Apunte de Civil III - JARUFE

Derecho Civil III: Bienes Daniela Jarufe 2014
Relación Jurídica
Toda relación jurídica distingue por una parte un sujeto activo, un sujeto
pasivo y un objeto, que constituye una prestación, que puede consistir en dar,
hacer o no hacer. En este caso el objeto de la prestación sería una cosa, con
ciertas características, un bien, los cuales pueden ser:
- Corporales: Los cuales se dividen en muebles e inmuebles.

- Incorporales: Que se dividen en derechos reales y derechos personales.
Conceptos:
1) Relación Jurídica: Vínculo existente entre dos o más sujetos, en virtud del
cual uno de ellos (sujeto activo) tiene la facultad (o derecho subjetivo) de
exigir a otro y ese otro (sujeto pasivo) se encuentra en la necesidad (deber,
obligación) de cumplir bajo una amenaza (legítima) que está prevista por el
ordenamiento jurídico.
2) Prestación: Es el objeto en que recae la obligación del sujeto pasivo y el
objeto de la obligación del sujeto pasivo puede ser una obligación de dar,
hacer o no hacer.
Cosas Incorporales
Su estudio nos remite al Libro II del Código Civil: Los bienes, su dominio,
posesión, uso y goce.
En primer lugar el Art. 565 del Código señala: “Los bienes consisten en
cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y
pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las
que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas”.
Respecto a las cosas incorporales o inmateriales el Art. 576 establece: “Las

cosas incorporales son derechos reales o personales”.
Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a

determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de
hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. (Art. 577).
Ejemplo: Tengo una casa, la puedo perseguir de manos de quien la tenga.
Por otro lado, Derechos personales o créditos son los que sólo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la
ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista
Camila Fuentealba- Camila Basualdo Página 1

contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales. (Art. 578).
En este caso, el derecho siempre será sobre el crédito. En el caso del

prestamista contra su deudor, recae sobre el crédito, no sobre el dinero prestado.
Lo mismo en el caso del hijo contra el padre por alimentos. En ambos casos sólo
pueden cobrarse de determinadas personas: por un hecho suyo al prestamista,
por sola disposición de la ley al padre.
Importancia de la distinción entre derechos reales y derechos personales
1) Origen: Los derechos reales tienen su origen en los modos de adquirir el

dominio. En cambio, los derechos personales emanan de las fuentes de las
obligaciones (Art.1467 del CC).
2) Ejercicio de estos derechos: Los derechos reales se ejercen de acuerdo
a las normas particulares de cada uno de ellos. Los derechos personales se
ejercen conforme a los efectos de las obligaciones.
3) Posesión (Art. 700): “La posesión es la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga
la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre
de él”. La posesión consiste en un hecho, por lo tanto, sólo procede
respecto de los derechos reales, no de los derechos personales.
4) Extinción: Los modos de extinguir los derechos reales son específicos,
mientras que en los derechos personales puede ser a través de todas las
formas de extinguir las obligaciones contenidas en el art. 1567.
Derechos Reales
El concepto de derecho real se encuentra en el art. 577 del Código Civil:

“Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona”. Se concibe el derecho real como una relación directa entre cosa y
persona, sin intermediarios, poder que tiene una persona sobre una cosa. El
derecho de dominio es el derecho real por excelencia, ya que incluye las
facultades de usar, gozar y disponer de la cosa. Si el poder sobre una cosa se
encuentra incompleto, porque falta algunas de las facultades de uso, goce y
disposición estamos frente a derechos reales limitados, como sucede con el
usufructo, el cual otorga sólo las facultades de uso y goce, pero no la de
disposición.
¿Cómo podría relacionarse una persona con una cosa? Tradicionalmente

se enseña que en el derecho real existe una relación jurídica entre persona y
cosa, pero ello ha sido criticado, ya que las relaciones jurídicas se dan entre

sujetos, cosa diversa es que el objeto de una relación determinada pueda consistir
en una cosa. Eventualmente se ejercerá la acción de dominio sobre alguien, no
sobre la cosa, sino sobre quien tenga en posesión la misma, por lo cual, existe
una relación jurídica entre sujetos.
Respecto de su titular, puede ser una o más personas. Si se trata de más

de una persona se está ante una comunidad, y cuando esa comunidad es
respecto del derecho de dominio, se refiere a la copropiedad.
La cosa sobre la cual recae el derecho real (objeto) siempre debe ser
determinada.
Elementos del Derecho Real
1) Sujeto activo o titular del derecho: Persona o grupo de personas que

tienen el poder de aprovecharse de la cosa en forma total; en el caso del
derecho de dominio; o parcial, en el caso de los demás derechos reales.
2) Cosa objeto del derecho: El objeto del derecho debe ser determinado
individual o específicamente. Esto porque el derecho real, según señala
Planiol tiene siempre por objeto garantizar el hecho de la posesión, y la
posesión es necesariamente un hecho concreto, debe estar determinado.
Clasificación: No es realizada por el legislador, sino por la doctrina.
1) Derechos reales de goce: Son aquellos que permiten la utilización directa

de la cosa y el más completo de ellos es el dominio.
2) Derechos reales de garantía: Son aquellos que permiten utilizar la cosa
indirectamente, logran por medio de la fuerza pública la enajenación de los
bienes para hacerse pago. Ejemplo: Si yo tengo un derecho real de prenda
por un crédito que le realicé a mi hermano. Me debe dos millones de pesos y
puso su auto en prenda, por lo cual si él no me paga los dos millones, me
puedo hacer valer del auto y pagarme, se tienen un goce indirecto respecto
del valor del auto, porque yo no soy dueña del auto. A esta categoría
corresponde la prenda y la hipoteca.
Taxatividad de los Derechos Reales
Son taxativos desde el punto de vista de la ley, ya que no se puede como

particular, crear un derecho real que el legislador no contempla. No obstante,
cuando el art. 577 del CC enumera los derechos reales, no es una lista numerus
clausus, no es cerrada, ya que existen otros derechos reales fuera de los
contenidos en la norma, como el derecho real de censo, consagrado el en art. 579
del CC. Además existen otros derechos reales que no están contenidos en el CC

como las concesiones mineras, o las prendas especiales, que también han sido
creadas por el legislador.
Enumeración de los Derechos Reales
1) Dominio o propiedad: Definido en el Art. 582 del CC, “El dominio (que se
llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno”.
2) Herencia: No está definido por el legislador, la doctrina señala que: “Es un
derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una persona
difunta, o sobre una cuota de este, exceptuándose los derechos
intransmisibles”. Algunos le han negado al derecho real de herencia su
carácter de derecho real porque se señala que estos recaen sobre cosas
corporales y la herencia no es una cosa corporal. Sin embargo, el CC
señala que el derecho real es el que se tiene sobre una cosa, sin respecto a
determinada persona y no hace ninguna distinción entre cosa corporal e
incorporal, por lo cual donde no distingue el legislador, no es lícito al
intérprete distinguir. Además el art. 577 del CC expresamente señala el
derecho de herencia como un derecho real.
3) Derecho de usufructo: Definido en el Art. 764 del CC: “El derecho de
usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su
dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”.
Cuando una cosa es fungible, quiere decir que tiene el mismo poder
liberatorio de otra, cuando puede cambiarse por otra y no se altera el fondo
de la obligación. Ejemplo: Te debo mil pesos, da lo mismo si te pago con
este billete o con otro de mil pesos. Si te debo una coca cola, te puedo
pagar con esa o con otra porque son exactamente lo mismo y valen igual.
Pero si yo te debo el chaleco de la Reina Sofía, debo devolver el chaleco
porque es ese y no hay más, porque si se cambia ya varía el objeto de la
obligación, en este caso sería no fungible. El dinero, por excelencia es
fungible, las cosas de género también son fungibles. No se debe confundir
la fungibilidad con la consumibilidad, ya que suele ocurrir que las cosas
fungibles son consumibles, pero no necesariamente. Volviendo al usufructo,
se tiene la obligación de devolver la misma cosa a su dueño si la cosa no
es fungible, o devolver igual cantidad y calidad del mismo género o pagar
su valor si la cosa es fungible. Lo anterior consiste en que se entrega una
cosa en usufructo, con las facultades de usar y gozar la cosa. Por ejemplo:
Se le entrega a Pedro un taxi para que trabaje, y este último tiene la

