Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
Roteiro de aula 04
INQUÉRITO POLICIAL:
CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO:
b)PREPARATÓRIO E INFORMATIVO
O inquérito policial objetiva reunir os elementos necessários para a propositura da ação
penal, ele visa garantir o mínimo de VIABILIDADE FÁTICA exigido para o início da ação penal, o
que se verifica a partir da existência dos seguintes elementos: MATERIALIDADE DO CRIME E
INDÍCIO DE AUTORIA.
HC 90.232 - STF
II. INQUÉRITO POLICIAL: INOPONIBILIDADE AO
ADVOGADO DO INDICIADO DO DIREITO DE VISTA DOS
AUTOS DO INQUÉRITO POLICIAL.
1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório
e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo,
porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na
esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos
fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os
quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se
incriminar e o de manter-se em silêncio.
2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado -
interessado primário no procedimento administrativo do
inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa
do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente
outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º,
XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses
assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em
sigilo: A IRRESTRITA AMPLITUDE DO PRECEITO LEGAL
RESOLVE EM FAVOR DA PRERROGATIVA DO DEFENSOR
O EVENTUAL CONFLITO DELA COM OS INTERESSES DO
SIGILO DAS INVESTIGAÇÕES, de modo a fazer impertinente
o apelo ao princípio da proporcionalidade.
3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma
garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que
lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando
solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe
poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do
inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar
declarações.
4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as
INFORMAÇÕES JÁ INTRODUZIDAS NOS AUTOS DO
INQUÉRITO, NÃO AS RELATIVAS À DECRETAÇÃO E ÀS
VICISSITUDES DA EXECUÇÃO DE DILIGÊNCIAS EM
CURSO (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de
possível extensão a outras diligências); dispõe, em
conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para
obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu
defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à
eficácia do procedimento investigatório.
5. Habeas corpus de ofício deferido, para que aos advogados
constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do
inquérito policial e a obtenção de cópias pertinentes, com as
ressalvas mencionadas.
Redação de súmula proposta pela OAB: “O advogado constituído pelo investigado, ressalvadas
as diligências em andamento, tem o direito de examinar os autos de inquérito policial, ainda que
estes tramitem sob sigilo”. Portanto, até mesmo a proposta da OAB excluía as investigações em
andamento.
i)OFICIOSIDADE
A atuação da autoridade policial ocorre de OFÍCIO, não depende de provocação.
j)OFICIALIDADE
Somente os órgãos estatais é que podem presidir o INQUÉRITO POLICIAL.
HC 7.445 – STJ
"HABEAS CORPUS" SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ATOS
INVESTIGATÓRIOS REALIZADOS PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO. VALIDADE. ORDEM DENEGADA.
I. São válidos os atos investigatórios realizados pelo
Ministério Público, que pode requisitar informações e
documentos para instruir seus procedimentos
administrativos, visando ao oferecimento de denúncia.
II. Ordem que se denega.
Art. 5º. § 3º Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração
penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade
policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.
Nada impede, contudo, que o PODER PÚBLICO, provocado por DELAÇÃO ANÔNIMA
(“DISQUE-DENÚNCIA”, P. EX.), adote MEDIDAS INFORMAIS destinadas a apurar,
previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de
eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o OBJETIVO de CONFERIR A
VEROSSIMILHANÇA DOS FATOS nela denunciados, em ordem a promover, então, EM CASO
POSITIVO, a formal instauração da “PERSECUTIO CRIMINIS”, mantendo-se, assim,
completa desvinculação DESSE PROCEDIMENTO ESTATAL em relação às PEÇAS
APÓCRIFAS.
PEÇAS APÓCRIFAS não podem ser formalmente incorporadas a procedimentos instaurados pelo
Estado, salvo quando forem PRODUZIDAS PELO ACUSADO ou, ainda, QUANDO
CONSTITUÍREM, ELAS PRÓPRIAS, O CORPO DE DELITO (COMO SUCEDE COM
BILHETES DE RESGATE NO CRIME DE EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO, OU COMO
OCORRE COM CARTAS QUE EVIDENCIEM A PRÁTICA DE CRIMES CONTRA A HONRA,
OU QUE CORPORIFIQUEM O DELITO DE AMEAÇA OU QUE MATERIALIZEM O
“CRIMEN FALSI”, P. EX.).
èEUGENIO PACELLI: A chamada DELAÇÃO ANÔNIMA, com efeito, não pode ser
submetida a critérios rígidos e abstratos de interpretação. O único dado objetivo que se pode
extrair dela é a vedação da INSTAURAÇÃO DE AÇÃO PENAL com base, UNICAMENTE,
em DOCUMENTO APÓCRIFO. E isso, porque, de fato, FALTARIA JUSTA CAUSA À AÇÃO,
diante da IMPOSSIBILIDADE, demonstrada a priori, da indicação do MATERIAL
PROBATÓRIO a ser desenvolvido no curso da ação.
HC 100042-STF
EMENTA: A INVESTIGAÇÃO PENAL E A QUESTÃO DA
DELAÇÃO ANÔNIMA. DOUTRINA. PRECEDENTES.
PRETENDIDA EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO
INVESTIGATÓRIO, COM O CONSEQÜENTE
ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL.
DESCARACTERIZAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA
PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. MEDIDA
CAUTELAR INDEFERIDA.
- As autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida
de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se,
unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos
anônimos. É por essa razão que o escrito anônimo não
autoriza, desde que isoladamente considerado, a imediata
instauração de “persecutio criminis”.
- Peças apócrifas não podem ser formalmente incorporadas a
procedimentos instaurados pelo Estado, salvo quando forem
produzidas pelo acusado ou, ainda, quando constituírem, elas
próprias, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de
resgate no crime de extorsão mediante seqüestro, ou como
ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a
honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que
materializem o “crimen falsi”, p. ex.).
- Nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por
delação anônima (“disque-denúncia”, p. ex.), adote medidas
informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação
sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência
de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o
objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela
denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a
formal instauração da “persecutio criminis”, mantendo-se,
assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em
relação às peças apócrifas.
ii)APREENSÃO DOS OBJETOS APÓS LIBERADOS PELOS PERITOS [art. 6º, II,
CPP]
CPP Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da
infração penal, a autoridade policial deverá:
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após
liberados pelos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº
8.862, de 28.3.1994)
-tomada de posse dos objetos que têm relação com o fato.
iii)COLHEITA DAS PROVAS E DAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS [art. 6º, III, CPP]
CPP Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da
infração penal, a autoridade policial deverá: III - colher todas
as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas
circunstâncias;
-o inquérito não reúne provas acabadas, serve apenas como início de prova. A prova
definitiva surge no curso do processo.
