiciales con las que se encuentre en desacuerdo, y

acompañando a las partes en su camino procesal penal hasta que se obtenga una sentencia firme.

1.2.3. La Policía Judicial

La Policía Judicial, a diferencia de la Fiscalía, solamente es un sujeto del proceso penal. Es

decir, es titular de derechos y deberes en la fase pre-procesal. No puede, de hecho, revestirse

del papel de parte procesal, de sujeto activo o pasivo de la acción penal.

Como regla de principio cuando la Policía Judicial comienza a investigar un delito, debe de

informar sin dilación de sus investigaciones a la Fiscalía. Una vez que se haya dado parte la

Policía Judicial, seguirá investigando el delito de forma autónoma hasta que la Fiscalía no

decida motu proprio asumir la dirección del caso, o impartir las directivas necesarias que

deberán ser respetadas.

1.2.4. El Imputado.

El imputado es la persona frente a la cual el Ministerio Fiscal ejercita (promueve o prosigue)

la acción penal. El imputado tiene derecho, entre otros, a una defensa técnica, lo que incluye el

derecho a nominar a un abogado defensor sea este de confianza o de oficio, y al derecho bajo

determinadas condiciones a la justicia gratuita.

A tal fin y bajo pena de nulidad de actuaciones, el imputado desde el primer acto procesal

al que asista debe de ser informado por el Fiscal de sus derechos procesales.

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1.2.5. La parte civil y la persona ofendida.

La comisión de un delito puede estar en muchos casos acompañada de la causación de un

daño (patrimonial o no patrimonial), lo cual implica la obligación de reparación por parte del

autor del delito.

Titular de la acción civil en el proceso penal de acuerdo con lo establecido en el art. 74

(Código procesal penal), es la persona que ha sido directamente perjudicada por la acción

delictiva, pudiendo actuar en su sustitución sus herederos en caso de fallecimiento. Esta persona

se denomina "Parte Civil".

1.2.6. El Responsable Civil.

El Responsable Civil es una persona diferente al imputado, contra la cual se dirige la misma

acción civil que se dirige contra el imputado tendente al resarcimiento del daño.

El Responsable Civil es por lo tanto una parte procesal, en cuanto a que es sujeto pasivo de

la acción civil ejercitada al unísono de la penal, pero su participación en el proceso es eventual,

pues no de todo proceso penal se deriva la existencia de una responsabilidad civil de la que

tengan que responder terceras personas diferentes al imputado (por ejemplo, los padres respecto

a los hijos menores sujetos a su patria potestad, las compañías de seguros en lo accidentes de

circulación.)

1.2.7. El Abogado defensor.

El derecho de defensa tal y como indica el artículo 24 de la Constitución Italiana, es

inviolable en cualquier estado y grado del procedimiento.

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Este derecho se sustancia en el derecho del imputado a contestar la acusación; en el derecho

a participar en los actos procesales de recogida y registro de las pruebas; en el derecho a

presentar memorias y excepciones a favor de la defensa; y en el derecho de acusado de ser

asistido por un abogado y por peritos.

1.3. Los recursos.

1.3.1. El Recurso de Apelación.

El recurso de apelación representa en el sistema procesal italiano, al igual que en nuestro

país, el medio ordinario de impugnación de una resolución judicial emitida en primera instancia

cuando en la misma incurren vicios procesales o materiales. El fin de dicha impugnación es

obtener la reforma total o parcial de la resolución impugnada.

1.3.2. Recurso de Casación.

Este recurso está previsto en el artículo 111 de la Constitución italiana, y viene regulado en

los artículos 606 y ss. del Cpp.

El recurso de casación es un medio de impugnación ordinario contra los pronunciamientos

de segundo grado o de primer grado inapelables, a través del cual se reclama contra un error de

derecho del juez en la aplicación de las normas de derecho material (error in iudicando) o de

derecho procesal (error in procedendo).

1.3.3. Recurso de Revisión.

Similar a nuestro recurso de revisión, se trata de un medio de impugnación extraordinario

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por el medio del cual una persona condenada por una sentencia, puede atacar la firmeza de la

misma en cualquier momento, aunque la pena ya se haya cumplido o se haya declarado extinta

(art. 630 Cpp).

Los casos en los que se admite el recurso de revisión, son los establecidos en el artículo 630

Cpp y están relacionados con la aparición, una vez terminado el proceso, de nuevas fuentes de

prueba; con la anulación de otras pruebas asumidas dentro del proceso; o con el dictado de

posteriores fallos en casos relacionados con los mismos hechos que son inconciliables con el

caso sentenciado, que hacen ver a posteriori y a la luz de los nuevos acontecimientos la

inocencia del condenado.

