DERECHO DE DAÑOS

1. DEFINICION Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE DAÑOS

1.1. DERECHO DE DAÑOS

La sanción del Código Civil y Comercial unificado, que ha generado un gran
impacto en algunos puntos de la asignatura al incorporar legislativamente ciertos
aspectos que, si bien –en su generalidad- contaban con aprobación doctrinaria1 y
jurisprudencial, desde agosto de dos mil quince constituyen norma jurídica
vigente.
En relación a la norma específica, podemos decir que, en el Código Civil y
Comercial (CCC), la responsabilidad civil se encuentra regulada en el Capítulo I
del Título V del Libro III.
El Libro III se refiere a los derechos personales.
Su Título V regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos.
El Capítulo Iº del Título V regula, a través de 11 secciones, la responsabilidad
civil. No obstante, existen diversas normas específicas, relativas a la
responsabilidad civil, dispersas en el ordenamiento.
La materia está dividida en dos grandes partes: una general, que nos introduce al
concepto de derecho de daños, su evolución histórica, principios y funciones, los
presupuestos o elementos de la responsabilidad civil; una especial, que está
orientada al estudio de las responsabilidades en particular.

Caracterización:
Responsabilidad civil y derecho de daños
La responsabilidad civil es definida como “la obligación de resarcir el daño
injustamente causado a otro, en las condiciones que fija el ordenamiento
jurídico”.
La doctrina calificada enseña que, muchas veces, se utiliza la denominación
“derecho de daños” como sinónimo de “responsabilidad civil”, es decir
refiriéndose a la obligación de reparar el perjuicio causado a otra persona
violando el deber general de no dañar. En este sentido, se limitaría la idea de
derecho de daños a la reparación del perjuicio. Sin embargo, resulta adecuada la
postura que incorpora en la expresión “derecho de daños” las cuestiones relativas
a su prevención, la reparación y, llegado el caso, la punición. En efecto, la
materia no sólo implica reparar los daños, sino también engloba las cuestiones
relativas a la prevención y, eventualmente, puede dar lugar a la punición con el
pleno desmantelamiento de los efectos del ilícito dañoso.
El propio texto del nuevo código refiere a la responsabilidad civil y no al derecho
de daños.
Por caso, el art. 1708 se titula "Funciones de la responsabilidad".
La responsabilidad civil no sólo implica resarcimiento, sino también prevención
del daño. Además, existe una tercera función del derecho de daños que es la
punitiva; ésta, si bien fue incluida en el proyecto de reforma, no fue incorporada
en el texto legal oportunamente aprobado por el Congreso.

Prelación normativa en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial comienza el tratamiento de la responsabilidad civil
con dos normas fundamentales. La primera establece las funciones del sistema, y
la segunda alude a la prelación normativa.
Conforme el artículo 1709, se estatuye una prelación normativa, que establece
que: En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las de
alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente
orden de prelación:
a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;
b) la autonomía de la voluntad;
c) las normas supletorias de la ley especial;
d) las normas supletorias de este Código.
El artículo es importante en casos de colisión entre los preceptos del Código con
los de la ley especial y podría presentarse, por ejemplo, si debe determinarse cuál
es el régimen aplicable en ciertos supuestos, si el general de la responsabilidad
objetiva prevista en el Código para la intervención de cosas y de ciertas
actividades o el especial de la responsabilidad agravada en materia ambiental
(art. 29, ley 25675) o residuos peligrosos (art. 45, ley 24051), entre otros.

Funciones del derecho de daños. El Anteproyecto de Código Civil y

Comercial de 2012 y el Código Civil y Comercial.
La doctrina distingue –al menos- tres funciones del derecho de daños: la
prevención, la reparación y la punición.
Es de hacer notar que el anteproyecto –antecedente inmediato del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación vigente- establecía las funciones del derecho de
daños indicando que el sistema tiene tres claras funciones: la resarcitoria, la
preventiva y al punitiva.
El anteproyecto de Código Civil incluía una norma que establecía expresamente
las tres funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra punitiva. Esta última
estaba titulada en el proyecto como “sanción pecuniaria disuasiva”. En el
proyecto elaborado por la comisión de reformas se preveía la función tripartita:
prevención, resarcimiento y punición (art. 1708), las que fueron mantenidas en el
proyecto del Poder Ejecutivo.
Sin embargo, el nuevo Código no refleja la opción legislativa del anteproyecto y ha
establecido que las funciones del derecho de daños son la prevención y la
reparación. La punición ha sido expresamente descartada como posible función
del sistema por el Código Civil y Comercial, pues el articulo 1708 expresamente
establece que las funciones de la responsabilidad son la prevención del daño y su
reparación; queda eliminada con ello toda referencia a la sanción pecuniaria
disuasiva representativa de la función punitiva del derecho de daños.
En el actual Código, la función punitiva queda reservada para el derecho de
consumo y los daños ambientales.

La función preventiva del derecho de daños

No toda la doctrina está de acuerdo con la función de prevención de la
responsabilidad civil y que hay quienes prefieren hablar de esta función dentro
del más amplio derecho de daños, que, como su propia denominación lo indica,
va mucho más allá de la mera función resarcitoria. De idéntica manera, la
sociedad no está dispuesta a evitar absolutamente todo daño a cualquier costo.
Así, por ejemplo, la mejor manera de evitar accidentes viales sería prohibiendo la
circulación de vehículos, lo que resulta absurdo. Por lo cual, como primera
medida debemos decir que la prevención es deseada, pero en su justa y razonable
medida.
Por otro lado, si bien es cierto que se puede “reparar” el perjuicio en términos
jurídicos (vgr., por el pago de una suma de dinero a la víctima de un siniestro que
le causó la pérdida de una de sus piernas), lo cierto es que en el mundo real o
material, ese bien (la integridad física de la víctima), ha perecido y no hay
verdadera posibilidad de recomposición, más que la reparación pecuniaria,
imaginemos que el mejor jugador de futbol del mundo en un accidente pierde
una pierna, la indemnización aunque millonaria nunca podría volver las cosas al
estado anterior. Por tal razón, la prevención es fundamental en ciertos y
determinados supuestos.
Hay que tener en cuenta que si en este tipo de daños la prevención es esencial,
mayor aún parece serlo en cuestiones como son los daños ambientales, dada su
complejidad y la magnitud de afectados que pueden verse involucrados.

La prevención presenta dos formas:

1. La primera, de carácter general, es la amenaza que implica una consecuencia
legal, una sanción, frente a una conducta determinada. En este caso juegan un
factor preponderante la disuasión y la intimidación o consecuencia jurídica que
la norma impone ante el incumplimiento.
2. La segunda forma es más específica y se justifica en cuestiones que
manifiesten una peligrosidad inusitada, una dañosidad potencial alta, o la
presencia de determinados bienes jurídicos (vgr., bienes personalísimos). De este
modo, se imponen a ciertos sujetos deberes especiales de control, aminoramiento
(reducción) de riesgos de la actividad por ellos producida. Ejemplo: los deberes
especiales que debe cumplir el agente que opere una caldera, o un productor de
desechos tóxicos, etc.
El Código Civil y Comercial dedica cuatro artículos a la función preventiva del
derecho de daños (arts. 1710, 1711, 1712 y 1713). Establece el deber general de
prevenir el daño (art. 1710), regula la acción preventiva (art. 1711), la
legitimación (art. 1712) y el alcance de la sentencia preventiva (art. 1713);
normas, éstas, de carácter tanto sustancial como procesal, tendientes a una
mayor prevención del daño.
Existen otras normas de carácter constitucional en el derecho argentino que
regulan las cuestiones tendientes a la prevención del daño, entre las que
podemos mencionar el art. 43 de la Constitución Nacional, el art. 11, inc. 3 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

La función resarcitoria del derecho de daños

Es la función más importante de todas y sobre la cual se ha cimentado
tradicionalmente la idea de responsabilidad civil. Cuando hablamos de
resarcimiento no nos referimos a una sanción, sino, en realidad, a la forma de
distribuir los daños en la sociedad. Esto implica en última instancia la
justificación de por qué alguien, diferente de la víctima, debe cargar con las
consecuencias negativas del daño. La idea de resarcimiento viene ligada a la
noción de antijuridicidad, ya que, para que el daño sea resarcido, el mismo tiene
que ser consecuencia de una conducta antijurídica (ilícita).
La reparación del perjuicio tiene en mira a la víctima e intenta colocarla en el
estado que se encontraba antes del evento dañoso.

La función punitiva del derecho de daños

En términos conceptuales, podemos decir que esta función se dirige a lograr el
pleno desmantelamiento de los efectos del ilícito.
En muchos casos sucede que el accionar del sindicado como responsable es
deliberado, malicioso, en grave desconocimiento de los intereses ajenos (sean
individuales o colectivos), o importa un rédito económico que se mantiene aún
luego de haber resarcido el daño. En estos casos, toma protagonismo la función
sancionatoria o punitiva, que puede implicar una pena civil de carácter
pecuniario de una magnitud tal que desmantele el efecto del ilícito, anulando
remanente de enriquecimiento, o, por su fuerza sancionatoria, disuada el
comportamiento reprochable.
Si bien, como afirmáramos antes, la reforma normativa no la incluyó
expresamente, la función punitiva del derecho de daños en el Código Civil y
Comercial, queda latente en el sistema.

1.2 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DE DAÑOS

Los principios básicos son criterios que informan el origen y desenvolvimiento de
una determinada legislación que, expresados en reglas, tienen virtualidad y
eficacia propias, dan sentido y sirven para analizar la coherencia de la regulación
positiva, y constituyen estándares críticos del sistema. En el derecho de daños
encontramos los siguientes.

1) Neminem laedere
Principio que implica “no dañar a nadie”, cuya formulación es mas amplia que el
conocido “alterum non laedere” de no dañar a otro.
La CSJN ha reconocido el anclaje constitucional de este principio en el art. 19 de
la carta magna en el fallo Santa Coloma.
Hoy dicho principio encuentra recepción explicita en los arts. 1710 y 1716
C.C.yC.
Art. 1710: Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto
de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables
para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales
medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero
sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos
en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Art. 1716: Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme con las disposiciones de este Código.

2) Necesidad de factor de atribución

El factor de atribución es el parámetro axiológico o valorativo en virtud del cual el
ordenamiento jurídico justifica que la obligación de resarcir deba ser atribuida al
sindicado como responsable.
Es indispensable la presencia de un factor de atribución, sea objetivo o subjetivo,
para que opere la responsabilidad civil.
Principio receptado por el art. 1721 del C.C.yC.
Art. 1721: Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede
basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de
atribución es la culpa.

3) Principio de reserva
Principio que encuentra directiva en el art. 19 de la C.N, y que implica que no
hay deber ni transgresión sin norma que lo imponga.
A diferencia del derecho penal, en materia de responsabilidad civil rige la
atipicidad del ilícito, con lo cual la regla es que todo daño se reputa antijurídico,
salvo que medie causa de justificación. Esta idea se plasma en el nuevo Código
Civil y Comercial; según ella, la simple violación del neminen laedere implica
ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados.
En otras palabras, la mera causación de un daño a otro ya de por sí constituye
una conducta antijurídica.
Art. 1717: Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si
no está justificada.

4) Principio de prevención
El derecho de daños está compuesto por tres aristas distintas, una de ellas es la
prevención. Según esta, toda persona tiene que adoptar, en cuanto a ella
dependa, las medidas necesarias para evitar un daño no justificado, disminuir su
magnitud o gravedad e incluso no agravar el daño si este ya se ha producido.
Conforme al art. 1711 del nuevo Código, esta función preventiva procede siempre
que exista la posibilidad de que se ocasione un daño por medio de una acción u
omisión antijurídica, no siendo necesaria la presencia de ningún factor de
atribución que califique esa conducta activa u omisiva.
Cabe agregar que el art. 1710 refiere que el principio es de aplicación para la
persona “en cuanto de ella dependa”. Esta afirmación implica la exigibilidad de
acciones preventivas que se encuentren al alcance o dentro de la esfera de
control de la persona, excluyéndose aquellos comportamientos que resulten de
cumplimiento imposible o que impliquen conductas irrazonables, según las
circunstancias del caso.
Principio receptado legislativamente en el art.1716 del C.CyC.
Art. 1716: Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme con las disposiciones de este Código.

5) Principio de reparación plena e integral

Supone la necesidad de una razonable equivalencia jurídica entre el daño y la
reparación.
Este principio podemos resumirlo en cuatro reglas:
a) El daño debe ser fijado al momento de la sentencia.
b) La indemnización no debe ser inferior al perjuicio.
c) La apreciación debe formularse en concreto.
d) La reparación no debe ser superior al daño ocasionado (so pena de caer en
enriquecimiento sin causa)
El derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido ha sido
desarrollado por la Corte Suprema, en distintos y sucesivos fallos, como un
derecho de raigambre constitucional con fundamento en el principio de no dañar
del art. 19 de la Constitución Nacional.
El Código Civil y Comercial hace suyas estas enseñanzas de la corte a lo largo de
todo su articulado, plasmándolas de manera directa en los arts. 1738 y 1740.
Art. 1738: Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución
del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado
de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.
Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida.
Art. 1740: Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en
la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso,
sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro
específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso
o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de
la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido
de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a
costa del responsable.

6) Desmantelamiento de los efectos patrimoniales del ilícito

El sistema jurídico integralmente considerado debe orientar sus soluciones para
posibilitar el pleno desmantelamiento de los efectos patrimoniales del hecho
ilícito, evitando que queden en poder del dañador réditos económicos luego de
haber satisfecho las indemnizaciones correspondientes.
La figura de “daños punitivos” (art. 58 ley 24.240 - art. 1714; 1715 C.CyC.) se
enrolan en esta cosmovisión.

7) Relatividad de los derechos subjetivos

Todo derecho subjetivo, incluyendo los de raigambre constitucional, son relativos
(arts. 14 y 28 C.N) y por ende, susceptibles de límites y restricciones para
coordinar los derechos de los habitantes de la comunidad para lograr el bien
común.

8) Inviolavilidad de la persona
Sostenía la Dra. Zavala de González “el personalismo es un principio básico
porque el centro del ordenamiento jurídico es la persona, tendencia que se
convierte en una diáfana directiva: el respeto por la persona humana, con motivo
de su existir y no a raíz de sus meritos o calidades, ni de lo que hace o produce”.
De este principio deriva la “reacción del ordenamiento jurídico frente a un daño
injustamente sufrido”.
Podemos rescatar los siguientes postulados:
- La persona, como fin en si misma supone su primacía jurídica como valor
absoluto.
- La persona debe ser protegida por lo que es en si misma y no solo por lo que
tiene o produce.
- Debe jerarquizarse la esfera espiritual, biológica y social del hombre.
- La persona configura un ámbito de lesividad donde pueden generarse
perjuicios tanto morales como patrimoniales.

1.3 EL DERECHO DE DAÑOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y LA

DISPERSIÓN NORMATIVA. ASPECTOS GENERALES.
La responsabilidad civil se encuentra regulada en el Capítulo 1 del Título V del
Libro III.
El Libro III se refiere a los derechos personales.
Su Título V regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos.
El Capítulo 1 regula, a través de 11 secciones, la responsabilidad civil.
No obstante existen diversas normas específicas relativas a la responsabilidad
civil dispersas en el ordenamiento.
Por otro lado, existen diversos cuerpos normativos, que regulan aspectos también
esenciales del derecho de daños, que se mantienen en pleno vigor aun con la
entrada en vigencia del nuevo Código, como por ejemplo el estatuto consumeril,
la ley general de ambiente, etc., sin perjuicio de la lógica aplicación de las normas
de carácter constitucional (arts. 17, 41, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

¿Cómo ha quedado el sistema de responsabilidad civil en el actual Código

Civil y Comercial?
Los presupuestos de la responsabilidad civil siguen siendo los mismos que
receptados en el Código de Vélez: la antijuridicidad, los factores de atribución, el
daño y la relación de causalidad.
En el art. 1716 se establece que la violación del deber de no dañar a otro o el
incumplimiento de una obligación dan lugar a la reparación del daño causado,
conforme a las disposiciones del Código. Se habla aquí del daño como
presupuesto de la responsabilidad civil.
Luego, el art. 1717 expresamente establece que cualquier acción u omisión que
causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada. Se advierte en este
punto que se avanza desde un esquema de antijuridicidad típica o restringida a
uno más amplio. Ya no resulta relevante si la conducta que causa el daño se
encuentra expresamente reñida con el ordenamiento jurídico considerado en su
conjunto o no, sino que basta con que la conducta que causa el perjuicio no esté
justificada por el ordenamiento jurídico. A partir de allí se configura el primer
presupuesto de la responsabilidad civil.
El art. 1749 determina que “Es responsable directo quien incumple una
obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión”. En esta
norma también se pone el acento en el "daño injustificado" acentuando la idea de
antijuridicidad material.
En cuanto al factor de atribución, el art. 1721 determina que la atribución de un
daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. Con lo cual
se advierte que en este punto se recoge la tendencia doctrinaria y jurisprudencial
que exige la presencia necesaria de un factor de atribución y formulaba esta
misma distinción entre factores objetivos y subjetivos. A su vez, la misma norma
determina que, en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa, por
lo que ésta opera como un factor de cierre del sistema.
El art. 1722 preceptúa que “El factor de atribución es objetivo cuando la culpa
del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos,
el responsable se liberará de responsabilidad demostrando la causa ajena,
excepto disposición legal en contrario”.
El art. 1724 establece que los factores subjetivos de atribución son la culpa y el
dolo. “La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza
de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar”.
Dicha norma también establece que la culpa “Comprende la imprudencia, la
negligencia y la impericia en el arte o profesión”. Se trata de los distintos rostros
de la culpa. A su vez, el dolo se configura, según la misma norma, “por la
producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por
los intereses ajenos”
El art. 1725 establece que “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la
valoración de la previsibilidad de las consecuencias”. Luego agrega que “Cuando
existe una confianza especial se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las
condiciones particulares de las partes”.
Finalmente, la norma dispone que para valorar la conducta no se toma en cuenta
la condición especial o la facultad intelectual de una persona determinada, a no
ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En
estos casos, se estima el grado de responsabilidad por la condición especial del
agente.
El art. 1726 regula otro de los presupuestos de la responsabilidad civil, a saber,
la relación de causalidad. La norma establece que “Son reparables las
consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho
productor del daño”. El Código recepta la teoría de la causalidad adecuada en
concordancia con el régimen legal derogado.
También determina que, salvo “disposición legal en contrario, se indemnizan las
consecuencias inmediatas y mediatas previsibles”.
El art. 1727 señala cuáles son los distintos tipos de consecuencias, estableciendo
que son consecuencias inmediatas las que acostumbran a suceder según el curso
natural y ordinario de las cosas. Las consecuencias mediatas son las que
resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto.
Las consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden
preverse.
En cuanto a la exención o limitación de la responsabilidad, el art. 1729 se refiere
al hecho del damnificado, que representa una hipótesis distinta de la culpa o del
dolo de la víctima. El art. 1730 se refiere al caso fortuito y a la fuerza mayor, y
expresamente determina que se los considera sinónimos. El art. 1731 se refiere al
hecho de un tercero, en tanto que el art. 1732 se ocupa de la imposibilidad de
cumplimiento.
El art. 1734 se refiere a la carga de la prueba de los factores de atribución y de
las circunstancias eximentes y dispone que corresponde a quien los alega, salvo
disposición legal en contrario. Ello, sin perjuicio de la facultad del juez de
“distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia
debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportarla”.
El art. 1736 determina que la carga de la prueba de la relación de causalidad
corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga
de la prueba de la causa ajena o de la imposibilidad de cumplimiento recae sobre
quien la invoca.

1.4 RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

Como pudimos ver en los apartados que anteceden la expresión responsabilidad
por daños es ajustada definitoria y comprensiva de la institución como relación
jurídica entre quien soporta la carga de responder y una víctima perjudicada. En
este sentido se procura un sistema armónico de un conjunto de principios
racionalmente vinculados que contribuyan con determinado objetivo. Esta idea
de “responsabilidad por daños” o “responsabilidad civil” se acuñó en sus
comienzos para diferenciarla de la responsabilidad penal, que tiene otros fines y
objetivos. Actualmente el derecho de daños implica otras esferas de aplicación
además de la resarcitoria, sino además la preventiva y la punitiva.

1.5 PRESUPUESTOS: A) ENUNCIADO; B) QUID DE LA ACCIÓN O CONDUCTA

HUMANA COMO PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS.
CONCEPTO DE ACCIÓN. ACTOS REFLEJOS. CAUSAS EXCLUYENTES DE LA
ACCIÓN. ÁMBITOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN FUNCIÓN DE LA
ACCIÓN.
El ser humano, desde tiempos inmemoriales, ha mostrado preocupación acerca
de la causación de daños y de la postura que debía tomar al respecto. Incluso en
las comunidades más primitivas, la generación de un daño generaba diversas
respuestas. En un principio, un daño sufrido en la persona o en los bienes
implicaba que la víctima hiciera uso de la venganza, causando daños en la
persona o los bienes del victimario. Quizás, el primer antecedente jurídico en
respuesta a esta cuestión sea la ley del talión (ojo por ojo y diente por diente), la
cual, pese a su carácter rudimentario y alejado a los cánones de derecho que hoy
manejamos, implicaba limitar la contraofensiva de la víctima al victimario,
permitiéndole causar un daño similar al que ella hubiera recibido, pero no
mayor. Sin embargo, esta forma de represión de la injusticia no dejaba de ser
injusta, constituyendo una actuación del derecho por demás primitiva e
inadecuada.
Hasta aquí, la fuerte connotación instintiva y la ausencia de reflexión en las
conductas tanto del victimario como de la víctima privaban a la sociedad de la
utilización de una solución más razonable y jurídicamente aceptable.
Posteriormente, se manifiesta un grado de evolución social mayor cuando la
víctima y el ofensor logran acordar el perdón de la víctima mediante la entrega de
una suma de dinero por parte del sindicado como responsable. Este remedio
constituía una composición voluntaria, debido a que supone el acuerdo de
voluntades de los sujetos involucrados. En consecuencia, podemos decir que, por
medio de esta composición voluntaria, el ofensor recibía una pena civil cuyo
beneficiario sería la víctima.
Una vez consolidado el poder político en una institución, la autoridad va a
establecer un sistema de composición legal (de carácter obligatorio y forzoso) con
la finalidad de garantizar la paz en la sociedad. Este hecho es fundamental; con
la evolución de este modelo, finalmente va a ser el estado el único que posea el
poder de castigar al ofensor, dejando en manos de la víctima la posibilidad de
reclamar la reparación del daño causado.
Los romanos proclamaron diversos principios que de algún modo sintetizaron las
máximas del derecho: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere
(dar a cada uno lo suyo), alterum non laedere (no dañar al otro). El principio del
alterum non laedere es una noción inherente a la de alteridad, es decir, a la de la
presencia de un “otro” sin el cual difícilmente podamos hablar de sociedad. La
consagración de este principio posee gran trascendencia, ya que implica una
veda a la posibilidad jurídica de dañar a otro, y la obligación de resarcir en
cabeza del sindicado como responsable, en caso de su incumplimiento.
De este modo, en el derecho de daños, la noción de responsabilidad civil es un
concepto clave que implica la obligación de indemnizar todo daño injustamente
causado a otro. No hay responsabilidad sin daño.

