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AL PODER PUNITIVO
DEL ESTADO
LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR
NODIER AGUDELO BETANCUR
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COORDINADORES
Derecho penal y crítica al poder punitivo del estado: libro homenaje a Nodier Agudelo
Betancur / Fernando Velásquez Velásquez... [et al.]. -- Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez,
Universidad de los Andes, 2013.
2 v. ; 24 cm.
Incluye bibliografías.
ISBN 978-958-749-262-0
1. Agudelo Betancur, Nódier - Homenajes 2 Derecho penal - Colombia 4. Administración
de justicia penal I. Velásquez Velásquez Fernando.
343 cd 21 ed.
A1404243
CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango
EL [DES]ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL COLOMBIANO
I. INTRODUCCIÓN
'RFWRU HQ 'HUHFKR GH OD 8QLYHUVLGDG GH 6HYLOOD (VSDxD 3URIHVRU WLWXODU GH OD 8QLYHUVLGDG 3RQWL¿FLD
Bolivariana de Medellín [UPB], Colombia; Director del Grupo de Investigaciones en Derecho [GRID] de
la UPB e investigador adscrito al mismo.
1 AGUDELO BETANCUR, Nodier, Lectura de textos fundamentales del derecho penal, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1994.
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2 Ley 599/2000, art. 4: “Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general,
retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial
y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión”.
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tan sencillas como la pluralidad de visiones del mundo que han de tener cabida
dentro de esta forma de organización política, no es fácil entender cómo puede
entenderse materialmente válida una norma que establece un sentido retributivo
a la pena. Las razones que anulan la validez de tal sentido han sido expuestas por
la doctrina de una manera amplia y enfática3. Con todo, en Colombia se sigue
considerando que la pena ha de cumplir un sentido retributivo a la par de unos
¿QHVSUHYHQWLYRV(OORLQGXGDEOHPHQWHWUDHXQDVFRQVHFXHQFLDVSUREOHPiWLFDV
TXHVHPDQL¿HVWDQGHPDQHUDFODUDHQODRSHUDWLYLGDGGHLQVWLWXFLRQHVMXUtGLFDV
como el principio de oportunidad, por mencionar solo alguna4.
Dejando de lado las consideraciones anteriores sobre el referente de
coherencia del sistema penal, admitamos en gracia de discusión la existencia
de un sistema penal en Colombia. Este sistema penal, en todo caso, no puede
equipararse con el sistema de procesamiento penal, el cual tan solo es una parte del
todo llamado sistema penal. Y esto es importante destacarlo porque en Colombia
se ha venido equiparando el sistema de procesamiento penal con el sistema penal,
profundizando la imprecisión al asignar al sistema de procesamiento penal el
adjetivo de acusatorio. Ciertamente, un sistema de procesamiento dentro de un
Estado de derecho no puede ser sino acusatorio; así pues, por sabido y connatural
ello debe darse por supuesto5.
Se pone de presente cómo en Colombia no existe un claro entendimiento
de lo que es el sistema penal, cómo se compone, cuál es su referente de validez
\GHTXpIRUPDSHUPHDHVWHODFRQ¿JXUDFLyQ\DSOLFDFLyQGHODVLQVWLWXFLRQHV
jurídicas que pretenden ser insertadas dentro de aquel. Las consecuencias de dicho
GHVFRQRFLPLHQWRVHPDQL¿HVWDQGHPDQHUDSULQFLSDOHQORTXHVHFRQRFHFRPR
ODKLSHULQÀDFLyQOHJLVODWLYDRLUUDFLRQDOLGDGOHJLVODWLYDFRPRDFHUWDGDPHQWHKD
sido denominada6.
3 Así, CUELLO CONTRERAS/MAPELLI CAFFARENA, Curso de derecho penal. Parte general, Madrid, Tecnos, 2011,
pp. 28 y 29.
4 Cfr. MOLINA LÓPEZ, “Pena y proceso penal: su relación con el principio de oportunidad en las legislaciones
española y colombiana”, en ID. (coord.), Lecciones de derecho penal, procedimiento penal y política criminal,
0HGHOOtQ %LEOLRWHFD MXUtGLFD 'LNp(GLWRULDO 8QLYHUVLGDG 3RQWL¿FLD %ROLYDULDQD SS (Q
UHODFLyQFRQODLQÀXHQFLDHQODWHRUtDGHOGHOLWRvid. CADAVID QUINTERO, Introducción a la teoría del delito,
Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 1998, pp. 38 a 41.
5 Sobre ello, vid. GÓMEZ COLOMER, El sistema de enjuiciamiento criminal propio de un Estado de derecho,
México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008.
6 SOTOMAYOR ACOSTA, “Las recientes reformas penales en Colombia: un ejemplo de irracionalidad legislativa”,
en Nuevo Foro Penal, No. 71, 2007, pp. 13-65.
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7 Sobre ello, GUASTINI, Distinguiendo, estudios de teoría y metateoría del derecho, Jordi Ferrer i Beltrán
(trad.), Barcelona, Gedisa, 2011, pp. 343 y ss.
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incorporación del Estatuto de Roma por medio de la Ley 745/2002, el cual a partir
GHORGLVSXHVWRHQVXDUWPRGL¿FyODLPSUHVFULSWLELOLGDGGHODDFFLyQSHQDO
y de la pena según lo establecía la Constitución Política de 1991 en su art. 2811.
<GHDKtHQPiVVDOWDQORVHMHPSORVTXHVHUH¿HUHQDODXPHQWRGHORVFULWHULRV
de validez que supuestamente deben otorgar la unidad al ordenamiento jurídico.
Está claro que en la medida en que se incrementan los referentes de validez de
manera directamente proporcional pueden aumentar las situaciones confusas
a efectos de establecer la prevalencia de unos sobre otros. En el fondo ello lo
que genera es un desorden en el cuerpo normativo que soporta la intervención
punitiva en el sistema penal, en tanto que no existe unidad.
La carencia de unidad va aumentando cuando los operadores jurídicos
actúan de manera autónoma reivindicando referentes de dudosa vigencia en el
ordenamiento12. Así, cada corte, cada tribunal, o cada órgano de la jurisdicción
en su apreciación de lo políticamente correcto, pero sin una fundamentación
argumental satisfactoria desde el plano jurídico, va invocando una serie de
referentes de validez a partir de los cuales añaden o quitan disposiciones
QRUPDWLYDVVHJ~QVXVSUHIHUHQFLDVHQORVFDVRVTXHGHEHQUHVROYHUFRQ¿JXUDQGR
lo que algunos han llamado, de manera más que acertada, un derecho penal de
los amigos13 que en otros casos puede convertirse en un verdadero derecho penal
del enemigo o del chivo expiatorio.
En cuanto a la plenitud, como consecuencia de la proliferación de referentes
o fuentes de validez, cada vez se aprecian más lagunas que no alcanzan a ser
llenadas con las cláusulas normativas de cierre, o el contenido de estas cláusulas
es tergiversado para desconocer garantías penales, procesales o de ejecución.
Así acontece cuando el principio basilar del Estado liberal, según el cual a los
particulares lo que no les está expresamente prohibido les está permitido se
PRGL¿FDUHVWULQJLHQGROLEHUWDGHVHQDUDVGHFRPSURPLVRVLQWHUQDFLRQDOHV&DVR
arquetipo de ello es la utilización cada vez más frecuente por parte del legislador
de tipos abiertos, tipos penales en blanco y cláusulas de equivalencia, lo cual
11 Cfr. Acto Legislativo 2/2001, art. 1, por medio del cual se autorizó al Estado colombiano a reconocer la
jurisdicción de la Corte Penal Internacional, y la sentencia de la Corte Constitucional C-578/2002 M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
12 Se dice que una norma está vigente cuando esta hace parte del ordenamiento jurídico.
13 CALLE CALDERÓN, “Acerca de la reforma procesal penal: una primera aproximación”, en Nuevo Foro Penal,
No. 67, 2005, p. 164.
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permite una relativización del lenguaje jurídico penal y así facilitar la imputación
de responsabilidad penal.
En la utilización de otra norma de cierre que dentro del Estado de derecho
se dirige a las autoridades públicas esta también se tergiversa en contravía ¡cómo
no!, de las libertades de los ciudadanos. Así, cuando a efectos de llenar las lagunas
se establece que las autoridades únicamente pueden actuar dentro de la órbita
de las competencias expresamente otorgadas14, no es raro ver cómo un órgano de
la jurisdicción o una agencia del Estado que participa en la intervención punitiva
DFW~HSRUIXHUDGHOiPELWRGHVXVFRPSHWHQFLDVMXVWL¿FiQGRVHHQFXDOTXLHUQRUPD
o seudonorma que ubican prontamente dentro del bloque de constitucionalidad
para legitimar su actuación arbitraria. Esta es la vía más frecuente para terminar
DFWXDQGR GHQWUR GH OR TXH KDQ GHQRPLQDGR FRQ SUHFLVLyQ ¿OROyJLFD FRPR
neopunitivismo de los derechos humanos15.
La afectación de la coherencia también está a la orden del día. En efecto,
si se piensa en la respuesta o tratamiento normativo que brinda el conjunto de
QRUPDVDODVVLWXDFLRQHVFRQÀLFWLYDVTXHOHVLRQDQRSRQHQHQSHOLJURHIHFWLYDPHQWH
los bienes que merecen y/o tienen tutela jurídico penal, con claridad meridiana
emergen ejemplos de las respuestas tan disímiles que por vía normativa se otorgan
DVLWXDFLRQHVFRQÀLFWLYDVSUHGHOLFWXDOHVRSRVGHOLFWXDOHV(QFXDQWRDODVSULPHUDV
las predelictuales, la desenfrenada carrera populista por venderle a los votantes
XQDVROXFLyQMXUtGLFRSHQDOIUHQWHDFXDOTXLHUVLWXDFLyQFRQÀLFWLYDVRFLDOUHDO
o aparente, arroja una proliferación de leyes que desconocen abiertamente los
principios de igualdad y proporcionalidad, concluyendo con la creación de varios
“sistemas penales” que operan de manera simultánea. Así, por ejemplo, en la
recientemente aprobada ley contra la violencia de género, Ley 1542/2012, de julio
5, se endurece la respuesta punitiva contra este fenómeno social, mientras que
la respuesta punitiva frente a los crímenes de lesa humanidad se relaja, como
se evidencia en el llamado marco jurídico para la paz establecido en el Acto
Legislativo 01/2012 de julio 31.
En la línea que se viene exponiendo hay que considerar, además, que
ante la proliferación de referentes de validez y de actuaciones más allá de las
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hipótesis como una forma de negociación con la Fiscalía –lo que de por sí ya
asoma una dudosa constitucionalidad– y el efecto que le asigna es la disposición
parcial de la pretensión punitiva que puede llegar a concretarse en una rebaja
de hasta la mitad de la pena imponible según los términos del acuerdo que se
concrete con la Fiscalía Penal Militar17.
Y en cuanto a las “fuentes” de carácter jurisprudencial no está de
más resaltar un par de decisiones de la Sala Penal de la Corte Suprema de
-XVWLFLD SRU PHGLR GH ODV FXDOHV OOHJD D PRGL¿FDU GH PDQHUD SDOPDULD HO
ordenamiento jurídico trastocando el lenguaje de la respuesta normativa
que el Estado había dispuesto para hechos procesales como la aceptación de
responsabilidad y la indemnización en casos de terrorismo y delitos conexos.
Así pues, en cuanto al hecho procesal de la aceptación de responsabilidad la
6DOD3HQDOGHOD&RUWHGHWHUPLQyXQDPRGL¿FDFLyQGHODQRUPDHVWDEOHFLGD
en el art. 57 de la Ley 1453/2011, más conocida como Ley de Seguridad
Ciudadana; la lectura del citado artículo da cuenta de una decisión del
legislador, errática por demás, de establecer una rebaja punitiva de tan solo
una cuarta parte de la pena imponible para aquellas personas que durante la
formulación de la imputación de cargos, previo sorprendimiento y captura
HQÀDJUDQFLDDFHSWDUHQVXUHVSRQVDELOLGDG'HWRGRVWDPELpQHVFRQRFLGR
el fallo de naturaleza obiter dicta a través del cual la Corte decidió que esta
rebaja operaba para todos los momentos procesales, sin considerar que su
competencia no es la propia del legislador18. En similar sentido, invadiendo
las competencias del legislador, la Corte Suprema estableció que en los casos
expresamente prohibidos por la Ley 1121/2006 en su art. 26, procedía la
disminución punitiva por reparación19.
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IV. CONCLUSIONES
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GHGHUHFKR\VHSDVDDXQ(VWDGRGHDUELWUDULHGDG\¿QDOPHQWHHQORTXH
tiene que ver con la coherencia, en Colombia el Estado no brinda la misma
respuesta a las situaciones iguales sino que de manera imprevisible se
asignan y ejecutan soluciones disímiles, imprevisibles, desproporcionadas,
irracionales y muchas veces innecesarias.
Finalmente digamos, en quinto lugar, que la misión de los juristas
ante el panorama descrito y analizado no puede ser otra que la de asumir un
compromiso por la creación de un verdadero ordenamiento jurídico penal
colombiano de la mano de una dogmática crítica de carácter penal, procesal y
de ejecución penal. Creo que esta es una consigna que el entrañable profesor
Nodier AGUDELO BETANCUR nos ha enseñado hasta el cansancio con su
inigualable maestría a quienes hemos podido compartir con él en la academia
de manera directa o indirecta. Reivindiquemos pues un derecho penal no solo
humano por la virtud de sus eventuales aplicadores, sino enmarcado en un
ordenamiento unitario, pleno y coherente que nos permita conocer de manera
previsible los alcances de la intervención punitiva.
V. BIBLIOGRAFÍA
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