II. CÓDIGO Y LEYES DEL PROCEDIMIENTO CIVIL.

Lodovico Mortara, elemento de enlace entre la exégesis y el sistema. Antes de seguir

adelante, dedicaremos unas líneas a una gran figura del derecho procesal italiano, a saber:

Lodovico Mortara, nacido antes que Chiovenda (en 1855, frente a. 1872), pero fallecido el

mismo año, en 1937. Cuando Carnelutti en su Sistema señala las fases que, a su entender,

jalonan la evolución de la disciplina en su patria, menciona las cuatro siguientes:

a) escuela exegética, inspirada. en la corriente francesa, y de la que presenta como

cultivadores destacados a Borsari, Ricci, Gargiulo y Cuzzeri.

b) periodo de las teorías particulares, con Mattirolo y Mortara como principales paladines.

c) periodo de la teoría general del proceso de conocimiento, con Chiovenda a la cabeza.

d) periodo de la teoría general del proceso, con el propio Camelutti como guía.” En realidad,

Por lo que atañe a la posición de los discípulos de Cnrovnnm, acerca de la acción,

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CALAMANDHI permanece muy próximo al maestro, pero no deja de oponerle reservas aun

siendo cuatro, esas fases se reducen, como los mandamientos, a dos: las dos primeras pertenecen

de lleno al procedimentalismo, sin más diferencia que la de ser Borsari y compañía meros

exegetas, que no alcanzan la altura de Mattirolo y, sobre todo, de Mortara; y las dos últimas,

separadas por Camelutti al solo objeto de no someterse al pontificado de Chiovenda. . . y de

proclamar el suyo propio, forman parte del procesalismo cientifico. Pues bien: elemento de

enlace o de tránsito entre ambas tendencias lo es en Italia Lodovìoo Mortara, perteneciente

todavía a la escuela exegética. De cualquier modo, su famoso “Comentario del código y Leyes

del procedimiento civil” tan distinto, hasta en la arquitectura, del género así denominado sigue

siendo, dentro y fuera de Italia, obra de consulta provechosa, y contiene desenvolvimientos

científicos totalmente actuales, como los concernientes a la jurisdicción o al arbitraje.

MORTARA. Jurisdicción es, para él, solo la resolución de oposiciones expresas; y el juez,

en el procedimiento ejecutivo, a menos que surjan controversias, “no hace más que homologar,

ordenar, autorizar los actos del acreedor (¿cuáles? los actos del acreedor están dirigidos a

obtener actos del juez o del ujier), extinguiendo algunos derechos, constituyendo otros nuevos

con formas genuinamente contractuales; pero nunca limitándose a declararlos; realiza, en suma,

una función más afín a la voluntaria que a la jurisdicción contenciosa”. Pero con esto se olvida

que toda la ejecución tiende a la actuación de derechos, y las eventuales extinciones y

constituciones de derechos que se encuentran en el empleo de un particular medio ejecutivo,

están marcadas con esta finalidad, lo que basta para alejar el carácter de jurisdicción voluntaria.

Habla, es cierto, de obra jurisdiccional de los árbitros y de partes o fracciones de la potestad

jurisdiccional atribuida a ellos; pero, si entendernos bien el concepto del insigne escritor, esto

se dice con el carácter de una figura, ya que inmediatamente se agrega que a estas partes de

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jurisdicción les falta necesariamente un requisito esencial para dar vida a un acto jurisdiccional

completo, lo que es tanto como decir que el acto del árbitro no es en absoluto jurisdiccional.

MORATA distingue un concepto más amplio y más restringido de la acción. En el primer

sentido es una relación de derecho público que se desarrolla entre tres sujetos: la persona que

se queja de la disminución de las propias facultades jurídicas; la persona contra la cual tal queja

es formulada; la autoridad pública que representa al Estado, a la que corresponde pronunciar y

proveer: es, pues, todo el juicio. En el segundo sentido es la; facultad de proponer la demanda

judicial. Volveré sobre estos conceptos, con los cuales MORTARA tiene el mérito de haber

transportado vigorosamente esta teoría a un campo nuevo para la doctrina italiana.

MORTARA, concibe ante todo la acción judicial como “una relación de derecho público

que, teniendo su origen en una, oposición entre sujetos privados concerniente a materia, de

derechos subjetivos se desarrolla en el proceso mediante la aplicación de la norma jurídica por

obra, y autoridad del magistrado”: en este sentido la acción es el juicio, la misma es la “relación

jurídica procesal”, esto es, “litigioso”. Pero “por tradición secular y por oportunidad práctica, el

nombre de acción, en la doctrina, en el foro, en las leyes, se aplica ordinariamente a designar

una parte de la relación procesal, esto es, la exposición de la pretensión o razón del actor en el

momento en que él promueve sobre ella el examen del órgano de jurisdicción” por consiguiente,

la segunda definición del derecho de accionar como “el derecho de provocar el ejercicio de la

autoridad jurisdiccional del Estado, o en general de los órganos habilitados al objeto, contra las

violaciones que estimamos parecidas, por cualquier hecho ajeno, positivo o negativo, por un

derecho que nosotros afirmamos pertenecemos”. Que la noción de la acción y del juicio

coincidan es una idea que ha determinado ya objeciones por otra parte, como hemos indicado.