obligación de consérvalo y de restituirlo. Si se le entregan dos millones de

pesos para que invierta en un negocio, con cargo a devolver, como el
dinero es fungible y a la vez consumible, en el futuro devolverá dos millones
de pesos distintos. El usufructuario es un titular de derecho real limitado,
porque no puede disponer jurídicamente de la cosa dada en usufructo, ya
que no puede enajenarla ni destruirla. En el usufructo podemos distinguir
por un lado, el derecho del nudo propietario y por otro el derecho del
usufructuario, una vez que el usufructo se termina, vuelve el derecho del
usufructuario al nudo propietario y este vuelve a tener la plena propiedad.
4) Uso y habitación: Definidos en el Art. 811 del CC: “El derecho de uso es
un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una
casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”. Son
usufructos restringidos, en el sentido que se tiene una utilidad limitada de
los productos de una cosa. Cuando esa facultad limitada se refiere a un
inmueble y a la facultad de habitar en él, se llama habitación. El usuario
sólo tiene el derecho de uso.
5) Servidumbres: Definidas en el Art. 820 del CC: “Servidumbre predial, o
simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en
utilidad de otro predio de distinto dueño”. Es un derecho real que consiste
en un gravamen que se impone sobre un predio sirviente para utilidad de un
predio dominante. El predio sirviente es el que sufre el gravamen y el predio
dominante el que se beneficia. Respecto del predio sirviente se constituye
una servidumbre pasiva mientras que del predio dominante se constituye
una servidumbre activa. Se clasifican en legales, convencionales y
voluntarias. Las servidumbres se tienen respecto del predio (de la cosa) de
modo que si el predio cambia de dueño, el derecho real seguirá existiendo.
Sólo la servidumbre activa es considerada derecho real.
6) Censo: El Art. 579 del CC señala: “El derecho de censo es personal en
cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de
la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta”. La norma anterior
debe relacionarse con el Art. 2022 del CC: “Se constituye un censo cuando
una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual,
reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rédito y del capital. Este rédito se llama censo o canon;
la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista”. Ejemplo:
Juan me vende una finca, él me entrega la finca y yo en vez de pagarle
directamente el terreno, llegamos a un acuerdo en que yo me comprometo
a pagar un canon anual o rédito, y para asegurar el cumplimiento de ese
pago, voy a constituir un gravamen sobre algo mío. En el censo lo que se

hace es acensuar un bien, para que en caso de que no se pague el rédito

anual, la persona tenga de que cobrarse, es un derecho personal respecto
al crédito, ya que se debe un rédito anual que sólo puede cobrarse a
determinada persona. Pero respecto de la finca acensuada, sobre la cual se
constituyó el gravamen para asegurar el cumplimiento del rédito anual, es
un derecho real. El censo corresponde a un derecho real de garantía, por
parte de quien persigue la finca acensuada. No es lo mismo censo e
hipoteca, ya que en el primero el censuario queda debiendo el valor de lo
comprado, mientras que el deudor hipotecario no queda debiendo el valor
de la casa propiamente tal, sino el crédito respecto del banco. El censo no
asegura otro crédito, asegura el precio de lo que se compró, por lo que se
constituye un canon o rédito anual y generalmente se grava el mismo bien
o puede ser otro distinto. Al ser un derecho real, la finca acensuada se
persigue de manos de quien la tenga. Por un lado tenemos al censuario:
persona que grava la finca, al censualista: persona a favor de quien se
grava la finca y el canon o rédito.
7) Prenda: El concepto legal está consagrado en el Art. 2384 del CC: “Por el
contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El
acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”. Se critica este concepto
porque confunde en el mismo artículo con la palabra prenda, al contrato de
prenda, a la cosa dada en prenda y al derecho de prenda. Otra crítica que
se hace al concepto legal es que el CC señala la “entrega” de una cosa,
pero esto no siempre ocurre ya que existe la prenda sin desplazamiento,
donde la cosa no es entregada al acreedor prendario y permanece en
manos del deudor. La doctrina define prenda como: “Un derecho real que
surge para el acreedor y que se constituye por la entrega de una cosa
mueble para que en caso de no cumplimiento de la obligación contraída por
el deudor se pueda instar a la venta de esa cosa y pagarse con el precio
obtenido, antes que otros acreedores provistos del mismo derecho”. La
prenda es un derecho preferente, así lo establece el Art. 2470 inc. 1° del
CC: “Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca”. El
artículo anterior a su vez debe relacionarse con el Art. 2471 del CC: “Gozan
de privilegio los créditos de la 1.a, 2.a y 4.a clase”. La prenda corresponde
a un crédito de segunda clase, así lo establece el Art. 2474 n°3 del CC: “A
la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en
seguida se enumeran: 3º. El acreedor prendario sobre la prenda”. Por lo
tanto, no se puede pasar por alto la última frase que agrega la doctrina, ya
que le permitirá al acreedor prendario pagarse antes, cuenta con un
derecho preferente, un privilegio. Además, pueden darse en prenda las

cosas incorporales, como las acciones y derechos, que son muebles o

inmuebles según la cosa en la que han de ejercerse, o que se debe.
(Art.580 y 581 del CC).
8) Hipoteca: El concepto legal está consagrado en el Art. 2407 del CC: “La
hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor”. La doctrina señala que:
“La hipoteca es un derecho real de garantía que consiste en la “entrega” de
una cosa inmueble al acreedor para que en caso de incumplimiento por
parte del deudor se haga pago con el producto de la venta del bien
inmueble de forma preferente a otros acreedores que no gocen de tal
derecho”. Alessandri por otro lado indica: “La hipoteca es un derecho real
que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es
privado su dueño (hace alusión a que no se produce la entrega
propiamente tal) para asegurar el cumplimiento de la obligación principal y
en virtud del cual el acreedor al vencimiento de dicha obligación pueda
pedir que la finca gravada se venda en pública subasta y se le pague con el
producto el precio correspondiente”. Respecto a las definiciones anteriores
¿Dónde está el derecho real? Al ser un derecho real de garantía no existe
un aprovechamiento directo de la cosa, lo que se tiene es el derecho real
para perseguir esa finca de manos de quien la tenga para venderlo y
hacerse pago. Esta es la razón por la que cuando se compra un bien
inmueble se realiza un estudio de título y se revisan todas las inscripciones,
adaptaciones y prohibiciones respecto de este bien para ver si tiene algún
gravamen o prohibición de enajenar. En Chile se da la situación en la cual
los bienes se encuentran hipotecados a favor del banco, porque este otorgó
un crédito hipotecario, para que la persona en su momento comprara el
bien inmueble. Además, el banco establece una prohibición de enajenar,
porque le va a ser más difícil posteriormente perseguir este bien para
efectos de hacer valer su hipoteca. No conviene comprar un bien
hipotecado, salvo que este muy barato y se tenga la certeza que el deudor
hipotecario ha pagado el 90% del crédito. Porque si el bien está hipotecado,
y se compra no por este hecho se va a acabar la hipoteca, porque es un
derecho real que acompaña al bien, hasta el momento en que se alza la
hipoteca, y esto se produce cuando se produce el pago total del crédito.
Derechos Personales
El concepto de derecho personal está consagrado en el Art. 578 del CC:

“Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las

obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el

dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen
las acciones personales”.
Elementos del Derecho Personal
1) Titular o sujeto activo: que es llamado acreedor.