-a prova produzida no IP poderá auxiliar na convicção do juiz, mas deverá ser
confirmada por outras provas produzidas no processo. Tal entendimento é reforçado pena nova
redação do art. 155 CPP: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida
em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008).
ACUSADO/DENUNCIADO/IMPUTADO/QUERELA
SUSPEITO INDICIADO RÉU SENTENCIADO CONDENADO
DO
Atos de indiciamento:
1)QUALIFICAÇÃO E INTERROGATÓRIO
2)IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL
3)FOLHA DE VIDA PREGRESSA
O termo deve ser assinado por 2 testemunhas [TESTEMUNHAS FEDATÁRIAS OU
INSTRUMENTAIS], mas não é necessário que as testemunhas tenham acompanhado todo o
interrogatório.
èADVERTÊNCIA DO DIREITO AO SILÊNCIO
A ausência dessa advertência vicia o ato.
Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial.
TRF1:
O TRF1 já decidiu no sentido de não caracterizar o crime previsto no art. 307 do CP:
STF/STJ:
IDENTIFICAÇÃO DATILOSCÓPICA:
-evolução histórica:
1)[Súmula 568 STF] – a identificação criminal não constitui constrangimento ilegal,
ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente.
SÚMULA 568 STF [SÚMULA NÃO FOI CANCELADA,
MAS NÃO TEM MAIS APLICAÇÃO]
A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal,
ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente
(vide observação).
2)[art. 5º, LVIII, CF] - o civilmente identificado não será submetido à identificação
criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;
3)[art. 5º, Lei 9.034/95] – obrigatoriedade da identificação datiloscópica das pessoas
envolvidas em ações praticadas por organizações criminosas.
Lei 9.034/95 Art. 5º A IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL de
pessoas envolvidas com a ação praticada por
ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS será realizada
independentemente da identificação civil.
4)[art. 3º, Lei 10.054/00] – trazia mais 6 hipóteses nas quais deverá ocorrer a
identificação. [REVOGADA]
5)[art. 3º, Lei 12.037/09] – trata da matéria de maneira mais adequada que a lei
antecessora.
Lei 12.037/09 Art. 3º Embora apresentado documento de
identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:
I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de
falsificação;
II – o documento apresentado for insuficiente para identificar
cabalmente o indiciado;
III – o indiciado portar documentos de identidade distintos,
com informações conflitantes entre si;
IV – a identificação criminal for essencial às investigações
policiais, segundo despacho da autoridade judiciária
competente, que decidirá de ofício ou mediante representação
da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;
V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou
diferentes qualificações;
VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da
localidade da expedição do documento apresentado
impossibilite a completa identificação dos caracteres
essenciais.
Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados
deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de
investigação, ainda que consideradas insuficientes para
identificar o indiciado.
èPEDIDO DE DILIGÊNCIAS:
-se solicitadas pelo JUIZ ou pelo MP – autoridade policial deve realizar. [art. 13, II, CPP]
-se solicitadas pelo OFENDIDO ou SEU REPRESENTANTE ou pelo INDICIADO –
discricionariedade da autoridade policial em realizá-las ou não. [art. 14, CPP].
Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade
policial, SENÃO para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.
CPP
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de
2008).
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício
da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído
pela Lei nº 11.719, de 2008).
Parágrafo único. (Revogado). (Incluído pela Lei nº 11.719, de
2008).
-na situação (c) o tribunal fica inviabilizado de analizar o pedido. A opinio delicti pertece ao
PGR, não sendo possivel a aplicação do art. 28 do CPP.
1)ARQUIVAMENTO PELA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
-STF pode analisar o mérito das alegações.
-decisão pelo arquivamento gera coisa julgada material.
èem decisão recente veiculada no Informativo do STF não foi esse o posicionamento
adotado. Ainda que inexistente novas provas, não foi acolhida a argumentação da defesa
quanto a impossibilidade de novo processo.
Informativo n. 562 – STF
Inquérito Policial e Arquivamento Implícito
O sistema processual penal brasileiro não agasalhou a
figura do arquivamento implícito de inquérito policial.
Com base nesse entendimento, a Turma desproveu
recurso ordinário em habeas corpus interposto contra
acórdão do STJ que denegara writ lá impetrado ao
fundamento de que eventual inobservância do princípio
da indivisibilidade da ação penal não gera nulidade
quando se trata de ação penal pública incondicionada.
No caso, o paciente fora preso em flagrante pela prática
do delito de roubo, sendo que — na mesma delegacia
em que autuado — já tramitava um inquérito anterior,
referente ao mesmo tipo penal, contra a mesma vítima,
ocorrido dias antes, em idênticas condições, sendo-lhe
imputado, também, tal fato. Ocorre que o parquet — em
que pese tenha determinado o apensamento dos dois
inquéritos, por entendê-los conexos — oferecera a
denúncia apenas quanto ao delito em que houvera o
flagrante, quedando-se inerte quanto à outra infração
penal. O Tribunal local, todavia, ao desprover recurso de
apelação, determinara que, depois de cumprido o
acórdão, fosse aberta vista dos autos ao Ministério
Público para oferecimento de denúncia pelo outro roubo.
Destarte, fora oferecida nova exordial acusatória, sendo
o paciente novamente condenado. Sustentava o
recorrente, em síntese, a ilegalidade da segunda
condenação, na medida em que teria havido
arquivamento tácito, bem como inexistiria prova nova a
autorizar o desarquivamento do inquérito.
RHC 95141/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
6.10.2009. (RHC-95141)
ÄPROVA NOVAÃ - é aquela que produz uma alteração no contexto probatório. A prova deve ser
substancialmente inovadora, e não apenas formalmente nova.
2. JUIZ
O artigo 112 do CPP dispõe que “o juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou
funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver
incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos”.
O artigo 255 dispõe que “o impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por
afinidade cessará pela dissolução do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo
descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz
o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo”.
2.1.1 Impedimento
As hipóteses de impedimento encontram-se nos artigos 252 e 253 do CPP:
Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
I – tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral
até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público,
autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;
Obs.: O inciso I fala apenas em cônjuge, mas a doutrina reconhece por equiparação
constitucional do companheiro.
II – ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;
III – tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito,
sobre a questão;
IV – ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral
até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem
entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau,
inclusive.
Segundo o STF, as hipóteses de impedimento são taxativas.
Existindo o impedimento o juiz deve abster-se espontaneamente de servir no processo,
declinando-a nos autos. Não se dando a abstenção, poderá qualquer parte, inclusive o Ministério
Público, argüir a incompatibilidade ou impedimento, seguindo-se o processo estabelecido para a
exceção de suspeição (art. 112, in fine, CPP).
Alguns autores defendem que os atos praticados por juiz impedido são inexistentes,
baseados no seguinte raciocínio: segundo o 564 CPP, a NULIDADE ocorrerá nos seguintes casos:
I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz. Como O CÓDIGO NÃO MENCIONA NEM
O IMPEDIMENTO E NEM A INCOMPATIBILIDADE, é necessário fazer uma interpretação a
contrario sensu: somente haverá nulidade nas hipóteses de suspeição. Se for impedimento, é
inexistência. Entretanto, o STF já decidiu que os atos praticados são válidos até o reconhecimento
do impedimento.
2.1.2 Suspeição
As causas de suspeição estão no artigo 254 do mesmo Código:
Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das
partes:
I – se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
Para a maioria da doutrina aplica-se tb se a amizade for entre juiz e advogado de qq das
partes.
II – se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato
análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
III – se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive,
sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das
partes;
IV – se tiver aconselhado qualquer das partes;
V – se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
VI – se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
O juiz pode afirmar sua suspeição, ainda, por razões de foro íntimo.
A suspeição não pode ser declarada nem reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou de
propósito der motivo para criá-la (art. 256, CPP). Fundamento: dever de boa-fé processual.
A suspeição pode ser afirmada pelo juiz (em decisão irrecorrível) ou pelas partes mediante
exceção (quanto ao assistente da acusação, Tourinho defende que pode apresentar exceção, mas
Mirabete afirma a impossibilidade). O STF possui uma decisão de 1987 admitindo a possibilidade
de que o assistente de acusação possa apresentar exceção: “RE 113102/PB – PARAIBA
RECURSOEXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ALDIR PASSARINHO Julgamento:
23/09/1987”
Nos termos do 564 I CPP, as decisões tomadas por magistrado suspeito são nulas.
2.1.3 Incompatibilidade
É de se notar que, enquanto os casos de suspeição e de impedimento encontram-se
expressamente arrolados e tratam de fatos cuja configuração final ostenta boa dose de objetividade,
bastando a só comprovação de sua existência para ser atingida a imparcialidade, as hipóteses de
incompatibilidade, ao contrário, reclamam o exame detido de cada situação concreta, quando não
afirmada de ofício pelo magistrado. Por isso mesmo, não se exige fundamentação judicial para a
declaração ex officio de impedimento para a causa (STF HC 82798 – Info 315. Rel. Min. Pertcene).
Ex.: nos juízos coletivos não podem funcionar no mesmo processo juízes que sejam parentes
entre si. à Aquele que chegou depois tem que se declarar incompatível.
3. MINISTÉRIO PÚBLICO
3.1.1) STF
A jurisprudência do STF parece ter se firmado no sentido da admissão do princípio do promotor
natural. Parece interessante analisar o desenvolvimento da legislação e da jurisprudência do STF
para q se possa concluir em um ou outro sentido:
- 1992: HC 67759, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/1992: a
maioria do TP admitiu tal princípio:
O postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional
brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da
Instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem
jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe
assegura o exercício pleno e independente do seu oficio, quanto a tutelar a própria
coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o
Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré-determinados,
estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas clausulas da
independência funcional e da inamovibilidade dos membros da Instituição. O postulado do
Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora
expressão visível da unidade institucional, não deve exercer a Chefia do Ministério Público
de modo hegemônico e incontrastável.
- 1993: edição da Lei Orgânica do Ministério Público (L. 8625/93) e do Estatuto do MPU (LC
75/93): o Min. Ilmar Galvão afirma que tais leis conferiram eficácia ao princípio: Ag
169.169-CE (AgRg), rel. Min. Ilmar Galvão, 10.10.95. notícia em Informativo STF.
- 2003: julgado da 2ª T, relatado pela Min. ELLEN GRACIE (RE 387974, julgado em 14/10/2003),
traz na ementa informação de que TP/STF rejeitou a tese do promotor natural, porque
dependente de interposição legislativa, no HC 67.759. Entretanto, a ementa do HC 67.759
explicita que a rejeição do princípio por falta de lei foi tese defendida pela minoria vencida...
- 2005: julgado da 2ª T, relatado pelo Min. CARLOS VELLOSO (HC 85424, julgado em
23/08/2005), traz na ementa informação de que TP/STF rejeitou a tese do promotor natural,
mas a ementa do HC 67.759 explicita que a rejeição do princípio por falta de lei foi tese
defendida pela minoria vencida...
- 2008: julgados da 1ª T (HC 92885/CE, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.4.2008; RHC 93247, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/03/2008; HC 92885, rel. Min. Cármen
Lúcia, julgado em 29/04/2008 ) reputam existente o postulado do promotor natural no
sistema constitucional brasileiro, mas na 2ª T há julgado rejeitando sua existência (HC
90277, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 17/06/2008);
- 2009: julgado da 2ª T (HC 96700, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em
17/03/2009) reputa existente o postulado do promotor natural;
- 2010: julgado da 1ª T (HC 95447, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira
Turma, julgado em 19/10/2010) reputa existente o postulado do promotor natural.
3.1.2) STJ
3.1.3) TRF1
4. OFENDIDO
Ofendido, ou vítima, é o sujeito passivo da infração penal. Em casos excepcionais, o Estado
concede ao ofendido ou a quem legalmente o represente o jus persequendi, permitindo assim ao
sujeito passivo do crime o jus accusationis (direito de acusar).
Ao acusador particular se reserva o nome de querelante e ao sujeito contra quem se pede a
atuação da pretensão punitiva o de querelado.
O ofendido ou seu representante legal poderá ser também sujeito processual principal na
chamada ação penal privada subsidiária da pública (art. 5.°, LIV, da CF e art. 29 do CPP), quando o
órgão do Ministério Público não oferecer denúncia no prazo legal.