1.6 DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Y OTRAS

INSTITUCIONES.
Podemos establecer diferencias entre la responsabilidad por daños y otras
instituciones tales como:
a) Enriquecimiento sin causa.
El enriquecimiento sin causa es la acción que reconoce el ordenamiento jurídico
a cualquier persona que ha experimentado, sin causa justa, una disminución
patrimonial, a raíz del desplazamiento de un bien que ha salido de su patrimonio,
en contra de quien se ha beneficiado injustamente por ello. La finalidad de esta
institución es compensar el desplazamiento patrimonial no justificado. La suma
por la cual prospera es la del enriquecimiento o del detrimento, la que sea menor.
Como vemos, existen varias diferencias con la responsabilidad civil, que toma a
consideración el daño causado a la víctima, exista o no enriquecimiento del
dañador, y cuyo objetivo se encuentra la reparación integral del daño.
b) Seguros.
Las indemnizaciones provenientes de seguros por daños normalmente son
tarifadas y surgen de un contrato de seguro que estipula un beneficio para un
tercero (el eventual damnificado). Si bien está pensado para reparar el daño del
tercero, la causa de la misma es el contrato celebrado entre el asegurador y el
asegurado. La víctima tendrá derecho a reclamarle al dañador el pago de la
reparación integral del daño.

1.7 EVOLUCION HISTORICA Y ACTUALIDAD DE LAS RESPONSABILIDAD

POR DAÑOS.
La evolución histórica del derecho de daños involucra diferentes períodos:
a) Derecho romano.
b) Edad Media: derecho español antiguo y derecho francés.
c) Revolución Francesa y Código de Napoleón (responsabilidad basada en la
culpa).
d) La crisis de la responsabilidad basada en la sola idea de culpa. El
advenimiento de la responsabilidad objetiva.
e) La responsabilidad en la era tecnológica.

Aspectos actuales del derecho de daños

El desarrollo de la ciencia y de la tecnología, al igual que el mejoramiento de las
condiciones de la vida moderna, eleva el nivel de vida, facilita el consumo y las
comunicaciones, ayuda a prolongar la duración normal de la vida. Sin embargo,
aumentan también los riesgos de daños, exponiendo a los seres humanos a una
incertidumbre mayor.
En la actualidad, nuestra vida se ve condicionada por el riesgo de dañosidad y el
principio de vulnerabilidad.
Los nuevos contornos del derecho de daños abren posibilidades mayores,
alejándose cada vez más de aquella estructura simple y rudimentaria del acto
ilícito que desde la época romana hasta principios de este siglo conformó la
llamada responsabilidad aquiliana. La responsabilidad subjetiva, basada en la
culpa, pasó de ser el factor de atribución imperante a quedar casi recluida ante el
crecimiento de supuestos de responsabilidad objetiva sin fundamento en la
conducta reprochable.
Es por eso que la responsabilidad civil, desde la óptica actual, no pone el acento
en el autor, a fin de castigarlo, sino en la víctima, a fin de reparar el daño
causado. Por esta misma razón, se repiensan instrumentos que tienden a
socializar, de algún modo, la responsabilidad civil.
Por otro lado, la preocupación del derecho no sólo se centra en la reparación del
daño mediante la sanción resarcitoria, intentando regresar el estado de las cosas
a como se hallaban antes del hecho dañoso, sino también a la prevención y
punición del daño.

1.8 DECODIFICACIÓN Y SOCIALIZACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS.

En países más desarrollados, la evolución de la responsabilidad civil y la
influencia de la socialización del derecho de daños han llevado a que ciertos
juristas definan la responsabilidad civil como un crédito del damnificado a la
reparación, proclamando la crisis del sistema de la responsabilidad individual.
Tal como nos enseñan Pizarro y Vallespinos, la víctima ha pasado a primer plano.
Muchos autores consideran que la socialización de riesgos ha estimulado el
desarrollo y la transformación del derecho de daños de una responsabilidad más
individualista a otra más socializada.
Sin embargo, los mencionados juristas cordobeses consideran que, pese a la
importancia de los mecanismos de socialización de riesgos, los mismos son aún
meros complementos del derecho de daños. Distintos argumentos fundamentan
su posición:
a) No todos los riesgos y daños pueden ser englobados en una cobertura social de
carácter total (vgr., daños corporales, etc.).
b) Ciertos daños suelen asegurarse mediante una indemnización tarifada que no
logra cubrir la totalidad del daño causado. Esto implica que a la víctima le quede
abierta la posibilidad de accionar por la vía ordinaria en contra del sindicado
como responsable.
c) Por último, la posibilidad de ejercitar la acción de reembolso en contra del
autor del daño implicará derivar la cuestión a la responsabilidad civil.

En el actual CCC vemos reflejadas esas ideas. Así por ejemplo, además de
plasmarse en preceptos normativos los principios más relevantes del derecho de
daños, se recepta la responsabilidad colectiva y anónima y por el accionar de
grupos; es una responsabilidad objetiva basada en el riesgo creado e importa una
forma de socialización del daño en base a principios solidaristas asociados con la
equidad. Actualmente se afirma que debe prevalecer la víctima sobre el victimario
y que el propósito de la ley no es castigar sino reparar, entre el daño cierto
causado a la víctima y la posibilidad de imponer el resarcimiento a quien no fue
causante directo, pero ciertamente produjo hechos que lo desencadenaron, la
opción por la víctima es clara en la norma tal como manifiesta la doctrina.

1.9 EL DERECHO DE DAÑOS Y LA INTEGRACIÓN COMUNITARIA.

El derecho comunitario tiende a producir un proceso de progresiva aproximación
entre los regímenes nacionales de responsabilidad civil de los estados miembros
de determinada comunidad o mercado común. El proceso de convergencia de los
ordenamientos internos no es consecuencia exclusiva de la formulación de unas
mínimas condiciones sustantivas en el ámbito de la responsabilidad patrimonial,
sino que también se trata de un proceso enmarcado en el contexto general de la
influencia que ejerce el derecho comunitario en los derechos internos de los
estados miembros.
La existencia de ese mínimo denominador común a los ordenamientos jurídicos
de los estados miembros tiene grandes efectos en los derechos internos de cada
país, aunque es cierto que es difícil lograr una plena unificación de los regímenes
de responsabilidad. Piénsese en cuestiones como el trato al consumidor y usuario
en un país o en otro. Una menuda protección al consumidor en un país
implicará, o la pérdida competitiva en otro país, o que se le apliquen estándares
superiores (exigidos por los otros países) de los que no gozan los consumidores
internos. La realidad demuestra que, dado que las comunidades supranacionales
implican la circulación más expedita de personas y cosas, al igual que una mayor
flexibilización en la comercialización y en el intercambio de recursos humanos,
técnicos y mercaderías, la armonización de los ordenamientos jurídicos puede
tener una relevancia más que evidente en la consecución o no de los fines
comunitarios.

1.10 EL DERECHO DE DAÑOS EN LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR.

Como esta sabido, el régimen consumeril se encuentra regulado en la ley 24240 y
normas modificatorias. El CCC viene a complementar este sistema de protección
jurídica del consumidor, dentro del marco legislativo vigente. Es decir, la ley
24240 se mantiene vigente, pero viene a complementarse con las pautas que
aporta el nuevo Código. En cuanto a los aportes del Código al derecho del
consumidor, como se explica en los fundamentos del proyecto, es considerable el
beneficio, en cuanto hay reglas generales en el Código –sobre contratos o
responsabilidad civil- que complementan la legislación especial, proveyendo un
lenguaje normativo común. Algunas de las innovaciones que CCC introduce en el
régimen general de responsabilidad civil, aplicables y ventajosas (progresivas) en
orden a los daños a consumidores y usuarios, tienen que ver con la función
preventiva de la responsabilidad civil, los avances en torno a nuevos daños
resarcibles y legitimados activos (damnificados indirectos, convivientes, etc.),
pautas adicionales en el régimen de responsabilidad objetiva, entre otras
cuestiones.
Cabe señalar una ventaja –si se quiere, pragmática (Stiglitz, G. 2014)- en esta
nueva legislación, para el estudiante: la inclusión de la alusión de la protección
del consumidor en el Código Civil y Comercial obliga a su lectura y por lo tanto
asegura un completo conocimiento del estudiante, pues se advierte en los
exámenes que, lamentablemente, el régimen de la ley especial (ley 24.240) aún no
ha sido íntegramente reconocido, e incluso, a veces, es ignorado, a pesar de
contar con casi 20 años de vigencia.
En relación a la norma especial, es decir la ley 24.240, la responsabilidad por
daños está consagrada sus arts. 40 y 40 bis.

Art. 40: Responsabilidad solidaria. Si el daño al consumidor resulta del vicio o

riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya
puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños
ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa
del daño le ha sido ajena.
Art. 40 bis: Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al
derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria,
ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de
servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán
las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el
consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad sólo
puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes
requisitos:
a) La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos
entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta
para otorgarles esa facultad es manifiesta;
b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad
indubitadas;
c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.

Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos

personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.
Finalmente, el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de cosas
o servicios, actualmente emergente del art. 40 de la ley 24240 (transcripto supra),
vendría a complementarse con la sanción del nuevo Código a través de pautas
adicionales incorporadas por el art. 1757 del mismo.

1.11 EL DERECHO DE DAÑOS Y LOS DERECHOS COLECTIVOS EN

ANTEPROYECTO DE 2012 Y LA REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL
Los cambios operados en la sociedad contemporánea han llevado a que el
derecho en general y el derecho de daños en particular amplíen sus estándares,
puesto que, el daño no sólo puede ser analizado solo desde la afectación
individual, sino también en cuanto puede implicar a un grupo o grupos de
personas que viven en situación similar. Esto es fácil de imaginar en relación al
medio ambiente y una fábrica que contamina. En este ejemplo los afectados no
son personas determinadas, sino un grupo o grupos de personas.
Este cambio operado en la realidad actual permite deducir que no solamente el
damnificado tiene derecho a la indemnización o el resarcimiento, sino que se
hace lugar al daño colectivo y lo que la moderna doctrina llama “daños de
incidencia colectiva”. Hoy se admite en la doctrina la categoría de los "daños
colectivos o difusos”, consagrando una apertura legitimatoria en favor de grupos
o sujetos representativos para el ejercicio de la acción indemnizatoria con
proyección hacia la totalidad del perjuicio producido a la sociedad representada.
Ello, sin menoscabo de la opción que cabe a cada miembro del grupo para
reclamar individualmente el daño proporcional a la propia fracción del interés
lesionado. Cabe también mencionar los intereses individuales homogéneos,
reconocidos por la Corte Suprema de Justicia: el daño que "un individuo causa al
ambiente se lo está causando a sí mismo" y "la mejora o degradación del
ambiente beneficia o perjudica a toda la población”.
Consagrando esta evolución, el proyecto de 2012 distinguió o diferenció entre los
derechos individuales y derechos de incidencia colectiva.
Se distinguen dos supuestos, el primero referido a la lesión a un derecho de
incidencia colectiva requiere que la pretensión recaiga sobre su incidencia
colectiva. El segundo trata los daños a intereses individuales homogéneos, que se
configuran cuando medie una pluralidad de damnificados individuales con daños
comunes o diferenciados, provenientes de la lesión de un interés colectivo o de
una causa común, fáctica o jurídica.
Sin embargo, la diferenciación entre "derechos individuales y derechos de
incidencia colectiva” fue eliminada por el Poder Ejecutivo y terminaron por no
incluirse en la norma vigente tal como fuera proyectada por la comisión.
Si bien el CCC reconoce la diferencia entre los derechos individuales y colectivos,
como también los daños derivados de la afectación de un derecho individual de
otro de incidencia colectiva, no hay efectos para la categoría de "daño de
incidencia colectiva", al menos en el texto de la norma. Esto no quiere decir que
los daños colectivos queden impunes. Por vía jurisprudencial y doctrinaria, con
una interpretación integral del sistema normativo estos daños pueden ser objeto
de prevención, sanción o resarcimiento.
El art. 1737 del CCC fija el daño como toda lesión "a un derecho o un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.

1.12. EL DERECHO A LA REPARACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA

CONSTITUCIONAL
1.12.1. Bases constitucionales del derecho a la reparación. Criterios de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación
El derecho de daños ha evolucionado mucho, tanto en lo conceptual como en lo
funcional. Podemos señalar una elongación de sus fronteras como resultado de la
expansión de los presupuestos clásicos, que son valorados bajo una visión menos
limitada respecto de la que se tenía tiempo atrás. Las funciones del derecho de
daños, consecuentemente, se han ampliado, tanto en la prevención del daño, la
reparación y la eventual punición de determinados ilícitos.
En esa línea de pensamiento, observamos que el derecho a la reparación del daño
material o moral injustamente sufrido fue consagrado como derecho
constitucional en diversos fallos de la Corte Suprema, por ejemplo, en la causa
“Aquino”. Esta proclamación del derecho a la reparación como derecho
constitucional es un dato más que significativo, a partir del cual surge un
análisis jurídico que no podemos obviar.
En el caso “Santa Coloma”, la Corte se pronunció en el sentido de que: La
sentencia apelada lesiona el principio alterum non laedere que tiene raíz
constitucional y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe
ser afianzada por el Tribunal dentro del marco de sus atribuciones y en
consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta Magna.
Asimismo, expresó que “no figura entre las potestades de un estado
constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las requeridas por
la solidaridad social”
En los precedentes Gunther y Luján, la Corte reconoció en forma expresa la
jerarquía constitucional del derecho a la reparación, con fundamento en el art.
19 de la Constitución Nacional.
Esta tesis se ha venido reiterando a través de los años, proclamando en “P., F.F.,
c/ Ferrocarriles Argentinos” y “Peón” que dicha reparación de carácter
constitucional debe ser plena e integral.
Por medio de este proceso la Corte Suprema de Justicia establece las bases
jurídicas del principio alterum non laedere y de la reparación plena e integral.
En síntesis, dichos principios poseen jerarquía constitucional, sea que se los
emplace en el art. 19 de la CN, como derecho autónomo dentro de los derechos
no enumerados del art. 33 de la CN, o incluso como un derecho que se desprende
del derecho a la propiedad privada.
Otro acápite para analizar surge de la causa "Gorosito", en la cual la Corte
intentó limitar nuevamente su posición con un pronunciamiento a favor de la
constitucionalidad del art. 29 de la Ley de Riesgo de Trabajo. Sin perjuicio de
ello, la causa "Aquino" sostiene nuevamente una posición coherente con el
principio de reparación plena e integral.
En un caso más reciente, pero anterior a la vigencia del CCC, la Suprema Corte
de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre la extensión de un
reclamo indemnizatorio, para lo cual no sólo apeló a las normas constitucionales,
sino también a los tratados internacionales, a tenor de lo dispuesto por el art. 75
inc. 22, como así también al control de convencionalidad; esto es, el deber de la
Judicatura de tener en cuenta que las normas internas no le resten eficacia a las
normas convencionales (v.g., tratado o convención internacional), y que en dicha
tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia
contemplen no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana. En el precedente, el alto tribunal
aborda las temática del daño recordando que el principio general que establece el
artículo 19 de la Constitución, según el cual se prohíbe a los hombres perjudicar
los derechos de un tercero, se encuentra "entrañablemente vinculado a la idea de
reparación" que establece el Código Civil, y que dicha reglamentación no tiene
carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un
principio general que regula cualquier disciplina jurídica, y que la integridad
física tiene en sí misma un valor indemnizable; la adecuada protección del
derecho a la vida y la integridad psicofísica de las personas exige que se confiera
al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, así como que
se evite la fijación de limitaciones en la medida en que impliquen "alterar" los
derechos reconocidos por la Constitución Nacional.
Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar
el menoscabo causado, y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de
apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su
patrimonio y/o en sus derechos y facultades. Dicha reparación no se logra si los
daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser
integral; ni tampoco si el resarcimiento –derivado de la aplicación de un sistema
resarcitorio especial- producto de utilización de facultades discrecionales de los
jueces resulta en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del
daño resarcible.

1.12.2. ¿Qué debemos entender por reparación plena o integral?

Reconocimiento legislativo de la reparación plena efectuado por el Código
Civil y Comercial
El tema suele ser conectado con dos cuestiones de relevancia en materia de
indemnización: "la determinación del contenido del daño y la medida de ese
contenido".
En cuanto a la primera, se advierte la estrecha vinculación que existe entre el
principio de la reparación plena o integral del daño y el régimen predeterminado
de imputación de consecuencias que consagra nuestro Código Civil. Y por vía de
contraposición, con otros supuestos, en donde el legislador se aparta del régimen
general y consagra, sobre la base de distintas técnicas jurídicas, una extensión
del resarcimiento más acotada.
Respecto de la medida del contenido del daño, ella se debe vincular con la idea de
equivalencia, que genera dificultades porque se puede transitar desde una
económica y rigurosa a otra más flexible. Se establecen cuatro reglas
fundamentales: "el daño debe ser fijado al momento de la decisión, la
indemnización no debe ser inferior al perjuicio, la apreciación debe formularse en
concreto y la reparación no debe ser superior al daño sufrido".
La plena eficacia de un derecho de jerarquía constitucional es inherente a la
racionalidad de su reglamentación y a la respuesta que ensaye el sistema frente a
normas que sean manifiestamente lesivas de la esencia del derecho consagrado.
La nueva norma hace suyas las enseñanzas de la Corte a lo largo de todo su
articulado, plasmándolas de manera directa en los arts. 1738 y 1740.

Art. 1738: Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución

del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado
de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.
Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida.
Art. 1740: Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en
la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso,
sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro
específico, excepto que fuere parcial o totalmente imposible, excesivamente
oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños
derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez
puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable.

1.12.3. Consecuencias que derivan de atribuir, al derecho a la reparación,

carácter de derecho constitucional
La actitud de la Corte Suprema al asumir una posición de protección a la víctima
del daño, reconociendo el derecho a la reparación plena con estándar
constitucional, tiene su norte en la reforma constitucional del año 1994, con la
consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos tratados de derechos
humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado con
relación a tan significativos cambios normativos.
Esto implica tomar muy en cuenta los tratados, en particular los de derechos
humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.
Esta decisión se ve claramente reflejada en casi todos los campos, en especial, en
la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales.
Así, podemos decir que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de
derechos humanos con el derecho privado.
Todos estos postulados son tomados por el CCC, que, al constitucionalizar el
derecho privado, reconoce con carácter expreso el derecho a la reparación plena.
 El Art 1740 dice: “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena”, y el
articulo 1716 completa: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a
otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño
causado”.
El citado art. 1740 sienta el principio de la reparación plena en dinero o especie,
y en los daños a la intimidad y el honor incluye la publicación de la sentencia en
sentido acorde con la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La reparación plena admite ciertos supuestos de limitación previstos
expresamente, sea por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional
(art. 1743). En otros casos, las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen
por no escritas, como en la responsabilidad en el transporte de personas por los
daños corporales o muerte (art. 1292) en el contrato de caja de seguridad (art.
1414), en la responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos
equiparados (art. 1375). En la obligación de saneamiento se tienen por no
convenidas las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad si el
enajenante conoció o debió conocer la existencia de vicios o el peligro de evicción,
o si el enajenante actúa profesionalmente, a menos que el adquirente también se
desempeñe profesionalmente (art. 1038). También se prevén supuestos en los
que el gestor es responsable frente al dueño del negocio, aun cuando el daño
resulte por caso fortuito (art. 1787).
Ahora bien, este principio reconocido constitucionalmente puede verse limitado.

2. SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL (OBLIGACIONAL) Y

EXTRACONTRACTUAL (AQUILIANA). UNIFICACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL

2.1.1. Evolución histórica de la distinción

El Código Civil de Vélez, al igual que otros de su época, consagró un doble
régimen de responsabilidad: el correspondiente al incumplimiento obligacional
(contractual) y el de la responsabilidad aquiliana (extracontractual).
En el siglo XIX, la mayoría de los códigos civiles establecieron la distinción entre
los dos regímenes de responsabilidad civil. En la actualidad, este distingo perdió
vigencia, especialmente en nuestro país, xq el CCC adoptó un sistema unificado.

2.1.2. Discusión en torno a la unificación y deslinde de ambas órbitas:

teoría de la dualidad y teoría de la unidad. Tesis intermedia
El Código Civil de Vélez estableció un régimen doble de responsabilidad civil, por
un lado, la órbita correspondiente al incumplimiento obligacional (normalmente
llamado contractual) y, por otro, la responsabilidad aquiliana (o
extracontractual).
Tal como explican Pizarro y Vallespinos, se ha debatido en la doctrina argentina
respecto de la terminología y la conceptualización de dichas categorías.
Una primera doctrina considera responsabilidad contractual a la derivada de un
incumplimiento de una obligación con origen en un contrato válido. De acuerdo a
dicha tesitura, todos los demás supuestos (vgr., el incumplimiento de una
obligación legal, etc.) quedarían atrapados dentro de la categoría de
responsabilidad extracontractual o aquiliana.
Una posición más amplia admite que la responsabilidad contractual devenga no
sólo ante el supuesto mencionado más arriba, sino ante la violación de una
obligación preexistente, cualquiera sea su fuente. Por tal razón es más apropiado
nominarla responsabilidad obligacional. (no es la fuente lo que hace que la
responsabilidad sea extracontractual u obligacional, sino el carácter de
obligación preexistente y específica)
En caso de responsabilidad extracontractual, la misma será derivada del
incumplimiento del deber genérico de no dañar (neminen laedere). Esta última
categoría es la regla en materia de responsabilidad civil.
Esta es la tendencia que prima en el derecho comparado, especialmente en Italia,
Suiza y Portugal.

