CAPÍTULO III

LA LEX MERCATORIA

1. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DE LA LEX

MERCATORIA

Como indicamos, dentro del fenómeno complejo de la

autorregulación se encuentra la lex mercatoria la cual, si bien
algunos autores la remontan a Roma, recoge su nombre de
la Edad Media y es representativa de normas reguladoras
de las transacciones comerciales y de todo lo que se refería
a ellas1.
Desde esta perspectiva, en la Edad Media los mercaderes
europeos desarrollaron un régimen jurídico que, en gran

1
ALL, P. M., “Algunos interrogantes sobre la fuerza y la debilidad de
la codificación privada transnacional”, en MORENO RODRÍGUEZ, J. A.
y FERNÁNDEZ ARROYO, D. F. (coords.), Derecho internacional privado
y Derecho de la integración. Libro homenaje a Roberto Ruiz Díaz Labrano,
Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política, Asunción (Paraguay),
2013, pp. 27 y 28. [Consulta: 25 de junio de 2017]. Disponible en: https://
sociedip.files.wordpress.com/.../pma-codificacic3b3n-privada-transnacional.
pdf; CADENA AFANADOR, W. R., “La nueva lex mercatoria: Un caso pionero
en la globalización del Derecho”, Papel Político, n.º 13, 2001, p. 101; SACHS,
E. S., “From St. Ivesto Cyberspace: The Modern Distortion of the Medieval
`Law Merchant´”, American University International Law Review, n.º 21/5,
2006, p. 695.

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 M.ª Isabel Garrido Gómez

medida, era consuetudinario y se aplicaba a las relaciones

comerciales. Su característica más notable era la universa-
lidad, sin embargo, no se llegó a construir un cuerpo nor-
mativo terminado. La causa de su surgimiento se debe a la
necesidad de encontrar una alternativa por la incapacidad
del Derecho civil en el campo de la actividad privada, fa-
miliar e inmobiliaria, siendo el origen de clase uno de los
distintivos de la lex mercatoria. En efecto, se trataba de un
Derecho creado por comerciantes, para comerciantes y con
procedimientos e instancias propias; si bien este Derecho
aboga por las libertades civiles e individuales, la igualdad
social y la nivelación económica2.
Al surgir los nacionalismos entre los siglos XV y XVI, los
comerciantes perdieron la libertad de circulación y la au-
tonomía gremial, desapareciendo el carácter internacional
original y viniendo a ser una parte del Derecho privado en
cada nación. En este sentido, la transformación se caracteri-
zó porque el Derecho comercial pasó a ser Derecho nacional.
Ya no era el Derecho de los comerciantes sino que pasó a
ser un Derecho de los actos comerciales3. Posteriormente
en el siglo XIX, con la llegada del Estado nacional y la codi-
ficación, una gran cantidad de normas entre comerciantes
pasaron a ser locales, pero pronto surgieron los problemas
y la lex mercatoria desaparecería naciendo en su lugar un

2
ESPINOSA PÉREZ, C. A., “La lex mercatoria: el verdadero Derecho
de los negocios internacionales”, Revista de Derecho Privado, Universidad
de los Andes (Bogotá), n.º 13, 1993, pp. 7 y 8; FERRARESE, M. R., “La lex
mercatoria tra storia e attualità: da diritto dei mercanti a lex per tutti?”,
Sociologia del diritto, n.º 2/3, 2005, pp. 169 y ss.
3
ESPINOSA PÉREZ, C. A., ibidem, pp. 8 y 9; HATZIMIHAIL, N. E.,
“The Many Lives –and Faces– of Lex Mercatoria: History as Genealogy in
International Business Law”, Law and Contemporary Problems, n.º 71, 2008,
pp. 169 y ss.

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 El soft law como fuente del Derecho extranacional

Derecho comercial nacional, que era una expresión de la

soberanía y rechazaba un Derecho de clase superador de
las fronteras4.
Los esfuerzos que tienden a la unificación del Derecho
mercantil se caracterizan por ser algo necesario y aconse-
jable en el caso de estimarse que la particularidad del pa-
norama mercantil internacional es tener nuevos modelos de
contratos. A ello se une lo difícil que es catalogar muchas ve-
ces esta tipología, la creciente complejidad en las relaciones
y formas contractuales, y cierta resistencia a que el Estado
regule esas relaciones junto a la expansión del arbitraje.
Dentro de este marco, aparecen dos líneas traducibles en
la creación de normas materiales uniformes por consenso
entre los Estados, caso de la Convención de Viena sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías y la creación de
normas materiales uniformes por los actores del comercio
internacional, conocida como la nueva lex mercatoria5.
En resumen y conforme a la postura de Michaels, hay
varias fases por las que atraviesa la citada lex. La primera
se refiere a la antigua lex mercatoria de la Edad media, es
decir, al conjunto de normas y principios procesales que
se daban en y para el comercio con cierta autonomía en
relación con el Estado. La segunda etapa es la atinente al
renacimiento de la nueva lex mercatoria como red de reglas

4
LONDOÑO SEPÚLVEDA, N. R., “La lex mercatoria en el libre comercio:
un Derecho privado transnacional”, Ponencia presentada en el IV Congreso
Internacional de Derecho Comercial celebrado en Cali (Colombia) los días 27
y 28 de septiembre de2012, p. 3. [Consulta: 10 de mayo de 2017]. Disponible
en: www.decconsultores.com/derechotransnacional/.
5
TOBAR TORRES, J. A., “La nueva Lex Mercatoria o de cuándo la rea-
lidad supera la ficción. Ataques y defensas de la nueva Lex Mercatoria en el
nuevo comercio internacional”, Revista Pensamiento Jurídico, n.º 34, 2012,
pp. 245-248.

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 M.ª Isabel Garrido Gómez

informal y flexible. Y la tercera fase se corresponde con una

nueva lex mercatoria que se refiere a un sistema de Derecho
con reglas legales codificadas e institucionalizadas mediante
el arbitraje, como ocurre con los Principios UNIDROIT6.
De lo dicho se desprende la existencia de diversas acep-
ciones del término lex mercatoria: En primer lugar es la ley
de las relaciones económicas internacionales. Así, Goldman
afirma que es un conjunto de principios, instituciones y
reglas originadas en fuentes que amamantan las estructu-
ras legales y la actividad de los operadores obrantes en el
comercio internacional. Esta postura es seguida también
por Lando. Las partes de un contrato internacional en
algunas ocasiones pactan que sus disputas no se sometan
a las normas del Derecho nacional que corresponda, y lo
hagan a las costumbres o usos de esta clase de comercio, o
a las reglas comunes a todos o a la mayoría de los Estados
comprometidos o de los Estados que posean conexión con
la controversia. Pero si las normas comunes son indetermi-
nables, entonces el árbitro aplica la regla o elige la solución
que entiende más adecuada teniendo en cuenta los dere-
chos previstos en los sistemas legales. Este procedimiento
contiene una combinación de las reglas legales y de la lex
mercatoria.
En consecuencia, hablamos de normas que se van dan-
do los socios en los intercambios de tipo comercial, y que

6
MADRID MARTÍNEZ, C., “Notas sobre la lex mercatoria: entre el
silencio del legislador europeo y el silencio de los Estados americanos”, en
MORENO RODRÍGUEZ, J. y FERNÁNDEZ ARROYO, D. (coords.), Derecho
internacional privado y Derecho de la Integración. Libro Homenaje a Roberto
Ruiz Díaz Labrano, cit., p. 2 [Consulta: 25 de junio de 2017]. Disponible en:
https://sociedip.files.wordpress.com/2013/12/cmm-lex-mercatoria-1-copy.pdf;
MICHAELS, R., “The True Lex Mercatoria: Law Beyond the State”, Indiana
Journal of Global Legal Studies, n.º 14/2, 2007, pp. 447 ss.

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 El soft law como fuente del Derecho extranacional

los árbitros especificados contractualmente para resolver

los litigios confirman, precisan o pueden, incluso, elaborar
para ellos7.
En segundo lugar, la lex mercatoria representa la eman-
cipación de una comunidad solidaria de intereses. Esta
posición se apoya en el reconocimiento de un orden jurí-
dico singular, autónomo, y que es aplicable a los negocios
y transacciones internacionales. Lo que conlleva hablar
de principios de Derecho internacional aplicables por los
jueces o los árbitros como fuente de reglas jurídicas para
fundamentar las decisiones8.
En definitiva, se trata de un conjunto de reglas y princi-
pios cuasilegales que no es posible atacar por parte de las
jurisdicciones de los sistemas legales existentes. Dentro de
esta concepción, la lex mercaroria se considera que es un
conjunto de reglas y principios disponibles para los opera-
dores del comercio internacional9.
Ahora bien, aquí hay que llamar la atención sobre la pos-
tura de autores como Calvo Caravaca y Carrascosa González
quienes distinguen entre las concepciones moderada y avan-
zada de la lex mercatoria. La primera supone un conjunto

7
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, S. L., Contratos internacionales, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 159 y 160; GOLDMAN, B., “Frontières du
droit et `lex mercatoria´”, Archives de philosophie du droit, n.º 9, 1964, pp.
177-192; LANDO, O., “El Derecho contractual europeo en el tercer milenio”,
Derecho de los negocios, n.º 116, 2000, pp. 177-192; OPPETIT, B., “La no-
tion de source du droit et le droit du commerce international”, Archives de
philosophie du droit, n.º 27, 1982, pp. 43-53.
8
DEZALAY, Y., Marchands de droit. La restructuration de l´ordre juridique
international par les multinationales du droit, Fayard, París, 1992, pp. 60
y ss.; FELDSTEIN DE CÁRDENAS, S. L., Contratos internacionales, cit.,
pp. 159 y 160.
9
FELDSTEIN DE CÁRDENAS, S. L., ibidem, pp. 160 y 161.