Obs.:
a) O ofendido pode participar como assistente de acusação.
b) Pode existir litisconsórcio impróprio entre MP e ofendido (até mesmo no Júri), quando houver
crime de ação penal pública conexo com crime de ação penal privada. Esse litisconsórcio é
chamado de impróprio porque são duas peças de acusação, um queixa e uma denúncia, que se
reunirão em um mesmo processo por causa da conexão. Tem doutrinador que chama de Ação Penal
Adesiva.
c) a vítima pode ser conduzida coercitivamente para prestar depoimento (art. 201, § 1º, CPP).
5. ACUSADO
O acusado é a pessoa contra quem se propõe a ação penal, ou seja, o sujeito passivo da
pretensão punitiva, parte na relação processual.
Só estão legitimadas a serem acusadas as pessoas que podem ser sujeitos passivos de uma
pretensão punitiva. Não podem ser acusados os animais, os mortos, as coisas, os que gozam de
imunidade (parlamentar ou diplomática), os menores de 18 anos (estão sujeitos apenas às normas
estabelecidas na legislação especial – Estatuto da Criança e do Adolescente). Os inimputáveis por
doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado têm legitimação passiva, pois a
eles pode ser aplicada medida de segurança, devendo ser representado por curador.
A Constituição Federal assegura diversos direitos e garantias ao acusado (tanto no curso do
inquérito, como no processo e na execução da pena), tais como: devido processo legal, presunção de
inocência, assistência jurídica integral, ampla defesa, inadmissibilidade de provas ilícitas, etc. (vide
art. 5.° da CF).
O acusado deve ser identificado com nome e demais dados da pessoa. O artigo 259
combinado com o art. 41, ambos do CPP, permitem a propositura de ação penal apenas com a
descrição das características físicas do indivíduo, sem seu nome e qualificação. A hipótese não é
usual, nem recomendável, só devendo ser adotada em casos extremos. A qualquer tempo, se for
descoberta a qualificação do acusado, far-se-á a retificação nos autos, sem prejuízo da validade dos
atos precedentes.
O acusado pode deixar de comparecer ao interrogatório ou aos demais atos do processo. O
comparecimento é um direito e não um dever e a ausência injustificada do acusado causa apenas a
revelia. Entretanto, se o acusado não atender à intimação para o interrogatório (o réu não está
obrigado a responder às perguntas que vierem a ser formuladas no interrogatório), reconhecimento
ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, o juiz poderá determinar a condução
coercitiva à sua presença (art. 260, CPP).
Obs.: Nucci e Pacelli entendem que é inconstitucional a condução coercitiva do réu apenas
para o interrogatório. Hoje entende-se que o interrogatório é ao mesmo tempo um meio de defesa e
de prova. Forçar o réu a comparecer ao interrogatório seria contrário ao princípio esculpido no art.
5º, LXIII, da CF. No entanto, não descartam a possibilidade de condução coercitiva do réu para a
identificá-lo ou qualificá-lo, por exemplo. Nucci afirma que quanto a qualificação o réu não tem
direito ao silêncio.
6. DEFENSOR/PROCURADOR
Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor
(nomeado) ou procurador (constituído), que é obrigatoriamente um advogado (art. 261, CPP).
Diante do princípio constitucional que assegura aos acusados em geral a ampla defesa com os meios
e recursos a ela inerentes e em face da complexidade da vida moderna, em especial com relação ao
processo judicial, é indispensável que o réu seja amparado por pessoa com conhecimentos técnicos
suficientes para que se torne efetiva a referida garantia.
O direito de defesa é indisponível, devendo ser exercido ainda contra a vontade do acusado
ou na sua ausência, razão pela qual, se o acusado não tiver procurador constituído, lhe deve ser
nomeado defensor pelo juiz (art. 263, CPP). A função do defensor é a de apresentar ao órgão
jurisdicional competente tudo quanto, legitimamente, possa melhorar a condição processual do
imputado e que possa honestamente contribuir para dirimir ou diminuir sua imputabilidade ou sua
responsabilidade.
A defesa técnica obrigatória pode ser complementada pela autodefesa do acusado, que é
facultativa, consistindo na participação do réu em quase todos os atos do processo, inclusive com a
possibilidade de apresentar alegações (por exemplo, a manifestação do réu do desejo de apelar da
sentença condenatória, que torna efetivo o recurso).
A Lei 11.719/08 alterou o caput do 265 CPP: O defensor não poderá abandonar o processo
senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100
(cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. Alguns doutrinadores reputam
tal dispositivo inconstitucional por entenderem que o magistrado não tem poder correcional quanto
aos defensores públicos, além de ferir a própria autonomia da instituição.
A partir da Lei 11.719/08, a falta de comparecimento do defensor, se motivada, poderá
determinar o adiamento da audiência (265 § 1º CPP), incumbindo-lhe provar o impedimento até a
abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do
processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do
ato. Observe-se, entretanto, que se o ato for extremamente complexo, esta norma deve ser aplicada
com temperamento, dada a possibilidade de ser posteriormente proclamada nulidade decorrente da
atuação de defensor que desconhece o processo.
No procedimento do júri, a regra é determinada pelo 465 CPP:
Se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro não for por este
constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da
Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão.
§ 1º Não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo
o acusado ser julgado quando chamado novamente.
§ 2º Na hipótese do § 1º deste artigo, o juiz intimará a Defensoria Pública para o novo
julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo
mínimo de 10 (dez) dias.
O defensor pode ser constituído por procuração ou por indicação no interrogatório (art. 266
do CPP). Só se exigem poderes especiais nos casos expressos: para aceitar o perdão do ofendido,
em nome do réu ou querelado; para argüir o juiz de suspeito; para argüir a falsidade de documento.
Não sendo encontrado o advogado constituído, é necessária a intimação do acusado para
nomear outro (exceto no caso de revelia), só sendo cabível a nomeação de defensor dativo se o réu
não constituir novo defensor.
Nos termos do art. 263 do CPP, se o acusado não possuir advogado, ser-lhe-á nomeado um
defensor pelo juiz (fundamento no art. 8º do Pacto de San José) por ocasião do interrogatório.
Segundo Nestor Távora, a partir da alteração do procedimento comum pela Lei n. 11.719/08, tal
norma perdeu utilidade prática, já que o interrogatório passou a ser o último ato da instrução,
momento em que o acusado já estará acompanhado de defensor. Ainda a esse respeito, observe-se a
dicção do art. 185 § 5º CPP Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o
direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica
também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que
esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.
(Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)
É dever do advogado nomeado pelo juiz aceitar a indicação, salvo motivo
relevante. A nomeação de defensor dativo não impede que o réu constitua defensor de
sua confiança a qualquer tempo, ou defenda-se, se tiver habilitação (art. 263, CPP).