2) Sujeto pasivo o deudor: debe ser determinado, a diferencia del derecho
real, que es sin respecto a determinada persona, por lo cual todos están
obligados a respetar este derecho real.
3) Objeto del derecho personal: puede consistir en una obligación de dar, de
hacer o de no hacer.
Paralelo entre Derecho Real y Derecho Personal
1) Personas que intervienen la relación jurídica: Por regla general, en los

derechos reales existe un sujeto activo determinado y un sujeto pasivo
indeterminado, que lo constituye toda la colectividad. Pero también existen
derechos reales con sujetos pasivos determinados, como es el caso de las
servidumbres activas. En cuanto a los derechos personales, por regla
general, tanto sujeto activo como sujeto pasivo están determinados, pero
existe la posibilidad que el sujeto pasivo no esté determinado, como ocurre
en el caso del cheque al portador, el pago de las contribuciones o de los
gastos comunes de un edificio, que constituyen casos de derechos
personales que no están expresamente determinados.
2) Objeto de la relación jurídica: En el caso del derecho real, el objeto es
necesariamente una cosa. Mientras que en el caso del derecho personal, el
objeto puede consistir en una cosa o en un hecho de dar, hacer o no hacer.
El derecho real no sólo recae sobre una cosa específica sino también sobre
una cosa determinada como objeto o cuerpo cierto. El derecho personal
puede recaer sobre una cosa indeterminada es su especie o cuerpo cierto
pero determinada en su género.
3) Eficacia de los derechos: El derecho real es un derecho absoluto, por lo
cual puede oponerse a toda la comunidad. Por otro lado, el derecho
personal es un derecho relativo, porque sólo puede oponerse al deudor o
sujeto pasivo de la obligación.
4) Taxatividad: Respecto de los derechos reales no hay más que los
previstos por la ley. En cambio, los derechos personales son ilimitados,
porque nacen de la autonomía de la voluntad, son credos por las partes,
nacen de las fuentes de las obligaciones, son todos cuantas obligaciones
se puedan contraer.

5) Fuente de las obligaciones: La fuente de los derechos reales son los

modos de adquirir el dominio y los demás derechos reales, mientras que las
fuentes de los derechos personales son las fuentes de las obligaciones.
(Revisar Art. 1437, 2284, 2314 del CC).
6) Acciones que protegen estos derechos: Los derechos reales están
protegidos por acciones reales, que buscan recuperar la posesión de la
cosa o del derecho que se tiene sobre la cosa. Los derechos personales
están protegidos por acciones personales, que persiguen obtener el
cumplimiento de la prestación a la que se ha obligado el deudor.
Teoría de los Bienes
En primer lugar el Art. 565 del CC señala el concepto legal de cosas

corporales y de cosas incorporales: “Los bienes consisten en cosas corporales o
incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas
por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en
meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.
Posteriormente, el Art. 566 indica que: “Las cosas corporales se dividen en

muebles e inmuebles”.
Cosa significa todo aquello que no es persona, no obstante para calificar

esa cosa de bien, tiene que tener dos características fundamentales: en primer
lugar prestar utilidad al hombre y en segundo lugar ser susceptible de apropiación.
Por lo tanto, no todas las cosas son bienes pero todos los bienes son cosas.
Cuando se habla de cosas en términos estrictos, se refiere a bienes o cosas,
indistintamente, porque el legislador no hace la distinción entre cosa y bien.
Señala que los bienes se clasifican en cosas corporales e incorporales, pero no
hace otra distinción, aunque existen autores que señalan lo contrario.
Algunos autores señalan que en el CC lo que se hizo fue utilizar el concepto

cosa desde un punto de vista objetivo y el concepto de bien desde un punto de
vista subjetivo, relativo a la persona. Otra parte de la doctrina, que es la
mayoritaria realza el elemento de la propiedad: lo que hace que una cosa sea un
bien, no es que preste una utilidad al hombre sino que sea susceptible de
apropiación. Por ejemplo: El altamar es una cosa inapropiable, por lo cual no es un
bien jurídicamente hablando, sin embargo presta utilidad al hombre, pero no es
susceptible de apropiación, por lo cual no es un bien, es una cosa (Kiverstein).
Barcia Lema señala que cosa es todo aquello que no es persona, todo aquello que
existe, a excepción del hombre, y lo que la califica de bien es que sea apta para
prestar una utilidad exclusiva, limitada y excluyente al hombre.

Cosas Corporales
Las cosas corporales o corpóreas son aquellas que pueden ser percibidas
realmente por los sentidos, no dicen relación con una abstracción o meras ideas.
Importancia de clasificar y distinguir entre bienes muebles e inmuebles (Art.

566 CC):
1) La transferencia de un bien mueble es distinta a la transferencia de un

bien inmueble: Respecto de los bienes muebles, el título que antecede a la
transferencia es consensual y el modo de adquirir el dominio de los bienes
muebles es significando una de las partes a la otra que le transfiere el
dominio, por cualquiera de los modos que aparecen en el art. 684 del CC.
Mientras que en la transferencia de los bienes inmuebles, el título que
precede la transferencia es solemne, es una escritura pública, y la tradición,
es decir, la transferencia del dominio de estos bienes se hace a través de la
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, específicamente en el
Registro de Propiedad. A propósito de esta clasificación se da otra
discusión doctrinal: Se intenta explicar porque el legislador estableció
requisitos más complejos para la adquisición del dominio de un bien
inmueble que de un bien mueble. Esto se debe a que antiguamente los
bienes inmuebles tenían más valor que los muebles. En la actualidad no
necesariamente es así, ya que existen bienes muebles que tienen un valor
superior a ciertos bienes inmuebles, pero en la época de la dictación del CC
se protegía el dominio de los bienes inmuebles porque eran muchísimo más
costosos.
2) Reglas de capacidad: Las reglas de capacidad relativas a los bienes
inmuebles son más estrictas que las reglas relativas a los bienes muebles.
Por ejemplo: Los simplemente impúberes pueden adquirir la posesión de
los bienes muebles, pero no de los bienes inmuebles, porque para adquirir
la posesión de estos últimos hay que ser capaz, y los impúberes son
incapaces absolutos (revisar Art. 723, 402, 254 CC).
3) Competencia de los tribunales: Dependerá si la acción es mueble o
inmueble. Art. 580 CC: “Los derechos y acciones se reputan bienes
muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que
se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la
acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es
inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es
mueble”. Relacionado con el Art. 581 CC: “Los hechos que se deben se
reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida,
o resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra por

consiguiente en la clase de los bienes muebles”. Lo anterior va

directamente relacionado con dos disposiciones del COT relativas a la
competencia: Art. 135. “Si la acción entablada fuera inmueble, será
competente para conocer del juicio el juez del lugar que las partes hayan
estipulado en la respectiva convención. A falta de estipulación será
competente a elección del demandante: 1° El juez del lugar donde se
contrajo la obligación 2° El del lugar donde se encontrare la especie
reclamada. Si el inmueble o inmuebles que son objetos de la acción
estuvieren situados en distintos territorios jurisdiccionales, será competente
cualquiera de los jueces en cuya comuna o agrupación de comunas
estuvieren situados”. Art. 137. “Si una misma acción tuviere por objeto
reclamar cosas muebles e inmuebles, será juez competente el del lugar en
que estuvieren situados los inmuebles. Esta regla es aplicable a los casos
en que se entablen conjuntamente dos o más acciones, con tal que una de
ellas por lo menos sea inmueble. Art. 138. “Si la acción entablada fuere de
las que se reputan muebles con arreglo a lo prevenido en los artículo 580 y
581 del Código Civil, será competente el juez del lugar que las partes hayan
estipulado en la respectiva convención. A falta de estipulación de las partes,
lo será el del domicilio del demandado.
4) Reglas relativas a la prescripción: La prescripción es un modo de adquirir
el dominio y de extinguir las obligaciones por no haberse ejercido las
acciones o haberse poseído la cosa por un tiempo determinado y
concurriendo los demás requisitos legales. La distinción entre bienes
muebles e inmuebles es importante porque radica directamente en los
plazos para la prescripción adquisitiva, que en el caso de ser prescripción
adquisitiva ordinaria es de dos años para bienes muebles y 5 años para
bienes inmuebles. Respecto a la prescripción adquisitiva extraordinaria el
plazo es de 10 años indistintamente se trate de bienes muebles o
inmuebles.
5) Sucesión por causa de muerte: En el caso de los bienes inmuebles, los
herederos no pueden disponer de ellos hasta que se hayan realizado las
inscripciones que expresamente exige el legislador, que puede ser el
decreto judicial en el caso de ser una herencia testada; o la resolución
administrativa del Oficial del Registro Civil en caso de ser una herencia
intestada. Además se debe hacer la inscripción especial de herencia y la
adjudicación de la partición si procediera. Hasta que no se cumplan todos
estos requisitos, los herederos no pueden disponer de los bienes. Mientras
que para los bienes muebles no son necesarias estas inscripciones, basta
con el decreto judicial o administrativo. Son más exigentes respecto de los
bienes inmuebles.

