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2018

DERECHOS
REALES Y
DERECHOS
REALES DE
GARANTIA
CONCEPTO GENERAL
 UNE- FACE

UNIVERSIDAD NACIONAL ENRIQUE GUZMAN Y VALLE

“LA CANTUTA”
Alma Mater del Magisterio Nacional
FACE

TEMA:
DERECHOS REALES Y DERECHOS DE GARANTIA
ASIGNATURA:
DERECHO EMPRESARIAL
PROFESOR: DR. LUIS ANTONIO MERINO S.
INTEGRANTES:
BRAVO HUARANGA, Julissa Magnolia
FLORES REYNA, Jhimmy Jainol
HIDALGO QUIQUIA, Andoni Joseph
MAMANI CAJAHUANCA, Lia Patricia
MARCELO CONDOR, Giancarlos Kevin
ESPECIALIDAD: ADMINISTRACION DE EMPRESAS

SECCION: A1 CICLO: 03

LIMA-PERU
2018

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 UNE- FACE

UNIVERSIDAD ENRIQUE GUZMAN Y VALLE

“LA CANTUTA”
FACE

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Agradecer a nuestros padres,

Por el continuo apoyo, a los profesores
Por las enseñanzas y todas las personas que nos
Dieron sus consejos para lograr
Hacer este trabajo.
INTEGRANTES.

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INDICE

CONTENIDO
PRESENTACION.............................................................................................................................. 9
INTRODUCCION ........................................................................................................................... 10
DERECHO REAL ............................................................................................................................ 11
CONCEPTO:.............................................................................................................................. 11
ORIGEN HISTÓRICO DEL DERECHO REAL ................................................................................ 12
IMPORTANCIA ......................................................................................................................... 12
TEORIAS ................................................................................................................................... 13
TEORIAS UNITARIAS ............................................................................................................ 13
REALISTAS Y PERSONALISTAS .............................................................................................. 13
TEORÍA UNITARIA PERSONALISTA DE PLANIOL:.................................................................. 13
TEORÍA UNITARIA REALISTA: ............................................................................................... 14
EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD .......................................................... 14
1.1 ROMA ............................................................................................................................ 14
1.2 EDAD MEDIA.................................................................................................................. 15
1.3. EDAD CONTEMPORÁNEA: ............................................................................................ 16
1.4 LA PROPIEDAD EN EL PERU ........................................................................................... 16
CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS REALES ......................................................................... 18
Otras clasificaciones ............................................................................................................ 18
2. LOS DERECHOS REALES EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL .......................................................... 19
3. TEORÍA GENERAL DEL PATRIMONIO: COSAS – BIENES ....................................................... 19
4. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS............................................................................................. 20
DE LOS BIENES EN RELACIÓN A LAS PERSONAS A QUIENES PERTENECEN ............................. 20
2. BIENES DEL DOMINO PRIVADO DEL ESTADO ...................................................................... 21
3. COSAS SUSCEPTIBLES DE APROPIACIÓN PRIVADA .............................................................. 21
4. BIENES MUNICIPALES .......................................................................................................... 22
5. BIENES DE LA IGLESIA CATÓLICA ......................................................................................... 22
POSESIÓN .................................................................................................................................... 23
1. GENERALIDADES.................................................................................................................. 23
1.1. CONCEPTO ........................................................................................................................ 23
OBJETO DE LA POSESIÓN: COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN ............................................. 24
POSEEDOR DE BUENA Y MALA FE ....................................................................................... 24

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COPOSESIÓN ............................................................................................................................... 25
ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN ............................................................................................... 25
POR ACTO ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE ........................................................... 25
CAPACIDAD PARA ADQUIRIR POR SÍ MISMO ...................................................................... 26
FORMAS............................................................................................................................... 26
POR LA TRADICIÓN DE LA COSA .......................................................................................... 27
TRADICIÓN DE COSAS MUEBLES ......................................................................................... 27
POR CONOCIMIENTO – POR FACTURA .............................................................................. 27
TRADICIÓN DE LAS COSAS FUTURAS Y LAS NO INDIVIDUALIZADAS ................................... 27
VALIDEZ DE LA SIMPLE DECLARACIÓN ................................................................................ 27
TRADICIÓN DE INMUEBLES DESHABITADOS ....................................................................... 28
ENUMERACIÓN DE LOS ACTOS POSESORIOS ...................................................................... 28
TRANSMISIBILDAD DEL DERECHO POSESORIO ....................................................................... 28
ACCESIÓN DE POSESIONES .................................................................................................. 28
TRANSMISIÓN DE LOS CARACTERES DE LA POSESIÓN ........................................................ 28
EN LA SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL ............................................................................... 29
EN LA SUCESIÓN A TÍTULO SINGULAR................................................................................. 29
INTERVENCIÓN DEL TÍTULO ................................................................................................ 29
4. EFECTOS DE LA POSESIÓN ............................................................................................... 29
CON RELACIÓN A LAS COSAS MUEBLES .............................................................................. 30
A LA PERCEPCIÓN DE LOS FRUTOS ...................................................................................... 30
A LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ....................................................................................... 30
A LAS ACCIONES POSESORIAS ............................................................................................. 31
OBLIGACIONES Y DERECHOS INHERENTES A LA POSESIÓN ................................................ 31
CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN ..................................................................... 31
PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA POSESIÓN ............................................................................ 32
TÍTULO Y DERECHO A LA POSESIÓN .................................................................................... 32
DEFENSA EXTRAJUDICIAL .................................................................................................... 32
LA PROPIEDAD ............................................................................................................................. 34
2.1. DEFINICIÓN:...................................................................................................................... 34
3.1 OBJETO DEL DERECHO DE PROPIEDAD: ....................................................................... 35
4.1 FACULTADES PRINCIPALES DEL DERECHO A LA PROPIEDAD ............................................ 36
4.1.1 USAR (IUS UTENDI) ..................................................................................................... 36
4.1.2 GOCE (IUS FRUENDI) .................................................................................................. 36
4.1.3 DISFRUTAR (IUS ABUTENDI) ....................................................................................... 36
5. EXTENSIÓN MATERIAL DEL DOMINIO ................................................................................. 37

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6.1 CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD ............................................................. 38

7.1 CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD: ......................................................... 39
8. MEDIOS PARA ADQUIRIR LA PROPIEDAD ............................................................................ 40
9.1 La exigencia del título en todos los modos de adquirir. ................................................... 43
10.1 Naturaleza jurídica de los modos de adquirir. ................................................................ 45
11.Clases de accesión. ............................................................................................................. 47
12.1 REGISTRO PUBLICO DE PREPIEDAD ................................................................................. 51
13.1 LIMITACIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD ................................................................ 51
Formas de adquirir la propiedad ............................................................................................. 52
Por acto entre vivos. ........................................................................................................... 53
La ocupación........................................................................................................................ 53
La sucesión por causa de muerte. ....................................................................................... 53
Formas de adquisición de la propiedad, de acuerdo al código civil ....................................... 53
Apropiación de cosas libres. ................................................................................................ 53
Apropiación por caza y pesca. ............................................................................................. 54
Apropiación por hallazgos de objetos perdidos. ................................................................. 54
Por especificación y mezcla. ................................................................................................ 54
Por accesión. ....................................................................................................................... 54
La transmisión ..................................................................................................................... 55
La usucapión o prescripción adquisitiva. ............................................................................ 55
COPROPIEDAD ............................................................................................................................. 56
Derechos de los copropietarios............................................................................................... 56
Obligaciones de los copropietarios ......................................................................................... 56
Principios que rigen la copropiedad........................................................................................ 57
Elementos de validez de la copropiedad ................................................................................ 57
Elementos de la copropiedad.................................................................................................. 57
Formas de la copropiedad....................................................................................................... 57
Voluntarias. ......................................................................................................................... 57
Forzosas. .............................................................................................................................. 57
Temporales. ......................................................................................................................... 58
Permanentes. ...................................................................................................................... 58
Reglamentadas. ................................................................................................................... 58
No reglamentadas. .............................................................................................................. 58
Copropiedades forzosas .......................................................................................................... 58
Condominio. ........................................................................................................................ 58
Medianería. ......................................................................................................................... 58

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EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD ........................................................................................ 58

Prescripción adquisitiva .............................................................................................................. 59
DERECHOS REALES DE GARANTIA ............................................................................................... 60
CLASES DE GARANTIA.............................................................................................................. 60
LAS GARANTÍAS REALES .......................................................................................................... 60
HIPOTECA .................................................................................................................................... 60
DEFINCION............................................................................................................................... 60
NATURALEZA JURIDICA ........................................................................................................... 62
CARACTERISTICAS.................................................................................................................... 62
CLASIFICACIÓN DE LAS HIPOTECAS. ........................................................................................ 62
TIPOS DE HIPOTECA................................................................................................................. 64
SUJETOS ................................................................................................................................... 66
RANGO DE LA HIPOTECA ......................................................................................................... 67
HIPOTECA INMOVILIARIA ............................................................................................................ 68
CARACTERISTICA ..................................................................................................................... 68
TIPOS DE HIPOTECA INMOVILIARIA ........................................................................................ 68
HIPOTECA CONVENCIONAL ..................................................................................................... 68
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA ................................................................................................... 69
TERCERIZACION ....................................................................................................................... 69
REDUCCIÓN Y AMPLICION DE LA HIPOTECA ........................................................................... 70
DIFERENCIAS ENTRE ANTICRESIS E HIPOTECA ........................................................................ 70
LETRAS HIPOTECARIAS ........................................................................................................ 70
EN EL REGLAMENTO . .......................................................................................................... 70
EXTINCIÓN PAGO: ............................................................................................................... 70
GARANTÍAS MOBILIARIAS ........................................................................................................... 71
I.- Noción y Naturaleza Jurídica ............................................................................................... 72
II.- Constitución ....................................................................................................................... 72
III.- Derechos y obligaciones de las partes .............................................................................. 72
IV.- Extensión de la Garantía Mobiliaria.................................................................................. 73
V.- Ejecución de la Garantía Mobiliaria ................................................................................... 73
LA PRENDA .................................................................................................................................. 74
Concepto y caracteres ............................................................................................................. 74
Características de la prenda. ................................................................................................... 74
Elementos de la prenda. ......................................................................................................... 74
Extinción de la prenda. ............................................................................................................ 75
ANTICRESIS .................................................................................................................................. 76

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CONCEPTO............................................................................................................................... 76
ANTECEDENTES HISTÓRICOS................................................................................................... 76
NATURALEZA JURIDICA ........................................................................................................... 77
LOS SUJETOS............................................................................................................................ 79
Diferencias entre prenda y anticresis ..................................................................................... 81
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR. ........................................................................ 81
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR ...................................................................................... 85
Obligaciones del Deudor Anticrético. ..................................................................................... 86
EXTINCIÓN DE LA ANTICRESIS ........................................................................................................ 88
ALGUNOS ARTICULOS DE LA ANTICRESIS EN EL CODIGO CIVIL .............................................. 90
Garantías Personales ................................................................................................................... 90
Fianza .......................................................................................................................................... 91
Sujetos intervinientes.............................................................................................................. 91
Clases de Fianza....................................................................................................................... 92
Requisitos de Existencia .......................................................................................................... 93
Requisitos de validez ............................................................................................................... 93
Incumplimiento................................................................................................................... 93
Extinción de la Fianza .............................................................................................................. 93
Aval .............................................................................................................................................. 94
Características ......................................................................................................................... 94
Elementos personales del aval: avalista y avalado ................................................................. 94
Clases de aval .......................................................................................................................... 95
Carta Fianza ............................................................................................................................. 96
Característica........................................................................................................................... 96
CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 97
REFERENCIAS ............................................................................................................................... 98
Referencias .................................................................................................................................. 98

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PRESENTACION

Eta monografía se presenta con el objetivo de saber más (Cruz E. R., 2007) sobre el tema
de derechos reales, teniendo en cuenta la revisión del tema en varios libros con la finalidad
de extraer lo más importante sobre cda uno de los concepto que interpretan dichos autores.

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INTRODUCCION
Las cosas y su apropiación, son elementos vitales para la vida del hombre, para su
bienestar, para su cultura y moral. Pero ocurre que la apropiación y goce de una cosa
por el hombre, supone la exclusión de la apropiación y goce de esa misma cosa por otros.
En torno al derecho de las cosas gira la organización social y política de los pueblos, su
estilo de vida, su filosofía.
De un derecho absoluto e ilimitado como lo era la propiedad y los demás derechos
reales en Roma, hoy día se reconocen límites y restricciones al mismo, a tal punto de ser
concebido como relativo y limitado.
Estas restricciones surgieron con la concepción de estado social de derecho que pregona
una superioridad de los intereses sociales ante los individuales. Así la
misma Iglesia Católica, mediante sus encíclicas pregona que la propiedad debe cumplir
una función social.

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DERECHO REAL

CONCEPTO:
GACETA JURIDICA. (2011). DERECHOS REALES. TOMO III ED. 2° “El
derecho real es aquel tipo de derecho que posee un individuo en relación a algo en
particular, bien sea por un dado nexo jurídico; en otra palabra alude al derecho de
propiedad que guarda un determinado individuo con respecto a algo…” Este tipo de
derecho se diferencia o se contrapone con los derechos personales. El derecho real o los
derechos reales poseen dos particularidades significativas, primero es que gozan del
carácter inmediato de la autoridad que su autorizado proporciona sobre dicho objeto; y
segundo la contraposición denominada “erga omnes”, frase derivada del latín, que
quiere decir “contra todos” o “frente a todos”.

Gillermo, A. (2006). Lo define como “Un derecho absoluto, de contenido patrimonial,

cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto
activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la
sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo
(obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a
sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi”.

Definición según otros Autores:

 Edmundo Gatti: esta constituido por las cosas y por los hechos voluntarios lícitos
y posibles, que consisten en la entrega de una cosa.
 Francesco Messineo: El derecho real es un derecho absoluto, de contenido
patrimonial, cuyas normas sustancialmente son de orden público.
 Jorge Alterini: Es un poder jurídico de una persona sobre una cosa, reglado por
ley en virtud del cual se puede obtener de ellas todas o algunas de sus utilidades.

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ORIGEN HISTÓRICO DEL DERECHO REAL

Historia. Derecho Romano. Edad Media. Existe, al menos, dos criterios acerca de la
distinción conceptual entre derechos reales y personales: el histórico y el filosófico –
jurídico. En el derecho romano primitivo era imposible encontrar esta diferencia, ya
que originalmente el derecho fue un poder, el del pater familias, que ejercía sobre todas
las personas y cosas sometidas a su mancipium, sobre las cuales era soberano. Recién
en una etapa muy posterior puede encontrarse la distinción concepto entre derechos
personales y reales, cuando se reemplaza la vinculación o atadura persona del deudor
por la de sus bienes, pasándose de la ejecución personal a la ejecución patrimonial. Los
derechos reales brotaron no sistemáticamente, sino empíricamente, de acuerdo con las
necesidades socioeconómicas, y lo que los caracterizó fue que se les fue concediendo
una actio in rem – vindicatio – con una progresiva extensión erga omnes, que en los
comienzos sólo se concebía para el dominio o propiedad. Los primeros de esos
derechos fueron las servidumbres rústicas, luego las urbanas. Después siguieron el
usufructo y el uso, los derechos de habitatio y operae servorum, etc. Del derecho
honorario se originará la enfiteusis, como así también las superficies. También de origen
honorario, tomarán cuerpo los derechos reales de prenda e hipoteca, consideradas como
de garantía. Las expresiones ius in rem – ius in personam no aparecen en los textos
romanos. Se encuentran por primera vez en el Brachilogus iuris civilis o Corpus legum,
redactado entre los siglos X y XII. Fueron los glosadores y postglosadores quienes,
sobre la base de que las acciones eran los medios procesales para tutelar los derechos
concluyeron que los derechos protegidos por las actiones in rem y por las actiones in
personam eran los ius in rem y los ius in personam, respectivamente.

IMPORTANCIA

El derecho real es uno de los pilares fundamentales del derecho civil, su importancia
radica en que por este se regulan, en general, todas las relaciones entre las personas y
cosas para su atribución, aprovechamiento y circulación de estos bienes para aumentar la
riqueza y mantener la paz social, siguiendo principios de respeto por la libertad y tutela
de la seguridad jurídica.

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TEORIAS

TEORIAS UNITARIAS
REALISTAS Y PERSONALISTAS:
Son las que impugnan la división dicotómica: derecho real – derecho personal. Puede
clasificárselas en personalistas o realistas, según que la pretendida unificación se haba
sobre una u otra categoría de derechos. La relación sujeto – objeto como determinante
de los derechos reales es la denominada teoría dualista clásica. Que entiende que existen
por una parte derechos reales, y por otra, derechos personales. TORRES, A. (2006).
DERECHOS REALES. “Una teoría moderna de técnica jurídica está empezando a
proponer una concepción trialista: derechos personales o creditorios, derechos reales, y
derechos intelectuales. A partir de fines del siglo XVIII y principios del XIX se han
intentado defender posturas que pretendían negar las diferencias entre derechos reales y
derechos personales...” En los derechos reales tenemos una relación sin sujeto pasivo
para la teoría dualista, pero para los monistas no es así. Existieron teorías monistas que
ubicaban todo dentro de los derechos reales, y teorías monistas que encuadraban todo
dentro de los derechos creditorios. Las primeras no pasaron de tesis académicas, y
dentro de las segundas el defensor más destacado fue Planiol.

TEORÍA UNITARIA PERSONALISTA DE PLANIOL:

Este sostenía que una relación jurídica no puede existir entre un sujeto y una cosa.
Siempre habrá en las relaciones un sujeto activo que se relaciona con todos los demás
sujetos, que actuarían como sujeto pasivo de la relación, habría así, una obligación
pasivamente universal. De ahí se desprende que la diferencia entre derechos reales y
personales no es esencial, sino que se traduce solamente en lo siguiente: mientras que en
estos últimos el sujeto pasivo es determinado, en los primeros es indeterminado y de
número ilimitado. No satisface la idea de la obligación pasivamente universal como
característica de los derechos reales, puesto que el deber de respetar los derechos que
tienen los miembros de una colectividad, existe tanto en el caso de los derechos reales
como en el de los personales, y aun en los de carácter extrapatrimonial. Esta concepción
supone poner el acento en algo que es completamente secundario en los derechos reales;
porque lo esencial y característico no es la obligación pasiva que el resto de la sociedad
tiene de respetarlos, sino el poder de goce y disposición que se reconoce al titular sobre
la cosa. En definitiva, Planiol unifica derechos reales y derechos personales en una
única categoría, ya que, todo derecho implica una relación entre personas; en los
derechos personales la relación se establece entre el acreedor y deudor, en tanto que en
los derechos personales se establece entre el titular del derecho y el resto de las
personas. Esta concepción fue luego desarrollada por Michas, discípulo de Planiol en
una tesis: "El derecho real como obligación pasivamente universal".

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TEORÍA UNITARIA REALISTA:

Así como los sostenedores de la tesis de la obligación pasivamente universal quieren
reducir todos los derechos a "obligaciones", la teoría unitaria realista, al revés quiere
reducirlos todos a derechos reales. Unifica los derechos en la categoría de los derechos
reales. Mientras los derechos reales recaen sobre una cosa, los derechos personales no
recaerían sobre una persona sino sobre su patrimonio. Gaudemet expresa que el
derecho obligacional es un derecho sobre bienes. La única diferencia con el derechos
real es que primitivamente no pesa sobre una determinada sino sobre un patrimonio
entero. Jallu, por su parte, sostiene que el derecho obligacional es un derecho sobre las
cosas, o por lo menos subsidiariamente recae sobre las cosas, sobre el conjunto de los
bienes del deudor. El centro de gravedad de la obligación lo desplaza del sujeto al
objeto. El derecho obligacional recae sobre el objeto o subsidiariamente sobre todas las
cosas que integran el patrimonio del deudor. El derecho obligacional es un derecho
real, indeterminado en cuanto a su objeto material, que son todos los bienes del deudor,
integrantes de su patrimonio, que es la prenda de los acreedores. Y esto aún en el
supuesto de la obligación de dar una cosa determinada, pues en caso de incumplimiento
la indemnización recae sobre todos los bienes del deudor. Estas tesis tuvieron escaso
apoyo. Estas posiciones son susceptibles de ciertos importantes reparos: No recalcan la
diferencia entre la relación de persona y cosa según se trate de derecho real o de derecho
personal. En el primer caso, directa e inmediata; en el segundo, siempre se necesita la
actividad de un sujeto – el deudor – para acceder a la cosa. Se despersonaliza así la
obligación, al mirar solamente al objeto sobre el que va a ejercerse la conducta del
deudor. Enfocan a la obligación en el momento del incumplimiento; que es cuando
recae sobre los bienes del deudor; es decir que la contemplan en su anormalidad, pues lo
común es que las obligaciones se cumplan.

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

1.1 ROMA
En esta época es donde se forja la idea básica de la propiedad; se desarrolló por etapas:

1.1.1 PERIODO ARCAICO:

En este periodo es la Familia o Gens la que tenía la titularidad sobre un primitivo derecho
sobre el suelo, teniendo al frente de ella la PATER FAMILIAS, quien era el que tenía la
potestad, la plenitud de sus derechos civiles (SUI IURIS). Por lo tanto, hubo una
propiedad colectiva, pero privada y no pública, en el primer caso una propiedad individual
en el segundo. La propiedad individual es más un "poder" que una propiedad, en
elmoderno sentido del término. Desde el principio de la República, Roma ve crecer sus
dominios amerced de las conquistas, lo cual permitirá confiscar las tierras.

1.1.2 PERIODO CLÁSICO:

En primer lugar, podemos señalar la denominada "Propiedad Quiritaria" o plena
propiedad romana, donde los únicos que la ejercían eran los ciudadanos romanos. En
segundo lugar, podemos señalar la aparición de las denominadas propiedad provincial,

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pretoria o peregrina. El pretor considera que existían propiedades que nos y hallaban bajo
la propiedad quiritaria y debían ser protegidas; las condiciones de su protección son
fijadas por el magistrado, gracias a éste las relaciones de hecho producen consecuencias
jurídicas cada vez más importantes. La posesión se considera como una relación de hecho,
pero adaptada a las necesidades, la práctica y asimilada unas veces a la posesión material
y otras al derecho de poseer

1.1.3. BAJO IMPERIO:

Encontramos aquí que la única propiedad existente es la reconocida por el derecho civil
romano. En esta época la propiedad pretoria, peregrina y provincial son sólo un recuerdo.

En esta época la posesión adquiere su mayor evolución, al señalarse que la posesión por
excelencia es el POSSESIO CIVILES o posesión del propietario o del que cree serlo, en
virtud, de un justo título de adquisición, para lo cual debía demostrar buena fe, justo título
yduración.Resumiendo, diremos que el Dominion Expiare Quiritium es sí escasa, en
razón de que eran muy pocos los FUNDI IN SOLO ITÁLICO; lo frecuente en Roma no
es tal dominio, sino una abultada serie de fundos provinciales, en base a lo cual los
Bizantinos elaboraron su CORPUS
IURIS que se toma como la típica propiedad romana, a pesar de tampoco revestir sus
caracterizas.

1.2 EDAD MEDIA

Después de la caída del Imperio, la autoridad de los grandes propietarios se convierte en
más de hecho que de derecho, la crisis del Estado Convierte al gran propietario en un
dueño todo poderoso y hace de su propiedad una "dominación”. El número de pequeños
propietarios libres disminuye quedan sujetos a la Ley "Poten" o bien a solicitar la
protección de un establecimiento eclesiástico. Un carácter esencial de la época es la
confusión entre los vínculos personales y los vínculos reales. Las relaciones jurídicas son
relaciones de fuerza: "Tener" una cosa no significa ser su propietaria, es muy difícil hablar
de propiedad y propietario, sería mejor poner de relleve el hecho de que sobre una misma
tierra se superponen distintos derechos reales. La aparición de los señoríos marca la
aparición de una especie de "Jefes Rurales" que gozan de casi total autonomía,
llevándolos a confundir soberanía y propiedad. Los "Potens" convierten los tributos del
poder público en el objeto de su propiedad privada, adquieren derechos señoriales que
son un signo dese poder, la propiedad se convierte en objeto de su soberanía El grupo
feudal es una especie de familia dilatada y los vínculos de hombre a hombre, creados por
la ceremonia del vasallaje. El vasallo debe ser "fiel" a su señor y éste debe prestarle el
"Auxilian" y el"Consilium" (Consejo). Es así que el régimen de los feudos interesa más al
derecho privado que al público. Se convierte así en un régimen concreto de propiedad que
subsistiría hasta 1,789, año en que la Revolución Francesa pondría fin radicalmente al
feudalismo, como afirma TOCQUEVILLE "Terminando de abatir el feudalismo fue que
se hizo notar la revolución”. Fue la Revolución, que, a través de varias leyes, suprimió
los títulos nobiliarios, las deudas contraídas con los nobles y los juicios nacidos por delitos
cometidos contra ellos, pero quizás la Ley más importante fue la de exigir a los nobles la
presentación de sus títulos de propiedad sobre la tierra para poder conservarla o rescatarla,
lo que en la práctica fue una abrogación pura y simple, a favor de los burgueses.

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1.3. EDAD CONTEMPORÁNEA:

Es durante el siglo XIX, como señalamos anteriormente que surge la tesis de la propiedad
como función social, la tesis que rompería con el carácter "sagrado e imprescriptible" que
pretendió darle el Liberalismo ala propiedad. Como base de esta tesis, podemos señalar
en primer lugar, la crítica al carácter individualista de la propiedad; señalaba VON
IHERING que "La propiedad no podía ser un castillo inaccesible... dejado al arbitrio... de
la incomprensión, el capricho, la terquedad y el más frívolo y desaforado egoísmo del
individuo", ya que la propiedad debía servir, como un elemento para el desarrollo integral
de la sociedad. En segundo lugar, podemos señalar la creciente intervención por parte del
Estado en la economía, punto que se reflejaría con mayor énfasis después de las guerras
mundiales, como un primer ejemplo de lo dicho, podemos señalar la Constitución de
WEIMAR de 1919 que en su artículo 153señala que "La Propiedad será amparada por la
Constitución. Su contenido y límites son fijadas por las Leyes. La propiedad obliga. Su
uso debe estar a la vez al servicio del bien común" . Es decir, a partir de este momento el
derecho sirve como freno a las facultades del propietario. Esta orientación es recogida por
nuestra legislación positiva, señalándose "Que la propiedad obliga a usar los bienes en
armonía con el interés social" o en armonía con el bien común conforme a los dictados
de la nueva Constitución (Art. 70).

1.4 LA PROPIEDAD EN EL PERU:

Lo desarrollaremos por épocas para poder apreciar su evolución.
1.4.1. EPOCA PREINCAICA:
Los datos sobre el período prehistórico en materia de propiedad son todavía
incompletos sin embargo, en el Perú como en los demás pueblos, la propiedad
ha sido colectiva en su origen. En el caso peruano. La célula social primitiva es
la comunidad agraria o AYLLU. Esta comunidad se nos aparece como resultado
de una evolución secular; su nacimiento se pierde en la prehistoria y la volvemos
a encontrar todavía hoy en varias regiones de América sin que su fisonomía haya
sido sensiblemente alterada(Baudin).En consecuencia, como asevera Hildebrando
Castro Pozo "la raíz original del ayllu prehistórico fue, pues, el clan o los grupos
hórdicosconstituidos y organizados por vínculos de consanguinidad, en una sola
unidad económica, al principio de calidad sólo consumitiva y defensiva, y con
posterioridad esencialmente productora. Por eso es que el vocablo “Ayllu", en
quechua, significa genealogía, linaje, parentela, casta; el género o especie de las
cosas”. La plena existencia de la propiedad privada corresponde, en general, aúna
etapa histórica en que las agrupaciones clínicas y gentilicias se derrumban, las
familias se emancipan y aíslan, y se impone una capa señorial dividida en familias
que tienen esclavos y servidores. Coincide, por esos, dicha etapa con el
despotismo organizado y la creación de funcionarios oficiales, es decir del Estado.
1.4.2 EPOCA INCAICA:
Respecto a la naturaleza dela propiedad del suelo, se considera al Incario como un
sistema colectivista socialista, donde se llega a advertir determinadas huellas de
propiedad individual que fue detenida por la aplicación del sistema incaico, y la
“cuasi propiedad", consistente en donaciones, era una excepción”. Una Sociedad
colectiva así erigida lleva a considerar, jurídicamente, una propiedad colectiva
bastante vigorizada. Tilo SIVIRICH afirma que siendo los incas tradicionalmente
colectivistas, no tuvieron el menor concepto de la propiedad privada en lo referido
a bienes inmuebles. Por ello, según él, los incas sólo tuvieron un Derecho Público;
no tuvieron conocimiento del Derecho Privado. Al desconocer la propiedad
privada, afirma que no existían las instituciones del derecho privado relativas a

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personas, obligaciones, contratos, etcétera. Pero hay otros autores como Jorge
Basadre , que admite un derecho privado y comercial bastante empobrecido. Parte
del hecho que si bien la propiedad inmobiliaria no podía ser, al menos
mayoritariamente, objeto de venta, luego, cuando se produce una relativa
"asimilación" delas tierras a los bienes muebles, haciéndose ella intercambiable,
el Derecho de cosas (reales), obligaciones y sucesiones, cobra relevancia.