Havendo mais de um réu, o juiz deve nomear defensor para todos (se possível,
advogados diversos para evitar defesas conflitantes, pois constitui nulidade – por ferir o
princípio da ampla defesa – pluralidade de réus serem assistidos por um único advogado,
salvo se constituído, quando conflitantes as defesas).
Argumenta-se que, em regra, diante do princípio da ampla defesa, o defensor
dativo estaria obrigado a apelar. O STF e o STJ, porém, entendem que não existe tal
dever de recorrer:
(...) TEM-SE FIRMADO A JURISPRUDÊNCIA DO S.T.F. NO SENTIDO DE
QUE NÃO HÁ MALTRATO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA O NÃO
APELAR O ADVOGADO, MESMO DATIVO, DE SENTENÇA DESFAVORAVEL
AO RÉU, ANTE O PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE DO RECURSO.
(RHC 65587, Relator(a): Min. ALDIR PASSARINHO, SEGUNDA TURMA,
julgado em 03/03/1989)
Antes do advento do novo Código civil ao acusado menor (de 18 a 21) nomeava-se curador
(CPP, arts. 15, 194, 262), seja na fase de inquérito, seja no momento do interrogatório, seja durante
o processo. Todavia, como asseverava a Súmula 352 do STF, “não é nulo o processo penal por falta
de nomeação de curador ao réu menor que teve assistência de defensor dativo”. A partir do novo
Código Civil não tem nenhum fundamento a nomeação de curador a quem já conta com 18 anos,
tendo em vista que ele é plenamente capaz. Por força da Lei 10.792/03, foi revogado o art. 194 do
CPP. Logo, acabou definitivamente a necessidade de curador para quem tem menos de 21 anos. A
figura do curador ainda subsiste para outras situações: índio não aculturado, por exemplo, réu
inimputável etc.
Apesar de a Lei 10.792/03 não ter revogado expressamente os arts. 15, 262 e 564 do CPP,
trata-se de lapso legislativo, devendo-se reputá-los igualmente revogados.
O corréu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público (art.
270, CPP). É que ele já é parte. Não faria sentido a sua intervenção como terceiro interessado. A
doutrina majoritária tem entendido que, se o acusado já foi absolvido por sentença transitada em
julgado, ele pode atuar como assistente.
A intervenção do assistente é ampla, mas não se iguala à do acusador oficial, estando seus
poderes limitados taxativamente no artigo 271 do CPP.
Ao assistente será permitido:
a) propor meios de prova;
b) formular quesitos para a perícia e indicar assistente técnico;
c) formular perguntas às testemunhas (sempre depois do MP);
d) aditar os articulados, ou seja, complementar as peças escritas apresentadas pelo MP;
e) participar do debate oral;
f) arrazoar os recursos interpostos pelo MP
g) interpor e arrazoar seus próprios recursos;
h) requerer a decretação da prisão preventiva e de outras medidas cautelares;
i) requerer o desaforamento no rito do júri.
Obs1: Segundo entendimento do STJ, o CPP prevê taxativamente o rol dos atos que o
assistente de acusação pode praticar. Obs2: o assistente da acusação não poderá aditar a denúncia
formulada pelo MP.
Antes da Lei 11.689/08, o assistente podia aditar o libelo, mas a última reforma do CPP
extinguiu essa peça processual do procedimento do júri.
1) propor meios de provas, devendo o juiz ouvir o Ministério Público antes de decidir sobre sua
realização – não pode arrolar testemunhas, vez que o rol é o da denúncia, mas nada impede a
indicação de testemunhas para serem ouvidas a critério do juiz. Apesar de o momento processual
para o oferecimento do rol de testemunhas seja o do oferecimento da denúncia, doutrina e
jurisprudência admitem que o assistente arrole testemunhas desde que dentro do numero
máximo permitido ou indique testemunhas para serem ouvidas a critério do juiz(“testemunhas do
Juízo”).
2) requerer perguntas às testemunhas;
3) aditar os articulados (manifestação sobre a resposta à acusação, memoriais finais e alegações
finais);
4) participar do debate oral;
5) arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts.
548, § 1.°, e 598 – o assistente pode interpor:
a) recurso em sentido estrito contra a sentença que decretar a prescrição ou julgar por outro
modo extinta a punibilidade (271 CPP);
b) recurso em sentido estrito contra a decisão q denegar ou julgar deserta a apelação interposta
pelo próprio assistente (581 XV CPP);
c) apelação contra a sentença absolutória do Tribunal do Júri ou do juiz singular, se não for
interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal (271 CPP), inclusive contra a
sentença de impronúncia e contra a sentença de absolvição sumária, prolatadas ao final da 1ª
fase do rito do júri (416 CPP).
A jurisprudência mais recente admite apelação contra sentença condenatória, para agravar a
pena ou da parte não abrangida pelo recurso do MP.
d) carta testemunhável;
e) embargos de declaração;
f) recurso extraordinário (súm. 210 STF).
Súm. 208 STF: O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de
decisão concessiva de "habeas corpus". Entretanto, os tribunais aceitam haver interesse de agir por
parte do assistente quando do julgamento do HC puder resultar o trancamento da ação penal.
Pacelli destaca que a interposição de recursos é cabível sob duas condições: inércia do
Ministério Público e natureza da decisão a ser impugnada (art. 271 CPP). Caso o Ministério Público
já tenha recorrido, ao assistente somente é cabível a apresentação de razões próprias.
Observa-se, então, que, a par de (1) reforçar a acusação, o assistente também atua como (2)
custos legis, assegurando “um certo controle de qualidade e efetividade da atuação estatal na defesa
dos interesses dos membros da comunidade” (PACELLI). O interesse que move a vítima no
processo penal – e que legitima sua presença como assistente – não gira apenas em torno de uma
futura indenização (o que limitaria sua atuação, impedindo-a, por exemplo, de apelar para agravar a
pena do réu). Ora, se a vítima, ao promover a ação privada subsidiária, tem atuação tão ampla
quanto ao do MP (titular originário), não se pode afirmar que seu interesse é meramente econômico,
à medida que faz as vezes do Estado-administração, que se mostrou omisso no momento em que se
deveria pronunciar. O recurso supletivo do assistente visará, aqui, a coibir conseqüências maléficas
advindas da omissão do MP. Não há razão para tratamento diferenciado entre a vítima enquanto
parte principal na ação subsidiária e a vítima enquanto assistente de acusação (a única restrição é
que o assistente atua para complementar a atividade do MP, ao passo que, na subsidiária, a vítima
tem atuação ampla). Se o MP for eficaz, o assistente se revestirá da condição de mero
coadjuvante.