6) Rescisión por lesión enorme: Sólo procede respecto la compraventa y

permuta de bienes inmuebles. Art. 1891 CC: “No habrá lugar a la acción
rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las
que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia”.
7) Efectos de la condición resolutoria cumplida: Distingue dos normas, ya
sea se trate de bienes muebles o de bienes inmuebles: Art. 1490. “Si el que
debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la
enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe”. Art. 1491. “Si el que debe un inmueble bajo condición lo
enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse
la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”.
Bienes Inmuebles
Cuando hablamos de un inmueble debemos hacer la diferencia entre

inmuebles por naturaleza, por adherencia y por destinación. Bienes inmuebles
por naturaleza son aquellas cosas que no pueden transportarse de un lugar a
otro como los suelos y como las minas. En el CC, en el mismo artículo que se
definen los inmuebles por naturaleza se hace inmediatamente la distinción con los
inmuebles por adherencia, y señala que son aquellos que se encuentran
permanentemente unidos al inmueble.
Art. 568. “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y heredades
se llaman predios o fundos”.
Art. 4 del Código de Aguas: “Atendida su naturaleza, las aguas son muebles,
pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles”.
Los inmuebles por adherencia se encuentran definidos en el mismo art.

568 del CC, son aquellos que se adhieren permanentemente a los inmuebles por
naturaleza, como los edificios y los árboles.
El art. 569 del CC se refiere a lo que ocurre con las plantas: “Las plantas
son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en
macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro”, la última parte
se refiere al caso en que las platas serían consideradas bienes muebles.
Por otro lado, los inmuebles por destinación son aquellos que, aun siendo
muebles, la ley los considera inmuebles por estar permanentemente unidos al uso

cultivo o beneficio de un inmueble, se reputarán muebles aunque por su

naturaleza no lo sean. En realidad son muebles porque pueden transportarse de
un lugar a otro pero el legislador los considera inmuebles. El art. 570 del CC se
refiere a ellos: “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las
cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por
ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las cañerías;
Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al
cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el
dueño de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte
de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y
cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del
suelo mismo, o de un edificio”.
Se debe tener en cuenta que el art. 570 del CC nombra, las losas de un
pavimento, los tubos de las cañerías y las prensas, calderas, cubas, alambiques,
toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al
suelo, y pertenecen al dueño de éste. Estos bienes son realmente inmuebles por
adherencia permanentemente unidos al inmueble por naturaleza.
El art. 572 de CC se refiere a las cosas de comodidad u ornato: “Las
cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y
pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, como
estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o
espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo
con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin
detrimento”.
Bienes Muebles
Están consagrados en el art. 567 del CC: “Muebles son las que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los
animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una
fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptúanse las que siendo muebles
por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570”. Se
clasifican en muebles por naturaleza y por anticipación.

Los muebles por naturaleza son aquellas cosas que pueden transportarse
de un lugar a otro. Hay que distinguir los que se transportan de un lugar a otro por
la acción del hombre y entre los que pueden moverse por sí mismos. Los primeros
son bienes muebles inanimados y los segundos son bienes muebles
semovientes. Se encuentran definidas en el mismo art. 567 del CC.
Los muebles por anticipación se encuentran en el art.571 del CC: “Los

productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un
campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan
muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho
sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a
la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una
cantera”. Son aquellas cosas inmuebles por adherencia la ley reputa como
muebles para efectos de constituir un derecho real en favor de una persona que
no sea el dueño. Ejemplo: La hierba de un campo, animales, madera. Frutas, etc.
Lo importante es que se consideran bienes muebles aún antes de la separación.
Ejemplo: Las manzanas frutos de un árbol, el árbol es un inmueble por
adherencia, esos frutos son bienes muebles y se consideran inmuebles por estar
permanentemente adheridas al árbol. Si yo constituyo un derecho real, por
ejemplo de usufructo, en favor de otra persona que no sea dueño del árbol, esos
frutos se consideran muebles aún antes de la separación para constituir este
derecho.
En resumen tenemos inmuebles: por naturaleza, adherencia y por

destinación; y muebles: por naturaleza y por anticipación.
Respecto a las cosas incorporales (derechos reales y derechos personales)
Hay que señalar que las cosas incorporales pueden ser bienes muebles o
inmuebles, según los art. 580 y 581 del CC. Se trató al ver la importancia de
distinguir entre bienes muebles e inmuebles para efectos de conocer la
competencia de los tribunales.
Así como las cosas corporales se clasifican en bienes muebles e

inmuebles, las cosas incorporales también tienen esta clasificación. Las cosas
incorporales serán muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de
ejercerse, o que se debe ¿Cómo sabemos si un derecho real o personal es un
bien mueble o inmueble? Es inmueble si la cosa que se debe también es inmueble
y será mueble si la cosa que se debe es mueble.
Los derechos personales son aquellos que se tienen sólo respecto de

determinadas personas, que por hecho suyo o por la sola disposición de la ley han

adquirido las obligaciones correlativas. Ejemplo: Un crédito (derecho personal es

sinónimo de crédito), me deben 500 mil pesos, esto es un bien mueble por lo que
el derecho personal es mueble. Si por otro lado se trata de una casa, el derecho
personal será inmueble. En el caso de los derechos reales, lo será en base a la
cosa sobre la cual recae. Si la cosa sobre la cual recae es mueble (libro, estante)
será mueble y si se trata de un inmueble será inmueble.
La importancia de esta clasificación radica en que define la competencia de

los tribunales. Esto puede estudiarse desde el punto de vista de acciones o
derechos, ya que a su vez estas también se dividen en acciones mueble e
inmuebles y derechos muebles e inmuebles respecto de las cosas sobre las que
se ejercen las acciones y respecto de las cosas en las que recaen los derechos.
Hay que recordar que los hechos que se deben se reputan muebles, según el art.
581 del CC, ya que no sólo se deben cosas, también se deben hechos. Las
prestaciones son de dar, hacer o no hacer. Ejemplo: Si debo pintar un edificio ese
es un hecho que se reputa mueble. Esto debe relacionarse con los arts.135, 136 y
137 del COT.
Otras clasificaciones de las cosas
1) Cosas Genéricas y Cosas Específicas
Se debe recordar que los derechos reales recaen sobre cosas determinadas.
Las cosas especificas o de especie o cuerpo cierto son aquellas que se
encuentran determinadas, vale decir que se trata de una cosa determinada de un
género determinado. Las cosas genéricas son cosas que únicamente se
encuentran determinados en su género pero no en su especie, como una casa, un
perro etc. La determinación de género debe ser determinada en su cantidad. Si no
se tiene la cantidad, se deben tener estándares determinados que permitan
deducir la cantidad por simples operaciones aritméticas.
Importancia de la clasificación:
a) Conservación de la cosa: El que debe una especie o cuerpo cierto está

obligado a conservar la cosa hasta entregarla al acreedor y por lo tanto
debe emplear en su custodia el debido cuidado. Lo anterior está señalado
en los siguientes artículos: Art.1548 CC: “La obligación de dar contiene la
de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene
además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios
al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”. Art. 1549 CC: “La
obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el
debido cuidado”. En cambio, el deudor de cosa genérica puede