2.1.3. Caracterización del régimen de Vélez Sarsfield

La responsabilidad obligacional o contractual
La responsabilidad obligacional es de carácter específico y regula el
incumplimiento de una obligación preexistente sin importar la fuente. En esta
categoría de responsabilidad por incumplimiento, se sustituye por vía de
modificación el objeto de la prestación debida o se adiciona a la obligación
preexistente.
Sin embargo, también podría suceder que el incumplimiento no sea definitivo y
que pueda ser realizado tardíamente con interés del acreedor. En tal caso, al
objeto de la prestación se le puede adherir una suma dineraria correspondiente
al resarcimiento por los daños causados por el incumplimiento defectuoso.
La responsabilidad aquiliana o extracontractual
La responsabilidad extracontractual era de carácter residual. Es decir, toda
responsabilidad que no sea obligacional (contractual), es extracontractual, ya que
implica la lesión al deber general de no dañar a otro.
En la responsabilidad extracontractual, a diferencia de la responsabilidad
obligacional, el deber de resarcir el daño implica una nueva relación jurídica
obligatoria.

2.2. SISTEMA NORMATIVO

2.2.1. El sistema adoptado por el Código Civil y Comercial
El nuevo Código Civil y Comercial unifica la responsabilidad civil contractual y
extracontractual, o, mejor dicho, las regula conjuntamente.
Art. 1716: "Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme con las disposiciones de este Código".
La unificación que opera el nuevo código se basa en la identidad de finalidad y de
presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad y tiende a lograr también,
en principio, una unidad de efectos.
Las normas que integran el Capítulo I del Título V del Libro Tercero del CCC,
consagradas a la responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780), se aplican
indistintamente a la responsabilidad contractual y la extracontractual, salvo las
excepciones que se expondrán más abajo.

2.2.2. Consecuencias de la unificación

Plazo de prescripción liberatoria
El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo común de tres años para la
prescripción del "reclamo de la indemnización de daños derivados de la
responsabilidad civil".
El plazo de prescripción es único.
Si bien existen otros plazos, estos son supuestos especiales o de excepción y cuya
fijación no pasa por el carácter contractual o extracontractual de la
responsabilidad en cuestión, sino con la especialidad del caso regulado. Así, por
ejemplo, el plazo de diez años para la acción por daños derivados de agresiones
sexuales a personas incapaces y dos años para la acción de derecho común
derivada de accidentes o enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los
daños derivados del contrato de transporte (art. 2562 incs. "b" y "d” del CCC) son
especiales y nada tienen que ver con el carácter contractual o extracontractual
(Picasso, 2015, pag.350).
Extensión del resarcimiento
El art. 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles, lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como
a la derivada del incumplimiento de obligaciones, con la excepción referida a la
previsibilidad contractual.
Dice la norma: “Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que
tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto
disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles”.
Curso de los intereses accesorios a la obligación de reparar
El art. 1748 es aplicable por igual a ambas clases de responsabilidades.
Establece que "El curso de los intereses comienza desde que se produce cada
perjuicio", con lo cual, el curso de intereses tmb se unifica.
2.2.3. Diferencias subsistentes a pesar de la unificación
Aun cuando se legista por la unificación, la distinción entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual se mantiene en relación a la distinta estructura
del hecho generador del deber de reparar. En los fundamentos de la comisión de
reformas se expresa que "la tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la
ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que
subsisten"
Al respecto podemos destacar:
i) LA ANTIJURIDICIDAD: en materia extracontractual, este elemento es
atípico es decir deriva del deber de no dañar a otro. Mientras que en la
responsabilidad contractual existe un deber previo, una obligación
especifica que se incumple. En este aspecto aun cuando existe unificación,
la naturaleza propia de cada situación hace imposible asimilarlos.
ii) FACTOR DE ATRIBUCIOM: en materia extracontractual o aquiliana el
deber general de no dañar obliga a todas las personas sin determinación,
por aplicación de este mandato general todos y cada uno de nosotros
estamos obligados a “no dañar a otro”. La configuración del factor de
atribución en la responsabilidad extracontractual requiere, en cambio,
examinar de qué forma se dañó: si se lo hizo con culpa o dolo, por un acto
involuntario (art. 1750), mediante el empleo de una cosa riesgosa o viciosa,
o por el ejercicio de una actividad peligrosa, por un grupo de riesgo, etc.
Mientras que en la responsabilidad contractual la obligación asumida –esa
prestación especifica- es un vínculo que constriñe a un sujeto determinado
a cumplir cierta conducta en relación a otro u otros, en todos los casos
determinados o determinables. En este último tipo de deberes calificados,
la responsabilidad no deriva entonces de la calidad de dañador, sino de la
de deudor de la obligación.
iii) CASO FORTUITO: el caso fortuito exonera de responsabilidad sea esta
aquiliana o contractual; pero para que opere tal dispensa se advierten
matices diferentes. En la responsabilidad extracontractual el caso fortuito
rompe o fractura el nexo causal entre el hecho del sujeto y el daño, y
desplaza la autoría hacia ese evento imprevisible o irresistible. En materia
obligacional, se trata de evaluar la incidencia que el caso fortuito tiene en
la posibilidad de cumplir la obligación.
iv) PREVISIBILIDAD CONTRACTUAL: tal como está regulada la hipótesis solo
es aplicable para este supuesto, quedando excluida la responsabilidad
aquiliana.
v) EJECUCIÓN DE LA OBLIGACIÓN POR UN TERCERO: Dado que, en las
obligaciones, el fundamento de la responsabilidad es el incumplimiento,
esa circunstancia hace responsable al deudor, cualquiera sea la persona
que de hecho haya materializado la inejecución del plan prestacional. A
diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad extracontractual —donde
 el responsable indirecto responde por el hecho de otro, como sucede con el
principal por el hecho de su dependiente, o con los padres por el hecho de
sus hijos, en la responsabilidad contractual el análisis no se centra en el
hecho que daña sino en el incumplimiento, que en tanto tal es siempre
imputable al deudor, de manera directa (y no refleja). Por eso, el hecho de
que el obligado introduzca a un tercero para ejecutar la prestación en su
lugar en nada altera la naturaleza o el fundamento de dicha
responsabilidad…En ese sentido, el art. 732 establece que el
incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la
ejecución de la obligación se equipara al derivado del hecho del propio
obligado. En consecuencia, cuando el incumplimiento es materializado por
el tercero ejecutor de la obligación el deudor responde en los términos del
art. 1749 (responsabilidad directa), y no se aplica el art. 1753, que
estructura un sistema de responsabilidad indirecta del principal por el
hecho de sus dependientes. Esta última norma sí rige, en cambio, los
supuestos de responsabilidad extracontractual por daños causados por el
ejecutor material de la obligación: daños a terceros no contratantes, o bien
daños sufridos por el acreedor como consecuencia de la lesión de bienes
distintos de los que conforman el objeto del contrato (v.g., daños a la
persona del acreedor). Es en este sentido que debe entenderse la referencia
que se hace en ese último artículo a la responsabilidad del principal por el
hecho de "las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus
obligaciones.
vi) EDAD A LA QUE SE ADQUIERE EL DISCERNIMIENTO: se distingue la
edad a la que se adquiere el discernimiento para los actos lícitos y para los
ilícitos. Para los actos ilícitos se sigue adquiriendo a los diez años, pero
para los licitos se obtiene a los trece.
vii) LEY APLICABLE A LOS CASOS CON ELEMENTOS INTERNACIONALES:
conforme el art. 2651 del CCC, rige la autonomía de la voluntad “Los
contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su
validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones”. En defecto
de elección por las partes, se aplica la ley del lugar de cumplimiento o, de
no poder determinarse este, la del lugar de celebración del contrato (art.
2652). Pero en el caso de implicar responsabilidad aquiliana por actos
ilícitos se aplica la ley del país donde se produce el daño,
independientemente de aquel donde haya tenido lugar el hecho generador.
Sin perjuicio de ello, cuando el sindicado como responsable y la víctima
tienen su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el
daño, se aplica el derecho de ese estado tal como reza la norma.
Art, 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos
no previstos en los artículos anteriores, el derecho aplicable a una
obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se
 produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el
hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en
que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión. No
obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona
perjudicada tengan su domicilio en el mismo país en el momento en que se
produzca el daño, se aplica el derecho de dicho país.
viii) Daños a la persona. Desaparición de la obligación de seguridad en el
derecho común: la obligación tácita de seguridad cumplió una importante
función como instrumento para objetivar la responsabilidad del deudor por los
daños causados al acreedor con motivo de la ejecución del contrato. Sin
embargo, esa obligación, así concebida, tenía sentido en un sistema como el de
Vélez, que sentaba normas distintas para regular la responsabilidad contractual
y la extracontractual, donde no era posible aplicar la responsabilidad por riesgo
creado (art. 1113, Código derogado) al ámbito del contrato.
Luego se introdujo la obligación de seguridad en el derecho del consumo (arts.
42, Constitución Nacional, y 5, ley 24240). Por lo cual, al unificarse el sistema, el
mantenimiento de la obligación de seguridad en el derecho común carece de
sentido. Por ese motivo no se ha incorporado en el CCC ninguna alusión a la
obligación tácita de seguridad.
La reparación del daño se regirá, según los casos, por los arts. 1749
(responsabilidad por culpa o dolo) o 1757 y 1758 (riesgo), según se hayan
empleado o no cosas viciosas o riesgosas para ejecutar la obligación, o bien que
la actividad desplegada por el deudor pueda o no calificarse en sí misma como
peligrosa en los términos del art. 1757. Si los daños a la persona fueron
ocasionados por un dependiente del deudor, se aplicará el art. 1753. Sobre el
mantenimiento o la eliminación de la obligación de seguridad.

2.2.4. La cuestión en las relaciones de consumo

Tal como venimos sosteniendo, son claros los aportes que el Código Civil y
Comercial hace al derecho del consumidor. El mencionado código formaliza
reglas generales no sólo sobre contratos, sino también sobre responsabilidad
civil, que complementan la legislación especial proveyendo un lenguaje normativo
común. También el nuevo código regula los contratos de consumo, pero deja
subsistente el régimen establecido por la ley 24240, con lo cual ambos regímenes
se complementan.
Concretamente, el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de
cosas o servicios, actualmente emergente del art. 40 de la ley 24240, vendría a
complementarse con la sanción del nuevo código a través de pautas adicionales
incorporadas por el art. 1757 del CC.
En relación a la unificación del sistema de responsabilidad civil obligacional y
contractual, podemos afirmar que el régimen consumeril fue unos de los
primeros y más importantes ejemplos de unificación parcial de la responsabilidad
civil, previo al dictado del CCC.
En efecto, en la Ley de Defensa del Consumidor, el eje no pasa por el contrato
sino por la relación de consumo (art. 42, CN), entendida como el vínculo que se
establece entre el consumidor o usuario y el proveedor de bienes o servicios para
su consumo final (arts. 1, 2 y 3, ley citada); es claro que la obligación de
seguridad que esa norma consagra en su art. 5, a cargo del proveedor, rige
incluso en casos en que no existe contrato, bastando la existencia de un mero
contacto social entre consumidor y empresario. A su vez, el art. 40 de la ley
24240 responsabiliza a todos los integrantes de la cadena de producción y
comercialización de un producto o servicio riesgoso, sin distinguir tampoco entre
responsabilidad contractual y extracontractual, y englobando en sus
disposiciones –entre otros- tanto al fabricante como al vendedor directo de la
cosa o servicio.
Esta normativa es aplicable a cualquier contratación, sea a título gratuito u
oneroso, en la que participen el consumidor o el proveedor de bienes o servicios,
sin que interese el objeto contractual, lo cual incluye todas las situaciones en las
cuales el sujeto consumidor o usuario puede ser afectado. Esto es antes, durante
y luego de contratar, tanto por medio de un ilícito extracontractual o de un
incumplimiento obligacional. En efecto, si bien el contrato es una de las fuentes
de obligaciones, no es la única forma que puede generar la obligación
resarcitoria.

2.3. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Y POSCONTRACTUAL

Dos cuestiones más han sido profundamente analizadas por los juristas y son las
que respectan a los daños generados a uno de los contratantes, sea en un
período precontractual o poscontractual. Históricamente se ha discutido su
naturaleza y procedencia. En la vigencia del Código de Vélez, fue objeto de
distintas teorías y opciones doctrinarias.

2.3.1. Definición
El CCC ha incorporado normas que el Código de Vélez no había previsto. Ha
receptado, por caso, la idea de responsabilidad precontractual, mejorando la
situación de los contratantes en las etapas previas, reguladas en los arts. 990,
991 y 992 del mencionado cuerpo legal.

2.3.2. Fundamento
Existen diversas doctrinas que intentan encontrar una justificación a la
responsabilidad civil en un período anterior a la formación del consentimiento.
Diferencias doctrinales sobre la justificación de la responsabilidad civil:
1) Doctrinas contractualistas
-Von Ihering
Los primeros estudios al respecto los realizó Von Ihering. Se plantea el caso de
una compraventa en la cual el futuro comprador incurre en un error esencial
al formular la oferta consignando una cantidad superior a la deseada. Una vez
probado el error, el contrato se anula. La pregunta es quién soporta los gastos
que se produjeron con motivo del contrato (vgr., fletes, embalaje, etc.). Ihering
señala que la culpa se produjo previamente a la formación del contrato, como
consecuencia de la conducta de una de las partes mientras estaba por
contratar. A esto lo llamó culpa “in contrayendo”, y consiste en violar la
diligencia que las partes deben observar incluso antes de estar celebrado el
contrato. El deber de diligencia comienza con la oferta. Las tentativas
anteriores no generan responsabilidad alguna. La responsabilidad es de tipo
contractual. La extensión del resarcimiento es del “interés negativo”. El
“interés positivo” o de “incumplimiento” es el que tiene un acreedor ante el
incumplimiento de un contrato válido. En cambio, en el caso señalado, el
“interés negativo” o “de confianza” consiste en el daño sufrido por haber
confiado en la validez el negocio. En consecuencia, se deberá el daño sufrido,
restableciendo las condiciones en que se hallaría el damnificado si no se
hubieran realizado las tratativas que llevaron al contrato nulo.

-Responsabilidad precontractual (Gabrielle Fagella)

El jurista italiano Gabrielle Fagella estudió asimismo esta cuestión y rechazó
las ideas de Ihering. En su trabajo, divide el período anterior a la celebración
contractual en dos etapas. La primera sucede antes de que se produzca la
oferta y está subdividida en dos etapas más: las negociaciones preliminares y
la negociación que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. La segunda
etapa es entre la oferta y la celebración del contrato. En cualquiera de estos
momentos puede existir responsabilidad si la ruptura de las negociaciones es
intempestiva. La justificación de esta solución no reside en la culpa, sino en la
lesión de un acuerdo expreso o tácito de las partes de entablar negociaciones.
No requiere culpa ni dolo; la mera separación arbitraria e injustificada
alcanza. La extensión del resarcimiento incluye el daño emergente, pero no el
lucro cesante.
La doctrina francesa, que comparte la tesis contractualista, está compuesta
por Saleilles, Demolombe y Planiol.

2) Doctrinas extracontractualistas
Las teorías extracontractualistas, poseen diferentes fundamentos.
-La responsabilidad es de tipo aquiliano. En Argentina, apoyan estas ideas
Busso, Colmo y Lafaille. La culpa encuentra fundamento en la consideración
de la ruptura intempestiva como un supuesto de hecho culposo.
-Winscheid considera que el retiro de la oferta constituye un caso de
responsabilidad legal. Otros consideran que tiene su fuente en la voluntad
unilateral y también en el abuso del derecho.
-El Código Civil de Vélez no contempla este tipo de responsabilidad; sin
embargo, pareciera que no escapa del art. 1109, debido a la conducta culposa
del negociador que se aparta de las tratativas o en razón de motivar la
celebración de un contrato con causas de nulidad. Por tal razón, debe resarcir
el daño de la contraparte.
-Se excluyen de estos principios los casos que se rigen expresamente por ley
debido al ius revocandi en materia de ofertas contractuales (arts. 1150 y 1156
del CC). El artículo 1056 del derogado Código Civil dispone: "Los actos
anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos, producen sin
embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas
consecuencias deben ser reparadas". Ello permite considerar que en estos
casos son aplicables las normas que rigen la responsabilidad extracontractual
en cuanto a la extensión del resarcimiento.
Por tales razones, la reparación alcanzaría a aquellos daños que sean
consecuencias inmediatas y mediatas del comportamiento culposo del
contratante (arts. 901 a 904 del CC). En cuanto al lucro cesante, también
deberá ser motivo del resarcimiento siempre que constituya un daño cierto. De
tal modo, habrá que determinar la mayor probabilidad de ganancia, lo cual
implicará el resarcimiento por “pérdida de chance”.

2.3.3. Distintos supuestos

Tal como se expresaba más arriba, el comportamiento adoptado por los
contratantes durante la fase de “tratos previos” o “negociaciones” puede dar
lugar a responsabilidad. Pero, más allá de si esa responsabilidad puede o no
encuadrarse en una figura técnica de responsabilidad contractual o
extracontractual que tiene como consecuencia la inejecución del contrato, el
nuevo código regula el principio de buena fe y la confidencialidad y las
consecuencias de su violación.

2.3.4. Requisitos. Principios

En efecto, el CCC rompe la tradicional distinción entre responsabilidad
contractual y extracontractual, y establece, al tratar los deberes de conducta
de las partes en las tratativas, dos deberes específicos y concretos.
1) El principio de buena fe. Reza el art. 991:
Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya
formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas
 injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad
de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en
la celebración del contrato.
La buena fe exige un comportamiento vigilante y atento que impone a cada
negociante abstenerse de conductas lesivas de los intereses del otro; requiere
adecuada comunicación, advertencia leal, aviso razonable, para evitar que en
la contraparte se genere una expectativa infundada, que pueda llevarlo a
incurrir en gastos o a desestimar otras propuestas negociales en pos de la que
se está tramitando.
3) El principio de confidencialidad. Está relacionado muchas veces con las
prestaciones de los servicios profesionales y, por tanto, con el secreto
profesional. Es decir, refiere a la discreción en el manejo de la información a la
cual ciertos individuos acceden por causa de su profesión. El Código Civil y
Comercial de la Nación viene a reconocer la confidencialidad.
Dispone el art. 992: Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones,
una de las partes facilita a la otra una información con carácter confidencial,
el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla
inapropiadamente en su propio interés. La parte que incumple este deber
queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una
ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar
a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.

2.3.5. Legitimación activa

Tal como se regula en la norma, las futuras partes contratantes son quienes
se encuentran legitimadas para reclamar indemnización en caso de violación
de la buena fe. Tal como dijéramos, ésta exige un comportamiento vigilante y
atento que impone a cada negociante abstenerse de conductas lesivas de los
intereses del otro; requiere adecuada comunicación, advertencia. Debe
sumarse también la violación a la confidencialidad que vimos en el párrafo que
antecede.

2.3.6. Extensión del resarcimiento

En caso que una de las futuras partes contratantes viole algunos de los
preceptos, será la idea la que determinará el resarcimiento. En este sentido, la
extensión del resarcimiento debe contemplar todo el daño siguiendo el norte
de la justicia, que es la reparación plena. Por supuesto que se deberá resarcir
todo el daño que tenga una relación de causalidad adecuada con el hecho que
lo generó. El Proyecto de Unificación del Código Civil de 1998, en su art. 1600
inc. “c”, determina que el daño al interés negativo comprende los gastos
comprometidos con la finalidad de celebrar el negocio frustrado y, en su caso,
una indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar
otro negocio similar; la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio
estricto.
En el CCC se ha incorporado una disposición sumamente abarcativa:
Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una
oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas
injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad
de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en
la celebración del contrato.
El Código ha receptado el tema conforme enseñan la doctrina y la
jurisprudencia mayoritaria.

2.3.7. La llamada responsabilidad post-contractual. Nociones

En el derecho romano ya se consideraba al contrato como una de las fuentes
de obligaciones. Normalmente, luego de la celebración de un contrato, las
partes ejecutan sus obligaciones para luego dar por cumplido dicho contrato.
De allí que el concepto de responsabilidad postcontractual parece extraño a la
circunstancia antes expresada, tanto que suele decirse que la responsabilidad
postcontractual es aquella que surge, ya sea luego del contrato o lateralmente
a él, cuando se violan los deberes de fidelidad de un dependiente, y que esta
circunstancia genera una obligación resarcitoria.
Mosset Iturraspe nos enseña que la responsabilidad postcontractual se
encuentra fuera del contrato o en forma marginal, es decir a su costado, luego
de la extinción del contrato.
Picasso, por otro lado, considera que la responsabilidad postcontractual tiene
sentido solamente por oposición al concepto de responsabilidad
precontractual, y su utilidad reside en dar a entender aquellas situaciones de
responsabilidad que se presentan una vez que el contrato ha producido sus
efectos principales.
Se nos plantea ahora el inconveniente de determinar la naturaleza jurídica de
la responsabilidad postcontractual.

Teorías sobre la responsabilidad postcontractual

1) Teorías extracontractualistas
Trigo Represas y Lopez Mesa citan a autores como Le Tourneau y Cadiet,
quienes explican que, debido a que el contrato se encuentra extinguido, la
responsabilidad postcontractual tiene que ser extracontractual, con
fundamento en el deber genérico de no dañar (art. 1109 CC).
Sin embargo, ello no parece razonable, ya que la teoría extracontractualista se
funda en el caso de un contrato que no ha existido. En este caso, el contrato
ha existido, ha sido válido y alguna de sus obligaciones perdura, de tal forma
que se genera una responsabilidad postcontractual.
2) Teorías contractualistas
Otra doctrina ha sostenido (Alterini) que el carácter de postcontractual denota
simplemente la cuestión temporal, o en otras palabras, lo que es ulterior al
cumplimiento de las obligaciones principales de un contrato. Eso no quiere
decir que tales obligaciones secundarias o accesorias sean extrañas al
contrato.
De allí se infiere que dicha responsabilidades netamente contractual.
De acuerdo con la postura señalada, tanto esté pactado dentro del contrato
como cuando no, la responsabilidad por lo dicho anteriormente, tanto cuando
se haya pactado especialmente una cláusula de éstas como cuando no, sería
contractual. Esto se debe a que la obligación de ajustarse a la buena fe
continúa aún luego de estar extinguido el contrato.

Como ejemplos de este tipo de responsabilidad, podemos pensar en aquellos

contractos que suponen el mantenimiento de un secreto profesional o técnico,
aún luego de la conclusión del contrato (vgr., contrato de franquicia,
asistencia médica, contrato de trabajo, etc.).
La extensión del resarcimiento va a incluir el daño emergente, es decir, todos
los gastos que haya tenido que realizar el damnificado, y el lucro cesante,
siempre y cuando el mismo sea cierto, aún en calidad de pérdida de chance.