Para Távora e Alencar, a Lei n. 9.099/95 também prevê a figura do “assistente da defesa”,
qual seja, o reponsável civil que conduz a composição civil para a satisfação patrimonial da vítima,
com repercussão direta na situação jurídica do infrator.
9. AUXILIARES DA JUSTIÇA
1. INTRODUÇÃO: macrocriminalidade
SANTIAGO MIR PUIG ensina que a prática de crimes pode ocorrer em 2 espaços diversos:
a) crimes cometidos em espaço de consenso: são as infrações que qualquer cidadão pode praticar,
como as IMPO, lesão corporal ou homicídio; nesse âmbito, o direito penal deve ser utilizado
como a ultima ratio, cedendo lugar a políticas de descriminalização ou despenalização;
b) crimes cometidos em espaço de confronto: são os crimes que, a exemplo dos ataques do PCC a
SP em 2006, ofendem os bens jurídicos tutelados mais fortemente pelo ordenamento jurídico, os
bens jurídicos mais importantes; nesse âmbito, faz-se necessária a repressão penal, mas sempre
com respeito aos direitos fundamentais, uma vez que é necessário utilizar diferentemente os
instrumentos (processuais) penais de acordo com as diferenças de seus destinatários. Não se trata
de aplicar aos autores desse tipo de crime o direito penal do inimigo, que tem conteúdo político-
ideológico, mas de tratar desigualmente os desiguais. Segundo HASSEMER, o direito penal, no
espaço de confronto, deve ser a prima ratio.
J. MARIA SANCHES afirma que o direito penal de 3ª velocidade é o que cuida dos crimes
praticados pela macrocriminalidade, gênero do qual são espécies as organizações criminosas e a
lavagem de dinheiro.
A CR/88 alude a alguns dos crimes praticados pela macrocriminalidade, como no inciso XLIII
de seu art. 5º, no qual estabelece mandados de criminalização expressos, determinando a tipificação
dos crimes praticados no espaço de confronto: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis
de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
O direito penal liberal protege bens jurídicos ligados aos seguintes interesses: vida, liberdade,
igualdade, segurança e propriedade. Quando tais bens jurídicos são violados, atingem
individualmente o cidadão; as vítimas desse tipo de crime são individuais.
O direito penal também pode ser informado por um outro paradigma, centrado na proteção a
bens jurídicos difusos, para cuja compreensão é importante conhecer a teoria sistêmico-
funcionalista dos bens jurídicos de Jakobs.
Conforme o art. 50, § 1º, da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção
de Mérida, de 20031), as Técnicas Especiais de Investigação (TEI) designam os procedimentos de
investigação policial e de colheita de provas utilizados na apuração da materialidade e da autoria
das novas formas de criminalidade organizada nacional ou transnacional:
1. A fim de combater eficazmente a corrupção, cada Estado Parte, na medida em que
lhe permitam os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico interno e
conforme às condições prescritas por sua legislação interna, adotará as medidas que
sejam necessárias, dentro de suas possibilidades, para prever o adequado recurso, por
suas autoridades competentes em seu território, à entrega vigiada e, quando considerar
apropriado, a outras técnicas especiais de investigação como a vigilância eletrônica ou
de outras índoles e as operações secretas, assim como para permitir a admissibilidade
das provas derivadas dessas técnicas em seus tribunais.
Enquadram-se no conceito de TEI:
a) vigilância eletrônica e de outras índoles, a ex. da interceptação telefônica e ambiental
(óptica/acústica);
b) quebra de sigilo bancário e financeiro, fiscal e eleitoral;
c) delação premiada;
d) ação controlada/flagrante diferido, gênero do qual faz parte a entrega vigiada, seja de dinheiro
(art. 2º, i, Convenção de Mérida: trata-se da técnica consistente em permitir que remessas
ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, o atravessem ou entrem nele,
com o conhecimento e sob a supervisão de suas autoridades competentes, com o fim de
investigar um delito e identificar as pessoas envolvidas em sua ocorrência), seja de drogas (60
§ 4º Lei 11.343/06);
f) operações secretas, a ex. da infiltração de agentes de polícia ou de inteligência.
Tais TEI foram previstas, sobretudo, na Lei 9.034/95, que cuidava dos meios operacionais
(instrumentos para investigação ou formação de provas) para prevenção e repressão dos
crimes praticados em (1) quadrilha ou bando, em (2) associação ou em (3) organização
criminosa.
1
Promulgada
pelo
D.
5.687/06.
quadrilha ou dos crimes reiteradamente ou concertadamente com o
bando, para o mencionados no não, qualquer dos propósito de cometer uma
fim de cometer art. 1º L crimes previstos nos ou mais infrações graves
crimes 2889/56. arts. 33, caput e § 1º, ou enunciadas na presente
e 34 desta Lei Convenção, com a
[tráfico e fabricação] intenção de obter, direta
ou indiretamente, um
benefício econômico ou
outro benefício material
Número
mínimo de 4 4 2 3
participantes
Além dessa falha, a lei 9034/95 não definiu organização criminosa. O Brasil começou a
utilizar a definição de organização criminosa prevista na Convenção de Palermo. O problema é que
uma convenção internacional não pode criar crime. O STF entende que só a lei pode criar crime e
cominar pena. Os tratados internacionais só são fontes não incriminadoras.
Em razão disso, surgiu a Lei 12694/11 que finalmente conceituou organização criminosa:
Até a Lei 12850/13, organização criminosa não era crime. Era forma de praticar crime. Ela
não tinha pena, tinha consequências. O crime de quadrilha tinha tipo penal e pena. Organização
criminosa não tinha pena, só tinha consequências. O crime praticado poderia ter sido praticado na
forma ou não da organização criminosa. Nem sempre a quadrilha ou bando eram praticados na
forma da organização criminosa.
A lei criou a possibilidade de órgão colegiado julgar crimes praticados por organização
criminosa (sentença e incidentes, como prisão preventiva). Não é juiz sem rosto. O juiz sem rosto
fere o princípio do juiz natural. Aqui, sabem-se quais são os julgadores, só não se sabe quem votou
em qual sentido (é como no júri). Não se trata de juiz sem rosto.
