Exp.

Nº 323-04
Secretario : Damasino
Sumilla: Interpongo cuestión
prejudicial

SEÑOR JUEZ DEL VIGÈSIMO PRIMER JUZGADO ESPECIALIZADO

EN LO PENAL DE LIMA:

FREDDY ROJAS LÒPEZ abogado defensor de

SURGIMED S.R.L., debidamente representada por …
en el proceso penal que se le sigue por la presunta
comisión del Delito de Declaración de información
inexacta, en aparente agravio de ESSALUD, a Ud.,
respetuosamente me presento y digo:

I. PETITORIO.-

Que, al amparo de lo establecido en el Art. 4º del Código de

Procedimientos Penales, promuevo en el presente proceso Cuestión
Prejudicial, toda vez que los hechos investigados por su Judicatura
deben dilucidarse previamente en la vía civil, ya que guardan estrecha
relación con el proceso civil seguido ante la Sala Contenciosa
Administratiiva de la Corte Superior de Lima a propósito del proceso
contencioso administrativo promovido por SURGIMED como medio de
cuestionamiento de la decisión de CONSUCODE que resolvía sancionar
a mi patrocinada inhabilitándola de contratar con el Estado debido al
problema suscitado entre SURGIMED y ESSALUD en la convocatoria que
esta última realizara para la Adjudicación de Menor Cuantía N°
0307M02472; debiendo en su oportunidad declarar fundada la presente
cuestión prejudicial, atendiendo a los argumentos que paso a exponer:

II. ANTECEDENTES.-

1. Con fecha 04 de abril del año 2006, ESSALUD convocó a la

Adjudicación de Menor Cuantía N° 0307M02472 con el objeto de
adquirir 20 sensores reusables para ventilador volumétrico hamilton.

2. El producto requerido por la entidad señalada debía cumplir las

siguientes especificaciones técnicas: “Sistema para medir el flujo de
aire en la vía aérea proximal REUSABLE, ventilador veolar
HAMILTON Amadeus FT”. Al respecto, debemos resaltar que
 ESSALUD requería por sobre todas las características la condición de
reusable del sistema.

3. Ante tal convocatoria y debido a que mi representada, SURGIMED,

contaba con el producto requerido, decidió participar en el proceso de
adjudicación promovido por ESSALUD, logrando así la buena pro tras
ofrecer el producto con las siguientes características:

- Marca: Hamilton Medical

- Modelo: 279331
- Procedencia: Suiza

4. Posteriormente, la empresa postora que quedó en segundo lugar –

Medical Intensive Care S.A.- comunicó a ESSALUD que nuestra oferta
contenía datos inexactos por cuanto el producto ofrecido por
SURGIMED no era reusable sino descartable.

5. Tras esta acusación, ESSALUD decidió dejar sin efecto la buena pro
que otorgara a mi representada y comunicó a CONSUCODE lo
sucedido a efectos de que promueva el procedimiento sancionador
respectivo por la comisión de la supuesta infracción de proporcionar
información inexacta.

6. Por su parte, CONSUCODE resolvió sancionar a SURGIMED

inhabilitándolo de contratar con el Estado.

7. Acto seguido, mi patrocinada procedió a instaurar el respectivo

proceso contencioso administrativo siendo que la Sala Contenciosa
Administrativa de la Corte Superior de Lima le concedió la medida
cautelar de innovar solicitada a efectos de que se suspendan los
efectos de la decisión asumida por CONSUCODE.

8. Luego de ello, ESSALUD apeló la resolución de la Sala, elevándose la

medida cautelar a la Corte Suprema de Justicia la misma que confirmó
lo resuelto por la Sala Contenciosa de la Corte Superior
concediéndonos la suspensión emitida por CONSUCODE, es decir, se
nos permitió contratar con el Estado.

9. Ante la respuesta negativa obtenida por ESSALUD y a pesar de que

esta entidad sabía que el problema suscitado en el Proceso de
Adjudicación se estaba ventilando en la jurisdicción civil, procedió a
interponer denuncia penal contra SURGIMED estando la investigación
a cargo de su despacho.

III. DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL.-

1. La cuestión prejudicial se encuentra recogida en el artículo 4° del
Código de Procedimientos Penales de la siguiente manera:

“Artículo 4°.- Contra la acción penal pueden

promoverse:
(…) b) Cuestiones Prejudiciales (…)
Las Cuestiones Prejudiciales proceden cuando
deba establecerse en otra vía el carácter
delictuoso del hecho imputado, y sólo podrán
deducirse después de prestada la instructiva y
hasta que se remita la instrucción al Fiscal
Provincial para dictamen final, sustanciándose
de conformidad con el artículo 90°. Si se
declara fundada, se suspenderá el
procedimiento; si se plantea con posterioridad ,
será considerada como argumento de defensa
(…).”

