1.

4 COSTUMBRE MERCANTILES es una forma de obrar del conjunto

social que va emergiendo gradualmente, sin promulgación expresa,
sin órgano que la declare, que la aplique y que la defienda. Su
obligatoriedad se basa en que sea aceptada por dicho grupo social
(Calleja, 1982:Celano. 2013; Ramírez, 1998).Uno de los principales
aspectos del presente trabajo de grado, es la Costumbre Mercantil,
que se define como el conjunto de prácticas que se repiten y aplican
reiteradamente por una colectividad de personas frente a un hecho o
tema determinado, que adquiere obligatoriedad por el hecho mismo de
ser una norma creada para usos sociales, siempre que estas no sean
contrarias a la ley y se ejecuten de manera reiterada, pública y
uniforme. Así las cosas el objetivo de la presente investigación, es
inculcar a la comunidad jurídica que el hacer uso de la Costumbre
llevará a solucionar los conflictos
13generados entre los comerciantes de manera más ágil, y no solo
entre los comerciantes, sino de toda la comunidad en general, de la
misma manera otro de los objetivos es dar mayor importancia a la
Costumbre, en el sentido de que se recurra de alternativamente a la
Ley y a la Costumbre Mercantil, en especial a la segunda. Es de gran
importancia mencionar el Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto
410 de 1971) el cual reza: “La costumbre mercantil tendrá la misma
autoridad que la Ley Comercial, siempre que no la contraríe manifiesta
o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean
públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de
cumplirse”(p. 1).De la manifestación realizada por el Artículo 3 del
Código de Comercio(Decreto 410 de 1971)se desprenden dos
elementos que serán explicados a continuación:1.4.1 Elemento
Subjetivo. Se determina de acuerdo con la conciencia de
obligatoriedad, es decir, cuando una Costumbre se repite varias veces
en la misma actividad, se convierte en obligatoria para los miembros
que participan en ella 1.4.2Elementos Objetivos1.4.2.1 Uniformidad.
La costumbre debe ser observada por la mayoría de las personas, un
ejemplo de ello son las costumbres gremiales, que solo son
observadas por las personas que desarrollen una actividad comercial
en específico.1.4.2.2Reiteración.Para poder explicar este elemento es
necesario traer a colación la definición del Dr. Velásquez(2008) en su
obra “Instituciones de Derecho Comercial” que dice lo siguiente:
14Uniformidad pero no en espacio, sino en el tiempo, esto es, que la
costumbre ha de ser observada a lo largo de los años, debe tratarse
de un hábito social que se consolide y se implante como norma
jurídica, por su repetida práctica y observancia en un periodo
determinado(p. 87) 1.4.2.3Publicidad.La Costumbre Mercantil debe ser
conocida por el conglomerado social o por el grupo en el cual opera,
es decir, debe ser notoria o conocida por quienes se encuentran
regulados por ella para que pueda ser aceptada como norma de
derecho(Velásquez, 1996).1.4.2.4 Conformidad con la Ley. Como se
ha repetido en distintas ocasiones, la costumbre no debe ser contraria
a la Ley (Velásquez, 2008).En el Título II del presente trabajo que trata
sobre la Costumbre Mercantil se desarrollará más a fondo esta fuente
de Derecho, la cual es el objeto de estudio de este escrito
