PAGO DE LO NO DEBIDO O PAGO INDEBIDO

Serie 17
Gaceta Judicial 6 de 07-jun.-2001
Estado: Vigente

PAGO DE LO NO DEBIDO O PAGO INDEBIDO

Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple una obligación jurídica que no existe, ya sea
que carezca totalmente de existencia y nunca la haya tenido, o se haya extinguido, o se yerre en la
prestación, en quien la hace o a quien se hace. El pago supone una obligación previa entre dos
personas, acreedor y deudor, que se va a extinguir por el cumplimiento. Si no hay obligación, si se
paga a quien no es el acreedor, o creyéndose pagar una deuda propia se cancela una ajena, hay un
pago de lo no debido. En virtud del pago indebido, quien paga por error lo que no debe, tiene
derecho a solicitar la restitución de lo pagado indebidamente. La más socorrida y aceptada de las
interpretaciones del pago indebido, ve en él una aplicación de la doctrina o principio del
enriquecimiento sin causa y en consecuencia, la acción de repetición a que da origen no es sino una
variante de la de in rem verso. Y no hay duda que en enorme medida el pago indebido aplica la
teoría señalada: si una persona ha recibido lo que no se le debía, enriquece injustamente su
patrimonio a costa de otra que sufre un empobrecimiento recíproco, pero no todas las soluciones del
pago indebido tienen ese justificativo. Parece más acertado concluir que el pago de lo no debido, con
mucho de aplicación del enriquecimiento sin causa, es una institución autónoma, una fuente de la
obligación de restituir o indemnizar.
Gaceta Judicial. Año CII. Serie XVII. No. 6. Página 1545
(Quito, 7 de junio de 2001)

RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PRIMERA SALA CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, 7 de junio del
2001; las 09h10.

VISTOS: Jorge Arturo Torres Aguirre y Carmen Elena Padilla Sevilla interponen recurso de casación
de la sentencia dictada por la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, dentro del juicio
ordinario que siguen en contra de la Fundación Mariana de Jesús. Por el sorteo legal, correspondió
su conocimiento a esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, la cual
aceptó a trámite el recurso y una vez cumplidas las disposiciones legales pertinentes, para resolver
considera lo siguiente:

PRIMERO: Los recurrentes afirman que en la sentencia impugnada se han violado el artículo 23
numerales 23, 26 y 27 de la Constitución Política del Estado y los artículos 2227, 1599, 1600, 1532 y
1597 del Código Civil; y fundan su recurso en la causal primera determinada en el artículo 3 de la
Ley de Casación.

SEGUNDO: Aunque los recurrentes alegan que en la sentencia se han violado las normas
constitucionales constantes en los numerales 23, 26 y 27 del artículo 24, se trata de una simple
alegación que no se explica ni fundamenta en el escrito correspondiente, por lo cual no se la puede
tomar en cuenta.

TERCERO: La Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito fundamenta la sentencia

impugnada en el artículo 1532 del Código Civil, conforme al cual, cuando celebrado un contrato, uno
de los contratantes incumpliere su obligación, el otro contratante tiene la facultad de pedir, a su
arbitrio, el cumplimiento del contrato o su resolución. En la sentencia se considera que estas son
"acciones principales alternativas a las que subordina la accesoria o secundaria de indemnización de
perjuicios, no pudiendo ejercitarse válidamente ésta... sin ejercitar alguna de aquellas de
cumplimiento o de resolución de contrato. Empero de lo anterior, y al contrario de lo que se
puntualiza en lo precedente, de la lectura de la demanda encuéntrase que al consignar lo principal