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 M.ª Isabel Garrido Gómez

de usos, contratos-tipo, reglas de asociaciones privadas,

etc., reguladores de algunos aspectos de la contratación
internacional. En esta versión, la nueva lex mercatoria no
es un orden jurídico independiente de los nacionales. En la
variante más avanzada, aquella viene dada por prácticas de
los comerciantes internacionales siendo un auténtico orden
jurídico que compite con los Derechos nacionales, y puede
regular un contrato autónomamente10.
En consecuencia, nos encontramos ante una manifes-
tación del pluralismo jurídico gracias a la creación de un
orden mercantil internacional donde las partes acuerdan
elaborar una normatividad que responda a sus intereses
económicos. Se trata del resultado del proceso desregulador.
Con ello ha nacido una nueva forma de producción jurídica
proveniente de modelos contractuales uniformes, estándares
o contratos tipo, pudiéndose llegar a decir que la lex mer-
catoria nace de las relaciones entre los agentes económicos
empresariales con el apoyo de las firmas jurídicas de las
grandes empresas multinacionales y transnacionales, y los
consultores de las asociaciones o corporaciones11.

10
CALVO CARAVACA, L. A. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., “Los con-
tratos internacionales y el mito de la `nueva lex mercatoria´”, en CALVO
CARAVACA, A. L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. (coords.), Estudios sobre
contratación internacional, Colex, Madrid, 2006, pp. 62 y 63. Sobre ello, ver
LÓPEZ RUIZ, F., “Notas sobre la nueva lex mercatoria”, Revista de Derecho
del Mercado Financiero, diciembre de 2007, p. 6.
11
ATEHORTÚA OCHOA, J., “Lex mercatoria en Latinoamérica: pers-
pectivas, retos y límites”, Revista Zero, n.º 5, 2010, p. 30-35; HERNÁNDEZ
ZUBIZARRETA, J., “¿`Lex mercatoria´ o derechos humanos? Los sistemas
de control de las empresas transnacionales”, en HERNÁNDEZ ZUBIZA-
RRETA, J. y RAMIRO, P. (eds.), El negocio de la responsabilidad. Crítica de
la Responsabilidad Social de las empresas transnacionales, Icaria, Barcelona,
2009, pp. 13 y ss.

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 El soft law como fuente del Derecho extranacional

En un principio, su aplicación era autónoma hasta el mo-

mento en el que debió ser aplicada en la Corte de Piepowder,
equivalente a los tribunales permanentes de arbitraje. Esto
fue lo que hizo que hubiera una unidad de sus normas y que
se crearan modelos de contratos universales, sin que se pueda
pasar por alto que la aparición de un Derecho europeo uni-
ficado finalizase por integrar la lex mercatoria en un sistema
más amplio, de manera que tal lex siguió manteniendo su
rango normativo en la medida que constituía un subsistema
integrado con pérdida de toda autonomía. Por consiguiente,
a un mismo tiempo había una unidad del sistema normativo
y existía un Derecho mercantil porque este era integrado en
el primero, sin haber otra fuente de Derecho que la estatal o
la proveniente de los acuerdos entre los Estados soberanos12.
El estudio del caso Norsolor, a mediados de la década de
los ochenta del siglo pasado y por medio de un laudo arbitral
de la Cámara de Comercio Internacional, es de gran relevan-
cia si queremos encontrar los orígenes de la lex mercatoria y
su reconocimiento oficial. El laudo arbitral basaba su decisión
por vez primera en ella13. En esta esfera el rol del árbitro ha
sido fundamental, ya que gracias a él la lex mercatoria se ma-
terializa en decisiones reconocidas y ejecutables en casi todos

12
DASSER, F., “Lex Mercatoria-Critical Comments on a Tricky Topic”,
en APPELBAUM, R., FELSTINER, W. y GESSNER, V., Rules and Networks.
The Legal Culture of Global Business Transactions, Hart, Oxford, 2001, pp.
189 y ss.; MIGUEL BERIAIN, I. de, El poder en la era de la globalización,
Comares, Granada, 2008, pp. 83 y 84.
13
FARIÑAS DULCE, M. J., Globalización, ciudadanía y derechos humanos,
Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” de la Universi-
dad Carlos III de Madrid-Dykinson, Madrid, 2004, pp. 30-34. Ver, además,
GOLDMAN, B., “Une bataille judiciaire autour de la lex mercatoria. L’affaire
Norsolor”, Revue de l’arbitrage, n.º 4, 1983, pp. 379-409; LY, F. de, “Lex Merca-
toria (New Law Merchant): Globalisation and International Self-Regulation”,
en APPELBAUM, R., FELSTINER, W. y GESSNER, V., ibidem, pp. 159 y ss.

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 M.ª Isabel Garrido Gómez

los Estados del mundo. Ello se debe a la Convención sobre el

Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras (Convención de Nueva York de 1958)14.

2. LA NUEVA LEX MERCATORIA

2.1. Origen, concepciones y desarrollo de la nueva lex

mercatoria

La lex mercatoria, como se ha puesto de manifiesto, corre

paralelamente al cambio y evolución del comercio interna-
cional y del levantamiento de barreras al comercio exterior.
En efecto, a lo largo del siglo XX y hasta el momento, sobre
todo teniendo como causa el periodo posterior a la II Guerra
Mundial y la implementación del Acuerdo General sobre Aran-
celes Aduaneros y Comercio (GATT), junto al desarrollo del Tra-
tado de Libre Comercio, el floreciente comercio internacional
solicitaba un cambio a la hora de resolver conflictos lo que fue
apoyado por el Convenio de Nueva York del año 195815. En
concreto, desde 1947 aproximadamente, empezaría a tomar
fuerza la nueva lex mercatoria, si bien sería Schmitthoff quien
anunciara su nacimiento en 1957 en aras de las Conferencias
celebradas entre 1958 y 1964 organizadas por la International
Association of Legal Science. Así la lex mercatoria clásica y la
nueva nacen para resolver una cuestión similar, es decir, ase-

14
LONDOÑO SEPÚLVEDA, N. R., “La lex mercatoria en el libre comercio:
un Derecho privado transnacional”, cit., pp. 1 y 8; MARRELLA, F. y YOO, C.
S., “Is Open Source Software the New Lex Mercatoria?”, Virginia Journal of
International Law Association, 2007, pp. 1-30.
15
LONDOÑO SEPÚLVEDA, N. R, ibidem, pp. 1 y ss. Ver los trabajos
contenidos en MISTELIS, L. y CREMONA, M. (eds.), Foundations and Pers-
pectives of International Trade Law, Sweet & Maxwell, Londres, 2001.

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 El soft law como fuente del Derecho extranacional

gurar la libre circulación de los resultados de la producción16.

Dentro de esta nueva lex mercatoria quedan diluidas las dife-
rencias entre el Civil Law y el Common Law17.
Ahora bien, la nueva lex mercatoria y su denominación
nació doctrinalmente impulsada sobre todo por Schmitthoff
y Goldman. El primero entiende que se trata de principios
comunes de las leyes que se relacionan con negocios in-
ternacionales o reglas uniformes aceptadas por todos los
países, en consecuencia, nos encontramos con una clase
de Derecho material especial y autónomo del comercio que
posee gran uniformidad. Para el autor, la nueva lex merca-
toria rige cualquier sistema doméstico y viene restringido
únicamente por cuestiones de soberanía y orden público18.
Por su parte, Goldman se refiere al conjunto de normas
configurado por los principios generales, codificaciones
profesionales, contratos tipo y jurisprudencia arbitral dados
por organizaciones profesionales en el sentido de responder
a las necesidades del comercio internacional19.

16
LÓPEZ RUIZ, F., “Notas sobre la nueva lex mercatoria”, cit., p. 6;
RENTERÍA, A., “Nueva lex mercatoria y globalización: breves notas de teoría
general del Derecho”, en SILVA, J. A. (coord.), Estudios sobre lex mercatoria.
Una realidad internacional, Universidad Nacional Autónoma de México,
México, D. F., 2006, pp. 212 y 213.
17
TEUBNER, G., “Global Bukowina: Legal Pluralism in the Worth
Society”, en TEUBNER, G. (ed.), Global Law without a State, Dartmouth,
Aldershot, 1997, p 22. Cfr. también AIDAN, P., “Droit des marchés financiers.
Réflexion sur les sources”, Revue de droit bancaire et financier, n.º 4, 2002,
p 271; RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, M., “Reconocimiento de la lex merca-
toria como normativa propia y apropiada para el comercio internacional”,
Revista@e-Mercatoria, nº 11/2, 2012, pp. 47 y ss.
18
GOLDMAN, B., “Frontières du droit et `lex mercatoria´”, cit., pp.
180 y ss.; SCHMITTHOFF, C. M., “International Business Law: a New Law
Merchant”, Current Law and Social Problems, n.º 29, 1961, pp. 105-109.
19
GOLDMAN, B., ibidem; TOVAR GIL, M. C., “Aplicación de la lex mer-
catoria internacional por los árbitros”, Lima Arbitration, n.º 2, 2007, p. 107.