3. EL DAÑO RESARCIBLE
Los “presupuestos” o "elementos constitutivos de la responsabilidad civil"
pueden ser identificados como aquellas condiciones de existencia necesarias y
suficientes para configurar el nacimiento de la obligación de reparar. También
se ha dicho que los presupuestos de la responsabilidad por daños son “los
elementos que integran el supuesto fáctico condicionante de consecuencias
jurídicas con motivo de la producción de perjuicios".
En efecto, para que se configure la responsabilidad civil, existen ciertos
presupuestos que deben estar presentes. Ellos son: el daño, la relación de
causalidad, el factor de atribución (objetivo o subjetivo) y la antijuridicidad.
Ahora nos ocuparemos el daño.

3.1. EL DAÑO
3.1.1. Definición. La definición del Código Civil y Comercial en el actual
contexto del derecho de daños
La definición de daño es de fundamental importancia en esta materia; de su
definición dependerán los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del
damnificado y de la obligación de resarcir del sindicado como responsable.
En este sentido, la doctrina señala que uno de los grandes vacíos que
presentaba el Código Civil de Vélez era una definición de daño resarcible. Dice
Calvo Costa que, si bien el Código de Vélez marcaba la necesidad de que se
causara un daño para que existiera un acto ilícito punible (art. 1067), no se lo
definía, limitándose el codificador a señalar cuándo habría un perjuicio
reparable y qué comprendería la indemnización (arts. 1068 y 1069).
El CCC suple tal omisión y brinda, en el art. 1737, el concepto de daño
resarcible, estableciendo que "Hay daño cuando se lesiona un derecho o un
interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la
persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".
“La claridad del concepto hace que el mismo se transforme en un norte a
seguir o piedra angular del sistema, en el eje en derredor del cual gira todo el
sistema resarcitorio”.
Esta definición es propia del contexto actual del derecho de daños, ya que en
él encontraremos las razones de la misma. En efecto, tal como veníamos
trabajando en las unidades anteriores, la responsabilidad civil busca repartir
justa y equitativamente los daños mediante el reconocimiento del alterum non
laedere como norma primaria y cláusula general del sistema con jerarquía
constitucional. Este es el camino que fue emprendido por la Corte, plasmado
en el nuevo CCC y que se puede advertir en la consagración de un concepto
material y objetivo de la antijuridicidad, como el que se observa en el art.
1717: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si
no está justificada.
Todos estos conceptos son los que otorgan el contexto actual de la definición
de daño resarcible receptado por el nuevo Código Civil y Comercial.
Es elogiable que el nuevo ordenamiento jurídico haya destinado una sección
entera al tratamiento del daño resarcible (Sección 4ta. del Libro Tercero, Título
V, Capítulo I). Además, en líneas generales, ha logrado plasmar en el concepto
de daño todas estas tendencias modernas a las que hemos hecho referencia
precedentemente y que se condicen con la razón de ser del actual Derecho de
Daños.
El significado de daño resarcible –de acuerdo a su evolución en la doctrina y
en la jurisprudencia nacional y extranjera-, ha sido correctamente expresado
en la norma. Ha evolucionado para llegar a ser caracterizado –el daño objeto
de resarcimiento- como aquel que consiste en la lesión a un derecho o a un
interés merecedor de protección conforme al ordenamiento jurídico, si no está
justificado.
Es de destacar que, en la definición de daño resarcible, el derecho o el interés
lesionados deben tener por objeto a la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva. Lamentablemente, el CCC no posee una sección
destinada a los daños a los derechos de incidencia colectiva, puesto que ha
sido suprimida en última instancia por el Poder Ejecutivo Nacional.
A modo de conclusión, entonces, de conformidad con la definición de daño que
nos brinda el CCC, se contemplan en el nuevo ordenamiento jurídico los
daños individuales tradicionales (patrimonial o moral –ahora denominado
"daño que provoca consecuencias no patrimoniales”-), se incorporan los daños
colectivos cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva (pese a la
supresión mencionada precedentemente) y se elimina la distinción entre
daños de origen contractual o extracontractual, aunque subsisten algunas
diferencias entre ambas órbitas de responsabilidad.

3.1.2 Distinción entre daño e indemnización

El codificador del CCC distingue entre daño e indemnización, según se
advierte en los arts. 1737 y 1738. Dicen las normas citadas:
Artículo 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o
un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la
persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la
pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación
de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.
Esta distinción se asienta en los siguientes criterios: el daño causa una lesión
a un derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento. Cuando ese
derecho o interés es individual, recae sobre la persona o el patrimonio, y esto
significa que los derechos tienen un objeto, como se señala en el Título
Preliminar. También están incluidos los de incidencia colectiva. Esta
caracterización hace que se distinga entre la definición del daño-lesión y la
indemnización, lo que aporta más claridad en la redacción. La responsabilidad
es uno de los instrumentos de protección de los mencionados derechos, siendo
una de sus funciones la reposición al estado anterior al hecho generador o la
indemnización. Por lo tanto, la indemnización es una consecuencia de la
lesión. En síntesis, hay daño cuando se causa una lesión a un derecho o a un
interés que no sea contrario al ordenamiento, que comprende: a) el interés
individual del legitimado sobre su persona o su patrimonio; b) el interés
respecto de los derechos de incidencia colectiva. La indemnización comprende
la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el
beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias
de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, y las que
resulten de la interferencia en su proyecto de vida.
3.1.3. Requisitos del daño resarcible: a) cierto; b) personal; c) subsistente
El daño, para que sea susceptible de resarcimiento, debe cumplir con ciertos
requisitos que ya se encontraban presentes antes de la reforma.
En efecto, en cuanto a los requisitos del daño, el Código Civil y Comercial, en
su art. 1739, dispone que "Para la procedencia de la indemnización debe
existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente".
Es conteste la doctrina que, para que el daño sea resarcible, debe ser: cierto,
personal y subsistente. Ello también lo refleja el texto del art. 1739 del Código
Civil y Comercial.
El daño debe ser cierto
El daño es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa,
aún cuando no pueda determinarse su magnitud con precisión. Este requisito
tiene relación con la consecuencia que genera la acción lesiva y con la índole
del interés lesionado. Un daño cierto es lo opuesto a un daño eventual o
hipotético, que no es aptos para generar resarcimiento.
La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia y no a su
actualidad o a la determinación de su monto; el daño debe existir, es decir,
debe ser real, efectivo, y no meramente conjetural o hipotético; en ello se
diferencia del daño eventual, que sí es meramente hipotético, conjetural, de
incierta realización, y que, a criterio del juzgador, ofrece escasas posibilidades
de ocurrencia, por lo que no corresponde su resarcimiento. Un daño también
puede ser futuro sin que por ello deje de ser cierto, puesto que la realización
de muchos perjuicios puede ser razonablemente previsible. La certidumbre,
pues, estará dada por las consecuencias ulteriores del acto ilícito –que pueden
ser apreciadas ab initio- o por la inevitable prolongación en el tiempo del daño
actual. En tal sentido, pueden mencionarse las hipótesis de lucro cesante, y,
en menor medida, las de pérdidas de chances, siempre que éstas últimas sean
contingencias razonables y guarden relación de causalidad con el hecho
generador. Es decir, en determinados supuestos, el juez posee la certidumbre
de que una lesión ha de suceder en el porvenir como producto del mismo
ilícito.
El daño debe ser personal
Sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o
indirecto se encuentra en posición de demandar la reparación. El daño
personal puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el titular del interés
afectado es la víctima del ilícito, mientras que es indirecto cuando el perjuicio
propio alegado por el acto es consecuencia de una afectación a bienes
patrimoniales o extrapatrimoniales de otra persona. Un ejemplo de daño
directo sería el caso de que una persona reclame el resarcimiento por una
lesión psicofísica que él mismo experimentó; sería, en cambio, daño indirecto
el caso de que una persona demandara por el daño propio a raíz de la muerte
de su hija.
Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea
patrimonial o moral); es decir, solamente podrá reclamar la reparación la
persona que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es óbice para
destacar que el daño –aun siendo personal- puede ser a su vez directo o
indirecto, tal como vimos en el párrafo anterior, donde definimos que es el
daño directo. Por otro lado es indirecto cuando el perjuicio propio invocado por
el demandante deriva de una lesión a bienes patrimoniales o
extrapatrimoniales de un tercero; aquí, el daño se produce de manera refleja o
"de rebote", tal como sucede, por ejemplo, en el supuesto de homicidio en el
cual la viuda y los hijos del muerto –damnificados indirectos- pueden reclamar
iure proprio la reparación del perjuicio material y moral derivado de la muerte
de un tercero (víctima)
Es de hacer notar que, en sus requisitos de reparabilidad del daño, el CCC
refiere que "para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio
directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente", aunque omite hacer
referencia al recaudo de la personalidad.
La omisión no se justifica, dado que, para que exista legitimación, es necesario
que se haya lesionado un interés propio del reclamante, y dicha exigencia no
sólo se encuentra presente en los casos de daño directo (concepto receptado
también por la norma), esto es, cuando el titular del interés lesionado es la
víctima del acto ilícito, sino también cuando se trata de un daño indirecto
(mismo art. 1739), o sea, cuando el interés lesionado se aposenta en bienes
jurídicos ajenos (v. g., supuesto de homicidio). Lo mismo cuando se reclama
indemnización por afectación de bienes de goce colectivo, pues ello supone
necesariamente la lesión a un interés personal.
En síntesis, aun cuando la norma omite señalar el requisito personal, el
mismo se advierte menester, a partir de una interpretación razonablemente
derivada del sistema vigente.

Lesión a un simple interés no ilegítimo

Para que el daño sea resarcible, éste deberá provenir de la afectación a un
interés no ilegítimo del damnificado. Antes de la vigencia del CCC y a la luz del
Código de Vélez, este tópico ha generado diversas posturas:

Configuración del daño resarcible

1) Lesión a un derecho subjetivo o a un interés jurídicamente protegido
Esta doctrina requiere, para la configuración del daño resarcible, la lesión a
un interés jurídicamente protegido o a un derecho subjetivo.
-Premisa: evitar que existan excesivos damnificados a raíz de un hecho
dañoso.
-Dicen sustentar esta postura:
a) Respecto del daño patrimonial, en el art. 1068, como limitación al art. 1079
del CC.
b) Respecto del daño moral, ponen énfasis en el art. 1078 CC, y su limitación
en materia de legitimados activos.
Estos tres artículos son citados conforme la designación en el régimen del
Código Civil derogado.

2) Lesión a un simple interés no ilegítimo

Esta doctrina, más flexible, considera que es suficiente, para la configuración
del daño resarcible, que el hecho dañoso lesione un interés no ilegítimo.
Consideramos que ésta es la postura que guarda mayor armonía con la letra y
el espíritu de nuestro sistema jurídico, además de los principios modernos del
derecho de daños. Existen muchos ejemplos que ilustran la importancia de
esta visión. Entre ellos, el caso del menor huérfano que es cuidado, sostenido,
alimentado y educado por un pariente. Ante la muerte del mismo, motivo de
un hecho ilícito del cual es responsable un tercero, parece lógico admitir que
el daño del menor debe ser resarcible.

Actualmente la norma refiere a un “derecho” o un “interés no reprobado por el

ordenamiento jurídico” (conforme art. 1737) donde toma un criterio sostenido
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “el concepto jurídico de daño,
abarca la protección de todo interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico”. Según esta tesis basta un interés simple sin necesidad de que se
trate de un derechos subjetivo; basta con que el interés sea licito. El actual
CCC protege el interés en tanto sea afectado. Según Picasso, es precisamente
este argumento el que permite al conviviente para reclamar daño moral; pues
si bien no tiene un interés legitimo (como el de los herederos) tiene un interés
licito afectado por el fallecimiento de su compañero.

Subsistencia del daño

El daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el daño ha
sido indemnizado con anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago o
por cualquiera de los modos extintivos de las obligaciones), la pretensión de
reparación no corresponde.
Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es
decir, cuando se menciona la subsistencia del daño, se hace referencia a que
el mismo no debe haber sido aún resarcido, por lo cual –si bien se trata de un
perjuicio pasado en los hechos- aún permanece jurídicamente en la víctima
del perjuicio. Sin embargo, para algunos autores, la subsistencia como
requisito del daño resarcible se presta a confusiones, puesto que ella no es
otra cosa que el efecto jurídico del daño y no un presupuesto de éste último.
No debemos soslayar que el requisito de la subsistencia del daño exige que el
perjuicio no haya sido reparado por el obligado a resarcir, y que ella está
referida al momento de la reclamación.

3.1.4. Prueba
La prueba del daño patrimonial y de su cuantía pesa sobre quien alega su
existencia. Rige al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe
probar la cuantía y la calidad del mismo. Respeto de la prueba del daño moral,
remitimos a lo que analizaremos más abajo.

3.1.5. Daño y amenaza de daño

Para que exista responsabilidad civil es necesaria la causación de un daño por
regla, ya que el mismo constituye un presupuesto básico para su
configuración. Esta idea está vinculada a la función resarcitoria del derecho
de daños. En efecto, la amenaza de daño puede tener consecuencias jurídicas
en relación a la función preventiva establecida por el nuevo Código,
especialmente en cuestiones de derecho ambiental. Sólo diremos aquí que la
idea preventiva engloba tanto la evitación de daños no justificados como la de
su agravamiento. Asimismo, implica la toma de medidas necesarias, conforme
a un criterio de razonabilidad y en consonancia con el principio de buena fe,
para evitar que el mismo ocurra o para disminuir su magnitud y
consecuencias.

3.1.6. La unificación del régimen (aquiliana y obligacional) y el daño

resarcible
Conforme pudimos ver en los puntos que anteceden, el art. 1716 establece el
deber de reparar ante: i) la violación del deber de no dañar a otro, o ii) el
incumplimiento de una obligación.
Esto implica que, cualquiera sea el origen de la infracción, se debe reparar,
con lo cual se unifican las responsabilidades aquiliana y obligacional en sus
presupuestos y efectos generales. En este sentido, la obligación de resarcir
surge por violación de la palabra empeñada o al violar el deber genérico de no
dañar. Sólo debemos tener cuidado en distinguir lo siguiente: al incumplirse
una obligación, ello no siempre da lugar a la reparación, sino sólo cuando
existe daño para el acreedor. En este caso existen dos obligaciones: la
preexistente y la indemnización nacida por el incumplimiento. Este distingo se
mantiene aun cuando el régimen se haya unificado.
De todos modos, es bueno recalcar que la reparación, sea de fuente
contractual o aquiliana, debe supeditarse a las consecuencias causales
resarcibles a las que aluden los arts. 1726 y 1727 del CCC, a cuya lectura
remitimos.
Por otro lado, subsisten algunas particularidades normativas entre ambos
regímenes. Es pertinente citar aquí el art. 1725: “Valoración de la conducta.
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de
las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias”.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza
del acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial o facultad
intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que
suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el
grado de responsabilidad por la condición especial del agente.
La norma claramente alude a la “previsibilidad de las consecuencias”
consideradas por las partes al contratar, pues luego alude a las “condiciones
particulares de las partes”, o a la “especial confianza entre las partes”.
Es evidente que la norma refiere expresamente a la idea de un antecedente
contractual.
Otra norma que permite distinguir los ámbitos es el art. 1728 del CCC, en
cuanto establece que en los contratos se responde por las consecuencias que
las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración.
Esta primera norma es clara, pues limita su aplicación al ámbito contractual.
Profundizando la diferencia, la norma alude al dolo del deudor. En este caso,
la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al
momento del incumplimiento.

3.2. DIFERENTES CLASES DE DAÑOS

3.2.1. Daño patrimonial y daño moral
El daño experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial
o extrapatrimonial, también llamado moral. El daño resarcible, como
estudiamos antes, no es la lesión a un derecho de naturaleza patrimonial o
extrapatrimonial, ni a un interés de esa índole, sino el detrimento de valores
económicos o patrimoniales (daño patrimonial) o una minoración en la
subjetividad de la persona de existencia visible (daño extrapatrimonial o
moral).
Tal como expresábamos supra, en un mismo hecho dañoso –como puede ser
la mutilación de ambas piernas en un joven con motivo de un accidente
laboral- va a generar daño patrimonial consistente en el daño emergente
(gastos hospitalarios, prótesis, atención médica, etc.), lucro cesante (el salario
que deje de percibir), y el daño moral, consistente en la minoración subjetiva
sufrida, el detrimento en su forma de sentir y pensar.
Respecto de las otras clasificaciones de daño (daño emergente y lucro cesante,
compensatorio y moratorio, intrínseco y extrínseco, común y propio, directo e
indirecto, previsible e imprevisible, y actual y futuro), ver bibliografía
obligatoria75.
En cuanto a los daños indemnizables, el CCC dispone:
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la
víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica,
sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida.
Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias
no patrimoniales, expresando que: Está legitimado para reclamar la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo.
Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen
legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato
familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del
legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe
fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas.
Cuando el art. 1738, en su primera parte, se refiere a la indemnización del
daño patrimonial, ya que está referido a la pérdida o disminución del
patrimonio de la víctima, al lucro cesante y a la pérdida de chances. Debemos
aclarar que la introducción legislativa de la indemnización por la frustración
de chances (perdida de chance) reviste el carácter de novedad en el
ordenamiento jurídico, ya que, si bien era admitida por la doctrina y la
jurisprudencia, no había sido objeto de ninguna norma en el Código Civil de
Vélez.
En cambio, cuando la norma citada se refiere a los daños que tengan por
objeto a la persona, es decir, a las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida, estimamos que puede derivarse de la
lesión a ellas, tanto daño el patrimonial como el extrapatrimonial. No podemos
olvidar que la integridad psicofísica, la salud, el proyecto de vida, etc., son
simplemente bienes jurídicos. Nuestro derecho ya no acepta un concepto de
daño que consista en la lesión a bienes jurídicos, puesto que –como vimos-
dicha acepción ha sido ampliamente superada. Y la salud, al igual que la
estética, el proyecto de vida, la vida de relación, etc., representan bienes de
carácter personalísimo que resultan ser asientos de derechos subjetivos, pero
que no pueden ni deben ser resarcidos autónomamente y per se. Un daño será
tal en sentido jurídico, en la medida que, sin estar justificado, afecte algún
interés y, además, provoque consecuencias; caso contrario, nos
encontraremos ante menoscabos, pero no frente a un verdadero daño en
sentido jurídico. En tal sentido, un daño será patrimonial o no patrimonial
(moral), según sea la índole del interés lesionado. Por ello, cuando nos
referimos al daño a la salud, debemos determinar si el mismo sólo afecta un
interés extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario, también
afecta un interés de carácter patrimonial de éste (v. g., gastos de
medicamentos, atención médica, tratamientos de rehabilitación, lucro
cesante). Tal catalogación del daño a la salud no implica, en absoluto, dejar
fuera de la órbita de reparación a los perjuicios que se ocasionen contra ella, y
mucho menos a todas aquellas nuevas manifestaciones del daño a la persona,
como ser el daño sexual, el daño al proyecto de vida, el daño a la intimidad, el
daño a la vida de relación, el daño estético, etc.
Finalmente, estimamos que, cuando el CCC se refiere al daño con
consecuencias no patrimoniales, se hace referencia al daño que provoca la
lesión a intereses espirituales de un sujeto, que produce en la persona
consecuencias espirituales dañosas que se traducen en un modo de estar
diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándola en
sus capacidades de entender, de querer y de sentir. En CCC también se ha
ampliado la legitimación para reclamar el daño extrapatrimonial (así lo
dispone el art. 1741).

3.2.2. Daño emergente y lucro cesante

Corresponde hacer una referencia a las distintas clases de rubros que
componen el daño material o patrimonial resarcible.
Podemos decir que lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida
por la víctima es: a) el lesivo desequilibrio espiritual que la invalidez supone
(daño moral), que trataremos en otro apartado; b) las erogaciones que
demanda la pérdida o deterioro en la victima (daño emergente) y c) las
ganancias dejadas de percibir o afectación de las aptitudes productivas de la
persona (lucro cesante y pérdida de chance).
El daño emergente consiste en el perjuicio o menoscabo efectivamente sufrido,
en el empobrecimiento disminución o minoración patrimonial que produjo el
hecho dañoso. Asi por ejemplo en relación a las erogaciones que implica el
daño material tenemos lo gastos médicos, farmacéuticos y por transporte
(daño emergente). La norma los presume, puesto que resultan razonables en
función de la índole de las lesiones o la incapacidad (art. 1746 del CCC). Es
decir que se admite el pago de los gastos aun cuando su cuantificación no se
encuentre específicamente acreditada. Se ha reconocido aquí que lo
fundamental es que la índole e importancia de los gastos guarden razonable
vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que
exista la debida relación causal. Esto es una presunción que admite prueba en
contrario.
En cuanto al lucro cesante se configura con la pérdida del enriquecimiento
patrimonial razonablemente esperado, entendido como una frustración de
ventajas, utilidades o ganancias. Por ejemplo en relación al daño a las
personas, el Código entiende que corresponde su indemnización cuando se
trate de un disminución en la “aptitud laborativa o productiva”, o bien en
casos en que haya “incapacidad vital”. La incapacidad “laborativa” es
entendida como aquella en la que se computan “las potencialidades
productivas del sujeto, es decir la dimensión económica o material de su
existencia”, o sea cuando el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia
o la posibilidad de un beneficio económico. Pero, además de esta incapacidad
laborativa, el Código entiende que corresponde resarcimiento aunque el
damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esto quiere decir que
se admite la llamada incapacidad “vital o amplia”, que se proyecta a las
restantes actividades o facetas de la existencia de la persona. Es decir, la
incapacidad apreciable patrimonialmente no es sólo la directamente
productiva, sino que también debe apreciarse –aunque se lo aprecie de
manera mediata- el valor material de la vida humana y de su plenitud.
En la perdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativas de
ganancias futuras. Aquí no se indemniza todo el beneficio o ganancia esperada
por la victima (pues eso es lucro cesante) sino que el objeto es indemnizar la
oportunidad perdida. Ejemplo de pérdida de chance es el jugar de futbol que
no puede continuar con su carrera profesional.

