PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO LABORAL.

PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEMINARIO ESTRUCTURA CONTRACTUAL, COMPETITIVIDAD Y CONFLICTIVIDAD
LABORAL.

TRABAJO RELATORÍA GUÍA No. 3

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Y EL RELACIONAMIENTO LABORAL.

USO DE INFORMACIÓN, SINDICATOS DE INDUSTRIA, PRÁCTICAS DESLEALES,
DESORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, POLÍTICAS DE BUENAS PRÁCTICAS Y MODELOS
DE INVERSIÓN.

GRUPO No. 5.
Castellanos López, Alejandro Miguel
Leal Vega, Diego Francisco
Phillips Bernal, María Ximena
Zapata Jerez, Francisco David

MAYO 1 DE 2019
1. ¿Puede el derecho sindical afectar la libre competencia?

Para poder determinar si el derecho sindical puede afectar la libre competencia es necesario
precisar algunas nociones básicas al respecto. El artículo 333 de la Constitución Política
establece que “La libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades”, esta premisa se desarrolla a través de la Ley 256 de 1996, la cual tiene por
objeto garantizar la libre competencia en beneficio de todos los que participan en el mercado
mediante la prohibición de actos de competencia desleal tales como el descredito, el engaño,
la imitación o la confusión.

De esta forma vemos que tal como sucede con el derecho laboral, el derecho de la competencia
se desarrolla para proteger a una parte vulnerable, en este caso dentro de una relación
comercial, esa parte que requiere protección son los competidores y de manera especial el
consumidor. Al comenzar a desarrollar estos conceptos nos resulta llamativo el enfoque que le
da la Superintendencia de Industria y Comercio a la forma como debe protegerse la
competencia de los mercados, ya que para la entidad dicha protección se obtiene “al imponer
presión a las empresas para que sean más eficientes y provean productos con mayor calidad y
variedad a precios más bajos”.1

Para la Superintendencia la manera como las empresas logran esa eficiencia es realizando
inversiones que les permitan mejorar la calidad e incrementar la productividad, pues considera
que es de esta manera como se obtienen los beneficios para los consumidores, concluyendo
que el estímulo económico que se genera a través de la competencia “es el único mecanismo
conocido que, por sí solo, puede mejorar el nivel de vida sin la interferencia del Estado”.

En contraposición con estas nociones se encuentra el Derecho Sindical, entendido como el

conjunto de derechos que se otorgan a las organizaciones sindicales el cual comprende
diferentes derechos como lo son la asociación, la negociación, la huelga y la estabilidad entre
otros muchos. A partir de estas garantías analizaremos el impacto en el derecho de la
competencia:

Derecho de asociación

El artículo 39 de la Constitución Política establece que el derecho de asociación es el “que

tienen trabajadores y empleadores de constituir sindicatos”, sin intervención del Estado para
lograr el mejoramiento de sus condiciones laborales mediante el desarrollo de la negociación
colectiva y la suscripción de un acuerdo colectivo con el que se superen el mínimo de las
garantías establecidas por la ley laboral.

Si bien a la par de esta dimensión instrumental del derecho de asociación sindical se encuentran
la dimensión individual, entendida como la posibilidad que tiene cada persona de decidir si se
afilia, si se retira o si permanece dentro de la organización, sin injerencia alguna o presiones
externas, ni por parte del empleador ni incluso del mismo sindicato; y la dimensión colectiva en
virtud de la cual los trabajadores organizados, pueden autogobernarse y decidir de manera
independiente el destino de su organización sin admitir injerencia externa, especialmente del
empleador2, es en la primera dimensión desarrollada por la jurisprudencia en donde podemos
encontrar razones para considerar que el derecho sindical tiene la capacidad de afectar la libre
competencia.

Lo anterior, por cuanto al asociarse los trabajadores no sólo exigirán mejores condiciones como
lo mencionaremos más adelante, sino que también ejercer presión, convirtiéndose en un nuevo

1
http://www.sic.gov.co/que-es-la-libre-competencia
2
Las dimensiones del derecho de asociación sindical han sido un concepto desarrollado vía jurisprudencial (Sentencia T-071 de 2003,
Sentencia T-619 de 2013).
stakeholder que pretende incidir en la planeación y en las decisiones que tome la empresa y en
ese sentido, limitarán la autonomía del empleador para definir su esquema productivo, sus
propias políticas y formas de actuar en un escenario económico globalizado como el que
tenemos, con lo cual se les impone a las empresas unas obligaciones adicionales a las
consagradas legalmente. Lo anterior se convierte al final en un criterio diferenciador entre una
y otra empresa que, a pesar de tener condiciones similares, sus costos y productividad se
pueden ver impactados por estos aspectos.

Derecho de negociación

El artículo 55 de la Constitución Política establece que “se garantiza el derecho de negociación

colectiva para regular las relaciones laborales con las excepciones que señale la ley. Es deber
del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los
conflictos colectivos de trabajo”. A través de este derecho, como lo mencionamos, las
organizaciones sindicales buscan obtener mejores condiciones laborales que aquellas que ya
tienen garantizadas como mínimo por la Ley.

Es en la búsqueda de esas mejores condiciones laborales en las que el derecho sindical se

constituye en un parámetro de competitividad empresarial, pues aunque en un desarrollo
responsable de la negociación colectiva esas condiciones que se encuentran por encima de las
garantías mínimas laborales deberían buscar un equilibrio entre las necesidades insatisfechas
de los trabajadores, los factores motivacionales para la ejecución de la labor y el desarrollo de
la actividad productiva de la Compañía, la práctica nos ha enseñado que la falta de preparación
en el desarrollo de las negociaciones ha llevado a que muchas veces ambas partes se desvíen
de sus objetivos, generando una lucha de fuerzas cuyo resultado es la ruptura del equilibrio y
la necesidad a ultranza de vencer a un costo que pone en riesgo la estabilidad económica de la
empresa.

Este desequilibrio se hace aún más palpable cuando las condiciones económicas obligan a las
empresas a tomar medidas para adecuarse a esos ciclos de la economía, pero dichas medidas
se ven limitadas por la existencia de acuerdos colectivos que adquieren la calidad de derechos
irrenunciables e innegociables, o cuando los sindicatos controlan los costos de mano de obra
tal como sucede con los sindicatos de gremios, en donde se fijan tarifas y se establecen criterios
de negociación de gremio en las que no se atienden las condiciones económicas de cada una
de las empresas de dicho gremio. Esos acuerdos convencionales que se enarbolan como
triunfos son los que obstaculizan los procesos de flexibilización los cuales resultan
indispensables para que las condiciones laborales se adecuen a la realidad fluctuante de la
actividad productiva y a la competitividad de un mercado en permanente cambio y evolución.