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 M.ª Isabel Garrido Gómez

Desde este punto de vista, Filali considera la lex mercato-

ria como un orden jurídico autónomo y originario, teniendo
en cuanta que es expresión de la societas mercatorum como
comunidad institucionalizada20. Otra posibilidad es la que
suscribe que es una clase de Derecho supletorio aplicable
a los vacíos de los ordenamientos jurídicos nacionales, o la
que estima que es un método para tomar decisiones21. Por
consiguiente, es pensable que la nueva lex mercatoria cons-
tituye un orden jurídico independiente de los ordenamientos
nacionales. Estos mismos ordenamientos no se oponen a
que los contratantes incorporen a sus contratos una mayor
flexibilidad en las reglas22.
Así las cosas, la aportación más ambiciosa es la que
sustenta que la lex mercatoria es autónoma. Este enfoque
no reconoce algunos aspectos que asumen los defensores
de la lex mercatoria, es decir, cuestiones reservadas a los
Derechos nacionales como el consentimiento, la capacidad
y los temas extracontractuales conexos. Otra posición que
sigue la misma línea es la que sostiene que la nueva lex
mercatoria viene conformada por un conjunto de reglas
materiales que derivan de laudos arbitrales y convencio-
nes internacionales, con capacidad para decidir una con-
frontación y poder alternativo a los Derechos nacionales,

20
FILALI, O., Les principes généraux de la lex mercatoria. Contribution
á l’étude d’un ordre juridique anational, Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, Paris, 1992, pp. 20 y ss.
21
En relación con todo lo dicho ver, LÓPEZ RUIZ, F., “Notas sobre la
nueva lex mercatoria”, cit., pp. 5 y 6. Ver además, CALVO CARAVACA, A. L.
y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., “Los contratos internacionales y el mito
de la `nueva lex mercatoria´”, cit., pp. 62 y ss.
22
GLENN, H. P., “A Transnational Concept of Law”, en CANE, P y TUSH-
NET, M. (eds.), Oxford Handbook of Legal Studies, n.º 839, 2003, pp. 839 y
ss.; LÓPEZ RUIZ, F., ibidem, p. 7.

100
 El soft law como fuente del Derecho extranacional

resultando aplicables según los mecanismos del Derecho

internacional privado23.
En este sentido, Goode habla del transnational comer-
cial law y a él se refiere como un Derecho producto de un
sistema concreto. Representa una convergencia de reglas
que derivan de distintos regímenes jurídicos e, incluso, una
relación de normas extranacionales dada su observancia
por la comunidad mercantil. Así las cosas, la lex mercatoria
se reserva la parte consuetudinaria del Derecho mercantil
internacional, o que no está codificada o no ha sido mate-
rializada legislativamente o en tratados adoptados por los
distintos Estados24.
Otra cuestión es la que se refiere a la autonomía material
o la incorporación por referencia, es decir, la atinente a la
recepción de usos y prácticas profesionales, condiciones
generales y reglamentaciones hechas por las asociaciones
de comerciantes dentro del marco transnacional en base al
cual las partes anexionan el contenido de la lex mercatoria
a su contrato. Esto es común en relación con la sumisión
al arbitraje, y converge con la tendencia limitativa de la
practicidad de la técnica conflictual cuando se configura el
régimen jurídico de los negocios25.
23
MORENO RODRÍGUEZ, J. A., “El debate sobre el Derecho no estatal
y la lex mercatoria”, Forseti, 2014, p. 81; WILKINSON, V., “The New Lex
Mercatoria. Reality or Academic Fantasy?”, Journal of International Arbitra-
tion, n.º 12/2, 1995, pp. 103-115.
24
CADENA AFANADOR, W. R., “Impacto en Colombia de la lex mercato-
ria”, cit., pp. 7 y 8; GOODE, R., Goode on Commercial Law, revisado por E.
McKendrick, Lexis Nexis, Londres, 2016, pp. 15 y ss. Para saber más sobre esta
cuestión, ver CADENA AFANADOR, W. R., La nueva lex mercatoria. La transna-
cionalización del Derecho, Universidad Libre de Colombia, Bogotá, 2004.
25
FERNÁNDEZ ROZAS, C., “Lex mercatoria y autonomía conflictual en
la contratación transnacional”, Anuario Español de Derecho Internacional
Privado, t. IV, 2004, pp. 35 y ss.

101
 M.ª Isabel Garrido Gómez

La nueva lex mercatoria se desarrolló en las décadas de

los sesenta y setenta del siglo XX. Así las cosas, el renacer
de los usos del comercio internacional contribuyó a la apa-
rición de códigos privados, poseyendo la práctica comercial
autonomía conflictual y material. A la vez que regula sus
relaciones contractuales y establece para esos contratos
cláusulas muy semejantes, determinando la institucionali-
zación de los contratos tipo autonormativos26. Por tanto, la
lex mercatoria funda su juridicidad en la efectividad desde la
regulación de contratos complejos, en relación a los cuales
los Derechos estatales parecen no adecuarse a la capacidad
de imponerse jurídicamente a los operadores económicos
en base a la opinión de sus destinatarios.
Por otro lado, es importante tener en cuenta el encua-
dramiento que hace Teubner. Las prácticas jurídicas repre-
sentadas principalmente por la lex mercatoria han mostrado
que se puede hablar jurídicamente sin tener como punto de
referencia el Derecho de un Estado. La lex mercatoria repre-
senta la parte del Derecho económico global que actúa en la
periferia del sistema jurídico, acoplándose estructuralmente
de forma directa con las empresas y las transacciones eco-
nómicas globales27. En consecuencia, en su desarrollo han
convergido los problemas de los sistemas jurídicos naciona-

26
LÓPEZ RUIZ, F., “Notas sobre la nueva lex mercatoria”, cit., pp. 3-9.
27
TEUBNER, G., “Global Private Regimes: Neo-Spontaneus Law and
Dual Constitution of Autonomous Sectors?”, en LADEUR, K. H. (ed.), Public
Governance in the Age of Globalization, Ashgate, Ardershot, 2004, pp. 71-87.
Ver además, BERMAN, H y DASSER, F., “The ‘New’ Law Merchant and the
‘Old’: Sources, Content, and Legitimacy”, en CARBONNEAU, T. E. (dir.),
LexMercatoria and Arbitration: A Discussion of the New Law Merchant,
Transnational Publisher, Dobb Ferry, Nueva York, 1990, pp. 53 y ss.; y en
especial LÓPEZ RUIZ, F., “El papel de la societas mercatorum en la creación
normativa: la lex mercatoria”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho,
n.º 20, 2010, p. 82.

102
 El soft law como fuente del Derecho extranacional

les para realizar un marco legal uniforme del mercado global

de los negocios. La nueva lex mercatoria es el resultado de
una recepción de los valores y conceptos fundamentales
del Derecho romano (buena fe, culpa, diligencia, etc.) y de
la práctica contractual anglosajona (leasing, franchising,
factoring, knowhow, joint venture, etc.)28.
Desde la perspectiva de las fuentes del Derecho se supera
la internacionalidad. La lex mercatoria es catalogada como
fuente del Derecho transnacional al ser usus de los tratados
sobre el mercado global, al tiempo que apreciamos que es
un usus acompañado de la opinio iuris. La razón de ello es
que es aplicada por las cámaras arbitrales como sistema de
reglas jurídicas relacionadas con la business community,
y puesto que las leyes y jueces de los Estados reconocen la
validez de esta idoneidad de regulación29.

2.2. La nueva lex mercatoria y las fuentes del Derecho

Como acabamos de decir, según algunos autores la lex

mercatoria conforma un Derecho sustantivo independiente
de los nacionales y es aplicado a la sociedad de comercian-

28
GUILLÉN JIMÉNEZ, D., “Introduccion a la lex mercatoria”, Revista
Judicial, San José (Costa Rica), n.º 89, 2008, pp. 64 y 65; LAGARDE, P.,
“Approche critique de la `lex mercatoria´”, en Le droit des relations écomi-
ques internationales. Études offertes à Berthold Goldman, Litec, París, 1982,
pp. 130 y ss.
29
ALEGRÍA, H., “Globalización y Derecho”, Pensar en Derecho, 2012, pp.
237 y 238; FERRARESE, M. R., “Un dialogo su globalizzazione e diritto”,
Contratto e impresa, n.º 4-5, 2007, pp. 1.345 y ss.; GALGANO, F., Lex mer-
catoria, Il Mulino, Bolonia, 2001, p. 73; y La globalización en el espejo del
Derecho, trad. de H. Roitman y M. de la Colina, Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2005, pp. 30 y ss., quienes desarrollan la comprensión de nuevos es-
pacios jurídicos.