Sus inicios provienen del Derecho Romano, quien la institucionalizó
como fuente de derecho, a pesar de existir la conciencia de la
importancia de un ordenamiento jurídico en toda sociedad política y
económicamente organizada; finalmente la sociedad Romana vivió sin
la necesidad de poseer un Derecho Escrito, durante más de medio
milenio, hasta que apareció la primera Ley Escrita (Ascarelli, 1964)La
Ley de las XII Tablas, elevó a la Legislación Positiva, las costumbres
que existían en el desenlace del rapto de Sabina con el origen de
Roma, durante años Roma vivió bajo las costumbres de sus
ancestros, que en la Roma monárquica eran soluciones que los
antepasados habían dado a los problemas de convivencia, sus
respuestas ante situaciones y conflictos sociales concretos, y cuya
vulneración era nefasta no solo para el agresor sino para su familia
pues antes del cristianismo el Derecho estaba íntimamente ligado a la
religión.
2.4 REQUISITOS DE LA COSTUMBRE MERCANTIL2.4.1 Según el
Código de Comercio. El artículo 3 del Código de Comercio
(Decreto410 de 1971)consagra que la práctica debe reunir las
siguientes condiciones para que pueda considerarse costumbre
mercantil ““La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la
ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente...
(...)...que los hechos constitutivos de la misma sean públicos,
uniformes y reiterados...” (p.1).2.4.2 Según la doctrina. En la
clasificación de los requisitos de la costumbre, la doctrina nacional ha
distinguido dos clases o categorías, a saber: i) objetivos o externos y
ii) subjetivos o internos.2.4.2.1 Requisitos objetivos o externos. En
esta categoría se señalan los criterios de uniformidad, reiteración,
publicidad, generalidad, vigencia y que se trate de un asunto mercantil.
Rocco(1961)expresa que la generalidad hace referencia al
cumplimiento de la costumbre por “todos o casi todos los que tengan
motivo o posibilidad de realizarla”(p. 131).En este sentido, el artículo
13 de la Ley 153 de 1887 señala: “La costumbre, siendo general y
conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación
positiva” (p. 2).La vigencia no es otra cosa que la vocación de
permanencia en el tiempo de una práctica comercial y que demuestra
que se trata de una verdadera costumbre y no de una conducta
ocasional utilizada como una solución transitoria.
222.4.2.2 Requisitos subjetivos o internos. este criterio se refiere a la
doctrinalmente denominada “opinio iuris” o conciencia de
vinculatoriedad que implica que la costumbre se entienda
jurídicamente obligatoria por quienes la practican. Es decir, que todos
aquellos que la observan estén dispuestos a cumplir sus disposiciones
en cualquier circunstancia. El factor de convencimiento entre los
miembros de una comunidad debe generar la conciencia de estar
quebrantando una obligación jurídica, si no se actúa de acuerdo con la
costumbre imperante en determinado ramo o gremio. Es de anotar,
que los requisitos de exigencia y obligatoriedad, no están
expresamente señalados en el artículo 3° del Código de
Comercio(Decreto 410 de 1971)pero la doctrina los considera
requisitos esenciales para validar la fuerza vinculante de una
costumbre mercantil y las Cámaras de Comercio en su labor de
recopilación verifican todos estos requisitos, previamente a su
certificación.

