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A Medida Provisória da Liberdade Econômica e a
desconsideração da personalidade jurídica (art. 50,
CC).
Primeiras impressões
A Medida Provisória da Liberdade Econômica e a desconsideração da
personalidade jurídica (art. 50, CC). Primeiras impressões
Pablo Stolze
Publicado em 05/2019. Elaborado em 05/2019.
1. INTRODUÇÃO
A Medida Provisória nº 881, de 30 de abril de 2019, que instituiu a “Declaração de
Direitos de Liberdade Econômica”, estabelecendo garantias de livre mercado e
consagrando o princípio da intervenção mínima do Estado, causou forte impacto
no Código Civil.
Diversas partes do Código foram atingidas:
1. O art. 421, normasede da função social do contrato, experimentou o
acréscimo de um vetor referencial ou limitativo, com a inserção da expressão
“observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”,
além da consagração, em parágrafo único, do princípio da intervenção
mínima do Estado: “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em
razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na
Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Parágrafo único. Nas
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E, nesse contexto, sofreu também impacto o art. 50 do Código Civil, dispositivo de
grande importância jurídica, que regula a desconsideração da personalidade
da pessoa jurídica.
Sobre tais alterações, compartilharemos as nossas primeiras impressões.
2. ALGUMAS PALAVRAS SOBRE A DESCONSIDERAÇÃO DA
[1]
PERSONALIDADE JURÍDICA (#_FTN1)
Com fulcro em sua teoria, pretendeuse justificar a superação da personalidade
jurídica da sociedade em caso de abuso, permitindose o reconhecimento da
[2]
responsabilidade dos sócios. O seu pensamento causou forte influência na Itália
[3]
(#_ftn2) e na Espanha (#_ftn3) .
“O juiz pode decretar a suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da
pessoa jurídica”, diz FÁBIO ULHOA COELHO, “se verificar que ela foi utilizada
[5]
como instrumento para a realização de fraude ou abuso de direito” (#_ftn5) .
Em qualquer caso, a desconsideração não pode ser decretada de ofício, sendo
matéria sob reserva de jurisdição ou seja, de competência do Poder Judiciário ,
a despeito de já ter havido precedente admitindo a desconsideração por ato direto
[6]
da Administração (desconsideração administrativa) (#_ftn6) .
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De início, estabelece o art. 133, caput, do Novo Código de Processo
Civil que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica
será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando
lhe couber intervir no processo. Assim, fica afastada, pelo menos a
priori, a possibilidade de conhecimento de ofício, pelo juiz, da
desconsideração da personalidade jurídica. Lembrese de que a
menção ao pedido pela parte ou pelo Ministério Público consta do
art. 50 do Código Civil. Apesar disso, o presente autor entende que,
em alguns casos, de ordem pública, a desconsideração da
personalidade jurídica ex officio é possível. Citemse, de início, as
hipóteses envolvendo os consumidores (…) também é viável (…) nos
casos de danos ambientais (…). A conclusão deve ser a mesma nas
hipóteses envolvendo corrupção, por força da recente Lei
[7]
12.846/2013, de interesse coletivo inquestionável (#_ftn7) .
Na seara processual, de forma inovadora no Direito Positivo, o CPC/2015 trouxe
disciplina específica para a desconsideração da personalidade jurídica,
estabelecendo expressamente um procedimento para a sua aplicação (arts. 133 a
137).
Claro está que a desconsideração da personalidade jurídica do ente que serviu
como escudo para a prática de atos fraudulentos, abusivos, ou em desvio de função
não pode significar, ressalvadas hipóteses excepcionais, a sua aniquilação.
Ambas, porém, não se confundem com a responsabilidade patrimonial direta dos
sócios, tanto por ato próprio quanto nas hipóteses de corresponsabilidade e
[8]
solidariedade (#_ftn8) .