103
 M.ª Isabel Garrido Gómez

tes30. Por ejemplo, Goldman considera que la lex mercatoria

es un ordenamiento autónomo, caracterizado por la accesi-
bilidad, la generalidad y la predictibilidad31. Sin embargo,
se consideró posteriormente que la lex mercatoria posee una
función reguladora, pues conforma un Derecho aplicable y
hay relaciones contractuales que provienen del comercio
internacional. Por otro lado, a finales del siglo XX, entre
los autores que se ocuparon de la discusión destaca Berger,
quien estimó que la lex mercatoria constituye un sistema
jurídico autónomo y abierto porque se va definiendo por la
descripción del conjunto de reglas, principios y estándares
que lo componen y que con carácter continuo se elaboran
por abogados, árbitros y comerciantes internacionales32.
Agregadamente, una parte de la doctrina cree que la lex
mercatoria es una herramienta interpretativa de las cláusu-
las de los contratos comerciales internacionales. Otra parte
piensa que es una clase de Derecho intersticial aplicable a
las lagunas presentes en los ordenamientos jurídicos na-
cionales. Para otros, como Schmitthoff, es una creación
deliberada de algunas formulating agencies. Otra idea es la
de Berman y Dasser que piensan que la lex mercatoria es
Derecho que tiene un origen consuetudinario, sin embargo
guarda algunas diferencias con él puesto que en el caso
que nos ocupa es posible hallar las condiciones generales
30
TOVAR GIL, M. C., “Aplicación de la lex mercatoria internacional por
los árbitros”, cit., p. 108.
31
GOLDMAN, B., “La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage in-
ternational: réalité et perspectives”, Journal du droit international, vol. 106,
1979, pp. 475-479.
32
BERGER, K. P., The Creeping Codification of the Lex Mercatoria, Kluwer
International Law, La Haya-Londres-Boston, 1999. Sobre las discusiones
señaladas, ver GRANDE, S., “La lex mercatoria en los laudos de la Cámara
de Comercio internacional”, Díkaion, Revista de fundamentación jurídica,
n.º 17, 2008, pp. 204-208.

104
 El soft law como fuente del Derecho extranacional

de la contratación y los standards forms; las reglas de las

asociaciones profesionales y las guidelines; los principios ge-
nerales del comercio internacional y los restatements of law;
los códigos de conducta, las convenciones internacionales
todavía no vigentes y las models laws; los laudos arbitrales,
la normativa procedimental y la equidad33.
Desde una postura autónoma, Goldman comprendió los
usos del comercio internacional y los principios generales
del Derecho como las fuentes genuinas de la lex mercatoria.
Desde este punto de vista, se consideran los usos codificados
como parte de la lex mercatoria solamente si los hombres de
negocios se refieren a ellos con una frecuencia tal que haga
entendible que la referencia es implícita.
Por su parte, Lando propuso una larga lista de fuentes,
las cuales comprendían el Derecho internacional público,
las normas uniformes, los principios generales del Dere-
cho, las normas de las organizaciones internacionales, las
formas estándares de los contratos y los reported arbitral
awards. Subrayando Goode que algunas de estas fuentes no
se deberían integrar dentro de un concepto stricto sensu de
lex mercatoria34. Otras posiciones son las que creen que la
lex mercatoria es una clase de Derecho supletorio, el cual se
aplica cuando hay lagunas en los ordenamientos jurídicos
nacionales. O que la lex mercatoria es un method of decision-
making, decidiendo los árbitros a partir de un análisis legal

33
GIMÉNEZ CORTE, C., “Lex mercatoria, garantías independientes y
coacción estatal”, International Law, Revista Colombiana de Derecho Interna-
cional, n.º 3, 2004, pp. 346 y 347. Ver en concreto BERMAN, H y DASSER, F.,
“The ‘New’ Law Merchant and the ‘Old’: Sources, Content, and Legitimacy”,
cit., pp. 21-36; SCHMITTHOFF, C. M., “International Business Law: a New
Law Merchant”, cit., pp. 149-152.
34
GOODE, R., Goode on Commercial Law, cit., pp. 15 y ss.; LANDO, O.,
“El Derecho contractual europeo en el tercer milenio”, cit., pp. 20 y ss.

105
 M.ª Isabel Garrido Gómez

comparado y concretando la norma más aceptada en el

sector de que se trate35.
Su naturaleza, por tanto, es una mezcla de elementos que
pertenecen al Derecho comercial y al Derecho internacional
público. Es por eso por lo que se precisa emplear un método
interdisciplinar integrador del Derecho privado en general,
el Derecho internacional público y el Derecho comparado.
Las características de este último son la universalidad, la
flexibilidad y la capacidad de crecimiento, la informalidad
y rapidez de su desarrollo y su descanso en la costumbre y
la práctica comercial36.

3. LA GLOBALIZACIÓN, LA AUTONOMÍA DE LA
VOLUNTAD, EL INTERÉS ECONÓMICO Y LA
TRANSNACIONALIDAD EN RELACIÓN CON LA
LEX MERCATORIA

3.1. Globalización y lex mercatoria

Esta panorámica muestra que la lex mercatoria no po-

see instancias legislativas ni jurisdiccionales superiores a
35
Sobre el conjunto de ideas descritas en relación con la lex mercatoria,
ver LÓPEZ RUIZ, F., “Reflexiones sobre la nueva Lex mercatoria”, De Cive,
Revista Electrónica del Departamento de Filosofía jurídica de la UNED, n.º
0, 2010, p. 99.
36
GLITZ, F. E. Z., “Lex mercatoria: ¿orden jurídico autónomo?”, Revista
de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión/Revista da Secretaria do
Tribunal Permanente de Revisão (Asunción, Paraguay), n.º 9, 2017, pp. 196-
223; KAHN, P., “La lex mercatoria et son destin”, en FOUCHARD, P. y VOGEL,
L. (dirs.), L’actualité de la pensée de Berthold Goldman, Droit commercial,
international et européen, Éditions Panthéon Assas, París, 2004, pp. 25 y ss.;
TOBAR TORRES, J. A., “La nueva Lex Mercatoria o de cuándo la realidad
supera la ficción. Ataques y defensas de la nueva Lex Mercatoria en el nuevo
comercio internacional”, cit., pp. 255 y 256.

106
 El soft law como fuente del Derecho extranacional

las partes vinculadas. Dicho sistema puede tener vigencia

transnacional y es un Derecho nacido de los intereses y, ante
todo, de la voluntad de los actores políticos y económicos
conocidos como organizaciones complejas.
En las primeras décadas del siglo XX, Lambert empleó la
expresión “Derecho corporativo internacional”. Mas Jessup
en su obra Transnational Law, que data de 1956, es quien
parece que es el primero en hablar de un “Derecho transna-
cional” con lo cual se pretende superar la división entre las
categorías pública y privada de las relaciones internaciona-
les. La citada terminología todavía se sigue empleando en la
esfera del arbitraje en el que, por ejemplo, Redfern y Hunter
y Fouchard, Gaillard y Goldman consideran las transnatio-
nal rules. Sin embargo, el caso de De Ly es distinto, al refe-
rirse el autor al “Derecho comercial transnacional” porque
alude de manera más clara al comercio. En concreto, para
Teubner la lex mercatoria se explica y basa en la interrelación
directa con entidades e instituciones que negocian dentro
del ámbito global, y son los tribunales arbitrales internacio-
nales los que representan el factor más relevante para un
sistema legal autónomo. A esto habría que agregar que las
instituciones internacionales se han creado para esta meta,
con lo que el reconocimiento de la lex mercatoria por las
legislaciones internas sería algo secundario37.
Este sistema se incorpora desde normas informales que
rigen continuadamente las relaciones de la comunidad de
comerciantes a normas que rigen operaciones instrumen-
tadas, normas y prácticas contractuales estándar y métodos
privados de creación normativa, como los códigos de con-
37
Ver LÓPEZ RUIZ, F., “Notas sobre la nueva lex mercatoria”, cit., pp.
4 y ss., y 13 y ss.; MORENO RODRÍGUEZ, J. A., “El debate sobre el Dere-
cho no estatal y la lex mercatoria”, cit., pp. 78 y ss.; TEUBNER, G., “Global
Bukowina: Legal Pluralism in the World Society”, cit., pp. 3-28.

107
 M.ª Isabel Garrido Gómez

ducta y las instancias arbitrales. Desde este punto de vista,

la duda se sitúa sobre la validez de las normas resultantes.
Pues bien, si nos fijamos en lo que ocurre en la operatividad
de los contratos internacionales, apreciaremos que funcio-
nan satisfactoriamente al aplicar reglas a las que las partes
muestran su adhesión voluntaria38.
Este Derecho simboliza la parte del Derecho económico
global que actúa en la periferia del sistema jurídico con un
acoplamiento estructural directo con las empresas y las
transacciones económicas globales39. De esta manera, des-
cansan sobre el dinamismo de las prácticas contractuales
internacionales, los usos que esas prácticas generan y su re-
conocimiento por los tribunales arbitrales. No obstante, hay
otros elementos más débiles constituidos por la implantación
de principios transnacionales apoyados en bases tecnológi-
cas de la eficacia económica y el principio de lealtad en las
transacciones comerciales, coincidentes con los de pacta
sunt servanda, rebus sic stantibus, buena fe y prohibición
del enriquecimiento injusto40.