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III. LA ACCION EN EL SISTEMA DE LOS DERECHO. (Giuseppe Chiovenda).

3.1. La acción.

La acción es un poder público, puesto al servicio de un interés colectivo, que provoca la

actividad jurisdiccional para obtener la tutela jurídica del Estado, es un poder que la ley coloca

a disposición de todos los ciudadanos, sin distinción alguna, garantizando expresa e

implícitamente por los ordenamientos jurídicos contemporáneos, y a veces este poder es

confiado a la propia iniciativa del órgano jurisdiccional en ciertos litigios de orden público.

3.2. Elementos de la acción.

En la doctrina, CHIOVENDA ha señalado tres elementos integrantes de la acción: Sujetos,

Causa y Objeto.

a) Los sujetos: son las personas físicas o jurídicas, titulares de la acción, que tienen el poder

de provocar la actividad jurisdiccional en sentido activo (actor o demandante) o en sentido

pasivo (demandado). En materia procesal los sujetos son denominados partes o litigantes, a

veces intervienen también los terceros y el Ministerio Público.

b) La causa (pretendi): Ha sido concebida como el título de la demanda, el fundamento o

razón de una pretensión la constituye según el autor: La afirmación de una relación jurídica y la

afirmación de la existencia de un hecho particular c) La afirmación del hecho del que nace el

interés en obrar.

c) El objeto (petitum): Es la cosa que se reclama o se pide pago del precio, restitución del

fundo etc.
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Esta concepción tripartita de Chiovenda ha sido un poco abandonada, dentro de la

concepción abstracta se considera que la acción tiene dos electos constitutivos las cuales señalan

los siguientes:

Elementos subjetivos: Que son los sujetos procesales o partes.

Elemento objetivo: Que es la pretensión la reclamación que una parte dirige frente a otra y

ante el juez, también podríamos decir que es el acto de subordinación de un interés ajeno a

otro propio.

3.3. La acción como realidad objetiva.

Se efectúa una operación cultural (importación por parte de la cultura procesalista italiana)

de que este concepto ya era debatido con mucho furor en Alemania. CHIOVENDA trata el

concepto de acción no como una cosa, que el mismo está construyendo mediante las

clasificaciones y distinciones que desarrolla en su análisis, sino como una cosa que existe en sí,

como un objeto empírico, que se busca descubrir en su realidad objetiva y material, por lo que

CHIOVENDA habla de la “visión de la íntima naturaleza de las cosas”.

El comportamiento de CHIOVENDA, no existe sin embargo, la tendencia de “entificare” ,

las propias ideas, tomándolas por la realidad objetivas de las cosas. CHIOVENDA era hijo de

su tiempo por eso se habla de un tiempo procesalista y de un tiempo filosófico, por lo que las

nuevas tendencias filosóficas no habían penetrado (por lo que manejaba sus propias teorías

filosóficas particulares basadas en un sistema alemán, pero tomando este sistema con críticas)

en este entonces.

Los conceptos se construyen por inducción a partir de los datos que vienen suministrando

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por el derecho positivo, de él se deriva el concepto de la doctrina alemana abstractamente con

críticas que los conceptos que los mismos alemanes habían elaborados.

TARELLO, afirma que el concepto de acción de CHIOVENDA es un fantasma, por lo que

se dice que no puede ser así, puesto que los conceptos no son fantasmas por lo tanto son

construcciones teóricas y elaboraciones abstractas (más no son ilusiones, ni visiones).

El caso de la acción de CHIOVENDA viene referido en la realidad y no en visiones (se da

en un sistema de derecho positivo) el concepto viene referido sobre el plano de la abstracción

pura.

3.4. La acción y el derecho sustancial.

Hay una mayor referencia al contenido del concepto de acción, hay puntos fundamentales

entre la acción y el derecho sustancial, que en medio de la acción el derecho sustancial se hace

valer en juicio.

CHIOVENDA habla que la acción por su naturaleza, no presupone necesariamente un

derecho subjetivo para defender, pero sucede que una otra vez la voluntad del particular se

encuentra en dicha relación con la voluntad colectiva, la iniciativa particular es necesaria para

provocar la actuación de la voluntad colectiva (ósea del derecho), por lo que dice TARUFFO

que este concepto tiene que ver más con el principio de la demanda que con el derecho de

acción. La acción debe ser considerada como una figura jurídica autónoma, necesariamente

coordinada con un interés, pero no necesariamente coordinada con otro tipo de derecho,

criticando la teoría abstracta de la acción dice que no existe un derecho de obrar independiente,

de un efectivo derecho privado o de un interés en una sentencia favorable, lo que no parece una

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definición entre la acción, el interés y el derecho sustancial. La mera posibilidad de obrar les

corresponde a los ciudadanos, en una condición del derecho de obrar.