perfectamente enajenarla porque lo que debe restituir es una cosa del

mismo género pero no la especie o cuerpo cierto debido por lo que no tiene
la misma obligación de conservar la cosa. A lo anterior se refiere el Art.
1510 del CC: “La pérdida de algunas cosas del género no extingue la
obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o
destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”.
b) Perdida de la cosa debida: Si estamos frente a la pérdida por caso fortuito
de una especie o cuerpo cierto se extingue la obligación porque se trata de
una cosa específica, así lo establece el Art. 1670 del CC: “Cuando el
cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de
estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue
la obligación; salvas empero las excepciones de los artículos
subsiguientes”. Esto no ocurre con una cosa genérica porque se puede
cumplir con la obligación pagando con una cosa distinta a la que se
entregó, evidentemente del mismo género y de la misma o mediana
calidad. Esto se basa en el aforismo de que “el género no perece” (la
determinación de género), a menos que ocurra algo muy excepcional y
desaparezca todo (como todos los caballos del universo) se extingue la
obligación. Los siguientes artículos consagran lo anterior: Art. 1509 CC: “En
la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente
ningún individuo, y el deudor queda libre de ella, entregando cualquier
individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana” y
el art. 1510 CC anteriormente citado.
c) Cumplimiento de la obligación: En las obligaciones de especie o cuerpo
cierto el deudor cumple la obligación entregando la cosa específica que se
debe. Los siguientes artículos del CC son ejemplo de ello: Art. 1568: “El
pago efectivo es la prestación de lo que se debe”. Art.1828: “El vendedor
es obligado a entregar lo que reza el contrato”. En cambio en las
obligaciones de género el deudor queda libre de su obligación entregando
cualquier individuo del género. Lo importante es que sea de una calidad
mediana, como señala el art. 1509 del CC.
Entonces no se trata de sólo distinguir ente cosa genérica o cosa de especie o

cuerpo cierto por el hecho del nivel de determinación de las mismas, sino
respecto de la conservación de la cosa, de la pérdida de la cosa y el cumplimiento
de una obligación. Hay que recordar que cuando se habla de pago, no se refiere a
pago en dinero sino al modo de extinguir las obligaciones.
2) Cosas Consumibles y No Consumibles

El art. 575 del CC alude erróneamente a las cosas fungibles y no fungibles

cuando en realidad se refiere a las cosas consumibles y no consumibles: “Las
cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen
aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se
destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea
como tales, son cosas fungibles”. Esta clasificación se aplica sólo a los bienes
muebles.
Ejemplo: Si tomo una mesa no se destruye al primer uso, no es consumible. En

cambio, si me como una galleta, ésta se destruye al primer uso, es consumible.
Esta destrucción puede ser material, como la de la galleta o jurídica, si se decide
enajenar la galleta o la mesa, en este caso pasaría a ser consumible
jurídicamente.
En cambio, el criterio de clasificación de las cosas fungibles son las que tienen
o no un mismo poder liberatorio. Es decir, si a la hora de transformar esa cosa al
comercio tiene el mismo valor o no. Ejemplo: Si yo vendo esta mesa, pero existen
otras que tienen el mismo valor y son iguales, ambas mesas son fungibles porque
tienen el mismo poder liberatorio. Pero si la mesa tiene incrustaciones o es la
mesa del rey Juan Carlos no es fungible, no tiene el mismo poder liberatorio, ya
que no existe otra. Por regla general, el bien fungible por excelencia es el dinero,
todos los billetes tienen el mismo poder liberatorio.
El legislador se equivoca cuando señala que el art. 575 del CC se refiere a las
cosas fungibles y no fungibles, ya que en realidad, el criterio de clasificación es de
cosas consumibles. Además, respecto de un inmueble si puede haber
fungibilidad, no consumibilidad. Por ejemplo: Si divido esta sala en cuatro partes
iguales, con el mismo valor, no hay consumibilidad, porque esta sólo procede
respecto de los bienes muebles, pero es fungible. Entonces el legislador se
equivoca porque restringe la fungibilidad sólo a los bienes muebles, cuando
también procede en los bienes inmuebles, por ejemplo: Se tienen 200 lotes de un
predio, exactamente iguales y que tienen el mismo valor, son perfectamente
fungibles.
. Otro aspecto importante respecto a la consumibilidad es que ésta distingue

entre consumibilidad objetiva y consumibilidad subjetiva:
a) Consumibilidad objetiva: Coinciden con el concepto del art. 575 del CC y

son aquellas cosas que en razón de sus características específicas se
destruyen ya sea de forma natural o civilmente con su primer uso. La
destrucción natural implica el desaparecimiento o alteración física,
mientras que la destrucción civil implica una enajenación, un cambio de

titular. Ejemplo: Una bebida, un alimento son consumibles ya que se

destruye naturalmente con su primer uso. El dinero es consumible
civilmente, estas pasan de un dueño a otro. Son objetivamente no
consumibles aquellas las cosas que por sus características específicas no
están destinados a destruirse por su primer uso ni material ni físicamente.
Ejemplos: Ropa, auto, etc.
Importancia de la clasificación:
Hay actos y contratos que sólo pueden celebrarse respecto de cosas

consumibles y otros que sólo pueden celebrarse respecto de cosas no
consumibles:
- El usufructo: Por regla general, sólo debe recaer respecto de cosas no

consumibles, cuando recae respecto de cosas consumibles se
denomina cuasiusufructo. El usufructuario tiene la obligación de devolver
la misma cosa o una cosa del mismo valor si recayera sobre cosas
fungibles.
- El comodato o préstamo de uso: También recae sobre cosas no
consumibles, porque el comodatario está obligado a restituir la misma
especie después de terminado el uso. Así lo establece el art. 2174 del
CC: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para
que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después
de terminado el uso”.
- En mutuo: Recae sobre cosas consumibles, dinero.
- El arrendamiento: Recae sobre cosas no consumibles, ya que una vez
terminado, se debe restituir la misma cosa.
b) Consumibilidad subjetiva: Son subjetivamente consumibles aquellos

bienes que siendo objetivamente no consumibles pasan a serlo por
disposición de su titular. Aquellas cosas que no son consumibles pero que
el dueño de ellas las hace consumibles. Ejemplo: Un auto no es
objetivamente consumible en su primer uso, pero si se usa para rodar una
escena donde el auto se destruye, ese bien pasa a ser subjetivamente
consumible. Son subjetivamente no consumibles las cosas que son
objetivamente consumibles pero que por el uso que el dueño les da, las
transforma en no consumibles. Ejemplo: Una botella de vino es
objetivamente consumible. Pero si se deja en un museo, esa botella pasa a
ser subjetivamente no consumible. Esta clasificación atiende al uso que el

titular da a las cosas, volviéndolas subjetivamente consumibles o

subjetivamente no consumible.
3) Bienes Corruptibles y Bienes Deteriorables
Los bienes deteriorables son aquellos que aun siendo no consumibles se van
deteriorando gradualmente. Los bienes corruptibles son aquellos que deben
consumirse en breve tiempo porque de no hacerlo pierden la aptitud para lo que
fueron creados. Se les conoce como bienes perecibles y consumibles. El art. 488
del CC hace alusión a estos bienes corruptibles en relación a la curaduría de
bienes: “Se les prohíbe especialmente alterar la forma de los bienes, contraer
empréstitos, y enajenar aun los bienes muebles que no sean corruptibles, a no ser
que esta enajenación pertenezca al giro ordinario de los negocios del ausente, o
que el pago de las deudas la requiera”. Algunos señalan que es una categoría
intermedia.
4) Cosas Fungibles y Cosas No Fungibles
Las cosas fungibles son aquellas que pueden sustituirse por otra, tienen
idéntico poder liberatorio, que tienen las mismas características y el mismo valor.
Hay varias disposiciones en el CC que aluden a cosas fungibles aparte del art.
575 anteriormente mencionando:
Art. 764: “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad
de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”.
Art. 1656: “La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin
conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente
hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen
las calidades siguientes: 1a. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual género y calidad; 2a. Que ambas deudas sean líquidas;
3a. Que ambas sean actualmente exigibles”.
Art. 2196: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir
otras tantas del mismo género y calidad”.
Art. 2198: “Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá
restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de
ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo

exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en

que ha debido hacerse el pago”.
Art. 2228: “El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas

individuales que se le han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o
cosas fungibles; salvo el caso del artículo 2221”.
La fungibilidad también distingue entre fungibilidad objetiva y fungibilidad

subjetiva:
a) Fungibilidad objetiva: Corresponde al concepto señalado anteriormente,

es decir, aquellas cosas que el mismo poder liberatorio que otras. Existe
una discusión doctrinaria en respecto a cómo saber si una cosa es fungible
o no fungible, como saber si tienen características similares y por tanto,
valen lo mismo, en términos jurídicos. La doctrina alemana señala que
esto se establece en relación al peso, la medida o si son del mismo
número. Ejemplo: 5 corderos de 10 kilos es fungible con 5 corderos de 10
kilos. La mayor parte de la doctrina distingue entre cosa fungible y cosa
no fungible en atención a la igualdad de propiedades, porque hay cosas
que pueden tener el mismo peso y la misma medida, pero que sin embargo,
no son fungibles. Ejemplo: 20 litros de vino de cosechas distintas no son
fungibles, ya que no tienen las mismas características.
Relación entre cosas genéricas y cosas fungibles
Todas las cosas genéricas son fungibles y todas las cosas que no son
genéricas no son fungibles, por ende, las cosas de especie o cuerpo cierto no son
fungibles y las cosas genéricas si lo son. Es un error, porque realmente no es ese
el criterio de clasificación. Ambas clasificaciones responden a criterios distintos. Si
una cosa es genérica o es específica depende del nivel de determinación: Si está
determinado en género y especie, entonces estamos ante una especie o cuerpo
cierto y si está determinado solamente en su género es una cosa de género.
Mientras que la fungibilidad dice relación con el valor o con el poder liberatorio de
la cosa, no con el hecho de si son genéricas o específicas.
Relación entre las cosas consumibles y las cosas fungibles
La regla general es que las cosas que son consumibles son a la vez
fungibles y que las cosas no consumibles son a la vez no fungibles. Sin embargo,
esto no es un criterio a rajatabla, son coincidencias: Hay cosas consumibles que
no son fungibles y cosas que son no consumibles que no son fungibles. Ejemplo:
La última coca cola del desierto es consumible, pero no es fungible. O la última

botella de una cosecha determinada. La torta del cumpleaños del hijo del Rey
Felipe, la torta es consumible, pero no es fungible. Por otro lado, hay cosas no
consumibles que son fungibles, como por ejemplo un libro (misma edición, año
etc.).
b) Fungibilidad Subjetiva: Estamos en una situación en que hay cosas que

objetivamente no son fungibles, pero que las partes las hacen fungibles.
Ejemplo: La famosa dación en pago, si yo debo un caballo de raza árabe y
la persona a la cual se lo debo acepta que en lugar de eso le pague con 5
perros, o le pague $500.000 pesos. En principio, la obligación recae sobre
una cosa no fungible, no obstante las partes la hacen fungible. Otro ejemplo
son las obligaciones alternativas: La obligación puede consistir en pagar
con 50 sacos de harina o con 500 mil pesos, las partes hacen fungible el
objeto de la obligación.
5) Cosas Principales- Cosas Accesorias
El criterio de clasificación es si las cosas tienen una vida jurídicamente

independiente o si tienen una vida jurídica subordinada a otras. Las cosas
principales son aquellas que tienen una vida jurídicamente independiente, sin
necesidad de otras cosas y las cosas accesorias son las que tienen una vida
jurídica subordinada a otras sin las cuales no pueden subsistir. Esta clasificación
no se manifiesta de forma expresa en el CC, por lo cual los siguientes artículos se
refieren a ella:
Art. 587. “El uso y goce de las capillas y cementerios, situados en posesiones de
particulares y accesorios a ellas, pasarán junto con ellas y junto con los
ornamentos, vasos y demás objetos pertenecientes a dichas capillas o
cementerios, a las personas que sucesivamente adquieran las posesiones en que
están situados, a menos de disponerse otra cosa por testamento o por acto entre
vivos”.
Art. 658. “En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una
parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo
principal, con el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor”.
Art. 660. “Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas
que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria”.
Art. 1122. “Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los
arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo
de su muerte existan con él”.

Además, las cosas corporales pueden clasificarse en estos criterios y las

cosas incorporales también, por ejemplo: las servidumbres (accesoria al derecho
de dominio respecto del predio servido), la prenda, la hipoteca (no es una cosa de
carácter principal porque una hipoteca por sí sola no subsiste, porque tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal) y la cláusula penal
(accesoria a la obligación que cauciona). La importancia de esta clasificación es el
aforismo “lo accesorio sigue la suerte de los principal”. Las cosas principales
determinan la existencia y la naturaleza de las cosas accesorias. El dueño de la
cosa principal es también dueño de la cosa accesoria.
6) Cosas Divisibles – Cosas Indivisibles
En general, todas las cosas son por lo menos físicamente divisibles con
independencia si se destruyen o no. Lo importante es la división de carácter
jurídico, en la cual existen dos conceptos de divisibilidad:
a) Cosas materialmente divisibles: Son materialmente divisibles las cosas

que sin destrucción pueden fraccionarse en partes homogéneas, no
sufriendo un menoscabo considerable el valor conjunto de aquellas en
relación al total. Otra definición señala: Son aquellas que al ser
fraccionadas cada parte mantiene la estructura, función y valor proporcional
del todo original. Ejemplo: Si se divide un saco de harina de 500 kilos en
sacos de 1 kilo su valor conjunto no se altera, es el mismo no disminuye
considerablemente. Eso no ocurre siempre, en esos casos no son
materialmente divisibles, son intelectualmente divisibles. Un líquido como
el agua es materialmente divisible y un animal es materialmente indivisible.
b) Cosas intelectualmente divisibles: Son aquellas cosas que pueden

dividirse en partes ideales o imaginarias, en cuotas, aunque no pueden
dividirse materialmente. Desde este punto de vista, todos los bienes
corporales o incorporales son divisibles intelectualmente. De hecho, los
derechos por su naturaleza son divisibles de forma intelectual más no
material. No obstante, la excepción la constituyen las servidumbres (las
cuales no son divisibles intelectualmente, se tienen o no se tienen), el
derecho de prenda y la hipoteca que también son indivisibles. Por otro lado,
nada impide que las partes pacten la indivisibilidad. Los siguientes arts. del
CC dicen relación con las servidumbres:
Art. 826: “Dividido el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba

constituida en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que
se ejercía”.

Art. 827: “Dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de
la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente. Así los nuevos
dueños del predio que goza de una servidumbre de tránsito no pueden exigir que
se altere la dirección, forma, calidad o anchura de la senda o camino destinado a
ella”.
Los siguientes arts. del CC dicen relación con la prenda y la hipoteca:
Art.2405: “La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado

su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda,
mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero
que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte,
mientras sus coherederos no hayan sido pagados”.
Art. 2408: “La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas
hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la
deuda y de cada parte de ella”.
Los derechos personales son divisibles o indivisibles según lo sea la cosa

que se deba. Vale decir, la obligación de constituir una servidumbre de tránsito o
de construir una casa es indivisible, por lo cual el derecho personal que subyace
es también indivisible. Si se trata de pagar una suma de dinero, es divisible en
términos generales, por lo tanto el derecho personal que se tiene para cobrar este
crédito es también divisible. Por otro lado, el derecho real divisibles por excelencia
es el dominio, ya que es posible que el titular se deprenda de las facultades que
tiene el dominio y porque varias personas pueden compartir ese derecho de
dominio, por lo tanto, es divisible desde el punto de vista intelectual.
c) Cosas indivisibles: Son aquellas que no pueden sin detrimento dividirse ni

material ni intelectualmente.
7) Cosas Presentes- Cosas Futuras
Las cosas presentes son aquellas que tienen una existencia real al
momento de constituirse la relación jurídica que las considera. Las cosas futuras
son aquellas que no tienen una existencia real al momento de constituirse la
relación jurídica que las considera pero que se espera racionalmente que existan.
El CC tampoco formula esta clasificación de forma expresa pero los siguientes
artículos se refieren a ella:
Art. 1409. “Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros
del donante, aunque éste disponga lo contrario”.