3.2.3. Daño inmediato y daño mediato; daño actual y daño futuro; daño
previsto e imprevisto, previsible; daño cierto y daño eventual
Podemos distinguir sintéticamente las siguientes categorías:
Actual y futuro
Daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la
sentencia. Son los perjuicios presentes o los que haya sufrido la víctima. Por
ejemplo, los gastos médicos.
El daño futuro es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder; su
futuro es incierto. Más allá de que sea futuro, hay un alto grado de
probabilidad de que suceda. Por ejemplo, la disminución de alguna ganancia
derivada de la incapacidad sufrida, como las sesiones de fisioterapia que
deberá abonar la víctima para recuperarse de la lesión.
En síntesis, para esta categoría corresponde analizar los requisitos del daño
resarcible que vimos con anterioridad: el requisito de ser “ciertos” para
atribuir al daño la calidad de indemnizable, aun cuando este daño ya hayan
ocurrido al momento de dictase la sentencia o no. Lo importante es que no se
trata de daños hipotéticos.
Daño inmediato y mediato
Es inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo o del ilícito
extracontractual, es decir, aquél respecto del cual el incumplimiento o la
violación al deber de no dañar es la causa próxima.
Es daño mediato el que resulta solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto.
Dicho de otro modo, el daño inmediato resulta del curso natural y ordinario de
las cosas; el daño mediato resulta de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto.
Previsible e imprevisible
El daño es previsible cuando, empleando la debida atención y conocimiento de
la cosa, se haya podido preverlo. Por el contrario, es imprevisible cuando no
ha podido ser previsto. Los daños previstos son los que el autor del acto ha
considerado posibles al contraer la obligación o ejecutar el acto. Daños
imprevistos son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se
analiza la actuación concreta del sujeto. Esta relación tiene que ver con el
análisis previo a la causación del daño.

3.2.4 La pérdida de chances y daño al interés positivo y daño al interés

negativo
Daño al interés positivo puede traducirse como el interés que el contratante
tiene en la ejecución de un contrato, interés que, en el caso de inejecución de
éste, debe ser satisfecho indemnizándose el daño emergente y el lucro cesante.
El daño al interés negativo está relacionado con el interés que se tiene en la no
conclusión del contrato, comprendiendo la indemnización de éste todo lo que
el damnificado tendría si no se hubiera concertado el contrato nulo y que
pueda abarcar también el daño emergente y el lucro cesante. En otras
palabras, el daño al interés negativo es aquel que se compone por todos los
daños sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un
contrato que no se concretó, que se extinguió o que resultó inválido.

3.2.5. Daños en la responsabilidad contractual: a) daño por mora y por

inejecución definitiva. Relaciones entre la prestación incumplida y la
reparación del daño; b) daño intrínseco y extrínseco; c) daño común y
daño propio
Para tratar el punto, cabe realizar la distinción entre prestación originaria
incumplida y el perjuicio derivado del incumplimiento.
Una posición doctrinaria sostiene que, en caso de incumplimiento de la
obligación primitiva (que asumiera el deudor en el contrato), se convierte en
dinero y es independiente de los otros daños que forman parte de una acción
de responsabilidad. El incumplimiento de la primera obligación da lugar o
nacimiento a una nueva obligación.
Otra postura sostiene que tanto la primera acción, que reclama cumplimiento
por equivalente, como la segunda, que reclama los otros daños derivados,
obedecen a una ilicitud única, pero la ejecución de los daños obedece a una
nueva obligación que no surge de la modificación del objeto, sino de la
conducta del deudor.
El CCC establece como regla la unificación de ambas esferas, conforme
veremos más adelante, en el art. 1747, y una regla especial para el
cumplimiento de la prestación comprometida mediante un contrato, conforme
el art. 1082.
Dice la norma:
Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a
estas disposiciones:
a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en
este Capítulo, en el Título V de este Libro, y en las disposiciones especiales
para cada contrato;
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los
gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan
gravado;
c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances
establecidos en los artículos 790 y siguientes.

3.2.6 Acumulabilidad del daño moratorio. Artículo 1747 del Código Civil
y Comercial.
Al respecto, dice la norma:
Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del daño moratorio es
acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su
caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad
morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva.
El texto aclara expresamente que el daño moratorio es acumulable al daño
compensatorio y a la cláusula penal compensatoria.
Incluye supuestos de origen contractual o extracontractual, con el distingo
entre la prestación originaria incumplida (que se indemniza por equivalente) y
los demás daños causados por el incumplimiento.
La norma esclarece lo atinente a la acumulación y superposición de
indemnizaciones, marcando como limite la cuantía que configura
aprovechamiento abusivo del deudor.

3.2.7. Daños en la responsabilidad extracontractual: a) daño directo e

indirecto
El daño directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera
tiene que ver con los daños patrimoniales padecidos directamente en el
patrimonio de la víctima y el indirecto es aquel que afecta bienes jurídicos
extra patrimoniales vinculados con el derecho a la personalidad (art. 1740).
Ambos daños (directo e indirecto) pueden generar daños patrimoniales o extra
patrimoniales. En su segunda aserción, los daños directos son los que sufre la
víctima del ilícito, y los indirectos, los que reclama una persona distinta de la
víctima por derecho propio derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que
reclama el daño moral causado por la muerte del esposo o conviviente). El art.
1739 del CCC reconoce la existencia del daño directo y del indirecto. Dice la
norma:
Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio
directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance
es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde
una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.

3.3. DAÑO MORAL

3.3.1. Definición
El daño moral es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta
dañosamente en el espíritu, en su desarrollo y en su capacidad de entender,
querer o sentir, con motivo de una lesión a un interés no patrimonial. En
consecuencia, podemos decir que la persona padece un modo de estar
diferente y “anímicamente perjudicial”. Distintas doctrinas han interpretado el
sentido y alcance del daño moral.

3.3.2. Discusión doctrinaria acerca de la reparabilidad del daño moral

Respecto de la reparabilidad del daño moral, encontramos distintas doctrinas
que, a la vez, formulan distinciones dentro de la misma teoría. Para que quede
claro, vamos a exponer esto gráficamente.
1. Doctrina que niega que el daño moral sea reparable:
a) Tesis negativa clásica.
b) Tesis negativa moderna.
2. Doctrina de la pena o sanción ejemplar.
3. Doctrina del “resarcimiento” del daño moral.

Doctrina que niega que el daño moral sea reparable:

Tesis negativa clásica:
- Postulado
Niega el resarcimiento del daño moral porque considera que ello sería
violatorio de principios jurídicos y éticos.
Tuvo cierto predicamento en el siglo XIX y principios del siglo XX.
Desde el punto de vista jurídico, se considera que la reparación del daño
moral implicaría indemnizar un perjuicio inexistente. Sumado a ello, los
parámetros para determinarlo serían arbitrarios.
En este sentido, produciría un enriquecimiento indebido de la víctima.
Desde un punto de vista ético, se ha dicho que “es inmoral y escandaloso”
ponerle precio al dolor.
Desde un punto de vista, religioso implicaría negar el orden sobrenatural y
considerar la felicidad del hombre solamente respecto de los valores
terrenales.
- Críticas
Esta teoría, al reconocer solamente el daño patrimonial, termina cayendo en el
materialismo que dice tratar de evitar.
Desconoce que la indemnización del daño moral persigue alcanzar una
satisfacción o compensación jurídica para la víctima, de la única forma posible
(económicamente), aunque sea imperfecta.
No existe enriquecimiento sin causa, ya que se trata de la tutela de un interés
no patrimonial.
El argumento de la dificultad de cuantificar el daño moral es irrelevante. No es
el único daño difícil de cuantificar, ni este escollo es razón para denegar el
resarcimiento correspondiente. Será necesaria la discrecionalidad de juez, con
base en su prudencia y sensibilidad.
Respecto del juicio de moralidad realizado por esta teoría, denota una idea
equivocada; se puede hablar de moralidad en el caso concreto, pero no de
leyes inmorales que autoricen el resarcimiento.
No corresponde realizar juicios religiosos en el plano jurídico ni imponer, por
medio del derecho y desde un sentido religioso, formas de llevar el dolor por
parte de la víctima.

Tesis negativa moderna:

- Postulado
Esta tesis parte de la cosmovisión de países comunistas.
La mayoría de los ordenamientos jurídicos en aquellos países regularon de
modo mínimo el daño moral. La concepción dominante en aquella cultura era
considerar el resarcimiento del daño moral como otra manifestación del
capitalismo, que a todo le pone precio y lo cuantifica.
Luego del derrumbe del comunismo, algunos códigos comenzaron a admitir en
forma moderada la posibilidad de reclamar el daño moral.

Doctrinas de la pena o sanción ejemplar y del resarcimiento

Tesis de la pena o sanción ejemplar
- Postulado
Admite el resarcimiento del daño moral. Sin embargo, encuentra fundamento
en una pena civil que, en última instancia, asume una finalidad preventiva
abstracta, dirigida a la comunidad y al ofensor para que se abstengan de
comportamientos similares en el futuro.
- Crítica
Lo que se le critica es que la mirada está puesta sobre el ofensor y la gravedad
de su conducta y no sobre la víctima y el daño sufrido. Esta doctrina fue
descalificada por la CSJN en “Santa Coloma”.

Tesis del resarcimiento del daño moral

-Postulado
Postura dominante del derecho moderno, considera el daño moral resarcible y
con carácter netamente resarcitorio.
Es una solución justa y equitativa, ya que atiende a la situación de la víctima
en razón de su daño. El daño debe medirse de modo objetivo en razón de su
entidad cualitativa y cuantitativa y no en razón de los móviles del dañador.
Supera las insuficiencias de las demás teorías:
a)Distingue correctamente la función que cumple el dinero, que es lograr un
rol de equivalencia o satisfacción para la víctima (imperfecta, pero la única
posible).
b)Considera injusto que las dificultades de orden material, en cuanto a la
cuantificación, puedan ser una excusa válida para negar el resarcimiento.
c)Afirma que, de ser la reparación de carácter punitorio, no se justificaría que
la beneficiaria sea la víctima.
d)Si fuese la reparación una pena, se encontraría presente el principio de
personalidad de la pena, con imposibilidad de hacer extensiva la misma a los
herederos. En ese caso, tampoco se debería configurar el daño moral causado
por el hecho del dependiente. Esto no sucede en el resarcimiento por daño
moral.

3.3.4. Regulación del daño moral en el derecho privado argentino. El

nuevo Código Civil y Comercial
En el Código Civil derogado, conforme la reforma de la ley 17711, el art. 522
expresa “En los casos de indemnizaciones por responsabilidad contractual el
juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que
hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la
responsabilidad y circunstancias del caso”. Dicho artículo fue introducido
para todos aquellos casos de reparación por incumplimiento contractual –
obligacional-, es decir que, en este supuesto, cabe la preexistencia de una
convención entre partes, y de ella deviene el nacimiento de obligación
concreta, cualquiera sea su naturaleza.
Por otra parte, y abarcando la totalidad de los casos no comprendidos en el
supuesto anterior y que sean violatorios del deber jurídico preponderante en la
materia de “no dañar a otro”, existía el artículo 1078 del derogado Código
Civil: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos
comprende, además de la indemnización de perdidas e intereses, la reparación
del agravio moral ocasionado a la víctima”. Este artículo había sido estipulado
para los casos en los que la obligación nueva de indemnizar era proveniente de
hechos donde el dolo o la culpa fuera su factor esencial.
Independientemente de la causa originaria de la obligación de indemnizar, ya
sea que se trate de hechos ilícitos o que tenga como fuente generadora un
incumplimiento contractual, el daño moral era reparable, para el Código Civil
derogado.
En el CCC, el daño es no sólo la lesión de un derecho individual personalísimo
o patrimonial o de un derecho de incidencia colectiva, sino también la lesión a
un “interés no reprobado por el ordenamiento jurídico”.
Por otro lado, la indemnización comprende tanto el menoscabo patrimonial
como el extrapatrimonial.
Dice el artículo 1738:
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la
víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica,
sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida.
Como ya se dijo, para el CCC habrá daño extrapatrimonial cuando se afecte
un derecho subjetivo de tal naturaleza que tenga "proyección moral", o toda
vez que se lesione un interés extrapatrimonial susceptible de reparación,
comprendiendo los derechos individuales e incluso los derechos de incidencia
colectiva.

3.3.5. Daño moral y legitimación

En torno a la legitimación, la restricción impuesta en el Código de Vélez en el
art. 1078 implicaba una arbitraria discriminación en cuanto a la reparación
de los perjuicios extrapatrimoniales. Se admitía la reparación del denominado
"daño moral" sólo para el damnificado directo, y, en caso de su fallecimiento,
se la concedía sólo a los herederos forzosos, excluyendo a quienes
experimentan un perjuicio a raíz del hecho y lo padecen por vía refleja.
Se ha plasmado en numerosos antecedentes jurisprudenciales la necesidad de
un estudio pormenorizado de las circunstancias que rodean al caso. Se
registra también una destacada casuística que ha impugnado el art. 1078 del
Código Civil, reconociéndose legitimación para reclamar el daño moral a
damnificados tales como el caso de los concubinos, padres, hermanos, etc. En
algunos casos, la jurisprudencia declaró inconstitucional esta norma, al
limitar el abanico de legitimados activos.
En este sentido, en el art. 1741 del CCC queda claramente establecida una
ampliación en la legitimación para reclamar la reparación de las
consecuencias no patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el
sistema anterior. Señala, en primer lugar, al damnificado directo (víctima del
daño) como regla en cuanto hace a la legitimación, pero incluye, en caso de
muerte o padecimiento de una grave discapacidad, según las circunstancias y
a título personal, a los ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes
convivían recibiendo trato familiar ostensible.
Ampliando la explicación, respecto de la reforma del CCC y la legitimación
para reclamar daño moral, en primer lugar podemos decir que es sólo directa
(únicamente la victima) y excepcionalmente será indirecta (art. 1741 del CCC).

Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimación

indirecta, que puede analizarse en dos aristas.
1. En caso de fallecimiento de la víctima. La norma descarta la referencia a los
“herederos forzosos” a la que aludía el art. 1078 del CC derogado, e incluye
ahora –de modo expreso- a los ascendientes, descendientes, cónyuges y a
quienes tuvieran un trato familiar ostensible. El reemplazo de la figura de los
herederos forzosos evita la discusión sobre el desplazamiento que, por
ejemplo, los descendientes generan sobre los ascendientes, lo que conducía a
situaciones injustas. La expresión “trato familiar ostensible” es vaga86 o de
textura abierta87. De todos modos, el análisis gramatical de la expresión
implica establecer como requisito imprescindible la idea de convivencia de
hecho de la víctima, teñida de cierta regularidad con el damnificado. Piénsese
por ejemplo en el hermano que vive en otra provincia por motivos de estudios,
¿tiene trato familiar ostensible con el hermano fallecido? Esto es opinable.
2. En caso de que la víctima subsista. Si bien, por regla, en este caso la
legitimación está limitada al damnificado directo, la novedad es que se admite
la posibilidad de reclamo no sólo ante el deceso de la víctima, sino también
ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”. Este término podría resultar
problemático por su textura abierta y dependerá de la valoración del caso
concreto, pudiendo concluirse que, básicamente, lo que deberá ser materia de
juicio es la mayor o menor dependencia que la víctima tendrá respecto de los
sujetos indemnizables.

Desde hace tiempo, la doctrina, la jurisprudencia y destacados encuentros

jurídicos plantean la necesidad de una apertura de la legitimación para ejercer
la pretensión resarcitoria, lo que fue recogido por el nuevo ordenamiento civil
y comercial.
En efecto, el art. 1078 del Código Civil derogado, en materia de legitimación
activa del daño no patrimonial, conducía a soluciones inequitativas que el
ordenamiento jurídico no debe convalidar. Así por ejemplo, en el Código
derogado, los convivientes no tenían legitimación para reclamar daño moral en
caso de fallecimiento, lo que conduce a situaciones injustas.
El CCC, en su art. 1741, pone punto final a las diferentes interpretaciones que
se formulan en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, no sólo en cuanto al
término "herederos forzosos", sino también respecto de la posibilidad de
aplicar el art. 1079 del actual código en determinados casos particulares. Se
ha sostenido, y con adecuada razón, que no es justo excluir el resarcimiento
del daño no patrimonial a quienes no revisten la calidad de herederos
forzosos.
En definitiva, en este aspecto se reconoce a las nuevas familias y se tiende a
brindarles un adecuado marco de protección jurídica. Aunque –reiteramos- el
"trato familiar ostensible" y “la gran incapacidad” deberán ser objeto de prueba
y pueden generar disparidad de criterios.
En relación con el monto indemnizatorio, éste es claro y concreto; el art. 1741
afirma que debe establecerse teniendo en cuenta las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias. Esto resulta problemático por iguales razones a
las expuestas más arriba: la textura abierta del lenguaje. El juez debe
fundamentar de manera adecuada y conforme a la ley para el supuesto en que
no considere las mencionadas satisfacciones.
El monto no debe guardar una correspondencia o relación de proporción con
la entidad del daño patrimonial, pero el magistrado, al tiempo de sentenciar,
debe valuar una acentuada apreciación de las circunstancias del caso que
puedan procurar las sumas que se otorguen por este daño.

Transmisibilidad de la acción resarcitoria

En cuanto a la transmisibilidad de la acción, la admite a los sucesores
universales sólo si ha sido interpuesta por el legitimado.

Daño moral colectivo

Se discute en la doctrina la existencia del daño moral colectivo. El mismo
tendría aplicación en cuestiones de daño ambiental o de cualquier otra lesión
a intereses supraindividuales o difusos.
En el daño moral colectivo, el afectado no es una persona física o jurídica en
su esfera individual, sino un grupo o categoría que colectivamente es dañada.
Asimismo, la causa de dicha afectación es global y ataca derechos o intereses
de significancia vital (v. g., paz, tranquilidad anímica, libertad individual,
integridad física, honor, etc.).
De acuerdo a Galdós (2012), el daño moral colectivo consiste en el atropello de
intereses extrapatrimoniales plurales de un estamento o categoría de
personas, cuya vinculación puede ser subjetiva u objetiva. En el primer
supuesto, el daño se dispersa entre varios sujetos, recayendo en un interés
común, compartido y relevante, con aptitud para unir a quienes se encuentren
en similar situación fáctica. En el segundo caso, el factor unificante es de
carácter objetivo y de incidencia colectiva, ya que la lesión es a bienes
colectivos o públicos, no susceptibles de apropiación o uso individual y
exclusivo.
En un artículo publicado en la revista jurídica La Ley el profesor Lorenzetti
(1996) indica que se trata de la preservación del bien colectivo, no sólo como
afectación de la “esfera social del individuo” (p. 1058), sino del “bien colectivo”
(página 1058) como un elemento del mecanismo social y grupal. En tal
sentido, ante la afectación del bien de naturaleza colectiva, el daño moral se
constituye por la lesión al bien en sí mismo, más allá de los efectos
patrimoniales que pudiera tener y con fundamento colectivo. En otras
palabras, por daño moral colectivo puede entenderse aquella minoración en la
tranquilidad anímica, espiritual o en su integridad que sufre la comunidad en
su totalidad, y que es equivalente a una lesión a intereses colectivos no
patrimoniales.
Quienes se oponen a esta idea, le imputan la dificultad que implica la
estimación cuantitativa del daño moral colectivo, su dificultad probatoria, la
idea que se estaría lucrando con el dolor humano. Argumentos que también
fueron dados para contrarrestar el ya establecido daño moral individual. Otros
puntos que resaltan son la falta de precedentes judiciales y la inseguridad
jurídica que esta categoría de daño moral acarrearía.
Respecto al daño moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de
carácter común y colectivo. La lesión al mismo es susceptible de generar una
condena indemnizatoria por daño moral colectivo, sumado a la recomposición
del daño ambiental, tal como lo veremos en la unidad correspondiente. Es
importante tomar en cuenta que existe un interés legítimo general en
satisfacer necesidades humanas colectivas, no simplemente en relación a los
recursos naturales, sino también en orden a proteger las sensaciones
psicológicas, estéticas y estados de ánimo en función de la belleza del paisaje,
la calma del entorno y el equilibrio natural de la convivencia social, todo
cuanto está reconocido en el art. 43 de la CN.

3.3.6. El daño moral en el derecho del trabajo

La cuestión de los daños producidos en el ámbito laboral está regulada por un
régimen especial tarifado que, en principio, cubriría todos los daños del
trabajador, sin posibilidad de solicitar un monto mayor. Sin embargo, existen
muchas aristas que analizar, dada la producción doctrinal y jurisprudencial
que este tema ha suscitado. Nos remitimos a la unidad correspondiente.

3.3.7. Prueba del daño moral

La prueba del daño moral también origina ciertas controversias doctrinales.
Una primera postura considera que la prueba del daño moral difiere en caso
de que el mismo provenga de un ilícito (responsabilidad extracontractual) o de
un incumplimiento obligacional (responsabilidad contractual u obligacional).
De acuerdo con esta tesitura, en el primer caso, el daño moral se presumiría,
mientras que, en el segundo, la presunción no operaría, siendo la prueba
contundente un requisito ineludible. Con la unificación del régimen, el
problema queda superado.
Esto no podría ser de otra manera, pues la etiología del daño no debería tener
incidencia en la cuestión probatoria. En ambas órbitas, el daño moral actúa
de igual manera y debe ser valorado y tratado de igual manera.
No puede ser tratado de diferente modo el peatón que se ve lesionado por el
ómnibus que lo atropella, que tendría origen ilícito, que el pasajero que sufre
el daño dentro del ómnibus, que tendría basamento en el contrato de
transporte. Si ambas víctimas sufren daños que puedan analogarse
fácticamente, nada indica que el tratamiento deba ser diferenciado. No parece
lógico.
En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño
moral debe probarse, en principio, por quien lo alega, sin más consideraciones
respecto de su origen.
Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido,
que es interno y que no implica necesariamente las lágrimas o una
exteriorización estereotipada, se considera que la prueba es indirecta y que
surge de los indicios y las presunciones hominis, teniendo en cuenta el evento
dañoso y las características del caso. De tal modo puede determinarse la
existencia del daño moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia del
mismo.
En cuanto a la carga de la prueba del daño moral, en el nuevo Código,
conforme el art. 1744, se impone que todo daño deba ser acreditado por quien
lo invoca, excepto imputación o presunción legal o notoriedad (son ejemplo de
esta presunción los gastos médicos del art. 1746 del CCC).
Con base en ello, la carga probatoria del daño moral recae invariablemente
sobre el actor, quien deberá acreditarlo mediante demostración activa cuando
se afecte un bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la
afectación recaiga en un bien de entidad extrapatrimonial (art. 1740, segundo
supuesto del CCC), estará asistido por una presunción hominis, que deberá
ser desvirtuada por el accionado si pretende contrarrestar la pretensión
ejercida.

Valoración y cuantificación del daño moral

Para lograr arribar a la determinación de la entidad del daño moral, se debe
tener en cuenta la gravedad objetiva del daño sufrido por la víctima. Esto se
logra considerando la modificación disvaliosa del espíritu, en el
desenvolvimiento de sus capacidades de sentir, querer y entender, y de su
estado anímico. Todos estos elementos deben ser ponderados
prudencialmente por el magistrado.
4. LA ANTIJURIDICIDAD
4.1. LA ANTIJURIDICIDAD. NOCIONES GENERALES.