Además, se subraya que junto con la injusta sentencia afirma o niega también el derecho de

obrar, con lo cual se niega la distinción entre acción y derecho sustancial, por lo que no habría

autonomía del derecho de obrar.

3.5. La acción dentro del sistema.

Se habla de acción dentro de un sistema de derecho, se habla de que la acción puede ser

reconducida por un sistema de “proceso”, por lo que el concepto de acción en la elaboración

chiovendiana cumple un rol con el concepto jurídico procesal y el sistema de los derechos

sustanciales.

El propósito es poner la acción en el sistema general de los derechos (dentro de los sistemas

de los derechos sustanciales), por lo que es elaborado en medio de la clasificación de los

derechos sustanciales, está heredada de la pandectística y de la postpandectistica alemana.

El derecho de acción dentro de este sistema viene hacer una casilla sistemática que contiene

la base de un solo elemento de la analogía entre el derecho de acción y los demás derechos

potestativos, constituidos por la capacidad de producir efectos, en la esfera jurídica de otros

sujetos; el poder de querer los efectos jurídicos, no parece una explicación, particularmente

clara, por lo que se dice que no se puede encontrar analogías útiles entre el derecho de acción.

Por lo que CHIOVENDA termina diciendo que la acción no está dirigida a producir efectos

jurídicos, como ocurre con los otros derechos potestativos, si no hacer corresponder el estado

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DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

de hecho al estado de derecho, con esto se pierde la analogía que sostendría, la reconducción de

la acción, a la categoría de derechos potestativos pero esta reconducción termina, en similitudes

bastantes débiles, frente a diferencias muy relevantes, que se vuelven muy precaria la operación

sistemática consistente en colocar el derecho de acción en la casillas de los derechos

potestativos.

IV. INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL (Piero Calamandrei).

Para Calamandrei las libertades políticas se configuran como derechos subjetivos

«públicos», «negativos» y «constitucionales”. Públicos, porque se concretan en una relación

jurídica entre el ciudadano y el Estado; «negativos», porque el Estado, aceptando tales derechos

no se obliga a hacer algo de positivo en su favor, sino que asume solamente un deber de

abstenerse, de dejar que el ciudadano cumpla sin perturbaciones ciertas actividades de las que

mediante estos derechos se quiere asegurar su libre ejercicio; y «constitucionales», porque el

reconocimiento de estos derechos se sitúa como parte integrante e insuprimible de la

Constitución del Estado.

Estos derechos no son inmutables y eternos sino «abiertos», pues no se puede definir «a

priori» y de una vez por todas las específicas actividades individuales cuyo libre ejercicio deba

ser constitucionalmente garantizado para situar al ciudadano en condiciones de participar

activamente en la vida política de la comunidad. Se ha asistido a un proceso de gradual

enriquecimiento y de especificación de estas libertades, cuyo impulso se identifica por

Calamandrei en “la tendencia de la personalidad humana a expandirse en la vida política, que

inicialmente parecía satisfecha por pocas libertades esenciales, y que siente la necesidad de

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DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

conquistar siempre nuevas libertades o de precisar siempre mejor las ya obtenidas…”.

Las libertades individuales, en el pensamiento de Calamandrei, desempeñan una doble

función: por un lado, son necesarias como “reconocimiento práctico de la dignidad moral de

cada persona”; por otro, constituyen el “medio para hacer operativa y fecunda la vida política

de la comunidad”, al enriquecerla con la contribución de sus iniciativas. Es destacable que en

su pensamiento los derechos de libertad son también básicamente un instrumento de oposición

política (la concepción de los derechos y libertades públicas como instrumento de “respeto de

la minoría” es crucial para nuestro autor), como elemento indispensable de la renovación social

y política que conlleva la dinámica democrática. Pero además como reconocimiento de esa

dignidad moral inherente a cada persona.

Para Calamandrei, todas las libertades “burguesas” (significadamente la teórica igualdad

política de todos los ciudadanos), que arrancan de la Revolución Francesa, encuentran sus

obstáculos no tanto sobre el plano político, sino sobre el plano económico, desplazando del uno

al otro la lucha por la «libertad efectiva». Las libertades políticas codificadas se revelaron

insuficientes para garantizar la libre participación de todos los ciudadanos en la vida de la

comunidad. Con el dogmático seguimiento del principio del liberalismo económico en la

estructuración social, el nuevo obstáculo a la libertad efectiva venía determinado por el

privilegio económico garantizado por todas esas libertades. El liberalismo económico, más que

una integración de las libertades políticas de todos los ciudadanos, se convirtió en el instrumento

de la burguesía para monopolizar estas libertades políticas en detrimento de todos aquellos que

no disponían de los medios económicos para hacerlas valer. Por ello, “no bastaban solamente

las libertades políticas, las cuales, cuando se acompañan del privilegio económico, sirven en

realidad para hacer del poder político un monopolio cristalizado de los hacendados y a impedir

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DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

el perpetuo afluir de las más sanas fuerzas populares a la renovación del grupo dirigente que es

la esencia misma de la democracia”. Según nuestro autor, en el sistema político liberal, las

libertades políticas eran, «de derecho», escritas para todos, pero en realidad solamente los ricos

tenían la posibilidad «de hecho» de valerse de ellas en su propia ventaja.