2.5 PRUEBADE LA COSTUMBRE MERCANTIL Conforme lo

establece el artículo 179 de la Ley 1564 de 2012 –Código General del
Proceso-, la costumbre nacional y su vigencia se probarán:1.Con el
testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil
que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a
los mismos en el Código de Comercio.2.Con decisiones judiciales
definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco
(5) años anteriores al diferendo.3.Con certificación de la cámara de
comercio del lugar donde rija.(...)(p.37).
232.6 CLASES DE COSTUMBRE2.6.1 Según el territorio.2.6.1.1
Costumbre local. Así se denomina la que rige en un determinado lugar
del territorio nacional. Como está costumbre la recopila y certifican las
cámaras de comercio, cuya competencia es local, es decir que tienen
jurisdicción en una determinada área, se puede decir que la costumbre
local está asociada con el área geográfica al igual que las Cámaras de
Comercio. Para hacer claro el concepto de Costumbre Local, se trae
como ejemplo una Costumbre certificada por la Cámara de Comercio
de Bogotá,(2016) tratándose de temas relacionados con el sector
financiero, la cual es: “En Bogotá, D. C., es costumbre mercantil en el
contrato de leasing que el locatario o arrendatario pueda ejercer frente
al proveedor (vendedor) los derechos derivados de la compraventa”(p.
1)2.6.1.2 Costumbre nacional. Es la que rige en toda la Nación. En
otras palabras, se trata de una costumbre que se extiende a todo el
territorio de un país. Muchos autores sostienen que su certificación
corresponde a las Confederaciones de Cámaras de Comercio, pero
consultando el artículo 96 del Código de Comercio, encontramos que
tan solo se les faculta para recopilar las costumbres que tengan
carácter nacional, que no es lo mismo que certificar su
existencia.2.6.1.3 Costumbre extranjera. Se trata de una costumbre
vigente en otro país. Su utilidad se contrae a servir como fuente de
interpretación de las convenciones celebradas en el extranjero para
ser ejecutadas en nuestro país, o las convenciones celebradas en
nuestro territorio para ser ejecutadas en el extranjero.
24El Artículo 179 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012)
indica que la Costumbre Mercantil Extranjera en Colombia se deberá
certificar de la siguiente manera:...La costumbre mercantil extranjera y
su vigencia se acreditarán con certificación del respectivo cónsul
colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos
funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la
cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a
falta de una y otra, a dos (2) abogados del lugar con reconocida
honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá
probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución
experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley
de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para
actuar como abogado allí...(p.37).2.6.1.4 Costumbre mercantil
internacional. Este tipo de costumbre rige en varios países que están
agrupados por un tratado internacional o que tienen características
comunes. El Artículo 179 del Código General del Proceso indica que la
Costumbre Mercantil Internacional en Colombia se deberá certificar de
la siguiente manera: La costumbre mercantil internacional y su
vigencia se probarán con la copia de la sentencia o laudo en que una
autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido,
interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una
entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por
persona o institución experta en razón de su conocimiento o
experiencia (p. 37). 222.4.2.2 Requisitos subjetivos o internos. este
criterio se refiere a la doctrinalmente denominada “opinio iuris” o
conciencia de vinculatoriedad que implica que la costumbre se
entienda jurídicamente obligatoria por quienes la practican. Es decir,
que todos aquellos que la observan estén dispuestos a cumplir sus
disposiciones en cualquier circunstancia. El factor de convencimiento
entre los miembros de una comunidad debe generar la conciencia de
estar quebrantando una obligación jurídica, si no se actúa de acuerdo
con la costumbre imperante en determinado ramo o gremio. Es de
anotar, que los requisitos de exigencia y obligatoriedad, no están
expresamente señalados en el artículo 3° del Código de
Comercio(Decreto 410 de 1971)pero la doctrina los considera
requisitos esenciales para validar la fuerza vinculante de una
costumbre mercantil y las Cámaras de Comercio en su labor de
recopilación verifican todos estos requisitos, previamente a su
certificación.