1.4.3 EPOCA DE LA CONQUISTA Y EL COLONIAJE:

El colectivismo es sustituido por el individualismo. En cuanto a la propiedad, el
AYLLU es reemplazado por la propiedad privada de corte feudal. Uno de los
elementos coadyuvantes a dicha penetración variopinta es el derecho que
pudiéramos caracterizar como mestizo, intermedio: el Derecho Indiano. Este
derecho indiano jugó un rol importantísimo, pues tan pronto América fue
descubierta, la corona española trata de obtener los títulos que "prueben", que
legitimen sus derechos sobre las regiones del Nuevo Mundo. Esto cobra todavía
más importancia en la medida que La empresa de la colonia está íntimamente
vinculada a la apropiación de bienes (minerales, tierras, etc.). Aparentemente, fue
el papado el que vino a formalizar la dominación real española, vía la institución
de las bulas. En es cuestionada bula se amparó la corona para otorgar las tierras a
diversas personas en calidad de recompensa por los servicios prestados en el
descubrimiento y la conquista. Y también conforme a dicha bula, la corona
obviamente tenía el dominio sobre las tierras americanas; tales tierras eran
conferidas no sólo a los descubridores y colonizadores, sino también a las iglesias,
municipios, conventos, etc. Y, por oposición, en todo lo que no era entregado o
concedido por la corona, evidentemente le pertenecía (así lo estableció la Ley XIV
del 20 de octubre de 1578). El régimen agrario colonial, sostiene Ugarte,
"determinó la sustitución de una gran parte de las comunidades agrarias por
latifundios de propiedad individual, cultivados por los indios bajo una
organización feudal. Estos grandes feudos, lejos de dividirse en el transcurso del
tiempo, se concentraron y consolidaron en pocas manos a causa de que la
propiedad inmueble estaba sujeta a innumerables trabas y gravámenes perpetuos
que la inmovilizaron tales como, los mayorazgos las capellanías, los patronatos, y
demás vinculaciones de la propiedad".

Este Período se caracteriza, pues, por la heroica resistencia de la

comunidad agraria (Perú profundo), frente a las constantes agresiones por
desaparecerla e implantar absoluta y totalmente la propiedad feudal (Perú
oficial).
1.4.4 EPOCA DE LA INDEPENDENCIA:
José Carlos Mariátegui, al analizar el problema de la tierra durante este periodo,
pone de manifiesto el papel de rector de la burguesía- burguesía incipiente, por
lo demás
–
durante este movimiento. El campesinado indígena, a pesar de ser la gran mayoría,
no tuvo una presencia directa, activa, pues, agrega el Amauta " Si la revolución
hubiese sido un movimiento de las masas indígenas o hubiese representado sus
aspiraciones, habría tenido necesariamente una fisonomía agrarista” La nueva
política de la República, " dejaba intactos el poder y la fuerza de la propiedad
feudal, invalidaba sus propias medidas de protección dela pequeña propiedad y
del trabajador de la tierra" .

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1.4.5 EPOCA DE LA REPUBLICA:

Al iniciarse la época republicana, los legisladores - al igual que en la colonia-
trasplantan as ideas jurídicos- políticas europeas heredadas de la revolución
francesa: división de poderes, derechos civiles, libertades ciudadanas y
democráticas, etc., Y la concepción revolucionaria francesa no era otra cosa que
una vuelta a la concepción romana llevada al extremo.

La concepción subjetivista de la propiedad- que la considera como una proyección

o prolongación de la personalidad humana sobre los bienes-, lleva a considerarla
como un derecho absoluto e ilimitado, de suerte que se procede a la eliminación
de todo tipo de vinculaciones y privilegios. Por ello, la primera de nuestras
Constituciones (1823), garantizaba la inviolabilidad del derecho de propiedad
(Art.193 Inc. 3). Ejemplo que han seguido todas las subsiguientes, aunque ya las
de este siglo introducen las nuevas corrientes relativas a la materia.

CLASIFICACIONES DE LOS DERECHOS REALES

Propiedad: Poder directo o inmediato sobre un objeto o bien en si titularidad.
Posesión : Determinada situación de hecho. Significa el control físico o material de
una cosa.
Uso: Son aquellos bienes, pertenecientes al activo que se utilizan durante la actividad
cotidiana.
Usufructo: Es el derecho real a disfrutar completamente una cosa ajena, sin alterar su
modo de ser, sobre bienes inmuebles.
Habitación: Derecho real consiste en la facultad de ocupar en casa ajena las piezas
necesarias para si y las personas de su familia.
Servidumbres: Es la denominación de un tipo de derecho real que limita el dominio de
un predio fundo sirviente en favor de las necesidades de otro llamado fundo
denominante perteneciente a otra persona.
Prenda: Concepto de prenda como garantía real de un crédito (no se inscribe, cantidad
menor).
Hipoteca: De garantía y de realización de valor que se constituye para asegurar el
cumplimiento de una obligación (pago de préstamo o crédito), sobre un bien o
inmueble, el cual aunque gravado pertenece a su propietario, pudiendo el acreedor
hipotecario promover a la venta en caso de que la deuda no sea satisfecha en el plazo
pactado, (si se inscribe, cantidades menores).

Otras clasificaciones
Los derechos reales también se clasifican de acuerdo a la naturaleza de los bienes sobre
los que recaen. Por ejemplo, derechos reales inmobiliarios y mobiliarios; derechos
reales sobre bienes corporales y derechos reales sobre bienes incorporales; derechos
reales registrados y no registrados.

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Derecho real sobre la sustancia (conjunto de elementos constitutivos del bien), confieren
el poder de disposición del bien como el derecho de propiedad; derechos sobre la
utilidad que proporciona el bien, como los derechos de usufructo, uso habitación,
servidumbre. El derecho de propiedad recae sobre la utilidad y además confiere el poder
de disposición; y derechos sobre el valor del bien como la hipoteca, la prenda, la
anticresis.
Derechos reales de adquisición como el derecho de tanteo o preferencia del
copropietario para adquirir el bien común, evitando la subasta.
Derechos reales de disposición del bien que es su objeto: la propiedad. Derecho real de
utilidad, por ejemplo, el usufructo, el uso, la habitación. Derechos reales de valor,
comprometen únicamente el valor del bien, como la prenda, la hipoteca.
Derechos reales que son ejercicios por la posesión como la propiedad, el usufructo, etc.
Derechos reales que no son ejercidos por la posesión, como la hipoteca y las
servidumbres activas.

2. LOS DERECHOS REALES EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL

El Derecho Real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas

substancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una
cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad, obliga a la sociedad (sujeto
pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al uso y goce del derecho real.

Características de los derechos reales:

 Es un derecho absoluto: es decir no reconoce límites. Hoy día se reconocen más limites
a favor de la sociedad
 Es de contenido patrimonial: solo importa aquello que sea susceptible de valoración
económica. Los derechos reales conjuntamente con los derechos de créditos e
intelectuales constituyen los derechos patrimoniales en nuestra legislación.
 Es un vínculo entre una persona y una cosa, y sólo a nivel subsidiario es un vínculo
entre dos personas.
 Es una relación inmediata, pues el uso y goce de las cosas es de manera directa sin
necesidad de ningún acto de terceros.
 Son erga omnes: se ejerce contra todos.
 Se rigen por el principio de legalidad, pues solo existen aquellos derechos reales creados
por la ley, conforme al artículo 1953.

Nuestro Código sigue una metodología moderna de división del mismo en 5 libros,
legisla respecto de los derechos reales en su Libro IV.

3. TEORÍA GENERAL DEL PATRIMONIO: COSAS – BIENES

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Art. 1872.- Se llaman cosas en este Código, los objetos corporales susceptibles de tener
un valor.
Art. 1873.- Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas, se
llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona, con las deudas o cargas que lo
gravan, constituye su patrimonio.
Etimológicamente, patrimonio deriva de la voz patrimonium y significa bienes que el
hijo tiene heredado de su padre o abuelo; es decir, el conjunto de bienes cuya propiedad
era ejercida por el paterfamilies, y que se transmitían por sucesión. Pero este concepto
tan restringido, no se mantuvo en vigencia durante mucho tiempo, pues ya en la época
clásica se amplió con la inclusión también de los derechos sobre las cosas materiales.
El concepto de patrimonio tiene dos elementos:
 Positivo: los bienes de una persona, es decir, su activo, sea material o inmaterial.
 El negativo: las cargas o deudas que gravan al patrimonio, es decir, su pasivo.

Características:
 Unidad e indivisibilidad del patrimonio: toda persona tiene un solo patrimonio, que es
único es indivisible.
 El patrimonio es inseparable de la persona: del mismo modo que no se concibe la
existencia de una persona sin patrimonio, el soporte de éste es necesariamente aquella
de lo que se sigue la imposibilidad de disposición del patrimonio por la persona sino
cuando se produce su desaparición por la muerte. Es decir, no existe patrimonio sin
persona.

Los bienes, según el artículo 1873, pueden ser de dos categorías:

 Los objetos incorporales o inmateriales, siempre que sean susceptibles de una
valoración pecuniaria.
 Las cosas, es decir, los bienes corporales o materiales, conforme lo dispone el artículo
1872.

Los bienes son el género y las cosas son una de las especies de bienes, pues toda cosa es
un bien, pero no todo bien es una cosa.
4. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS
 Cosas muebles e inmuebles.
 Cosas consumibles y no consumibles.
 Cosas fungibles y no fungibles
 Cosas principales y accesorias
 Cosas en el comercio y fuera del comercio
 Cosas divisibles y no divisibles

DE LOS BIENES EN RELACIÓN A LAS PERSONAS A QUIENES

PERTENECEN
1. BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO
Art. 1898.- Son bienes del dominio público del Estado:
a) las bahías, puertos y ancladeros;
Modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 2.559/05
b) los ríos y todas las aguas que corren por sus cauces naturales, y estos mismos cauces;
c) las playas de los ríos, entendidas por playas las extensiones de tierras que las aguas

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bañan y desocupan en las crecidas ordinarias y no en ocasiones extraordinarias.

d) los lagos navegables y sus alveos; y
e) los caminos, canales, puentes y todas las obras públicas construidas para utilidad
común de los habitantes.
Los bienes del dominio público del Estado, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables.
Art. 1899.- Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del
Estado, pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a las leyes o
reglamentos de carácter administrativo.
La principal característica de los bienes de dominio público del estado, es su destino.
Son bienes que están destinados al uso y goce de todos los habitantes de la república,
dentro de los límites establecidos por la reglamentación correspondiente.

Las consecuencias de ser un bien de dominio público son:

Imprescriptibles: es decir, no pueden ser adquiridos por la prescripción adquisitiva, o

sea de usucapión.
Inalienables: no pueden ser transmitidas a otra persona u estado. Sin embargo, puede
dejar de ser de dominio público, mediante el procedimiento que se llama
"desafectación" y de esta manera se torna inalienable.
Inembargables: no se puede decretar el embargo preventivo o ejecutivo sobre bienes
de dominio público del estado.
El embargo es una medida cautelar decretada judicialmente y que tiene por finalidad
tomar indisponible uno o varios bienes con el objeto de precautelar un derecho.

2. BIENES DEL DOMINO PRIVADO DEL ESTADO

Art. 1900.- Son bienes del dominio privado del Estado:

a. las islas que se formen en toda clase de ríos o lagos, cuando ellas no pertenezcan a
particulares;
b. los terrenos situados dentro de los límites de la República que carezcan de dueño;
c. los minerales sólidos, líquidos y gaseosos que se encuentren en estado natural, con
excepción de las sustancias pétreas, terrosas o calcáreas. La explotación y
aprovechamiento de estas riquezas, se regirán por la legislación especial de minas;
d. los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren intestadas o sin
herederos, según las disposiciones de este Código.
e. los bienes del Estado no comprendidos en el artículo anterior o no afectados al
servicio público.

Art. 1904.- Los inmuebles del dominio privado del Estado y de propiedad pública o
privada de las Municipalidades no pueden adquirirse por prescripción.
Los bienes de domino privado no están destinados al uso y goce de todos los habitantes,
sino para el uso de los servidos públicos a fin de que el estado pueda cumplir con sus
fines.
Tiene en común con los bienes de domino público del estado, la calidad de ser
imprescriptibles, no obstante pueden ser enajenados y son embargables.

3. COSAS SUSCEPTIBLES DE APROPIACIÓN PRIVADA

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Art. 1901.- Son susceptibles de apropiación privada:

a. los peces de los ríos y lagos navegables de acuerdo con las disposiciones de la
legislación especial;
b. los enjambres de abejas que huyan de la colmena, si el propietario de ellos no los
reclame inmediatamente;
c. las plantas que vegetan en las playas de los ríos o lagos navegables, así como las
piedras, conchas u otras sustancias arrojadas por las aguas, siempre que ellas no
presenten signos de un dominio anterior, observándose los reglamentos pertinentes;
y
d. los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentren,
sepultados o escondidos, sin que haya indicios de su dueño, conforme a las
disposiciones de este Código.

Art. 1902.- La propiedad de los lagos y lagunas que no sean navegables, pertenece a los
propietarios ribereños.
Art. 1906.- Los bienes que no pertenezcan al Estado ni a las Municipalidades, son
bienes particulares, sin distinción de personas físicas o jurídicas de derecho privado que
tengan dominio sobre ellos.
Art. 1907.- Los puentes, caminos y cualesquiera otras construcciones hechas a expensas
de los particulares en terrenos que les pertenezcan, son del dominio privado de los
particulares, aunque los dueños permitan su uso o goce a todos.

4. BIENES MUNICIPALES

Art. 1903.- Los bienes municipales son públicos o privados.

Bienes públicos municipales, son los que cada municipio ha destinado al uso y goce de
todos sus habitantes. Bienes privados municipales, son los demás, respecto de los cuales
cada municipio ejerce dominio, sin estar destinados a dicho uso y goce. Pueden ser
enajenados en el modo y la forma establecidos por la Ley Orgánica Municipal.

5. BIENES DE LA IGLESIA CATÓLICA

Art. 1905.- Pertenecen a la Iglesia Católica y sus respectivas parroquias: los templos,
lugares píos o religiosos, cosas sagradas y bienes temporales muebles o inmuebles
afectados al servicio del culto. Su enajenación está sujeta a las leyes especiales sobre la
materia.
Los templos y bienes de las comunidades religiosas no católicas, corresponden a las
respectivas corporaciones y pueden ser enajenados en conformidad a sus estatutos.
La Iglesia Católica como sociedad perfecta es titular de bienes. Su enajenación se rige
por sus reglamentos internos, pero son embargables y prescriptibles, pues todos los
bienes que no pertenecen al estado o a las municipalidades son bienes de los particulares
y por tanto se rigen por dichas reglas.

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POSESIÓN
1. GENERALIDADES

La posesión no es un derecho real, pero es importante su estudio por las siguientes

razones:
 La posesión es una forma de adquisición del dominio y de otros derechos reales, así
como de su pérdida.
 Es el modo de ejercer ciertos derechos reales.
 Está protegida jurídicamente.
 Es una rama importante de la doctrina, el fundamento de la propiedad está en la
posesión.
 La posesión de buena fe suple el título de propiedad en algunas situaciones ( 2063)

1.1. CONCEPTO

Art. 1909.- Poseedor es quien tiene sobre una cosa el poder físico inherente al
propietario, o al titular de otro derecho real que lo confiera.
Posesión es el poder físico (relación de hecho) entre una persona y una cosa, en virtud
del cual esta persona ejerce sobre la cosa las facultades inherentes al dominio
(dominación).
Habrá posesión de las cosas cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa
bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.

1.2. POSESIÓN EN LAS DOCTRINAS DE SAVIGNY Y DE IHERING

Dos doctrinas centran el estudio de los elementos de la posesión y son:

Teoría subjetiva: su autor es Savigny y es la teoría adoptada por el Código de Velez.
Para esta teoría la posesión tiene tres elementos:
 Corpus.
 Animus genérico.
 Animus dominis.

Lo sustancial de esta teoría es el animus dominis, es decir, la intención de tener la cosa

como suya. Para la teoría subjetiva, el que carece del elemento intelectual solo es un
mero tenedor, y por tanto desprovisto de la protección de las acciones posesorias.

Teoría objetiva: su autor es Ihering y se basa en la crítica de la anterior. Para este autor
la prueba de la existencia del animus dominis es prácticamente imposible, por lo que es
un elemento superfluo. Lo que importa es el corpus. Para esta teoría posesión y tenencia
son una sola cosa. Lo que se distingue es la posesión originaria y la posesión derivada.
La posesión es un derecho, ya que para él, el derecho no es sino el interés jurídicamente
protegido.

1.3. SUJETO DE LA POSESIÓN: POSEEDOR INMEDIATO – POSEEDOR

MEDIATO

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Art. 1909.- Poseedor es quien tiene sobre una cosa el poder físico inherente al
propietario, o al titular de otro derecho real que lo confiera.
Art.1910.- No será considerado poseedor el que ejerce en una casa o establecimiento
industrial de otra persona y para ella, el poder físico sobre aquélla, o estuviere sometido
en virtud de relaciones de dependencia a cumplir instrucciones de la misma respecto de
la cosa.
Art.1911.- El que poseyere como usufructuario, acreedor prendario, locatario,
depositario o por otro título análogo en cuya virtud tenga derecho u obligación a poseer
temporalmente una cosa, es poseedor de ésta, y también lo es la persona de quien
proviene su derecho u obligación. El primero es poseedor inmediato; el segundo
mediato. Quien posee a título de propietario, tiene la posesión originaria. Los otros
tienen una posesión derivada que no anula a la que le da origen.
Como nuestro código no distingue entre poseedor y tenedor, surgió el problema de que
en algunas situaciones más que una persona reuniese la calidad de poseedor. Esto es así
por el hecho de que una persona puede ejercer el poder físico sobre una cosa por sí
misma, o por medio de otro. En el primer caso tenemos un poseedor inmediato, ya en el
segundo tenemos un poseedor mediato valiéndose de otro que también es considerado
como poseedor, en este caso poseedor inmediato.

OBJETO DE LA POSESIÓN: COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN

Art.1917.- Todas las cosas que están en el comercio, son susceptibles de posesión. No
lo serán los bienes que no fueren cosas, salvo disposiciones de este Código.
La primera observación que se hace es que sólo se puede poseer cosas, es decir, los
bienes corporales, pues la posesión presupone el poder físico sobre la cosa. No obstante,
no basta que sea una cosa, además debe estar en el comercio, es decir, su venta y
circulación sea libre. Esto implica que no esté prohibido, no sea inmoral ni contrario a
las buenas costumbres.

POSEEDOR DE BUENA Y MALA FE

Art.1918.- El poseedor será de buena fe cuando el poder que ejerza naciere de un

título y por error de hecho o de derecho estuviere persuadido de su legitimidad. El título
putativo se equipara al existente, cuando el poseedor tenga razones atendibles para
juzgarlo tal o para extenderlo a la cosa poseída. El poseedor será de mala fe, cuando
conozca o deba conocer la ilegitimidad de su título.
Art.1919.- La buena fe se presume, y basta que haya existido en el momento de la
adquisición. La del sucesor universal se juzga por la de su autor y la del sucesor
particular por su convicción personal.
Art.1920.- La posesión de buena fe sólo pierde este carácter en el caso y desde el
momento que las circunstancias hagan presumir que el poseedor no ignoraba que poseía
indebidamente.
Art.1994.- La buena fe exigida por este Código, es la creencia sin duda alguna, en el
poseedor de ser titular legítimo, del derecho.
Importancia:
 La posesión de buena fe de una cosa mueble equivale a título; su poseedor no puede
verse expuesto a las consecuencias de la reivindicación, sin no fuese robada o perdida.
 Quien poseyere, un inmueble, con justo título y buena fe, tiene derecho a la usucapión
corta, mientras que, el que no tiene buen fe, solo podrá acceder a la usucapión larga.

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 UNE- FACE

 El poseedor de buena fe hace suyos los frutos.

La buena fe es siempre la ignorancia en el poseedor de no ser titular del derecho que

invoca.

MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA BUENA FE EN LA ADQUISICIÓN DE

LA POSESIÓN DE LAS COSAS PARTICULARES Y EN LA PERCEPCIÓN DE
LOS FRUTOS

Art.1913.- La posesión se transmite con los mismos caracteres a los sucesores

universales del poseedor.
Art.1919.- La buena fe se presume, y basta que haya existido en el momento de la
adquisición. La del sucesor universal se juzga por la de su autor y la del sucesor
particular por su convicción personal.
Art.1922.- En la percepción de frutos, la buena fe debe existir en cada acto. La buena o
mala fe del sucesor del poseedor, sea universal o particular, será juzgada con relación a
él y no por la de su antecesor.
El código resuelve la cuestión planteada diversamente. Según que se trate de la sucesión
a título universal o particular, y también atendiendo a si se aplica a usucapión o a
percepción de frutos.
En los casos de sucesión universal: el carácter vicioso o no de la posesión, o la buena
fe o mala fe de ella, se juzga por la condición del causante, cualquiera sea la del sucesor.
En los casos de sucesión a título singular: el carácter vicioso o no de la posesión o la
buena feo o mala fe, se juzga por la condición del sucesor, cualquiera haya sido el
causante.
El carácter vicioso o no de la posesión, la buena o mala fe de ella, a los efectos de la
percepción de frutos, se determinan, exclusivamente, atendiendo a la condición del
sucesor, sin importar cuál haya podido ser la del antecesor.

COPOSESIÓN

Art.1915.- Si dos o más personas poseyesen en común una cosa indivisa, podrá cada
una ejercer sobre ella actos posesorios, con tal que no excluya los de los otros
coposeedores.
Art.1923.- Si fueren varios los poseedores, la naturaleza de la posesión se juzgará
respecto de cada uno de ellos.
Tratándose de personas representadas, se aplicará lo dispuesto en este Código sobre
representación en los actos jurídicos.
Es importante destacar que la buena o mala fe son condiciones personales de tal manera
que se juzga por la convicción de cada coposeedor.

ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

POR ACTO ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE

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 UNE- FACE

Los modos de adquirir la posesión son diversos, y pueden clasificarse de distintas

maneras. Por ejemplo, si una cosa carecía de un poseedor anterior, el modo de adquirir
es originario, pero si ya tuvo un poseedor, el modo es derivado. Sin embargo esta
clasificación es una subdivisión de la clasificación principal, la adquisición por actos
entre vivos y por causa de muerte.
Art.1924.- Puede adquirirse la posesión por actos entre vivos y por causa de muerte. Los
primeros se clasifican en originarios y derivados.

CAPACIDAD PARA ADQUIRIR POR SÍ MISMO

Art.1925.- Se adquiere la posesión de una cosa, cuando se obtenga el poder físico sobre
ella. Pueden adquirir por aprehensión la posesión originaria, quienes hubieren cumplido
catorce años, como también toda persona capaz de discernimiento. Dichos extremos no
serán necesarios, cuando por acto de terceros se hubiere puesto una cosa bajo el poder
de una persona, aunque fuere incapaz.
En rigor cualquier persona puede adquirir la posesión, pero cuando se trata de adquirir
por el modo de la aprehensión se exige que tenga capacidad relativa o que posea por
otro. También permite nuestro código que lo adquiera cuando por un acto de un tercero
le es confiada la cosa.

FORMAS

De este modo podemos enunciar de la siguiente manera los modos de adquirir la

posesión:
a. Por actos entre vivos:

 Originarios:
 Aprehensión
 Ocupación

- Derivados:
 Tradición
 Ocupación

a. A causa de muerte

 Sucesión a título universal

 Sucesión a título singular.

En rigor nuestro código no admite la usucapión ni la ocupación de inmuebles, quedando

reducido a cuatro las formas de adquirir la posesión.
POR APREHENSIÓN

Art.1926.- La posesión quedará adquirida por la mera aprehensión, si la cosa carece de

dueño y es de aquéllas cuyo dominio se adquiere por la ocupación, según las
disposiciones de este Código.
Requisitos:
 Un acto material que importe la posibilidad de toma física de la cosa.
 La intensión del sujeto de adquirir una potestad efectiva sobre la cosa.

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 Se trata de una cosa res nullius, es decir, sin dueño, o res deredicta, es decir,
abandonadas.
 Se trate de una cosa cuya aprehensión esté permitida.
 Que el sujeto sea capaz.

POR LA TRADICIÓN DE LA COSA

Art. 1927.- La posesión se adquiere también por la tradición de la cosa. Habrá tradición
cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa y la otra la recibiere del
mismo modo.
Art. 1928.- La tradición quedará hecha, aunque no esté presente la persona a quien se
hace, si el actual poseedor entrega la cosa a un tercero designado por el adquirente o la
pone en un lugar que esté a la exclusiva disposición de éste.
La tradición: es un modo bilateral de adquirir la posesión y que consiste en la entrega
material y voluntaria de la cosa a otra persona que la recibe del mismo modo. Se opera
entre dos sujetos, uno llamado tradente y el otro adquirente.
Efecto: sustituir la persona del poseedor de la cosa: el adquirente reemplaza al tradente
en el señorío sobre la cosa. Aunque sea sólo sea a título de información, conviene
remarcar que la tradición crea un vínculo de conexión entre la antigua posesión del
tradente y la posesión nueva del adquirente, vale decir, existe una sucesión en la
posesión.

TRADICIÓN DE COSAS MUEBLES

La regla general es que la tradición de cosas muebles se opera con la entrega material de
la cosa, ya sea al adquirente o a la persona indicada por el mismo. Sin embargo, nuestra
legislación prevé algunas excepciones, que se estudian en los apartados siguientes.

POR CONOCIMIENTO – POR FACTURA

Art. 1929.- La tradición de cosas muebles, se entenderá hecha también por la entrega de
los conocimientos, facturas o cartas de porte, en los términos dispuestos por la
legislación que los rija, o cuando fueren remitidas por cuenta y orden de otros, toda vez
que las personas que las remiten las entreguen al agente que deba transportarlas, y con
tal que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de la remisión.

TRADICIÓN DE LAS COSAS FUTURAS Y LAS NO INDIVIDUALIZADAS

Art.1930.- Si se tratare de cosas muebles que deben separarse de los inmuebles, como
arenas, piedras, maderas o frutos pendientes, la tradición se reputará hecha desde la
primera extracción efectuada con permiso del poseedor del inmueble.
Sabemos que los frutos y productos orgánicos o inorgánicos de una cosa inmueble
forman un todo jurídico que se comprende en la designación del inmueble; sin dualidad
de cosas, la cual dualidad, sólo comienza a existir desde que principia la desagregación
de partes.

VALIDEZ DE LA SIMPLE DECLARACIÓN

Art.1931.- La sola declaración del tradente de darse por desposeído o de dar la posesión
de la cosa al adquirente, no suplirá las formas autorizadas por este Código para la
tradición.

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 UNE- FACE

No obstante, con respecto al tradente y al adquirente, la tradición producirá efectos

jurídicos.
El modo normal de tradición es la entrega material de la cosa al adquirente o a la
persona indicada por éste. Excepcionalmente se admite la tradición de cosas muebles
por carta de porte, conocimiento – facturas, o por su depósito en el lugar indicado. Y
por último, por la inscripción de los inmuebles deshabitados en el registro
correspondiente.
Pero en todos los casos previstos, existe un acto material, de tal suerte que el código
sanciona con la ineficacia la sola declaración, que no vaya acompañado de alguno de
estos actos.

TRADICIÓN DE INMUEBLES DESHABITADOS

Art.1932.- Respecto de terceros, la inscripción en el Registro Público correspondiente,
de títulos de transmisión relativos a inmuebles deshabitados, importará la transferencia
de su posesión por la tradición.

ENUMERACIÓN DE LOS ACTOS POSESORIOS

Art.1933.- Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultivo, mensura y deslinde, la
percepción de frutos, las construcciones y reparaciones que en ellas se hagan, y en
general, su ocupación de cualquier modo que se efectúe.

TRANSMISIBILDAD DEL DERECHO POSESORIO

ACCESIÓN DE POSESIONES

Art.1991.- El sucesor particular de buena fe puede unir su posesión a la de su autor

aunque este sea de mala fe, y beneficiarse del plazo fijado para la usucapión. La causa,
la naturaleza y los vicios de la posesión del autor, no serán considerados en el
adquirente a los efectos de la prescripción.
La teoría de la accesión de posesiones tiene su origen en el derecho Romano, en cuyas
fuentes encontramos textos que acreditan la posibilidad de unir el poseedor actual la
posesión de su causante, a la suya, para completar el tiempo necesario para la
usucapión. En principio esto solo era posible en la sucesión a causa de muerte, pues, al
heredero se le consideraba como un continuador de la personalidad del "de cuyos", es
decir, de su causante.
Los herederos universales se favorecían con el régimen establecido con la única
condición de que tomaran posesión de las cosas antes de que un tercero se las apropiara.
Más tarde también se admitió la accesión de posesiones, en las sucesiones a título
particular, pero con una condición. De que causante y sucesor sean de buena fe.
Nuestro código admite la accesión en la sucesión a título universal como en la sucesión
a título particular, en este último caso sin necesidad de buena fe del causante, pues la
misma se juzga por el sucesor.

TRANSMISIÓN DE LOS CARACTERES DE LA POSESIÓN

Art. 1913.- La posesión se transmite con los mismos caracteres a los sucesores
universales del poseedor.