Art. 1461. “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración
de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y
las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a
su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas
o contenga datos que sirvan para determinarla”.
Art. 1811.” Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y
otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las
especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se
extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda
objetos ilícitos”.
Art. 1813. “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o
que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”.
8) Cosas Singulares- Cosas Universales
Las cosas singulares son aquellas que constituyen una unidad natural o
artificial, pero con existencia real en la naturaleza. Mientras que las
universalidades son agrupaciones de cosas singulares que forman un todo y que
reciben una denominación común. Ejemplo: Una biblioteca, es una universalidad
de hecho, pero un conjunto de libros serían cosas singulares. Un rebaño, es una
universalidad de hecho, las ovejas son cosas singulares. El patrimonio y la
herencia son universalidades de carácter jurídico, porque son un conjunto de
derechos y obligaciones y por lo tanto, no tienen una existencia real, es más bien
de carácter artificial.
9) Cosas comerciables- Cosas Incomerciables
Este criterio sirve para determinar si las cosas pueden ser objeto o no de
relaciones jurídicas. Las cosas comerciales son aquellas que pueden ser objeto
de relaciones jurídicas privadas, de manera que sobre ellas pueda recaer un
derecho real o pueda constituirse respecto de ellas un derecho personal. En otras
palabras, son aquellas pueden incorporarse al patrimonio y ser objeto de
relaciones jurídicas.
Las cosas incomerciables son aquellas cosas que no pueden ser objeto
de relaciones jurídicas por parte de los particulares. Por lo tanto, no puede existir
respecto de ellas ni un derecho real ni un derecho personal. A su vez, las cosas
incomerciables se clasifican en: Cosas incomerciables por su naturaleza: que
corresponden a las cosas comunes a todos los hombres, como el aire, el altamar,

etc., están fuera del comercio humano de forma absoluta y las cosas
incomerciables por su destino, como los bienes nacionales de uso público, que
en principio son bienes comerciables pero por su especial destino (que es el uso
de todos los habitantes) están fuera del comercio como las calles, las plazas.
10) Cosas Apropiables- Cosas Inapropiables
Dice relación con la propiedad, que a su vez dice relación con el dominio.
Las cosas apropiables son las que pueden ser objeto de apropiación. Mientras
que las cosas inapropiables son las que no pueden ser objeto de apropiación
como las cosas comunes a todos los hombres, que son incomerciables e
inapropiables: Art. 585 CC “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna
nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso y goce son
determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre
distintas naciones por el derecho internacional”.
A su vez, las cosas apropiables se clasifican en cosas apropiadas y cosas

inapropiadas. Las cosas apropiadas son las que actualmente pertenecen a sujeto
de derecho y las cosas inapropiadas son las que actualmente no pertenecen a
nadie pero pueden llegar a tener un dueño. Las cosas inapropiadas se dividen en
aquellas que nunca han tenido dueño o res nullius y las cosas inapropiadas que
han tenido dueños pero estos las han abandonado con la intención de
desprenderse de su domino o res derelictae. En nuestra legislación sólo las
cosas muebles pueden carecer de dueño y se denominan mostrencos, mientras
que las cosas inmuebles no carecen de dueño, se les denomina vacantes y si
carecen de dueño pertenecen al fisco en virtud del art. 590 CC: “Son bienes del
Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales,
carecen de otro dueño”.
11) Cosas Particulares- Cosas Nacionales
El criterio de clasificación es atendiendo al sujeto o titular del derecho Las

cosas particulares pertenecen a personas naturales o jurídicas de derecho
privado y los bienes nacionales son aquellos que pertenecen a la nación toda. A
su vez los bienes nacionales se dividen en bienes nacionales de uso público y en
bienes fiscales. El art. 589 del CC se refiere a esta clasificación: “Se llaman bienes
nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso
pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y
caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales”.

Los bienes nacionales de uso público son aquellos cuyo dominio

pertenece a la nación toda, su uso pertenece a todos los habitantes de la nación
(como las calles, las plazas, los caminos etc.) y su tuición está encargada a
distintos organismos según su naturaleza (Ministerio de Obras Públicas, Ministerio
de Bienes Nacionales, las Municipalidades etc., con leyes especiales). Además,
tienen otras características que les ha otorgado la Corte Suprema, señalando que
son imprescriptibles (su dominio no puede ganarse por prescripción, porque están
fuera del comercio humano) y son inalienables (no pueden enajenarse, venderse
embargarse, hipotecarse etc.). Todo lo anterior no se opone a las concesiones,
por ejemplo: En una playa se puede tener un kiosko, lo cual no significa que el
dueño del kiosko se apropia de la playa, sólo tiene una concesión otorgada por la
municipalidad, y lo que las caracteriza es que con esta concesión no se puede
obstaculizar, el uso de ese lugar, porque pertenece a la nación toda. Los
siguientes arts. del CC, relativos a los permisos que se otorgan:
Art. 599: “Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad
competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos
fiscales y demás lugares de propiedad nacional”.
Art. 602: “Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se
construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen los particulares que han
obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo.
Abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso,
se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del
Estado, o al uso y goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad
soberana .Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida
expresamente por el Estado”.
Otra figura importante es la desafectación de los bienes nacionales de uso

público, en la cual se les quita su carácter de bienes nacionales de uso público
para que pasen a ser bienes de carácter particular y puedan transformarse al
dominio particular.
Por otro lado, están los bienes fiscales y son aquellos sobre los cuales el
Estado constituye dominio privado y pertenecen al Estado en cuanto a sujeto
privado o fisco, su uso no pertenece a la nación toda. Existen distintas clases de
bienes fiscales:
- Bienes muebles o inmuebles afectos al financiamiento se servicios

públicos.
- Herencias yacentes: bienes que componen la herencia, en que no
habiendo más herederos, hereda el fisco.

- Impuestos y contribuciones.
El organismo encargado de administrar estos bienes fiscales es el

Ministerio de Bienes Nacionales, a través de la Dirección de Bienes Nacionales,
no obstante, existen administraciones en las distintas reparticiones públicas.
Derecho Real de Dominio
Existen tres formas en las que un sujeto puede vincularse jurídicamente

como una cosa: 1) Dueño de la cosa, 2) Poseedor de la cosa, 3) Mero tenedor de
la cosa. En cada una se esas categorías hay derechos y obligaciones
completamente diversos.
El art. 582 del CC consagra el concepto de dominio, el cual asimila a la

propiedad: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama
mera o nuda propiedad”. La razón por la cual el legislador no incluye el uso es
porque la doctrina francesa lo incluía dentro de la facultad de goce. La norma sólo
alude a las cosas corporales pero de eso no puede decirse que no puede haber
dominio respecto a las cosas incorporales: Art. 583 del CC: “Sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo”. Respecto a este dominio de cosas
corporales e incorporales se refiere el art. 19 n°24 de la CPR cuando asegura a
todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de cosas corporales
o incorporales. No es lo mismo gozar de una cosa que gozar de una cosa.
Respecto del derecho de dominio existen dos tipos de definiciones: las de

carácter analítico y las de carácter sintético. Las definiciones de carácter
sintético son más bien cualitativas, describen lo que constituye en esencia el
derecho de dominio. Ducci define al dominio como un señorío unitario,
independiente que se tiene sobre una cosa corporal. Las definiciones de carácter
analítico son las que contemplan las facultades del dominio que son uso, goce y
disposición y que coincide con la del art. 582 del CC.
Paralelo Dominio- Posesión- Mera tenencia
1) El dominio es un derecho real, mientras que la posesión es un hecho.