Para Calamandrei, uno de los defectos más graves de la Constitución italiana era la falta de

claridad: a falta de acuerdo sustancial entre los partidos, los constituyentes se refugiaron en

“fórmulas de compromiso”, en disposiciones ambiguas, en propuesta, en programas políticos

generales que no podían ser consideradas normas jurídicas, entre ellas los derechos sociales

“travestidos” de derechos del ciudadano, pero sin garantías jurídicas de aplicación efectiva. Para

nuestro autor estos artículos engañosos eran una forma de sabotaje a la Constitución, una forma

grave para crear desconfianza en las leyes.

4.1. La racionalización del poder en el proceso.

Cuando el juez desciende del cielo a la tierra, y se observa que también es un hombre, para

dar crédito a su sentencia es preciso iniciar la búsqueda, en el mecanismo cada vez más preciso

del proceso, de las garantías necesarias para asegurar que la sentencia constituya, en todo caso,

no el producto de la arbitrariedad sino de la razón.

4.2. Proceso programa, proceso realidad.

Es necesario persuadirnos cada vez más de que el proceso objeto de nuestros estudios no es

como el legislador lo ha previsto en abstracto, sino como lo hacen vivir, como lo representan

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(en el sentido teatral de la palabra) los hombres, jueces y justiciables, que participan en él en

concreto, y que no son muñecos mecánicos construidos en serie, sino hombres vivos, cada uno

situado en su mundo individual y social, con sentimientos, intereses, opiniones y costumbres;

estas últimas pueden ser, desafortunadamente, malas costumbres. La importancia de la

costumbre en la práctica judicial: alegatos, notificaciones.

4.3. La imparcialidad como carácter esencial del Juez.

El juez es un tercero extraño a la contienda que no comparte los intereses o las pasiones de

las partes que combaten entre sí, y que desde el exterior examina el litigio con serenidad y

desapego; es un tercero interpartes, o mejor aún, suprapartes. Lo que lo impulsa a juzgar no es

un interés personal, egoísta, que se encuentra en contraste o en connivencia o amistad con uno

o con otro de los egoísmos en conflicto. El interés que lo mueve es un interés superior de orden

colectivo, el interés de que la contienda se resuelva civil y pacíficamente para mantener la paz

social.

4.4. Sentencia y lógica. El silogismo judicial.

Calamandrei se plantea la siguiente pregunta:¿De verdad os parece que esta concepción

puramente intelectualista y silogística del juez es satisfactoria, y sobre todo, que corresponde a

la verdad?¿Es estrictamente verdadero que en el sistema de la legalidad la sentencia del juez es

previsible con seguridad?¿Es propiamente verdad que el juez se limita a declarar lo que ya

existe, tal como si fuese una historia de la realidad jurídica, sin concurrir con la voluntad

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estimulada por su sentimiento, a la creación práctica de esa realidad?.

Calamandrei concluye que reducir la función del juez a una simple actividad de hacer

silogismo significa empobrecerla, hacerla estéril, disecarla. La justicia es algo mejor: es la

creación que emana de una conciencia viva, sensible, vigilante, humana.

4.5. Independencia y sentido de responsabilidad del Juez.

Debemos distinguir la independencia de la Magistratura respecto de los otros poderes del

Estado e independencia individual de cada Juez. Se trata de dos conceptos coordinados pero

distintos; la independencia de la magistratura, estimada como sistema de órganos instituidos

para juzgar, como orden autónomo e independiente de cualquier otro poder, no constituye sino

un medio para garantizar la independencia del magistrado individual en el momento de juzgar.

Esta independencia individual del hombre juez es la que verdaderamente tiene importancia

y constituye el fin último al cual deben mirar todos los perfeccionamientos del ordenamiento

judicial, porque sin independencia no puede existir en el juez el sentido de responsabilidad

moral que es la primera virtud del magistrado. La independencia también es de toda

subordinación jerárquica dentro del propio Poder Judicial.

Las ventajas en este punto del sistema uruguayo en cuanto al ingreso y al desarrollo ulterior

de la carrera judicial. El peligro del conformismo de los magistrados inferiores concordante con

el criterio de los superiores para no estropear la ulterior carrera.

4.6. La motivación como justificación lógica de la sentencia.

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Este requisito tiene preponderantemente una función pedagógica. El juez no se conforma

con ordenar, no se limita ya al “sic volo, sic iubeo” (así lo quiero, así lo mando), pronunciado

desde lo alto de su sitial, sino que desciende al nivel del justiciable y al mismo tiempo que

manda, pretende explicarle la racionalidad de esa orden. La motivación es, antes que nada, la

justificación que quiere ser persuasiva, de la bondad de la sentencia.