4.1.1. Definición. Denominación

Sentado lo que antecede respecto de daño resarcible, pasamos ahora al
segundo presupuesto o elemento de la responsabilidad civil: la antijuridicidad.
Una acción antijurídica es aquella que resulta contraria al ordenamiento
jurídico integralmente considerado.
La acción a la cual nos referimos es una conducta, ya sea comisiva u omisiva,
que provoca un resultado. Para ello no se requiere la voluntariedad de la
persona. Dentro de este concepto quedan incluidos los actos habituales e
instintivos, y excluidos los actos reflejos o que provengan de estados de
inconsciencia o fuerza irresistible.
La antijuridicidad se analiza de modo unitario; es un concepto objetivo que
surge en cuanto opuesto al ordenamiento jurídico, integral y objetivamente
considerado. No depende de la voluntariedad del agente ni de su culpabilidad.
En consecuencia, tanto el actuar del menor de diez años como el del demente
pueden ser catalogados de antijurídicos, sin perjuicio de las consecuencias
involuntarias del daño.
El concepto de antijuridicidad se relaciona con el de ilicitud. Puede abarcar
tanto la violación directa de la ley como la infracción del deber impuesto por la
voluntad de las partes en el contrato.

4.1.2. La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial

La antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. En
consecuencia, para que exista la sanción resarcitoria, se requiere que exista
un daño que tenga relación de causalidad, un factor de atribución (subjetivo u
objetivo) y antijuridicidad.
El CCC regular el tema en el art. 1717, donde se refiere expresamente a la
antijuridicidad expresando: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a
otro es antijurídica si no está justificada".
A diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez, el nuevo art. 1717
se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según
la cual la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la
conducta o el perjuicio se encuentren justificados. La nueva norma se inscribe
en los postulados que viene sosteniendo la CSJN en diversos
pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene jerarquía
constitucional.
En otras palabras, la mera causación de un daño a otro ya de por sí
constituye una conducta antijurídica. Y la calificación de antijurídica
desaparecerá si, en el caso, surge alguna causal de la justificación. Es la
llamada antijuridicidad material.
4.1.3. La antijuridicidad material. El daño injusto
Antijuridicidad formal y sustancial
Esta distinción posee gran relevancia. La antijuridicidad formal se manifiesta
cuando la acción es contraria a una prohibición jurídica, sea de comisión
(hacer) u omisión (no hacer). La antijuridicidad sustancial (material) tiene un
sentido más amplio, ya que comprende no sólo las prohibiciones expresas,
sino también las que se infieren de principios fundamentales como el orden
público, la moral, las buenas costumbres, etc. Por ejemplo, en muchos casos,
una conducta puede ser “formalmente” adecuada, en tanto no contraría el
ordenamiento jurídico, y sin embargo, el espíritu, el contenido de tal acto lo
convierte en antijurídico. Entre estos casos podemos nombrar el fraude a la
ley, el ejercicio abusivo del derecho, etc.
En este sentido, el CCC se aparta de lo dispuesto por el art. 1066 del Código
de Vélez, pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad
material, según la cual la simple violación del neminen laedere implica
ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados.
Esta posición del Código Civil y Comercial implica receptar los postulados que
viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el
alterum non laedere tiene jerarquía constitucional.
Esta posición respecto del daño injusto es reconocida por el CCC en toda su
regulación, lo que le otorga coherencia al sistema. Al respecto, Picasso nos
dice que en el código actual "el deber general de no dañar aparece
expresamente previsto en el art. 1710 inc. a) y es mencionado, asimismo, en el
art. 1716”. También el art. 1749 establece la responsabilidad de quien causa
un daño no justificado por acción u omisión. Es de señalar que, si bien se ha
unificado la responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código
distingue la antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y
1749 mencionan separadamente la violación del deber general de no dañar a
otro y el incumplimiento de una obligación.

4.1.4. La antijuridicidad en la responsabilidad por daños. Vigencia del

alterum non laedere como principio general del derecho
Este punto tiene relación con el problema de las prohibiciones específicas y
genéricas del derecho, ya que, a diferencia de la ley penal, el derecho civil no
requiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Por el contrario,
existe un gran principio vector en la materia, que es genérico y flexible, y que
es el que prohíbe causar daños a otros (alterum non aledere) en su persona o
en sus cosas.
En este sentido, el CCC se diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de
Vélez, pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad
material, según la cual la simple violación del “neminen laedere” implica
ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados.
Esta posición del Código implica receptar los postulados que viene
sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el
alterum non laedere tiene jerarquía constitucional.

4.1.5 Antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. El quid de la ilicitud

subjetiva
Una postura considera que el acto ilícito civil requiere de la imputabilidad de
la conducta del agente, es decir que la ilicitud es subjetiva. La razón por la
cual participan de estas ideas se funda en la suposición de que, si la ilicitud
no requiriera la voluntad del sujeto, los actos ilícitos no debieran ser incluidos
en la categoría de actos voluntarios en el Código Civil.
Esto no es así, tanto en la norma de Velez como en el actual art. 1717 del
CCC, se hace alusión a la responsabilidad civil desde su función resarcitoria
de un daño injusto. Esto no quiere decir que el acto involuntario no pueda ser
ilícito. En el nuevo Código, se dispone en el art. 1750: Daños causados por
actos involuntarios. El autor de un daño causado por un acto involuntario
responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el art. 1742. El
acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad
para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a título personal a quien
ejerce esa fuerza.
A su vez, en el art. 1742 se establece: Atenuación de la responsabilidad. El
juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias
del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.

4.2. EL ACTO ILÍCITO CIVIL

4.2.1. Caracterización
El acto ilícito implica una violación a la ley que causa daño a otro y que obliga
a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o
atribución legal del perjuicio. En el ordenamiento jurídico argentino, la ilicitud
constituye un elemento del acto ilícito independiente de la culpa.

4.2.2. ¿Atipicidad del ilícito civil? El principio de reserva

De acuerdo al art. 19 de la Constitución Nacional, para que una conducta sea
antijurídica, ella debe estar prohibida por el ordenamiento jurídico. En
armonía con esta norma Vélez estableció en la norma derogada que:
Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente
prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a
ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no
hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.
El carácter expreso de la prohibición sólo implica que debe estar consignada
por la ley a través de términos claros, indubitables, inequívocos, ciertos o
inconfundibles, no necesariamente sacramentales ni ceñidos a lo casuístico.
La cuestión es clara; a diferencia de la ley penal, la ley civil no requiere
tipicidad, sino que, por el contrario, el ilícito civil es atípico, es decir genérico y
flexible, ya que prohíbe causar daños a otro en su persona o en sus cosas.
Esta reflexión es acorde al texto del art. 1716 del CCC.

4.2.3. Antijuridicidad contractual y extracontractual. Los efectos de la

unificación en la antijuridicidad
Como ya estudiamos más arriba, el principio alterum non laedere, es decir la
prohibición de dañar a otro, tiene base constitucional y fue plasmado en la
concepción de antijuridicidad del nuevo Código. Como consecuencia de ello, es
antijurídica toda conducta comisiva u omisiva que cause un daño a otro, sin
que medie una causa de justificación.
Tal como expresamos supra, es de señalar que, si bien se ha unificado la
responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código distingue la
antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749
mencionan separadamente la violación del deber general de no dañar a otro y
el incumplimiento de una obligación.

4.2.4 La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva

Frecuentemente se afirma que en la responsabilidad objetiva no se advierte la
presencia de antijuridicidad, es decir que se trataría de responsabilidad por
actos lícitos. Estas ideas se fundamentan en la existencia actual de
numerosas actividades y cosas que generan una potencialidad dañosa elevada
hacia terceros, pero cuyo uso no podría ser eliminado sin que eso implique
una involución en la sociedad. De allí que muchos asuman que el hecho de
reparar un daño que surja de una actividad lícita (como puede ser conducir
un automóvil) no sería suficiente para convertirla en ilícita.
Sin embargo, esto no es así, por las siguientes razones:
a) La creación de un riesgo a través de una actividad socialmente válida puede
ser lícita. Sin embargo, no lo es el daño que se pueda generar.
b) Esta actividad riesgosa puede devenir en dañosa y es entonces cuando se
transgrede el principio de no dañar a otro.
c) La antijuridicidad no es exclusiva de la responsabilidad subjetiva.

4.2.5. Modos de obrar: actos antijurídicos de comisión, de comisión por

omisión y de omisión
La conducta antijurídica puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto,
los actos pueden tratarse de comisión de una actividad que se encuentra
prohibida, por ejemplo, causar lesiones a otra persona.
Por el contrario, puede suceder que el ilícito consista en la omisión de una
conducta que ordena la ley (v. g., omitir prestar auxilio).
4.3. SUPERACIÓN DE LA NECESIDAD DE ANTIJURIDICIDAD EN CIERTOS
ÁMBITOS DEL DERECHO DE DAÑOS
La falta de antijuridicidad no siempre obsta la posibilidad de resarcimiento. A
veces, por distintos motivos, el ordenamiento jurídico no deja a la víctima
librada a su suerte y descarga las consecuencias dañosas en un tercero, pese
a no poder formularle juicio de antijuridicidad94. Así por ejemplo, se entiende
que la antijuridicidad es recaudo necesario en los supuestos de
responsabilidad objetiva. Esto, por cuanto la introducción en la sociedad de
cosas y actividades potencialmente riesgosas es admitida, y ellas no pueden
ser suprimidas o limitadas sin traer aparejado un retroceso importante desde
el punto de vista económico y social; por ello, la obligación de reparar el daño
que surja de esta conducta o actividad lícita no resultaría suficiente para
transformarla en ilícita. Esta postura no es compartida por la totalidad de la
doctrina.

4.3.1. La denominada crisis de la antijuridicidad en la responsabilidad

por daños. Valoración crítica y el régimen adoptado por el nuevo Código
Civil y Comercial
Tal como dijimos más arriba, la falta de antijuridicidad no siempre obsta a la
posibilidad de resarcimiento. En muchas ocasiones, el ordenamiento jurídico
protege a la víctima descargando consecuencias dañosas en un tercero, pese a
que no exista posibilidad de formular un juicio de antijuridicidad respecto de
su conducta. En la opinión de Pizarro y Vallespinos, los casos de
responsabilidad por actos lícitos también tienen gran importancia en cuanto a
los factores de atribución objetiva (v. g., solidaridad social, equidad, etc.).

4.3.2. La responsabilidad por conductas lícitas: a) noción, b) distintos

supuestos, c) fundamentos
Existen supuestos en los cuales, pese a la falta de antijuridicidad, se concede
un resarcimiento. Se trata de la responsabilidad por actos lícitos, que posee
un rol como factor objetivo de atribución (solidaridad social, equidad, etc.).
Imaginemos el caso de una playa de estacionamiento ubicada en pleno centro
de Córdoba. La misma tiene un caudal de clientela habitual que le significa un
rédito considerable. La Municipalidad de Córdoba, en ejercicio de sus
facultades y con miras en el bien común, decide cerrar la calle en la cual está
ubicada la playa referida. ¿Es lógico que la Municipalidad pueda tomar esa
decisión? Así es. ¿Es lógico que la empresa acarree con los costos de este
beneficio que la sociedad cordobesa va a obtener? No, no lo es. Por tal razón,
aun ante este acto lícito, se debe el resarcimiento del daño ocasionado.

4.4. EXIMENTES EN MATERIA DE ANTIJURIDICIDAD. LAS CAUSAS DE

JUSTIFICACIÓN 4.4.1. Remisión
5. ANTIJURICIDAD EN EL CUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL
5.1. EL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL
5.1.1. Definición
El incumplimiento obligacional está relacionado íntimamente con lo enseñado
en la materia obligaciones. Por ello, conviene repasar algunos aspectos y
conceptos de esa materia.
En este sentido, recordemos que el pago se conceptualiza como el
cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación y que debe
ser fiel y exacto respecto de lo pactado, conforme la definición legal del art.
865 del CCC. El objeto del pago es el exacto cumplimiento del programa de
actuación del deudor, que satisface el interés del acreedor. Los requisitos del
pago deben coincidir con los elementos de la obligación: con los sujetos y con
el objeto. Según el art. 867 del CCC, el objeto del pago debe reunir los
requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización. La contracara
del pago –en los términos expuestos- es el incumplimiento obligacional.
Lo expuesto nos permite colegir que el incumplimiento obligacional tiene una
importancia fundamental en la teoría general de las obligaciones, tal como
estudiamos en materias anteriores.
Vale aquí recordar que, una vez nacida la obligación, el deudor tendrá la
necesidad de cumplir espontánea y voluntariamente con la prestación que
haya comprometido, satisfaciendo el interés del acreedor. Sin embargo, puede
suceder que el deudor incumpla con la obligación comprometida, debiendo en
consecuencia soportar las consecuencias económicas negativas que ello
implicará.
El incumplimiento lesiona la defensa de la seguridad jurídica y la celeridad del
tráfico jurídico. Es más, a mayor objetivación de las bases de la
responsabilidad civil por incumplimiento obligacional, mayor es la protección
que le otorgamos a los valores señalados.
Conforme los arts. 724 y 730 del CCC, la obligación impone al deudor el deber
jurídico de cumplir con la prestación a su cargo, satisfaciendo el interés del
acreedor; de lo contrario, ante incumplimiento, éste tendrá todas las
herramientas que le brinda el ordenamiento jurídico. El cumplimiento supone
la ejecución de la prestación fiel, exacta y puntual por parte del deudor, el
desinterés del acreedor y la extinción de la obligación; de lo contrario,
ingresamos a la esfera del incumplimiento obligacional.
Como podrá advertir el alumno, el tema del incumplimiento se relaciona con la
responsabilidad civil, o tutela resarcitoria, que impone al deudor el deber de
reparar los daños causados como consecuencia de su incumplimiento.

5.1.2. Diferentes manifestaciones del incumplimiento

El incumplimiento obligacional puede manifestarse de diferentes formas.
Puede ser total o parcial; absoluto o relativo; imputable o no imputable, etc.
Dependiendo de la clase de incumplimiento que se presente, las
consecuencias serán diferentes.
Sin embargo, podemos anticiparnos y afirmar que el incumplimiento de una
obligación puede ser tardío cuando aún sea material y jurídicamente posible y
aún le interese al acreedor. Esta calidad dependerá de la prevalencia del
“interés del acreedor”, que torne posible el cumplimiento tardío, es decir, luego
de cumplido el plazo en que debía ajustarse el despliegue de prestación
comprometida.

5.1.3. El incumplimiento en sentido propio. Incumplimiento definitivo

(absoluto)
El incumplimiento es definitivo o absoluto cuando obstan las posibilidades de
cumplimiento específico ulterior. Esta situación puede derivarse de la
imposibilidad material o jurídica de cumplimiento, o de la falta de interés del
acreedor de cumplimiento específico tardío.
Como ejemplos de estas situaciones podemos brindar los siguientes: la
imposibilidad material de cumplimiento puede radicar en la destrucción de la
cosa (obligación de dar) imputable al deudor; la imposibilidad jurídica por la
exclusión del comercio de la cosa; la desaparición del interés del acreedor
podría darse en casos obvios, como ante el incumplimiento de la obligación de
un remisero de llevar al acreedor al aeropuerto para tomar un vuelo. En este
último ejemplo, está claro que, pasada esa oportunidad sin haberse registrado
el cumplimiento del deudor, el acreedor pierde todo interés en el cumplimiento
tardío de dicha obligación.
Esta situación es irreversible, a diferencia del incumplimiento relativo, que
admite un cumplimiento específico tardío. Lo que caracterizará al
incumplimiento tardío, en última instancia, es la frustración definitiva e
irreversible del interés del acreedor derivada de la falta de ejecución in natura
de la obligación comprometida por parte del deudor.
Entonces, cuando el incumplimiento es definitivo, la prestación no es
susceptible de ser específicamente cumplida. Es material, jurídica u
objetivamente imposible. Es una situación irreversible. En materia de
resolución contractual, es un requisito que el incumplimiento sea “esencial”, y
éste se define en el art. 1084 del CCC, que debe ser relacionado con el
“absoluto”, pues los supuestos se reiteran.

El incumplimiento no definitivo (o relativo)

A diferencia del incumplimiento definitivo o absoluto, admite aún la
posibilidad de cumplimiento específico tardío. Cabe decir que, pese a no haber
sido ejecutada específicamente en tiempo propio, o haber sido deficientemente
ejecutada, aún es material y jurídicamente susceptible de ser cumplida de
manera específica y es aún apta para satisfacer el interés del acreedor.
Dentro de esta categoría encontramos diversos supuestos:
a) En primer lugar, encontramos el incumplimiento retrasado, y dentro de
éste, la mora del deudor. En este caso, mientras la prestación sea susceptible
de ser realizada con interés del acreedor, el deudor debe cumplir. Si el retraso
fuese imputable al deudor, el mismo deberá adherir a la prestación original los
daños y perjuicios moratorios que se encuentran en relación causal adecuada
con su incumplimiento.
b) En segundo lugar, encontramos los supuestos de incumplimiento
defectuoso, que veremos a continuación.

5.1.4. El cumplimiento defectuoso

Se trata de otro supuesto del incumplimiento relativo. En este caso, la
prestación no reúne los requisitos de acuerdo al plan de conducta futura en
relación al sujeto, el objeto o el lugar. Se configura cuando el deudor no ajusta
su comportamiento solutorio al plan prestacional adeudado. Es decir, la
prestación cumplida no reúne los requisitos de carácter objetivo o subjetivo de
acuerdo a los presupuestos o condiciones comprometidos por el deudor para
satisfacer el interés del acreedor. Por ejemplo, cumple con la prestación
principal –dinero-, pero no con la accesoria –intereses-; cumple parcialmente
con la prestación; la entrega en un lugar distinto; entrega una cosa distinta.
Esta inadecuación entre lo ejecutado y lo comprometido puede estar
relacionada con los sujetos, el objeto, el lugar o el tiempo de cumplimiento de
la prestación. Tal como en los ejemplos, esta situación puede darse cuando el
deudor omite ejecutar de manera adecuada la prestación principal, omite
cumplimentar la prestación accesoria, cuando debe cumplir una serie de
prestaciones singulares y sólo satisface algunas de ellas, o cuando el deudor
ejecuta la prestación conforme a lo pactado pero causa un daño al acreedor.

5.1.5. La cuestión en la ley de defensa del consumidor

En caso de incumplimiento obligacional, la ley 24240 estipula las opciones del
consumidor o usuario. Esto se plasma en dos artículos, similares al 730 del
CCC1 (ex 505 del CC).
La norma consumeril, en su art. 10 bis, dispone: Incumplimiento de la
obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor,
salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera
posible;
b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio
de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.
Por otro lado, el art. 17 de la norma establece: Reparación no Satisfactoria. En
los supuestos en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria por no
reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir con el uso al
que está destinada, el consumidor puede:
a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas
características. En tal caso el plazo de la garantía legal se computa a partir de
la fecha de la entrega de la nueva cosa;
b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el
importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza
de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si
hubiere efectuado pagos parciales;
c) Obtener una quita proporcional del precio.
Cuadra señalar que, en todos los casos, la opción por parte del consumidor no
impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren
corresponder. Esto implica ejercer la función resarcitoria del derecho de daños
independientemente de la opción ejercida a tenor de los citados art. 10 bis y
17 de la LDC.

5.1.6. Cumplimiento parcial. Remisión

Tal como se analizó más arriba, el incumplimiento de una obligación
corresponde a la no realización de la prestación debida por parte del deudor al
acreedor, que puede presentarse como la prestación debida no realizada en
absoluto por el deudor, realizada incompletamente o en forma defectuosa, o
realizada fuera del tiempo originariamente acordado. Conforme lo expuesto, el
incumplimiento será total, parcial o inoportuno.

5.1.7. Incumplimiento temporal. La mora del deudor. Remisión

La mora está regulada en el Código en los arts. 886 a 888, en el Libro Tercero,
Título I, dentro del Capítulo 4: “Pago”.
La mora se conceptualiza como la situación específica de incumplimiento
relativo, en donde se afecta el término de cumplimiento, con responsabilidad
en el deudor, caracterizado por el interés que aún guarda el acreedor. Es una
situación dinámica y transitoria: porque todavía se admite el cumplimiento, el
acreedor conserva el interés.

5.2. LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

La obligación de seguridad. Definición
Abordamos en este punto la obligación de seguridad, pues se trata –por
definición- de una obligación accesoria a la principal y, en caso de
incumplimiento de ésta (la seguridad del deudor), deben analizarse sus efectos
y la responsabilidad civil que genera.
En este sentido, la obligación de seguridad implica un deber secundario y
autónomo que, de forma expresa o tácita, asumen las partes en ciertos
contratos y que se refieren a la preservación de las personas y bienes de los
contratantes, respecto de los daños que pudieran ocasionarse durante su
ejecución. Esta obligación de seguridad, en el Código de Vélez, tenía
fundamento en el principio de la buena fe, receptado en el art. 1198, y en el
orden público de protección al consumidor que impera en dicha materia.
La utilidad práctica de esta obligación se manifiesta cuando se afectan
intereses diferentes al de la prestación principal. En concreto, a los daños que
puedan generarse en la persona o los bienes de los contratantes con motivo de
la ejecución contractual, constituyendo una obligación distinta de las que
esencialmente están comprometidas en el contrato celebrado por las partes.

Como se explicaba en el régimen del Código derogado, había supuestos, como

por ejemplo en el contrato de depósito o comodato, en los cuales la obligación
de conservar una cosa implicaba una obligación de seguridad que coincidía
con la obligación principal; ante su incumplimiento, se aplicaban las normas
que regulaban el incumplimiento contractual específico. En este caso no será
necesario acudir a la noción de obligación de seguridad en el sentido y alcance
ahora señalado.

Orígenes y fundamento
Los primeros precedentes de esta figura tienen conexión con el derecho
francés de comienzos del siglo XX, en el cual imperaba la existencia de un
doble régimen de responsabilidad (obligacional y aquiliano), tal como en
nuestro ordenamiento jurídico.
En este contexto, en el año 1911, la Corte de Casación francesa estableció que
la obligación de seguridad estaba presente en el contrato de transporte, toda
vez que el transportador se obligaba no sólo a realizar el traslado de un
pasajero de un lugar a otro (obligación principal), sino que además debía
hacerlo preservando la incolumidad en su persona y sus cosas. En
consecuencia, si durante la ejecución de ese contrato se le causa un daño (v.
g., vuelca el ómnibus con motivo de un accidente de tránsito), queda el deudor
obligado a responder por el daño ocasionado, debido al incumplimiento de la
obligación de seguridad, aun si el pasajero llegase eventualmente al destino
acordado.
La jurisprudencia francesa asimiló esta obligación de garantía a la figura de la
estipulación por otro, a fin de reconocer este beneficio a los familiares del
pasajero que resultase fallecido en estas condiciones.
Este mismo razonamiento fue posteriormente utilizado en diversos campos del
derecho, abarcando supuestos como la responsabilidad médica, espectáculos
deportivos, etc. En algunos de estos casos (responsabilidad médica), la
obligación de seguridad es, por regla, una obligación de medios.
Durante la vigencia del Código Civil derogado, la obligación de seguridad tuvo
plena vigencia, pues permitía objetivar la responsabilidad del deudor, en caso
de incumplimiento contractual, para todos los supuestos no incluidos en la ley
de defensa del consumidor.
Dicha obligación no fue receptada expresamente por el nuevo Código, lo cual
genera alguna discusión doctrinaria de importancia.