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de sus pretensiones los actores erróneamente concretan sus pretensiones al pago de lo accesorio, a
pesar de sostener que han celebrado un contrato civil, de carácter bilateral, pero en ninguna parte
del libelo pretenden el cumplimiento o la resolución del contrato, por lo cual se concluye en la
sentencia que deviene en legítima la excepción de la demandada en cuanto niega los fundamentos
de hecho y de derecho de la demanda, mientras que se estima que las demás excepciones
deducidas por la demandada no han sido justificadas. Por estas consideraciones, en la parte
resolutiva de la sentencia se rechaza la demanda. Son este razonamiento y la conclusión a la que
llega el tribunal ad quem los que motivan la impugnación. Ahora bien, al examinar la demanda se
verifica que aunque en la parte narrativa de la misma se habla de un convenio celebrado entre los
actores y la demandada y en algún punto se lo llama contrato, sin embargo, al puntualizar sus
pretensiones, los actores colocan, en primer lugar, como su reclamación central, la devolución del
dinero entregado a la demandada, y a continuación el pago de los intereses de dicho capital y de los
daños y perjuicios ocasionados. Y al señalar los fundamentos de derecho, invocan el artículo 2227
del Código Civil, que se encuentra en el parágrafo 2 del Título XXXII del Libro Cuarto del Código
Civil, en el que se regula el cuasicontrato de pago lo no debido, norma legal e institución que no han
analizadas adecuadamente en la sentencia. Por todo esto se concluye que efectivamente en la
sentencia expedida por la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, se ha aplicado
indebidamente el artículo 1532 del Código Civil y se han dejado de aplicar las disposiciones relativas
al cuasicontrato de pago de lo no debido, errores que han sido determinantes en la parte dispositiva
de la sentencia, Por lo cual, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Casación,
esta Sala debe casar la sentencia impugnada y en su lugar dictar la que corresponda, en mérito de
los hechos establecidos.

CUARTO: No ha sido materia de discusión en este juicio el hecho al que podemos calificar de punto
de partida del mismo, hecho que afirmado por los actores ha sido admitido por la demandada, y que
consiste en la entrega que han hecho los primeros a la segunda de S/. 6.860.000, luego de haber
suscrito un denominado. "convenio de reserva de un inmueble" y que es, en realidad, una promesa
privada de compraventa de un inmueble. En efecto, en las muy deficientes copias que se adjuntan al
proceso, de todas maneras se lee que la demandada venderá un inmueble, se señala la compra del
mismo por parte de los vendedores, del precio a pagarse del cual se hace un anticipo, del plazo en
que debe celebrarse la escritura pública correspondiente, de las causas para que el convenio quede
sin efecto. Se trata de aquellas cláusulas que ordinariamente forman parte de un contrato de
promesa, pero que al haberse celebrado sin las solemnidades exigidas por la ley, escritura pública,
por tratarse de la compraventa de un inmueble, no produce entre las partes obligación alguna,
conforme lo establece en forma terminante el artículo 1597 del Código, Civil. Esta Sala en fallo
expedido 16 de mayo del 2001, mediante Resolución 188-2001, al analizar este tipo de "convenios"
privados de promesa de venta de inmuebles, ha considerado que debe aplicarse a tales casos la
disposición del artículo 1745 del Código Civil: "La falta de instrumento público no puede suplirse por
otra prueba en los actos y contratos en que la Ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no
ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento, público dentro de
cierto plazo, bajo una cláusula penal. Esta cláusula no tendrá efecto alguno". Por esta razón, un
contrato privado de promesa de venta de inmuebles se mirará como no ejecutado ni celebrado ni
tendrá eficacia alguna; o, dicho de otro modo, es un contrato aparente, jurídicamente no existe,
carece de toda eficacia. De tal manera que mal podría haberse demandado, como lo pide la
sentencia impugnada, la alternativa señalada en el artículo 1532 del mismo Código: ni podía
demandarse el cumplimiento y tampoco la resolución de un contrato inexistente, pues para ejercitar
cualquiera de tales acciones, la primera condición es que exista un contrato válido.

QUINTO: Los recurrentes fundamentan su demanda, no en la existencia de un contrato, sino de un

cuasicontrato, el que la ley llama pago de lo no debido. La doctrina es muy crítica al examinar esta
fuente de las obligaciones. El tratadista chileno René Abeliuk Manasevich escribe lo siguiente: "Con
los conceptos que dan los artículos 1437 y 2284 del Código (corresponden a los artículos 1480 y
2211 del Código ecuatoriano)... se les define habitualmente (a los cuasicontratos) como el acto lícito,
voluntario y no convencional que genera obligaciones.- La verdad es que semejante definición nada
dice y es meramente excluyente, señalando las características que diferencian a los cuasicontratos
de las demás fuentes de las obligaciones" y más adelante agrega: "El Código francés, siguiendo a

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Pothier, les dio su aceptación, y con él los Códigos que le siguieron; pero la doctrina moderna la ha
sometido (a la teoría del cuasicontrato) a crítica revisión, llegándose inclusive a sostener que es una
noción históricamente falsa, irracional e inútil, y ninguno de los Códigos de este siglo la mantiene.-
Verdaderamente ha sido como un cajón de sastre en que cada uno ha pretendido echar los actos
generadores de obligaciones que no le cabían en otra parte, y por ello la definición es meramente
excluyente... pues es imposible dar otra, y además errónea en muchas ocasiones.- De ahí que a los
casos calificados habitualmente de cuasicontratos se les haya buscado otro acomodo; la tendencia
más habitual es a reconocer en la mayoría de ellos una obligación legal" (Las obligaciones, Ediar
Editores, Santiago de Chile, 1983, páginas 147-148). En definitiva, aunque la naturaleza jurídica de
los cuasicontratos esté sujeta a ambigüedades y controversias, no cabe duda de que aquellos casos
incluidos bajo esta denominación generan obligaciones que son perfectamente exigibles.