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 UNE- FACE

Art. 1919.- La buena fe se presume, y basta que haya existido en el momento de la

adquisición. La del sucesor universal se juzga por la de su autor y la del sucesor
particular por su convicción personal.

EN LA SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL

Los caracteres a que se refieren el título, son la buena o mala fe. En cuando a los
sucesores universales, como continuadores de la personalidad del causante, se rigen por
los caracteres del mismo, de tal manera que si su causante era de buena fe, ellos también
los serán, caso contrario no.

EN LA SUCESIÓN A TÍTULO SINGULAR

En la sucesión a título singular, se considera en principio como posesiones

independientes, de tal manera que la buena fe se rige por la convicción personal del
sucesor, sin tomar en consideración la buena o mala fe del autor.

INTERVENCIÓN DEL TÍTULO

Art.1921.- Salvo prueba en contrario, se presume que la posesión conserva el mismo

carácter con que fue adquirida. Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso
del tiempo, la causa y las cualidades o los vicios de su posesión. El que comenzó a
poseer por sí y como propietario de la cosa, continua poseyendo como tal, mientras no
se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro,
se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo
contrario.
No habrá intervención del título por la sola comunicación al poseedor mediato, si ella
no va acompañada de hechos que priven a éste de su posesión o que no puedan ser
ejecutados por él poseedor inmediato de la cosa de otro.

La intervención de un título: consiste en el cambio de las características de la

posesión, como por ejemplo la buena o mala fe y la calidad de poseedor inmediato o
mediato. La regla general es que para haber intervención de título es necesario un acto
jurídico que lo cauce.

4. EFECTOS DE LA POSESIÓN
 Las acciones y defensas posesorias (1940 – 1952).
 Las obligaciones y derechos del poseedor (1937 – 1939).
 La usucapión (1989 – 1999).
 La adquisición de los frutos (2054 – 2055).
 La propiedad de las cosas muebles (2058 – 2060).

29
 UNE- FACE

CON RELACIÓN A LAS COSAS MUEBLES

Art. 2058.- Se adquiere la propiedad de cosas muebles por su posesión de buena fe, no
siendo robadas o perdidas. La buena fe debe existir al tiempo del adquirente no es de
buena fe, cuando sabe que la cosa no pertenece al enajenante, o cuando su ignorancia
proviene de una culpa grave.
Esta disposición no se aplicará a las universalidades ni a los bienes que deben
registrarse por exigencia de la ley.
Art. 2059.- Serán consideradas cosas robadas, las sustraídas violenta o
clandestinamente, pero no aquéllas que salieren del poder de su propietario por abuso de
confianza, violación de depósito u otro acto de engaño o estafa.
Art. 2060.- La adquisición de la propiedad de los títulos de crédito se regirá por las
normas de este Código relativas a la cesión de derechos.
Nuestro código no crea una simple presunción de propiedad, sino que la atribuye a
quien posee una cosa mueble no registrable. La única excepción que puede haber es el
caso que la cosa sea robada o perdida, caso en el cual el poseedor de buena fe no se ve
protegido.

A LA PERCEPCIÓN DE LOS FRUTOS

Art.2054.- Los que sin títulos pero de buena fe poseyeren inmuebles como dueños o por
otro derecho real, harán suyos los frutos naturales e industriales, una vez separados, y
los civiles, sólo percibiéndolos efectivamente, aunque éstos correspondieren al tiempo
de su posesión. Cuando al comienzo de ella existieren explotaciones, también les
pertenecerán los productos que hubieren sido separados, pero deberán al propietario, y
en su caso, al usufructuario, las sumas percibidas por los que hubieran enajenado.
Terminada la posesión, los frutos pendientes corresponderán al dueño o usufructuario;
pero será resarcido el poseedor de buena fe, por los gastos efectuados para producirlos.
También deberá reintegrársele los tributos que abonó, relativos a la propiedad en la
parte y tiempo de preparación y cultivo de esos frutos.
Art.2055.- Si el poseedor fuere de mala fe, pertenecerán al propietario o al usufructuario
en su caso, todos los frutos y productos existentes o realizados, los que deberán serle
restituidos, con deducción de los gastos de cultivo y cosecha y de los tributos que
correspondieren, según se dispone en el artículo anterior. Deberá también el valor de las
partes constitutivas de que hubiere dispuesto, aunque el precio obtenido por ellas fuere
menor. El heredero del poseedor de mala fe, hará suyos los frutos y productos
percibidos de buena fe.

La percepción de los frutos: es un acto posesorio, es decir, un acto que revela la

calidad de poseedor. No obstante, el hecho de percibir los frutos no significa que tenga
derecho a ellos, pues la regla general, es que tiene derecho a ello, solo el poseedor de
buena fe, en caso contrario tiene derecho a ello el propietario o usufructuario en su caso.

A LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

La posesión de una cosa mueble o inmueble da derecho a su poseedor a usucapir, una

vez que reúna las condiciones exigidas en la ley. La usucapión es lo que se conoce con
el nombre de prescripción adquisitiva y consite en un modo de adquirir el dominio u

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 UNE- FACE

otro derecho real por medio de la posesión pública pacífica y sin oposición por el lapso
de tiempo previsto en la ley.
La usucapión así es un modo de transformar el simple hecho de la posesión en un
derecho real. Su fundamento reside en la presunción de abandono por falta de oposición
del titular del derecho y también en la necesidad de dar seguridad jurídica a las
relaciones jurídicas.

A LAS ACCIONES POSESORIAS

La posesión es un hecho, pero no cualquier hecho, sino uno protegido por el derecho, de
ahí que el poseedor, sea de buena fe o de mala fe está protegida en sus situación de
poseedor, que sólo puede ser quitada por medio de sentencia judicial.
Al poseedor le compete la defensa judicial, mediante las acciones llamadas de
interdictos posesorios y la defensa extrajudicial o de hecho en los casos y bajos las
condiciones que la ley establece.

OBLIGACIONES Y DERECHOS INHERENTES A LA POSESIÓN

Art.1937.- Son obligaciones inherentes a la posesión las concernientes a las cosas y que
no graven a una o más personas determinadas, sino al poseedor de una cosa
determinada.
Art.1938.- El poseedor de cosas muebles debe exhibirlas ante el juez en la forma
establecida por la legislación procesal, cuando la exhibición fuere perdida por quien
invoque un derecho sobre la cosa. Los gastos serán cargo del que la pidiere.
Art.1939.- Son derechos inherentes a la posesión de cosas inmuebles, las servidumbres
activas y son obligaciones propias de ellas las restricciones y límites del dominio
establecidas en este Código.

En resumen son obligaciones del poseedor:

 Las obligaciones propias de la cosa y que no graven a una persona determinada.
Aquellas obligaciones que se transmiten al titular de la cosa.
 La de exhibir judicialmente cuando el juez disponga.
 La restricciones y límites del dominio.

Son derechos inherentes a la posesión:

 Las servidumbres activas.
 Los frutos en las condiciones establecidas.
 A la usucapión.
 A la defensa.

CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

Art.1936.- Se juzga que la posesión sobre la cosa continúa, mientras no ocurra un hecho
que cause su pérdida. Esta se producirá:
a. cuando la cosa hubiere sido puesta fuera del comercio;
b. por abandono, o en su caso, por cesación del poder de hecho ejercido sobre ella. La
interrupción ocasionada por impedimento transitorio, no produce efecto;

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 UNE- FACE

c. por su pérdida o extravío, sin posibilidad de encontrarla. No se perderá, mientras se

conserve en el lugar en que fue colocada por el poseedor o sus descendientes,
aunque no se recuerde donde se la dejó, sea en la casa o en heredad propia o ajena;
d. por especificación, siempre que el autor de ella adquiera el dominio; y
e. por desposesión, sea del poseedor mediato o del inmediato, cuando transcurriere un
año sin que estos ejerzan actos de posesión, o sin turbar la del ursupador.

El principio básico de la conservación de la posesión es el siguiente: "La posesión que

se conserva, no se pierde, y la que no se conserva, se pierde.

PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA POSESIÓN

ACCIONES Y DEFENSAS POSESORIAS

Nuestro código prevé dos vías para la protección de la posesión:
Las acciones posesorias: es decir, los medios procesales por los cuales se pueden
requerir del órgano jurisdiccional el cese de una turbación o la restitución de una
posesión, y se denominan de interdictos posesorios.
La defensa extrajudicial: es decir, la defensa por manos propias, en los casos y con los
requisitos exigidos por la ley.

TÍTULO Y DERECHO A LA POSESIÓN

Art. 1940.- Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la
posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de
oposición, tomar la posesión de la cosa; debe demandarla por las vías legales. Nadie
puede turbar arbitrariamente la posesión de otro.
La propiedad así como los demás derechos reales son derechos, es decir, son facultades.
De tal suerte que el que tenga el dominio u otro derecho que se ejerza por la posesión
tiene la facultad de poseer y no la posesión misma que es un hecho. La posesión no se
transmite por título, salvo caso de los inmuebles deshabitadas.
Por eso el que tenga un derecho real que le faculte a poseer no puede tomar la posesión
por la fuerza, debe promover la acción real de reivindicación, en virtud de la cual se va
a reclamar judicialmente la efectividad de la facultad a poseer, es decir, se va a solicitar
el órgano jurisdiccional que le prive al actual poseedor de su posesión y le entregue.
Así esta persona estaría adquiriendo judicialmente la posesión, mediante orden de la
autoridad jurisdiccional y con cumplimiento forzoso por la policía nacional en caso de
oposición.

DEFENSA EXTRAJUDICIAL

Art. 1941.- La posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repeler la

fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la
justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recuperarla por sí
mismo sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa.
Ese derecho puede ser ejercido por el poseedor, o en su nombre, por los que tienen la
cosa, como subordinados de él, o quienes ejerzan sobre la cosa una posesión derivada o
mediata.
La defensa extrajudicial o privada: es la que se ejerce por medio de la fuerza sin
intervención de la autoridad judicial, y se fundamental en la legítima defensa.

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 UNE- FACE

REQUISITOS
 Que la turbación de la posesión sea llevada a cabo con el empleo de fuerza.
 Que la intervención de la autoridad competente, por tardía, no sea eficaz.
 La reacción del poseedor turbado debe ser inmediata; debe haber unidad de tiempo entre
la acción del perturbado y la reacción del poseedor, es decir, no debe haber intervalo de
tiempo.
 Que no incurra en excesos el poseedor, es decir, que se ajuste a los requisitos de la
legítima defensa, como lo son la racionalidad y la necesidad de la defensa.

CONDICIONES REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES

POSESORIAS

Art. 1943.- Para que la posesión dé lugar a las acciones posesorias, debe ser:
 Pública: contraposición a la clandestinidad, contrario a lo secreto.

 Inequívoca: cuando se exteriorizan por medio de actos que revelan su existencia.

QUIÉNES PUEDEN PROMOVERLAS

Art. 1948.- Cualquiera de los coposeedores podrá ejercer las acciones posesorias contra
terceros sin el concurso de los otros, y también contra éstos, si lo excluyeren o turbaren
en el ejercicio de la posesión común. Ellas no procederán si la controversia entre
coposeedores sólo versare sobre la mayor o menor participación de cada uno.
Art. 1949.- Las acciones posesorias corresponden también a los poseedores de partes
materiales de una cosa, como locales distintos de habitación, comercio y otros.
Art. 1950.- Los poseedores mediatos podráN ejercer las acciones posesorias por hechos
producidos contra el poseedor inmediato, y pedir que éste sea reintegrado en su
posesión, y si no quisiere recibir la cosa, quedarán facultados para tomarla directamente.
CONTRA QUIÉNES SE DAN

Contra cualquier persona que está perturbando y usurpando la posesión.

JUICIO PETITORIO

Es una acción posterior a la posesoria. El poseedor es el que prueba el dominio.

Art.1942.- Habiendo dudas sobre quién era el último poseedor, entre el que se dice
poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en ella, se juzgará que la tiene el que
probare una posesión más antigua. No siendo posible determinarla, ni quién es el que
tiene la posesión actual, o cuál de las dos es las más caracterizada, el juez ordenará que
las partes ventilen su derecho en el petitorio.

ACCIONES POSESORIAS

Se llaman interdictos y son 4:

Adquirir dominio:
Recobrar dominio: es para recobrar la posesión.
Retener dominio: se emplea para hacer cesar las turbaciones ilegítimas.
Obras nuevas: para impedir una obra nueva, suspender o destruir.

VALOR DE LA SENTENCIA DEFINITIVA EN JUICIO POSESORIO

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Si el que promueve cualquiera de las acciones posesorias es vencido en el juicio, la

sentencia definitiva que dictare el juez desestimando la demanda, no produce cosa
juzgada.
Art. 1952: La sentencia dictada en el juicio posesorio revestirá carácter de definitiva,
sin perjuicio del derecho de las partes para intentar las acciones reales que les competan

LA PROPIEDAD

2.1. DEFINICIÓN:

CABANELLAS, G (2009).” …la propiedad no es mas que el dominio que un individuo

tiene sobre una cosa determinada con lo que puede hacer lo que desee su voluntad…”

Desde el punto de vista legal, el Código Civil define la propiedad en el artículo 348 del
siguiente modo: "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más
limitaciones que las establecidas por las leyes. El propietario tiene acción contra el
tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla". Así pues, el artículo 348 destaca que
el derecho de propiedad se define por la reunión de tres facultades (gozar, disponer y
reivindicar). Dicho precepto ha suscitado numerosas críticas, que combaten tal definición
legal centrándose básicamente sobre la idea de que las facultades derivadas de la
propiedad son más, dando lugar a que, por ello, se haya definido también la propiedad
como el señorío más pleno que se puede tener sobre una cosa. También se critica que
parte de una noción individualista, acorde a las ideas del tiempo en que fue publicado el
Código Civil (año 1889). Sin embargo, atendiendo al sentido lógico y gramatical de sus
palabras, el artículo 348 del Código Civil no hace sino caracterizar el derecho de
propiedad, comparativamente, como el más amplio poder reconocido por el ordenamiento
jurídico sobre una cosa, pero dependiendo su contenido en cada momento de las
limitaciones establecidas en el ordenamiento jurídico.

Doctrinalmente, se ha tratado de distinguir el derecho de propiedad de la noción de

dominio. Pero la diferencia que cabe encontrar es únicamente de puntos de vista. La
propiedad es un concepto económico-jurídico, objetivo, mientras que la palabra dominio
tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues implica la potestad que sobre la cosa
corresponde al titular. Así se explica que en el lenguaje corriente se hable de propiedad
en un sentido genérico, que abarca muchas formas de señorío sobre toda clase de bienes
(por ejemplo, propiedad de la herencia, de las marcas y patentes, propiedad literaria y
hasta propiedad de los créditos y de los cargos), mientras que la palabra dominio se
reserva, por lo general, en sentido técnico, para el señorío sobre las cosas corporales. Aquí
vamos a tratar de la propiedad en esa faceta genérica apuntada, incidiendo en su
caracterización, tratamiento constitucional y tipología, mientras que su concreto
contenido se abordará al examinar el dominio.

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 UNE- FACE

Según el Artículo 923 del código civil peruano vigente La propiedad es el poder jurídico
que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con
el interés social y dentro de los límites de la ley.

Según Valdez,J (2002)“…señala que la propiedad, es sin duda el más importante de los
derechos reales. La propiedad puede ser analizada desde muchos puntos de vista:
histórico, sociológico, económico, antropológico, político, etc.

Cánovas “…lógicamente el derecho de propiedad recae sobre cosas corporales, y a estas

se limita originariamente, peor el Derecho Moderno habla también de propiedad
intelectual e industrial, por lo que ella prefiere hablar de derechos sobre bienes
inmateriales, como categoría de derechos patrimoniales, de naturaleza análoga a las
reales, por lo que deben ser consideradas como derecho de propiedad especiales…”

PUIG BRUTAU, (1989) Fundamentos de Derecho civil, tomo III, vol. I, 3.ª edición,
Barcelona, pág. 130.” …al término propiedad un carácter más amplio que al dominio,
entendiendo que el primero indica toda relación de pertenencia o titularidad, y el segundo
hace referencia a la titularidad sobre un objeto corporal; además, añade, la propiedad se
refiere a una relación meramente económica y el dominio incluye su condición jurídica,
por lo que sería redundante hablar de derecho de dominio. Sin embargo, los autores más
modernos ni mencionan la distinción o mantienen expresamente que son términos
sinónimos, por lo menos a los efectos de su concepto y normativa …”

ORTEGA, Antonio, (1995) La posesión y los derechos reales, Málaga, 22l págs.
“…al indicar que se puede hablar de objeto de la propiedad tanto en cuanto a los bienes
materiales(cosas), cuanto en relación a los bienes inmateriales. Señala que solo las
personas no pueden ser "objeto" de propiedad. La propiedad es, en primer lugar, un poder
jurídico. El poder adopta muchas formas. Así, hay el poder de la fuerza, el poder político,
el poder bélico. En este caso es un poder que nace del Derecho. Recae sobre un bien o
sobre un conjunto de bienes, ya sean corporales (cosas) o incorporales (derechos)…”

3.1 OBJETO DEL DERECHO DE PROPIEDAD:

El objeto del dominio son siempre cosas materiales. Sólo por vía de analogía puede
hablarse de dominio sobre bienes inmateriales, que las leyes regulan como una de las
llamadas “propiedades especiales” (propiedad literaria, artística, científica, industrial).

Los bienes objeto de propiedad privada habrán de ser, de acuerdo con su naturaleza y
con su su régimen jurídico, susceptibles de posesión.

No podrán ser objeto de propiedad las cosas genéricas o las cosas incorporales.

La propiedad se extiende en materia inmobiliaria al subsuelo y no al espacio aéreo. El

propietario de un terreno es dueño de la superficie y de lo que está por debajo de ella, y
puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan.

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 UNE- FACE

4.1 FACULTADES PRINCIPALES DEL DERECHO A LA PROPIEDAD

Son cuatro los atributos del derecho a la propiedad el uso, disfrute, disposición
reivindicación los cuales detallamos a continuación.

4.1.1 USAR (IUS UTENDI)

El ius utendi es el derecho de uso sobre la cosa. El propietario tiene el derecho a servirse
de la cosa para sus intereses y de acuerdo con la función social del derecho, siempre y
cuando esas conductas no violen preceptos legales ya establecidos o causen lesiones a
los derechos de otros propietarios.
Por ejemplo, bajo el principio del ius utendi no podría un propietario de un bien
inmueble justificar la tenencia de una plantación de marihuana, al estar prohibida por la
mayoría de los ordenamientos jurídicos. De la misma forma, un empresario no puede
justificar bajo este principio ruidos excesivos típicos de una actividad industrial en una
zona residencial, que hagan intolerable la vivencia de los demás vecinos
4.1.2 GOCE (IUS FRUENDI)
El ius fruendi es el derecho de goce sobre la cosa. En su virtud, el propietario tiene el
derecho de aprovechar y disponer los frutos o productos que genere el bien. La regla
general es que el propietario de una cosa es también propietario de todo aquello que la
cosa produzca, con o sin su intervención.
Los frutos pueden ser naturales o civiles. Los frutos naturales son aquellos que la cosa
produce natural o artificialmente sin detrimento de sustancias. En ese aspecto se
distinguen de los denominados "productos" así: tratándose de un manzanar, las manzanas
son frutos naturales y la leña de los árboles son sus productos.
Los frutos civiles están constituidos por aquellas sumas de dinero que recibe el
propietario por ceder a otro el uso o goce de la cosa. Usando el ejemplo anterior, el fruto
civil que percibe el propietario del manzanar es la renta que le es pagada al darlo
en arrendamiento. Tratándose de dinero, los frutos que percibe su propietario son
los intereses.

4.1.3 DISFRUTAR (IUS ABUTENDI)

El ius abutendi es el derecho de disposición sobre la cosa. El propietario, bajo la premisa
de que la cosa está bajo su dominabilidad (poder de hecho y voluntad de posesión), puede
hacer con ella lo que quiera, incluyendo dañarla o destruirla (disposición material), salvo
que esto sea contrario a su función social: por ejemplo, el propietario de un bien integrante
del patrimonio cultural no debe destruirlo y, de hecho, debe estar obligado a su
conservación.
Del mismo modo, puede el propietario disponer de su derecho real (disposición jurídica):
así, puede enajenar la cosa, venderla, donarla y, en general, desligarse de su derecho de
propiedad y dárselo a otra persona; o incluso renunciar al derecho o abandonar la cosa,
que pasaría a ser res nullius. Son también actos de disposición aquellos en los que el
propietario constituye en favor de otra persona un derecho real limitado, como
el usufructo, la servidumbre, la prenda o la hipoteca.6

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 UNE- FACE

En conclusión, tiene el derecho real de dominio quien tenga estos tres principios (Uso,
Goce y Disposición)

Es percibir los frutos del bien, es decir, aprovecharlo económicamente. Los frutos son los
bienes que se originan de otros bienes, sin disminuir la sustancia del bien original. Son
las rentas, las utilidades. Hay frutos naturales, que provienen del bien sin intervención
humana, frutos industriales, en cuya percepción interviene el hombre, y frutos civiles, que
se originan como consecuencia de una relación jurídica, es decir, un contrato (artículo
891). Ejemplo de los primeros son las crías de ganado; ejemplo de los frutos industriales
son las cosechas o los bienes que se obtienen de la actividad fabril; y ejemplo de los frutos
civiles son los intereses del dinero o la merced conductiva de un arrendamiento.

5. EXTENSIÓN MATERIAL DEL DOMINIO (espacio aéreo – subsuelo –

superficie)

La propiedad abarca todas las facultades posibles. No se las puede enumerar en la

definición porque constituye un señorío general del que forman parte todos los poderes
imaginables que son las manifestaciones de su plenitud. El dominio no puede definirse
por la su facultad.

5.1.1. SOBRE COSAS INMUEBLES

Art. 1962. La ley considera dos situaciones principalmente: la propiedad de los
accesorios unidos artificialmente, o de un modo natural, al inmueble; y las de las
construcciones y plantaciones existentes en el terreno.

5.1.2. HACIA EL ESPACIO

La propiedad de un inmueble, además de comprender la superficie del terreno, se
extiende a todo el espacio aéreo. No podrá el dueño impedir los actos que se realicen a
tal altura o a tal profundidad, cuando él no tenga ningún interés en excluirlos.

5.1.3. HACIA EL SUBSUELO

La propiedad de un inmueble al subsuelo que dentro de sus límites fueren útiles al
ejercicio de este derecho.
No podrá el dueño impedir los actos que se realicen a tal altura o a tal profundidad,
cuando él no tenga ningún interés en excluirlos.

5.1.4. HACIA LAS MINAS

Del Estado: piedras (minerales sólidos) – minerales líquidos (petróleo – mercurio) –
gaseosos (gas natural).
Privado: sustancias pétreas (piedras) – terrosas (arenas) – calcáreas.

5.1.5. LOS ACCESORIOS

Art. 1962.- La propiedad de una cosa comprende simultáneamente la de los accesorios
que se encuentren en ella, unidos de un modo natural o artificial.
Todas las construcciones, plantaciones, sus frutos naturales, civiles e industriales,
productos y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, aunque estén
separados, pertenecen al propietario, salvo que por un motivo jurídico especial, hubiesen
de corresponder al usufructuario, al locatario, o a otro.

5.1.6. FRUTOS Y PRODUCTOS

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También los frutos, productos y obras existentes en el terreno, pertenecen al dueño de

éste. Los frutos se dividen en: naturales – civiles – industriales.

5.1.6.1 Naturales: son la producción espontánea de la tierra así como las crías y demás
productos de los animales.

5.1.6.2 Civiles: el alquiler de un edificio, arrendamiento de tierras, intereses de crédito,

etc.

5.1.6.3 Industriales: son los que se obtienen del trabajo del hombre.
La propiedad de los frutos y productos es una consecuencia del derecho mismo de
propiedad de la cosa que los produce.

6.1 CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Aparte de los atributos o derechos del propietario, la doctrina analízalos caracteres de la

propiedad, que son cuatro:

6.1.1 La propiedad es el DERECHO REAL por excelencia. La propiedad establece una

relación directa entre el titular y el bien. El propietario ejercita sus atributos sin la
mediación de otra persona. Además, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra
todos. Es esta la expresión de la llamada "oponibilidad" que caracteriza a todos los
derechos reales y, en especial, a la propiedad.

6.1.2 Es un DERECHO ABSOLUTO porque confiere al titular todas las facultades

sobre el bien. Esto ya lo vimos: el propietario usa, disfruta dispone. El usufructo, en
cambio, no es absoluto pues solo autoriza a usar y disfrutar.

6.1.3 La propiedad ES EXCLUSIVA (o excluyente, podría decirse mejor), porque

elimina o descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo desde luego que el propietario
lo autorice. Tan completo (absoluto) es el derecho de propiedad que no deja lugar a otro
derecho. La institución de la copropiedad (propiedad que ejercitan varias personas) no
desvirtúa este carácter de la exclusividad porque en la copropiedad el derecho sigue
siendo uno. Lo que ocurre es que lo ejercitan varios titulares. Estos constituyen un grupo,
que es el titular del derecho y que excluye a cualesquiera otros.

6.1.3.1 Es un derecho inviolable; Lo garantiza la Constitución cuando dice que; el

derecho de propiedad es inviolable, el estado la garantiza, se ejerce en armonía del
bien común y dentro de los límites de la ley.
6.1.3.2 Es un derecho elástico; La propiedad es pura y se encuentra al margen de
toda carga o gravamen, sin alterarse su unidad esencial.

6.1.3.3 Finalmente, la propiedad ES PERPETUA. Esto significa que ella no se

extingue por el solo no uso. El propietario puede dejar de poseer (usar o disfrutar) y
esto no acarrea la pérdida del derecho. Para que el propietario pierda su derecho será
necesario que otro adquiera por prescripción. Esto lo dice el artículo 927 que en
primer término sanciona la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria, con lo
cual se declara la perpetuidad del derecho que esa acción cautela; y en segundo lugar
dice que la acción no procede contra quien adquirió el bien por prescripción, lo que

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significa que no hay acción (y por tanto la propiedad ya se ha extinguido) si otro ha

adquirido por prescripción.

7.1 CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD:

Si bien podrían caber otras, se puede hacer una clasificación que atienda al sujeto, al
objeto y a la relación dominical misma:

7.1.1. Por el sujeto

En primer lugar, se divide la propiedad en pública -que corresponde al Estado,

Administraciones o Corporaciones Públicas, destinándose a satisfacer directamente las
necesidades colectivas-, y privada o patrimonial.

La propiedad privada puede ser de un solo sujeto (bien sea éste una persona individual o
jurídica) o de varios al mismo tiempo (copropiedad).

La propiedad de varios o copropiedad se subdivide en propiedad pro indiviso (o

condominio de tipo romano), en el que la cosa pertenece a los condóminos por partes
intelectuales o cuotas, y propiedad en mano común (o condominio de tipo germánico), en
el que la cosa pertenece a una pluralidad de personas, sin ninguna división ideal de cuotas.

7.1.2. Por el objeto

La naturaleza de las cosas sometidas a propiedad da lugar a la división de ésta en

mobiliaria e inmobiliaria. Cada una de ellas está sometida a un régimen especial. El de la
inmobiliaria se caracteriza principalmente por la aplicación del principio de publicidad,
facilitada por la institución del Registro de la Propiedad. La propiedad inmobiliaria puede
ser urbana o agraria.

Por razón de la especialidad que revisten ciertos objetos cabe hablar de otras clases de
propiedad, como la de las aguas, la de las minas, la forestal o la pecuaria. También, como
propiedades especiales se apunta a la propiedad industrial y a la propiedad intelectual.

7.1.3. Por la relación

En razón de la mayor o menor suma de facultades o poderes que la propiedad puede

atribuir sobre la cosa, la propiedad se puede dividir en plena o menos plena. La plena
tiene lugar cuando todas las facultades normales de la propiedad se hallan consolidadas
en el propietario; la menos plena cuando esas facultades se encuentran distribuidas entre
diversas personas. Esta última se subdivide en propiedad dividida y limitada o gravada.

Se llama dividida la propiedad cuando la cosa pertenece íntegramente a varios dueños,

aunque para fines o aprovechamientos distintos (por ejemplo, el monte pertenece a un
propietario para caza, a otro para leña y a un tercero para pastos) y gravada, cuando el
dueño está privado de algunas de las facultades dominicales (por virtud de la existencia
de algún derecho real de los limitativos del dominio, a favor de otra persona). Finalmente,
la propiedad gravada puede serlo material o formalmente, según afecte la limitación a las

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 UNE- FACE

facultades de goce (como en el caso de la servidumbre) o a las de libre disposición (como

en la hipoteca o en los derechos reales de adquisición preferente).