Ahora bien, si las empresas como parte del desarrollo de su actividad deben procurar que sus
trabajadores gocen de unas condiciones laborales dignas, justas y por encima de los mínimos
legales, ¿cómo deben asumir la presión que reciben en aras de la protección de la competencia
de los mercados para proveer a los consumidores productos de alta calidad a precios mínimos?

Para resolver este interrogante consideramos que el derecho de la competencia deberá ampliar
su enfoque y a la par como protege a los consumidores ante actos de descrédito de
competidores o actos de imitación, también deberá considerar las condiciones laborales que se
tiene que dar para que el mercado laboral también mantenga su competitividad sin afectar los
derechos de los trabajadores tanto legales como convencionales.

Derecho a la huelga.

El artículo 56 de la Constitución establece “Se garantiza el derecho a la huelga salvo en los

servicios públicos esenciales definidos por el legislador”. Este es otro de los factores que inciden
en la posibilidad de competir que tienen las empresas en un mercado regido por la ley de la
oferta y la demanda, que, al ser hoy globalizado, exige las mejores condiciones de
competitividad y productividad para poder subsistir.

Garantizar a las organizaciones sociales no sólo su derecho a organizarse y negociar sino a

ejercer la protesta cuando no se cumplan con las condiciones o expectativas que se tienen,
impacta de manera sustancial la operación de la empresa, haciéndola perder competitividad y
rentabilidad al no poder producir (en el esquema de huelga total que tiene un país como el
nuestro). Ello hace también que las empresas aun cuando estén en igualdad de condiciones
generales para producir en la práctica no lo estén, lo que acaba impactando la disponibilidad de
bienes y los precios de estos, lo que últimas impacta al consumidor final quien como lo dijimos
el sujeto que el derecho a la competencia protege.

Resulta claro que actuaciones de los sindicatos como el ejercicio de la huelga también generan
unos impactos económicos considerables para las empresas, que aunque afecten su
competitividad, no es este el argumento que impide el desarrollo de un derecho garantizado por
el artículo 56 de la Constitución, sin embargo, resulta rescatable considerar que cuando se
abusa del derecho constitucional y se llevan a cabo ceses de actividades propiciados por la
organizaciones sindicales sin el lleno de los requisitos legales, de manera adicionales a los
análisis y sanciones propias del derecho laboral, también se pueda identificar a la organización
sindical como un agente responsable de actos en contra de la libre competencia en perjuicio de
los consumidores y de aquellos trabajadores que en ejercicio del derecho sindical desde la
dimensión individual decidieron no hacer parte de dicha organización sindical.

Estabilidad por fuero sindical

Desde el mismo artículo 39 de la Constitución se garantiza la estabilidad para aquellos que

constituyan la organización sindical, garantía que se desarrolla en el artículo 405 del Código
Sustantivo del Trabajo, determinando a quienes favorece esta garantía.

Aun cuando compartimos que la misma tiene una razón objetiva de ser y es que no se tomen
medidas o represalias contra aquellos que fundaron la organización sindical o que dirijan la
organización sindical o aquellos que inicien un conflicto colectivo en desmedro del mismo
derecho de asociación; la libre competencia se ve afectada cuando a través de la protección de
derecho sindical se le limita a las empresas la posibilidad de realizar ajustes en el desarrollo de
su actividad o en la adecuación de las condiciones de trabajo ante las fluctuaciones rápidas y
continuas de los ciclos económicos, las variaciones del mercado o las innovaciones
tecnológicas.

Como se puede ver, el desarrollo de este derecho sindical si afecta el derecho a la competencia,
dado que impone cargas adicionales a las que impone la ley sustancial individual laboral,
dejando a unas empresas en condiciones más gravosas e incluso incidiendo en la productividad
y rentabilidad del negocio, así como en las expectativas y necesidades de los mismos
consumidores. Así lo ha determinado, por ejemplo, el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú el cual mediante una
Resolución determinó que las organizaciones sindicales son agentes económicos cuyas
actuaciones pueden afectar la libre competencia3.

En el caso objeto de análisis los representantes de dos sindicatos impidieron que un grupo de
trabajadores no sindicalizados fueran capacitados, registrados y contratados. La autoridad
peruana determinó que la conducta de los sindicatos de obstaculizar de manera ilegal la entrada
y permanencia de un competidor al mercado constituía una práctica anticompetitiva que

3
Resolución Nº 0479-2014/SDC-INDECOPI, expediente 002-2009/CLC, Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
- Sala Especializada en Defensa de la Competencia.
afectaba no solo a los trabajadores que no pertenecían a las organizaciones sindicales sino
también a los consumidores. En ese sentido, consideramos importante analizar algunas
alternativas que podrían darle otro enfoque al derecho sindical y que incluso nos permitirían
darle un mejor manejo:

 Desarrollo de esta visión integrativa mediante la implementación de esquemas

preferenciales como el SGP Plus desarrollado por la Unidad Europea a través del cual se
otorga preferencias arancelarias para la exportación hacia el mercado europeo a empresas
de países que estimulen, entre otros, la protección de los derechos laborales. De esta forma
se logra que mediante el cumplimiento del derecho laboral y el otorgamiento de unas
mejores condiciones de empleo se genere un incremento en la productividad y en la
competitividad.

 El otro punto que consideramos necesario es regular el alcance de las garantías sindicales
pues aun cuando nuestro código las tenía reglamentadas, las diferentes sentencias de
constitucionalidad de los años 2000 y 2008 las desdibujaron dándole paso a una nueva
regulación que ha generado excesos en los cuales no solo se han visto afectadas las
grandes organizaciones sindicales y los sindicatos de industria sino también las empresas
a las cuales nuevamente se les ha impuesto una carga adicional que impacta su
productividad, que aumenta la conflictividad, que otorga mayores números de personas con
estabilidad y que en ese sentido afecta la competitividad.