2.5 PRUEBADE LA COSTUMBRE MERCANTIL Conforme lo

establece el artículo 179 de la Ley 1564 de 2012 –Código General del
Proceso-, la costumbre nacional y su vigencia se probarán:1.Con el
testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil
que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a
los mismos en el Código de Comercio.2.Con decisiones judiciales
definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco
(5) años anteriores al diferendo.3.Con certificación de la cámara de
comercio del lugar donde rija.(...)(p.37).
232.6 CLASES DE COSTUMBRE2.6.1 Según el territorio.2.6.1.1
Costumbre local. Así se denomina la que rige en un determinado lugar
del territorio nacional. Como está costumbre la recopila y certifican las
cámaras de comercio, cuya competencia es local, es decir que tienen
jurisdicción en una determinada área, se puede decir que la costumbre
local está asociada con el área geográfica al igual que las Cámaras de
Comercio. Para hacer claro el concepto de Costumbre Local, se trae
como ejemplo una Costumbre certificada por la Cámara de Comercio
de Bogotá,(2016) tratándose de temas relacionados con el sector
financiero, la cual es: “En Bogotá, D. C., es costumbre mercantil en el
contrato de leasing que el locatario o arrendatario pueda ejercer frente
al proveedor (vendedor) los derechos derivados de la compraventa”(p.
1)2.6.1.2 Costumbre nacional. Es la que rige en toda la Nación. En
otras palabras, se trata de una costumbre que se extiende a todo el
territorio de un país. Muchos autores sostienen que su certificación
corresponde a las Confederaciones de Cámaras de Comercio, pero
consultando el artículo 96 del Código de Comercio, encontramos que
tan solo se les faculta para recopilar las costumbres que tengan
carácter nacional, que no es lo mismo que certificar su
existencia.2.6.1.3 Costumbre extranjera. Se trata de una costumbre
vigente en otro país. Su utilidad se contrae a servir como fuente de
interpretación de las convenciones celebradas en el extranjero para
ser ejecutadas en nuestro país, o las convenciones celebradas en
nuestro territorio para ser ejecutadas en el extranjero.
24El Artículo 179 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012)
indica que la Costumbre Mercantil Extranjera en Colombia se deberá
certificar de la siguiente manera:...La costumbre mercantil extranjera y
su vigencia se acreditarán con certificación del respectivo cónsul
colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos
funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la
cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a
falta de una y otra, a dos (2) abogados del lugar con reconocida
honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá
probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución
experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley
de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para
actuar como abogado allí...(p.37).2.6.1.4 Costumbre mercantil
internacional. Este tipo de costumbre rige en varios países que están
agrupados por un tratado internacional o que tienen características
comunes. El Artículo 179 del Código General del Proceso indica que la
Costumbre Mercantil Internacional en Colombia se deberá certificar de
la siguiente manera: La costumbre mercantil internacional y su
vigencia se probarán con la copia de la sentencia o laudo en que una
autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido,
interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una
entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por
persona o institución experta en razón de su conocimiento o
experiencia (p. 37).