Um importante ponto deve ainda ser ressaltado: o Código Civil, em seu art. 50,
adotou a denominada teoria maior da desconsideração, por exigir, além da
insuficiência patrimonial, pressuposto lógico, a demonstração do abuso
caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.
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Visando a imprimir um aspecto claro, preciso e objetivo a este texto, permitindo
que o nosso leitor compreenda as alterações decorrentes da Medida Provisória,
cuidaremos de estabelecer uma argumentação comparativa com a antiga redação
do art. 50.
Pois bem, originalmente, a norma assim estava redigida:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado
pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz
decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando
lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Com a publicação da nova MP, a redação do caput passou a ser:
Houve também a substituição do verbo decidir, o que não alterou o sentido do
[9]
texto, dada opções feita pelo legislador (#_ftn9) em adotar o verbo “
desconsiderar”.
Andou muito bem o novo diploma ao acrescentar, no final do texto legal, a
expressão “beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso”, porquanto a
desconsideração é instrumento de imputação de responsabilidade, não
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podendo, por certo, sob pena de se ignorar a exigência do próprio nexo causal,
atingir sócio que não experimentou nenhum benefício (direito ou indireto) em
decorrência do ato abusivo perpetrado por outrem.
Pois bem. Ultrapassada a análise do caput, os parágrafos seguintes não constavam
na redação original do Código Civil:
Este parágrafo conceituou o desvio de finalidade.
A sua redação não nos agrada.
É tarefa primordial da doutrina firmar conceitos.
Mas, ainda que se obtempere que a definição trazida pelo legislador traria uma
maior segurança jurídica, por outro, a expressa menção à “utilização dolosa” como
requisito para caracterizar o desvio é, em nosso sentir, um retrocesso.
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Podem traduzir confusão patrimonial, por exemplo, a movimentação bancária em
conta individual do sócio para as operações habituais da sociedade, o lançamento
direto como despesa da pessoa jurídica de gastos pessoais do sócio ou
administrador etc.
§ 3º O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica
à extensão das obrigações de sócios ou de
administradores à pessoa jurídica.
Em nossa visão, consagrouse, aqui, a desconsideração inversa ou invertida,
o que significa ir ao patrimônio da pessoa jurídica, quando a pessoa física que a
compõe esvazia fraudulentamente o seu patrimônio pessoal.
Tratase de uma visão desenvolvida notadamente nas relações de família, de
forma original, em que se visualiza, com frequência, a lamentável prática de algum
dos cônjuges que, antecipandose ao divórcio, retira do patrimônio do casal bens
que deveriam ser objeto de partilha, incorporandoos na pessoa jurídica da qual é
sócio, diminuindo o quinhão do outro consorte.
Nesta hipótese, podese vislumbrar a possibilidade de o magistrado desconsiderar
a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, buscando bens que estão em seu
próprio nome, para responder por dívidas que não são suas e sim de seus sócios, o
que tem sido aceito pela força criativa da jurisprudência:
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1. O propósito recursal é determinar se: a) há provas suficientes da
sociedade de fato supostamente existente entre os recorridos; e b)
existem elementos aptos a ensejar a instauração de incidente de
desconsideração inversa da personalidade jurídica.
2. A existência da sociedade pode ser demonstrada por terceiros por
qualquer meio de prova, inclusive indícios e presunções, nos termos
do art. 987 do CC/02.
4. Com a desconsideração inversa da personalidade jurídica, busca
se impedir a prática de transferência de bens pelo sócio para a
pessoa jurídica sobre a qual detém controle, afastandose
momentaneamente o manto fictício que separa o sócio da sociedade
para buscar o patrimônio que, embora conste no nome da
sociedade, na realidade, pertence ao sócio fraudador.
5. No atual CPC, o exame do juiz a respeito da presença dos
pressupostos que autorizariam a medida de desconsideração,
demonstrados no requerimento inicial, permite a instauração de
incidente e a suspensão do processo em que formulado, devendo a
decisão de desconsideração ser precedida do efetivo contraditório.