SEXTO: Concretamente, en relación al pago de lo no debido, el autor ya citado hace las siguientes
puntualizaciones: "Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple una obligación que no
existe, ya sea que carezca totalmente de existencia y nunca la haya tenido, o se haya extinguido, o
se yerre en la prestación, en quien la hace o a quien se hace. El pago supone una obligación previa
entre dos personas, acreedor y deudor, que se va a extinguir por el cumplimiento. Si no hay
obligación, si se paga a quien no es el acreedor, o creyéndose pagar una deuda propia se cancela
una ajena, y se cumplen los requisitos que luego estudiaremos, hay un pago de lo no debido.- Por
ello podemos decir que en virtud del pago indebido, quien paga por error lo que no debe, tiene
derecho a solicitar la restitución de lo pagado indebidamente... La más socorrida y aceptada de las
interpretaciones del pago indebido, ve en él una aplicación de la doctrina o principio del
enriquecimiento sin causa y en consecuencia, la acción de repetición a que da origen no es sino una
variante de la de in rem verso. Y no hay duda que en enorme medida el pago indebido aplica la
teoría señalada: si una persona ha recibido lo que no se le debía, enriquece injustamente su
patrimonio a costa de otra que sufre un empobrecimiento recíproco, pero no todas las soluciones del
pago indebido tienen ese justificativo... Parece más acertado concluir que el pago de lo no debido,
con mucho de aplicación del enriquecimiento sin causa, es una institución autónoma, una fuente de
la obligación de restituir o indemnizar, si aquello no es posible" (Obra citada, páginas 435-436). Para
concluir este análisis debemos agregar qué para que el pago sea indebido se deben reunir y probar
los siguientes requisitos: 1) debe haberse hecho un pago; 2) el pago debe carecer de causa; 3) al
efectuarlo, se debe haber cometido un error. Estos requisitos están por lo demás, previstos en el
primer inciso del artículo 2222 del Código Civil, con el cual este cuerpo legal inicia la regulación de
esta institución: "El que por error ha hecho un pago y prueba que no lo debía, tiene derecho para
repetir lo pagado".

SEPTIMO: Con estos antecedentes doctrinarios se debe examinar el caso en cuestión. Los actores
en esta causa pagaron a la institución demandada una suma de dinero en cumplimiento de un
convenio llamado de reserva de inmueble, pero que en realidad era, como ya se ha examinado, un
convenio privado de promesa de venta de un inmueble, que por no haberse celebrado con las
correspondientes solemnidades carecía de toda eficacia, era jurídicamente inexistente. Estos
hechos, que están comprobados en el proceso, que ni siquiera han sido controvertidos, confirman
que efectivamente se hizo un pago y que este pago se realizó con la intención de establecer un
compromiso de compraventa que por las circunstancias señaladas, no surtía efecto alguno: Se
puede concluir, por lo mismo, que el pago realizado para cumplir una obligación que ni siquiera llegó
a nacer, carecía de causa. Tampoco queda duda de que el pago realizado enriqueció injustamente a
una de las partes y recíprocamente empobreció a la otra, lo que inclusive ha sido reconocido por la
demandada cuando intentó, fallidamente por cierto, el pago por consignación, cuyo expediente se ha
adjuntado a este proceso. Queda por examinar si el pago se realizó por error, como lo exige la ley. El
error es la representación mental equivocada que una persona tiene de la realidad o como la define
Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual, el "concepto o juicio que se aparta de la verdad, sin
la conciencia e intención que entraña la mentira" (Tomo II, página 500) y, para aplicar este concepto
al pago de lo no debido, el error debe entenderse en el sentido de que quien hizo el pago creía tener
la obligación de hacerlo cuando en realidad no la tenía, error que puede versar no solamente sobre
los hechos que supuestamente le obligaban al pago, sino también sobre el derecho, como lo señala
el artículo 2224, es decir cuando el error versa sobre el fundamento jurídico de esa supuesta