2.7 FUNCIÓN DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO EN LA

RECOPILACIÓN DE LA COSTUMBRE MERCANTIL Las Cámaras de
Comercio son entidades sin ánimo de lucro, de naturaleza corporativa
y gremial, encargadas de llevar el registro mercantil, el registro de
proponentes y el registro de entidades sin ánimo de lucro, funciones
que han sido señaladas por el legislador con base en la facultad que
tiene para disponer que un determinado servicio o función pública sea
prestado por un particular bajo las normas que para el efecto
disponga. De acuerdo con el artículo 86 numeral 5 del Código de
Comercio (Decreto 410 de 1971) es función de las cámaras de
comercio “recopilar las costumbres mercantiles de los lugares
correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de las
recopiladas” (p.2).El artículo 1° del Código de Comercio(Decreto 410
de 1971) dispone que: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se
regirán por las disposiciones de la ley comercial y los casos no
regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus
normas”(p.1).Atribuye pues, el Código de Comercio(Decreto 410 de
1971)una gran importancia a la costumbre, porque a diferencia de
otras ramas del derecho, le da el carácter de fuente primaria de
nuestro ordenamiento jurídico, elevándola al mismo nivel que la
legislación. Se trata pues, de una excepción que la ley hace, y que
atiende a la naturaleza de las relaciones mercantiles, esencialmente
dinámicas y que rebasan con frecuencia el texto legal por reciente que
este sea. Corresponde, pues, a las Cámaras de Comercio asumir dos
responsabilidades conexas y disímiles. Por un lado, las cámaras
deben recopilar las prácticas constitutivas de costumbre y por el otro,
certificar sobre la existencia y validez de
26las recopiladas. Tienen entonces, las cámaras un papel activo en el
desarrollo de la actividad mercantil para lo cual deben idearse algún
método que conduzca a una recopilación idónea y eficaz y otro de
carácter pasivo que se refleja en la función certificadora inherente a
ellas. Recopilar es según el Escriche (1977)“juntar en compendio,
recoger o unir” y recopilación es “compendio, resumen de una obra o
discurso”(p. 267). Lo anterior, debe entenderse en el sentido de que
las Cámaras de Comercio no sólo deben identificar una práctica sino
organizarla y sistematizarla de manera tal, que forme un todo
coherente a fin de que sirva a quienes pretendan hacerla valer como
una práctica jurídica reconocida y para que contribuya eficazmente a
la evolución del mismo derecho. Por su lado, la función certificadora
de la cámara se ejerce en el momento en que el usuario o tercero la
requiere. Sin embargo, cabe anotar que de acuerdo con la ley
comercial colombiana la certificación solo puede expedirse siempre
que se cumplan dos condiciones: a) Si es una práctica local o regional:
Que se desenvuelve dentro del territorio de jurisdicción de la
respectiva Cámara y b)Que ésta haya sido previamente recopilada por
ella.2.8 FUNCIONES QUE CUMPLE 2.8.1 Interpretativa. Determina el
sentido de las palabras o frases técnicas y los actos del comercio y
permite indagar la verdadera voluntad de las partes cuando estas no
se expresan adecuadamente Berdugo y Builes (2013), la anterior
definición tiene su fundamento normativo en el Artículo 5 del Código
de Comercio(Decreto 410 de 1971)..2.8.2 Integradora. Se da en los
casos cuando la costumbre, ha sido previamente invocada por la Ley,
para complementar determinadas leyes a las cuales pasa a integrar, a
continuación se traerán dos Artículos del Código de Comercio(Decreto
410 de 1971) para dar un ejemplo claro de esta función:
27Artículo 827: La firma que procede de algún medio mecánico no se
considerará suficiente sino en los negocios en que la ley o la
costumbre lo admitan (p.192).(...)Artículo 909: Los gastos que
ocasione la celebración del contrato se dividirán por partes iguales
entre los contratantes, si éstos no acuerdan otra cosa. Salvo
costumbre comercial o pacto en contrario, los gastos de entrega de la
cosa vendida corresponderán al vendedor y los de recibo de la misma,
al comprador (p.215).2.8.3 Normativa: Se presenta cuando la
costumbre, tomando las características de norma reguladora, llena los
vacíos legales; esto implica que se aplica como verdadera regla de
Derecho; cumple así su función más importante, la verdadera fuente
formal del Derecho Mercantil(Berdugo& Builes, 2013).2.9

COSTUMBRES EN LAS PRINCIPALES CIUDADES DE COLOMBIA

Cuadro 1. Costumbres de Medellín
Tema: Tarifas en la gestión y administración de bienes inmuebles por parte de las
agencias de arrendamientoAño:2009 Costumbre Certificada por la Cámara de
Comercio de Medellín: Es costumbre en la ciudad de Medellín que las agencias de
arrendamiento cuando realizan la actividad de administrar los contratos de
arrendamiento reciben por parte del propietario un remuneración mensual
comprendida entre el 10% y el 15% del valor del canon de arrendamiento.
Tema: Firma mecánica de los contratos de seguro
.Año: 2009Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Medellín: En la
ciudad de Medellín es costumbre que las compañías aseguradoras y los
corredores de seguros empleen la firma mecánica en todos los contratos de
seguros que celebran así como sus anexos. Tema: Pago del impuesto predial a
prorrata en la compraventa de inmuebles Año: 2011Costumbre Certificada por la
Cámara de Comercio de Medellín: En la ciudad de Medellín es costumbre que en
los contratos de compraventa de inmuebles, el pago del impuesto predial unificado
causado, se asuma proporcionalmente por el vendedor y el comprador.
28Tema: Remuneración del corretaje en la compraventa de vehículos usados en
la ciudad de Medellín .Año: 2014Costumbre Certificada por la Cámara de
Comercio de Medellín: En la ciudad de Medellín es costumbre que en los contratos
de compraventa de vehículos usados, el vendedor paga a la persona que realiza
la labor de corretaje a título de remuneración, una suma equivalente al 3% del
valor del contrato realizado.