Recientemente se ha hecho una aplicación de la propiedad dividida en razón al tiempo de

utilización, que se viene denominando multipropiedad, que también se puede llamar
propiedad periódica, por la que se pretende poner el uso, en concepto de dueño, de un
apartamento o vivienda de temporada, al alcance de quien no puede o no quiere pagar el
entero precio del objeto pero tampoco estar pendiente de su arriendo cada año. El régimen
jurídico de la multipropiedad o aprovechamiento por turno de bienes inmuebles se
encuentra recogido en la que regula cuatro figuras distintas: los contratos de
aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico; los contratos de adquisición de
productos vacacionales de larga duración; los contratos de reventa; y los contratos de
intercambio. El interés en realizar una adquisición de esta naturaleza suele estar
justificado en la utilización vacacional del inmueble: por un lado, el adquirente dispone
de un lugar estable y seguro para sus vacaciones anuales; por otro, lo hace sin tener que
adquirir, y pagar, la entera propiedad del inmueble, con lo que reduce considerablemente
la inversión, ajustándola a sus posibilidades reales de disfrute

8. MEDIOS PARA ADQUIRIR LA PROPIEDAD

8.1 Clasificación de los modos de adquirir:
8.1.1 Originarios y derivativos.
El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad independientemente
de un derecho anterior de cualquiera otra persona (la ocupación, la accesión, la
prescripción y la ley). Se adquiere el dominio no de otro, sino que prescindiendo por
completo del antecesor en el dominio, supuesto que lo haya habido. Claro Solar afirma
que los modos de adquirir originarios “con aquellos mediante los cuales se adquieren las
cosas que no pertenecen actualmente a nadie o que no han sido aún
Sin embargo, este aserto es parcialmente cierto: lo es en el caso de la ocupación, pues
efectivamente la cosa mueble no debe pertenecer a nadie; lo es también, en algunos casos
de accesión, pero no en todos según veremos; pero no lo es en la prescripción, pues con
ella se adquiere el dominio de una cosa que pertenecía a otro. En cuanto a la ley, tampoco
la afirmación es categórica, y más bien lo usual será que la cosa haya tenido dueño. En
verdad, el acento no está en si la cosa tenía o no dueño, sino más bien en si la cosa se
adquiere o no de otro. Si no es así, el modo será originario.
El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir el dominio fundado en un derecho
precedente que traspasa el antecesor al nuevo dueño (la tradición y la sucesión por causa
de muerte). Como señalan Colin y Capitán, “se llama modo derivativo aquel en virtud del
cual la propiedad, o una desmembración de la propiedad, pasa de una persona a otra, se
adquiere y se transmite”. Claro Solar, concordante con lo dicho respecto de los modos
originarios, señala que los derivativos “son aquellos mediante los cuales se adquieren las
cosas ya apropiadas y suponen que una persona deja de ser propietaria, al mismo tiempo
que otra persona pasa a serlo; éstos implican enajenación o transmisión”
Dicho de otra forma: tratándose de los modos originarios, el derecho NO SE ADQUIERE
de un antecesor, sea porque simplemente no lo había (como en la ocupación o en algunos
casos en la accesión), sea porque habiéndolo, su voluntad no juega ningún rol, y aún más,
el adquirente adquiere su derecho en contra de la voluntad del antecesor (según ocurre en
algunos casos en la accesión, y también en la prescripción, cuando el poseedor la alega

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en perjuicio del dueño). En cambio, en los modos derivativos, el derecho SÍ SE

ADQUIERE de un antecesor, que traspasa su derecho al adquirente, sea ello por acto
entre vivos (tradición), sea por causa de muerte (sucesión por causa de muerte). En el
primer caso, el traspaso del dominio opera por voluntad del tridente y del adquirente. En
el segundo caso, el traspaso del dominio puede operar por voluntad del causante
(tratándose de la sucesión testada) o sin considerar dicha voluntad (tratándose de los
legitimarios o herederos forzosos, que adquieren su derecho directamente de la ley, y no
de la voluntad del causante).
8.1.2 A título universal y a título singular.
En cuanto a la singularización de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir
pueden ser a título universal y a título singular.
Es a título universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes de una
persona o una parte alícuota de ella. Es a título singular el modo por el cual se adquieren
bienes determinados.
Respecto a esta clasificación, cabe observar lo siguiente:
 Hay dos modos que siempre son a título singular: la ocupación y la accesión.
 Hay un modo que indistintamente puede ser a título universal o singular: la sucesión
por causa de muerte. Por ella, se pueden adquirir bienes determinados (legados de especie
o cuerpo cierto) y universalidades (herencias).
 Hay dos modos que por regla general son a título singular: la tradición y la prescripción,
salvo que se trate de la cesión o prescripción de una herencia, casos en que operan a título
universal.
5.1.3 Modos onerosos o gratuitos y modos a título oneroso o a título gratuito.
Esta clasificación suscita algunas dificultades y de ahí las dos fórmulas que empleamos.
Una, que sólo alude al modo. La otra, que se refiere al título que anteceda al modo. Pero
además se observa otra dificultad: cuándo se entiende que el modo o el título es oneroso
o gratuito. Las dudas, entonces, surgen en dos planos diferentes: i) si sólo cabe aludir al
modo, o si corresponde aludir al título que preceda al modo en cuanto a la determinación
de lo oneroso y gratuito.
Normalmente, se suele decir que los modos de adquirir son onerosos o gratuitos, según si
exigen o no un sacrificio pecuniario o contraprestación al adquirente. De esta manera, el
modo de adquirir es gratuito, cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio
pecuniario alguno. Se suelen incluir en esta categoría la ocupación, la accesión (por regla
general), la prescripción, la sucesión por causa de muerte y eventualmente la tradición.
Esta última, podrá ser también un modo oneroso, cuando el adquirente incurra en un
sacrificio pecuniario o contraprestación. Peñailillo estima que los modos de adquirir son
ajenos a esta distinción. Desde luego, afirma, ella se refiere a actos jurídicos y ocurre que
algunos modos, como la accesión, ni siquiera están constituidos por actos. En definitiva
y tal como se aprecia claramente en la tradición, es el título el que tendría una u otra
calificación.
Fernando Rozas Vial clasifica a los modos como “onerosos o gratuitos”, sin aludir al
título.9 En cambio, en la obra redactada por Vodanovic, basada en las clases de Alessandri
y Somarraba, se alude a los “modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso”. Igual

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cosa ocurre en la obra de Claro Solar. Lo mismo hace Rodrigo Barcia. En ambos criterios,
el fundamento para distinguir es el mismo: según el sacrificio pecuniario que importen.
O, como dice Claro Solar, “Se adquiere a título oneroso cuando se da o promete en cambio
de lo que se recibe un equivalente; y al contrario, es a título lucrativo la adquisición
cuando no se suministra equivalente alguno de la cosa que se adquiere”.13 ¿Cuál de los
dos criterios debe primar? ¿El que sólo alude al modo, o el que se refiere al título que
antecede al modo? Creemos que no puede darse una respuesta excluyente y que debe
aludirse a uno u otro, según el caso. En efecto, en aquellos casos en que el modo está
efectivamente precedido de un título, habrá que atender a éste. Por ende, en estos casos,
en lugar de clasificar los modos como “gratuitos u onerosos”, es más preciso distinguir
entre modos “a título gratuito u oneroso”. Así, la tradición será a título oneroso, cuando
el título tiene la misma característica (compraventa, por ejemplo), mientras que será un
modo a título gratuito, si el título también lo es (donación, por ejemplo). Sin embargo, en
aquellos casos en que ningún título antecede al modo (ocupación, accesión), sólo
podemos atender a éste.
Por ello, cabe formular algunas presiones acerca de la prescripción y la accesión, modos
que, como se dijo, usualmente se incluyen dentro de los “gratuitos”: i) Respecto de la
prescripción, su título en nuestra opinión es aquél que permitió entrar en posesión. Por
ello, creemos que sería necesario matizar: será un modo de adquirir que opere a título
gratuito u oneroso, según si el prescribiente, al entrar en posesión, no incurrió o sí incurrió
en un sacrificio pecuniario. Si no lo hizo, por ejemplo porque se apoderó de una cosa
mueble que tenía dueño sin pago alguno, la prescripción habrá operado a título gratuito.
En cambio, si para entrar en posesión debió efectuar una prestación –por ejemplo, el pago
de un precio en la venta de cosa ajena-, la prescripción habrá operado a título oneroso. El
título de la posesión, determinaría entonces el carácter gratuito u oneroso de la
prescripción.
Respecto de la accesión, se trata en nuestra opinión de un modo que no está precedido
de título alguno (lo mismo ocurre con la ocupación). Por ello, sólo cabe atender al modo,
el que, según veremos, en algunos casos, opera como un modo gratuito y en otros, como
un modo oneroso (pero en ninguno de los dos casos “a título gratuito u oneroso”). Así, si
se trata de los frutos y productos, el dueño no debe hacer desembolso alguno para
adquirirlos. Tampoco debe hacerlo en el caso de las accesiones de inmueble a inmueble.
Por ende, en ambos casos, la accesión es un modo gratuito. Pero sí deberá indemnizar el
dueño del terreno al dueño de los materiales, plantas y semillas, en el caso de la accesión
de mueble a inmueble. Entonces, aquí la accesión es un modo oneroso. Revisaremos más
adelante las distintas hipótesis.
Todo lo señalado respecto de la accesión, en la medida que aceptemos que en ella no se
requiere de un “título”. En efecto, parte de la doctrina –a la que adherimos en este punto-
plantea que en el caso de la accesión, no opera título alguno. Si adherimos a esa tesis, no
es procedente preguntarse por la gratuidad u onerosidad de un título inexistente. Pero sí
cabe hablar de un modo gratuito u oneroso. En el último caso, las indemnizaciones que
ha de pagar el dueño del suelo al dueño de los materiales, plantas o semillas, en el caso
de la accesión de mueble a inmueble, constituirían simplemente una obligación legal, y
ninguna vinculación tendrían con un “título”.
La ley, como modo de adquirir, será a título gratuito, por ejemplo, en el caso de los
usufructos legales; y será a título oneroso, en el caso de la expropiación. Resta aún
referirse al otro criterio formulado para distinguir entre actos a título gratuito u oneroso.
En efecto, para una corriente doctrinaria, más bien minoritaria, el distingo no debe

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plantearse según si se incurre o no en un sacrificio pecuniario por el adquirente, sino que

en el provecho que el acto reporte para las partes. Este criterio, a diferencia del
mayoritario, se vincula con el art. 1440 del Código Civil, en cuanto distingue entre
contratos onerosos y gratuitos. Adhieren a él Ramón Domínguez Benavente y Ramón
Domínguez Águila, quienes, al aludir a las características de la sucesión por causa de
muerte como modo de adquirir el dominio, expresan: “La sucesión por causa de muerte
es un modo de adquirir a título gratuito. En efecto, el causante no obtiene provecho alguno
con la transmisión sucesora, pues éste opera con posterioridad a su muerte. Es entendido
que adoptamos aquí, como criterio para la calificación entre acto gratuito y oneroso, la
ausencia de provecho para alguna de las partes” De esta manera, si el modo supuso
provecho para ambas partes, será oneroso. Si sólo reporta provecho para el adquirente,
será gratuito. Y lo mismo ocurrirá si no reporta provecho para ninguna de las partes.
Agregan al efecto los autores recién citados: “Por ello, estimamos que, aunque la sucesión
importe gravamen para el sucesor, sea porque el causante se lo imponga en asignaciones
modales en el testamento, sea porque está cargada de deudas y, en consecuencia, no
significa aumento de activo patrimonial, mantiene el carácter gratuito. En todo caso, no
hay provecho para el causante, que es quien da origen a la transmisión”
Para complicar aún más las cosas, téngase presente también que al explicar el distingo
entre negocios jurídicos gratuitos y onerosos, se han planteado dos teorías: una subjetiva
y otra objetiva. Se refiere a ellas Ramón Domínguez Águila: “Puede resumirse el debate
en torno a dos teorías. Una subjetiva, atiende al móvil o intención, de modo que serán
gratuitos aquellos negocios realizados con el propósito de beneficiar a otro, aunque éste
no reciba, efectivamente, beneficio alguno, como sería el caso de una donación a la que
se impone un gravamen que absorbe la suma donada (sobre esta teoría, véase Josserand,
‘Les mobiles dans les antes purifiques’, que tiene traducción española). La teoría objetiva
pretende que sólo hay negocio gratuito cuando una persona recibe un beneficio tangible,
efectivo, de modo que, en términos concretos, podría realizarse una operación
matemática: si no hay beneficio para el gratificado.
d) Por acto entre vivos o por causa de muerte. Son modos de adquirir por acto entre
vivos, aquellos que no presuponen para operar la muerte de la persona de la cual deriva
el derecho. Se agrupan en esta clase todos los modos de adquirir, con excepción de la
sucesión por causa de muerte, en la cual el traspaso del dominio no se opera sino por la
muerte del causante.
9.1 La exigencia del título en todos los modos de adquirir.
Para adquirir el dominio cuando opera la tradición, se requiere que haya también un título
traslaticio de dominio. Dos razones avalan lo anterior:
a) Porque así lo dispone expresamente el art. 675, inc. 1°: “Para que valga la tradición se
requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.”. b)
Porque según el criterio de nuestro Código, siguiendo al derecho romano bonita rio, de
los contratos sólo nacen derechos personales y jamás derechos reales; en consecuencia,
para adquirir el dominio se requiere la existencia de un modo de adquirir, que, en el caso
del contrato, es la tradición. Por eso suele expresarse que, en muchos casos, los derechos
personales no son sino los derechos reales en formación.
En esta materia, se plantea por la doctrina si todos los modos de adquirir necesitan de un
título. Fernando Rozas Vial distingue entre el título “remoto” o “mediato”, por una parte,
y el título “inmediato”, por otro lado. El primero está constituido por la ley. Es la causa

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eficiente del modo de adquirir y en consecuencia su título remoto. La discusión surge, en

cuanto a los títulos inmediatos.
Algunos, como Arturo Alessandri, señalan que, de acuerdo con el sistema chileno, el
requisito del título debe aplicarse a todos los modos de adquirir que enumera el art. 588.
Así, se dice que, en el caso de la ocupación, la accesión y la prescripción, el título se
confunde con el modo de adquirir. Esta explicación nos parece insuficiente, aunque
admitimos que, respecto de la prescripción de bienes muebles, el título podría ser el
apoderamiento de la cosa u “ocupación”, que no opera como modo, cuando falta alguno
de los requisitos exigidos por la ley (por ejemplo, porque la cosa mueble tenía dueño). Y
en el caso de la sucesión por causa de muerte, agrega Alessandri, el título puede ser el
testamento o bien la ley, según si la sucesión fuere testada o abintestato. Se admite que
no hay preceptos que establezcan expresamente la exigencia, pero ella se desprendería de
diversas disposiciones del CC., especialmente los arts. 703 y 951 y siguientes. Rozas Vial,
por su parte, plantea que el título inmediato en los modos originarios es la ley (que cumple
entonces el doble rol de título mediato e inmediato), porque reglamenta la forma en que
se adquiere el dominio. Lo mismo ocurriría en la sucesión por causa de muerte, cuando
ésta es intestada.
Algunos, como Arturo Alessandri, señalan que de acuerdo con el sistema chileno, el
requisito del título debe aplicarse a todos los modos de adquirir que enumera el art. 588.
Así, se dice que en el caso de la ocupación, la accesión y la prescripción, el título se
confunde con el modo de adquirir. Esta explicación nos parece insuficiente, aunque
admitimos que respecto de la prescripción de bienes muebles, el título podría ser el
apoderamiento de la cosa u “ocupación”, que no opera como modo, cuando falta alguno
de los requisitos exigidos por la ley (por ejemplo, porque la cosa mueble tenía dueño). Y
en el caso de la sucesión por causa de muerte, agrega Alessandri, el título puede ser el
testamento o bien la ley, según si la sucesión fuere testada o abintestato. Se admite que
no hay preceptos que establezcan expresamente la exigencia, pero ella se desprendería de
diversas disposiciones del CC., especialmente los arts. 703 y 951 y siguientes. Rozas Vial,
por su parte, plantea que el título inmediato en los modos originarios es la ley (que cumple
entonces el doble rol de título mediato e inmediato), porque reglamenta la forma en que
se adquiere el dominio. Lo mismo ocurriría en la sucesión por causa de muerte, cuando
ésta es intestada.
decir que al título traslaticio de dominio debe seguir la tradición, que señalar que a la
tradición debe preceder un título traslaticio de dominio (o de otro modo: sólo en la
tradición, es necesario un título que la anteceda). A su vez, si examinamos las normas
sobre sucesión por causa de muerte, en parte alguna se exige título. Y si estudiamos lo
referente a la ocupación, la accesión y la prescripción, observamos la misma cosa. Por lo
tanto, la opinión que no exige título en los otros modos de adquirir que no sean la
tradición, estaría de acuerdo con la legislación.

b) En el caso de la sucesión por causa de muerte, se puede suceder a una persona parte
abintestato y parte testamentariamente. Si se aceptara la opinión de la primera doctrina,
tendríamos el absurdo de que una persona sucedería a dos títulos, lo cual es errado, porque
no pueden concurrir dos títulos en la adquisición del dominio de una misma cosa.
c) La doctrina que exige como requisito general el título, es incompleta, desde el
momento que pasa por alto el modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se
pronuncia acerca de cual sería el título en este caso.

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d) Si bien es efectivo que el art. 703 dice que el justo título puede ser constitutivo o
traslaticio de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupación, la accesión y la
prescripción, esa disposición se refiere al justo título que se necesita en el caso de la
posesión regular, y no se refiere al dominio: operan como título para poseer, cuando por
falta de requisitos u otras circunstancias no funcionan como modo de adquirir. Si se
rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes, sosteniendo que siempre la
ocupación, la accesión y la prescripción son título y modo, se llegaría a la incongruencia
de que quien empieza a poseer sería ya dueño.
Personalmente, ponderando una y otra doctrina, creemos que hay título traslaticio de
dominio:
● Cuando opera la tradición.
● Cuando opera la sucesión por causa de muerte (en este último caso, no vemos por qué
no pueda adquirirse una herencia por dos títulos, el testamento y la ley. Lo que no puede
acontecer, es que se adquiera el dominio por dos modos).
● Cuando opera la prescripción (en algunos casos será la ocupación de una cosa mueble
o el apoderamiento de un inmueble no inscrito, en otros un contrato como la venta de cosa
ajena por ejemplo). En cambio, no requieren de título:
● La ocupación
● La accesión. En estos dos últimos casos, estimamos que no se requiere de ningún título
previo, operando en consecuencia, exclusivamente, un modo de adquirir.
10.1 Naturaleza jurídica de los modos de adquirir.
10.1.1 El contrato:
Tiene como regla fundamental el pacta sunt Servando (lo pactado debe cumplirse); se
entiende como una obligación que vincula a las partes al cumplimiento de una obligación,
puede ser oneroso o gratuito (como la donación). Es el medio más común y más eficaz
de transmisión de la propiedad. Cuando se habla de bienes ciertos, determinados y
determinables el mero efecto del contrato basta para que se produzca la transmisión de la
propiedad para los contratantes, sin importar más que la mera voluntad de las partes
(Código Civil Federal: artículo 2014). Cuando se trate de bienes indeterminables la
propiedad no se transfiere sino hasta el momento en que la cosa se hace cierta,
determinada y determinable con el conocimiento total del acreedor (Código Civil Federal:
artículo 2015).
10.1.2 La sucesión:
La transmisión de la propiedad se verifica a la muerte de la persona de cuya sucesión se
trate; los herederos o legatarios adquieren el derecho a la masa hereditaria a un patrimonio
propio y común. El legatario adquiere su propiedad desde que hace suyos los bienes y los
frutos pendientes futuros cuando muere el testador, siempre y cuando no se hayan
dispuesto condiciones ya sea de realización cierta o incierto. La usucapión es la figura
jurídica mediante la cual se adquieren bienes mediante la posesión y al transcurso natural
del tiempo que debe ser cierto y medible, y que no constituya delito. El título de propiedad
será la sentencia mediante la cual se declare la prescripción.
10.1.4 La ley:

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Es la forma idónea para todos los modos y las formas de adquisición de la propiedad,
pues en caso de que no exista reglamentación legal no se podrá consumar ese acto jurídico
(la adquisición propiamente dicha). La ley establece las posibilidades de apropiación,
mientras que no se encuentren en ese supuesto, no son posibles los efectos jurídicos.
10.1.5 La ocupación:
Esta forma de adquirir el dominio fue de importancia en el origen de la propiedad durante
el derecho primitivo. Supone la adquisición permanente de una cosa con el propósito de
adueñarse de ella, cuando no tiene dueño. Actualmente no tiene mayor trascendencia
puesto que solo se aplica respecto de algunos muebles intrascendentes encontrados en la
calle o en la playa; en México es imposible adquirir cosa diversa a lo establecido en el
artículo 27 constitucional.
10.1.6 La apropiación:
Es la forma de adquirir la propiedad mediante actos de forma unilaterales cuya
trascendencia ha sido regulada. Comprende la ocupación cuando se trata de muebles y
puede realizarse en nombre propio o de un tercero, la apropiación implica una facultad
que puede ejercerse directamente o a través de la ley.
10.1.7 La accesión:
Es el modo de adquirir lo accesorio de la cosa principal que es de nuestra propiedad, la
ley se refiere al derecho de accesión expresando que la propiedad de los bienes da derecho
a todo lo que ellos producen o se les une o incorpora de forma natural o artificial (Código
Civil Federal: artículo 886). El Código Civil manifiesta la accesión de bienes muebles a
través de la incorporación la mezcla y la especificación, cuando dos cosas muebles que
pertenecen a diferente dueño se unen de tal manera que vienen a formar una sola; sin que
intervenga la mala fe, el propietario adquirirá por ese solo hecho la parte accesorio, que
debe pagar su valor se entiende como principal la de mayor valor que si es indeterminado
se reputará principal el objeto cuyo uso, perfección o adorno se haya conseguido por.
La accesión es un modo de adquirir el dominio mediante la ramificación del dominio,
en el evento en el cual todo lo que se une ya sea de forma natural o artificial a una cosa,
automáticamente convierte en dueño a su propietario, dicho de otra forma adquirir la
cosa, por medio de una unión entre la cosa accesoria a una principal. Es natural cuando
se da por un hecho producto de la naturaleza y artificial, cuando son parte de actos
producidos por el hombre.

Ejemplo: Andrés es dueño de un predio, el cual pertenece a su propiedad, en la

finca “Melville de luxe”, después de un año de no volver, ve que por el cauce de un río y
por no haber habido predios colindantes se ha formado una isla, y por eso, es dueño de
esa isla que se ha formado por el lento e imperceptible retiro de las aguas en esa zona.

2. Accesión de frutos. También conocida como accesión discreta, se determina por lo

que una cosa produce, ya sean frutos naturales o civiles, que son entendidas como una
parte integrante de la misma, pero sin embargo no por la razón anterior, no es tenida en
cuenta como una verdadera accesión, sino como una disección de los mismo en virtud de
los frutos que produce la cosa. Se derivan del mismo cuerpo o cosa originaria por medio
del nacimiento o producción, el fenómeno fáctico, serían los frutos.

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Efectos: El dueño de la cosa pasará, por lógica a ser dueño de los frutos que se perciban,
sean naturales y civiles. Se da una separación de cuerpos, entre la cosa originaria y la cosa
derivada.
Ejemplos: Arturo retira un fruto natural de un árbol de una finca de su propiedad. En un
criadero de potros para carreras, nace “Poca lucha” un nuevo caballo en ese mismo
criadero.

3. “Un propietario pleno adquiere los frutos de la cosa que le pertenece por accesión
de frutos”
“Los frutos de la cosa no se adquieren, lo que se adquiere o lo que pertenece al propietario
pleno es la cosa principal, automáticamente los frutos están de, podrá disponerlos, por ser
el dueño de lo principal.”

11.Clases de accesión.

11.1.1Mueble a mueble.
Es una extensión de la propiedad de bienes muebles, que son intervenidos por el ser
humano y puede darse de la siguiente forma:

A) Incorporación: Se da cuando dos cosas muebles que pertenecen a distintos dueños se

unen por voluntad, casualmente o voluntariamente.

1.La cosa principal será la de mayo valor y si no es posible determinarlo, será principal
la cosa que según su uso y perfeccionamiento se obtiene por la unión de la otra. La de
menor valor será accesoria y la que perfeccione la principal.
Ejemplo: Un computador de la marca Hp, propiedad de Alberto tiene un sistema de 2gb
de memori, sin embargo, Luis, ingeniero de sistemas le
incorpora una memoria quedando éste con 10gb de memoria . Alberto es propietario
tanto del computador por ser de mayor valor, como de la memoria integrada por Luis, que
perfecciona su uso y por ende, es de menor valor.

B) Confusión: Es la que se da en material de sustancia líquidas y sólidas y su fin es

incorporar, unir y juntar una cosa a la otra. Cada uno tendrá derecho a proporcionalmente
a la parte correspondida

1.La cosa principal será la de mayor valor, de la materia predominante y la de mayor

cantidad
Ejemplo: Luis crea aditivos para automóviles de buena calidad en una cantidad neta de
2 litros por cada envase, con un valor de $25.000, la empresa Castrol, crea una sustancia
potenciadora “S2k” que tiene una cantidad de 92 Mililitros, por un valor de $2.500, la
cual potencia los efectos de los aditivos de Luis, entonces, por voluntad de Castrol y Luis
éstas se combinan y forman una nueva sustancia. Luis pasa a ser propietario del resultado
por su valor y cantidad.

C) Especificación: Consiste en dar forma a una materia ajena, transformando por ese
trabajo la materia.

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1.Será cosa principal la que el mérito artístico exceda el precio de la materia utilizada,
será accesoria la que el mérito haya sido inferior al precio de la materia usada.
Ejemplo: Marco, tiene 188 kg de hierro avaluados en $7’000.000. La empresa Ferrari
decide usar esos kilos, con autorización previa de Marco, para convertirlos en un “Enzo
Ferrari”, finalmente tras 8 meses de intenso trabajo, crean un automóvil, cuyo precio es
ahora de $375’000.000. Entonces, el dueño de la cosa principal es Ferrari ya que su
modificación de los 188 kg de hierro de Marco ha tenido un costo de $368’000.000 sobre
los 7 millones de valor inicial de antes del trabajo.

11.1.2 Mueble a inmueble.

Es en el cual se adquiere el dominio por accesión de una cosa mueble a una inmuebles
porque pasan a ser al mismo dueño.

A) Edificación, siembra o plantación en terreno propio con materiales, semillas o

plantas ajenas: Es cuando un dueño de un terreno que tiene el derecho de adquirir como
suyos los materiales, plantas o semillas ajenos que éste haya incorporado a su
propiedad. Sea de buena o mala fe.

1.Será cosa principal, la que siga la suerte de la principal, en éste caso será el inmueble y
la accesoria será la que sin ella no podrá seguir existiendo en la misma forma.

2.Si los materiales pueden ser retirados sin menoscabo de las construcciones. No se
produce la accesión.

3. Si los materiales pueden no pueden ser retirados sin producir detrimento patrimonial,
hay que aclarar la buena o mala fe, si opera la primera, se produce la accesión, pero el
propietario no se debe enriquecer a costa de dueño de los materiales. Si hay mala fe, por
su parte, no procede la accesión y debe indemnizarse.

4. Jim, tiene una casa con amplias zonas verdes para sembrar árboles, entonces, encuentra
unas semillas que se han caído de un predio ajeno, así que decide tomarlas y sembrarlas
en su casa, Jim será dueño del producto de esas semillas ya que las ha incorporado al
predio de su propiedad.

B) Edificación, siembra, plantación en terreno ajeno con materiales, semillas y

plantas propias: Es en la cual la hace una persona distinta del dueño del terreno.

1.Se sigue la misma suerte del postulado anterior (Será cosa principal, la que siga la suerte
de la principal, en éste caso será el inmueble y la accesoria será la que sin ella no podrá
seguir existiendo en la misma forma)

2.Para determinar a quién pertenece la accesión hay que determinar la buena fe y mala fe.
Si hay mala fe el dueño tiene derecho a quedarse con lo edificado, sembrado o plantado
y sin indemnizar nada, y además surge un derecho de exigir la demolición de las obras,
remoción de las plantaciones o siembras, para que la cosa vuelva a su estado anterior. Si
hay buena fe pasa lo mismo que con la mala fe, el dueño del terreno tiene la accesión, sin
embargo, surge el derecho del edificador de indemnizar los gastos causados, para evitar
enriquecimiento injusto del propietario del terreno.

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3. Beto dueño de un terreno se va de viaje a Milán 4 meses, durante ese tiempo Andrés ha
sido engañado cuando le dicen que en ese predio nadie habitaba, entonces procede a
edificar otro piso en esa casa para arriendo, cuando Beto vuelve, encuentra su predio con
un piso más edificado de buena fe por Andrés. En éste caso el dueño sigue siendo Beto,
pero debe indemnizar a Andrés para que Beto no se enriquezca con la edificación de
Andrés.

C) Edificación, siembra, plantación en terreno ajeno con materiales, semillas y

plantas ajenas.

1. Se sigue la misma suerte del postulado anterior (Será cosa principal, la que siga la
suerte de la principal, en éste caso será el inmueble y la accesoria será la que sin ella no
podrá seguir existiendo en la misma forma)

2. Para determinar quién se queda con la accesión hay que determinar el dueño del
terreno, de los materiales y el que edifica. Así mismo, buena fe y mala fe. El que tendrá
la accesión siempre será el dueño del predio, pero, si es aprovechable al dueño hay que
determinar quién empleo los materiales, si éste no tiene fondos, el dueño del terreno
indemniza al dueño de los materiales. Si, por el contrario, le perjudican al dueño el que
tendrá que resarcir los daños y perjuicios, será quién planta, siembra o edifica y
responsabilidad cuando actúe de mala fe.