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7. Recurso especial conhecido e provido.
Nada demais é dito aqui.
Nenhuma desconsideração poderá ser decretada, se os requisitos legais não forem
obedecidos.
Um detalhe, todavia, deve ser salientado.
Se, por um lado, a mera existência de grupo econômico sem a presença dos
requisitos legais não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa
jurídica, por outro, nada impede que, uma vez observados tais pressupostos, o juiz
decida, dentro de um mesmo grupo, pelo afastamento de um ente controlado, para
alcançar o patrimônio da pessoa jurídica controladora que, por meio da primeira,
cometeu um ato abusivo.
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Ao dispor que não constitui desvio de finalidade a “alteração da finalidade
original da atividade econômica específica da pessoa jurídica”, o legislador
dificultou sobremaneira o seu reconhecimento: aquele que “expande” a
finalidade da atividade exercida como pretende a primeira parte
da norma pode não desviar, mas aquele que “altera” a própria
finalidade original da atividade econômica da pessoa jurídica, muito
provavelmente, desviase do seu propósito.
Caberá, portanto, neste ponto, à jurisprudência, estabelecer as balizas razoáveis
de interpretação para que o instituto da desconsideração não perca a sua
eficácia, tão importante para a salvaguarda do crédito no Brasil.
Aguardemos.
NOTAS
[1]
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[1]
(#_ftnref1) Serviu de inspiração para este tópico o volume I Parte Geral, do nosso
Novo Curso de Direito Civil, 21ª ed. 2019, Ed. Saraiva, escrito em coautoria com
Rodolfo Pamplona Filho.
[2]
(#_ftnref2) Na Itália, citase a grande contribuição de Piero Verrucoli, Professor da
Universidade de Pisa, no seu estudo Il Superamento della Personalità Giuridica
della Società di Capitali nella “Common Law” e nella “Civil Law”.
[3]
Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, 23. ed., São Paulo:
(#_ftnref3)
Saraiva, 1998, v. 1, p. 349.
[4]
(#_ftnref4) Tratase do famoso caso Salomon v. Salomon & Co. Aaron Salomon,
objetivando constituir uma sociedade, reuniu seis membros da sua própria
família, cedendo para cada um apenas uma ação representativa, ao passo que,
para si, reservou vinte mil. Pela desproporção na distribuição do controle
acionário já se verificava a dificuldade em reconhecer a separação dos patrimônios
de Salomon e de sua própria companhia. Em determinado momento, talvez
antevendo a quebra da empresa, Salomon cuidou de emitir títulos privilegiados
(obrigações garantidas) no valor de dez mil libras esterlinas, que ele mesmo
cuidou de adquirir. Ora, revelandose insolvável a sociedade, o próprio Salomon,
que passou a ser credor privilegiado da sociedade, preferiu a todos os demais
credores quirografários (sem garantia), liquidando o patrimônio líquido da
empresa. Apesar de Salomon haver utilizado a companhia como escudo para lesar
os demais credores, a Câmara dos Lordes, reformando as decisões de instâncias
inferiores, acatou a sua defesa, no sentido de que, tendo sido validamente
constituída, e não se identificando a responsabilidade civil da sociedade com a do
próprio Salomon, este não poderia, pessoalmente, responder pelas dívidas sociais.
“Mas a tese das decisões reformadas das instâncias inferiores repercutiu”, assevera
RUBENS REQUIÃO, pioneiro no Brasil no estudo da matéria, “dando origem à
doutrina do disregard of legal entity, sobretudo nos Estados Unidos, onde se
formou larga jurisprudência, expandindose mais recentemente na Alemanha e
em outros países europeus” (ob. cit.).
[5]
(#_ftnref5) Fábio Ulhoa Coelho, Desconsideração da Personalidade Jurídica, São
Paulo: RT, 1989, p. 54. Parecenos, porém, que o ilustrado e reconhecido
Professor, posteriormente à edição de sua excelente monografia, passou a
sustentar um pensamento situado entre as linhas subjetivista e objetivista,
consoante se depreende da seguinte lição: “em suma, entendo que a formulação
subjetiva da teoria da desconsideração deve ser adotada como critério para
circunscrever a moldura de situações em que cabe aplicála, ou seja, ela é mais
ajustada à teoria da desconsideração. A formulação objetiva, por sua vez, deve
auxiliar na facilitação da prova pelo demandante” (Curso de Direito Comercial,
São Paulo: Saraiva, 1999, v. 2, p. 44).
[6]
(#_ftnref6) Superior Tribunal de Justiça:
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A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos
sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para
licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação
da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei
n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica para estenderemse os efeitos da sanção administrativa à
nova sociedade constituída.
Recurso a que se nega provimento.
(RMS 15.166/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 262)
[7]
(#_ftnref7) Flávio Tartuce. Manual de Direito Civil Volume Único. 7ª ed. São
Paulo: Gen, 2017, págs. 192193.
[8]
(#_ftnref8) Cf., por exemplo, o art. 135 do Código Tributário Nacional:
I as pessoas referidas no artigo anterior;
II os mandatários, prepostos e empregados;
III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
[9]
(#_ftnref9) Utilizamos a expressão “ legislador”, com a ciência de que se trata de
lei apenas em sentido material, dado que se trata de uma Medida Provisória.
[10]
Fábio Konder Comparato, O Poder de Controle na Sociedade
(#_ftnref10)
Anônima, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 2846.
[11]
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[11]
(#_ftnref11) CPC/2015: “§ 2.º Aplicase o disposto neste Capítulo à hipótese de
desconsideração inversa da personalidade jurídica”.
[12]
Márcio Souza Guimarães. Aspectos modernos da teoria da
(#_ftnref12)
desconsideração da personalidade jurídica (https://jus.com.br/artigos/3996/aspectos
modernosdateoriadadesconsideracaodapersonalidadejuridica) . Revista Jus Navigandi,
ISSN 15184862, Teresina, ano 8 (https://jus.com.br/revista/edicoes/2003) , n. 64
(https://jus.com.br/revista/edicoes/2003/4/1) , 1 (https://jus.com.br/revista/edicoes/2003/4/1) abr.
(https://jus.com.br/revista/edicoes/2003/4) 2003 (https://jus.com.br/revista/edicoes/2003) .
Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/3996>. Acesso em: 1 maio 2019.
Autor
Pablo Pablo Stolze
Stolze
Bacharel em Direito Universidade Federal da Bahia (1998),
tendo recebido o diploma de honra ao mérito (láurea), pela obtenção das
maiores notas ao longo do bacharelado. Pósgraduado em Direito Civil pela
Fundação Faculdade de Direito da Bahia, tendo obtido nota dez em
monografia de conclusão. Mestre em Direito Civil pela PUC/SP, tendo obtido
nota dez em todos os créditos cursados, nota dez na dissertação, com louvor,
e dispensa de todos os créditos para o doutorado. Aprovado em primeiro
lugar em concursos para as carreiras de professor substituto e professor do
quadro permanente da Faculdade de Direito da Universidade Federal da
Bahia, e também em primeiro lugar no concurso para Juiz de Direito do
Tribunal de Justiça da Bahia (1999). Autor e coautor de várias obras
jurídicas, incluindo o "Novo Curso de Direito Civil" e "Manual de Direito
Civil" (Saraiva). Professor da Universidade Federal da Bahia e da Rede
Jurídica LFG. Membro da Academia de Letras Jurídicas da Bahia e da
Academia Brasileira de Direito Civil. Já ministrou aulas, cursos e palestras
em diversos tribunais do país, inclusive no Supremo Tribunal Federal.
Site(s):
www.facebook.com/pablostolze
www.novodireitocivil.com.br
www.pablostolze.com.br
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
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