A Lei 12850/13 conceituou novamente organização criminosa. Essa lei exige 4 pessoas (ao
invés de 3) e tipifica a organização criminosa. Agora é crime e tem pena (art. 2).
E a Lei 12694? Ela foi revogada também? O conceito de organização criminosa da Lei
12964 foi revogado pelo conceito dado pela Lei 12850. Todos os demais dispositivos da Lei 12694
continuam em vigor. Eles não foram revogados pela lei 12850/13. Assim, deve-se trabalhar com as
duas leis.
Agora organização criminosa é crime. Não há necessidade da prática de outro crime para a
sua consumação.
Com a Lei 12850 houve revogação da quadrilha ou bando do art. 288 do CP? O art. 24 da
Lei muda o art. 288 do CP. Ele deixa de se chamar de quadrilha/bando e passa a chamar de
associação criminosa, porque agora bastam três pessoas, mas de resto é igual. A pena é a mesma.
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a
participação de criança ou adolescente.
As penas aumentam-se de metade se houver emprego de arma de fogo. Mas basta uma
arma? Há divergência. Para parte da doutrina, basta uma; para outra, o juiz deve analisar o caso
concreto; para outra parte ainda, a maioria deveria estar armada.
A Lei 12850/13 diz que em qualquer fase da persecução penal é possível a colaboração
premiada, captação ambiental, ação controlada, interceptação telefônica.
I - colaboração premiada;
3. AÇÃO CONTROLADA
3.1 Conceito
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos
nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e
ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: (...) II - a não-
atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros
produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a
finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de
tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese
do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o
itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Art. 60 § 4º A ordem de apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou valores
poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução
imediata possa comprometer as investigações.
Art. 2º, i, Convenção de Mérida: entrega vigiada de dinheiro: trata-se da técnica consistente em
permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, o atravessem
ou entrem nele, com o conhecimento e sob a supervisão de suas autoridades competentes, com o
fim de investigar um delito e identificar as pessoas envolvidas em sua ocorrência.
3.3 Requisitos
3.3.1 Circunstanciada autorização judicial
3.3.2 Proporcionalidade/razoabilidade
4.1 CR/88
A proteção relativa dos sigilos é uma forma de proteção à vida privada (5º X
CR/88), pois o conhecimento público pode trazer um prejuízo aos elementos referentes à
vida pessoal.
No âmbito do direito à privacidade é que se situa a questão da garantia dos sigilos
fiscal, bancário, de correspondência, de dados, de fonte - quanto ao jornalista ou
parlamentar.
4.2 Legislação
§ 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os
seguintes:
Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos
respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou
específico, por lei ou convênio.
4.4 Distinção entre sigilo das comunicações de dados e sigilo de dados (RE 418416)
(...) IV - Proteção constitucional ao sigilo das comunicações de dados - art. 5º, XVII,
da CF: ausência de violação, no caso.
1. Impertinência à hipótese da invocação da AP 307 (Pleno, 13.12.94, Galvão, DJU
13.10.95), em que a tese da inviolabilidade absoluta de dados de computador não
pode ser tomada como consagrada pelo Colegiado, dada a interferência, naquele
caso, de outra razão suficiente para a exclusão da prova questionada - o ter sido o
microcomputador apreendido sem ordem judicial e a conseqüente ofensa da
garantia da inviolabilidade do domicílio da empresa - este segundo fundamento
bastante, sim, aceito por votação unânime, à luz do art. 5º, XI, da Lei Fundamental.
2. Na espécie, ao contrário, não se questiona que a apreensão dos computadores
da empresa do recorrente se fez regularmente, na conformidade e em cumprimento
de mandado judicial.
3. Não há violação do art. 5º. XII, da Constituição que, conforme se acentuou na
sentença, não se aplica ao caso, pois não houve "quebra de sigilo das
comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de
base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada
decisão judicial".
4. A proteção a que se refere o art.5º, XII, da Constituição, é da comunicação 'de
dados' e não dos 'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em
computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira - RTJ
179/225, 270).
(...) (RE 418416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, J. 10/05/2006, TP)
Mandado de Segurança. Sigilo bancário. Instituição financeira executora de política
creditícia e financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministério Público para
requisitar informações e documentos destinados a instruir procedimentos
administrativos de sua competência. 2. Solicitação de informações, pelo Ministério
Público Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concessão de empréstimos,
subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do
setor sucroalcooleiro. 3. Alegação do Banco impetrante de não poder informar os
beneficiários dos aludidos empréstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancário,
previsto no art. 38 da Lei nº 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente
do Banco do Brasil S/A não é autoridade, para efeito do art. 8º, da LC nº 75/1993. 4.
O poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades afrontosas à ordem
jurídica e a garantia do sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. A ordem
jurídica confere explicitamente poderes amplos de investigação ao Ministério Público
- art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da
Lei Complementar nº 75/1993. 5. Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério
Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela
instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo
bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir
procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio
da publicidade, ut art. 37 da Constituição. 6. No caso concreto, os empréstimos
concedidos eram verdadeiros financiamentos públicos, porquanto o Banco do Brasil
os realizou na condição de executor da política creditícia e financeira do Governo
Federal, que deliberou sobre sua concessão e ainda se comprometeu a proceder à
equalização da taxa de juros, sob a forma de subvenção econômica ao setor
produtivo, de acordo com a Lei nº 8.427/1992. 7. Mandado de segurança indeferido.
(MS 21729, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. NÉRI
DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 05/10/1995)
Ocorre que o STF já decidiu não admitir que o MP quebre o sigilo bancário
diretamente, salvo em uma única exceção: quando se tratar de dinheiro público, situação
em que vigora o princípio da publicidade. Fora de tal hipótese, a prova é ilícita e, portanto,
inadmissível.
Vale destacar, todavia, que os precedentes mais recentes, tanto do STF como do STJ,
entendem pela impossibilidade de quebra de sigilo fiscal e bancário de forma direta pelo MP (INQ
2245/MG – STF e HC 160.646/SP – STJ).
Resumo:
Quebra de sigilo bancário por CPI:
STF: é possível, desde que por decisão motivada. CPIs Estaduais e Distritais podem também.
4.6 Legitimação ativa para requerer quebra do SIGILO FISCAL (juiz e autoridade
administrativa)
O sigilo fiscal está regulamentado nos arts. 198-199 CTN:
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por
parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício
sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a
natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
§ 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os
seguintes:
I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;
II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública,
desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou
na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a
informação, por prática de infração administrativa.