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obligación. Refiriéndose a la situación contraria, el Código agrega (artículo 2226) que cuando alguien
da lo que no debe y se prueba que tenía perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho
como en el derecho, se presumirá que está haciendo una donación, lo cual se reafirma en la parte
final del artículo 1440: "...Pero hace donación ... el que paga a sabiendas lo que en realidad no
debe". La ley regula entonces dos situaciones con dos efectos diferentes: si el pago se hizo por error,
el que lo hizo tiene derecho a la repetición; pero si lo hizo a sabiendas, se entenderá que se trata de
una donación. En el caso en cuestión, los antecedentes del pago, el llamado convenio de reserva de
inmueble con sus cláusulas, hacen presumir que no se trataba de una donación, que en la intención
del que hizo el pago se pretendía la adquisición de un inmueble y no resulta contrario al sentido
común, que una persona profana en derecho, haya creído equivocadamente que ese convenio
creaba entre las partes derechos y obligaciones, sin percatarse, por la ambigüedad de su texto, de
que en realidad se trataba una promesa de venta de un inmueble que no tenía valor alguno, ni le
otorgaba el derecho de exigir su cumplimiento. Puede admitirse, en definitiva, que el pago se hizo
por error.

OCTAVO: Invocando el artículo 2227 del Código Civil, los actores reclaman los intereses del capital
entregado desde la fecha de la entrega del dinero. Este artículo permite este reclamo cuando quien
recibió el dinero lo ha hecho de mala fe. Según el artículo 741 del mismo Código Civil "La buena fe
se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.- En todos los
demás la mala fe deberá probarse". Tal cuestión no ha sido alegada expresamente por los actores ni
debatida en este juicio, razón por la cual no se ha justificado el reclamo del pago de intereses desde
la fecha de entrega del dinero. Pero el artículo 1600 ibidem señala: "Se debe la indemnización de
perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el
momento de la contravención" y la regla primera del artículo 1602 agrega: "Si la obligación es de
pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas
siguientes: 1a. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés
superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses
corrientes, en ciertos casos". Entonces, en el caso presente, si se admite la obligación de la
demandada de pagar la suma entregada, los intereses sólo serían exigibles desde que se colocó en
mora y estos solo pueden ser los intereses legales. Y para establecer la mora, hay que tomar en
cuenta lo que señala el artículo 1594 del propio Código Civil: "El deudor está en mora: 3.- En los
demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor", norma que para
su exacta interpretación debe concordarse con el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil:
"Son efectos de la citación: 5.- Constituir al deudor en mora, según lo prevenido en el mismo Código
(Civil)", pues como lo ha dicho esta Sala en numerosos casos, la "reconvención judicial" en palabras
del Código Civil, se produce cuando se perfecciona la citación con la demanda, según lo enseña
también el maestro Juan Isaac Lovato: La frase "judicialmente reconvenido" equivale a "demandado",
o, con mayor precisión citado de la demanda" (Programa Analítico de Derecho Procesal Civil
Ecuatoriano, Editorial Casa de la Cultura Ecuatoriana, Quito, 1962, página 72). En cuanto a los otros
daños y perjuicios, cuya reparación también reclaman los actores, se observa lo siguiente: la ley, en
principio, permite reclamarla adicionalmente al pago de intereses, conforme se deduce de la regla
segunda del ya citado artículo 1602: "El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando
solo cobra intereses", regla que, sin duda, permite al acreedor probar y reclamar perjuicios, además
de los intereses. Pero en la presente causa los presuntos perjuicios reclamados no han sido
justificados. Por las consideraciones expuestas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la sentencia pronunciada por la Quinta Sala
de la Corte Superior de Justicia de Quito y desechándose las excepciones propuestas por la
Fundación Mariana de Jesús, se acepta la demanda presentada por Jorge Arturo Torres Aguirre y
Carmen Elena Padilla Sevilla en cuanto a la restitución del dinero entregado a la Fundación Mariana
de Jesús y al pago de los intereses legales a partir de la fecha de la citación de la demanda, para
cuya liquidación se tomarán en cuenta las tasas de interés fijadas por la autoridad monetaria durante
el tiempo transcurrido y las normas que establecieron el nuevo sistema monetario, en la Ley para la
Transformación Económica del Ecuador. Sin costas. Notifíquese, publíquese y devuélvase.

f) Dr. Galo Galarza Paz.- Santiago Andrade Ubidia.- Ernesto Albán Gómez..

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