2. ¿La imposición a través de un convenio colectivo de ventajas de mercado a una

empresa controlada por el sindicato afecta la libre competencia?
En el punto anterior analizamos como, bajo las definiciones generales de libre competencia,
una organización sindical podría eventualmente incurrir en conductas que se consideren como
competencia desleal o en prácticas restrictivas de la libre competencia; de hecho, analizamos
como autoridades de otros países, como en el caso peruano, han llegado a declarar en algunos
contenidos de convenciones colectivas de trabajo como prácticas contrarias a la libre
competencia. En ese orden de ideas, consideramos que, para el caso colombiano, una situación
como la que se propone en la pregunta constituye una práctica restrictiva de la competencia.
Veamos:

Como primer elemento a resaltar se encuentra la existencia de un conflicto de varios derechos

de orden Constitucional. Por un lado, frente al derecho a la negociación colectiva como
mecanismo para regular las relaciones laborales garantizado en el artículo 55 de la Constitución
Política. Conviene resaltar que el propio artículo constitucional señala que la ley podrá
establecer limitaciones a este derecho, limitaciones que en nuestra opinión no se reducen a la
posibilidad material de adelantar una negociación colectiva, sino que deben entenderse también
aplicables a las limitaciones de orden jurídico que operan frente a todo acto jurídico unilateral o
bilateral, incluyendo la convención colectiva de trabajo, como lo es el respeto de las normas de
orden público (este aspecto lo retomaremos más adelante).

El derecho a la negociación colectiva corresponde a una de las principales columnas sobre las
que se construye y encuentra su desarrollo el derecho de asociación sindical, contemplado en
el artículo 39 constitucional. El artículo 39, al que ya nos referimos en el primer punto de esta
guía, señala expresamente que la estructura interna y funcionamiento de los sindicatos se
sujetarán en su estructura interna y funcionamiento al orden legal y a los principios
democráticos. Es decir, nuevamente encontramos como límite constitucionalmente establecido
frente al actuar sindical las normas de orden público.

A su vez, encontramos que el artículo 333 de la Constitución (al que ya también nos referimos
de manera general en el punto anterior) establece la existencia de varios derechos que resultan
relevantes y entran en conflicto para efectos de resolver esta discusión. Por una parte el derecho
de libertad de empresa, que en lo que tiene que ver con el problema propuesto en la pregunta
se encontraría tanto en cabeza del empresario que suscribe la convención colectiva, así como
en cabeza del sindicato que también suscribe la convención pero a su vez controla a la empresa
a la que se le otorga una ventaja de mercado; como por ejemplo establecer que los contratos
de medicina prepagada que se suscriban como beneficio extralegal para los trabajadores de la
compañía solo podrán adquirirse con una empresa de medicina prepagada de la que
casualmente es accionista mayoritario el sindicato suscribiente de la convención colectiva.

Ahora bien, el artículo 333 de la Constitución también establece restricciones y limitaciones

frente al derecho constitucional de libertad de empresa. Dentro de aquellos límites se encuentra
el bien común; así mismo, señala la disposición que la libre competencia es un derecho de
todos que implica responsabilidades y que la empresa tiene una función social que supone
también obligaciones. Así mismo y en la parte final del artículo, nuevamente encontramos la
posibilidad para que el legislador restrinja la libertad económica cuando así lo exija, entre otros,
el interés social. De manera que nos encontramos otra vez con el orden público como elemento
de limitación del ejercicio de este derecho de rango constitucional.

Pasemos entonces a establecer, si las normas de orden público en el rango legal y como común
denominador de limitación al ejercicio de los derechos de orden constitucional antes
relacionados, nos brindan herramientas para solucionar el problema propuesto.

Como primer elemento de rango legal a tener en cuenta, encontramos el contenido del artículo
355 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que impone un claro límite legal al ejercicio de
asociación sindical cuando establece que los sindicatos no pueden tener por objeto la
explotación de negocios o la realización de actividades con fines de lucro. Ya la Corte
Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de la constitucionalidad de esta norma,
declarándola exequible mediante sentencia C-797 de 20004, en la que precisó su alcance y
entendimiento en el sentido de indicar que los sindicatos pueden realizar negocios o actividades
comerciales, pero solo como una actividad accesoria a su actividad principal de representación,
de manera que frente a los sindicatos el artículo 333 de la Constitución no tiene el mismo
alcance que pudiera tener frente a cualquier empresario o comerciante y su aplicación resulta
en consecuencia limitada.

Bajo esta óptica propuesta por la Corte Constitucional se encuentra una primera forma de
resolver las tensiones de derecho constitucionales antes planteada entre por una parte el
derecho de asociación sindical y el derecho de negociación colectiva y por otra los derechos de
libertad económica y de empresa cuando la organización sindical pretende ejecutar actividades
comerciales. Bajo tal óptica, para el caso colombiano no pueden existir sindicatos que ejerzan
control comercial o societario sobre empresas o sociedades, pues tal circunstancia escapa al
objeto y condiciones especiales de protección bajo las cuales se crearon los sindicatos y por
tanto empresas bajo tales eventuales condiciones de control no podrían obtener ventajas de
mercado en una convención colectiva de trabajo.

4 A juicio de la Corte la referida disposición debe ser interpretada, en el sentido de que este tipo de organizaciones no pueden tener como
objeto único la realización de negocios o actividades lucrativas, pues si ello estuviera permitido se desnaturalizarían sus funciones y
perderían lo que es de la esencia y la razón de su existencia, como representantes y defensores de los intereses comunes de sus afiliados.
Es decir, perderían su identidad y podrían confundirse con las sociedades comerciales que persiguen la realización de un objetivo comercial,
con fines de lucro. (…)
‘La actividad económica que pueden desarrollar los sindicatos no puede tener el alcance de un objetivo único y principal, sino apenas
complementario o accesorio a las labores que constituyen su objeto esencial; por lo tanto, la posibilidad del ejercicio de dicha actividad no
se encuadra dentro de la preceptiva del art. 333 de la Constitución, sino como algo que resulta útil y conveniente para la realización de los
fines de la organización sindical.
- El ejercicio de actividades económicas por los sindicatos no es equiparable a la realización de actos de comercio, propios de los
comerciantes, que implican la necesaria especulación económica y la obtención de un lucro o beneficio para los asociados, a través del
reparto de utilidades individuales.
Ahora bien, dejado el lado el elemento de control empresarial por parte del sindicato ya
analizado y estudiando el caso propuesto en la pregunta tomando en consideración el supuesto
que la ventaja de mercado en la convención colectiva de trabajo se otorgue a un tercero
respecto del cual no exista control por parte de la organización sindical, nuestra respuesta
continúa siendo que tal posibilidad resultaría contraria al ordenamiento jurídico colombiano y en
especial a las normas legales de protección al consumidor y de protección de la competencia.

Bajo una óptica exclusivamente constitucional del tema y dando aplicación a lo dispuesto en el
artículo 58 de la Constitución, conforme al cual de existir conflicto entre un interés particular y
uno de carácter general; no puede perderse de vista que el artículo 333 dispone que la libre
competencia es un derecho de todos. En ese sentido y de existir un conflicto entre el derecho
de negociación colectiva y el de libre competencia, el primero debería ceder ante la aplicación
del segundo por corresponder éste a un interés de toda la ciudadanía.