Cuadro 2. Costumbre de Bogotá Tema: Pago de los cánones de

arrendamiento de locales comerciales Costumbre Certificada por la Cámara de
Comercio de Bogotá: En Bogotá, D.C., existe costumbre mercantil entre los
arrendatarios de locales comerciales de pagar los cánones de arrendamiento por
mensualidades anticipadas durante los cinco (5) primeros días comunes de cada
mes. Tema: Uso del signo ® o su abreviatura Reg. como marca registrada en el
sector farmacéutico Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá:
En Bogotá, D.C., en el sector farmacéutico, es costumbre mercantil utilizar el
símbolo ® o la sigla “Reg”, junto al nombre de un producto, o en su etiqueta,
empaque, envase o envoltura, con la finalidad de enterar al público que la marca
de dicho producto se encuentra registrada. Tema: Términos y condiciones de uso
en las páginas web Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá:
En Bogotá D.C., es costumbre mercantil que todo visitante de un sitio de Internet o
una página Web, por el hecho de navegar en la misma, se obliga a respetar los
términos y condiciones sobre su uso, contenidos y normas de propiedad
intelectual. Tema: Entrega de accesorios en la compraventa de vehículos nuevos
de servicio particular Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de
Bogotá: En Bogotá, D.C., en los contratos de compraventa de vehículos nuevos de
servicio particular, es costumbre mercantil que el vendedor entregue al comprador
los siguientes accesorios: Llanta de repuesto, un (1) duplicado de la llave de
encendido y tapetes

29Cuadro 3. Costumbre de CaliTema: Plazo de redención de los Certificados

de Depósito a Término –CDT ś Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio
de Cali Sector Financiero: En Cali es costumbre mercantil que los bancos
establezcan un plazo de gracia para la redención de los certificados de depósito a
término –CDT .́ Tema: Incentivos de venta en los productos o mercancías
Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Cali-Sector Comercio. Es
costumbre mercantil en la jurisdicción de la Cámara de Comercio de Cali que los
productores adicionen o agreguen a los productos o mercancías que ofrecen
incentivos de venta a los consumidores tales como, figuritas plásticas, emblemas,
folletos, láminas, etc...Tema: Prueba del vehículo automotor usado por parte del
comprador Costumbre

Certificada por la Cámara de Comercio de Cali-Sector Automotor: En Cali, es

costumbre mercantil que los vehículos automotores de segunda mano que se
tienen para la venta, se compren previa prueba por parte del comprador, a no ser
que exista pacto en sentido contrario.
Tema: Desistimiento del pasajero en el contrato de transporte público
intermunicipal Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Cali. Sector
Transporte.. En Cali, es costumbre mercantil que las empresas de transporte
terrestre público intermunicipal que devuelvan el importe del pasaje cuando el
pasajero desiste del transporte contratado, siempre que dicho desistimiento sea
comunicado personalmente por el pasajero antes de la hora señalada para el
viaje.

3. COSTUMBRE MERCANTIL EN LA JURISPRUDENCIA

COLOMBIANA Y EN LOS LAUDOS DE LA CÁMARA DE
COMERCIOEn lo relacionado con las jurisprudencias proferidas por
las altas cortes se hará el planteamiento de los siguientes problemas
jurídicos: Si la Costumbre Mercantil cumple con los requisitos
establecidos en el Artículo 3 y ss. del Código de Comercio (Decreto
410 de 1971) y Artículo 178 y ss. del Código General del Proceso(Ley
1564 de 2012), ¿puede convertirse en el medio más idóneo para
resolver un problema jurídico? ¿La falta de interpretación de como
probar la costumbre mercantil, ha hecho que esta fuente de derecho
entre en desuso?