3. Michael, obrero de la construcción, ve la casa de Antonio algo precaria, ya que se

encontraba de viaje más de 5 meses, así que conociendo ésta situación, Michael procede
a demolerla y colocar un expendio de bebidas en su propiedad con materiales suyos.
Michael debe indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a Antonio por su mala fe, de
haber demolido, conociendo que se encontraba de viaje, y además por perjudicar en todo
aspecto a Michael.

11.1.3 Accesión de inmueble a inmueble: Son aquellas que están determinadas por los
incrementos fluviales

A) Aluvión: Es el aumento de terreno que el río va incorporando insensible y

paulatinamente a los campo que hay en su orilla, la tierra a medida que el río la tare la
une a la propiedad y se hace parte de ésta con lo cual debe formar un todo y el propietario
accede a ésta formación de tierra, los demás propietarios no podrán reclamarla, ni pedir
su valor porque se atribuye al lento e imperceptible retiro de las aguas. Deben tener tres
condiciones:

1. Heredades colindantes con arroyos, torrentes, ríos y lagos, nunca a los que estén
separados por límites artificiales.

2.Sea por el lento e imperceptible retiro de las aguas

3. El terreno aluvial tiene que estar formado y adherido al terreno del río.

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 UNE- FACE

La cosa principal es el predio contiguo al río o heredad, por el contrario la accesoria es la

que adhiere por el lento e imperceptible retiro de las aguas.

El dueño de la cosa es el dueño del predio el cual del río se haya desprendido para
incorporarse a su propiedad.
Carlos y Jeremías habitan a lado y lado de un río, entonces, en un periodo de sequía el
cauce que rodea la propiedad de Jeremías se mantiene intacta pero la de Carlos se seca,
y, por lo tanto, se adhieren a su propiedad 3 metros cuadrados de la tierra del río por el
que han dejado de correr las aguas. Carlos es el propietario de la tierra.

B) Avulsión: Hace referencia a lo que la fuerza del río arranca de un campo en una
avenida repentina y lo lleva a otro campo inferior o a la ribera opuesta, puede éste
reconocerse o distinguirse fácilmente. Son consecuencia de la violencia de las aguas

1. La cosa principal será el dueño del terreno en el cual se hayan adherido las cosas
producto de la violencia de las aguas, la accesoria, las que se adhieren por sus afectos.

2. Para determinar a quién pertenece la propiedad hay que tener en cuenta: Si se ha

retirado de un predio una porción natural de tierra de un predio a otro el dueño que ha
sufrido el perjuicio puede retirarla si no hay adhesión natural, teniendo un año como
término para hacerlo, y tampoco, está obligado a recuperarlas.

3. Esteban y Alejandro viven en dos predios distintos separados por una ribera, dos meses
después hay una crecida de las aguas y un desbordamiento del río que quita una parte de
tierra del predio de Alejandro y la incorpora en los predios de Esteban. La propiedad es
de Esteban hasta tanto no haya ejecutado acción reivindicatoria.

C) Cambio o mutación de cauce: Es el cambio verificado en el curso de las aguas para

tomar otro rumbo diferente, cuando un río grande o pequeño, navegable o flotable, toma
una nueva dirección en su cauce y entonces, los dueños de los anteriormente ocupados y
que ahora forman parte del nuevo cauce podrán apoderarse en proporción al terreno que
les fue quitado.

1. La cosa principal siempre será el predio fundante que es cercano al río o ribera,
mientras tanto la cosa accesoria es la que sigue la suerte del cambio del cauce, o que éste
arrebate a los predios principales.

2. Si el cauce es propiedad de la nación, el dominio quedará a favor del dominio público

y si por el contrario la propiedad es particular, pertenecerá al dueño del mismo predio que
restringe su posesión a causa del cambio de corriente o inundación.

3. Angelo, es dueño de un predio por el cual no pasa ningún río, pero tras 4 meses el río
cambio bruscamente de cauce y la mitad de su propiedad es inundada por el río
permanentemente. Angelo pierde su propiedad porque ya pasa a ser del dominio público.

D) Formación de una isla: Es la aparición de una porción aislada de la tierra en medios

de las aguas circundantes. Se da en virtud también de aluviones, avulsiones y cambios de

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 UNE- FACE

cauce

1. La cosa principal es el predio colindante, mientras la accesoria es la isla que se ha

formado.

2. Si la isla es propiedad de la nación, seguirá siéndolo, si es particular, serán dueños los

de los predios circundantes en forma proporcional. Si ha sido por avulsión será propietario
el que pierde el terreno, si se abre el cauce en forma de brazo formando una isla será
sueño el del predio inundado.

3. Tomás y Gustavo, son dueños de dos predios opuestos por una ribera, 3 meses después
de una sequía se forme una isla en medio del río que los opone. Entonces ambos son
dueños de esa isla en forma proporcional en cercanía con cada terreno.

12.1 REGISTRO PUBLICO DE PREPIEDAD

El Registro de la Propiedad es una institución pública destinada a crear titularidades en
virtud de poder público y a la publicidad de la situación jurídica de los inmuebles, con la
finalidad de proteger el tráfico jurídico.
En el Registro de la Propiedad, se adquieren el dominio y demás derechos reales con
seguridad suficiente evitando reivindicaciones. La función básica del Registro no es
publicar actos y contratos sino crear titularidades inatacables en virtud de un acto de poder
público.
Históricamente, los mecanismos tradicionales de seguridad se quedaron obsoletos durante
el siglo XIX ya que el mercado no era eficaz si permitía la celebración de un juicio
universal por cada transacción o compraventa, ni tampoco podía esperar el cumplimiento
de los plazos de usucapión. Esa fue la razón por la que surgieron los Registros de la
Propiedad inspirados en el modelo germano, modelo en el que se integra el Registro
español.
La implantación de los registros como nuevos mecanismos de seguridad se acompañó de
la creación del Registrador de la Propiedad. Los fuertes efectos de los asientos exigen un
intenso control de entrada, tanto formal como material, que recibe el nombre
de calificación y que constituye la función del Registrador.
El Registro de la Propiedad también puede definirse como la institución que, destinada a
robustecer la seguridad jurídico-inmobiliaria, tiene por objeto el registro de la
constitución, transmisión, modificación y extinción de los derechos reales sobre bienes
inmuebles, así como las resoluciones judiciales relativas a la capacidad de las personas y
los contratos de arrendamientos y opción. El estudio del Registro de la Propiedad
corresponde al derecho inmobiliario.

13.1 LIMITACIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD

SEGÚN Eyzaguirre.J “…es necesario admitir que este derecho ya no es absoluto sino
que puede ser restringido por lo siguiente …”

Los límites, que como sabemos, afectan a todos los propietarios, pueden también venir
impuestos por interés público. Este interés público puede venir promovido por tres
supuestos que abarcan a toda la generalidad:

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 UNE- FACE

A) Interés personal (v. gr. Un extranjero al que no se le permite acceder a un

determinado territorio por motivos de seguridad social).

B) Interés público por razón del objeto (v. gr. un objeto que tenga un valor histórico).

C) Interés público por razón de la actividad (v. gr. defensa del medioambiente).

Dentro de estos límites tenemos también los límites de interés particular:

D) Relaciones de vecindad. Dan lugar lógicamente a un límite recíproco entre dos

fincas. Estos límites, a veces, pueden confundirse con que nos encontramos ante otro
derecho real, el derecho real de servidumbre, sin embargo, tenemos que delimitar
cuando estamos ante una relación de vecindad y cuando nos encontramos ante una
situación de servidumbre.

13.1.1- Limitaciones al dominio de la propiedad

Por último, tenemos las limitaciones, que, como sabemos, afectan a persona
determinada. Podemos distinguir las siguientes:

13.1.1.1Cualquier tipo de derecho real que no tenga origen en la ley(usufructo)

El concepto de legal de usufructo viene establecido en el artículo 467 del Código Civil.
Este artículo 467 dice: “el usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la
obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o
la ley autoricen otra cosa”.

De entre los derechos reales, después de la propiedad, este derecho, el usufructo, es el

que atribuye más facultades al individuo y, de facto, las facultades que tiene el propietario
de actuar mientras que exista un usufructuario son muy reducidas. Así, la doctrina dice
que en los supuestos de usufructos no tenemos en rigor un propietario sino lo que se
denomina nudo propietario. No obstante, llega hasta tal punto esta limitación que si el
nudo propietario vendiera, la propiedad se vendería con la incorporación del usufructuario
que se mantiene en su derecho.

13.1.1.3 de expropiación forzosa

No podemos ofrecer una noción totalmente perfilada de la figura expropiatoria desde un
punto de vista jurídico si no delimitamos la misma respecto de otras con las que ha venido
guardando relación históricamente, hasta el punto de que hayan podido existir momentos
en los que hayan llegado a ser confundidas por los operadores jurídicos, o en relación con
técnicas que, aunque íntimamente próximas por su naturaleza, presentan perfiles jurídicos
distintos a los de la expropiación común.

Formas de adquirir la propiedad

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 UNE- FACE

Por acto entre vivos.

(Cruz E. M., 2003) Indica que una de las formas de adquirir la propiedad se origina por
medio del contrato entre vivos, del acto jurídico unilateral; es decir, alguna donación
por prescripción o por algún hecho jurídico entre dos personas vivas, en su sano juicio,
conscientes de ello.

La ocupación.
La ocupación es, en el derecho civil, un modo de adquirir la propiedad de las cosas que
carecen de dueño, y consiste en su aprehensión material unida al ánimo de adquirir el
dominio. Es necesario que el bien tanto no tenga propietario, al poseerlo por un tiempo
determinado, se adquiere la propiedad por ocupación (Acuña, 2013).

La sucesión por causa de muerte.

La sucesión por causa de muerte, es un modo de adquirir derechos y obligaciones de
una persona difunta o de una parte de ellos Se originan por el intestado o por el
testamento en el momento de la muerte del autor de la herencia (Acuña, 2013).

Formas de adquisición de la propiedad, de acuerdo al código civil

Según el Código Civil la adquisición de la propiedad desarrolla diferentes modos su

forma de adquirir la propiedad, omitiendo mencionar como forma de adquirir; el acto
administrativo y la transmisión sucesoria (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
2015).

Apropiación de cosas libres.

Es un medio de adquirir la propiedad de bienes que no tienen dueño. La apropiación en
bienes muebles recibe el nombre de aprehensión, y en los bienes inmuebles se
denomina ocupación (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2015).

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 UNE- FACE

Apropiación por caza y pesca.

Según el artículo 930º del Código Civil indica que los animales de caza y peces se
adquieren por quien los cogen, pero que hayan caído en las trampas o redes, o que
heridos eran perseguidos sin interrupción (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
2015).

Apropiación por hallazgos de objetos perdidos.

Los bienes perdidos son aquellos bienes u objetos que quedan sin poseedor, sin
convertirse en mullía s. Los bienes perdidos, extraviados u olvidados no son apropiables
mientras se da el plazo de que el dueño intente recuperarlo (Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, 2015).

Por especificación y mezcla.

La especificación es un modo de adquirir la propiedad, que consiste en que una persona
utiliza una materia prima ajena, y sin autorización de esta, produce un nuevo objeto
(bien) por medio de su arte o trabajo (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
2015).

Por accesión.
La accesión es un modo originario de adquirir la propiedad tanto mueble como
inmueble. En virtud de la accesión, el propietario adquiere lo que se une, adhiere o
incorpora materialmente a él, sea natural o artificialmente (Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, 2015).

Accesión Inmobiliaria Natural.

Es obra o resultado de la naturaleza. Comprende dos fenómenos

Aluvión.
“Consiste en el incremento o acrecentamiento de tierras de manera sucesiva, paulatina e
imperceptiblemente, por efecto de las corrientes de agua, en los fundos o predios
ribereños que pertenecen al propietario” (G., 2008, pág. 78).

Avulsión.
“Consiste en la separación violenta, por la fuerza de un torrente o río, de una parte
considerable o reconocible de un fundo contiguo al curso de aquél y el traslado, de la
misma, hacia un precio inferior o hacia la ribera opuesta o a un punto del río” (G., 2008,
pág. 79), de manera que forma una isla.

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 UNE- FACE

Accesión Inmobiliaria Artificial.

Es aquella que resulta de la obra del hombre. “Se tiene en cuenta los conflictos que se
originan entre el dueño del suelo o terreno y el propietario de lo construido o edificado”
(Vásquez, 2006, pág. 93)

Accesión Mobiliaria Natural.

Se refiere a la crianza de animales, “pueden producirse situaciones como la
inseminación artificial utilizando elementos reproductivos ajenos” (Vásquez, 2006, pág.
93).

La transmisión
Se refiere a la transferencia de un bien ya sea mobiliario e inmobiliario (Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, 2015). Se clasifica en:

Transmisión Mobiliaria.
“la transferencia de un bien mueble se perfecciona con la tradición, que consiste

en la entrega material de la cosa mueble” (Vásquez, 2006, pág. 89).

Transmisión Inmobiliaria.
“El Código Civil adopta el sistema consensualita, de manera que basta que el
comprador y el vendedor se pongan de acuerdo para que se perfeccione la adquisición
del inmueble” (Vásquez, 2006, pág. 89).

La usucapión o prescripción adquisitiva.

La usucapión es un modo de adquirir la propiedad o cualquier otro derecho real,
mediante el ejercicio de la posesión durante el tiempo y con los requisitos exigidos en la
ley (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2015).
Algunos requisitos para que se dé la prescripción adquisitiva en el Perú
Posesión pública.
“Hace referencia a la necesidad de ejercer la posesión de tal manera que sea visible a
los ojos terceros” (Vásquez, 2006, pág. 89). Por ello no podrá ganarse la propiedad de
un bien si se ejerce la posesión de manera clandestina u oculta.
Posesión pacífica.
“La posesión del inmueble debe ejercerse sin ningún tipo de conflicto factico o de
derecho con el propietario del inmueble o con terceros” (G., 2008, pág. 78).

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 UNE- FACE

Posesión continúa.
La ley exige que la posesión se haya dado de manera constante y sin interrupciones.
(Anónimo, 2013)
Posesión como propietario.
El poseedor debe haberse comportado como el auténtico propietario del inmueble. Para
ello el poseedor no debe reconocer ninguna potestad superior sobre el bien que posee
(Cruz E. M., 2003).

Resumiendo lo dicho, los requisitos para adquirir la propiedad por prescripción son:
ejercer la propiedad de manera pública, pacífica, continua y como propietario ya sea por
5 o 10 años, según sea el caso.

COPROPIEDAD
Existe la copropiedad cuando una cosa o un derecho patrimonial pertenecen a dos o más
personas. Los copropietarios no tienen dominio sobre las partes determinadas de la
cosa, sino un derecho de propiedad sobre todas y cada una de las partes de la cosa en
cierta proporción. “Es la figura jurídica a través de la cual la propiedad corresponde en
común a varis personas, aplicándose al efecto las mismas reglas del derecho de
propiedad” (Anónimo, 2013).

Para poder entender este concepto, es necesario conocer lo que significa la palabra pro
indiviso. “pro indiviso, significa que no hay división material de las partes, ya que es un
término latino – jurídico” (Sandoval, 2011). Es por ello que cuando hay copropiedad, la
cosa o el derecho pertenece a varias personas, pero no se puede decir cual parte
específica corresponde a cada uno, pues la cosa o el derecho en cuestión pertenece a
todos, si división material de las partes.

Derechos de los copropietarios

La participación en los beneficios de que se obtiene, el uso y goce o disfrute de la cosa
común, la propiedad sobre la parte alícuota; es decir, proporcional como si fuera
individual, y la solicitud de dividir la cosa común cuando no se trate de una copropiedad
con indivisión (Solís, 2016).

Obligaciones de los copropietarios

Participación en los gastos de conservación y en las contribuciones. “Los derechos y
obligaciones serán proporcionales al derecho de copropiedad que le corresponde a cada
copropietario, representado en su parte alícuota” (Solís, 2016, pág. 106). En otras

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 UNE- FACE

palabras, si alguien es dueño de dos terceras partes de un inmueble le corresponderá en

ese porcentaje el pago de los gastos que origine dicha propiedad, el dueño de la tercera
parte restante, tiene la obligación de cubrir las cargas en esa medida.

Principios que rigen la copropiedad

Todo acto de dominio, es decir, de disposición tanto jurídica como material “solo es
válido si se lleva a cabo con el consentimiento unánime de todos los copropietarios”
(Vásquez, 2006, pág. 156). Los actos de administración de la cosa de objeto de
copropiedad se llevaran a cabo por la mayoría de personas y de intereses, y comprenden
todos aquellos actos de conservación y uso de la cosa sin alterar su forma substancia o
destino.

Elementos de validez de la copropiedad

Uno de los elementos más importantes seria la ausencia de vicios de la voluntad (dolo o
mala fe). Que sea una voluntad libre, definida y cierta (Anónimo, 2013). También es
importante que tenga forma y posibilidad de existir físicamente; es decir que se pueda
palpar, que exista.

Elementos de la copropiedad
La parte alícuota es aquella que se divide en partes iguales del número de personas
copropietarias. “Aritmética que no tiene una existencia material” (Sandoval, 2011). Es
decir, que no puede dividirse físicamente.
Pro indiviso ya que los propietarios son dueños del todo pero en nada en particular ya
que no se puede dividir o separar.

Formas de la copropiedad

Voluntarias.
Ochoa (2008) afirma: “Nadie está obligado a permanecer en copropiedad” (pág. 278).
Por ello en caso de que hubiere oposición de separación de la copropiedad el interesado
en separarse tiene acción de división de copropiedad frente a los demás copropietarios
la cual ejercerá ante el tribunal y por sentencia judicial obtendrá la separación.

Forzosas.
Esta se da cuando el bien sujeto o copropiedad no admite cómoda división para ella los
copropietarios para separarse es debe vender el objetivo. “Si uno de los copropietarios
se opone los demás pueden demandar la división de la copropiedad y el juez resolverá la
venta del mismo y la repartición” (Vásquez, 2006, pág. 254)

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 UNE- FACE

Temporales.
A nadie se le puede obligar a permanecer en copropiedad y ellos todos los
copropietarios son temporales y que estarán unidos los copropietarios hasta el día que
por voluntad de ambos se separen (Cruz E. M., 2003).

Permanentes.
Son aquellas que no pueden separarse hasta en tanto no intervenga la autoridad jurídica
o un juez (Cruz E. M., 2003).

Reglamentadas.
Son aquellas que por ley tienen una organización especial (como en el condominio), por
sus características y conflictos que puedan presentar (Cruz E. M., 2003).

No reglamentadas.
Son aquellas que se constituyen por voluntad de las partes y no presentan conflictos
(Cruz E. M., 2003).

Copropiedades forzosas

Condominio.
Derecho real de propiedad, que pertenece a varias persona por una parte indivisa sobre
una cosa mueble o inmueble. Es un régimen jurídico donde un conjunto de personas
tienen una propiedad exclusiva, un bien y son copropietarios de las cosas comunes. La
propiedad exclusiva sería un departamento y la común las escaleras, elevadores, áreas
verdes (Solís, 2016).

Medianería.
Se da en los propietarios colindantes sobre muros, cercas y fosos; y del cual se derivan
derechos y obligaciones recíprocos, establecidos por la ley. Hay copropiedad en una
pared, foso o cerca que sirve de límite y separación a dos propiedades contiguas y
mientras no haya prueba o signo exterior que demuestre lo contrario (Solís, 2016).

EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD

División y partición del bien común, esta puede ser voluntaria a través de la escritura
pública o judicial, mediante un proceso de conocimiento, la idea principal es que el bien
se adjudique a uno de los copropietarios, cuando hay acuerdo entre todos ellos, y si no

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 UNE- FACE

hay acuerdo se recurre a la vía judicial, a fin de extinguir la copropiedad (Cruz E. M.,
2003).
También podría ser en el caso de que se reúnan de todas las cuotas partes en un solo
propietario, si los demás copropietarios lo transfieren, así sea a título oneroso o gratuito
o a través de la sucesión intestada o testamentaria (herencia).
Si se da la destrucción total o pérdida del bien, esta causal, es generalmente para bienes
muebles, ya que el inmueble está constituido tanto por el terreno como por la fábrica (se
puede destruir la fábrica pero el terreno siempre queda) (Solís, 2016). De igual forma se
extinguiría la copropiedad si se transfiere a una tercera persona la propiedad si se ponen
de acuerdo los copropietarios.
Perdida del derecho de propiedad de los propietarios, este e es a través de un proceso
judicial, en caso de ejecución de garantías o para el pago de una obligación.

Prescripción adquisitiva

La prescripción adquisitiva es también llamada usucapión. Ochoa (2008) afirma: “es el

modo de adquirir el dominio o los derechos reales por la posesión a título de dueño,
continuada por el tiempo señalado en la ley” (pág. 641).

Permite adquirir la propiedad ya que resulta necesario ejercer posesión continua,

pacifica, publica y como propietario del bien. “La prescripción adquisitiva de dominio
constituye un mecanismo legal que permite al poseedor de un bien adquirir la propiedad
de este, siempre y cuando haya cumplido con desarrollar una conducta establecida por
ley y en un período determinado” ((Sunarp), 2017). Se da contra el individuo que
aparezca como propietario de esos bienes en el Registro Público de la Propiedad con el
fin de que haya adquirido la propiedad del inmueble por prescripción.

Toda persona que haya poseído un bien inmueble de manera pacífica, publica, continua
y como propietario, por 5 o 10 años, puede reclamar el título de propiedad del bien.
Hasta el año 1999, solamente se podía reclamar el reconocimiento de la propiedad por
prescripción por la vía judicial; sin embargo, el mismo año se promulgo la ley 27157
del código civil que estipulaba que un notario también era competente para reconocer
la propiedad por prescripción (Hidalgo, 2017).

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 UNE- FACE

DERECHOS REALES DE GARANTIA

Son aquellos derechos que aseguran el cumplimiento de una obligación mediante la
concesión de un poder directo e inmediato sobre una cosa ajena, poder que faculta a su
titular para si aquélla se incumple, promover la enajenación de ésta y hacerse pago con
su precio de dicha obligación asegurada o de la suma a que asciende la responsabilidad
por el incumplimiento.
Denominados derechos reales de realización de valor, son los que dejan afectados unos
bienes determinados al pago de una deuda y para el caso de que no se cumpla tal
obligación. Dichos bienes quedan grabados con independencia de si cambian de dueño.
Mientras la obligación que garantizan no este totalmente cumplida, los bienes afectados
por el derecho real de garantía quedan sujetos a la venta que pueden instar al acreedor
para que con el precio así obtenido, se pague la obligación garantizada. Los derechos
reales de garantía añaden, en definitiva, unos elementos patrimoniales concretos a la
posibilidad de que el acreedor obtenga el pago de lo que se le debe. Por tanto, además de
poder dirigirse contra el patrimonio del deudor que no cumple, el acreedor podrá dirigirse
contra el bien sobre el que ha sido constituido un derecho real de garantía. (Código civil,
articulo 1.857 a 1.862)

CLASES DE GARANTIA

LAS GARANTÍAS REALES

Son aquellas que se establecen adscribiendo un bien al cumplimiento de la obligación.

HIPOTECA

DEFINCION

La hipoteca es un derecho real de garantía, que se constituye para asegurar el

cumplimiento de una obligación (normalmente de pago de un crédito o préstamo), que
confiere a su titular un derecho de realización de valor de un bien,
(generalmente inmueble) el cual, aunque gravado, permanece en poder de su propietario,
pudiendo el acreedor hipotecario, en caso de que la deuda garantizada no sea satisfecha
en el plazo pactado, promover la venta forzosa del bien gravado con la hipoteca,
cualquiera que sea su titular en ese momento (reipersecutoriedad) para, con su importe,
hacerse pago del crédito debido, hasta donde alcance el importe obtenido con la venta
forzosa promovida para la realización de los bienes hipotecados.

Una hipoteca es un contrato que consiste en el otorgamiento de un crédito a cambio de

un derecho sobre un inmueble, derecho que permite venderlo para recuperar el dinero
otorgado si el deudor no cumple con lo pactado. En lo demás, una hipoteca suele

60
 UNE- FACE

funcionar como un crédito común y corriente, con un interés que se aplica al capital
prestado y que se relaciona con el riesgo asumido y con el plazo en que se recuperará el
mismo. Las hipotecas son importantes porque posibilitan a una mucha gente disponer de
dinero para una transacción que sería imposible llevar acabo con las propias
posibilidades; en efecto, muchas propiedades han sido adquiridas utilizando este tipo de
proceder.
En una hipoteca, una institución financiera suele otorgar una suma de dinero a cambio de
la procesa de su devolución, devolución que implica un interés; la misma adquiere un
derecho sobre una cosa, por lo general un inmueble, para garantizarse el cobro de dicha
deuda. Cuando el pago de dicha deuda se incumple de alguna manera, la entidad se
encuentra capacitada para ejecutar la garantía, haciéndose del dinero mediante la venta o
el remate de la cosa puesta como aval.Esta circunstancia, no obstante, en ocasione puede
ser negociada en la medida en que la institución pueda encontrar una alternativa
beneficiosa.

EVOLUCION HISTORICA
El término hipoteca es una expresión compuesta, que procede de la lengua griega clásica,
derivada de las palabras hypo (debajo) y teka (cajón, caja); es decir, que la hypo-teka era
para los griegos algo que estaba oculto, aquello que permanecía escondido debajo del
cajón, puesto que no existen signos externos de su existencia, al no conllevar la exigencia
de la posesión en favor del acreedor hipotecario para ser constituida. El bien hipotecado
continúa perteneciendo al, y sigue siendo poseído por, el deudor hipotecario.
No obstante la regulación actual y la idea de la hipoteca es heredada del derecho romano.
Concretamente, en la antigua Roma había dos formas principales de garantizar una deuda,
con eficacia real:

 la fiducia, consistía en que el deudor trasladaba cum creditore la propiedad de un

bien al acreedor para garantizar la deuda. Esta forma de garantía real generaba una
gran desprotección para el deudor.
 la prenda o pignus, con una regulación muy parecida a la actual.
El perfeccionamiento posterior dio lugar, en ocasiones, cuando el deudor necesitaba sus
bienes para poder pagar la deuda, a que la prenda fuera pactada sin desplazamiento de la
posesión en favor del acreedor. Se utilizaba así para que los arrendadores de la tierra
garantizasen el pago al arrendatario, ignorando sus aperos de labranza (que iban a
necesitar en todo caso para trabajar, por lo que no podían ceder al acreedor).
Fue esta figura el germen de la hipoteca actual. Sin embargo, por motivos de seguridad
jurídica, dado que por falta de posesión permanecía como carga oculta, no fue sino hasta
el establecimiento de las Contadurías de hipotecas, luego convertidas en Registros de la
propiedad, que trajeron el final de la hipoteca como carga oculta, mediante la publicidad
registral, cuando empezó a utilizarse de forma generalizada, como gran dinamizadora
del crédito territorial.

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 UNE- FACE

NATURALEZA JURIDICA
Cuando se estudia una institución jurídica es necesario determinar su naturaleza jurídica
a fin de realizar estudios más serios sobre la institución jurídica estudiada.

En tal sentido la naturaleza jurídica de las instituciones jurídicas puede ser la de ser un
contrato, o un derecho real o un título valor, o una garantía o una persona jurídica, entre
otras.

Por ejemplo la compra venta es un derecho personal por ser un contrato, la anticresis y
posesión son derechos reales, y la letra de cambio, el cheque, el pagaré y el certificado
bancario son títulos valores.

La naturaleza jurídica de la hipoteca es la de ser un derecho real accesorio, por que es un

derecho que tienen o que pueden tener las personas sobre los bienes inmuebles.

Por lo cual la norma aplicable a la hipoteca en el derecho civil peruano es el libro titulado
derechos reales del Código Civil Peruano de 1984.

Sin embargo, no todos los autores están de acuerdo en estudiar la naturaleza jurídica.

Algunos autores consideran que no es pertinente determinar la naturaleza jurídica de las

instituciones jurídicas, ya que ello resulta extremadamente teórico y no aplicativo.

CARACTERISTICAS

Cuando se estudia una institución jurídica es conveniente que se estudie sus

características porque esto permite determinar los aspectos más importantes de la
institución jurídica estudiada.

Las características de la hipoteca son las siguientes:

1) Derecho real accesorio o de garantía.

2) Carácter inmobiliario.
3) Constitución de la hipoteca por el deudor o por un tercero.
4) No hay desplazamiento del bien ni desposesión.
5) Especialidad. Esta característica no existe en la hipoteca general.
6) Indivisibilidad.
7) Publicidad. Esta característica no existe en la hipoteca oculta.

CLASIFICACIÓN DE LAS HIPOTECAS.

De los diferentes criterios admitidos para la clasificación podemos citar los siguientes:

1. Por su origen pueden ser voluntarias y legales. Las hipotecas voluntarias son las
convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre los que

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 UNE- FACE

se establecen y sólo podrán constituirlas las personas que señala la Ley.

2. Por la forma pueden ser expresas y tácitas. Actualmente han desaparecido las
hipotecas tácitas, quedando como reminiscencia de ellas los créditos singularmente
privilegiados. Toda hipoteca es necesario que sea expresa para su validez, pactada en el
documento público e inscrita en el Registro de la propiedad.
3. Por el objeto pueden ser generales y especiales. En el antiguo Derecho eran
hipotecas generales las que afectaban a todos los bienes del deudor, figura que ha
desaparecido por lo que sólo cabe hablar de hipotecas especiales en base del principio que
rige en esta materia.

4. Por su contenido las hipotecas pueden ser ordinarias o de seguridad. La ordinaria

o de tráfico sigue la normativa general, mientras que la hipoteca de seguridad es la que
garantiza una obligación de existencia dudosa o indeterminada por lo que la fe pública
registral sólo cubre la garantía real, mientras que la existencia y particularidades
del crédito deberá probarse, en el momento oportuno, por medios extrarregistrales lo que
obliga a establecer un máximo de responsabilidad. También pueden ser hipotecas de
capital o de renta, según garanticen una obligación de cumplimiento unitario o de hacer
pagos o prestaciones periódicas, conforme dispone el artículo 157 de la L.H.

5. Por los efectos pueden ser comunes y privilegiadas. Las privilegiadas son las
hipotecas tácitas anteriormente aludidas o mejor créditos singularmente privilegiados.

6. Por su régimen y normas legales pueden las hipotecas ser normales o

excepcionales. Son excepcionales o extraordinarias aquellas que se apartan de la norma
general como la hipoteca en garantía de títulos transmisibles o al portador.

7. Pueden señalarse, por último, determinadas modalidades de hipoteca cuando

existe el llamado pacto de limitación de la responsabilidad al importe de los bienes
hipotecados, así como la hipoteca con cláusulas de estabilización de valor, la hipoteca
que establece el pacto en el que el adquirente de la finca hipotecada asume la deuda o
aquella en la que existe descuento o retención del precio de la venta, que son estudiadas
específicamente en diversos artículos de la Ley y Reglamento Hipotecario (arts. 118, 140
L.H. y 219 R.H.).
Los tres aspectos más importantes de una hipoteca son:
El capital, que es el dinero prestado por el banco y que suele ser menor al precio del
inmueble para poder cubrirse en un posible remate.
El interés, que indica el porcentaje extra que se debe pagar a la entidad que otorgó el
préstamo y que puede ser fijo o variable; y finalmente.
El plazo, que es el tiempo que comprende la devolución del capital.
El proceso legal mediante el que se pierde el bien inmueble se denomina juicio
hipotecario. Para llegar a éste, los acreedores deben notificar al dueño de la propiedad su

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intención de llevar a remate a la propiedad. En caso de llegar a una situación complicada

conviene negociar una venta rápida de la propiedad con la entidad que prestó el capital.

(Carlos Cuadros Derechos reales. Pág. 202.)

TIPOS DE HIPOTECA
Las hipotecas se pueden clasificar según varios aspectos: tipo de interés, por el tipo de
cuota, la tipología del bien inmueble que se financia.
1- En base al tipo de interés:
- Hipotecas a tipo fijo. Cuando el tipo de interés no varía durante todo el plazo hipotecario
pactado. Las cuotas son constantes durante toda la vida del préstamo. Es una alternativa
interesante si el tipo fijo pactado es lo suficientemente atractivo para vincularnos con el
banco a décadas vista; al tener costes de subrogación muy altos (compensación por riesgo
de tipo de interés que pueden suponer un 4% o más), hay que analizar detenidamente las
condiciones antes de firmar.
Hipotecas a tipo variable. Las cuotas mensuales son constantes durante cada periodo de
revisión, cambiando en base al tipo de referencia hipotecaria cuando se revisa el interés.
En España la mayoría de préstamos son de este tipo, con un sistema de amortización de
cuota constante o francés y tipo variable.
Hipotecas a tipo mixto. Pueden existir hipotecas que combinan un tipo fijo con otro
variable. Un porcentaje del interés variaría en función de un referencial (normalmente el
Euribor) y el otro sería un interés fijo pactado.
2- Según el tipo de cuota:
Las hipotecas más habituales tienen una cuota se mantiene constante durante el periodo
de revisión del tipo de interés (sistema de amortización francés). La cuota se recalcula
cada año o semestre, habitualmente, en base a la evolución del referencial más el
diferencial aplicado. La mensualidad se componen de una parte de intereses y otra de
amortización, que reduce el capital pendiente; en los primeros años la parte de intereses
es muy alta y la de amortización reducida, cambiando esta proporción a medida que pasan
los años.
Cuota blindada, que a pesar de ser a tipo variable mantienen la cuota constante durante
toda la hipoteca, variando el plazo. Si el tipo de interés aumenta, en lugar de subir la
mensualidad, lo que aumenta es el plazo; lo contrario ocurre si bajan los intereses.
Cuota final, en la que un porcentaje de la deuda pendiente se paga en la última cuota
(sobre un 30%). La cuota resultante es menor que con el sistema francés, pero tenemos
que tener en cuenta que acabamos pagando muchos más intereses, ya que durante todo el
plazo del préstamos se aplican intereses sobre la cuota final no amortizada, además del

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 UNE- FACE

hecho de que al final de la hipoteca hay que tener ahorrado ese importe para cancelar
totalmente la deuda.
Interest only, muy utilizadas por determinadas nacionalidades extranjeras, en las que
durante toda la vida de la hipoteca no se amortiza capital y se pagan sólo intereses
(carencia de capital). Vendría a ser una especie de alquiler pero con los riesgos y ventajas
de ser propietario (en relación al incremento o reducción del precio de la vivienda).
Cuando acaba el préstamo, la deuda pendiente es la misma que cuando se contrató,
teniendo el cliente que pagar el total al banco o vender antes de que ese momento se
produzca.
Cuota creciente, en la que la cuota crece un porcentaje fijo cada año (normalmente un 1
o 2%), aparte de la variación normal de tipo variable de cada revisión. Al principio se
paga menos que con una cuota constante, pero llegado un punto la cuota crece años a año
en relación al sistema francés.
3- Según el cliente objetivo a las que van dirigidas:
Las hipotecas para jóvenes. Financiación en condiciones más ventajosas que las del
mercado en general, para clientes con una edad inferior a 30 o 35 años. Según la
competencia en el mercado, este tipo de financiación diferenciada según edades puede
existir o no.
Las hipotecas para no-residentes (segundas residencias de residentes en el extranjero).
Dado que el cliente no reside en España, los criterios de concesión son más estrictos y se
suele exigir aportar ahorros para cubrir los gastos y el 50% del precio de compra-venta
del inmueble.
Las reservadas a determinados colectivos: préstamos hipotecarios para funcionarios,
personal de aviación, empleados de grandes compañías, etc.
4- Según la tipología del bien inmueble que se financia:
Hipotecas de pisos de bancos, cuando el inmueble que se financia procede de la cartera
de inmuebles adjudicados por una entidad financiera, normalmente por adjudicación en
subasta o pacto de dación en pago con clientes que no han podido pagar su préstamo.
Hipotecas para VPO públicas o privadas (viviendas de protección oficial). Como
particularidad mencionar que no se pueden vender a precio de mercado, sino por el valor
legal estipulado (pasados unos años se puede intentar que se descalifiquen).
Hipotecas sobre bienes urbanos y sobre bienes rústicos (si la vivienda está debidamente
legalizada).
Hipotecas para suelo. Normalmente para financiar un terreno urbanizable y construir
sobre él.
Para adquisición de una primera vivienda o vivienda habitual. Las mejores ofertas
hipotecarias se centran en este tipo de garantía, ya que es el préstamo con menos mora
del sistema.

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Para financiar una segunda residencia, cuando el cliente ya tiene comprada su vivienda
familiar. Es posible que nos exijan hipotecar ambas viviendas, si solicitamos un
porcentaje de tasación elevado.
5- Tipos de préstamos hipotecarios según su naturaleza:
Subrogación de préstamo promotor. Cuando asumimos el préstamo hipotecario que la
entidad financiera otorgó al promotor que nos vende la obra nueva.
Subrogación de parte acreedora o hipotecas para cambio de banco. Es la forma de mejorar
las condiciones de nuestra hipoteca, cambiándolo de entidad financiera.
Reunificación de deudas, pasando a pagar una única cuota hipotecaria que unifica los
antiguos préstamos y deudas.
Hipoteca inversa, en la que el propietario de la tercera edad que necesita completar su
pensión hipoteca su vivienda libre de cargas a cambio de una renta mensual.
Hipotecas en divisas y multidivisas. Son un producto muy arriesgado, ya que podemos
deber más dinero al cabo de los años a pesar de haber pagado muchas cuotas, si el cambio
de la divisa respecto al euro nos es desfavorable. Solo hay que plantearse este tipo de
financiación si somos expertos en divisas, en ningún otro caso.

SUJETOS
Se trata de una de las partes participantes en la firma de un préstamo hipotecario sin el
cual difícilmente se podría hablar de hipoteca. Coloquialmente, es la persona que solicita
el préstamo hipotecario y firma la adquisición de la vivienda que es la que se abona con
este dinero que se da en el préstamo. Es uno de los sujetos activos dentro de la hipoteca,
y que es a la vez solicitante del préstamo, adquirente de la propiedad y deudor de la
entidad financiera de la que solicita la hipoteca.
Es importante entender que la compra-venta mediante hipoteca habitual supone la firma
de dos escrituras:
La escritura de préstamo hipotecario, mediante la cual una entidad financiera nos presta
un dinero hipotecando un bien inmueble como garantía.
La escritura de compra-venta, que firman tanto los vendedores como los compradores, y
que supone la transmisión de la propiedad de un bien a cambio de dinero.
Hacemos esta distinción porque nos será útil para entender los diferentes sujetos de las
escrituras.
El titular del préstamo hipotecario es la persona física o jurídica que asume la obligación
de devolver el dinero prestado y sus intereses. Normalmente coincide con el comprador
del bien inmueble, pero podría no ser así como veremos más adelante.
El titular hipotecario muchas veces es la parte más débil ya que se limita a firmar lo que
en el notario se dice, dando todo por bueno por el mero hecho de que el notario lo lee; sin
embargo el fedatario público se limita a leer e informar de lo que se incluye en la escritura
de préstamo hipotecario que remite el banco. El hipotecado debería llegar a la firma de la
escritura de la hipoteca en la notaría con pleno conocimiento de lo que va a firmar.

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La Ley 1/2013, para evitar que no se informe adecuadamente al cliente de la existencia

de determinadas cláusulas importantes, como las de suelo, la existencia de swaps o
permutas de tipo de interés (mal llamadas seguros de tipo de interés) y en el caso de
préstamos en divisas, obliga a que el notario recabe en la propia escritura una expresión
manuscrita del firmante, además de su firma.

RANGO DE LA HIPOTECA

Sobre un mismo inmueble pueden constituirse varias hipotecas, por lo cual es necesario
determinar que entre las mismas existe preferencia entre ellas a lo cual se denomina rango
de la hipoteca.

En tal caso corresponde determinar que el rango de la hipoteca la determina la inscripción

en el registro de predios.

Por ejemplo si existen cuatro hipotecas inscritas la fecha de ingreso al registro es la que
determina el rango de la hipoteca.

No determina el rango la fecha de la minuta ni tampoco la fecha de la escritura pública,

ni la fecha del testimonio, parte o boleta.

Es necesario destacar que sobre el mismo inmueble pueden inscribirse una cantidad
indeterminada de hipotecas, pero en la práctica generalmente en una partida registral sólo
corre registrada un hipoteca.

Para comprender el rango de la hipoteca es necesario estudiar el principio registral de

prioridad de rango.

El Principio Registral de Prioridad de Rango se encuentra consagrado en el artículo 2016

del Código Civil Peruano de 1984 que establece: “La prioridad en el tiempo de la
inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”.

Al Principio Registral de Prioridad Preferente también se le denomina Principio Registral

de Prioridad de Rango, Prioridad Compatible o Prioridad por Rangos.

Este principio registral se aplica generalmente en el caso de gravámenes y medidas

cautelares, por ejemplo cuando existen dos hipotecas, tiene prioridad la hipoteca que se
inscribió primero frente a la hipoteca que se inscribió después, sin importar las fechas de
las escrituras públicas ni tampoco de las minutas. En tal supuesto se encuentra en ventaja
el acreedor hipotecario que logró inscribir primero su título.

Cuando se aplica el principio registral de prioridad de rango se inscriben las dos hipotecas
que se presentan al registro, pero una de las mismas prima sobre la otra.

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HIPOTECA INMOVILIARIA
La hipoteca inmobiliaria es una hipoteca sobre un inmueble y por tanto un derecho
real de garantía, para asegurar el cumplimiento de la obligación de pago del crédito
hipotecario. La hipoteca inmobiliaria es la hipoteca por antonomasia y se formaliza
mediante un contrato por el que se adquiere una obligación y se consigue un crédito con
el que hacer frente al pago del precio de la vivienda más los
correspondientes intereses estableciendo como garantía el inmueble hipotecado -
vivienda, local, edificación- cuyo valor responde en todo o en parte del riesgo
del impago ante el acreedor -habitualmente el banco-, lo que depende en todo caso de la
legislación hipotecaria de cada país y en concreto de la regulación de la dación en pago,
en cuyo caso la deuda, de existir, quedaría completamente cancelada con la entrega de la
vivienda.
CARACTERISTICA
La hipoteca inmobiliaria es un derecho real, pues recae inmediata y directamente sobre
una cosa inmueble, o sobre otro derecho real, y siempre se podrá ejecutar y realizar su
valor (venta forzosa), sin tener en consideración al dueño de la cosa hipotecada, o al
titular del derecho real hipotecado.
Como derecho de realización de valor, la hipoteca está concebida para permitir el
resarcimiento económico del acreedor hipotecario frente al deudor que no cumple. Con
este fin, el art. 12 de la Ley Hipotecaria exige que para constituirse la hipoteca deberá
hacerse constar el importe de la obligación garantizada y de sus intereses, hasta un
máximo de cinco años, así como el valor en que se ha tasado para subasta la finca o
derecho objeto de hipoteca.
TIPOS DE HIPOTECA INMOVILIARIA
Hipoteca voluntaria.- Es la convenida entre las partes; impuesta por disposición del dueño
de los bienes sobre los que se constituye.
Hipoteca necesaria.- Llámese necesaria la hipoteca especial, donde ciertas personas están
obligadas a constituir cierta obligación para asegurar los bienes que administran o para
garantizar los créditos de determinados acreedores
Hipoteca ordinaria.- Aquella en que la obligación que se asegura tiene desde el primer
momento existencia cierta en cuanto se refiere al bien hipotecado y al monto del crédito.
Hipoteca excepcional.- Es la destinada a garantizar una obligación de existencia dudosa
o de cuantía no determinada.
Hipoteca inmobiliaria.- Aquella que se constituye sobre bienes inmuebles. Es decir sobre
aquellos bienes que son o están fijos en el inmueble, incluyéndose el propio inmueble.
Hipoteca mobiliaria.- Es la que recae sobre bienes muebles, es decir, que el objeto del
contrato son precisamente bienes de naturaleza mueble.

HIPOTECA CONVENCIONAL
La hipoteca convencional se constituye por acuerdo de partes, que son acreedor y
propietario. La misma se caracteriza por que la constituye el propietario del inmueble por
escrito y al igual que todas las hipotecas requiere inscripción en el registro de predios. En
el caso que se haya firmado la minuta y no la escritura pública, a nuestro criterio se puede
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demandar otorgamiento de escritura pública. Con la cual recién se podrá inscribir la

misma.

Y en este supuesto la hipoteca no se inscribe de oficio sino que se inscribe a pedido de

parte interesada, es decir, en estricta aplicación del principio registral de rogación.

El Principio Registral de Rogación se encuentra consagrado en el primer párrafo del

artículo 2011 del Código Civil Peruano de 1984, el cual establece: “Los Registradores
califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la
capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulte de ellos, de sus
antecedentes y de los asientos de los registros públicos.”
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
El artículo 1122 del Código Civil Peruano de 1984 establece que la hipoteca se acaba por:

1) Extinción de la obligación que garantiza.

2) Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.
3) Renuncia escrita del acreedor.
4) Destrucción total del inmueble.
5) Consolidación.

TERCERIZACION
Conforme al artículo 2014 del Código Civil Peruano de 1984 puede constituirse tercero
registral siempre que existan los siguientes requisitos:

1) Que se adquiera de quien en el registro aparezca con facultades para otorgar el

documento.
2) Que sea una adquisición a título oneroso.
3) Que se inscriba la adquisición el registro.
4) Que se actúe de buena fe y no se conozca de la inexactitud del registro.

El tercero registral no es igual que el tercero civil, por que el primero es el protegido por
el principio registral de fe pública registral. Mientras que el segundo es la persona que no
interviene en un contrato, por ejemplo si A con B celebran un contrato de compra venta,
es considerado como tercero civil respecto de este contrato C.

El tercero registral no necesita los mismos requisitos en todos los sistemas registrales, en
tal sentido los requisitos varían en los diferentes ordenamientos registrales. Por ejemplo
en algunos Estados no se requiere título oneroso para estar ser considerado como tal. Lo
que si requiere en el derecho conforme a la norma citada.

El derecho registral protege al tercero registral.

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REDUCCIÓN Y AMPLICION DE LA HIPOTECA

La hipoteca puede reducirse y ampliarse en cuanto al monto, lo cual es necesario inscribir
en el Registro porque estos actos también son constitutivos como lo es la constitución de
hipoteca.

DIFERENCIAS ENTRE ANTICRESIS E HIPOTECA

La anticresis se distingue de la hipoteca por el hecho de que la primera requiere la
desposesión, es decir, la entrega del bien al acreedor, mientras que la segunda no requiere
la tradición del bien al acreedor.
Por esta razón en doctrina se ha denominado a la anticresis como la "prenda sobre
inmuebles", esto es un derecho real de garantía sobre inmuebles que requiere para su
constitución de la entrega física al acreedor y no de la inscripción del gravamen.
En vista de lo antes expuesto no cabe constituir sucesivas anticresis sobre un mismo bien,
ya que no se podría cumplir con el requisito de la entrega física del bien a todos los
acreedores para que cada uno de estos pudiese explotarlo y obtener sus frutos.
En cambio, en el caso de la hipoteca sí es posible inscribir sucesivos gravámenes sobre el
mismo bien y por ende constituir sucesivas hipotecas, ya que no es necesario proceder a
su entrega física para constituir la garantía.
LETRAS HIPOTECARIAS
1. Concepto. Las letras hipotecarias emanan de un contrato de crédito hipotecario.
Los créditos hipotecarios son otorgados por los Bancos a personas naturales,
mediante la emisión de letras hipotecarias que podrán ser colocados en el mercado
de valores para conseguir el financiamiento para la adquisición y/o construcción
de viviendas, y que será pagado mediante cuotas mensuales entre cinco y veinte
años. Por tanto las letras hipotecarias son instrumentos financieros de renta fija
emitidas por un banco emisor con la finalidad de otorgar un préstamo para ser
destinado a la construcción o adquisición de una vivienda.
EN EL REGLAMENTO .
El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las
facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los
derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de disposición material o jurídica,
que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado.
Atento las características de este derecho real y su instrumentación en letras, el nuevo
propietario no es deudor, pero está sometido a la ejecución del inmueble, en virtud del ius
persequendi en consonancia con el artículo 3162 del Código Civil que dice: Si el deudor
enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una
desmembración de ella, que por si sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá
perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo
contra el deudor.
EXTINCIÓN PAGO: El pago se hará en el lugar indicado en la letra. El lugar de pago
podrá ser cambiado dentro de la misma ciudad, y sólo tendrá efecto a partir de su
notificación al deudor (art. 42). En el artículo 39 dice que las letras hipotecarias deben
contener el lugar en el cual debe hacerse el pago (inc. c).
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EJECUCIÓN Artículo 45: El portador de la letra hipotecaria o de alguno de los cupones

puede ejecutar el título por el procedimiento de ejecución especial previsto en el título IV
de esta ley cuando así se hubiere convenido en el acto de constitución de la hipoteca.
PRESCRIPCION Se propicia un plazo de prescipción de tres años a partir de la fecha de
vencimiento de cada cuota de capital o intereses para las acciones emanadas de la letra
hipotecaria, que coincide con la establecida para la letra de cambio, en el artículo 96 del
decreto ley 5965/63: “toda acción emergente de la letra de cambio contra el aceptante se
prescribe a los tres años contados desde la fecha del vencimiento….”.
CANCELACION La cancelación de la inscripción de la emisión de las letras, y por ende
la hipoteca, se podrá hacer a pedido del deudor mediante la presentación de las letras y
cupones en su caso con constancia de haberse efectuado todos los pagos de capital e
interés. El certificado extendido por el juez tendrá el mismo valor que las letras y/o
cupones a los efectos de su presentación para la cancelación de hipoteca.
CARACTERES La garantía hipotecaria al titularizarse mantiene los caracteres de
convencionalidad, especialidad, indivisibilidad, y publicidad. C
ONVENCIONALIDAD La constitución de la hipoteca en escritura pública implica el
acuerdo de acreedor y deudor, aunque cuando se emitan las letras, se independizan de esa
escritura original y se deberá estar a las constancias que se consignen en las mismas. Pero
nuevamente se requiere en el artículo 36 que la emisión de letras debe estar consentida
expresamente en el acto de constitución de la hipoteca.
ESPECIALIDAD La especialidad no se encuentra afectada en ninguno de sus dos
aspectos: con relación al objeto y al crédito. La especialidad en cuanto al objeto está
contenida expresamente entre las enunciaciones del artículo 39, inciso g): Ubicación del
inmueble hipotecado y sus datos registrales y catastrales.
INDIVISIBILIDAD La circunstancia de que se trate de letras hipotecarias que tendrán
cupones para instrumentar las cuotas del capital o servicios de intereses, no altera el
carácter indivisible de la hipoteca.
PUBLICIDAD Sobre la vigencia de la publicidad no cabe duda que además de preverse
en la letra de la ley (art. 39), es soslayable a los efectos de su oponibilidad.

GARANTÍAS MOBILIARIAS

Es un derecho real de garantía, que se establece sobre el bien mueble que se entrega para
garantizar el cumplimiento de una obligación, autorizando al acreedor vender el bien si no
se cumple la obligación.
La Ley 28677 (en adelante Ley o LGM)1 ha creado una nueva categoría Jurídica: “La
Garantía Mobiliaria”. También ha establecido un régimen de oponibilidad para todos los
negocios sobre muebles a partir de lo que denomina “Sistema Integrado de Garantías y
Contratos”. El inédito régimen de oponibilidad es un aporte fundamental de la Ley, sin
embargo la “estrella” es la Garantía Mobiliaria. Garantía que es “novedad” y al mismo
tiempo “reivindicación” de viejos planteamientos, esos que por años han exigido la puesta
en marcha de un verdadero sistema de garantías a favor del crédito.
Son numerosos los aspectos que merecen comentario, a continuación los más relevantes a
saber:

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a) Noción y naturaleza jurídica

b) Constitución
c) Derechos y obligaciones de las partes
d) Extensión
e) Ejecución.

Para facilitar la lectura de este artículo e inducir a un acercamiento directo con la Ley, a
pie de página se han transcrito las normas relevantes.

I.- Noción y Naturaleza Jurídica

¿Qué es la Garantía Mobiliaria?.

Es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico por la cual se asegura el
cumplimiento de una obligación. La Garantía Mobiliaria puede darse con o sin entrega
del bien. De acuerdo al segundo párrafo del artículo 17 de la Ley4, para su oponibilidad
la garantía requiere inscribirse en el Registro Mobiliario de Contratos (bienes no
registrados5) o en el Registro Jurídico de Bienes (muebles registrados6). La inscripción
no es constitutiva de la garantía, pero si no se realiza el acreedor no podrá oponer su
derecho a otros acreedores o adquirentes del bien.

II.- Constitución

La constitución de una garantía real se estudia sobre la base de dos conceptos

fundamentales: título y modo. En la regulación de la prenda del Código Civil se distinguen
perfectamente estos dos momentos. Título es la fuente de la garantía (el contrato o la ley).
Modo es el acto de publicidad por el cual se exterioriza el nacimiento del derecho real
(entrega del bien o inscripción en un registro de bienes). Lo mismo en las prendas con
registro, las diversas normas que se ocupan de ellas convienen en que el derecho nace
con la inscripción del título en el respectivo registro de contratos.
El acto debe constar por escrito. Esta formalidad no es requisito de validez del negocio
jurídico pues la norma no ha sancionado con nulidad su inobservancia (artículo 144 del
Código Civil). La inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos o en el Registro
Jurídico de Bienes solo tiene el efecto de oponer la garantía a terceros. El derecho nace
del mero título.

III.- Derechos y obligaciones de las partes

En la Garantía Mobiliaria las partes son el acreedor de la obligación garantizada y el
constituyente de la garantía. Este último es sucedido por el adquirente del bien. Pueden
presentarse otros personajes auxiliares que aunque no son parte de la garantía cumplen
un rol importante, me refiero al tercero depositario, y al apoderado designado para la
venta extrajudicial del bien o para la adjudicación vía pacto comisorio.

3.1 Derechos y deberes del constituyente y del eventual adquirente o depositario.

3.1.1 Derecho a usar, disfrutar y disponer del bien afectado en garantía, incluidos sus
frutos y productos. Deben abstenerse de todo acto que importe el abuso del bien.

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3.1.2 Obligación de entregar el bien al representante designado para su venta o, en su

defecto, al acreedor cuando éste notifique al constituyente su decisión de proceder a la
ejecución.
3.1.3 Obligación de conservar el bien. Si el constituyente o, en su caso, el eventual
adquirente, dañara o pusiera en peligro el mueble, el acreedor tendrá derecho a exigir su
entrega en depósito a un tercero o proceder a la ejecución de la garantía, sin perjuicio del
derecho a solicitar la entrega de un bien de igual o mayor valor al que reemplaza
3.1.4 Obligación de permitir que el acreedor inspeccione el bien para verificar su
cantidad, calidad y estado de conservación. Dicha inspección no debe perturbar la
posesión del constituyente o, en su caso del eventual adquirente.
3.1.5 Obligación de informar al acreedor sobre la ubicación, traslado, venta,
transformación o transferencia del bien no registrado.

3.2 Derechos y deberes del acreedor garantizado

3.2.1 Ejecutar la garantía cuando se produzca el incumplimiento de la obligación
garantizada. Excepcionalmente, el acreedor puede ejecutar la garantía antes del
vencimiento, cuando cuente con fundamentos de que el bien no se encuentra conservado
o descubriera otras circunstancias que pudieran dificultar o hacer imposible la ejecución.
3.2.2 El acreedor, en caso de que tuviese la posesión del bien, debe cuidarlo y
mantenerlo en buen estado. Si lo dañara o pusiera en peligro, el deudor o el constituyente
pueden exigir su entrega en depósito a una tercera persona.
3.2.3 El acreedor que tiene la posesión del bien percibe los frutos e intereses que
produzca y los imputa a los intereses de la deuda garantizada y el exceso que hubiere al
capital; salvo pacto en contrario.
3.2.4 El acreedor está obligado a devolver el bien al constituyente o deudor cuando se
cumple con la obligación principal garantizada.
3.2.5 El acreedor debe pagar el valor del bien en caso de pérdida por su culpa. Cuando
la pérdida fuere por caso fortuito o fuerza mayor, ocurrida después de extinguida la
obligación, el acredor pagará los bienes si no tuvo justa causa para demorar su
devolución, o sin haber tenido causa legal rehusó el pago de la obligación garantizada
ofrecida por el deudor.
3.2.6 El acreedor puede recuperar la posesión del bien de manos de quien lo tenga,
inclusive del deudor.

IV.- Extensión de la Garantía Mobiliaria

La extensión tiene que ver con situaciones imprevistas que afectan al crédito o al bien,
modificando el estado que tenían al tiempo de constituirse la garantía. La extensión
resuelve situaciones vinculadas a la modificación material y/o jurídica del crédito o el
bien.
4.1 Extensión respecto al crédito
4.2.- Extensión de la garantía con relación al bien

V.- Ejecución de la Garantía Mobiliaria

La ejecución es el momento climático de la garantía, es cuando se sabe si la garantía
sirve o no. De ahí la importancia de una regulación adecuada.
La LGM ha puesto en funcionamiento dos instrumentos fundamentales en materia de
ejecución: la ejecución extrajudicial y el pacto comisorio. Estos dos mecanismos, aún
73
 UNE- FACE

ajenos al Código Civil, facilitan el pago de la obligación garantizada, sin que ello
implique un agravio contra la propiedad o contra los intereses del deudor.

LA PRENDA
Concepto y caracteres
La prenda es un derecho real de garantía y de realización del valor, de constitución
convencional, que recae sobre bienes muebles para asegurar el cumplimiento de una
determinada obligación y, en caso de incumplimiento, la satisfacción forzosa del derecho
de crédito mediante la realización del valor del bien a través de los procedimientos
legalmente previstos, cualquiera que sea el poseedor o propietario del mismo.
Por tanto, es un derecho real sobre cosa ajena, mobiliario de realización del valor, en
función de garantía que exige el desplazamiento de la posesión.

Características de la prenda.

a) Es un contrato.

b) Es un contrato unilateral.

c) Es un contrato oneroso o gratuito.

d) Es un contrato real o solemne.

e) Es un contrato accesorio.

f) Es un derecho real.

g) Es un derecho mueble.

h) Da origen a un privilegio.

i) Constituye un principio de enajenación.

j) Es un título de mera tenencia.

k) Es indivisible.