38
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, M., “Reconocimiento de la lex mercatoria
como normativa propia y apropiada para el comercio internacional”, cit., pp.
51 y ss. Sobre el tema, ver además BOYER, R. y DRACHE, D., States Against
Markets. The Limits of Globalization, Routledge, Londres-Nueva York, 1996,
pp. 38 y ss.
39
DEZALAY, Y., Marchands de droit. La restructuration de l´ordre juridique
international par les multinationales du droit, cit., pp. 55 y ss.; FERNÁNDEZ
ROZAS, J. C., “Autorregulación y unificación del Derecho de los negocios
internacionales”, en MÚÑOZ MACHADO, S. (dir.), Derecho de la regulación
económica, vol. VIII (“Comercio exterior”), dir. por GONZÁLEZ GARCÍA, J.
V., Iustel, Madrid, 2009, pp. 83 y ss. (este trabajo fue incluido previamente en
FERNÁNDEZ ROZAS, J. C., Ius mercatorum. Autorregulación y unificación
del Derecho de los negocios transnacionales, Colegios Notariales de España,
Madrid, 2004).
40
BERGER, K. P., The Creeping Codification of the Lex Mercatoria, cit.,
pp. 105 y ss.; LÓPEZ AYLLÓN, S., Globalización, Estado de Derecho y segu-

108
 El soft law como fuente del Derecho extranacional

Conforme a lo señalado, la lex mercatoria no es amorfa

ni neutral, las costumbres y los usos no son necesariamente
universales ni tradicionales. Incluso, la nueva lex se enca-
ra a su relación con el sistema mundo y con las culturas
jurídicas41, siendo, quizá, en este segundo nivel en el que
se aprecia la lex mercatoria como expresión de la cultura
jurídica global. En tal línea, hay autores que van más allá,
como es el caso de Osman, quien cree que este Derecho tiene
unas fuentes originarias que lo hacen autónomo, derivadas
de la societas mercatorum42.
Pero fuera de que este Derecho conforme o no un orde-
namiento autónomo, sus normas se dirigen a la expansión
de una organización económica centrada en el mercado
de bienes y servicios y en los flujos financieros, junto a la
desaparición de las fronteras43. Por lo tanto, comienzan a
preocupar los mismos temas que en el ámbito estatal, esto
es, la forma y cuantía de la participación de los interesados,
el acceso de la ciudadanía, los costes y su control por el
Parlamento. Sin embargo, la cuestión es hasta dónde puede
llegar este sistema privado. La dinámica hace que el control
de los Estados se esté perdiendo presentándose conflictos a
la Teoría política y la Ciencia del Derecho.
Para comprender mejor estas peculiaridades, no hemos
de perder de vista que la autoridad de los actores de la

ridad jurídica, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, D. F., 2004,

pp. 112 y 113.
41
SANTOS, B. de Sousa, Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido
común en el Derecho, cit., pp. 350 y 351.
42
Ver las tesis de Osman en OSMAN, F., Les principes généraux de la lex
mercatoria. Contribution à l´étude d´un ordre juridique anational, Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1992.
43
CAPELLA, J. R., Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética
al Estudio del Derecho y del Estado, Trotta, Madrid, 2008, pp. 272 y ss.

109
 M.ª Isabel Garrido Gómez

regulación proviene generalmente de una delegación del

legislador, aun cuando lo que importe sea la atracción y la
eficiencia de un mercado. En ese campo, un Derecho de los
mercados financieros dentro del contexto de la globalización
extrae sus fuentes de la diversidad de los Derechos naciona-
les y de un marco complejo, el cual comprende actores muy
diversificados dejando al descubierto que la globalización
crea nuevas relaciones entre el Estado, el mercado y la so-
ciedad civil44. Por otro lado, hay que tomar en consideración
que la lex mercatoria es un Derecho extrajurisdiccional,
cambiante y centrado en la negociación45.
En síntesis, la progresión de tales redes conforme a los
estándares que gobiernan la esfera jurídica hace que estemos
ante un orden globalizador que tiende a superar los límites y
controles impuestos por el Estado, a sustituir la política por
el mercado, como instancia máxima de regulación social,
adoptando las normas flexibles de la lex mercatoria, a con-
dicionar el principio de pacta sunt servanda por el de rebus
sic stantibus, a sustituir la adjudicación por el arbitraje y la
mediación, y a alterar la distinción clásica entre lo público y
lo privado46. Se trata de un Derecho autoválido y autolegíti-
mo, como diría Teubner un Derecho global sin Estado47. Con

44
ARNAUD, J.-A., Entre la modernidad y la globalización, trad. de N.
González Lajoie, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, pp. 211
y 212; OSMAN, F., Les príncipes généraux de la lex mercatoria. Contribution
à l´étude d´un ordre juridique anational, cit., pp. 100 y ss.
45
CAPELLA, J. R., Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética
al Estudio del Derecho y del Estado, cit., p. 274; GALGANO, F., Lex Merca-
toria, cit., pp. 25 y ss.; GOLDMAN, B., “Frontières du droit et `lex merca-
toria´”, cit., pp. 177 y ss.
46
OLIVAS, E., Sobre algunas consecuencias jurídico-políticas de la glo-
balización, Reus, Madrid, 2004, pp. 70-72.
47
Ver los trabajos contenidos en TEUBNER, G. (ed.), Global Law without
a State, cit.

110
 El soft law como fuente del Derecho extranacional

la lógica indicada, a medida que se va totalizando el control

de los mercados, más difícil es ejercer una política frente a
ellos porque el control político democrático va aumentando
su impracticabilidad48.
Pero el escenario actual está marcado también por la
homogeneización normativa como la que proviene de UN-
CITRAL, UNIDROIT o las áreas regionales, sin olvidar la
armonización espontánea actuada por la adopción de una
normativa legal siguiéndose modelos dotados de prestigio.
Igualmente, aparece un nuevo Derecho internacional pri-
vado que supera el conflictualismo clásico a través de un
reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de técnicas
de Derecho uniforme. Y por último, se puede hablar de una
desestatización arbitral de la resolución de conflictos49.

3.2. La autonomía de la voluntad, el interés económico

y la transnacionalidad en la nueva lex mercatoria

Según dejamos claro, la lex mercatoria supone un espacio

transnacional pero lo cierto es que este supone, simultánea-
mente, la necesaria existencia de un espacio nacional que
es transcendido. Así las cosas, la población transnacional,
denominada societas mercatorum o business community
solicita una autonomía normativa a través de un Derecho

48
FARIÑAS DULCE, M. J., Mercado sin ciudadanía, Biblioteca Nueva,
Madrid, 2005, pp. 135 y ss.; OST, F., “Mundialización, globalización y univer-
salización: Abandonar, ahora y siempre, el estado de naturaleza”, trad. de M.
T. García-Berrio, Anuario de Derechos Humanos, Universidad Complutense
de Madrid, n.º 3, 2002, p. 474.
49
FASSBERG, C. W., “Lex Mercatoria-Hoist with Its Own Petard?”,
Chicago Journal of International Law, n.º 5, 2004, pp. 67-90; MORENO RO-
DRÍGUEZ, J. A., “El debate sobre el Derecho no estatal y la lex mercatoria”,
cit., p. 80.

111
 M.ª Isabel Garrido Gómez

cuyo exponente más relevante es la lex mercatoria con sus

órganos de adjudicación50.
Esta lex garantiza la prelación del principio de autono-
mía de las partes en un contrato internacional dentro de
un contexto transnacional en el que el Estado-nación tiene
cada vez menos fuerza en las relaciones económicas, a la
vez que rompe con los esquemas estáticos del Derecho y
se flexibilizan las relaciones comerciales. Además, fija un
sistema jerárquico entre los actores del orden económico
mundial, replanteando cuestiones como el Estado-nación,
la desterritorialización y la reterritorialización para favore-
cer los derechos de los inversionistas. Es la mejor forma de
garantizar transacciones seguras y predecibles. Desarrolla
procedimientos ágiles y efectivos y su principal herramienta
jurisdiccional es el arbitraje, el cual garantiza a las partes
una mayor neutralidad y conocimiento por el que administra
justicia51.
En consecuencia, la lex mercatoria supone un contexto de
transnacionalidad en el sentido de que, aun sin poder pres-
cindir de la actuación de los Estados como hemos indicado,
se solicita la autonomía normativa mediante la construcción
de un Derecho con el exponente de la lex mercatoria, al igual
que se trata de normas de carácter privado basadas en la
autonomía de la voluntad52. Nos encontramos, pues, con
que no se configura como un ordenamiento jurídico al que