4.7. La motivación como conducto para la impugnación.

Pero además de esta finalidad psicológica de justificación y de persuasión, la motivación

tiene también otra función más estrictamente jurídica, o sea, la de poner a las partes en condición

de verificar si en el razonamiento que ha conducido al juez a decidir en determinado sentido

puede descubrirse alguno de aquellos defectos que dan motivo a los diversos medios de

impugnación.

4.8. La motivación como justificación posterior de la parte dispositiva.

Podría decirse que la misma ley, al exigir que en el texto definitivo de la sentencia los puntos

resolutivos estén precedidos por la motivación, quiere hacer aparecer a la luz del sol la estructura

silogística de la sentencia y persuadir a los justiciables de que, en la concatenación rigurosa del

razonamiento lógico, ningún camino se ha dejado abierto a la arbitrariedad.

La motivación es una comprobación lógica para controlar a la luz de la razón, la bondad de

una decisión surgida del sentimiento; es la racionalización del sentido de justicia; es la

demostración de que el juzgador se quiere dar a sí mismo antes que a las partes la “ratio scripta”

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que convalida el descubrimiento nacido de su intuición.

4.9. La motivación como control del sentido jurídico.

Para obtener que en la formación de la sentencia se produzca la deseable coincidencia entre

la intuición que la dicta y la razón que la controla (y que, por consecuencia, la motivación sea

verdaderamente una leal explicación y no un falso disfraz de la decisión), es necesario que el

sentimiento y la razón del juez funcionen al unísono, o sea, que el sentimiento que se encuentra

vivo en la conciencia del juzgador y del cual extrae su decisión antes que del razonamiento, sea

el mismo sentimiento social que el legislador ha consagrado en sus leyes.

4.10. La crisis de la motivación.

El drama comienza cuando el sentimiento social del Juez se encuentra en desacuerdo con el

que ha inspirado al legislador, es decir, cuando el juez, con motivo de acontecimientos históricos

que han ocasionado bruscas transformaciones políticas y rupturas en la continuidad jurídica, se

encuentra en el deber de aplicar una ley que en su conciencia considera socialmente injusta, no

obstante que se diga que en el sistema de la legalidad impera el principio de “dura lex sed lex”,

y que, en consecuencia, el juez debe tomar la ley como es, sin juzgarla.

V. PROBLEMAS DEL PROCESO CIVIL. (Enrico Tullio Liebman).

5.1. Enrico Tullio Liebman y las “condiciones de la acción”.

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En nuestra opinión, el desconocimiento de la teoría de LIEBMAN en nuestro país fue (y

sigue siendo) pernicioso puesto que, habiendo sido una auténtica tentativa de compatibilizar la

teoría concreta y abstracta de la acción, las condiciones de la acción recibieron un enfoque muy

particular que, posteriormente, con las fulminantes críticas a la propuesta de LIEBMAN, sirvió

para entender aquello que realmente interesa demostrar: que ellas pertenecen, en realidad, al

mérito del proceso.

¿Cómo se llegó a esta conclusión? Veamos: para LIEBMAN, la acción es un derecho

subjetivo instrumental mediante el cual se afirma un derecho en juicio, y viene a ser un derecho

a la jurisdicción, o sea, un derecho a que el juez aplique la regla objetiva en el caso concreto, lo

cual sólo se puede traducir en decidir sobre el mérito de la demanda. Por eso que expresamente

señala que “entre acción y jurisdicción existe, por tanto, una correlación exacta, no pudiendo

haber una sin la otra”.

Ahora bien, cuando LIEBMAN entiende el interés en la acción y legitimidad para actuar (o

legitimación y causam) como “condiciones de la acción” no incurre en contradicción, puesto

que, precisamente, ambos elementos deben estar presentes para que exista la acción, cuya

presencia posibilita una decisión de mérito (aquí la influencia de CHIOVENDA es notoria). Se

trata, por tanto, de requisitos de existencia de la acción que son verificados preliminarmente al

examen de mérito.

LIEBMAN dice que el interese para actuar es la “necesidad de obtener del proceso la

protección del interés sustancial”, siendo que éste se identifica con el bien de la vida pretendido.

Por su parte, la legitimidad para actuar es la titularidad (activa o pasiva de la acción), y

corresponde a aquella persona que detenta el interés para actuar. No obstante, LIEBMAN

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reconoce que la legitimidad pasiva es un elemento de la legitimidad para actuar y esta titularidad

se presenta como un derecho bilateral, que pertenece tanto al demandante (por ser el titular del

interés para accionar) como al demandado (por ser el titular del interés de contradecir).

Esta referencia que la legitimidad tiene frente al interés permite afirmar que “la legitimidad

es apenas uno de los requisitos sin los cuales no hay interés para obrar”. En el entendimiento de

LIEBMAN, el hecho que se presenten el interés para actuar y la legitimidad para actuar no

implica que el autor tenga razón, sino apenas que el proceso es necesario para la tutela de su

interés sustancial y que quien pida tutela jurisdiccional lo haga en un interés propio. Por ello,

cuando no se presenta alguna de las condiciones de la acción se verifica una carencia de acción

y la imposibilidad de que el juez resuelva sobre el mérito de la demanda, en cuyo caso no habría

“un verdadero ejercicio de la jurisdicción, sino apenas un uso de sus formas para realizar aquel

examen preliminar (asignado por necesidad a dicho magistrado) que sirve para excluir de plano

aquellas causas en las cuales hacen falta las condiciones que se requieren para el ejercicio de la

potestad jurisdiccional” (Ibídem, p. 315).

5.1.1. Una categoría que debe desaparecer.

Aunque la teoría de Liebman tuvo y tiene acérrimos defensores, principalmente a causa de

la enorme influencia que tuvo en Brasil, y, por qué, no, también a un culto a la personalidad, lo

cierto es que muchísimas críticas pueden realizarse a esta doctrina. Entre las más importantes y

más devastadoras podemos mencionar las de Ovídio Baptista da Silva (2006, y Luiz Guilherme

Marinoni (2011, 290 ss.).

En lo aquí importa, téngase en cuenta que el vocablo “condiciones de la acción”, en las

teorías de Chiovenda y de Liebman, era absolutamente apropiado debido a la forma cómo ellos

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entendían la “acción”. No obstante, de entenderse la acción como lo entiende hoy la doctrina

mayoritaria como un derecho fundamental, es claro que ella no puede soportar ningún

“condicionamiento”. Seguir hablando de “condiciones de la acción”, al menos semánticamente,

no es más que un homenaje a una tradición doctrinaria que no tiene ningún sustento en nuestro

contexto.

Pero las dificultades no son apenas semánticas. En lo que se refiere a la teoría de Liebman,

además de la imposibilidad de explicar la naturaleza de los actos del proceso cuando existe

carencia de acción (puesto que, según él, sin acción no hay jurisdicción), la debilidad de la

teoría del maestro milanés reside precisamente en el intento de comprender las condiciones de

la acción como elementos anteriores y necesarios para un pronunciamiento de mérito. La razón

es una y solo una: las “condiciones de la acción”, en realidad, ¡integran el propio mérito!

La explicación de ello puede ser realizada de la siguiente manera: La excepción, tal como

fue plasmada por el legislador de 1993, constituye un tipo de defensa dirigida a cuestionar los

elementos que integran la validez del procedimiento sin los cuales no es posible la emisión de

un juzgamiento sobre el mérito. La consecuencia de la fundabilidad de una excepción es la

improcedencia de la demanda y la nulidad de todo lo actuado, salvo si el vicio denunciado

mediante la excepción es subsanable y, efectivamente, se llega a subsanar. Por lo tanto, el CPC,

al imponer dicho tratamiento a aquellos elementos que deben ser discutidos mediante la

deducción de una excepción, no hace más que conferirles naturaleza de presupuestos

procesales.

No obstante, esto es un gravísimo equívoco, puesto que el legislador mezcla elementos que

realmente forman parte del análisis de la validez del procedimiento (como la competencia, la

oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, el convenio arbitral, la

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litispendencia, etc.) y otros que pertenecen al mérito de la causa (como la prescripción, la

caducidad, la cosa juzgada, la legitimidad para obrar, el interés para obrar, entre otros) (Cavani,

2012, 89 ss.). En el contexto del proceso principal, el mérito es un concepto que remite al objeto

litigioso (res in iudicium deducta) delimitado por los hechos llevados al proceso por las partes.

En otras palabras, el mérito refleja la materia prima con la que se trabaja en el proceso, la cual

únicamente proviene del derecho material.

Por ejemplo, si se interpone una demanda de reivindicación y el demandado contesta

alegando que él es el propietario, el mérito de ese proceso será a quien le corresponda la

titularidad de aquella situación jurídica subjetiva material llamada de propiedad. Por su parte,

si el demandante pide una indemnización debido a un accidente de tránsito donde sufrió daños,

y el demandado contesta diciendo que él no tiene responsabilidad, el mérito del proceso será la

existencia o no de ese derecho de crédito del que el demandante dice ser titular y, por tanto, si

es que debe ser otorgada la tutela resarcitoria solicitada en el pedido mediato.

Estando claro el concepto de mérito, no resulta difícil entender por qué la legitimidad para

obrar y el interés para obrar (o interés procesal) pertenecen al mérito del proceso y no a la

validez del procedimiento. Los ejemplos que fueron dados serán de gran utilidad: Si en el caso

del proceso de reivindicación se declarase fundada una falta de legitimidad para obrar activa, se

habría comprobado que el demandante no poseía la titularidad que dijo poseer, o sea, que no es

propietario.

