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ANEXO III - REFERENCIAL DO CONTEÜDO PROGRAMÅTICO DA PRIMEIRA ETAPA

DIREITO DAS RELACÖES SOCIAIS

NOVOS KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2. ed. Säo Paulo: Martins Fontes, 1987,
PARADIGMAS p. 77-120 (capitulo III — Direito e Ciéncia).
DO DIREITO
LUMIA, Giuseppe. Lineamenti di teoria e ideologia del diritto. 3. ed. Milano:
Giuffrà, 1981 , p. 102-123 (Tradução ["A relação jurídica"], com adaptação, por
Alcides Tomasetti Jr. [16 páginas]).

MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Tradução Conrado Hübner

Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 17-64 (capítulo 2— O Estado de
Direito e o Caráter Argumentativo do Direito — e capítulo 3 — Sobre o
silogismo jurídico).

RODOTÀ, Stefano. O direito à verdade. civilistica.com, A. 2, N. 3, 2013.

Disponível em: <https://goo.gl/nDfr7e>. Acesso em: 1 7 set. 2018.

RODRIGUES JR., Otavio Luiz. Nexo causal probabilístico: elementos para a

crítica de um conceito. Revista de Direito Civil Contemporâneo — RDCC, V. 8,
p. 115-137, 2016.

SGARBI, Adrian. Introdução à teoria do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013,
p. 165-198 (Léxico. Os conceitos jurídicos fundamentais).

VANZELLA, Rafael Domingos Faiardo. O contrato e os direitos reais. São Paulo:

RT, 2012, p. 251-339.

ZIMMERMANN, Reinhard. O Código Civil Alemão e o desenvolvimento do

Direito Privado na Alemanha. Revista de Direito Civil contemporâneo, N. 4, V.
12, jul-set, 2017, . 317-358.
LUMIA, Giuseppe. Lineamenti di teoria e ideologia del diritto. 3. ed. Milano: Giuffrà,
1981 , p. 102-123 (Tradução ["A relação jurídica"], por Alcides Tomasetti Jr.

A obra desenvolve de forma concisa, mas estruturada, os conceitos jurídicos

fundamentais, cuja exposição costuma ocupar as primeiras páginas de qualquer texto
constitucional de direito - quer se trate de direito civil, penal, processual ou administrativo.

O Dever Subjetivo
Em relação ao Dever Subjetivo, que não pode ser estudado em apartado ao conceito
de obrigação, Giuseppe Lumia define obrigação como o dever jurídico de ter aquele
comportamento que alguém está legitimado a pretender de nós; obrigação e pretensão para
ele caminham juntas e são oriundas de uma mesma fonte: o ordenamento jurídico, o qual ao
atribuir a um sujeito uma pretensão, impõe ao outro o dever (jurídico, e não somente moral)
de ter um comportamento conforme à pretensão do primeiro (páginas 112-113).

Giuseppe Lumia fala a respeito das obrigações naturais, que são aquelas não
tuteladas por via do direito de ação, mas por via de exceção, ou seja, obrigações sobre as
quais não pairam nenhum dever legal de prestação (páginas 112-113).

A Relação Jurídica, seus Elementos e sua Ligação com o Direito Subjetivo

Giuseppe Lumia resume de forma sucinta e precisa e essência destes elementos da
seguinte forma: "No âmbito das relações jurídicas são considerados os sujeitos entre os quais
a relação se instaura, a posição que ocupam na relação e o objeto a propósito do qual a
relação se estabelece. Os sujeitos que concorrem para constituir a relação jurídica são
chamados partes, para distingui-los dos terceiros, isto é, dos sujeitos estranhos à relação,
mesmo que dela possam obter, indiretamente, vantagem ou prejuízo. A posição de qualquer
das partes no seio da relação jurídica define a chamada (não sem alguma incerteza
terminológica na doutrina) situação jurídica daquelas. O termo de referência externa da
relação jurídica consiste, enfim, o seu objeto". (página 101)

A Subjetividade e a Capacidade de ter direitos

Lumia define Lumia a subjetividade como sendo manifestada na capacidade jurídica,
ou seja, na capacidade de serem titulares de poderes e deveres jurídicos. (página 101)

A Pessoa Jurídica
Giuseppe Lumia define assim a pessoa jurídica: "As pessoas jurídicas são
constituídas por um conjunto de pessoas físicas ou por um conjunto de bens, aos quais
confere unidade o fato de serem organizados em vista do atingimento de um objetivo, e que
o ordenamento jurídico considera da mesma maneira que as pessoas físicas, como sujeitos
de direito, titulares de poderes juridicamente garantidos e de obrigações juridicamente
sancionadas". (pagina 102)

A Relação do Direito Subjetivo com as Situações Jurídicas Subjetivas

Através das situações jurídicas é que se estabelece uma relação; por exemplo, se
um determinado sujeito "A" realiza um contrato de compra e venda com o sujeito "B", operou-
se uma relação jurídica, onde a situação jurídica de "A" que adquiriu um bem de "B" é a de
credor se este pagou o preço acertado entre eles; e a situação jurídica de "B" é a de devedor
até o momento de entrega do bem em questão. Pelas explicações de Lumia, iremos observar
melhor o conceito de situação subjetiva: "Dado que o poder de um corresponde o dever do
outro, a relação jurídicas surge como a correlação de duas situações jurídicas de sentidos
opostos e de igual conteúdo. Todavia, é muito frequente ocorrer que da mesma relação surjam
poderes e deveres recíprocos nos sujeitos entre os quais ela se estabelece". Ou seja, há
situações jurídicas passivas (devedor) e ativas (credor); à pretensão de um corresponde à
obrigação do outro, ou ao poder de um corresponde à sujeição do outro. (página 105).
 Essas situações jurídicas elementares fazem surgir várias figuras jurídicas
complexas, entre elas o direito subjetivo como diz Giuseppe Lumia. Segundo o autor: "O
direito subjetivo apresenta-se como um conjunto unitário (e unificador) de situações jurídicas
elementares: isso indica um conjunto de faculdades, pretensões, poderes e imunidades que
se encontram em um estado de habitual e constante ligação, e que são inerentes a um
determinado sujeito em relação a um determinado objeto". (página 107)

Nos dias atuais, também Giuseppe Lumia apresenta considerações outras. Relata
que "ganhou espaço na ciência jurídica a opinião segundo a qual o direito não é tanto um
conjunto de normas reforçadas pela ameaça do uso da força, quanto o rejunto de normas que
regulam o uso da força." (página 31)

O mesmo autor, com sua experiência de presidente da comissão antimáfia do

Parlamento da Itália, indica a "função garantista do direito" e bem para além da função
repressiva, a capacidade de os indivíduos serem "considerados como formadores de um
ordenamento jurídico menor" e a necessidade de que o direito "seja também justo, ou seja,
em conformidade com os critérios ideais que devem presidir a boa condução e o
desenvolvimento ordenado da coisa pública. Ao conjunto desses critérios ideais dá-se o nome
de justiça." (páginas 73, 93, 119)

Fichamento: Capítulo IV – A relação jurídica (p. 102-123)

4.35 “Relações jurídicas são somente as relações intersubjetivas (ou seja, as

relações que se travam entre dois ou mais sujeitos) reguladas por normas pertencentes ao
ordenamento jurídico. O caráter relacional do direito decorre do fato de que ele atua no interior
da sociedade como uma das técnicas do controle social, destinada a condicionar os
comportamentos dos componentes do grupo segundo modelos típicos e constantes.” (p. 99)

4.36 “Os sujeitos que concorrem para constituir a relação jurídica são chamados
partes, para distingui-los dos terceiros, isto é, dos sujeitos estranhos à relação, mesmo que
dela possam obter, indiretamente, vantagem ou prejuízo.” (p.101)

4.37 “Sujeitos de direito são, em primeiro lugar, os homens ou pessoas físicas. Os

ordenamentos jurídicos modernos reconhecem a subjetividade jurídica a todos os homens por
força da sua própria condição humana, seja com certas modificações em relação à idade, ao
sexo, e, às vezes, a raça ou condição social, mas os ordenamentos antigos a negavam aos
escravos e, às vezes, também aos estrangeiros.” (p. 101)

4.38 “A situação jurídica subjetiva é a posição que todo sujeito ocupa no contexto da
relação jurídica: ela se estabelece normalmente entre dois sujeitos, dos quais um tem o dever
de comportar-se de certo modo e o outro tem um poder em relação ao primeiro para que ele
se comporte daquele modo.” (p.104-105)

4.39 “Assim, objetivo da ciência jurídica são as normas jurídicas, objeto das normas
jurídicas são os comportamentos por elas regulados, objeto da relação jurídicas é o termo de
referência exterior a própria relação, ou seja, do direito subjetivo ou autoridade, de um lado,
e do dever jurídico, de outro.” (p. 116)
 Resumo de aulas: A Relação jurídica (Prof. Alcides Tomasetti)

As relações jurídicas regulam os conflitos de interesses, que ocorrem quando há mais

de um portador de interesse por um bem escasso. Esse conflito pressupõe a existência de
menos bens do que interesses. Partes do ordenamento jurídico tratam desse conflito,
prevendo-o e regulando-o.

O código foi feito para regular toda uma disciplina; a parte geral objetiva economia
legislativa. Foi feita pelos pandectistas, resumindo e condensando o direito romano em um
sistema organizado e lógico tudo aquilo que era comum a todas as partes do direito.

Na época do pantectista Windscheid, os alemães conheciam quatro tipos de relação

jurídica. As relações jurídicas obrigacionais (contidas nas relações jurídicas contratuais), as
relações jurídicas reais ou das coisas, as relações jurídicas de família, e as relações jurídicas
de herança. Atualmente, há, também, relações jurídicas empresariais.

Em todas as relações jurídicas há quatro elementos: sujeitos, objeto, fatos jurídicos

(constitutivo, modificativos ou extintivos) e garantia. O Código Civil de 1916 possuía no Art.
75, onde explicitava a garantia (“a cada direito corresponde uma ação que o assegura”); não
há correspondência explícita a esse artigo no atual diploma legal, embora ainda esteja
presente como parte do sistema.

As relações jurídicas regulam os conflitos de interesses, que ocorrem quando há mais

de um portador de interesse por um bem escasso. Esse conflito pressupõe a existência de
menos bens do que interesses. Partes do ordenamento jurídico tratam desse conflito,
prevendo-o e regulando-o.

Há nas relações jurídicas o sujeito ativo e o passivo. Ao primeiro é atribuído o bem,

cabendo-lhe poder jurídicos. Ao segundo cabe respeitar a escolha do portador do interesse
predominante, cabendo-lhe imposições jurídicas passivas. No Art. 481 do Código Civil
(compra e venda) explicita-se um conflito de interesses resolvido por um contrato de compra
e venda; quando efetivado, o negócio jurídico leva os interesses contrapostos a um ponto
convergente.

O sujeito de uma relação jurídica pode ser uma pessoa (jurídica ou natural) ou não.
O principal sujeito de direito é a pessoa humana. As pessoas jurídicas formam-se mediante
negócios jurídicos (art. 45, CC), passando por registro constitutivo para se personificar. Nesse
meio, há organização existe, mas não é pessoa; pode ser sujeito de relações jurídicas (Art.
12, VII, CPC). Há também organizações não personificáveis que podem ser sujeitos de direito,
como o condomínio (Art. 12, IX, CPC).

O surgimento de uma relação jurídica se dá mediante fato jurídico, lícito ou ilícito

(cuja definição está no art. 186 do Código Civil). A consequência de fato jurídico ilícito está no
Art. 927 do Código Civil: há de reparar o dano mediante indenização. Ação ou omissão
voluntária significa dolo; imprudência e imperícia resumem-se em negligência. Há o
surgimento de uma relação jurídica cuja posição subjetiva passiva é de quem cometeu tal fato.
Trata-se de um fato jurídico constitutivo. Fatos modificativos podem surgir, alterando a relação.
Quando há o pagamento da indenização, há a extinção da relação.
 SGARBI, Adrian. Introdução à teoria do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 165-
198 (Léxico. Os conceitos jurídicos fundamentais).

TEORIA DA NORMA

* Sociedade: conjunto de interações comunicativas;

* Situação e comunicação;
* Comunicação em dois níveis = relato cometimento;
* Situações comunicativas:
1. Complexidade;
2. Seletividades;
3. Contingência;

* Mecanismos de estrutura da comunicação = regras que garantem estabilidade;

* Expectativas duráveis = cognitivas = revisáveis
Normativas = contrafáticas

➔ Tércio parte do princípio em que a sociedade é composta de processos que pressupõem

primariamente um meio comunicativo;
➔ A comunicação em axiomas: a não-comunicação é impossível (comunicação explícita e
implícita);
➔ Há dois níveis de comunicação: o relato – conteúdo da mensagem – e o cometimento – que
é a relação estabelecida (a mensagem que emana de nós);
➔ O plano da mensagem é sempre o plano do relato, do conteúdo. Já a relação estabelecida se
dá através de outros fatores – contexto, ambiente (quem fala, como fala, onde fala);
➔ O processo de comunicação tem sempre (ao mínimo) três elementos: emissor, receptor e a
mensagem. A mensagem é dependente da relação entre emissor e receptor;
➔ A situação comunicativa leva a um processo de complexidade, uma vez que ela vai se
estabelecendo em diferentes níveis conectados;
➔ A seletividade é a escolha das possibilidades de comunicação do emissor e do receptor. É
essencialmente ligada ao emissor e sua intenção no processo comunicativo;
➔ A contingência é a constatação da impossibilidade de se determinar qual a possibilidade de
comunicação escolhida pelo receptor (não há como se determinar a maneira do receptor
compreender a mensagem de acordo com a intenção do emissor). Dessa forma, um grau de
insegurança em relação ao comportamento do próximo se instaura, tornando as relações
instáveis;
➔ Para controlar esse processo, a sociedade estabelece mecanismos de estrutura
(previsibilidade). Dessa forma, a estabilidade é garantida (são determinadas as possibilidades
dentro da contingência);
➔ Os dois grandes mecanismos de estrutura da comunicação se dividem nas expectativas
duráveis (tempo é essencial para a previsibilidade) – medidas de controle do tempo –
expectativas cognitivas, construídas a partir da experiência, da construção de um saber. Uma
quebra dessa expectativa exige uma revisão do conhecimento já adquirido (construção de
regularidades – através da ciência, por exemplo); e expectativas normativas, que possuem
uma garantia maior que as cognitivas, devido à importância da previsibilidade do
comportamento (possui garantias quanto à desilusão). Assim, independentemente da
ocorrência de um fato, somente determinado comportamento pode ser considerado correto.
É contrafática porque é reconhecida mesmo que os fatos demonstrem o contrário –
institucionalização da regra para sua manutenção (o que é e o que deve ser);
➔ Qual o objeto de estudo do jurista? As expectativas normativas jurídicas – aquelas nas quais
o cometimento é além da desilusão possível;
➔ É necessário o reconhecimento da autoridade do emissor da expectativa normativa –
obediência ou reconhecimento da autoridade mesmo sendo desobediente. A partir do
momento em que não há esse reconhecimento, a expectativa muda de plano, minando a
existência da norma. Por isso a autoridade deve sempre reforçar a relação emissor-receptor,
que remete no caso da expectativa normativa jurídica ao Estado, que age como julgador
dessas relações;
➔ Como se entrelaçam essas expectativas é o estudo do ordenamento jurídico. Alguns
questionamentos relativos: quais são expectativas normativas jurídicas, como identificá-las,
qual a relação entre elas. Ela estuda os processos metamórficos do Direito, o que leva às
suas alterações;
➔ Como a norma se comporta: previsão do comportamento (dever ser) e a conseqüência jurídica
(sanção);
➔ O Direito toma um fato que deve ser preservado como conduta ideal e o converte numa
convenção lingüística para elaborar a norma.

1. Ordenamento Jurídico
1.1 Breve histórico da discussão
→ Surgimento do ordenamento jurídico
→ Direito Romano
→ Idade Média
→ Renascimento e Iluminismo
→ Estado Moderno
1.2 Sentidos do Termo
* Ordem
* Sistema
1.3 Predicados do ordenamento jurídico
1.3.1 Coerente – ausência de antinomia
1.3.2 Completo – ausência de lacuna
1.3.3 Unitária – uma norma referencial de origem

➔ A Teoria do Ordenamento busca compreender o fenômeno jurídico dentro de sua dinâmica

(fato – norma);
➔ O conceito de ordenamento jurídico não é perene, teve um surgimento condicionado à
construção do Estado Moderno, como pode ser observado levando em consideração os
seguintes fatos históricos;
➔ O jurista romano não tinha o conceito de ordenamento, pois a produção normativa tinha
função doutrinária, ou seja, não era possível visualizar um conjunto de normas em unidade.
Somente com a codificação justiniana (coletânea sistematizada de materiais jurídicos de
vários séculos do direito romano) pode-se observar uma similitude com o conceito de
ordenamento jurídico próximo ao moderno. Logo após sua criação, proibiu-se sua
interpretação e acréscimo de informações, sendo considerado completo em sua natureza e
única fonte de direito;
➔ Com a chegada do feudalismo, há uma fragmentação do poder, que impede o
estabelecimento de um ordenamento coeso (convivência de vários ordenamentos
paralelamente);
➔ A nova centralização do poder, com a formação dos Estados Nacionais, trouxe consigo um
debate sobre qual o ordenamento que prevalecerá (principalmente entre o direito canônico e
o direito estatal absolutista). Mesmo assim, ainda não há como se identificar um conjunto
normativo único. Nesse momento, o costume era fundamental na regulação da vida prática
(direito consuetudinário), na qual as próprias atitudes do dia-a-dia podem se sobrepor ao
direito positivado na determinação da conduta;
➔ O estabelecimento do poder de um soberano, juntamente com o surgimento de um aparelho
estatal que controla a vida dos cidadãos se faz essencial na consolidação de um conjunto de
normas uniforme;
➔ A transição do teocentrismo para o antropocentrismo traz reflexões sobre a natureza humana,
como organizar a sociedade e como deve ser a vida. Surge por isso a necessidade de ordenar,
construir um conjunto racional de normas. Dessa forma, utilizando-se das ferramentas estatais
já presentes, surgem alterações na legislação que conduziam a um processo de codificação
(centralização das normas num conjunto unitário e ordenado);
➔ A discussão sobre a codificação se fez presente durante o século XVIII, buscando
compreender quais fontes normativas tradicionais devem prevalecer por se mostrarem
racionais e quais normas devem ser abolidas por não ter uma aplicação lógica, intentando
tornar o conjunto normativo claro (possibilitação da previsibilidade);
➔ A lei deve sempre tratar interesses gerais, e não agir dentro de âmbitos particulares (o que
não exclui a necessidade de leis particularizantes em determinados casos);
➔ O Estado é o responsável pela organização social, porém deve ser controlado de maneira a
não afetar a liberdade do cidadão. Dessa forma, o cidadão deve ter um conjunto normativo
que garanta sua proteção (o Direito como protetor do cidadão frente ao Estado);
➔ A primeira forma de codificação ainda se mantém muito ligada aos ordenamentos tradicionais
(consuetudinário e canônico);
➔ Essa nova forma de organização se encontra ameaçada pela deturpação interpretativa,
fazendo com que, implicitamente, a hermenêutica seja proibida (judiciário como reprodutor da
lei – juiz boca da lei) – descrédito do Direito Natural – tudo o que é necessário está contido no
código (ordenamento coerente, completo e unificado);
➔ O engessamento da legislação, juntamente do ideário dela como expressão da vontade geral
e a não reflexão por parte dos juristas sobre essa produção traz a idéia de que o Direito em
si se resume somente à lei escrita (qualquer outra fonte não é levada em consideração num
embate com a legislação – expressão da razão);
➔ A discussão iniciada com a teoria da norma, que observa o que pode ser validado como uma,
leva à discussão da relação entre as normas, que leva ao desenvolvimento do estudo do
ordenamento jurídico, iniciada de forma contundente por Hans Kelsen no início do século XX;
➔ O ordenamento, dentro da visão como ordem, se comporta como um conjunto de ordens que
prescrevem o comportamento;
➔ Na visão do ordenamento como sistema consiste em normas que possuem relações entre si
(hierarquia, coesão etc). É a partir daí que surge a visão equivocada do ordenamento como
algo que funciona perfeitamente. Aqui, o Direito é único, coeso e completo. Essa interpretação
é resultante da utopia do Estado como elemento organizador máximo da sociedade, que deve
agir sem qualquer tipo de obscuridade;
➔ A antinomia (conflito normativo) seria inexistente pois, normas que num primeiro momento
parecem entrar em choque, após análise, levam à observação de que uma das normas não
se aplica efetivamente ao fato em questão;
➔ A falta de lacunas pressupõe que o legislador é capaz de prever todos os fatos jurídicos e
normatizá-los. Essa visão é a menos adotada, sendo na verdade propostas soluções em
outros pontos de vista, como a crença de que somente os problemas jurídicos relevantes
possuem uma solução legal, enquanto as condutas irrelevantes não possuem determinação
normativa (o direito pode ser completo no ponto de chegada, mas não no ponto de partida).
Nos ordenamentos jurídicos contemporâneos, há dispositivos que possibilitam a integração
dessas lacunas ao direito. Aqui, há dificuldade em identificar se casos mais complexos estão
realmente determinados normativamente ou se há lacunas para a sua regulação (o
ordenamento se faz obscuro);
➔ A idéia de ordenamento unitário considera o mesmo algo subordinado a algo, que leva ao
conceito de norma referencial.