Elementos de la prenda.

Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro puntos de

Vista:

a) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda.

b) Requisitos que deben concurrir en las partes.
c) Cosas susceptibles de darse en prenda.
74
 UNE- FACE

d) Formalidades que deben cumplirse para la validez del contrato.

Extinción de la prenda.

La prenda, como consecuencia de su carácter accesorio, se extingue conjuntamente con

la obligación principal. Pero como al mismo tiempo la prenda es una obligación distinta
de la obligación principal, puede también extinguirse independientemente de la
obligación garantizada.
Cabe señalar que el artículo 2406, que indica las causales de extinción del derecho de
prenda, es incompleto, porque no se refiere a los modos de extinguir por vía
consecuencial ni enumera todos los modos de extinguir por vía principal.

a) Causales de extinción por vía accesoria o consecuencial.

La obligación principal puede extinguirse por cualquiera de los medios contemplados en

el artículo 1567 y con ello, igual suerte corre la prenda, dado que por su carácter
accesorio necesita ir anexa a otra obligación cuyo cumplimiento garantice.

b) Causales de extinción por vía directa o principal.

Las menciona el artículo 2406:

b.1) Destrucción completa de la cosa empeñada.

La destrucción íntegra de la cosa extinguirá el contrato, sea aquella imputable al

acreedor o sea que derive de un caso fortuito. En el primer caso, el dueño de la cosa
tendrá por cierto derecho a exigir la pertinente indemnización.
Si la destrucción sólo fuere parcial, subsistirá la prenda en lo que resta de la cosa. En
caso que la cosa prendada esté asegurada, el acreedor prendario puede hacer
efectivos sus derechos en la suma que pague la compañía aseguradora.

b.2) Cuando el acreedor pasa a ser dueño de la cosa empeñada por cualquier título.
Como es obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa propia. Se extingue la
prenda por confusión.

b.3) Por resolución del derecho de dominio del constituyente.

En este caso, la prenda se extingue esté de buena o mala fe el acreedor
b.4) Por “abuso” de la prenda por parte del acreedor: art. 2396.
Según hemos señalado, constituye “abuso” cualquier uso que le dé a la cosa prendada
el acreedor, si no medió autorización del deudor; o si habiéndose autorizado el uso, se
da a la cosa un uso que excede o no corresponde al autorizado.

b.5) Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueño la reclama: art. 2390.

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 UNE- FACE

ANTICRESIS
CONCEPTO
El término anticresis pertenece al mundo del Derecho y es un documento que se le otorga
a un acreedor como forma de garantía de una deuda de un bien inmueble para que éste
sea explotado y perciba ganancias del mismo, siendo estos el pago por la obligación antes
adquirida.
Son diversas las características que definen a la anticresis, entre las que destacan:
Contrato real, si bien el inmueble pasa a manos del acreedor, éste no es dueño del
mismo, ya que el documento solo lo limita a gozar de las ganancias que produzca.
Es un contrato unilateral, las obligaciones solo las tiene el acreedor, quien es el
encargado de imputar las ganancias del bien, abonando primeramente los intereses y al
Capital. Además de que el acreedor está en la obligación de pagar los impuestos
generados por el inmueble.
Contrato accesorio, no es más que un contrato proveniente de otro.
Es conmutativo, las dos partes saben de las obligaciones de cada uno de ellos desde el
momento en que se creó.
Contrato de garantía, se determina así porque al acreedor no tiene derecho acerca del
bien ajeno.
Así como existen las características, también hay elementos comunes entre los contratos
como lo son:
Objeto, la anticresis sólo se produce sobre bienes inmuebles que son capaces de producir
ganancias.
Causa, para saldar este tipo de deudas, la materia que lo rige es el Derecho común.
Capacidad, las partes tienen la capacidad lógica de negociar de manera transparente
dejando claro todos los puntos entre el acreedor y el deudor.
En conclusión la anticresis es el contrato que existe entre el deudor y el acreedor cediendo
un inmueble que al final de que el mismo genere los intereses necesarios para pagar la
deuda será devuelto a su original dueño.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS
La palabra "anticresis" deriva etimológicamente del griego: "anti" que significa contra y
"Chresis" que significa uso. Con ello se quiere significar la idea de que contra el uso
del capital que tiene el deudor, este entrega el uso de la cosa al acreedor. Al resultar
importante este derecho real de garantía, es conveniente estudiarle su relevancia en el
mundo jurídico desde su origen hasta nuestros días.
El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual significo un contra
uso, y proviene de las voces anti que quiere decir contrario y chresis que quiere decir uso
y consistía en un pacto de compensación de frutos por intereses. En otras palabras el

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deudor entregaba una cosa al acreedor para que este se hiciera pago de los intereses con
el valor de los frutos que la cosa originaba. No se usaba la institución como medio para
cancelar la deuda.
En la Edad Media, la anticresis se vio afectada por la prohibición canónica del cobro de
intereses. Como consecuencia de la prohibición de la usura en la Edad Media y por
contradecir, el principio de la gratitud del mutuo, el Derecho Canónico, condeno la
anticresis. Este hecho determino ciertos contratos que disimulaban la institución, como el
de venta con pacto de retroventa en el que el precio correspondía al importe del préstamo.
Al vencimiento del plazo y al cumplirse la obligación, el bien volvía al poder del deudor.
La anticresis desarrolla en cuanto desaparece la prohibición del préstamo del interés y
quedo referida a los bienes inmuebles y la prenda para los bienes muebles.
En el concepto moderno la anticresis se extendió a la compensación de intereses y frutos
pero así mismo, a la amortización del capital. Sin embargo, de su aceptación en el derecho
contemporáneo, la anticresis no se ha convertido en un derecho real importante. El
perfeccionamiento de la hipoteca, unido a las enormes ventajas que concede, han hecho
perder la importancia a la anticresis, que es ahora un contrato poco usado, sobre todo
porque la tradición del inmueble priva de fuente de crédito al deudor, con cuanta mayor
razón si en la anticresis no se admiten garantías sucesivas como en la prenda. La anticresis
deviene en una institución paralela a la prenda, con la salvedad que su objeto son bienes
inmuebles y no muebles, a pesar de que en el Derecho Romano también podía recaer esta
garantía sobre muebles. En ambos casos el deudor entrega el bien al acreedor en garantía
del pago de una obligación. Es obvio pensar que este paralelismo existente entre
ambas instituciones (prenda y anticresis), no implica identidad.
NATURALEZA JURIDICA
Analizado el concepto de anticresis y su diferencia con otros derechos reales de garantía,
es necesario revisar brevemente cuáles son sus elementos característicos:
a) Derecho real.- En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de
usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros
adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.
Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre el inmueble
que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya pagado la deuda,
es un hecho que resalta el carácter real de la anticresis.
b) Derecho Convencional.- La constitución de la obligación principal es producto del
acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, este acuerdo también hace posible que
dicha obligación tenga que ser garantizada en cuanto a su cumplimiento. De esta manera
surge la determinación de coma garantizar el cumplimiento de aquella obligación, y
encuentran las partes el medio idóneo en la anticresis, que tiene como objeto los bienes
inmobiliarios con entrega física del bien a favor del acreedor, quien debe proceder con el
uso y goce a efecto del pago de los intereses del dinero mutuado.
La anticresis como derecho real de garantía es creada e instituida por la ley; por
consiguiente, no existe anticresis impuesta por ley a las partes, menos por sentencia. La
anticresis como derecho real de garantía no nace del acuerdo de las partes, sino de ley,
otra cosa es que libremente sea voluntad de las partes la decida hacer uso o no de dicha

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institución de carácter real, con el objeto de rodear a la obligación de una seguridad de

naturaleza real para su cumplimiento. De lo precedente se colige que no se debe confundir
la anticresis con el acto constitutivo o contractual de la obligación principal a la que
garantiza. Es el contrato de mutuo o préstamo de dinero la fuente de los derechos y
las obligaciones que corresponden a las partes constituyentes.
c) Accesorio.- Como quiera que la anticresis tiene por función garantizar el
cumplimiento de una obligación, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida la
obligación se extinguirá la garantía. Este hecho se encuentra reconocido en el artículo
1091 del Código Civil, conforme al cual este derecho real se constituye para garantizar el
cumplimiento de una obligación.
Sin embargo, dadas las particularidades de la anticresis es discutible que en el caso de
transferencia del crédito garantizado, también se transfiera la garantía.
En efecto, dado que la anticresis implica entregar físicamente el bien al acreedor para su
explotación directa, la habilidad del acreedor para explotar el bien o la calidad personal
del acreedor podrían haber sido determinantes para la constitución de garantías.
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la anticresis y si el acreedor puede,
conjuntamente con su crédito, ceder el derecho real de anticresis, para que sea el nuevo
acreedor quien explote directamente el bien.
Esta discusión se ha basado en el hecho de que la entrega de un bien en anticresis importa
una confianza del deudor para con el acreedor, en el sentido de que la explotación que
hará del bien será eficiente y le permitirá cubrir el monto de la deuda en el plazo acordado,
con lo cual no hay temor por parte del deudor en el sentido de que su acreedor se pueda
mantener indefinidamente en posesión del bien gravado.
Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor siempre estará facultado para transferir
el crédito, pues se trata de un derecho del cual es titular. El consentimiento del deudor
solo será necesario para transferir conjuntamente con el crédito la anticresis. De
transferirse el crédito sin la anticresis, es evidente que esta última concluirá y por lo tanto
el acreedor original estará obligado a entregar el bien al deudor, renunciando de esta
manera a la garantía.
Esta última opción resulta viable, pues al haber obtenido el acreedor un monto
determinado por su crédito, ha visto satisfecha su obligación y por lo tanto la garantía que
le fue constituida carece ya de utilidad para él.
d) Indivisible.- El acreedor retendrá y explotará el bien hasta que se cancele el íntegro de
la obligación, de allí su carácter de indivisible. La garantía de anticresis comprende la
integridad del inmueble y del accesorio, siendo así, la obligación principal es también
indivisible; pues no admite el pago en armadas o por partes. Por la indivisibilidad de la
garantía solo podrá operar la devolución del inmueble, cuando se haya cumplido el plazo
pactado, y que el deudor haya satisfecho íntegramente el cumplimiento de la obligación
principal y de las otras obligaciones como son los gastos de conservación, etc. Al
acreedor está facultado, en caso de incumplimiento de la obligación principal y
otras prestaciones, para retener inmuebles entregados en anticresis hasta el total
cumplimiento de la obligación.

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El principio de invisibilidad es el que orienta a todos los derechos reales de garantía, como
la anticresis, en cuanto el gravamen debe extenderse a to9do el inmueble afectado y a
cada una de sus partes; por consiguiente, mientras subsista un saldo que no ha sido
pagado, la anticresis se mantendrá integra o sobre la totalidad del inmueble.
e) Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes
inmuebles, asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda que,
como indicamos anteriormente, solo recae sobre bienes muebles.
Presupuestos de la anticresis:
LOS SUJETOS.
El Acreedor Anticrético.- El Acreedor Anticrético es aquella persona que debe gozar de
plena capacidad como para enajenar y adquirir bienes. Esta persona puede ser natural o
jurídica, es quien aporta el dinero en préstamo o crédito, de esta manera se crea la
obligación principal. Se le denomina acreedor anticrético o poseedor anticrético, cuyo
favor se establece la garantía real. En la constitución del negocio jurídico de préstamo de
dinero con garantía anticrética el acreedor puede intervenir directamente, o mediante un
tercero, este debe hacerlo con las facultades especiales que establece el artículo 156 del
código civil.
El Deudor Anticrético.- su participación puede ser de manera directa o mediante un
tercero, ante todo, es requisito que el constituyente ostente la facultad de disposición del
bien inmueble en la calidad de propietario. A lo igual que el acreedor debe tener capacidad
absoluta para ejercer sus derechos civiles por sí mismo. Puede participar en la
constitución una persona natural o jurídica como deudores o propietarios del bien objeto
de garantía. Es también posible la participación de una pluralidad de personas como
deudores, por ejemplo, cuando se tiene como objeto un bien sometido a copropiedad, para
cuyo efecto, se exigirá el acuerdo unánime de los copropietarios.
- EL BIEN INMUEBLE.- Debe tratarse de un bien inmueble susceptible de explotación
económica, con la percepción de los frutos naturales, civiles, o industriales. La
particularidad de la anticresis como derecho real es que siempre tiene como objeto un fin
de naturaleza inmobiliaria, que puede ser urbana o rural. Bien que debe rendir frutos
aprovechables económicamente por el acreedor anticrético, para ser aplicados a los
intereses del dinero prestado.
- LA TRADICION DEL BIEN INMUEBLE.- Debe operar inexorablemente
la traditio real y efectiva del bien, pues así lo exige el modo de perfeccionar el contrato
de préstamo de dinero con garantía anticrética. Se trata de la obligación del deudor, que
consiste en la tradición real del bien inmueble, correlacionada al derecho de acreedor para
exigirla, No existe garantía real de anticresis sin tradición real o material del inmueble a
favor del acreedor, o como se dice, la tradición se perfecciona la propia constitución del
acuerdo de voluntades respecto al préstamo de dinero.
- LA FORMALIDAD.- L a constitución del préstamo de dinero con garantía anticrética
es acto ad solemnitatem; lo que quiere decir, que el acuerdo convencional entre acreedor
y deudor sobre el préstamo de dinero con la garantía real, por imperatividad de la ley, es
formal. Esta formalidad consiste en que dicho contrato debe ser otorgado
por escritura pública, su inobservancia es sancionada con nulidad absoluta por la misma

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ley (artículo 140, inciso 4; 219, inciso 6; 1092 del código civil). Por consiguiente, no hay
contrato de préstamo de dinero de garantía anticrética suscrita en documento privado, aun
cuando este tenga las firmas notarialmente legalizadas y ostente fecha cierta.
La anticresis tiene las siguientes formalidades.
1. Debe constar en escritura pública
El artículo 1092 del Código Civil anteriormente citado ha establecido un requisito de
forma para la constitución de la anticresis, esto es que conste en una escritura pública,
bajo sanción de nulidad. En dicha escritura pública deberá incluirse el interés pactado y
el monto de la renta que se percibirá, para que de esa manera los terceros puedan
determinar el tiempo durante el cual el acreedor se encontrará en posesión del bien.
En el caso de anticresis que se constituyan sobre bienes inscritos, lo recomendable es
inscribir el gravamen a efectos de que el acreedor anticrético sea preferido frente a
cualquier otro titular de derechos reales que pueda inscribir su derecho en el registro, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2022 del Código Civil.
2. Debe entregarse el bien al acreedor
No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del bien al
acreedor. Este hecho se ha verificado también en otras legislaciones, por lo que autores
como Díez-Picazo y Gullón opinan que... el Código no prohíbe una constitución de
anticresis sin desplazamiento de la posesión del acreedor. De todos modos es materia
discutida" (p. 588).
Sin embargo, en el caso peruano el artículo 1096 del Código Civil hace aplicables a la
anticresis las normas sobre prenda, las mismas que sí establecen la obligación de entrega
del bien.
Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesión del bien para explotarlo,
percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor cumpla con
entregar el bien al acreedor para que efectivamente se constituya el derecho real de
garantía.
Esta opinión se encuentra reforzada por el hecho de que la posesión es en muchos casos
el único signo que permite a los terceros conocer de la existencia del gravamen. Por ello,
la constitución de un derecho real de anticresis en el que no haya entrega de posesión
resultaría cuestionable.
3. El constituyente debe ser el propietario del bien
Como quiera que la constitución de un gravamen importa el ejercicio de la facultad de
disposición, solo el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el
gravamen.
Sin embargo, cabría un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a non
domino, esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que registralmente
aparece como propietario e inscriba su derecho, gozando así de la protección que le otorga
el artículo 2014 del Código Civil.

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Esto no sucedería en el caso de bienes inmuebles no inscritos, pues lamentablemente

nuestro ordenamiento no reconoce derechos al acreedor que recibe un bien de buena fe
de su deudor, aparte de la eventual acción de daños y perjuicios contra el deudor por el
acto indebido que realizó al entregar un bien de tercero en garantía a su acreedor.
Diferencias entre prenda y anticresis
Con respecto a la prenda, afirma BORDA que la anticresis es una institución paralela a la
prenda, solo que su objeto son cosas inmuebles, no muebles queda por sentado que la
distinción más resaltante con la anticresis está dada por el hecho de que la primera recae
solo sobre bienes muebles, mientras que la segunda se constituye sobre inmuebles.
Asimismo, el uso del bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo expreso
con el deudor, mientras el uso del bien por el acreedor es consustancial a la anticresis.
En efecto, mientras que la prenda es la afectación de un bien mueble al cumplimiento de
una obligación con el objeto de permitir al acreedor su venta para cobrarse con el producto
de la realización del mismo, la anticresis consiste en la entrega del bien al acreedor para
que a través de su explotación proceda al cobro de su acreencia.
Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al acreedor el derecho de vender el bien
en caso de incumplimiento (evento futuro), mientras que la anticresis consiste en la
entrega inmediata del bien al acreedor (evento presente) para permitirle a través de su uso
el cobro de la acreencia.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR.
Como se sabe que en toda relación jurídica existen derechos y obligaciones, y sobre todo
en el derecho real de garantía que es la anticresis y que el código civil no trata
específicamente de los mismos y por lo tanto se acoge a los que regula la prenda.
DERECHOS DEL ACREEDOR.
1.- Derecho a exigir la entrega del bien inmueble.- Por la anticresis el deudor estas en
la obligación de dar o entregar un inmueble fructífero a favor del acreedor anticresista,
quien adquiere el derecho de exigir la efectiva entrega del uso y el disfrute del bien
inmobiliario como dispone el artículo 1091 del código civil. El contrato de préstamo de
dinero con garantía anticrética, tiene doble tradición en camino de su perfeccionamiento
como acto jurídico valido y eficaz; veamos
a) El contrato de mutuo o pre4stasmo de dinero, crea en el acreedor la obligación de una
suma determinada de dinero a favor del deudor.
Solo así quedaran perfeccionado el contrato de mutuo, dando nacimiento a la obligación
principal.
b) El préstamo otorgado con garantía real genera la entrega de un inmueble que crea la
figura de la anticresis, la cual deviene en un derecho accesorio a la obligación principal;
de esta manera, el acreedor anticresista adquiere el derecho de exigir la entrega del
inmueble, y quedara así perfeccionado el contrato de mutuo con garantía anticrética. En
suma, si no hay entrega física del bien inmueble objeto de anticresis, no hay derecho real
de garantía.

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2.- Derecho a la posesión y a la percepción de los frutos, La entrega del inmueble al

acreedor en garantía de la deuda es con el objeto de que este proceda con la explotación
del bien y perciba sus frutos. A anticresis como derecho real de garantía genera el
desplazamiento de la posesión del bien a favor del acreedor, es decir, el propietario-
deudor se desprende no es desmembración del, uso y goce del bien del bien(ius utendi y
ius fruendi), con el objeto de que el acreedor ejerza la posesión del bien , sin la cual sería
inútil hablar de esa explotación ; esto es, aquellos atributos se traducen en la obtención
real de los frutos naturales , como seria los de la agricultura, los frutos civiles como la
renta, los intereses, etc.
Acreedor y deudor anticréticos, en todo momento deben buscar la equidad que construya
lo justo-, si tenemos en cuenta que no es fácil para deudor anticresista desprenderse de la
produce posesión productiva que ejerce en la calidad de propietario del inmueble, para
dejar de percibir sus frutos, pagar los intereses y al cumplirse el plazo devolver el capital
prestado e inclusive pagar los gastos de conservación y mejoras. ¿Entonces la anticresis
es injusta? La respuesta lleva a reflexionar en el sentido de que nadie entrega un inmueble
como una casa o un fundo agrario, para convertirse en inquilino, feudatario o peón de su
propio bien; en su generalidad, la anticresis opera solo llevada por la necesidad imperiosa
de obtener dinero, en un momento dado.
3.- Derecho a exigir el cumplimiento de la obligación principal.- El acreedor está
facultado a exigir que el deudor cumpla con la obligación de pagar la deuda, aun lo puede
hacer cuando el pactado no se haya de pagar la deuda, aun lo puede hacer cuando no se
haya cumplido el plazo. Esta hipótesis se puede presentar cuando el deudor no ha
cumplido con la tradición física del inmueble, o en su caso se trate de un bien que no le
pertenecía al deudor o que no es el objeto al que se contrae la anticresis.
La regulación de los derechos del acreedor anticresista, vinculados al cumplimiento de la
obligación principal se ubica en los artículos 1071 y 1072 del Código Civil; asimismo,
sobre la situación del bien se tiene el artículo 1073 del código indicado. No se debe olvidar
que sobre los derechos y las obligaciones del acreedor anticrético se observa las reglas de
la prenda, conforma a la norma remisiva del artículo 1096 del código civil.
4.- Derecho de preferencia.- todo acreedor que se vale de los derechos reales goza del
derecho0 de preferencia del pago de la deuda- ius preferendi. No existe en la
normatividad a la anticresis un dispositivo que regule el derecho de preferencia en este
derecho real, siendo así, se observa lo dispuesto por el artículo 1096 del código civil,
como norma remisiva para la aplicación del artículo 1068 (sobre prenda) que instituye el
preferencial del que goza el acreedor prendario para el pago frente a terceros acreedores
del mismo deudor, pero en la anticresis sucede que la mejor preferencia que el acreedor
la mantiene en la misma posesión que mantiene el inmueble objeto de anticresis. N
consecuencia, el acreedor anticrético tendrá siempre el derecho preferente en el pago de
la deuda apoyado por el derecho de retención que le confiere la ley.
La ley civil no contempla la exigencia de la inscripción del acto constitutivo, contrato del
préstamo de dinero con garantía anticrética en los registros públicos; por consiguiente su
perfeccionamiento es a de consensu, pero formal en cuanto debe constar en escritura
pública, bajo sanción de nulidad. Consecuentemente , el derecho de la preferencia para el
pago de la deuda se determina por la fecha de celebración de la escritura pública.

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La publicidad registral desde luego le confiere seguridad jurídica, el acreedor para el

ejercicio de los derechos de preferencia y del bien cuando así lo requiere el caso.
5.- Derecho a la venta del inmueble entregado en anticresis.- Cuando la deuda
garantizada con la anticresis no es pagada en su totalidad después de haberse vencida el
plazo pactado, el acreedor puede proceder con la venta-ius distraendi-del bien inmueble
que posee en garantía. Se trata del derecho de mayor relevancia jurídica que faculta al
acreedor ejercer su derecho de mayor relevancia jurídica que faculta al acreedor ejercer
su derecho para proceder con la venta del inmueble y obtener el cumplimiento de la
obligación principal con el valor obtenido del bien dado en garantía. La norma aplicable
por disposición del artículo 1096 del código civil, es contenida en el artículo 1069 del
mismo código, que a la letra dice: "vencido el plazo sin haberse pagado cumplido la
obligación, el acreedor puede proceder a la venta del bien en forma pactada al constituirse
la obligación, o falta de pacto se tramita como proceso de ejecución de garantías…".
La eficacia legal de la anticresis, en esencia, se manifiesta en la facultad de disposición
del bien que el mismo deudor propietario le confirió al acreedor en el acto constitutivo,
para que éste se haga pago con la venta del inmueble en caso de incumplimiento de la
deuda principal. Algunos dicen que en la anticresis no funciona el ius distraendi, con el
fundamento de que el acreedor se encuentra en posesión, lo cual se considera un
argumento innecesario, porque de tener alguna validez significaría que el acreedor se
tendría que quedar en el inmueble por el monto de la deuda, es decir, se daría pago con el
precio, que no está permitido por la ley.
6.- Derecho a los reembolsos por conservación del bien y de las mejoras.-
El uso y goce que imprime el acreedor sobre el inmueble entregado en garantía deben ser
ejercidos sin causar menoscabo o deterioro al bien, esto es, que la posesión debe
mantenerse con las reparaciones ordinarias que el destino o la naturaleza misma del bien
explotado exige, de tal manera que el usufructo del bien sea racional y sostenido.
¿Qué se entiende por reparaciones ordinarias? Son aquellas que se producen por uso
normal de los bienes o que son indispensables para su conservación y explotación. Si la
conservación del predio se requiere de reparación extraordinaria, el acreedor-poseedor
deberá contar con la autorización del propietario-deudor para poder realizarlas, solo así
podrá exigir el reembolso de los gastos de los intereses-gastos extraordinarios-; ahora
bien, si las obras y los gastos extraordinarios se han verificado por hechos provocados
por el acreedor, deben correr por su cuenta.
En lo que respecta a las mejoras introducidas por el poseedor-acreedor; se debe observar
la regulación de la clase de mejoras que hayan sido introducidas (necesarias, útiles y de
recreo). La introducción de mejoras, particularmente las útiles, debe estar sometida a la
autorización expresa del deudor propietario. Solo así se podrán superar la dificultades que
puedan presentarse al momento de la restitución del inmueble y accesorios, es decir, en
cuanto se justifique el derecho del acreedor al reembolso de las mejoras.
7.- Derecho de Retención. De acuerdo con la norma del artículo 1091 del código civil,
en la anticresis es exigencia legal y vital la entrega de inmueble de garantía de una deuda,
con el objeto de que el acreedor perciba sus frutos, por lo que mantendrá el uso y goce
del bien como atributos de la posesión que la conceden el derecho de retención, para

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cuando sobrevenga el incumplimiento de la obligación principal. Lo que queremos decir

es que es que el acreedor, para tener derecho a la retención, debe estar en posesión directa
o por intermedio de tercero. Con mucha razón se dice: donde no hay posesión no hay
retención.
El acreedor puede ejercitar el derecho de retención que le autoriza la ley. Solo estando en
la posesión del bien con el que se garantiza en anticresis la obligación; es decir, el
acreedor no puede retener el inmueble por deuda diferente a la que se contrae el acto
constitutivo, aun cuando ambas deudas sean con el mismo deudor, salvo que se le haya
concedido expresament5e la retención.
8.- Derecho a la Defensa.- El acreedor anticrético en su calidad de poseedor directo,
legítimo y de buena fe, o simplemente como todo poseedor, tiene el pleno derecho de
ejercer defensa privada o judicial (artículos 920 y 921 del código civil) de la posesión
cuando se hayan ejecutado los hechos que perturben el ejercicio de la misma o cuando
sobrevenga la desposesión por acción de terceros en tales casos, el acreedor tiene expedito
el derecho para accionar con las pretensiones interdictales-retener o recobrar -;y como
quiera que se trate de un poseedor legitimo o con título posesorio , está facultado a debatir
no solo la posesión fundada en la misma posesión _ius possessionis_ ,sino el mejor
derecho al a posesión _ius possidendi_ ,utilizando para tal efecto las pretensiones
posesorias. Pero no creemos que el acreedor, tenga la facultad para reivindicar el bien
inmueble objeto de la anticresis, como algunos así lo estiman. Si bien el acreedor, por los
efectos de la anticresis, ostenta la facultad de vender el bien y hacerse pago de la deuda,
no puede debatir el derecho de propiedad con un tercer poseedor no propietario, máximo
que esta pretensión solo este conferida al propietario no poseedor, y porque además
entendemos que el anticresista –deudor sigue manteniendo el derecho de propiedad del
bien situación que lo legitimo para ejercer la pretensión reivindicatoria _ius vindicandi,
poder que no se ha desplazado al acreedor, porque si fuera así no estaríamos hablando de
anticresis . En la defensa posesoria del bien entregado en anticresis es de aplicación,
además de los dispositivos anotados el articulo 1070 (con respecto al a la prenda) por
mandato remisivo del artículo 1096 del código civil.
9.- Obligaciones (del anticresista acreedor) obligación de restituir el inmueble. La
normatividad del código civil sobre la prenda es de aplicabilidad a la anticresis, por
disposición del articulo 1096 código civil; consiguientemente el que tiene en su poder un
bien inmueble con ocasión de la anticresis está obligado a devolverlo una vez que se haya
cumplido con la obligación principal (artículo 1080 del código civil). Sin embargo, para
que la restitución opere a plenitud el deudor debe cumplir no solo con el pago del capital
mutuado, sino además, con los reembolsos del valor actual de las mejoras necesarias si
las hubiera. En cuanto a las mejoras útiles, si el acreedor cuenta con la correspondiente
autorización expresa del deudor-anticrético, este procederá a pagar su valor actual.
De lo precedente resulta que, vencido el plazo del contrato, el acreedor está obligado a
devolver el bien inmueble, a favor del deudor anticrético, en el estado en que lo recibió,
sin más deterioro que el causado por su uso ordinario. Esta obligación del acreedor se
halla regulada por el artículo 1681 inciso 10, del código civil, der apli8cacion remisiva
de la anticresis, port mandato del artículo 1094 del mismo código.