Ya en el caso del proceso de indemnización, el juez estaría diciendo que el demandante no

tiene la titularidad del derecho de crédito, por tanto, no debió demandar su cobro. Nótese el

vínculo con la relación de derecho material llevada al proceso, la cual, como se dijo, no es otra

cosa que el mérito. En efecto, al ser la legitimidad para obrar esa identidad entre la posición de

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un sujeto en la relación material, por un lado, y en el proceso, por otro, su examen únicamente

puede darse explorando el derecho material. Y si ello es así, entonces no puede ser tratado como

un elemento perteneciente a la relación procesal.

Lo mismo puede decirse del interés para obrar. Siendo este concepto aquella necesidad

impostergable de recurrir a la jurisdicción, no es posible dejar de apreciar la relación material

para concluir respecto de la existencia o no de dicho elemento. En efecto, si se demanda una

prestación de obligación de dar suma de dinero sujeta a una condición suspensiva que aún no

se ha cumplido, entonces la respuesta del juez sería que el derecho de crédito aún es inexigible

y que, por dicha razón, no es posible conceder la tutela pedida.

Lo mismo sucede con el no agotamiento de la vía administrativa, típico caso de falta interés

para obrar: el hecho de recurrir a un proceso judicial cuando la situación jurídica material debe

ser examinada por un tribunal administrativo escapa de la esfera de “lo procesal” y entra de

lleno a la esfera del derecho material. ¿Por qué? Porque la respuesta que daría el juez en ese

caso es que la situación jurídica subjetiva no puede ser tutelada, por el momento, en ámbito

jurisdiccional. Y véase que no se trata de un análisis meramente procesal, como lo es, por

ejemplo, el correspondiente a la competencia, en donde no se aprecia la relación material. En el

caso del no agotamiento de la vía administrativa no hay un análisis de la validez del

procedimiento, sino de la oportunidad de la tutela del derecho pedida por el demandante. Se

trata de un auténtico juicio sobre el mérito.

De esta manera, insistir en vincular las “condiciones de la acción” con la validez del

procedimiento implicaría no otra cosa que un lamentable trastrocamiento entre derecho material

y proceso, ámbitos que, si bien se encuentran entrelazados por un vínculo teleológico, de

ninguna manera pueden ser confundidos.

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CONCLUCION

En conclusión, todos estos temas que abarcamos dan un gran apoyo muy importante a los

estudiantes para su correcta formación académica ya que nos da a conocer puntos que son de

suma muy importantes en nuestra carrera jurídica. Puesto que son temas esenciales y con un

contenido bastante amplio.

La tradición nacional a la cual este Código quiere mantenerse fiel ha tenido manifestaciones

aun mis recientes. La degeneración formalista hacia el procedimiento escrito no tuvo sus

orígenes en Italia, donde, ante los rigores y las sutilezas del proceso ordinario contagiado por

influjos extranjeros, la legislación canónica y los estatutos municipales instituyeron un proceso

típicamente italiano, creando los procedimientos sumarios que representaban con su simplicidad

expeditiva una reacción del buen sentido contra las sutilezas del proceso escrito.

Podemos, finalmente, como producto del análisis de las diversas concepciones propugnadas

en torno a la acción, y en aras de la determinación de un concepto que busque ser no solo técnico

sino también adecuado, afirmar que aquella constituye el poder jurídico de naturaleza pública

reconocido a todos los sujetos de derecho, para solicitar la actuación de la potestad

jurisdiccional italiana, a través de sus órganos respectivos.

Lo que podemos concluir de todo lo anteriormente expuesto es que la Teoría General del

Proceso es la base del Derecho Procesal ya que desde mi punto de vista todo tipo de derecho

(civil, penal, laboral, etc.) comienza con una teoría para posteriormente convertirse en realidad,

es decir que sus aspectos generales se hagan ya legales en todo.

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VI. REFERENCIA BIBLIOGRÁFICAS

Chiovenda, Giuseppe (1923): Principii di diritto processuale civile, 3a ed. Nápoles: Jovene.

Cintra, Antonio Carlos de Araújo; Dinamarco, Cândido Rangel; Grinover, Ada Pellegrini (2006):

Teoria geral do processo, 22ª ed. revisada y actualizada. São Paulo: Malheiros.

Dinamarco, Cândido Rangel (2009) Instituições de direito processual civil (II), 6ª ed. revisada y

actualizada. São Paulo: Malheiros.

Liebman, Enrico Tullio (1957): Manuale di diritto processuale civile (I), 2ª ed. Milán: Giuffrè.

____ (2008): Teoría general del proceso. Lima: Communitas.

CALAMANDREI, “Crisis de la justicia”, en AA.VV., La crisis del Derecho, op. cit., p. 315.

CALAMANDREI, “La función de la jurisprudencia en el tiempo presente”, en Estudios sobre el

proceso civil, op. cit., p. 248.

https://www.ugr.es/~redce/REDCE8/articulos/10PieroCalamandrei.htm#29bis

https://www.academia.edu/3079015/Las_condiciones_de_la_acci%C3%B3n_una_categor%C3

%ADa_que_debe_desaparecer

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