§ 2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será
realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente
à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a
preservação do sigilo.
§ 3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a:
I – representações fiscais para fins penais;
II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;
III – parcelamento ou moratória.
Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos
respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou
específico, por lei ou convênio.
Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados,
acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no
interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos. (Incluído pela Lcp nº 104, de
10.1.2001)
Mesmo no caso em que a quebra do sigilo bancário implique ofensa indireta ao direito de
locomoção o indivíduo não está obrigado a utilizar o habeas corpus. Poderá, querendo, impetrar o
mandado de segurança contra a medida. A utilização do habeas corpus é uma opção do indivíduo. A
possibilidade de utilização do habeas corpus nessa situação de violação indireta do direito de
locomoção foi desenvolvida pela jurisprudência do STF em favor do indivíduo, pois, conforme
vimos antes, o habeas corpus é remédio que traz vantagens ao impetrante (é ação gratuita, que não
exige advogado e de rito sumaríssimo, que tem prioridade de julgamento sobre as demais ações nos
tribunais do Poder Judiciário).
3° Lei 9.034/95: Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo
possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a
diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso
segredo de justiça.
2º III Lei 9.034/95: Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos,
sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de
investigação e formação de provas: (...) III - o acesso a dados, documentos e
informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.
O artigo 3° da revogada Lei 9.034/95 foi declarado inconstitucional em 2004 pelo STF na
ADI 1570:
A Lei 11.690/08 conferiu nova redação ao 155 CPP: O juiz formará sua convicção
pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo
fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Elementos Provas
investigativos
Produzidos na fase Obtida na fase judicial
investigatória
Produzidos sem Produzidos com contraditório e com ampla defesa.
contraditório e sem Exceção: nas provas cautelares (ex. busca e apreensão), não repetíveis
ampla defesa. (ex. portão arrombado) e antecipadas (ex. oitiva de um idoso), ocorre o
contraditório diferido. Nesse sentido, é de se observar o 156 CPP, que
traz a figura do juiz inquisidor: o juiz pode ordenar, de ofício, mesmo
antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequação e proporcionalidade da medida.
Crítica: o exercício de tal faculdade prejudica a imparcialidade do
magistrado e viola o sistema acusatório.
5.1 Conceito
6.1 Conceito
E se o agente infiltrado tiver que praticar crimes? Antes existiam quarto correntes: 1)
inexigibilidade de conduta diversa; 2) não é punível; 3) estrito cumprimento do dever legal; 4) não
há dolo. A melhor tese é a da inexigibilidade de conduta diversa. A lei adotou a inexigibilidade da
conduta diversa.
Art. 13. Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo
agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.
O agente pode ter sua identidade alterada. Obs.: Haverá crime na revelação da identidade do
colaborador. Não haverá crime na revelação de identidade de agente infiltrado.
Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei,
são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o
Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I - a infiltração por agentes
de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados
pertinentes;
6.3 Requisitos
7. DELAÇÃO PREMIADA
Lei 8250/13:
Art. 18. Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia
autorização por escrito:
Data de
inserçã
Fundamento Natureza
o no OJ Crime Beneficiário Requisitos Benefícios
legal jurídica
brasileir
o
Quadrilha
em
Redução de Causa de
hediondos, Participante Desmantelamento do
1990 8º Lei 8072/90 pena: 1/3 a diminuição
tortura, Associado bando/quadrilha
2/3 de pena
tráfico,
terrorismo
1) revelar toda a trama Redução de Causa de
crimes X 25 § 2º Lei Coautor
1995 delituosa pena: 1/3 a diminuição
SFN 7492/86 Partícipe
2) confissão espontânea 2/3 de pena
crimes X 16
ordem parágraf
1) revelar toda a trama Redução de Causa de
tributária- o único Coautor
1995 delituosa pena: 1/3 a diminuição
econômica- Lei Partícipe
2) confissão espontânea 2/3 de pena
relações de 8137/90
consumo
extorsão Redução de Causa de
Libertação do
1996 mediante 159 § 4º CP Concorrente pena: 1/3 a diminuição
sequestrado
seqüestro 2/3 de pena
- Redução
- Causa
- Colaboração de pena:
de
"Lavagem" espontânea 1/3 a 2/3;
diminuição
ou - ou apuração das -
Autor de pena
Ocultação 1º § 5º Lei infrações penais+ Cumprimen
1998 Coautor - causa
de Bens, 9613/98 autoria to da pena
Partícipe extintiva
Direitos e - ou localização dos em regime
da
Valores bens, direitos ou valores aberto ou
punibilidad
objeto do crime semiaberto;
e
- perdão
judicial;
-
substituição
da PPL por
PRD, a
qualquer
tempo.
- primariedade;
- colaboração
efetiva/ voluntária
q resulte em:
a) identificação
co-
- causa
autores/partícipe
extintiva
s; Perdão
13 Lei 9807/99 Acusado da
b) localização da judicial
punibilidad
vítima +
e
integridade
física
Proteção preservada;
aos réus c) recuperação
1999
colaborador total/parcial do
es produto do crime
- colaboração
voluntária q
resulte em:
a) identificação
Se
demais
condenado: Causa de
Indiciado coautores/partíci
14 Lei 9807/99 redução de diminuição
Acusado pes;
pena: 1/3 a de pena
b) localização da
2/3
vítima + vida;
c) recuperação
total/parcial do
produto do crime
Colaboração efetiva de - Causa
que resulte: - extinção de
PF/PJ - identificação demais da ação diminuição
2000 autoras de coautores punitiva de pena
Infrações X Art. 86, Lei
Alterada infração à - obtenção informações - redução - causa
ordem econ 12.529/11
em 2011 ordem e documentos que de 1/3 a 2/3 extintiva
econômica comprovem a infração da da
- requisitos do art. 86, § penalidade punibilidad
1º Lei 12.529/11 e
- colaboração
voluntária q
resulte em:
Se
a) identificação
condenado: Causa de
41 Lei Indiciado demais
2006 Drogas redução de diminuição
11343/06 Acusado coautores/partíci
pena: 1/3 a de pena
pes;
2/3
b) recuperação
total/parcial do
produto do crime
Feita com a anuência do juiz, que até pode propô-la diretamente. O advogado do delatado
deve participar desse interrogatório: garantia do contraditório.
A delação, por si só, não basta para condenação, sendo necessário juntá-la com outros
elementos de prova, conforme entendimento do STF: