Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 7610634

OPINIÓN Nº 012-2016/DTN

Entidad: HIDROINGENIERIA S.R.L.

Asunto: Diferencias entre el consentimiento de la liquidación de un

contrato y un laudo arbitral

Referencia: Comunicación recibida el 14.OCT.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de

HIDROINGENIERIA S.R.L. realiza varias consultas referidas a las diferencias entre
el consentimiento de la liquidación de un contrato y un laudo arbitral que resuelve
una controversia sobre la liquidación.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran

vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento") 1; por
tanto, será absuelta bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Los laudos arbitrales que resuelven las controversias sobre liquidaciones
de obra o de supervisión pueden considerarse como supuestos de
consentimiento de las liquidaciones en el marco de los dispuesto en los
artículos 179° y 211° del Reglamento (…)?” (sic).

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016
 2

2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que toda controversia2 surgida durante la
ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación y/o arbitraje, de
conformidad con el literal b) del artículo 40 de la Ley y el numeral 52.1 del
artículo 52 de la Ley.

Así, las controversias relacionadas a la liquidación de un contrato de obra se

pueden resolver mediante arbitraje, según lo señalado en el quinto y sexto
párrafos del artículo 211 del Reglamento y cuarto párrafo del artículo 215 del
Reglamento.

Del mismo modo, las controversias relacionadas a la liquidación de un contrato

de supervisión se pueden resolver mediante arbitraje, según lo señalado en el
segundo párrafo de los numerales 1) y 2) y primer párrafo del numeral 3) del
artículo 179 del Reglamento.

2.1.2 Precisado lo anterior, es necesario considerar que el primer párrafo del artículo
231 del Reglamento establece que "El laudo es definitivo e inapelable, tiene el
valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia. (…)." (El subrayado es
agregado).

En esa medida, la existencia de una controversia constituye un presupuesto

para el inicio del arbitraje y, en consecuencia, para la emisión de un laudo. Con
dicha emisión se resuelve la controversia sobre la liquidación del contrato de
manera definitiva e inapelable, en tanto su contenido tiene calidad de cosa
juzgada3.

Para estos efectos, el laudo emitido por el árbitro o tribunal arbitral debe
contener las disposiciones necesarias que resuelvan la controversia en su
totalidad, debiendo establecer claramente las condiciones u obligaciones que
las partes deben cumplir para ello. Ello implica, de ser necesario, que en el
laudo se definan los conceptos que deben incluirse en la liquidación de los
respectivos contratos.

2.1.3 De otro lado, es importante indicar que el único supuesto para que la
liquidación (sea de obra o de consultoría de obra) quede consentida es cuando
practicada por una de las partes, no sea observada por la otra dentro del plazo
establecido.

Sobre el particular, debe señalarse que el hecho que una liquidación quede
consentida genera efectos jurídicos y económicos. Los primeros, implican que
la liquidación quede firme; es decir, se presume4 que su no observación dentro
2
Cabe precisar que una controversia implica un desacuerdo entre las partes sobre algún aspecto
relacionado con la ejecución del contrato, la misma que podía surgir por la diferente interpretación de
las normas o cláusulas aplicables a este, o por la distinta calificación de un determinado hecho, entre
otras.
3
Ello, sin perjuicio de la posibilidad del control judicial posterior a través del recurso de anulación de
laudo.
4
Según el Diccionario de Lengua Española (DRAE), Vigésimo Tercera Edición, “presunción”, en su
segunda acepción, significa "Hecho que la ley tiene por cierto sin necesidad que sea probado."
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del plazo establecido implica su validez y aceptación. Los segundos,

consecuencia directa de los primeros, implican que, al determinarse el costo
total del contrato y el saldo económico a favor de alguna de las partes, se
origine el derecho al pago del saldo a favor del contratista o de la Entidad,
según corresponda.

En esa medida, el consentimiento de la liquidación del contrato implica que se

presuma su validez y aceptación por la parte que no la observo dentro del plazo
establecido.

No obstante, si bien con el consentimiento de la liquidación se presume su

validez y aceptación, ello no impide que las controversias relativas a dicho
consentimiento puedan ser sometidas a arbitraje 5; más aun cuando dicha
presunción podría implicar la aprobación o aceptación (y posterior pago) de
liquidaciones inválidas que, por ejemplo, no se encuentren debidamente
sustentadas, incluyan conceptos o trabajos que no forman parte del contrato o
que formando parte del contrato no se calcularon con los precios ofertados,
incluyan montos manifiestamente desproporcionados, entre otros.

Esto significa que la presunción de validez y aceptación de una liquidación que

ha quedado consentida es una presunción iuris tantum6, en tanto admitiría
prueba en contrario, situación que deberá discutirse en un arbitraje, de ser el
caso.

Lo contrario −es decir, equiparar el consentimiento de la liquidación con su

validez e incuestionabilidad− implicaría que en determinadas situaciones como
las descritas anteriormente alguna de las partes se perjudique en beneficio de la
otra al asumir un mayor costo que el que contractualmente le corresponde,
vulnerándose los principios de principios de Equidad7 y Moralidad8, así como
aquel que veda el enriquecimiento sin causa.

En consecuencia, el único supuesto de consentimiento de una liquidación

contemplado en la normativa de contrataciones del Estado se produce cuando
no es observada por la parte que no la elaboró.

http://dle.rae.es/?id=U7ZEVjW
5
De conformidad con el primer párrafo del numeral 3) del artículo 179 y cuarto párrafo del artículo
215 del Reglamento.
6
Si se hubiese querido establecer que con el consentimiento de la liquidación esta sería inmodificable
o incuestionable, pudo haberse optado por definir el plazo para cuestionar la liquidación como un
plazo de prescripción o de caducidad.
7
El literal l) del artículo 4 de la Ley señala que por Principio de Equidad debe entenderse que "Las
prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y
proporcionalidad, (…)."
8
El literal b) del artículo 4 de la Ley, al definir el Principio de Moralidad, establece que "Todos los
actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de
honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad." (El subrayado es agregado).
 4

2.1.4 En virtud de lo expuesto, considerando: (i) que para la emisión de un laudo se

requiere de la existencia de una controversia entre las partes y para el
consentimiento de la liquidación no (en tanto este se genera solamente por la
no observación de la liquidación por alguna de las partes); (ii) que el laudo es
definitivo e inapelable (en tanto tiene calidad de cosa juzgada) y el
consentimiento de la liquidación implica una presunción que admite prueba en
contrario; y, (iii) que el laudo no puede someterse nuevamente a arbitraje
mientras que el consentimiento de la liquidación podría, eventualmente,
someterse a arbitraje, debe concluirse que no es posible asimilar un laudo que
resuelve una controversia sobre la liquidación de un contrato al consentimiento
de su liquidación.

Adicionalmente, es importante reiterar que el único supuesto de consentimiento

de liquidación en el marco de la normativa de contrataciones del Estado se
produce ante su no observación por alguna de las partes en los plazos
establecidos, por lo que un laudo que resuelve una controversia sobre la
liquidación de una obra no podría considerarse como un supuesto de
consentimiento de la misma.

2.2 “(…), si los laudos arbitrales que resuelven las controversias sobre
liquidaciones de contratos de obra o supervisión no son supuestos de
consentimiento de las liquidaciones, (…) ¿Las Entidades pueden interpretar
los contratos de obra o de supervisión de manera extensiva tratando a los
laudos arbitrales que resuelven las controversias sobre liquidaciones de
contratos de obra o de supervisión, como supuestos de consentimiento de
estas liquidaciones para limitar el ejercicio de derechos y el cumplimiento de
obligaciones contractuales de sus contrapartes, aun cuando dicha
interpretación pueda quebrar los Principios de Razonabilidad y Equidad
reconocidos en el artículo 4 de la Ley (…)?” (sic).

En este punto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la forma en que una
Entidad puede interpretar un contrato de obra o de supervisión de obra, o los
alcances de un laudo arbitral que resolvió una controversia sobre la liquidación
de dichos contratos.

Sin perjuicio de ello, es importante reiterar que el único supuesto de

consentimiento de liquidación en el marco de la normativa de contrataciones
del Estado se produce ante su no observación por alguna de las partes en los
plazos establecidos, por lo que un laudo que resuelve una controversia sobre la
liquidación de una obra no podría considerarse como un supuesto de
consentimiento de la misma.

Respecto a la utilidad de los principios de contratación pública, debe señalarse

que el último párrafo del artículo 4 de la Ley establece que "Estos principios
servirán también de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de
la presente norma y su Reglamento y como parámetros para la actuación de
 5

los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones." (El subrayado

es agregado).

2.3 “Si un supuesto como la no precisión de la diferencia entre consentimiento

de la liquidación y la aprobación de la liquidación de los contratos de obra o
de supervisión mediante un laudo arbitral, no está previsto en los contratos
de obra o de supervisión, (…) ¿las Entidades pueden aplicar los Principios
que rigen las contrataciones públicas para corregir dicha situación?” (sic).

De conformidad con lo señalado al absolver la consulta anterior, debe reiterarse

que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a
asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor
no puede pronunciarse sobre la forma en que una Entidad puede interpretar un
contrato de obra o de supervisión de obra, o los alcances de un laudo arbitral
que resolvió una controversia sobre la liquidación de dichos contratos.

2.4 “Si existen cláusulas contractuales contrarias a uno o varios de los

Principios que rigen las contrataciones públicas reconocidos en el artículo
4° de la Ley (…), generando la afectación de derechos de las Entidades
públicas y sus contrapartes ejecutores y supervisores de obras ¿Las
Entidades pueden inaplicarlas en virtud de dichos Principios?” (sic).

Sobre el particular, debe reiterarse que las consultas que absuelve este
Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo
por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si se debe o
no aplicar una cláusula contractual en una situación concreta.

Sin perjuicio de ello, es importante señalar que los principios que rigen las
contrataciones sirven como criterio interpretativo e integrador para la
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado y como parámetro para
la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones.

Asimismo, es necesario señalar que de existir disposiciones contrarias a la

normativa de contrataciones del Estado en las Bases de un determinado
proceso de selección, es posible que los postores presenten observaciones a las
mismas para corregir tal situación, de conformidad con el segundo párrafo del
artículo 28 de la Ley.

3. CONCLUSIONES

3.1 Independientemente de si se trata de un contrato de obra o de supervisión de

obra, el único supuesto de consentimiento de liquidación en el marco de la
normativa de contrataciones del Estado se produce ante su no observación por
alguna de las partes en los plazos establecidos, por lo que un laudo que
resuelve una controversia sobre la liquidación de una obra no podría
considerarse como un supuesto de consentimiento de la misma.
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3.2 Considerando: (i) que para la emisión de un laudo se requiere de la existencia

de una controversia entre las partes y para el consentimiento de la liquidación
no; (ii) que el laudo es definitivo e inapelable, dada su calidad de cosa juzgada
y el consentimiento de la liquidación implica una presunción que admite
prueba en contrario; y (iii) que el laudo no puede someterse nuevamente a
arbitraje mientras que el consentimiento de la liquidación podría,
eventualmente, someterse a arbitraje, debe concluirse que no es posible
asimilar un laudo que resuelve una controversia sobre la liquidación de un
contrato al consentimiento de su liquidación.

Jesús María, 5 de febrero de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

CVP/.