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Al extinguirse los derechos reales de uso y disfrute-anticresis-el dueño, fundado en el

carácter de la sociedad de la propiedad, recupera el poder de usar y gozar el bien, del cual
se encontraba restringido o limitado-consolidación de poderes de la propiedad. Esto
ratifica que en los derechos reales sobre bienes ajenos solo hay desplazamiento posesorio,
y no desprendimiento que literalmente significa echar de si alguna cosa.
10.- Obligación de conservar el bien.- Una vez efectuada del inmueble, el acreedor tiene
la obligación de cuidarlo diligentemente por el tiempo acordado de la obligación
principal, esto significa que el uso y goce que imprima el acreedor el bien debe ser sin
causar menoscabo o deterioro que afecte su sustancia misma. El fundamento de esta
obligación radica en que el bien, al momento de su devolución, no deba tener el menor
deterioro salvo el causado por su uso ordinario o normal.
El anticresista acreedor debe responder por los cambios y modificaciones ejecutados por
el, sin la autorización expresa del deudor-propietario. Si los cambios han provocado la
ruina o deterioro del bien será el acreedor responsable por los daños, por ejemplo si los
cambios provocaron un incendio, una inundación, etc., los gastos recaerán en el acreedor,
así como la carga de la prueba para demostrar que los hechos de deterioro o ruina del bien
no son imputables a los cambios que realizo.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR
Derechos del deudor anticresista.-
1.- Derecho de propiedad de objeto de anticresis.- El deudor anticrético, para gravar o
ejercer actos de bien, debe gozar de la calidad de titular del derecho de propiedad del bien
inmueble entregado en anticresis; ese derecho debe estar fundado en título de propiedad
suficiente. Por el derecho real de anticresis el propietario-deudor transmite
temporalmente los derechos de uso y goce a favor del acreedor, a quien además de manera
especial le concede la facultad de enajenación o venta del bien, para cuando la obligación
principal no haya sido satisfecha completamente.
2.- Derecho a la devolución del inmueble.- Vencido el plazo estipulado en el acto formal
de constitución de la obligación principal con garantía de anticresis, el deudor debe
proceder a pagar el préstamo o el dinero mutuado a favor del acreedor. Este pago debe
efectuarse de todo el monto de la deuda, más los reembolsos por
los gastos extraordinarios realizados con ocasión de la conversación del predio, luego de
las mejoras útiles, etc. como consecuencia del deudor tendrá todo el derecho para exigir
la restitución del inmueble y accesorios, por su parte el acreedor no
tendrá motivación alguna para pretender retener el bien, por haberse cancelado toda la
deuda de modo tal y a satisfacción del acreedor. Hay que recordar que la anticresis es
de carácter indivisible, porque mientras no sea pagado el integro de la deuda, no procede
la devolución del bien, excepto cuando hay convenio distinto entre las partes.
3.- Derecho a oponerse al uso indebido del bien.- El anticresista acreedor es quien
asume la obligación de cuidar el uso y destino del bien durante el tiempo que dure el
gravamen. Lo que implica que la explotación económica, uso y disfrute, es según lo que
encuentre estipulado en el contrato; es decir el acreedor-poseedor debe cuidar
diligentemente y utilizarlo de acuerdo a su destino y naturaleza (artículo 1861.1 del CC).
Sin embargo se puede dar el caso por parte del acreedor de ejercer el bien con el uso

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imprudente e irracional que podría afectar a la misma sustancia del bien, e incluso a la
moral y a las buenas costumbres. Si estas circunstancias se presentaran, el deudor
propietario tendría todo el derecho de formular oposición por el uso del bien.
También puede darse el uso en forma abusiva. Imprudente de parte del acreedor, por
ejemplo; cuando se cambia el uso del bien, o cuando se destruyen obligaciones,
plantaciones, construcciones, etc., todo esto sin el consentimiento del deudor-propietario
dando lugar a la formación de su oposición,
Es obligación del acreedor-poseedor respetar el derecho de propiedad que no le pertenece,
cuidando no lindar el abuso del derecho, que no esté permitido por la ley (artículo 1681
inc. 7 del CC), de aplicabilidad a la anticresis por disposición contenida en el artículo
1094 del mismo cuerpo legal.
Obligaciones del Deudor Anticrético.
1.- Obligación de entregar el bien.- la anticresis como derecho real de garantía y
accesorio de la obligación principal tendrá vida jurídica cuando se haya operado la
tradición material del inmueble a favor del acreedor, con el objeto de que este ejerza la
posesión, la cual implica como sabemos, ejercer el goce y uso del bien. En consecuencia,
solo habrá anticresis, cuando se haya operado la entrega física del predio a favor del
acreedor.
¿Qué pasaría si no se efectúa la tradición real, pese a la celebración del contrato sobre
préstamo de dinero con garantía de la anticresis? Si no se hiciera realidad la entrega del
inmueble objeto de garantía, se tendrá por terminado el contrato, es decir, el acreedor
anticrético puede dar por concluido el acuerdo contractual, por las razones por las razones
que establece el artículo 181 inciso 1, del Código Civil. La práctica jurídica aconseja, que
en acto constitutivo debe estipularse expresamente la fecha para la tradición física, y las
demás obligaciones deben asumir las partes. Si el deudor no cumple con entregar la
garantía inmobiliaria, se puede recurrir al órgano jurisdiccional (proceso sumarísimo).
2.-Obligación de no interferir o alterar la posesión que ejerce el acreedor.- el
acreedor en su calidad de poseedor legítimo del inmueble entregado en garantía real,
ejerce la explotación económica del predio, como lo establece la norma contenida en el
numeral 1091 del código civil. Además, la entrega material la debe verificar el propio
deudor, quien a su vez tiene obligación de no alterar o desnaturalizar ni interferir el
normal ejercicio de los actos posesorios del acreedor.
En el supuesto que el deudor, o un tercero ejercieran actos de perturbación o de desalojo
que alteren la normal y pacífica de la posesión del acreedor, este tiene el derecho de hacer
valer la defensa extra judicial o judicial de la posesión. El deudor debe abstenerse de toda
injerencia en el inmueble por mucho que sea propietario,
3.-Obligación de efectuar las reparaciones del bien.- si hablamos de las reparaciones
que pueden realizarse en el inmueble objeto de garantía debemos mencionar a las
ordinarias y las urgentes o extraordinarias; las primeras u ordinarias, se encuentran a
cardo del poseedor acreedor, como consecuencia del uso y disfrute normales del bien; es
lógico pensar, que el bien requerirá de las operaciones comunes u ordinarias, que no son
sino que corresponden a las consecuencias del uso normal del inmueble. Son las

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producidas por la misma actividad de explotación del predio que exige una constante u
ordinaria conservación.
En cuanto a las segundas, reparaciones extraordinarias, son las excepcionales que no son
normales, pero necesarias y urgentes o extraordinariamente necesarias de ser reparadas,
las cuale3s también de manera extraordinaria están a cargo del deudor propietario. Esta
reparaciones son causadas por hechos que no son previsibles, o son provocadas por
circunstancias muy especiales o hechos que escapan a la voluntad del acreedor, ejemplo
l0os causados por un sismo, siniestro, etc.
La responsabilidad sobre estas reparaciones le asume el mismo propietario-deudor, sin
perjuicio que el acreedor directamente las puede realizar para la urgencia o interés propio,
con cargo de ser reembolsadas, pero cuidando siempre que sea con el conocimiento y la
autorización del deudor propietario o bajo las estipulaciones del negocio jurídico
patrimonial. Por la urgencia de la reparación, con esta generalmente es asumida de
inmediato por el acreedor, debido a que halla con el inmueble de la explotación del
mismo. Por consiguiente, el acreedor debe asumir reparaciones extraordinarias, con el
cargo del reembolso a cargo del propietario-deudor. Pero es mejor que todo esto es
encuentre debidamente convenido y previsto en el acto constituido de manera expresa
(artículo 1681 del CC).
4.-Obligación del reembolso de las mejoras.- Las legislaciones modernas, la peruana,
argentina, alemana, española, mexicana, etc., distinguen tres clases de mejoras. Mejoras
necesarias, las útiles y las de recreo artículo 916 del CC.
Concluido o vencido el plazo del contrato del mutuo con garantía anticrética, y cancelada
sea la deuda en su totalidad surge la obligación de devolución del inmueble por el
acreedor, y si no operara por su decisión propia, será el deudor que exija que se restituya
materialmente el bien y sus accesorios; pero esto no queda solo allí, sino puede darse el
hecho de existir mejoras introducidas por el acreedor, como las necesarias, las que sean
reembolsadas en su valor actual, como dispone el artículo 917 del CC, al expresar que "el
poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan en el
tiempo de restitución y a retirar las de recreo".
Para que el poseedor tenga derecho al reembolso de las mejoras útiles, estas deben estar
plenamente autorizadas por el propietario en forma expresa o tácita. Así lo ha aclarado
la jurisprudencia de la corte superior de Lima (no puede demandarse las mejoras si el
demandante no acredita que posee el bien inmueble con título valido, ni que haya contado
con autorización expresa o tácita del demandante para efectuar la edificación que dice
haber construido.
Sobre las mejoras útiles podrían proceder cuando hayan sido autorizadas expresamente
por el propietario, con la respectiva autorización del monto tope de su valor y
la descripción de la estructura física que debe tener; sin embargo en muchos casos, resulta
que solo han sido introducidos por ¿decisión unilateral del acreedor y al restituirse el bien,
este pretende un monto exorbitante, incluso recurriendo a la retención del bien; por
consiguiente, introducir mejoras por decisión unilateral del propietario-, en la práctica
genera serias dificultades, al momento de restitución del bien. Todo esto nos advierte-se

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insiste-, que el acto constitutivo debe operar con precisión y claridad cómo debe operar
físicamente y económicamente la introducción de las mejoras en toda su clase.

EXTINCIÓN DE LA ANTICRESIS
CAUSALES.
Las causales de extinción establecidas para la prenda, son las mismas para la anticresis,
disposición remisiva del artículo 1096 del código civil en concordancia del mismo
código, se ocupa de enumerar las causales legales de extensión (prenda), que son:
1.- Extinción de la obligación principal. Los derechos reales de garantía , entre ellos la
anticresis, tienen la naturaleza jurídica de ser derechos reales accesorios, lo que significa
que al servir de garantía real no gozan de autonomía, sino, todo lo contrario, tienen
intima independencia de la obligación principal; de lo que resulta, siendo la anticresis
accesoria solo se extinguirá cuando previamente se haya extinguido la obligación
principal, y no solo , por el pago del capital mutuado, sino por el pago de todas las demás
obligaciones que se hayan podido generar lo9s reembolsos ya mencionados.
La extinción de esta obligación no solo puede ser por intermedio del pago, sino también
por cualquiera del modo especial de extinción de las obligaciones, ejemplo, la
consolidación, condonación, compensación, etc. De la que resulta esta causal de extinción
de la anticresis opera cuando se haya cancelado íntegramente la deuda, la que
generalmente comprende: el capital mutuado, intereses y reembolsos por los gatos de
conservación extraordinarios y mejoras necesarias (debidamente acreditadas) Las
mejoras útiles serán reembolsadas si han sido introducidas con la autorización expresa
del deudor propietario.
Concluyendo diremos que se entiende efectuado el pago solo9 cuando sea cancelado la
prestación (artículo 1220 CC), de esta manera no habrá motivo para que exista la
anticresis si la obligación principal se ha extinguido. Es de recordar que no se entiende
realizado íntegramente el pago cuando se efectúa por armadas, consignaciones o en
partes, etc. Sino solo cuando es totalmente efectuado el pago (artículo 1080 del CC).
2.-Anulación, recisión o resolución de la obligación principal.- Se extingue la
anticresis cuando la obligación principal es declarada nula, por causal relativa
(anulabilidad) o por causal absoluta (nulidad), rescindida (1370 del CC). Rápidamente se
advierte el carácter accesorio de la anticresis; es decir anulada, rescindida o resuelta la
obligación principal, la anticresis sigue esa misma suerte. Cabe aclarar que se ha tratado
a estas causales de las que corresponden a la prenda.
3.- Renuncia del acreedor.- La renuncia a la anticresis que tiene por objetivo garantizar
la obligación principal (deuda pecuniaria), es el ejercicio de los principios de la
autonomía de los principios de voluntad y libertad contractual del acreedor (deudor). Si
se produce la renuncia genera la extinción de la anticresis, entonces se tratara
simplemente de una obligación de dar dinero, sin garantía real, y por ende, el contrato
celebrado solo tendrá la validez de un contrato de mutuo.
La constitución del mutuo o préstamo, cuando es garantía anticrética, exige la forma
prescrita del artículo 10192 del CC; entonces es lógico pensar que la renuncia tenga la

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misma formalidad, es decir, si la constitución es por escritura pública la renuncia debe

adoptar la misma forma. La renuncia del acreedor al a garantía real ¿de la anticresis puede
der generada por considerarla que es insuficiente para cubrir la obligación principal o que
no ofrece el inmueble una explotación idónea. Si se presentara estos inconvenientes el
acreedor puede renunciar y acabar con la anticresis, se nota que esta extinción afecta
directyament5e a la garantía y no a la o9bligacion, es decir, al accesorio y no al principal,
es por ello, que subsistirá la obligación principal, pero sin garantía real. En la que
corresponde a la regulación positiva de la formalidad de la renuncia se tiene el artículo
141-A del CC.
4.- Destrucción total del bien.- La ley al establecer esta causal parea la extinción de la
prenda (artículo 1090 del CC), de aplicabilidad a la extinción de la anticresis, se refiere
exopresament5e al bien físico que es objeto de la garantía. Nuevamente la extinción es
con relación al derecho accesorio, que es la garantía real, siendo a esta causal de extinción
se le debe extender con referencia al inmueble.
La destrucción total del inmueble significa su desaparición física e implica la extinción
de la garantía. La destrucción puede ser provocada por acción humana (una demolición)
o por acción de las fuerzas de la naturaleza (un sismo), en estos casos se extingue, no
afecta la obligación principal porque la deuda subsiste toda vez que lo accesorio jamás se
extingue lo principal. La desaparición del bien físico no hace desaparecer la deuda, esta
subsiste mientras sea pagada íntegramente.
La desaparición física del bien inmueble, entregada en garantía real, no libera al deudor
anticrético de garantizar la obligación con otero bien inmueble, mientr4as que la deuda
no sea pagada, en consecuencia, deberá ser substituida la garantía con otro bien, toda vez
que sin garantía real no es posible de anticresis.
5.- Expropiación.- Se trata de una de las formas de extinción de propiedad (artículo
968.3). El estado ejerce el ius imperium, para afectar la propiedad privada por razones de
necesidad y utilidad publica. Esta causal de extinción de la prenda prevista en el artículo
1090, inciso 5 del CC, es de aplicabilidad remisiva obtenida en el artículo 1096 del código
en mención.
Con la expropiación se acaba la anticresis, por cuanto el deudor deja de ser propietario
del inmueble que había entregado en garantía, liberándolo del gravamen. La expropiación
tiene la fuerza que obliga al propietario transferir el bien a favor del estado, esta situación
dara pór extinguida la anticresis, por ser objeto de expropiación y de la garantía
anticrética. Pero aun así el mutuo con obligación principal no desaparecerá, por tanto, el
deudor debe substituir la garantía con otro bien o se habrá extinguido la anticrisis.
6.- Consolidación.- Es uno de los modos de extinción de las obligaciones (1300 y 13001
del CC) y puede producirse con la obligación principal o parte de ella, que se halla
garantizada por la anticresis. Se presenta esta figura extintiva de la anticresis al reunirse
en una misma persona la calidad de propietario y de acreedor, es decir, la calidad de
propietario de inmueble entregado en la garantía real y a su vez la calidad de deudor del
mismo bien de esta manera opera la consolidación como causal de extinción de la
obligación principal y por ende de la anticresis que es accesoria.

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Al reunirse en una sola persona-en la anticresis la consolidación radica en el acreedor-las

calidades de acreedor y deudor, consolida en el acreedor todos los atributos de la
propiedad conferidos por el artículo 923 del CC, y como resultado se tiene la extinción
de la obligación principal y con ella de la anticresis.
ALGUNOS ARTICULOS DE LA ANTICRESIS EN EL CODIGO CIVIL

Artículos 1067º al 1083º.- DEROGADOS.

Definición de anticresis
Artículo 1091º.- Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda,
concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
Formalidades
Artículo 1092º.- El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad,
expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte.
Imputación de la renta del inmueble
Artículo 1093º.- La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el
saldo al capital.
Obligaciones del acreedor anticrético
Artículo 1094º.- Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto
la de pagar la renta.
Retención del inmueble por otra deuda
Artículo 1095º.- El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le
concedió este derecho.
Normas supletorias aplicables
Artículo 1096º.- Son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para la prenda en lo
que no se opongan a las consignadas en este título.

Garantías Personales
Son aquellas en las que incrementa la solvencia del deudor reclamando la presencia de
otro deudor a su lado, que asume responsabilidad conjunta o solidaría.

Las garantías extra cambiarias pueden ser de carácter personal o real.

Por la personal, una persona es la que se obliga a pagar la obligación de su garantizado
en caso de incumplimiento de éste.

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Por ejemplo, la fianza, el aval, la solidaridad pasiva.

DERECHOS DE GARANTÍA
PERSONAL
Es un sujeto quien asegura el cumplimiento
de la obligación
No existe el derecho de perseguir
los bienes del garante, por cuanto el derecho
de garantía no está concretado en ningún bien
específico
Todo el patrimonio del garante responde por
la deuda de su garantizado
Existe el beneficio de división y de excusión
(derecho de fragmentar la obligación en caso
de pluralidad de fiadores y/o facultad de
solicitar que se entiende la acción de cobro
primero contra el deudor.

Fianza

La fianza es una garantía de carácter personal, constituida con la finalidad de respaldar

el cumplimiento de una obligación asumida por la persona garantizada. Un elemento
primordial de la fianza radica justamente en la distinción que debe existir entre el
obligado principal y el garante o fiador.
En efecto, al tratarse de una garantía personal, el sentido de ésta es que el fiador
respalde, con su patrimonio el cumplimiento de la obligación principal.

Sujetos intervinientes

a) El acreedor: Es la persona a favor de quien se debe cumplir la obligación

principal o, en caso se incumpliera con ésta, frente a quien deberá cumplir el
fiador.
b) El fiador: Es aquel que se obliga a garantizar, con todo su patrimonio, el
cumplimiento de la obligación principal. Deberá ser un sujeto distinto al
deudor.
c) El deudor: Es el obligado al cumplimiento de la obligación principal, sin
embargo, no es un sujeto indispensable en el contrato.

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Clases de Fianza

-Fianza Convencional.

Es celebrada entre el acreedor y el fiador, y se rige por el principio general de derecho

llamada la libre voluntad de las partes. El deudor es tercero ajeno al contrato que se
celebra.

-Fianza Legal.

La Fianza Legal es otorgada al actualizarse una disposición legal que disponga el deber
de garantizar una obligación no financiera que provenga de un acto voluntario o por
disposición de la ley.

-Fianza Judicial.

Es exigida por los jueces basados en disposiciones especialmente del Código Procesal a
los efectos de garantizar los posibles perjuicios que la medida ordenada en el proceso
podría ocasionar. Es el juez quien ordena y exige, debiendo puntualizarse que es muy
común en el caso de los embargos o medidas preventivas, dictadas en juicios
controvertidos.

-Fianza Simple.

Es aquella en que el fiador goza de los llamados beneficios de división y excusión.

Beneficio de excusión. El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin previa
excusión de todos los bienes del deudor. En caso d existir varios fiadores, sólo podrá
exigirle a cada uno de ellos la parte proporcional que le hubiese correspondido.

-Fianza Solidaria.

Será aquella que se encuadre en los siguientes casos:

Si lo han estipulado las partes al celebrar el Contrato.

Cuando en el momento de la celebración del contrato el fiador renuncie al beneficio de

excusión, es decir posibilite al acreedor a reclamar el pago sin previamente tener que
agotar los bienes de su deudor.

Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial debiendo entenderse en la

expresión todos los créditos que corresponden al fisco.

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Requisitos de Existencia

 Consentimiento, es decir, el acuerdo de voluntades entre el acreedor y el fiador.

 Objeto, el cual consiste en la prestación ya sea una cosa o un hecho, que el fiador
deberá de pagar en caso de que el deudor no cumpla con su obligación.
 Exista la obligación principal ya que como se ha mencionado la fianza garantiza el
cumplimiento de la obligación principal.

Requisitos de validez

 Capacidad para contratar, es decir, ser mayor de edad y estar en goce de facultades
mentales, tanto del acreedor, como del fiador.
 Forma, no se exige formalidad alguna para que pueda ser válida.
 Ausencia de vicios, es decir que en la fianza no haya error, dolo, mala fe, violencia
o lesión.
 Ilicitud en el objeto, motivo o fin, generalmente este lo encontramos cuando el
fiador se obliga a pagar una cosa que está prohibida o es ilícita; por lo que si la
obligación principal es ilícita, la fianza también lo será.

Incumplimiento
En el caso de incumplimiento de la obligación garantizada, dependerá del caso concreto
para establecer qué ocurre con la fianza. Por ejemplo, en Derecho contractual lo
habitual es que el acreedor utilice la fianza para resarcirse de los daños y perjuicios
ocasionados. Sin embargo, en Derecho procesal penal una posible fuga del acusado
provoca la pérdida absoluta de dinero dado como fianza, sin necesidad de evaluar gastos
o daños.

Extinción de la Fianza
Se extingue de acuerdo a las siguientes causas:

1. Cuando la obligación sea cumplida por el deudor, y si este no lo hiciera, cuando

sea pagada por el fiador.
2. Por la prórroga que da el acreedor al deudor sin el consentimiento del fiador
3. Si el fiador se hubiera obligado por un tiempo determinado, y en esta misma
circunstancia el acreedor no requiera judicialmente al deudor el cumplimiento
de la obligación principal dentro del mes siguiente a la expiración del plazo. El
fiador también quedara libre de su obligación cuando sin causa justificada el
acreedor deje de promover en el juicio contra el deudor por más de tres meses.
4. Si la fianza se otorgó por tiempo determinado, y el fiador haya pedido al
acreedor que promueva judicialmente dentro de un mes el cumplimiento de la
obligación y éste no lo inicia o deja de promover en el juicio el fiador quedara
libre de esa obligación.
5. Por la novación.
6. Condonación o perdón de la deuda.
7. Por la confusión de los derechos del deudor y acreedor.

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Aval

En el contrato de aval aparece una tercera persona que hace de garantía para el pago de
una obligación si la persona (deudor) no pudiera hacerse cargo.

Podemos definir un aval como un contrato en el que existe un compromiso solidario de

realizar el pago de una obligación a favor de una persona que será la beneficiaria y que
recibirá un bien u otro recurso.

En un contrato de aval la persona que se compromete es el avalista y la que solicita el

préstamo es el avalado (deudor).

Características
Es accesoria (en su origen)

Respecto de la obligación cambiaria del avalado, porque sólo existe aval si hay un
sujeto, una relación obligatoria que avalar.

Es autónoma (una vez que nace)

Quiere decir que se separa de las vicisitudes que puedan afectar a la posición del
avalado. De modo que incluso si la obligación del avalado deviene nula, subsiste la
posición del avalista.

Es una obligación solidaria con la del avalado

Solidaria en el sentido propio del derecho privado, el acreedor puede dirigirse contra
cualquiera de los deudores indistintamente o conjuntamente.

Elementos personales del aval: avalista y avalado

El avalista

El avalista es quien realiza la declaración cambiaria. Es el sujeto que presta la garantía,

el aval. Puesto que la finalidad del aval es reforzar la letra de cambio, cobra pleno
sentido cuando el avalista es un tercero ajeno a la letra de cambio, pero nada impide que

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alguien que ya firmó la letra de cambio en cualquier concepto la firme también como
avalista.

El avalado

El avalado es el obligado cambiario cuya posición jurídica u obligación se avala. La ley

exige que se especifique el sujeto avalado y esa indicación puede hacerse bien
identificándolo personalmente (avalo a Pepito) bien identificando su posición en la letra
de cambio (avalo al tomador, al librado, a quien sea). Si faltare esta indicación la Ley
considera que la voluntad del avalista ha sido avalar al aceptante, porque al ser esta la
posición deudora más comprometida y más rigurosa es la que más interesa a los
acreedores. Para los supuestos en que la letra de cambio no tenga aceptante (36.3) se
considerará avalado entonces al librador.

Clases de aval

El aval puede adoptar dos modalidades, según el artículo 35.1 de la ley dice "el pago de
una letra de cambio podrá garantizarse mediante aval, ya sea por la totalidad o por parte
de su importe".

Aval general o total

El denominado aval general o total, se presenta cuando el avalista se compromete frente

al acreedor cambiarlo al pago de la letra de cambio en la misma cantidad que el
avalado.

Aval parcial o limitado

El denominado aval parcial o limitado, aparece cundo el avalista restringe su obligación

a una cantidad inferior al importe total de la letra de cambio. En estos casos, el
contenido de la obligación del avalista no se integra por el contenido de la del avalado,
sino que se reduce en la forma consignada en el tenor escrito del aval. Aunque el

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precepto legal no menciona de manera expresa otras limitaciones que la relativa a la

cantidad, al no exigirse que el aval sea puro y simple, podría llevar a pensar que se
admiten los avales condicionados.

Carta Fianza

La carta fianza es una garantía que emiten bancos y empresas de seguros para garantizar
las obligaciones contractuales entre el tomador de ese seguro y el asegurado o
beneficiario, que es el que recibirá los beneficios de ejecutar esa carta en caso de un
incumplimiento contractual.
Contrato de garantía del cumplimiento de pago de una obligación ajena, suscrito entre el
fiador y el deudor, y que se materializa en un documento valorado emitido por un fiador
[banco o entidad financiera] a favor de un acreedor [entidad contratante] garantizando
las obligaciones del deudor [solicitante] en caso de incumplimiento del deudor, el fiador
asume la obligación.

Característica
1. Debe ser correctamente emitida por las empresas del sistema financiero y empresas
del sistema de seguros autorizadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) a emitir carta fianza, a favor
de la SUNAT, a solicitud del deudor tributario o de un tercero, debiendo constar en ella
que en caso de ejecución, la entidad deberá emitir y entregar un cheque girado a la
orden de SUNAT/BANCO DE LA NACIÓN
2. Será irrevocable, solidaria, incondicional y de ejecución inmediata.
3. Consignará un monto incrementado en cinco por ciento (5%) al de la deuda a
garantizar.
4. Indicará expresamente que es otorgada para respaldar la deuda a garantizar
incrementada en cinco por ciento (5%); la forma de pago y el interés aplicable; así como
una referencia expresa a los supuestos de pérdida de dicho aplazamiento y/o
fraccionamiento establecidos en el artículo 21°.
5. Será ejecutable a solo requerimiento de la Sunat.

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CONCLUSIONES

Crea una relación directa e inmediata con la cosa que es un objeto y de la cual puede el
titular disfrutar sin limitación.

Dependen del titular los beneficios y utilidades del mismo derecho real que se tiene.

Su objeto siempre será basado en una cosa.

Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley y se prohíbe la creación de estos.

En determinados casos el titular puede librarse de ellos abandonando la cosa.

Los derechos personales

Se origina por la relación de dos personas, en donde una de ellas es denominada deudor
que debe cumplir con una determinada prestación de dar, hacer o no hacer algo a otra
persona denominada acreedor.

La prestación consistirá en el dar, hacer o no hacer de un tercero.

Su objeto es el cumplimiento de una prestación.

Los derechos personales pueden ser creados por las partes, creado así todos los que les
convengan.

La prestación que está obligado a realizar el deudor debe cumplirse, no se debe

abandonar.

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 UNE- FACE

REFERENCIAS

Referencias
(Sunarp), S. N. (06 de Abril de 2017). ¿Cómo realizar la prescripción adquisitiva de

dominio de un inmueble? Obtenido de Sunarp: http://www.elperuano.pe/noticia-

la-prescripcion-adquisitiva-permite-adquirir-propiedad-53772.aspx

Acuña, J. A. (01 de Marzo de 2013). José Miguel Lecaros. Obtenido de

http://www.josemiguellecaros.cl/v2/wp-content/uploads/2015/05/Los-Modos-

de-Adquirir-el-Dominio.pdf

Anónimo. (23 de Mayo de 2013). Aula derecho. Obtenido de

http://auladerecho.blogspot.com/2013/05/de-la-copropiedad.html

Cruz, E. M. (2003). Tratado de los derechos reales, Tomo II. Madrid: RODHAS.

Cruz, E. R. (2007). DERECHOS REALES. LIMA: RODHAS.

G., O. E. (2008). Derecho civil: Bienes y derechos reales, volumen 2. Caracas: Editorial

texto, C.A.

Hidalgo, W. (21 de septiembre de 2017). Sociedad Peruana de Bienes Raices. Obtenido

de http://bienesraicess.com/blogs/adquisicion-una-propiedad-prescripcion-

adquisitiva-dominio/

98
 UNE- FACE

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, M. (2015). Ministerio de Justicia y

Derechos Humanos. Obtenido de

http://spij.minjus.gob.pe/notificacion/guias/CODIGO-CIVIL.pdf

Sandoval, C. M. (28 de Septiembre de 2011). Derecho Civil II. Obtenido de

http://derechocivil2uaa.blogspot.com/2011/09/la-copropiedad.html

Solís, M. A. (2016). La copropiedad y derechos de los copropietarios. Lima: Gaceta

Juridica.

Vásquez, A. T. (2006). Derechos reales - Tomo I. Lima: IDEMSA.

https://www.monografias.com/trabajos29/derechos-reales/derechos-reales.shtml

99