50
LÓPEZ RUIZ, F., “El papel de la societas mercatorum en la creación
normativa: la lex mercatoria”, cit., p. 73; TEUBNER, G., “Breaking Frames:
Economic Globalisation and the Emergence of lex mercatoria”, European
Journal of Social Sciences, vol. 5, 2002, pp. 67-90.
51
CADENA AFANADOR, W. R., “La nueva lex mercatoria: un caso pionero
en la globalización del Derecho”, cit., pp. 7 y 8.
52
LÓPEZ RUIZ, F., “Notas sobre la nueva lex mercatoria”, cit., pp. 1 y 2.
Ver también BOSCHERINO, N., “La lex mercatoria nell’era della globalizza-

112
 El soft law como fuente del Derecho extranacional

estemos habituados sino que cumple su función53; y, como

dice Teubner, en la lex mercatoria concurre una relación
circular cerrada entre sus dos extremos institucionales, es
decir, entre el contrato y el arbitraje en cuanto que, además
de las reglas sustantivas, esos contratos poseen prescripcio-
nes remitentes de la solución conflictual a los árbitros. Desde
esta perspectiva, interaccionan los órdenes legal y no legal54.
Si nos situamos en lo que es su origen, en su difusión,
en su escaso nivel de conflictividad, Laporta llega a la con-
clusión de que se trata, en gran medida, de “instrumentos
jurídicos que facilitan las transacciones comerciales inter-
nacionales mediante el establecimiento de los ingredientes
formales de los contratos y su interpretación”. En conse-
cuencia, no interesa tanto el contenido de cada una de las
transacciones sino las formas legales en las que se articulan.
Existe, por eso, un interés común que comparten los agentes
sociales que haría nacer un tejido institucional destinado a
satisfacer ese interés. Desde una perspectiva económica, se
podría decir que hay un interés general y compartido referi-
do a la forma de los contratos y su aplicación posibilitando
que haya un menor coste en la transacción55.

zione. Considerazioni di diritto internazionale pubblico e privato”, Sociologia

del diritto, n.º 2/3, 2005, pp. 83 y ss.
53
GOLDMAN, B., “La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage
internationaux: réalité et perspectives”, cit., p. 487.
54
Ver LÓPEZ RUIZ, F., “Notas sobre la nueva lex mercatoria”, cit., pp. 13
y 14; en especial, ver TEUBNER, G., El Derecho como sistema autopoiético
de la sociedad global, ed. de C. Gómez-Jara Gómez, Univeridad Externado
de Colombia, Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, Bogotá, 2005,
pp. 119 y ss.
55
LAPORTA, F. J., “Gobernanza y soft law: nuevos perfiles jurídicos de
la sociedad internacional”, en RUIZ MIGUEL, A. (ed.), Entre Estado y cos-
mópolis. Derecho y justicia en un mundo globalizado, Trotta, Madrid, 2014,
pp. 70 y ss.

113
 M.ª Isabel Garrido Gómez

Si esto es así, la nueva lex mercatoria aparecería diseñada

como la solución de un problema de coordinación por una
convención. Esta naturaleza convencional y consuetudina-
ria surge por el carácter del problema que intenta resolver,
en el cual la coincidencia de intereses entre los agentes se
superpone a los aspectos conflictivos del tráfico mercantil.
Por otro lado, puesto que todos comparten el mismo interés,
hay un autorreforzamiento de dichas normas. Se trata, por
tanto, de una solución compleja a problemas de coordina-
ción entre agentes comerciales en el mercado global56.
La transnacionalización del Derecho ha hecho que se
intensifiquen los procesos de unificación, uniformización y
armonización, dando lugar a dos fenómenos muy propios
que son, por un lado, la eliminación de obstáculos a la libre
circulación de mercancías y capitales y, por otro, el refuerzo
de la seguridad jurídica de las transacciones57.
Desde esta perspectiva, se habla también de un Derecho
anacional en la medida en que existen principios UNIDROIT
de Derecho contractual que superan los límites de la nacio-
nalidad, así lo hace Audit siguiendo la postura de Jessup
comentada en el subepígrafe precedente. Berman habla

56
DELAUME, G. R., “Comparative Analysis as a Basis of Law in State
Contracts: The Myth of the Lex Mercatoria”, Tulane Law Review, n.º 63, 1989,
pp. 575-611; LAPORTA, F. J., “Globalización e imperio de la ley. Algunas
dudas westfalianas”, cit., pp. 189 y 190.
57
ARNAUD, A.-J. y FARIÑAS DULCE, M. J., Sistemas jurídicos: Elementos
para un análisis sociológico, trad. de la segunda parte de R. Escudero Alday,
Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2006,
pp. 301 y ss.; ESTÉVEZ ARAÚJO, J. A., El revés del Derecho. Transformaciones
jurídicas en la globalización neoliberal, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2006, p. 110; RANDERIA, S., “Domesticating Neoliberal Discipline:
Transnazionalitation of Law, Fractured States and Legal Pluralism in the
South”, en LEPENIES, W. (ed.), Shared Histories and Negotiated Universals,
Fráncfort-Nueva York, 2001, pp. 146-182.

114
 El soft law como fuente del Derecho extranacional

de world law (Derecho mundial) pero otros dicen que esto

no es correcto porque solamente alude al occidente, y su
formulación se refiere a sus prácticas y usos, por tal razón
se cataloga como una micro lex mercatoria. Illescas y Pera-
les Viscasillas hablan del Derecho uniforme del comercio
internacional. Otros autores se remiten a los principios
generales de Derecho comercial internacional y de reglas
transnacionales de Derecho. Pero ante la gran variedad de
términos empleados, los Principios de La Haya optaron por
acudir a la expresión rules of law o normas de Derecho58.

4. CONTENIDOS ESPECÍFICOS DE LA NUEVA LEX

MERCATORIA

4.1. Los principios generales

Los principios generales que se suelen tener en cuenta se

refieren a las relaciones comerciales internacionales; los usos
y prácticas uniformes observadas en el comercio internacio-
nal; y las reglas surgidas de la práctica arbitral internacional.
Situándose en los laudos arbitrales se han podido apre-
ciar una serie de principios actuantes como reglas cuasivin-
culantes. Entre ellos destacan: el principio del pacta sunt
servanda; del actor incumbit probatio; la limitación de los
daños; la exceptio non adimpleti contractus; el cumplimiento
de la buena fe de las obligaciones; la interpretación y ejecu-
ción de los contratos conforme a la buena fe; la nulidad de
un contrato obtenido por soborno o deshonestamente; que

58
FERRARESE, M. R., “La lex mercatoria tra storia e attualità: da diritto
dei mercati a lex per tutti”, cit., pp. 157 y ss.; MORENO RODRÍGUEZ, J. A.,
“El debate sobre el Derecho no estatal y la lex mercatoria”, cit., pp. 83 y 84.

115
 M.ª Isabel Garrido Gómez

una parte que es razonablemente diligente puede alegar su

ignorancia legítima en lo atinente a la falta de poder del re-
presentante de la contraparte para suscribir el contrato en
su nombre y representación; la presunción competencial de
los operadores del comercio internacional; el compromiso
para el acreedor de una obligación inejecutada de minimi-
zar el perjuicio; la suposición, a falta de acción, de que se
renuncian las sanciones contractuales; el deber cooperativo
de las partes; la validez de la aceptación tácita del contrato;
la imposibilidad de alegación de un Estado que es incapaz
para contratar si pretende eludir las responsabilidades
contraídas contractualmente; la falta de obligatoriedad de
un tribunal arbitral de seguir la calificación que las partes
hubieran dado a su contrato; la presunción en el comercio
internacional de la dación válida del consentimiento de las
partes para la celebración del contrato; la consideración
del comportamiento de las partes dentro de la vigencia del
contrato para fijar su verdadera intención; en caso de duda,
los términos contractuales habrán de interpretarse en contra
de las partes que lo han redactado; la liberación de las partes
del cumplimiento de las obligaciones cuando haya fuerza
mayor; el derecho a indemnizar si hay incumplimiento de
la otra parte; y la negación del enriquecimiento sin causa
cuando se cumpla una obligación contractual, entre otros59.

4.2. Principios fruto de la armonización

La consolidación de la lex mercatoria se debe al trabajo

de los operadores del tráfico mercantil, tales como las em-

59
MADRID MARTÍNEZ, C., “Notas sobre la lex mercatoria: entre el si-
lencio del legislador europeo y el silencio de los Estados americanos”, cit.,
pp. 5 y 6.

116
 El soft law como fuente del Derecho extranacional

presas multinacionales (EMN) y transnacionales (ETN), las

corporaciones jurídicas internacionales gubernamentales,
caso de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desa-
rrollo Mercantil Internacional (CNDMI), de la Organización
para las Naciones Unidas (ONU), el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), la
Organización Mundial del Comercio (OMC), la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual; las de naturaleza no
gubernamental como UNIDROIT; y el arbitraje internacional
proveniente de la Cámara de Comercio de Londres, la Cáma-
ra Interamericana de Arbitraje Comercial, las asociaciones
profesionales de abogados y los académicos de reconocido
prestigio60.
Sin embargo, los más importantes han sido los principios
UNIDROIT inspirados en los modelos de tratados inter-
nacionales en temas mercantiles. Ello hace que podamos
hablar de instrumentos jurídicos de Derecho internacional
no ratificados por los Estados, y cumplen cinco funciones
específicas: una función normativa, una función complemen-
taria, una función interpretativa, una función sustitutiva y
una función de reemplazo61. Sirven también de referencia
a los jueces y árbitros para interpretar o completar otros
instrumentos de Derecho internacional uniforme, y ser un

60
CADENA AFANADOR, W. R., “La nueva lex mercatoria: un caso pionero
en la globalización del Derecho”, cit., p. 112.
61
MAEKELT, T., “Aplicación práctica de los principios de UNIDROIT en
el sistema venezolano de Derecho”, en El Derecho internacional en tiempos
de globalización, Libro homenaje a Carlos Febres Pobeda, t. I (“Derecho in-
ternacional privado”), Universidad de Los Andes, Mérida (Venezuela), 2005,
pp. 209 y ss.; OVIEDO ALBÁN, J., “Los principios de Unidroit como reglas
aplicables al contrato internacional. A propósito de la sentencia de la Corte
Suprema de Justicia colombiana de 21 de febrero de 2012”, Cuadernos de
la Maestría en Derecho, Universidad Sergio Arboleda (Bogotá), n.º 3, 2012,
pp. 8-14.

117
 M.ª Isabel Garrido Gómez

modelo para legisladores en las áreas internacionales y

nacionales62.

4.3. Las leyes uniformes

En muchas ocasiones se afirma que la lex mercatoria

constituye una manifestación del proceso armonizador del
Derecho internacional comercial. Desde tal línea, ante la
imposibilidad de obtener un tratado internacional sobre
una materia, se suele redactar una norma patrón-ideal por
organismos internacionales para que el legislador interno la
imite y en cada Estado se elabore una ley con un texto igual
o similar, a título ilustrativo podrían citarse: el UNCITRAL
Model Law on Electronic Commerce y la Ley modelo de UN-
CITRAL (United Nations Commission on International Trade
Law) sobre arbitraje comercial internacional.
Las leyes uniformes suelen ser objeto de tratados o con-
venciones internacionales destinadas para que se adopten
en su totalidad y sean incorporadas a los Derechos locales
con algunas variantes que se creen necesarias. De la misma
manera, se han redactado la Convención sobre la Ley aplica-
ble a la compraventa internacional de mercaderías suscrita
en La Haya el 30 de octubre de 1985; y la Ley modelo sobre
insolvencia transfronteriza adoptada por UNCITRAL, en su
Sesión de Viena de mayo de 1997, aceptada por la Asamblea
General de Naciones Unidas el 13 de noviembre de ese año.
Finalmente, organismos internacionales han propuesto di-
rectivas para redactar leyes en aquellos países que se desee

62
FERNÁNDEZ ROZAS, C., “Lex mercatoria y autonomía conflictual en
la contratación transnacional”, cit., pp. 40 y ss.

118
 El soft law como fuente del Derecho extranacional

hacer un seguimiento y se han elaborado iniciativas perte-

necientes al sector privado63.

4.4. Otras fuentes

a) La costumbre jurídica
Hay una especie de costumbre jurídica instantánea que
no precisa del requisito de la temporalidad64, pero aquí
lo que nos interesa sobre todo es la costumbre mercantil
internacional. A tales efectos, Schmitthoff sostiene que
hay que diferenciar entre la costumbre comercial y el uso
comercial en base a la formalización. Con este enfoque, la
primera sería formulada por un organismo internacional,
y el segunda no65.

63
ALEGRÍA, H., “Globalización y Derecho”, cit., pp. 235 y 236; CADENA
AFANADOR, W. R., “La nueva lex mercatoria: un caso pionero en la globa-
lización del Derecho”, cit., pp. 110 y 111; GARRO, A. M., “Rule-Setting by
Private Organizations, Standardization of Contracts and the Harmonization
of International Sales Law”, en FLETCHER, I., MISTELIS, L. y CREMONA,
M. (eds.). Foundations and Perspectives of International Trade Law, Sweet
& Maxwell, Londres, 2001, pp. 310-319; GONDRA ROMERO, J. M., “La
moderna lex mercatoria y la unificación del Derecho del comercio interna-
cional”, Revista de Derecho Mercantil, n.º 127, 1973, pp. 7-38; LONDOÑO
SEPÚLVEDA, N. R., “La lex mercatoria en el libre comercio: un Derecho
privado transnacional”, cit., pp. 5 y ss.
64
GIMÉNEZ CORTE, C., Usos comerciales, costumbres jurídicas y nueva
`lex mercatoria´ en Amércia Latina. Con especial referencia al Mercosur,
Ábaco, Buenos Aires, 2011, pp. 346-353.
65
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, M., “Reconocimiento de la lex mercatoria
como normativa propia y apropiada para el comercio internacional”, cit.,
p. 53; SCHMITTHOFF, C. M., “International Business Law: a New Law
Merchant”, cit., pp. 131-136. Sobre el tema, ver también DALHUISEN, J.
H. “Custom and its Revival in Transnational Private Law”, Duke Journal of
Comparative and International Law, vol. 18, 2008, pp. 339-370.

119
 M.ª Isabel Garrido Gómez

Ahora bien, en este punto encontramos el problema de

que, cuando se habla de costumbre del comercio internacio-
nal, se tiende a relacionar con otros conjuntos de directrices
como los INCOTERMS de la Cámara de Comercio Interna-
cional y las Reglas Uniformes para el Crédito Documentario
(Reglas UCP-600) pero no se corresponden con lo que es la
costumbre66. Por ejemplo, los INCOTERMS constituyen una
recomendación a la que las partes pueden acogerse por la
autonomía de la voluntad. Lo mismo ocurre con las UCP-
600, las cuales son reglas internacionales reguladoras de
temas específicos como el nacimiento, cobro y extinción de
los créditos documentarios67.

b) Los usos uniformes

Las reglas que componen la lex mercatoria nos remiten a
usos uniformes sobre créditos documentarios, contratos-tipo
o contratos estandarizados, condiciones generales de la con-
tratación internacional, estándar agreements por ejemplo en el
transporte o la construcción, cláusulas tipo, como compra-ven-
ta, limitación de responsabilidad, etc., que son creados por las
asociaciones profesionales y los organismos internacionales68.

66
LONDOÑO SEPÚLVEDA, N., “La lex mercatoria en el libre comercio:
un Derecho privado transnacional”, cit., p. 5; McLAUGHLIN, S. y POWELL,
E. J., Domestic Law goes Global: Legal Traditions and International Courts,
Cambridge University Press, Nueva York, 2011, pp. 43 y ss.
67
LONDOÑO SEPÚLVEDA, N., R., ibidem, pp. 5 y 6; OVIEDO ALBÁN,
J., “La ley aplicable a los contratos internacionales”, cit., pp. 120 y ss.; PIZA-
RRO AMIGO, M. y BARROILHET ACEVEDO, C., “Costumbres y prácticas
uniformes para los créditos documentarios” UCP 600, Revista de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, t. XXX, 2008, p. 156.
68
LAPORTA, F. J., “Globalización e imperio de la ley. Algunas dudas west-
falianas”, cit., p. 188; LÓPEZ RUIZ, F., “Notas sobre la nueva lex mercatoria”,
cit., p. 2.

120
 El soft law como fuente del Derecho extranacional

En este sentido, los contratos comerciales constituyen

una fuente esencial del Derecho comercial internacional,
algunos de ellos es fácil de encontrarlos tipificados en con-
diciones generales o en standard forms, y otros en usos y
costumbres. Las condiciones generales y los contratos vienen
referidos a sectores particulares y tienen la fuerza jurídica
que las partes les han querido involucrar69. Las citadas
fórmulas tienen su fundamento principal en la autonomía
de la voluntad por parte de los Estados. Se apoyan en la
aceptación o aplicabilidad del contrato modelo dentro del
sistema jurídico en donde se quiera utilizar, en su validez a
a la ley aplicable al contrato y en su no contradicción con
las normas de orden público de los Estados involucrados en
la transacción de que se trate70.

c) Los códigos de conducta

En relación con la lex mercatoria, una parte importante
está integrada por recomendaciones, dictámenes, códigos
de conducta y principios que, sin vincularse directamente,
influyen de manera indudable en el desarrollo legislativo y
judicial. Su fuerza depende de la calidad de los contenidos,
del prestigio de quienes lo han preparado y de las institu-

69
GOPALAN, S., “The Creation of International Commercial Law: Sovereign-
ty Felled?”, San Diego International Law Journal, 2004, pp. 6 y ss.; RODRÍGUEZ
FERNÁNDEZ, M., “Reconocimiento de la lex mercatoria como normativa propia
y apropiada para el comercio internacional”, cit., pp. 79 y ss.
70
CADENA AFANADOR, W. R., “Impacto en Colombia de la lex mercato-
ria”, cit., pp. 5-7; GONDRA ROMERO, J. M., “La moderna lex mercatoria y la
unificación del Derecho del comercio internacional”, cit., pp. 8-11; LEDUC,
A., “L’émergence d’une nouvelle lex mercatoria a l’enseigne des Principes
d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international: Thèse et an-
tithèse”, Revue juridique Thémis, n.º 35, 2001, pp. 445 y ss.; RODRÍGUEZ
FERNÁNDEZ. M., ibidem, p. 82.

121
 M.ª Isabel Garrido Gómez

ciones patronizadoras junto a la potencia mantenida en su

promoción.
Estos códigos constituyen instrumentos que en principio
carecen de fuerza vinculante y legal, siendo su fundamento
similar al de las leyes modelo al definir reglas o estándares
de comportamiento que podrían incorporarse voluntaria-
mente por las partes en sus contratos o, quizá, ser aplicados
como usos o principios jurídicos. A la vez que hay que dejar
constancia de que en su formulación participan organismos
privados e intergubernamentales71.

d) La jurisprudencia arbitral
Otra fuente es la jurisprudencia arbitral, en relación con
ella se debe citar la UNILEX o base de datos inteligente de
casos y bibliografía sobre los principios UNIDROIT, los con-
tratos internacionales de comercio y la Convención de Na-
ciones Unidas de compraventa internacional de mercaderías
(CISG). Además, están las autorregulaciones profesionales
como construcciones jurídicas que recogen las experiencias
de grupos de comerciantes que pertenecen a un sector. Se
configuran mayoritariamente como estándares técnicos72.

71
LONDOÑO SEPÚLVEDA, N., “La lex mercatoria en el libre comercio:
un Derecho privado transnacional”, cit., p. 7. Sobre el tema, ver FERNÁN-
DEZ ROZAS, J. C., “El Derecho del comercio internacional en el contorno
de la globalización”, Escriva, Revista del Colegio de Notarios del Estado de
México, n.º 5, 2000, pp. 161 y ss.; GIMÉNEZ CORTE, C., “Reconocimiento
de la lex mercatoria como normativa propia y apropiada para el comercio
internacional”, cit., p. 352; RACINE, J. B., L’arbitrage comercial international
et l’ordre public, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1999,
pp. 45 y ss.
72
LONDOÑO SEPÚLVEDA, N., ibidem, p. 7.

122
 El soft law como fuente del Derecho extranacional

5. LA APLICABILIDAD DE LA LEX MERCATORIA

POR MEDIO DEL ARBITRAJE: EL VALOR DEL
ARBITRAJE Y LOS LAUDOS

El papel del arbitraje comercial internacional ha de ser

subrayado dentro del contexto que analizamos puesto que
los árbitros se han constituido en los órganos de aplicación
del nuevo Derecho dentro del ámbito transnacional. No
obstante, se aplica el Derecho pero también se crea Derecho
mediante los laudos73. El arbitraje puede ser de dos tipos:
el doméstico que se caracteriza por estar dentro del mar-
co estatal, y el internacional cuya nota es la resolución de
controversias remitente a un marco más allá de las propias
fronteras, ya que las partes son de diferentes Estados y los
bienes objeto de la transacción son de un Estado a otro. Los
centros de arbitraje pueden ser: la Corte de Arbitraje de la
Cámara de Comercio Internacional con sede en París, y la
American Arbitration Association con sede en Nueva York74.
Este arbitraje tiene tal peso que gracias al caso Norsolor se
reconoció oficialmente la lex mercatoria75.

73
GIMÉNEZ CORTE, C., “Lex mercatoria, garantías independientes y
coacción extraestatal”, cit., pp. 353 y 354; Id., “Transnational Law, between
Ius Mercatorum and Ius Civile”, en JEMIELNIAK, J. y MIKLASZEWICZ,
P. (eds.), Interpretation on Law in the Global World: From Particularism to
a Universal Approach, Springer, Berlín-Heidelberg, 2010, pp. 353 y ss.;
MANIRUZZAMAN, A. F., “The Lex Mercatoria and International Contracts:
A Challenge for International Commercial Arbitration?”, American University
International Law Review, n.º 14/3, 1999, pp. 693 y ss.
74
GUILLÉN JIMÉNEZ, D., “Introducción a la lex mercatoria”, cit., p. 8;
WEINBERG, K. S., “Equity in International Arbitration: how Fair is `Fair´?
A Study of Lex Mercatoria and Amiable Composition”, Boston University
International Law Journal, n.º 12, 1994, pp. 240 y ss.
75
GOLDMAN, B., “Une bataille judiciaire autour de la lex mercatoria.
L’affaire Norsolor”, cit., pp. 407 y ss.; MORENO, F., “Lex mercatoria, Derecho

123
 M.ª Isabel Garrido Gómez

Por su parte, los reglamentos de conciliación y arbitraje

de la Corte de Comercio Internacional están profundamente
vinculados con los laudos arbitrales y son de producción
anacional y aestatal, creándose de manera espontánea por
los mercaderes internacionales o de forma intencionada por
organizaciones privadas internacionales76.
El problema que plantea la aplicación judicial de la lex
mercatoria se enmarca dentro de la delimitación del Derecho
aplicable a la situación privada. Puesto que es un Derecho
surgido al margen de las normas nacionales, la lex merca-
toria parece no encontrar con claridad una manera de ser
aplicada judicialmente sino en cuanto fuente subsidiaria de
la ley nacional; mientras que la aplicación de los árbitros
puede ser en gran cantidad de decisiones el sistema jurídi-
co principal, y a veces el único, fuera de que se utilice una
fuente positivizada que recoja los principios y fundamentos
de la lex mercatoria.
Profundizando más en lo indicado al comienzo del pre-
sente epígrafe, el árbitro puede ser entendido como un órga-
no del orden jurídico contractual, aquí su presentación es la
de un órgano del contrato asegurador de la aplicación y la
eficacia de las normas contractuales. Pero puede ser también
entendido como un órgano del orden jurídico transnacional
que produce espontáneamente la societas mercatorum. Y,
así, el árbitro selecciona y aplica las normas que suelen ser

de la globalización sin Estado”, p. 5. [Consulta: 5 de julio de 2017]. Disponible

en: www.liberalismo.org.articulos.Derecho.
76
GIMÉNEZ CORTE, C., “Lex mercatoria, garantías independientes y
coacción extraestatal”, cit., pp. 354 y 355.

124
 El soft law como fuente del Derecho extranacional

admitidas por la comunidad internacional y las incorpora

en la lex mercatoria77.
En el ámbito de la unificación de los contratos comer-
ciales internacionales, la posibilidad de escoger reglas de
Derecho no estatales como Derecho aplicable a los contratos
se debe al déficit en la adaptación entre el Derecho estatal
y el método conflictual a los intereses y necesidades del
comercio. El poder que poseen radica en la voluntad de las
partes y el método empleado es distinto al que seguiría un
juez estatal, además contribuyen a la unificación del Derecho
de los contratos comerciales en cuestión. En este sentido, no
se cuenta con tribunales jerarquizados y su funcionalidad es
la de llevar a cabo la mejor decisión en interés de las partes.
Sin embargo, se cree que poseen una cierta función creadora
y unificadora del Derecho. Todo esto es con referencia a la
primera acepción del árbitro de la que hemos hablado pero,
en cuanto se refiere a la segunda, ya sabemos que actúa
como un órgano del orden jurídico transnacional de la lex
mercatoria y su función es escoger las normas y aplicarlas78.
En este punto, se acepta que la lex mercatoria se aplique
como Derecho que rige la relación controvertida cuando
las partes la han elegido o por medio de lo que solemos

77
JESÚS, A. de, “Contribución del árbitro a la autorregulación y unifi-
cación del Derecho de los contratos del comercio internacional”, cit., pp.
319 y ss.; LONDOÑO SEPÚLVEDA, N. R., “La lex mercatoria en el libre
comercio: un Derecho privado transnacional”, cit., pp. 2 y ss.; LOQUIN,
E., L’amiable composition en droit comparé et international. Contribution a
l’étude du non-droit dans l’arbitrage commercial, Litec, París, 1980, pp. 40 y
ss. Recientemente, se han pretendido agrupar los laudos arbitrales en bases
de datos, este es el caso de la base UNILEX.
78
JESÚS, A. de, ibidem, pp. 321 y ss. Ver también GAILLARD, E., As-
pects philosophiques du droit de l’arbitrage international, Académie de droit
international de la Haye, M. Nijhoff, Leiden, 2008.

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 M.ª Isabel Garrido Gómez

denominar elección negativa79. Lo cual hace que hallemos

contratos sin ley, siendo un problema digno de resaltar la
existencia de lagunas80.

79
DEZALAY, Y. y BRIANT, G. G., Dealing in Virtue-International Commer-
cial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, University
of Chicago Press, Londres-Chicago, 1996.
80
CASTELLANOS RUIZ, E., “Autonomía conflictual y contratos inter-
nacionales: Algunas reflexiones”, en CALVO CARAVACA, A. L. y AREAL
LUDEÑA, S. (dirs.), Cuestiones actuales de Derecho mercantil internacional,
Colex, Madrid, 2005, pp. 85-107; FERNÁNDEZ ROZAS, C., “Lex mercatoria
y autonomía conflictual en la contratación transnacional”, cit., p. 46.

126