2. Esta figura constituye un medio de defensa técnico que tiende a

paralizar la continuación de un proceso penal a fin de que en la vía
extra-penal se esclarezca previamente la existencia de algún
elemento constitutivo del delito.1

3. En ese sentido, debemos reconocer que la cuestión prejudicial es

aquel hecho jurídico o acto preexistente, autónomo, eventual, que
resulta especial e íntimamente vinculado, en situación de antecedente
“lógico-jurídico”, al acto u omisión imputado que es objeto del
procedimiento penal en concreto, vinculación aquella que genera una
singular duda sobre el carácter delictuoso del referido hecho imputado;
duda que, a su vez, determina la necesidad de suspender la
instrucción para remitir aquel tema de índole extrapenal a la
correspondiente vía jurisdiccional o administrativa para su
esclarecimiento y resolución definitiva. 2

4. Como puede observarse, en el caso bajo estudio existe estrecha

vinculación entre los hechos materia de investigación de su judicatura
y la demanda contenciosa administrativa ventilada en sede civil, toda
vez que la segunda intenta cuestionar el pronunciamiento
desfavorable que CONSUCODE adoptó para con mi representada
debido a la supuesta comisión de una infracción administrativa que
ésta cometiera al proporcionar información inexacta. Por su parte, el
despacho que usted preside pretende sancionar penalmente a mi
patrocinada por los mismos hechos materia del proceso contencioso
1
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. 2004. p.343.
2
Ibid.
 administrativo y que no sólo se instaurara antes del proceso penal sino
que dicha controversia debe ser resuelta con anterioridad para
corroborar si efectivamente la información brindada era o no inexacta.

5. En ese orden de ideas, César San Martín señala:

“ Un gran problema se viene presentando con el Código Penal actual,

y en general con la expansión del Derecho Penal, en tanto que ha
incluido numerosos delitos con abundantes elementos normativos o
que incorporan en el supuesto de hecho relaciones jurídicas
provenientes del orden extra-penal, civil o administrativo. Ello exige
tomar en consideración la regulación ordinaria de las cuestiones
prejudiciales. Habrá, eso sí, que estimar que no toda cuestión civil o
administrativa prejudicial ha de ser siempre diferida al tribunal del
orden jurisdiccional competente, pues sólo tendrá carácter
devolutivo si la prejudicialidad es determinante de la culpabilidad
o inocencia, y siempre que sea suceptible de conocimiento por
otro juez o tribunal del orden jurisdiccional competente para
aplicar el derecho material.”3

6. Por ello, será causa prejudicial – devolutiva- las acciones suceptibles

de ser subsumidas en un concurso aparente de leyes, es decir,
cuando una determinada acción recibe simultáneo reproche y de la
misma naturaleza por el Derecho Penal y por el Civil o Administrativo,
lo que acontecería en aquellos tipos penales que, por ejemplo, el
Código Penal peruano de 1991 convirtió en delitos, y que antes eran
meros ilícitos administrativos o civiles, de suerte que el propio hecho
punible puede ser al mismo tiempo enjuiciado por diversos sectores
del ordenamiento jurídico ( v. gr.: delitos contra los derechos
intelectuales, de abuso de poder económico) 4.

7. En el caso de autos, nos encontramos frente a una misma conducta

que puede ser sancionada en la vía civil , mediante la ratificación de la
resolución emitida por CONSUCODE respecto de la infracción
administrativa de brindar información inexacta como ante un ilícito
estipulado en el artículo 241° del Código Penal de la siguiente
manera:

“ Artículo 241°.- Serán reprimidos con pena

privativa de libertad no mayor de tres años o
con ciento ochenta a trecientos sesenticinco
días-multa quienes practiquen las siguientes
acciones:
3
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Ed. Grijley. 2003. P. 354-355.
4
Ibid. p. 355.
 2. Intentan alejar a los postores por medio de
amenazas, dádivas, promesas o cualquier
otro artificio (…)”.