En cuanto a la perspectiva puramente legal, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 dispone
“En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presentes Decreto están prohibidas las conductas
que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil,
se consideran de objeto ilícito”. Claramente esta disposición establece una prohibición para la
realización de cualquier tipo de conducta que afecte la libre competencia, calificándola como un
acto con objeto ilícito y por tanto viciado de nulidad absoluta en los términos del artículo 1741
del Código Civil. En ese sentido se trata sin duda de una norma de orden público que limita la
autonomía de la voluntad privada para la suscripción de un acuerdo contractual de carácter
colectivo como lo es la convención colectiva de trabajo.

Consideramos que en este caso no existe un conflicto entre normas de carácter laboral y
comercial, que diera lugar a la aplicación del artículo 20 del C.S.T., pues las normas laborales
no establecen un ámbito ilimitado de interacción de las partes en la convención colectiva de
trabajo para suscribir acuerdos que contravengan el orden público. Por el contrario, el propio
artículo 55 constitucional resalta que pueden existir limitaciones legales al derecho de
negociación colectiva y además, como ya lo habíamos resaltado anteriormente, el artículo 39
constitucional determina que el funcionamiento de las organizaciones sindicales debe atender
a los principios democráticos, dentro de los que sin duda se encuentra un derecho de aplicación
y beneficio general como el de la libre competencia.

De hecho, el artículo 458 del C.S.T. previene a los árbitros, cuando resuelven un conflicto
colectivo de trabajo contravenir o limitar los derechos legales o constitucionales de las partes,
lo que por supuesto incluye la limitación para transgredir el orden público.

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la ley 1340 de 2009 adicionó el inciso
2º del precitado artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, precisando que las normas relativas a la
protección de la competencia en Colombia aplican no solo respecto de todo aquel que desarrolle
una actividad económica sino también respecto de quien afecte o pueda afectar ese desarrollo,
independiente de su naturaleza jurídica y cualquiera que sea la actividad que realice. Ambito de
aplicación que en nuestra opinión cobija tanto al empresario empleador como a la organización
sindical con quien éste adelante un proceso de negociación colectiva y eventualmente suscriba
una convención colectiva de trabajo.

Conforme al anterior análisis consideramos que de manera general la situación descrita en la

pregunta puede ser considerada como una práctica que afecta la libre competencia en los
términos del artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, sino que puede considerarse incluso como
un acuerdo contrario a la libre competencia en los términos de los numerales 2 y 3 del artículo
47 del mismo decreto, resaltando que en todo caso las conductas allí descritas no se consideran
como taxativas sino indicativas y que adicionalmente aquellas se consideran como restrictivas
de la competencia independientemente de la intencionalidad de las partes, razón por la cual se
califican como tales conductas cuando tengan por “objeto” o como “efecto” el resultado
restrictivo de la competencia.

Ahora, en otras jurisdicciones se han decidido casos en los que han entrado en tensión y
conflicto el derecho de negociación colectiva con las normas de promoción y protección de la
competencia5 y se ha favorecido en aquellos al derecho de negociación colectiva estudiando
factores como la intencionalidad de afectar las reglas de mercado, la buena fe, y el ámbito de
aplicación del acuerdo convencional a factores estrictamente relacionados con las condiciones
de trabajo6. Sin embargo, consideramos que habida cuenta de la especificidad de las normas
constitucionales y legales en Colombia y que ya se explicaron, tales soluciones no serían
aplicables para el caso colombiano.

3. ¿Qué se puede entender por un mercado de trabajo desde el derecho de la

competencia?

Tal como se analizó en el primer punto, el derecho de la competencia garantiza a los

consumidores y en general a todos aquellos que intervienen en el mercado, la existencia de
cláusulas que avalan la concurrencia y participación en condiciones de mediana igualdad para
cualquier agente económico. Para cumplir con esta garantía el derecho de la competencia
enfoca sus objetivos en la protección de los consumidores presionando a las empresas a ser
más eficientes para ofrecer al mercado productos de alta calidad a un bajo precio, lo cual a
primera vista nos lleva a dilucidar que dentro de las consideraciones de restricción esbozadas
dentro de dicho marco jurídico existente no resulta relevante determinar las medidas laborales
adoptadas por el empresario siempre y cuando las mismas brinden excedentes para los
consumidores, precios controlados y medidas que conserven la competencia.

Miguel de Quinto Arredonda, plantea esta paradoja al analizar el enfoque del derecho de la
competencia de la siguiente manera: “asumiendo que los recursos productivos de una empresa
son conformados por el trabajo y el capital, es curioso que casi exclusivamente nos enfoquemos
en el análisis de la manera en que las firmas se procuran capital (en este caso, entendidos
como insumos y bienes de equipo) para funcionar en los casos de competencia.”7

Pareciera entonces que la especificidad de un derecho no tuviera en consideración los objetivos

finales del derecho mismo ni las condiciones de equilibrio del mercado. Si para ofrecer un precio
favorable a los consumidores es necesario que una compañía no haga incrementos salariales,
o incurra en reestructuraciones que impliquen el retiro de alguno de sus trabajadores, estamos
perdiendo de vista que esos trabajadores afectados también son consumidores y que esas
medidas de eficiencia de una manera u otra tendrán un impacto negativo sobre el mercado que
se busca proteger.

Así pues, consideramos que desde el punto de vista del derecho de la competencia el mercado
de trabajo constituye un factor adicional dentro de los costos a considerar, los cuales, si bien no
deben afectar los mínimos legales ni los derechos convencionales, si deben llevar al empresario
a buscar alternativas que le permitan ser más productivo y eficiente.

De esta forma encontramos que, en nuestro criterio, el mercado de trabajo para el derecho de
la competencia es la búsqueda del punto de equilibrio en el que se cruza la necesidades de las
personas con la capacidad y experiencia para llevar a cabo la actividad requerida y las
condiciones que, a partir de los costos económicos que componen las obligaciones laborales y

5 Tribunal Europeo de Justicia. Albany, C 67/96, Brentjen's, C-115/97 a C-117/97, Drijvende Bokken, C-219/97; de 21 de septiembre de
2000, Van der Woude, C-222/98
6 Guamán Hernández, Adoración. Negociación Colectiva, Derecho de la Competencia y Libertades de Circulación en la Unión Europea.

Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, No. 92. Marzo de 2011. España. ISBN.1137-5868.
7
https://www.asuntoslegales.com.co/analisis/miguel-de-quinto-arredonda-2522956/derecho-de-la-competencia-y-mercado-laboral-2706033
las condiciones extralegales, el empresario está en capacidad de ofrecer. En este orden de
ideas el éxito del empresario será contar con el personal adecuado al menor costo posible.

De la búsqueda de eficiencias por parte del sector empresarial pueden surgir grandiosas ideas
o se pueden plantear simples ecuaciones de costo beneficio en donde se antepone el resultado
al medio, arrebatándole al trabajador su condición humana y convirtiéndolo en un insumo más
de la cadena de producción, el cual a través de la provisión de contingencias minimizará el
impacto de una eventual reclamación fallada a favor del trabajo, la cual en la ecuación del
empresario constituirá un costo ínfimo frente a las eficiencias obtenidas.

Sin lugar a duda existen varios ejemplos de la utilización abusiva de instituciones jurídicas
diseñadas para objetos totalmente distintos a la reducción de costos laborales por la vía del
desconocimiento de los derechos laborales. Un claro ejemplo de ello fue el uso desmedido de
las Cooperativas de Trabajo Asociado, no para fomentar este modelo de solidaridad para la
prestación de servicios, sino para trasladar a los trabajadores directos a modelos cooperativos
con el fin de evitar el reconocimiento de prestaciones, el pago de horas extras o las obligaciones
propias de los empleadores de cara a la Seguridad Social.

No obstante, lo anterior, en este punto queremos resaltar el otro lado de la responsabilidad de

los empleadores, esto es aquellas medidas a las que acude el sector empresarial para lograr
un equilibrio entre competitividad y condiciones laborales dignas, las cuales no solo repercuten
en el crecimiento sostenible de las empresas sino también en la captación y retención del talento
humano, bajo el entendido que dichas condiciones laborales también deben resultar
competitivas.

En efecto, como parte del crecimiento económico pretendido por Colombia a finales de los años
80 las normas de competencia y las normas laborales se enfocaron en la apertura económica.
Desde el aspecto del Derecho de la Competencia esa liberalización se materializó con la
adopción de la Constitución Política de 1991 que estableció la libre competencia como un
derecho constitucional de contenido económico que desarrolló a través de diferentes normas
dando paso al nacimiento de las leyes de que hoy por hoy protegen el derecho a la competencia.

En materia laboral la Constitución también estableció el trabajo como un derecho de rango

constitucional y normas como la Ley 50 de 1990 permitieron que el sector empresarial contará
con nuevas oportunidades para la creación de empleo y para atraer capital extranjero que
generara inversión y que a su vez repercutiera en el crecimiento de la economía. Una de esas
medidas que permitieron hacer más eficiente la prestación de servicios y la actividad productiva
fue la creación de las empresas de servicios temporales, a través de las cuales se generó un
mecanismo que con el cumplimiento de los mínimos de derechos y garantías permitió la
intermediación de personal, lo cual en primera instancia le dio a los empresarios nuevas
alternativas para la vinculación de personal en unas circunstancias específicas sin tener que
asumir altos costos por la contratación, administración y eventual indemnización de estas
personas.

De igual forma, se implementaron como ya lo mencionamos en la primera guía, medidas de

flexibilización salarial, alternativas para otorgar beneficios sin incidencia salarial, reducción de
costos asociados a trabajo suplementario que impactan el mercado laboral, dado que aun
cuando muchas veces se generan eficiencias para los empresarios, las mismas pueden llegar
a reducir las condiciones de ese mercado laboral incluso generando informalidad.

Consideramos relevante resaltar que no todas las medidas han impactado negativamente el
mercado laboral.
 El teletrabajo, por ejemplo, como alternativa no sólo beneficia a los trabajadores dándoles
mayor calidad de vida, dado que se evitan largos desplazamientos y se genera mayor
productividad ante el compromiso con la labor encomendada, sino que hace que las
empresas reduzcan sus costos de operación generando un nuevo esquema en el cual su
competitividad es superior y sus índices de productividad tienden a aumentar tal y como se
evidencia en las investigaciones recientes.

 El otro ejemplo que podría darse en este tema es la tercerización que como ya lo discutimos
si bien se ha visto impactada por algunas regulaciones, de base, permite a las empresas
enfocarse en su core para generar una mayor productividad, teniendo la posibilidad de
entregar a un tercero especializado aquellos servicios que pueden ser necesarios para su
operación pero que no hacen parte del objeto para el cual se constituyó la empresa, lo cual
en últimas hace que sean más productivas y rentables, y que como tal puedan competir en
mejores condiciones no solo favoreciendo sus propios intereses sino también los intereses
de los consumidores finales.

En ese sentido, como ya lo mencionamos, en nuestro sentir, el mercado laboral es parte

fundamental dentro del esquema productivo de la empresa y por este motivo impacta el derecho
de la competencia de tal forma que si no se protege ello tendrá no sólo un efecto en el mercado
de bienes productivos y en el consumidor sino también en la economía nacional. De ahí que los
gobiernos desde sus políticas públicas deben buscar alternativas que permitan un equilibro
entre el derecho de las empresas y las condiciones laborales para que al final de cuentas, el
mercado laboral en la forma definida al inicio de este punto, no se vea impactado.

Lo anterior justifica que existan normas nacionales y supranacionales que protegen la

generación de empleo bajo unas condiciones dignas y decentes, lo cual no solo se predica de
las condiciones que se deben garantizar en la producción propia de la empresa, sino de toda
su cadena productiva, lo que en últimas impone estándares que al ser exigibles a todos los
empresarios, aun cuando les imponen cargas, lo hace de igual manera para todos lo que
restablece en últimas el derecho de la competencia, pero protegiendo este bien productivo
esencial.

4. ¿Debe el proceso de integraciones incorporar análisis de mercado laboral?

Históricamente, uno de los campos de mayor relevancia en el derecho de la competencia

ha sido el estudio de los efectos de las integraciones empresariales , dado que, a través
de ellas, se pueden impactar los mercados de bienes y servicios finales.

Para efectos de poder abordar la inquietud planteada en este punto, lo primero que
debemos hacer es entender cuando se habla de integración empresarial a qué hacemos
referencia. Conforme lo ha establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio
- SIC 8 “Integración es cualquier mecanismo utilizado para adquirir el control de una o
varias empresas o para adquirir el control de una empresa en otra ya existente o para
crear una nueva empresa con el objeto de desarrollar actividades conjuntamente. El
término integración implica, sin importar la forma jurídica de la operación, la combinación
de una o más actividades en las cuales cesa la competencia entre las empresas que
llevan a cabo la integración, posterior al perfeccionamiento de esta. Una Integración
horizontal es aquella realizada entre empresas que participan en el mismo eslabón de la
cadena de valor y una Integración vertical es aquella realizada entre empresas ubicadas
en diferente eslabón de producción y/o distribución, pero en la misma cadena de valor”.