La obligación de seguridad y el Código Civil y Comercial

Como explicamos antes, la obligación tácita de seguridad cumplió una
importante función, en el Código Civil derogado, como instrumento para
objetivar la responsabilidad del deudor por los daños causados al acreedor con
motivo de la ejecución del contrato. Sin embargo, como dice Sebastián
Picasso, esa obligación, así concebida, tenía sentido en un sistema que —como
el del Código de Vélez- sentaba normas distintas para regular la
responsabilidad contractual y la extracontractual, donde —por expresa
previsión del art. 1107 de ese Código- no era posible aplicar la responsabilidad
por riesgo creado (art. 1113, Código derogado) al ámbito del contrato.
Por añadidura, un sector doctrinal venía denunciando desde hace tiempo
diversas falencias de la obligación de seguridad concebida en esos términos.
En ese sentido, se ponía de resalto su carácter ficticio y se afirmaba que su
origen pretoriano llevaba a una aplicación práctica muchas veces
contradictoria y contraria a la seguridad jurídica. En particular, se señalaba
que no resultaba claro en qué contratos existía, si era de medios o de
resultado, o qué vinculación debía existir entre el daño y el incumplimiento
para poder entender que ese deber de protección del acreedor había sido
incumplido. También se criticaba la existencia de obligaciones de seguridad de
medios, que terminaban jugando en perjuicio de las víctimas en aquellos
casos en los cuales, de no haber existido ese deber contractual, estas últimas
habrían podido recurrir al régimen de la responsabilidad extracontractual
objetiva por el hecho de las cosas.
Estas objeciones fueron superadas con la introducción de la obligación de
seguridad en el derecho del consumo (art. 42 de CN y art. 5 de la ley 24240). Y
prosigue:
En ese ámbito, por disposición de las normas citadas, aquel deber de
protección existe en todas las relaciones de consumo, y no depende de la
existencia o no de un contrato. Asimismo, la obligación de seguridad que
surge de las mencionadas normas es expresa, y —en los términos del art. 10
bis, primero y último párrafos, de la ley 24240- tiene el carácter de un deber
de resultado, por lo que su incumplimiento genera responsabilidad objetiva en
cabeza del proveedor.
La obligación expresa de seguridad existente en el derecho del consumo
abarca hoy en día la enorme mayoría de los supuestos en los cuales la
doctrina y la jurisprudencia argentinas afirmaban la existencia de obligaciones
tácitas de seguridad (hotelería, clínicas, juegos de feria, espectáculos
deportivos, casinos, bingos, locales bailables, jardines de infantes, centros
comerciales, etc.). Quedan fuera, casi exclusivamente, los contratos
celebrados con profesionales liberales, en la medida en que se encuentran
excluidos del régimen de la ley 24240 (art. 2 de la ley citada).
Ante ese panorama, dice Picasso, el mantenimiento de la obligación de
seguridad en el derecho común carece de sentido. Por un lado, porque —como
acaba de mencionarse- la mayoría de los supuestos en los que se justificaba
echar mano de esa obligación están ahora regidos por la legislación especial
tuitiva de los consumidores y usuarios, y por el otro porque la unificación de
la responsabilidad civil torna aplicables al ámbito del contrato las
disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por riesgo, con lo que no
es necesario seguir recurriendo a la obligación de seguridad de resultado para
objetivar la responsabilidad del deudor.
Por ese motivo no se ha incorporado en el flamante código ninguna alusión a
la obligación tácita de seguridad, a diferencia del Proyecto de 1998, que
expresamente la contemplaba en sus arts. 1668 y 1669. También por eso se
dice en los fundamentos del anteproyecto que se unifican los supuestos que
habían generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona
en el ámbito de la responsabilidad contractual. En tales situaciones, la
reparación del daño se regirá, según los casos, por los arts. 1749
(responsabilidad por culpa o dolo) o 1757 y 1758 (riesgo), según que se hayan
empleado o no cosas viciosas o riesgosas para ejecutar la obligación, o bien
que la actividad desplegada por el deudor pueda o no calificarse en sí misma
como peligrosa en los términos del art. 1757. Si los daños a la persona fueron
ocasionados por un dependiente del deudor, se aplicará el art. 1753.
Coherentemente con este sistema, y previendo los problemas que podría
generar la aplicación a los profesionales liberales (particularmente, los
médicos) de la responsabilidad por riesgo creado en los términos de los arts.
1757 y 1758, el art. 1768 establece que cuando la obligación de hacer se
preste con cosas la responsabilidad no se rige por aquellas normas, excepto
que el daño provenga de su vicio.
Asimismo, en el ámbito del contrato de transporte, si bien aparecen
referencias a la obligación de seguridad (arts. 1289 inc. "c", 1291 y concs.), el
art. 1286 somete la reparación de los daños a las personas transportadas al
régimen de los arts. 1757 y siguientes, es decir, a la responsabilidad por riesgo
o vicio de las cosas. De todos modos, en la medida en que el transporte
configure un contrato de consumo —lo que ocurrirá en la gran mayoría de los
supuestos- regirá la obligación de seguridad prevista por los arts. 5 y concs.
de la ley 24240.
En un sentido diferente, otro sector de la doctrina sostiene que la obligación
de seguridad es una obligación específica que consiste en preservar la
indemnidad de la persona y los bienes del cocontratante durante la ejecución
del contrato. Se aplica en contratos en los que, por sus características, al
acreedor no sólo le interesa que el deudor satisfaga la obligación tipificante del
contrato, sino que también su persona o bienes resulten indemnes de daños
que puedan ocasionarse durante su ejecución. Si bien el fundamento general
de la obligación de seguridad se encuentra en el principio de buena fe,
prescripto en los arts. 961 y 1061 del CCC, en la mayoría de los contratos que
se aplica está impuesta por la ley.
Se advierten entonces, claramente, dos posturas concretas en torno a la figura
de la obligación de seguridad: por un lado, la de Sebastián Picasso, quien
sostiene que la misma carece de utilidad en el actual marco normativo; por
otro, la de María del Carmen Cerutti, quien afirma la plena vigencia de la
obligación de seguridad, que –al igual que en el Código derogado- derivaría del
principio de buena fe consagrado en los arts. 961 y 1061 del CCC.

La obligación de seguridad y la Ley de Defensa del Consumidor

La obligación de seguridad que pesa al prestador de servicios públicos es de
resultado y tiene sustento en el art. 42 de la Constitución Nacional, al igual
que en el principio de buena fe (art. 1198 CC). En materia específica del
derecho del consumidor, diversas normas fundamentan lo sostenido (arts. 5,
6, 28 in fine, 40 de la ley 24240).
Respecto de la obligación del proveedor de bienes y servicios, esta obligación
surge expresa o tácitamente de la publicidad realizada.

5.3. LA MORA DEL DEUDOR. LA MORA EN EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL. REMISIÓN

Definición
La mora es el retraso imputable al deudor que no quita la posibilidad de
cumplimiento tardío. Es la “situación específica de cumplimiento relativo, en
donde se afecta el término de cumplimiento, con responsabilidad en el deudor
y caracterizado por el interés que aún guarda el acreedor en el cumplimiento”.
La mora constituye una situación eminentemente dinámica y transitoria que
habrá de finalizar con el cumplimiento tardío, o en la realización de ofertas
reales de cumplimiento, o en la renuncia del acreedor a los derechos que le
confiere el estado de mora de su deudor, o en el incumplimiento definitivo. La
mora supone una prestación exigible, pero que ha sido retardada en su
ejecución temporal con imputabilidad del deudor, de allí que todavía es
susceptible de ser ejecutada en caso que aún sea apta para satisfacer el
interés del acreedor.

6. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
6.1. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
6.1.1. Definición. Diferencias entre causa, condición y ocasión
La relación de causalidad es la necesaria conexión fáctica que debe existir
entre la acción humana y el resultado dañoso producido. La relación de
causalidad es el nexo que vincula materialmente y de manera directa al
incumplimiento obligacional o al acto ilícito con el daño, y en forma sucedánea
e indirecta, a éste con el factor de atribución.
La relación de causalidad nos permite determinar si un resultado dañoso
puede ser atribuido materialmente a una persona. De igual modo, respecto de
la función preventiva del daño, nos permite establecer un vínculo razonable y
necesario entre una amenaza de daño y el hecho generador.
La relación de causalidad se refiere a la causalidad jurídica y difiere de la
casualidad de las ciencias naturales. La relación de causalidad jurídica indaga
la responsabilidad civil o penal que surge de una conducta humana. Tal como
bien ha sostenido Llambías, “la casualidad jurídicamente relevante no apunta
a un mecanicismo material, sino al hombre como artífice y protagonista de los
procesos y de las situaciones a través de sus actos”.
El juicio que supone la relación de causalidad es neutro, ya que no valora la
justicia o injusticia de la acción, sino que se refiere a una cuestión meramente
fáctica y objetiva: si existe un enlace entre un hecho antecedente (causa) y el
resultado (efecto).
No deben ser confundidas la causa, la condición y la ocasión. La condición es
un mero antecedente del resultado que se produce. El derecho no le atribuye
la autoría del daño a un sujeto por el sólo hecho haber aportado una
condición, aun en el caso de que ésta haya contribuido. Sólo en el caso de que
dicha condición asuma especial entidad, por ser adecuada para producir ese
resultado, se la eleva a categoría de causa jurídica generadora del daño. De
ese modo, podemos decir que una causa es una condición, pero calificada
como idónea para generar el detrimento.
Otro tipo de condición es la ocasión, que torna viable o favorece la producción
del resultado dañoso. En nuestro ordenamiento jurídico, por regla, no se
responde por el mero hecho de aportar la ocasión del evento dañoso. Sin
perjuicio de ello, puede haber casos en los cuales la ocasión deviene
jurídicamente relevante para que el ordenamiento jurídico la coloque en
posición de causa.
6.1.2. La doble función de la relación causal en la responsabilidad por
daños: autoría del daño y extensión del resarcimiento
La relación de causalidad tiene una doble importancia:
1. Determinar la autoría. La relación de causalidad permite determinar, con
rigor científico, cuándo un daño es pasible de ser atribuido materialmente a la
conducta de un sujeto determinado. Esto se conoce como imputatio facti. Esta
operación nos revela la autoría del daño, lo cual permite determinar quién
responderá por el daño causado.
2. Adecuación. Provee, asimismo, los parámetros objetivos para determinar la
extensión del resarcimiento mediante un régimen predeterminado de
imputación de consecuencias (arts. 1726 y 1727 del CCC). De tal modo, se
determina hasta qué punto debe responder el autor material por el daño
causado.

6.1.3. Causalidad y culpabilidad

Causalidad
- Se orienta a determinar si las consecuencias dañosas de un hecho pueden
ser atribuidas materialmente a la conducta de un sujeto, lo cual determina la
autoría del daño.
-Se determina previamente al juicio de culpabilidad.
-Se asienta en la noción de previsibilidad, valorada en abstracto, con
prescindencia de lo sucedido en el caso concreto, ex post facto, y de acuerdo a
lo que sucede conforme el curso normal y ordinario de las cosas.
-La previsibilidad es objetiva; sin embargo, puede agravase en ciertos casos.
En efecto, el primer párrafo del art. 1725 del CCC dispone: “Cuanto mayor sea
el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es
la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias”.
Culpabilidad
- Tiende a dilucidar si se puede formular un reproche subjetivo en el
comportamiento antijurídico del autor material del hecho.
-Se asienta en la noción de previsibilidad, valorada en concreto desde el punto
de vista interior del sujeto y atendiendo al comportamiento exteriorizado frente
al hecho producido.
-La previsibilidad agravada es extraña a la culpabilidad.

6.1.4. Distintas teorías sobre la relación de causalidad. La teoría de la

causalidad adecuada y su recepción por el Código Civil y Comercial.
Articulo 1726
Elegir el criterio que determina cuál es la causa jurídica de un daño muchas
veces constituye una tarea compleja. Muchas teorías se han formulado
tendientes a dilucidar cuál de los antecedentes materiales es apto para
provocar el resultado dañoso. En concreto, podemos referirnos a cuatro
teorías que han sido receptadas en el derecho privado.

Teorías sobre la relación de causalidad

Teoría de la equivalencia de las condiciones
-Atribuida a Stuart Mill, quien considera que la causa es el resultado de todas
las condiciones positivas y negativas que en conjunto contribuyen a producir
el daño.
-Toda condición que contribuye a producir el daño tiene igual valor.
-Ha sido objeto de justas críticas, porque amplía la responsabilidad hasta el
infinito; se podría pensar en cuáles son las causas de las causas.
Teoría de la causa próxima
-Atribuida a Francis Bacon, busca una condición entre todas a fin de elevarla
a la categoría de causa. Considera que es tal, la condición más próxima al
resultado en orden cronológico.
-Ha recibido diversas críticas, ya que, si bien es frecuente que la última
condición sea la causa, esto no siempre es cierto.
Teorías de la condición preponderante y de la condición eficiente
-Estas dos teorías se encuentran muy ligadas entre sí.
-La teoría de la condición preponderante sostiene que es causa del daño
aquella condición que rompe con el equilibro entre los factores considerados
favorables y adversos para su producción, influyendo de modo preponderante
en el resultado.
-La teoría de la causa eficiente no difiere mayormente de la anterior,
considerando la causa a aquella condición que tenga mayor poder intrínseco
de causación del fenómeno.
-Se les critica a ambas teorías la imposibilidad de escindir materialmente un
resultado para atribuir a una condición per se un poder causal decisivo
Teoría de la causalidad adecuada
- Es la teoría de mayor predicamento en la actualidad.
-Atribuida a Luis von Bar y desarrollada por von Kries.
-La adecuación de la causa está ligada a la idea de regularidad, a lo que
normalmente acostumbra a suceder.
-El juicio de probabilidad es realizado ex post facto y en abstracto.
-Atiende a lo que sucede conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
-El juicio de probabilidad se realiza en abstracto. Sin embargo, la misma
puede ser agravada cuando la previsibilidad del agente sea superior (derogado
art. 902 del CC y actual art. 1722, primer párrafo, del CCC).

El CCC sigue los criterios más consolidados sobre el principio de la causalidad

adecuada y la extensión y simplificación de la responsabilidad a las
consecuencias inmediatas y mediatas.
Reza el art. 1726: "Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas
que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño.
Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles".
Y el art. 17277: Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que
acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se
llaman en este Código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que
resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento
distinto, se llaman consecuencias "mediatas". Las consecuencias mediatas que
no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales".
En síntesis: en materia de relación causal, el Código Civil y Comercial adopta
como principio general la teoría de la causalidad adecuada (art. 1726), que se
funda en un parámetro objetivo de comparación: hay que establecer, en cada
caso, si era previsible que cierto hecho generara determinado resultado, de
acuerdo a lo que habría previsto un hombre medio en el momento del hecho.

6.1.5. Causas concurrentes. Causalidad conjunta o común, concurrente o

alternativa o disyuntiva
Existe causalidad concurrente cuando varias causas confluyen para producir
un resultado. Son causas conjuntas o comunes cuando ambas son necesarias
para producir el resultado. Por ejemplo, si un peatón cruza en forma distraída
por el medio de la calle, y el automovilista (también distraído) atropella al
peatón, es probable que se determine que ambos han sido causantes del daño
al peatón, es decir que han concurrido en forma conjunta. Sin embargo,
podría suceder que una de las dos causas sea la que produce el resultado, y
que la existencia de una excluyera la de la otra. Supongamos ahora que un
paciente muere en un hospital y se intenta determinar la causa de su muerte.
Una de ellas podría ser que el médico anestesista realizó una mala praxis (por
ejemplo, que suministró una dosis excesiva de anestesia), y otra, que en el
nosocomio adquirió una infección intrahospitalaria. Si bien ambas causas
concurren, quizás una sola es la causante de la muerte del paciente,
excluyendo la relevancia causal de la otra.

6.1.6. Las llamadas presunciones de causalidad. Análisis

La prueba de la relación de causalidad adecuada pesa sobre quien pretende la
reparación del daño, conforme el art. 1736 del CCC. Ésta es una derivación
lógica de los principios que rigen la carga de la prueba en materia procesal y
que indica que quien alega la existencia de un derecho tiene a cargo la
demostración de los extremos de su pretensión.
Pese a que ciertos autores consideran que, en materia de responsabilidad
objetiva derivada de la intervenciones de cosas y de ciertas actividades (arts.
1757, 1758 y 1759 CCC), la ley presume la relación de causalidad, es nuestra
opinión que esto no es así. Por el contrario, el actor debe siempre probar la
conexión causal entre un determinado hecho y el resultado. La causalidad no
se presume, lo que puede presumirse es el carácter adecuado de la condición.
En el nuevo Código Civil y Comercial, la prueba de los factores de atribución,
de las eximentes y de la relación de causalidad, salvo las excepciones,
incumbe a quien alega (arts. 1734, 1736), receptándose las cargas probatorias
dinámicas (art. 17345). También la prueba del daño incumbe a quién lo alega,
salvo presunción o que sea presumida (art. 1744).
Sin embargo, la introducción al sistema normativo de la responsabilidad
anónima y colectiva (arts.1761, 1761 y 1762) puede generar alguna cuestión
controvertida sobre la presunción de la autoría o la presunción de la relación
de causalidad entre el daño y los sujetos del grupo que actúan como agentes
del daño.

6.1.7. La causación y la no evitación del daño

En virtud del principio de no dañar a otro, existe una obligación genérica de
no causar daños a terceros en su persona o en sus cosas (art. 1716 del CCC).
Sin perjuicio de ello, habrá situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico
no sólo espera la no causación del daño, sino que pone en cabeza de ciertas
personas físicas o jurídicas la obligación de evitar el daño, pudiendo generarse
responsabilidad en caso de que el agente no evitase el daño. Por ejemplo, en
cuestiones ambientales, reviste gran importancia la prevención del mismo, y
es un ámbito en el cual pueden prosperar normas que obliguen a
determinadas personas a tomar medidas para evitar la causación del daño, y
la responsabilidad civil subsidiaria en caso de no cumplimiento.
Esta obligación de prevención, conforme vimos en la unidad 1, en el Código
Civil y Comercial está expresamente prevista como el deber de prevención. En
efecto, la Sección 2º dedica cuatro artículos a la función preventiva (arts.
1710, 1711, 1712 y 1713). Se establece el deber general de prevenir el daño
(art. 1710), se regulan la acción preventiva (art. 1711), la legitimación (art.
1712) y el alcance de la sentencia preventiva (art. 1713).
Establece el art. 1710: Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el
deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si
tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero
sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos
en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no
agravar el daño, si ya se produjo.
El artículo siguiente dispone que la acción preventiva "procede cuando una
acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su
continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor
de atribución". Entre las notas sobresalientes, mencionamos que se sienta
específicamente el deber de evitar causar o producir a las personas o a las
cosas un daño no justificado y se consagra el deber general de diligencia de
actuar, es decir, de obrar adoptando las conductas positivas o de acción, tanto
para evitar la producción de un daño probable como para disminuir su
magnitud o impedir su agravamiento. Todo esto sobre la base del principio de
buena fe y de razonabilidad que atienda a las singularidades de cada caso,
conforme el art. 1710, correlacionado con la pauta general de valoración de
conducta que establece el art. 1725: "cuanto mayor sea el deber de cobrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al
agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias"11, en
congruencia con la directiva de ejercer los derechos de buena fe. En definitiva,
el deber general de acción u omisión se centra en evitar o impedir el daño
futuro, hacer cesar el daño actual, disminuir la magnitud y disminuir la
extensión de las consecuencias del daño que comenzó a producirse. La
magnitud del daño se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida
del perjuicio) y la extensión al tiempo o a su prolongación, por lo que se
advierte que la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles de
evitación de la dañosidad.