8. En ese contexto, es menester señalar que la propia Corte Suprema de

Justicia ha confirmado la medida cautelar de innovar solicitada por
SURGIMED para dejar sin efecto la inhabilitación de contratar con el
Estado debido a la supuesta infracción administrativa cometida. Hecho
que corrobora que no existen elementos de prueba para demostrar
que efectivamente los datos del producto que ofertaran en el proceso
de adjudicación no corresponda a la realidad; por el contrario,
SURGIMED ha acreditado que los productos que ofertaron no son
descartables sino reusables, lo que ha sido ratificado por la propia
casa fabricante HAMILTON y además ante la supuesta falsedad de
que el origen de nuestro producto fuera Suiza, mi patrocinada ha
demostrado que el país de origen de la empresa productora
HAMILTON es Suiza y que si bien en el Registro Sanitario del
producto aparece como país importador los Estados Unidos, eso no
significa en modo alguno que éste sea el país fabricante.

9. Bajo estos argumentos y toda vez que los hechos han sido materia de
estudio más profundo en sede civil y es ésta la más cercana a resolver
los problemas ventilados respecto a cuestionamientos administrativos
de última instancia, consideramos que la Sala Contenciosa
Administrativa de la Corte Superior de Lima es la llamada a
determinar si efectivamente se proporcionó información inexacta,
luego de lo cual, su despacho debe determinar la respectiva
responsabilidad penal de existir la misma.

10. Por ello, debemos recordar que la finalidad de la cuestión prejudicial,

según nuestra ley: “ establecer en otra vía el carácter delictuoso del
hecho imputado” requiere suspender el proceso penal hasta que en el
procedimiento extra penal se verifique algún elemento constitutivo del
delito. Es decir, se levanta la suspensión del proceso cuando se haya
dictado sentencia firme en el proceso sobre la cuestión prejudicial, la
misma que servirá de base para la decisión del juez penal. 5

11. En ese orden de ideas y habiendo establecido la identidad material

entre el proceso civil iniciado por SURGIMED y la denuncia penal que
ESSALUD intepusiera en su contra, se debe suspender el proceso
penal hasta que la Sala Contenciosa Administrativa de la Corte
Superior determine si mi representada brindó información inexacta en
el proceso de adjudicación de menor cuantía por tener ésta mayores
facilidades y estar más especializada en la supervisión de estos
temas; y para que, de corroborarse ello, su despacho determine la
5
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Op. Cit. p. 344.
 responsabilidad penal pertinente bajo un análisis exacto y plenamente
especializado brindado previamente por la judicatura civil.

12. De otra parte y acerca del trámite procedimental, el Dr. Sánchez

Velarde señala:

“ c) Trámite Procedimental
1. Puede ser interpuesto por el imputado o declarado de oficio por el
juez.
2. Se interpone luego de prestada la declaración instructiva del
imputado y hasta antes de que el proceso se remita al despacho
del Fiscal Provincial para su dictamen final.
3. Si se plantea con posterioridad será considerada como argumento
de defensa.
4. Se tramita en incidente aparte y según lo dispone el art. 90° del C.
de P.P., se pone en conocimiento de la parte civil; y con su
contestación o sin ella el juez resuelve; si hubieran hechos que
probar, se abrirá un periodo de prueba de 8 días.
5. La resolución que dicte el juez podrá ser objeto de apelación por la
parte inconforme; el Fiscal también puede apelar al tener
conocimiento de la resolución judicial.”. 6

13. En el presente caso, tal y como se puede observar, el dictamen fiscal

ya fue emitido por lo que nos encontramos en el tercer supuesto
establecido por el el profesor Sánchez Velarde; en ese sentido,
solicitamos a su despacho pronunciarse sobre la procedibilidad de la
presente cuestión prejudicial en su calidad de argumento de defensa
al momento de emitir la respectiva sentencia. Tal y como señala la
jurisprudencia:

“ El artículo del Código de Procedimientos Penales establece que la

cuestión prejudicial planteada con posterioridad al dictamen final del
Fiscal Provincial será considerada como argumento de defensa;
también lo es que ésta debe resolverse en la sentencia, es decir, que
el instructor debe pronunciarse si la considera procedente o
improcedente”.7

POR TANTO:

A Ud., señor Juez, solicito se sirva admitir a trámite la presente

cuestión prejudicial, tramitarla conforme a su naturaleza y, en su
oportunidad, declararla fundada, conforme a ley.
6
Ibid. p. 347-348.
7
Ejecutoria suprema (Expediente N° 556-87) del 26 de diciembre de 1988.
OTROSI DIGO: Que como prueba de la existencia previa de un proceso
civil instaurado por SURGIMED con la misma identidad material de la
presente causa, cumplo con adjuntar:

1. Copia de (…).

Lima, 14 de setiembre de 2006.