8 http://www.sic.gov.co/las-integraciones-empresariales
En Colombia los principales mecanismos de integración son la fusión y la adquisición y
compra de activos y pasivos. A través de las integraciones empresariales, los
empresarios buscan en general adquirir posiciones más fuertes en el mercado y disminuir
los costos de producción a través de la maximización de los recursos. Adicional a ello,
pueden tener interés en estas operaciones para dominar mercados nacionales,
diversificarse, conquistar mercados extranjeros, atraer capitales y créditos, progresar
técnicamente e innovar u obtener beneficios financieros y fiscales mayores a aquellos
que tienen en una sola operación.

Para efectos de establecer los requisitos y procedimientos establecidos para la

integración, se expidieron las Leyes 155 de 1959 y Ley 1340 de 2009 y el Decreto 2153
de 1992 en los que se determinó la participación e intervención de la Superintendencia de
Industria y Comercio con el fin de evitar que, cuando las empresas se integren, se produzca
una indebida restricción de la libre competencia evitando concentraciones de poder económico
en el mercado que desequilibren el balance propio de la competencia creando distorsiones que
lleven a la coordinación de comportamiento o fortaleciendo una posición dominante de la que
se pueda abusar. Como se puede observar, en dicha normatividad y en el alcance de su
competencia, su finalidad y objeto es netamente económico. De ahí que, si se analizan estas
normas y se revisan los requisitos establecidos para los procesos de integración empresarial,
nada se dice sobre la necesidad de efectuar un análisis sobre el impacto del mercado laboral,
a pesar de que ese mercado de bienes y servicios finales que se ve impactado, se encuentra
conformado por el mercado laboral y por otros bienes intermedios. Si bien ambos mercados (el
mercado laboral y el de bienes intermedios que como lo dijimos componen el mercado de bienes
finales) son susceptibles de verse afectados como resultado de las integraciones empresariales,
ha existido una creencia acerca de los mayores niveles de competencia existente en el último
de estos (competencia perfecta), y ello ha justificado la ausencia de intervención del Estado a
través de este campo del derecho9.

Conforme a lo anterior, hasta hace poco “El estudio de las integraciones empresariales se ha
centrado en la evaluación de sus efectos en el bienestar del consumidor a través de sus
potenciales impactos en el precio y la calidad de los bienes finales. En este mercado, la teoría
económica afirma que la existencia de mayores niveles de competencia generará los incentivos
necesarios en los oferentes para la disminución de los precios, la optimización de sus procesos
de producción y la inversión en el mejoramiento de los productos ofrecidos. En dicha medida,
las integraciones empresariales impactan negativamente dichos fenómenos a través de la
disminución de los incentivos a competir de los oferentes”.

Sin embargo, recientes investigaciones10 en el área de los mercados de trabajo han puesto en
duda su caracterización a través de estructuras de competencia perfecta y por lo mismo han
invitado a las autoridades de competencia a incluir sus potenciales efectos en el estudio de los
impactos de las integraciones empresariales. Lo anterior por cuanto acuerdos que concentren
los procesos productivos o económicos, podrían implicar un acuerdo negativo y perjudicial para
los trabajadores que ven disminuido el número de potenciales ofertas por su trabajo – lo que
termina distorsionando la competencia al reducir la demanda de trabajo-, siendo relevante en
ese sentido el impacto del proceso de integración siempre que las empresas que participan en
el acuerdo sean competidoras en el mercado de trabajo, más que en el mismo mercado de
productos. Así, por ejemplo, si una empresa se fusiona con otra y la resultante de la fusión
disfrutará de una posición de dominio en el mercado laboral de la zona geográfica en la que
está instalada, esa concentración debería prohibirse porque genera o refuerza una posición de
dominio, que es el estándar que utiliza la legislación sobre control de concentraciones para
juzgar si debe o no autorizarse una concentración.

9
Naidu, Posner, & Weyl, 2018
10
SUAREZ, Andres Felipe. “Integraciones empresariales y sus efectos en el mercado laboral”. Derecho y políticas de libre competencia en
América Latina
De esta conclusión, es que han surgido diferentes estudios sobre el tema en los cuales se ha
llegado a las siguientes conclusiones:

 Los mercados de trabajo no se encuentran caracterizados por una estructura de

competencia perfecta.11 Lo anterior implica que al poderse ver afectados por procesos de
transformación económica deben ser considerados como uno de los factores a evaluar.

 Aumentos en los niveles de concentración impactan negativamente el nivel de salarios 12.

Lo anterior considerando que con las integraciones se puede afectar la oferta de trabajo y
en consecuencia impulsar a las personas a vincularse bajo cualquier tipo de condiciones si
su expertis y su campo de acción está en esta área.

 Los trabajadores no cambian fácilmente de lugar de empleo en respuesta a cambios en el

salario13. Esto por cuanto, estamos llamados a movernos en una zona de confort y de
mantenernos bajo unos parámetros de expertis y de conocimiento de un área o sector
específico.

 Cambios tecnológicos estarían restando importancia al factor humano en la producción de

bienes y servicios14. Esto agrava el impacto mismo que puede tener el proceso de
integración empresarial.

 La sustitución del factor trabajo en la producción de bienes y servicios estaría reduciendo

su participación en el producto interno bruto de las economías15

 La existencia de poder de mercado en el mercado de trabajo estaría reduciendo el

crecimiento de las economías16

En ese sentido, es que consideramos que el derecho de la competencia también se debe ocupar
de mantener abiertos y competitivos los mercados de los insumos que utilizan las empresas
para producir bienes y servicios, en los cuales se encuentra el mercado de trabajo, frente al
cual se debe preocupar de mantenerlo competitivo respetando, naturalmente, las limitaciones
a la competencia que haya establecido el legislador a través del Derecho laboral. Esto es
importante porque, a menudo, se considera que el Derecho de la Competencia sólo se ocupa
de los consumidores y, por tanto, no se aplica a las relaciones laborales.

Para tales efectos se han empezado a implementar tres metodologías para estudiar los efectos
anticompetitivos del poder de mercado en el mercado laboral, estas metodologías son:

 Definición de mercado relevante y niveles de concentración. Como ya lo mencionamos, bajo

el presente estudio no solo se deberá revisar desde el punto de vista económico o comercial
si existe posición dominante o concentración, sino que se deberá revisar el impacto y
relevancia de esta en el área respectiva frente a la mano de obra y los aspectos laborales.
Si se impacta negativamente, deberá ser un motivo o razón suficiente para impedir la
integración.