6.2. LA RECEPCIÓN DE LA TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA EN

EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
La doctrina y jurisprudencia de nuestro país expresan que la teoría que mejor
se adaptaba al Código Civil derogado era la teoría de la causalidad adecuada,
inspirado en esta materia en el Código de Prusia de 1794.
Tal como vimos antes, el CCC recepta expresamente esta teoría.
Así lo dispone el art. 1726. "Relación causal. Son reparables las consecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles".
Conforme lo expuesto –reiteramos-, el nuevo Código recepta la teoría de la
causalidad adecuada a los fines de este presupuesto. De lo cual deriva que en
el nuevo Código –en materia de responsabilidad civil- podemos observar los
siguientes supuestos:
a) Responsabilidad por el hecho propio o responsabilidad directa. En estos
casos, las connotaciones son similares a las que rigen el derecho penal, ya que
se observa la conexión establecida entre la acción del agente y el daño (art.
1749 del CCC). Por ejemplo, quien, con un golpe de puño, causa un daño a la
víctima. En este caso, la relación de causalidad es muy simple y vincula
directamente al agente con el daño.
b) Responsabilidades reflejas. La responsabilidad por el hecho de terceros es
el caso establecido en la Sección 6ª "Responsabilidad por el hecho de terceros"
(arts. 1753 a 1756 del CCC). Se engloban las hipótesis de responsabilidad civil
por el hecho de otros: por el actuar de subordinados, hijos, delegados en el
ejercicio de la responsabilidad parental, tutelados, curados y personas
internadas. Para la responsabilidad refleja, se utiliza de ejemplo la
responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores
de edad (art. 1754 del CCC); se considera que ellos son los autores mediatos
del daño causado por los últimos. En consecuencia, se considera que la causa
inmediata es la acción del menor, mientras que la causa mediata es la
negligencia en la vigilancia por parte de los progenitores. El juicio de relación
de causalidad opera del siguiente modo: en primer lugar, se debe determinar
si efectivamente fue el menor quien causó el daño; una vez determinado este
extremo, la relación de causalidad adecuada entre la acción u omisión
culpable de los padres y el acto ilícito cometido por el menor es presumida,
salvo que se pruebe lo contrario.
c) Responsabilidad objetiva por el hecho de un tercero. En estos casos (v.
g., responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, art. 1753 CCC),
la relación de causalidad debe ser indagada en relación a la acción del
dependiente y el daño. Si se acredita la misma, ésta se traslada directamente
al principal. Éste último no es un autor mediato, sino un garante de la
actuación del dependiente.
d) Responsabilidad por daños derivados de la intervención de cosas y de
ciertas actividades. En estos supuestos, la ley dispone que responden frente
a la víctima del daño tanto el guardián como el dueño de la cosa (art. 1758
CCC). Lo que primero debe cuestionarse es si el daño fue provocado por el
riesgo o vicio de la cosa (art.1757). Si se comprueba ese hecho, la ley presume
la relación de causalidad entre el daño y el riesgo creado por el dueño o el
guardián de la cosa. La única forma en que pueden liberarse estos últimos es
por la acreditación de la ruptura del nexo causal, tal como veremos más
adelante, cuando estudiemos las eximentes.
e) La responsabilidad colectiva y anónima. Conforme enseñan Tanzi, Silvia y
Casazza (2015) el nuevo Código establece una sección específica –la octava-
con tres artículos destinados a regular estos supuestos. El primero de ellos –
art.1760- resuelve el supuesto de las cosas caídas o arrojadas de un edificio.
La norma responsabiliza solidariamente a los dueños y ocupantes de la parte
de donde cayó o fue arrojada la cosa y sólo se libera quien demuestre que no
participó en la producción del daño. Las autoras señaladas indican que “ello
significa el establecimiento de una presunción en favor de la víctima que ha
sufrido el daño por la caída de una cosa desde un edificio, de que los autores
son los ocupantes y que los dueños deben responder de manera solidaria con
aquéllos. Esa presunción se extingue si el determinado autor prueba que no
participó en la producción del daño”.
El segundo de los artículos –1761- norma un claro supuesto: el daño es
cometido por un autor anónimo que pertenece a un grupo identificado. El
grupo está identificado pero no el sujeto. En este caso responden
solidariamente todos los integrantes, lo cual es razonable en tanto no está
identificado el agente. Pero regula una excepción, para quien demuestre que
no ha contribuido a la producción del daño. Se trata de una responsabilidad
instituida a favor de la víctima sobre la base de una relación causal que sólo
permite llegar al grupo de autores probables, pero no admite llegar al autor
concreto. La responsabilidad es objetiva y se exime de responder quien
demuestre que no contribuyó en la producción del daño. Obviamente, si el
autor es identificable, sólo éste responderá, en tanto ya no hay anonimato que
justifique responsabilizar al grupo.
Finalmente, se incorpora en el art.1762 un supuesto trabajado en la doctrina
por Matilde Zavala de González y es el del grupo que realiza una actividad
peligrosa. Claro ejemplo de ello es la barra brava del fútbol. En este caso, la
responsabilidad también es solidaria de todos los integrantes y sólo se libera
quien demuestra que no integraba el grupo. El presupuesto fáctico de la
norma es la realización de una actividad riesgosa por parte de un grupo de
personas. La causalidad que presupone la norma es la actuación conjunta o
en común del grupo. Es decir, el daño debe derivar de una actividad peligrosa
desarrollada en conjunto. La responsabilidad de todos los miembros del grupo
es solidaria y sólo se eximirá quien demuestre que no integraba el grupo. Así,
sería imposible considerar causante del perjuicio, por falta de autoría, a quien
pruebe que no se encontró vinculado de manera relevante a las circunstancias
de tiempo y espacio en las que se produjo el resultado dañoso.
En estos tres casos de la relación de causalidad, tratándose de una
responsabilidad grupal, existe una presunción de causalidad a nivel de
autoría, por lo que se tendrían que probar, para la eximición total o parcial,
algunas de las causales de eximición descriptas en los arts. 1729, o 1730, o
1731 del CCC. Al encontrarnos frente a una presunción de causalidad a nivel
de autoría, encuadraría en el art. 1736 del CCC, que exime de la carga
probatoria en caso de que la "ley la impute o la presuma”.

6.2.1. Clasificación de las consecuencias

Nuestro Código Civil y Comercial –en forma similar al Código derogado-
clasifica las consecuencias de los hechos en inmediatas, mediatas y causales.
Dice el art. 1727: Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que
acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se
llaman en este Código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que
resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento
distinto, se llaman consecuencias "mediatas". Las consecuencias mediatas que
no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales".
La clasificación mencionada tiene gran relevancia teórica y práctica, tal como
veremos a continuación, ya que, de acuerdo a las mismas, los jueces podrán
ponderar objetivamente si una conducta ha tenido aptitud para generar un
determinado resultado dañoso.
Consecuencias inmediatas
Son consecuencias inmediatas aquellas que acostumbran suceder según el
curso normal y ordinario de las cosas (art. 1727 del CC). La previsibilidad está
implícita en ellas, ya que existe un principio de regularidad del cual surge que
una persona se representa necesariamente dicha consecuencia al momento de
desplegar determinada conducta. Por ejemplo, en el caso de una mala praxis
médica, el suministro de excesiva cantidad de anestesia, la causa inmediata es
la muerte de un paciente. Otro ejemplo es el de la transfusión de sangre
portadora del virus de HIV; la consecuencia inmediata en tal caso será el
contagio del paciente del mencionado virus.
Consecuencias mediatas
Son consecuencias mediatas las que resultan solamente de la conexión de un
hecho con un acontecimiento distinto (art. 1727 del CCC). El vínculo no es
directo en este caso, sino que debe interferir otro hecho que coadyuva a la
generación del resultado dañoso. En el caso de mala praxis médica con
contagio de HIV del paciente, la consecuencia inmediata será el contagio de
HIV del paciente y la consecuencia mediata el contagio –a s u vez- de la esposa
del paciente por vía sexual (suponiendo contacto sexual entre ambos esposos).
Se trata de dos consecuencias diferentes que tienen adecuada relación de
causalidad entre el hecho (transfusión de sangre) y el daño a las víctimas, con
una diferencia causal en las consecuencias: el HIV del esposo es una
consecuencia inmediata de la transfusión, el HIV de la esposa es una
consecuencia mediata. Estas consecuencias son imputables al autor del hecho
cuando las hubiere podido prever o cuando, empleando debida atención,
hubiera podido evitarlas. Dicha previsibilidad debe ser apreciada en abstracto.
Consecuencias casuales
Son consecuencias casuales las consecuencias mediatas que no pueden
preverse (art. 1727 del CCC). Dado que corresponden a hechos que operan de
modo inesperado o sobreviniente en el proceso causal, interrumpen su
desarrollo. Son producidas por un hecho fortuito y, por lo tanto, imprevisibles.
En el caso de VIH, será una consecuencia casual el suicidio del hijo del
paciente infectado con HIV en virtud de la grave depresión de su padre a
causa de la enfermedad.
Dada la imposibilidad de preverlas, normalmente no son imputables al autor,
salvo cuando el mismo las hubiera previsto de manera concreta, en función de
las circunstancias del caso, y las hubiera tenido en miras al actuar (art. 1727
del CCC y 905 del derogado CC).
Consecuencias remotas
Son consecuencias remotas las consecuencias casuales que se hallan tan
alejadas del hecho que en ningún caso son imputables, decía el art. 906 del
CC, hoy derogado.
El actual Código no establece este tipo de consecuencias.

6.2.2. Consecuencias indemnizables en la responsabilidad

extracontractual
Tal como habíamos comentado en las unidades anteriores, en el CCC se
unificó la extensión del resarcimiento. En virtud del art. 1726 se declaran
resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, lo cual es
aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a la derivada del
incumplimiento de obligaciones.
Pero debe advertirse que cuando se trate de responsabilidad contractual, para
los “contratos celebrados de manera paritaria –lo que excluye a los contratos
de consumo”- la ley se aparta de ese principio general y establece un
parámetro distinto: el deudor incumplidor responde por las consecuencias que
las partes (y no un hombre medio) previeron o pudieron haber previsto al
momento de su celebración (y no al momento del hecho), según el art. 1728.
Los fundamentos del anteproyecto aclaran que aquella limitación tampoco se
aplica a los contratos de consumo, lo que es lógico porque, en este último
caso, el esquema de riesgos y beneficios no habrá sido negociado por las
partes, sino que, por lo general, habrá sido impuesto al consumidor mediante
condiciones negociales predispuestas por el proveedor.
Al respecto, dicen los fundamentos del anteproyecto:
En un sistema que unifica la responsabilidad contractual y extracontractual,
es necesario regular claramente la previsibilidad en materia contractual. Esta
regla, con distintas variantes, es la que se admite mayoritariamente. Ha
comenzado con un texto de Paulo (19.I.21,3) que limitaba el resarcimiento
obligacional, siguiendo por un enorme caudal de reglas casuísticas del
Medioevo, hasta llegar a la obra de Molineo que estableció una fórmula única
para decir que hay un límite en la responsabilidad obligacional derivado
justamente de la obligación preexistente. El Código Civil francés (artículo
1150), dispone que "el deudor responde por los daños que ha previsto o
podido prever al celebrarse el contrato”. En el derecho anglosajón, la regla
surge con el precedente “Hadley vs. Baxendale” que toma en cuenta lo que ha
sido previsible al momento de contratar. Una regla similar es receptada en
diversos textos internacionales como la Convención sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías. En la doctrina internacional, puede señalarse
que los Principios de Unidroit disponen: “Artículo 4.4.- (Previsibilidad del
daño): La parte incumplidora es responsable solamente del daño previsto o
que razonablemente podría haber previsto al momento de la celebración del
contrato como consecuencia probable de su incumplimiento”. En la legislación
argentina, la norma de resarcibilidad de las consecuencias inmediatas y
necesarias está emparentada con esta antigua regla, ya que Vélez la fundaba
en Pothier citado en la nota al artículo 521. El texto proyectado tiene las
siguientes características: a) su ámbito de aplicación son los contratos, a
diferencia de la redacción original del Código Civil, que la establecía “para los
daños e intereses de las obligaciones que no tienen por objeto sumas de
dinero” (Título III, artículo 520). Ello generó litigios sobre el grado de extensión
de esta limitación, que ahora es restringido sólo a los contratos. b) Esta es una
regla que se aplica cuando las partes negocian el precio y, para fijarlo,
necesitan conocer los riesgos que asumen; cuanto mayor información y
seguridad exista en ese momento, menor será el precio, con claro beneficio
para el conjunto de la sociedad. c) Se hace excepción al caso en que exista
dolo, como es tradición. d) No se aplica a los contratos de consumo.

6.2.3 Consecuencias indemnizables en la responsabilidad por

incumplimiento obligacional. Régimen legal: la previsibilidad contractual.
Exclusión en relaciones de consumo
Conforme analizáramos al inicio de esta unidad, para ingresar al estudio de
las consecuencias del incumplimiento de la obligación por parte del deudor,
repasamos la idea de mora del deudor (arts. 886 a 888 del CCC) y el
incumplimiento absoluto de las obligaciones mediante los modos extintivos.
Ahora abordaremos la responsabilidad por daños regulada a partir de los arts.
1708 y siguientes del CCC.
Podemos decir que el art. 1726 del CCC declara resarcibles las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles, lo cual es aplicable tanto a la
responsabilidad extracontractual como a la derivada del incumplimiento de
obligaciones.
Esto es así pues, conforme pudimos ver, en materia de relación causal, el
Código Civil y Comercial adopta como principio general la teoría de la
causalidad adecuada (art. 1726 del CCC), que se funda en un parámetro
objetivo de comparación. Tal como enseña Picasso, para el caso de contratos
celebrados de manera paritaria el deudor incumplidor responde por las
consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento
de su celebración.

6.2.4. Distinción entre el valor de la prestación y los mayores daños

Conforme venimos viendo, el incumplimiento de una obligación no sólo da
lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera el derecho
del acreedor a exigir la ejecución forzada de lo debido, conforme el art. 730 del
CC. Son dos supuestos diferenciables con presupuestos distintos. Para lograr
la ejecución forzada, basta al acreedor con alegar el incumplimiento, sin que
nada tengan que ver los elementos o presupuestos de la responsabilidad civil
(existencia de un daño, relación de causalidad, factor de atribución y
antijuridicidad). Conforme el art. 894 del CCC, la prueba del pago está a cargo
de quien lo invoca, que generalmente y por regla es el deudor, salvo en el
supuesto de las obligaciones de no hacer, cuestiones ya analizadas en la
materia obligaciones.
En lo que en responsabilidad civil interesa, la reparación del daño causado
por el incumplimiento también forma parte de las opciones del acreedor. En
ese sentido, la cuestión es debatida cuando la prestación se ha vuelto de
imposible cumplimiento por una causa imputable al deudor. En ese caso, el
obligado debe una suma de dinero equivalente al valor de la prestación más la
reparación de las restantes consecuencias dañosas –o "mayores daños"-
derivadas del incumplimiento.
A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual, el
incumplimiento de una obligación no solo da lugar a la reparación del daño
causado, sino que también genera el derecho del acreedor a exigir la ejecución
forzada de lo debido (art. 730). Es claro que se trata de remedios diferentes,
cada uno de los cuales tiene sus presupuestos propios: para lograr la
ejecución forzada, basta al acreedor con alegar el incumplimiento, sin
necesidad de probar la concurrencia de los presupuestos de la
responsabilidad civil, y en particular la existencia de un daño. En ese caso, es
aplicable el art. 894, que pone la prueba del pago a cargo de quien lo invoca
(por regla general, el deudor), salvo en el supuesto de las obligaciones de no
hacer.
La cuestión es más compleja —y debatida- cuando la prestación se ha vuelto
de imposible cumplimiento por una causa imputable al deudor. En ese caso -
previsto por el art. 955-, el obligado debe una suma de dinero equivalente al
valor de la prestación (aestimatio rei) más la reparación de las restantes
consecuencias dañosas —o "mayores daños"- derivadas del incumplimiento (id
quod interest). Sin embargo, la doctrina se encuentra dividida acerca de la
naturaleza jurídica de esos conceptos; mientras que algunos entienden que en
ese caso tanto el valor de la prestación como los mayores daños forman una
única suma que tiene el carácter de indemnización (tesis de la unidad), otros
entienden que el valor de la prestación no es un daño, sino un sucedáneo de
la obligación original, que subsiste pero con una modificación en su objeto
(que se traslada entonces a la aestimatio rei), con lo cual el pago del
mencionado valor se regiría por las reglas del cumplimiento forzado, y no de la
responsabilidad (tesis de la autonomía). En cambio —siempre de acuerdo a
esta última postura-, la obligación de resarcir los mayores daños nace a partir
del incumplimiento, y requiere para su configuración de la reunión de todos
los elementos de la responsabilidad civil, entre los que se encuentra,
naturalmente, la prueba del daño.
En los fundamentos del anteproyecto que dio lugar al nuevo código se
mencionan estas posturas y se señala que se ha tratado de dar una solución
práctica al problema, mediante la distinción de la problemática del
incumplimiento y su ejecución, regulada en el campo de las obligaciones y los
contratos, y los aspectos que atañen a la responsabilidad por daños. También
se lee en los fundamentos que es preciso diferenciar al valor de la prestación
originalmente pactada de los otros perjuicios que sufre el acreedor.
En consonancia con estos postulados —y pese a la subsistencia de algunas
normas con una redacción confusa (como los arts. 730 inc. "c" y 955)-, la
distinción entre el valor de la prestación y los mayores daños sufridos por el
acreedor aparece expresamente en el texto del flamante código. Así, el art.
781, para el caso de imposibilidad de cumplimiento de la obligación
alternativa regular, prevé que el deudor debe entregar el valor de la prestación;
el art. 838 establece que si el cumplimiento de la obligación solidaria se hace
imposible por causas atribuibles a un codeudor "los demás responden por el
equivalente de la prestación debida y por los daños y perjuicios"; el art. 1114,
que regula la imposibilidad de restituir en los casos de resolución o rescisión
del contrato, establece que si ella es imputable al deudor este debe el valor de
mercado de la prestación; el art. 1420 dice que si la restitución de los títulos
valores por el banco resulta de cumplimiento imposible, aquel "debe cancelar
la obligación con el pago de una suma de dinero equivalente al valor de los
títulos al momento en que debe hacerse la devolución"; el art. 1653 faculta al
donatario a liberarse del cumplimiento de los cargos "restituyendo la cosa
donada, o su valor si ello es imposible", y, finalmente, el art. 1747 dispone que
"el resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño
compensatorio, o al valor de la prestación...", con lo que diferencia
expresamente ambos conceptos.
En el CCC existe, entonces, un régimen diferenciado para el reclamo del valor
de la prestación, o aestimatio rei (que se rige por las normas del cumplimiento
forzado), y el de los mayores daños sufridos al margen de aquel (id quod
interest). Por consiguiente, la acción para reclamar el valor de la prestación
prescribe —al igual que la pretensión de cumplimiento forzado específico- en
el plazo genérico de cinco años del art. 2560, mientras que la dirigida a la
indemnización de los mayores daños se rige por el art. 2561, y prescribe, por
ende, a los tres años. Por otra parte, no es necesario probar haber sufrido un
perjuicio para pedir el valor de la prestación, pero sí cuando el reclamo recae
sobre daños adicionales, como el lucro cesante, el daño emergente o el daño
extrapatrimonial (art. 1744). Asimismo, la facultad para morigerar la
indemnización que el art. 1742 otorga a los jueces únicamente puede ejercerse
respecto de los mayores daños, mas no del valor de la prestación (pues ello
importaría alterar la economía del contrato). También es importante señalar
que, mientras que la obligación de resarcir los daños derivados del
incumplimiento es solidaria —o concurrente, según los casos- (art. 1751), la
de pagar la aestimatio rei es simplemente mancomunada, salvo que se haya
pactado la solidaridad (art. 828). Finalmente, en caso de resolución
contractual por incumplimiento el deudor incumplidor debe reparar los daños
sufridos por el acreedor (art. 1082), pero no debe el valor de la prestación,
dado que la obligación de cumplirla se ha extinguido por efecto de la
resolución.
El nuevo texto legal distingue entre el valor de la prestación y los “mayores
daños” sufridos por el acreedor, pues, por ejemplo, el art. 1747 del CCC
dispone que "el resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño
compensatorio, o al valor de la prestación"14, con lo que diferencia
expresamente ambos conceptos. En el Código Civil y Comercial existe un
régimen diferenciado para el reclamo del valor de la prestación, que se rige por
las normas del cumplimiento forzado y el de los mayores daños sufridos. No es
necesario probar haber sufrido un perjuicio para pedir el valor de la
prestación, pero sí cuando el reclamo recae sobre daños adicionales, como el
lucro cesante, el daño emergente o el daño extrapatrimonial, conforme el texto
del art. 1744 del CCC.

6.2.5 Cuestión procesal: i) prueba de la adecuación causal. ii) facultades

judiciales
El CCC aclara, sobre la cuestión de la imposición de la carga de la prueba de
la relación de causalidad, como así también de sus eximentes, que
corresponde a quien los alega, excepto que la ley los impute o los presuma
(art. 1736). En todos los casos, deberá acreditar la victima la relación de
causalidad entre el agente y el daño, salvo que la misma esté presumida. Así
por ejemplo, tratándose de una responsabilidad grupal, existe una presunción
de causalidad a nivel de autoría, por lo que se tendría que probar, para
eximirse total o parcialmente, algunas de las causales de eximición descriptas
en los arts. 1729, o 1730, o 1731 CCC. Según el criterio de Messina de
Estrella Gutiérrez, nos encontramos frente a una presunción de causalidad a
nivel de autoría; ella encuadraría en el art. 1736 del CCC, que exime de la
carga probatoria en caso que la ley la impute o la presuma.
La otra cara de la moneda la constituye la prueba del eximente tendiente a la
ruptura del nexo de causalidad, que, conforme la norma citada, es carga
procesal del agente o dañador acreditarla.
En síntesis: la norma pone en cabeza del actor la prueba de la relación de
causalidad y en cabeza del demandado la ruptura del vínculo causal, salvo
que la ley se los impute o presuma.
Sin perjuicio de lo expuesto, el art. 1736 debe ser interpretado a la luz del art.
1735, que establece una atribución a favor de los jueces, quienes pueden
efectuar una modificación en las reglas de la carga de la prueba.
Al respecto, dice el artículo 1735: No obstante, el juez puede distribuir la
carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el
juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que
aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los
elementos de convicción que hagan a su defensa.

Al respecto, dice la doctrina:

Puede suceder que lo imposible de probar sea las características concretas del
origen causal. Sin embargo, el art. 1735 sólo se refiere a una acreditación
sobre culpa o, a la inversa, a propósito de haber actuado con la diligencia
debida; pero también debiera aplicarse, prioritariamente, a la prueba sobre la
relación causal, en tanto asunto previo a la indagación de cualquier factor de
atribución, subjetivo u objetivo. El art. 1735 se inserta a continuación del
1734, que regula la prueba sobre factores de atribución y las eximentes, y
pretende correlacionarse únicamente con esta disposición (“No obstante…”).
No obstante, insistimos, también la demostración causal (art. 1736) puede, y
con frecuencia debe, subordinarse a cargas dinámicas, pues constituye
inexorable antecedente de la culpa u otros factores para atribuir
responsabilidad. En su virtud, no compartimos el criterio interpretativo de que
el Código acota la aplicación de cargas dinámicas sólo a la prueba del factor
de atribución. Aunque esa haya sido la intención legislativa, la causalidad no
queda fuera del dinamismo probatorio; máxime en tantas hipótesis donde es
idéntica la prueba tendiente a evidenciar que alguien fue autor de un daño y
culpable y, por eso, la acreditación de culpabilidad con frecuencia absorbe
una conclusión afirmativa sobre causalidad.

6.3. EXIMENTES EN MATERIA DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD. LA

INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL
6.3.1. Remisión
Conforme venimos analizando, el daño cuya reparación se pretende debe estar
en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las
cuales se atribuye su producción. Es necesaria la existencia de ese nexo de
causalidad, pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño
causado por otro o por la cosa de otro; la "conexión causal" apunta al enlace
material entre un hecho antecedente y un hecho consecuente, la falta de ese
nexo puede provenir de la conducta de la propia víctima, de terceros, o bien
del caso fortuito. En este entendimiento aparecen las llamadas eximentes de
responsabilidad civil, que pueden identificarse como aquellas circunstancias
que operan enervando la relación de causalidad y que pueden aminorar o
eximir la responsabilidad por daño al sindicado como responsable.
El CCC regula las tres eximentes en la relación de causalidad.
El hecho del damnificado es regulado en el art. 1729, que establece que
La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho
del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato
dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial.
También se regula, en el art 1730, el caso fortuito o fuerza mayor,
estableciendo que
Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser
previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso
fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en
contrario. Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor”
como sinónimos.
El Código también se encarga de regular la imposiblidad de cumplimiento, que
es un casus en materia contractual (art. 1733 del CCC).
También regula, en el art. 1731, el hecho de un tercero, diciendo que “Para
eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por
quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”.