 Presión a la baja de los salarios como criterio orientador para poder determinar si
efectivamente con ese proceso de integración se genera un impacto negativo (en los
términos señalados anteriormente), dado que per se la integración no genera efectos

11 Card & Krueger, 1994

12 Azar, Marinescu, & Steinbaum, 2017.
13 Staiger, Spetz, & Phibbs, 2010.
14 Acemoglu & Restrepo, 2017; Autor, David Dorn, Patterson, & John Van Reenen, 2017.
15 Autor et al., 2017.
16 Naidu et al., 2018.
 negativos, incluso algunos estudios han determinado que ésta puede incluso llegar a tener
efectos positivos en los procesos de integración, puesto que incentiva a aquel a que tiene el
control a tener los mejores recursos y para ello estará dispuesto a contratar el mejor talento
y como tal a pagar mejores salarios que los que anteriormente pagaba, pues aun cuando
ello se podrían llevar a traducir en un aumento del precio del bien o servicio, al final puede
llegarse a distribuir en toda la cadena productiva generando una mayor productividad que
acabe diluyendo ese mayor valor.

 Uso de metodologías econométricas para simular el efecto de cambios en el poder de

mercado en el mercado laboral.

De esta manera, es que el mercado laboral se convierte en nuestro criterio en uno de los
elementos que se deberán analizar al momento de definir el impacto de una integración. Aun
cuando las normas actuales no lo prevén consideramos que es perfectamente viable dado que
ninguna de ellas impide, sino que por el contrario estimula el análisis del impacto en los bienes
finales dentro de los que esta, como lo dijimos el mercado laboral.

5. ¿Qué es y cuál es el alcance de los acuerdos no - poach?

Los acuerdos no – poach o pactos de no captación recíproca de empleados, son aquellos por
medio de los cuales, empresas que compiten en un campus específico estipulan no realizar
ofertas de empleo ni contratar trabajadores que presten o hayan prestado servicios a su
competidor.

De acuerdo con esta sintética definición, podemos extraer las siguientes características de los
acuerdos no - poach:

 Los acuerdos no – poach tienen un doble impacto: el primero relacionado con la libre y justa
competencia entre empresas en un mercado abierto y el segundo en el campo de la
restricción del derecho al trabajo.

 Debe existir una calificación de los sujetos que establecen el acuerdo: empresas que
compiten entre sí, no necesariamente en el mercado de productos y servicios, sino también
en el marco de competencia por los trabajadores. En este ámbito, los acuerdos no – poach
se relacionan también con los denominados acuerdos de fijación de salarios entre
empleadores (wage-fixing agreement) que buscan limitar la remuneración u otros beneficios
para los trabajadores.

 El acuerdo debe surgir de la voluntad de los sujetos y debe tener una intencionalidad
específica de distorsionar las dos dimensiones de los acuerdos no – poach.

En este sentido, se entiende que los acuerdos no – poach y los que buscan limitar la
remuneración u otros beneficios de los trabajadores son violatorios de la Ley Antimonopolio
dado que distorsiona la competencia al reducir la demanda de trabajo. Resulta irrelevante que
las empresas que participan en el acuerdo de no - poach sean competidoras o no en el mercado
de productos. Lo importante es que lo sean en el mercado de trabajo, dado que la Ley
Antimonopolio también se ocupa de mantener abiertos y competitivos los mercados de los
insumos que utilizan las empresas para producir bienes incluyendo el mercado de trabajo.

Es en los Estados Unidos donde se han producido importantes pronunciamientos al respecto,

los cuales han transitado de una postura rígida a una más ponderada sobre este tema, como lo
veremos más adelante cuando nos refiramos a la rule of reason.
En ese sentido, el Departamento de Justicia -División Antimonopolio- y la Comisión Federal de
Comercio de los Estados Unidos emitieron en el mes de octubre del año 2016 la Guía
Antimonopolio para Profesionales de Recursos Humanos17, en donde se establece como
principio protector de la libre competencia entre empresas, estas deben no solo competir en el
ofrecimiento de mejores productos y servicios sino en el marco del mercado laboral buscando
atraer, contratar y retener trabajadores mediante el ofrecimiento de puestos de trabajo y mejores
remuneraciones.

Así las cosas, cualquier pacto que anule o limite la competencia en el mercado de trabajo, y
busque restringir la movilidad de los trabajadores o establecer limitaciones en la remuneración,
son ilegales por sí mismos y por ende puede tener consecuencias económicas importantes en
el marco de una demanda civil por daños triples o e incluso medidas privativas de la libertad si
el Departamento de Justicia considera que hay una violación a la Ley Antimonopolio. En este
contexto, cualquier persona, trabajador o empresa, podía solicitar la investigación frente a la
ocurrencia de este tipo de prácticas y el único argumento de defensa de la empresa investigada,
era la no existencia del acuerdo.

El Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio establecieron ciertas conductas

de riesgo que pueden considerarse como acuerdos no – poach o de limitación de la
remuneración, tales como:

 Acordar con otra empresa no contratar u ofrecer puestos de trabajo a sus empleados.

 Acordar con otra empresa los niveles máximos de salarios o la existencia o no de otro
tipo de beneficios para sus trabajadores.

 Intercambiar información específica de la empresa sobre la remuneración o los términos

de empleo con otra empresa competidora.

 Participar en una reunión donde se discutan los temas anteriores.

 Discutir los temas anteriores con colegas de otras compañías, incluso durante eventos
sociales o entornos no profesionales.

 Recepción de documentos que contienen datos internos de otra compañía sobre la

compensación de los empleados.

Las conductas antes descritas y definidas en un pacto formal o informal, escrito o no escrito,
explícito o tácito se consideran como un indicio grave de la existencia de un acuerdo no – poach
o de limitación de salarios y por ende violatorio de la Ley Antimonopolio.

Casos concretos de investigación presentados en los Estados Unidos sobre acuerdos

no – poach o de limitación de salarios y beneficios.

Resulta interesante observar las siguientes referencias de investigaciones que han surgido en
el marco de los acuerdos no – poach y de limitación de salarios adelantadas por el
Departamento de Justicia o directamente por Fiscales de Estado:

 En 2006, un grupo de enfermeras registradas demandó a Baptist Memorial Healthcare

Corporation y Methodist Healthcare de Memphis, Tennessee, alegando que los
hospitales acusados conspiraban para fijar los salarios pagados a las enfermeras

17Department of Justice Antitrust Division & Federal Trade Commission (2016) Antitrust Guidance for Human Resource Professionals, pp.
1 – 11. https://www.justice.gov/atr/file/903511/download
 registradas. En este caso la justicia falló a favor de las trabajadoras otorgándoles, no
solo nivelaciones salariales que correspondan a criterios como antigüedad, sino que se
emitieron sentencias que reconocen daños y perjuicios causados.

 En 2007, el Departamento de Justicia demandó directamente a Arizona Hospital &

Healthcare Association por establecer un programa de tarifas uniforme para enfermeras
temporales y por día.18 Al igual que en el caso anterior, las demandas de las trabajadoras
prosperaron.

 En 2015, un grupo de médicos presentó una demanda contra Duke University, Duke
University Health System, University of North Carolina y University of North Carolina
Health System, por acuerdos de no poach. Este caso en la actualidad se encuentra en
estudio de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Como se ha observado, en la mayoría de estos casos, se ha fallado en favor de los trabajadores

y se han impuesto sanciones económicas importantes a las empresas involucradas.

La rule of reason, como nuevo criterio para el análisis de los acuerdos de no – pach

En julio de 2018, los Fiscales Generales de once Estados de los Estados Unidos establecieron
una coalición para investigar los acuerdos de no-poach en contratos de franquicia que
restringen la capacidad de una firma para reclutar o contratar empleados del franquiciador u
otra franquicia de la misma cadena.

Como parte de la investigación, la coalición solicitó información sobre políticas y prácticas de

no-poach de varias franquicias de comida rápida, incluyendo Arby's, Burger King, Dunkin
'Donuts, Five Guys, Little Caesars, Panera Bread, Popeyes y Wendy's.

Los Fiscales Generales del estado han anunciado investigaciones sobre Anytime Fitness,
Applebee's, Auntie Anne's, Baskin-Robbins, Buffalo Wild Wings, Carl's Jr., Church's Chicken,
Cinnabon, Circle K, Denny's y Carl's Jr, Auntie Anne's y Arby's y sus franquiciados

Si bien inicialmente estos casos fueron analizados bajo la regla de que los acuerdos no – poach
y de limitación de salarios son per se violatorios de la Ley Antimonopolio, el pasado 13 de marzo
de 2019 el mismo Departamento de Justicia presentó una Declaración de Intereses (Statement
of Interest) en tres casos que se desarrollan en el Distrito Este del Estado de Washington en
donde se investigaba a los franquiciadores Carl's Jr, Auntie Anne's y Arby's y sus franquiciados.

En dicha declaración, el Departamento de Justicia distinguió entre los acuerdos “naked” no

poach entre empresas competidoras y los tipos de acuerdos de no - poach en el contexto de la
franquicia, que suelen ser restricciones verticales entre la empresa matriz y el franquiciado
individual. De acuerdo con el Departamento de Justicia, los acuerdos de no - poach son
presuntamente anticompetitivos e ilegales según la Sección 1 de la Ley Sherman 19.

No obstante, en los casos en donde se presenten restricciones verticales, como en el caso de

los franquiciados y franquiciantes o en los contratos de colaboración como ocurre en los casos
de Joint – Venture o en una operación M&A, deben analizarse bajo la regla de la razón, la cual
requiere establecer fuera de toda duda que dicho acuerdo impone una restricción irrazonable a
la competencia después de tener en cuenta una variedad de factores. En estos casos,

18 https://www.justice.gov/atr/case/us-and-state-arizona-v-arizona-hospital-and-healthcare-association-and-azhha-service-corp
19 La Ley Sherman del 1890 fue la primera Ley Antimonopolio expedida por los Estado Unidos. Posteriormente tenemos la Ley Clayton, que
buscan controlar las conductas monopolísticas pues se consideran atentatorias en el marco de libre mercado. Ver
https://www.law.cornell.edu/wex/es/regulaci%C3%B3n_antimonopolio_y_comercial
normalmente, las cláusulas de no - poach son necesarias y razonables para que las partes
puedan conseguir el objetivo – legítimo – que los llevó a celebrar el contrato de colaboración.

En el caso específicos de las franquicias, se debe partir de que el franquiciador y el franquiciado

realizan negocios a diferentes niveles de la estructura del mercado o niveles de la cadena de
producción y que las restricciones entre marcas (es decir, los límites geográficos de los
franquiciados) sobre la competencia, promueven la competencia contra los competidores, o la
competencia entre marcas y son razonablemente necesarios.

Los acuerdos aceptables, bajo la regla de la razón pueden incluir:

 A socios de empresas.

 A empleados con los que la empresa ha estado en contacto mientras negocia o realiza
una diligencia para una transacción.

 Al vendedor de un negocio que acuerda con el comprador que el vendedor no podrá, por
un período limitado de tiempo, volver a contratar o reclutar empleados clave del negocio
que se está vendiendo.

 No contratar o reclutar empleados a los que un consultor haya contratado en un proyecto

para la empresa.

Los acuerdos no – poach o de limitación de salarios y beneficios no han sido analizados en el

contexto colombiano ni en su impacto en la libre competencia ni como vulneración del derecho
al trabajo. En este segundo impacto, podemos hacer referencias de rango constitucional tales
como el derecho al trabajo (Artículo 25), a la libertad de profesión (Artículo 26), a la igualdad
(Artículo 13), a la igualdad de oportunidades para los trabajadores (Artículo 53), pero no hay
una clara línea de acción ni de la Superintendencia de Industria y Comercio ni del Ministerio de
Trabajo, entes que, en cierta medida, serían los competentes para abordar este tema.

BIBLIOGRAFIA

 http://www.sic.gov.co/las-integraciones-empresariales
 https://www.law.cornell.edu/wex/es/regulaci%C3%B3n_antimonopolio_y_comercial
 https://www.justice.gov/atr/case/us-and-state-arizona-v-arizona-hospital-and-
healthcare-association-and-azhha-service-corp
 SUAREZ, Andres Felipe. “Integraciones empresariales y sus efectos en el mercado
laboral”. Derecho y políticas de libre competencia en América Latina
 CARD, D., & Krueger, A. B. (1994). Minimum Wages and Employment: A Case Study of
the Fast-Food Industry in New Jersey and Pennsylvania. The American Economic
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 KRUEGER, A. B., & Ashenfelter, O. (2018). Theory and evidence on employer collusion
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 NAIDU, S., Posner, E. A., & Weyl, G. (2018). Antitrust remedies for labor market
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 STAIGER, D. O., Spetz, J., & Phibbs, C. S. (2010). Is There Monopsony in the Labor
Market? Evidence from a Natural Experiment. Journal of Labor Economics (Vol 28).
 ALFARO, Guillermo. No-poach agreements: acuerdos de no captación de empleados en
el Derecho de la Competencia.
 GUAMÁN Hernández, Adoración. (2011). Negociación Colectiva, Derecho de la
Competencia y Libertades de Circulación en la Unión Europea. Revista del Ministerio de
Trabajo e Inmigración, No. 92. 2011. España. ISBN.1137-5868.