2) Se diferencian en las acciones que los protege: La acción que protege el
dominio es la reivindicatoria, el hecho de la posesión está protegido por
acciones posesorias.

3) El dominio se adquiere en virtud de un solo modo, no se puede tener

duplicidad de modos de adquirir, mientras que la posesión se puede tener
por varios títulos. Ejemplo: Si yo compro una casa, y se hace una
compraventa, ese será el título y el modo de adquirirla es la tradición a
través de la inscripción. Si nunca se realiza la correspondiente inscripción,
se estará frente a una posesión, la cual puede ser a varios títulos. Se puede
adquirir posteriormente por prescripción.
4) Respecto de la mera tenencia, su característica básica es que reconoce
dominio ajeno, mientras que la posesión no, porque es la tenencia de una
cosa determinada con ánimo de señor y dueño, tiene el corpus y el animus.
Ejemplo: Si se arrienda un departamento no se tiene la posesión respecto
del el, se es un mero tenedor.
5) La mera tenencia es un hecho material mientras que la posesión es un
hecho jurídico.
6) La mera tenencia no permite adquirir el dominio por prescripción ya que es
inmutable e indeleble, en cambio la posesión si lo permite a través de la
posesión regular e irregular.
.
Características del Dominio
1) Derecho real por excelencia: Así lo establecen los arts. 577 y 582 del CC,
además este derecho está amparado por una acción real que es la
reivindicatoria: Art 889 del CC: “La reivindicación o acción de dominio es la
que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para
que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”.
2) Derecho de carácter absoluto: El dueño puede ejercer respecto de la

cosa todas las facultades posibles, uso, goce y disposición. En segundo
lugar está facultado para ejercerlas absolutamente de un modo arbitrario:
De la manera que a mí más me plazca, no hay nadie que pueda entorpecer
el utilizamiento de la cosa, incluso para algo que no esté expresamente
determinado, por ejemplo, una casa, puede ser usada como oficina. Ha sido
criticado este carácter absoluto porque es un término abusivo, pero el
legislador señala inmediatamente dos limitaciones: Que no ser contrario a
la ley ni contra derecho ajeno.
3) Es un derecho de carácter exclusivo: En estricto rigor solamente hay un

titular, facultado para usar, gozar y disponer, lo que no quiere decir que no
se puedan constituir derechos distintos al dominio en favor de otra persona
que no sea el dueño y tampoco quiere decir que no pueda haber un
derecho de dominio compartido entre varias personas o copropiedad.

4) Es un derecho de carácter perpetuo: Significa que no está sujeto a la

limitación de tiempo y el propietario no pierde su derecho por no usar la
cosa, o porque otro sujeto de derecho ejerza actos sobre ella, por lo cual es
perpetuo. El propietario sólo pierde su derecho de dominio cuando ha
poseído otra persona durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los
demás requisitos legales, es decir, por prescripción, o cuando lo cede o se
desprende del dominio.
Facultades de Dominio
Facultad es el poder que tiene una persona respecto de una cosa y que
permite el aprovechamiento económico del derecho, y que respecto del derecho
de dominio es el uso, goce y disposición.
a) Uso o Ius Utendi: Usar significa que el propietario puede servirse o aplicar
la cosa misma para todos los servicios que la cosa es capaz de
proporcionar, siempre y cuando no llegue a hacerse dueño sus frutos y
siempre que no implique la destrucción de la cosa por su uso, porque si se
hace dueño de los frutos ya no estamos ante la facultad de uso, sino la de
goce, y si se destruye o consume la cosa con su uso, quiere decir que se
está frente a una facultad de disposición. La importancia de la facultad de
uso radica cuando quien posee la facultad es una persona distinta al
propietario. Por otro lado, cuando se constituye un derecho de uso respecto
de una cosa quedan limitadas las condiciones en las que se puede ejercer
ese derecho de uso, vale decir, si por ejemplo se está arrendando una casa
es muy usual establecer en el contrato que esa casa será utilizadas para
efecto de habitación, por lo cual quien no es propietario tendrá sólo el
derecho de uso. En cambio, si es el dueño el que detenta esa facultad de
uso, puede utilizar la cosa con otro destino. Respecto al uso y habitación se
debe estar solamente a ese derecho. Es inusual que la facultad de uso esté
separado de la facultad de goce. Sin embargo, el CC contempla ciertas
circunstancias en que el uso se encuentra separado del goce, aunque
nuestro legislador entiende que el uso se encuentra comprendido dentro del
goce, así lo establece en el art. 582 del CC:
Art. 592: “Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares

en tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueños
permitan su uso y goce a todos. Lo mismo se extiende a cualesquiera otras
construcciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su
uso sea público, por permiso del dueño”.
Art. 595: “Todas las aguas son bienes nacionales de uso público”.

Art. 598: “El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera
otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes
y caminos públicos, en el mar y sus playas, en ríos y lagos y generalmente en
todos los bienes nacionales de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de
este Código, y a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se
promulguen”.
Art. 602: Citado anteriormente en relación a los bienes nacionales de uso público.
Preceptos del CC en que se comprende el uso dentro del goce:
Art. 764: Contiene la definición del derecho real de usufructo.
Art. 811: Contiene la definición del derecho real de uso y habitación
Art. 1915: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado”.
b) Goce o Ius Fruendi: Esta facultad habilita para apropiarse de los frutos y
productos de una cosa. Existe una discusión respecto a si se es dueño de
los frutos a través del modo de adquirir accesión o si se es dueño de los
frutos producto de la facultad de goce. En estricto rigor es a través de la
facultad de goce. El derecho que puede tener un tercero respecto de los
frutos de la cosa puede provenir de distintas fuentes: de la ley, del
testamento, de un contrato o incluso de una sentencia: Cuando se entrega
por sentencia judicial el usufructo vitalicio al cónyuge respecto de la
propiedad del inmueble familiar.
c) Disposición o Ius Abutendi (abusar): Es la que habilita para destruir la

cosa materialmente, transformarla, degradarla o enajenarla en su sentido
amplio. Además de las limitaciones contenidas en el art. 582 del CC: contra
la ley y contra derecho ajeno, tiene otras limitaciones legales que tienen por
objeto proteger el interés del mismo propietario. Ejemplo: Se puede limitar a
través de un decreto que el pródigo enajene sus bienes para evitar que
dilapide su patrimonio, sentencia cuya fuente es la ley. La facultad de
disposición puede ser material o jurídica. La facultad de disposición de
carácter material permite destruir, transformar, etc. La facultad de
disposición de carácter jurídica significa su enajenación, que puede ser
en sentido amplio y en sentido restringido. En sentido amplio significa
todo acto de disposición por el cual se transfiere el derecho a otra persona

o se constituye sobre su derecho un nuevo derecho real en favor de un

tercero, y que significa limitar o gravar el derecho de propiedad. La
enajenación en sentido restringido implica sólo la transferencia de
dominio. A continuación, algunas disposiciones donde el legislador
consagra la enajenación en sentido amplio:
Art. 1387: “Es hábil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya
declarado inhábil”.
Art. 1464: “Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1º De las cosas que no están en el comercio;
2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o
el acreedor consienta en ello;
4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio”.
Art. 2414: “No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea
capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una
obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha
sometido expresamente a ella”.
Algunos artículos que consagran la enajenación en su sentido restringido:
Art. 1135: “Por la destrucción de la especie legada se extingue la obligación de

pagar el legado. La enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto
entre vivos, envuelve la revocación del legado, en todo o parte; y no subsistirá o
revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies
legadas vuelvan a poder del testador. La prenda, hipoteca o censo constituido
sobre la cosa legada, no extingue el legado, pero la grava con dicha prenda,
hipoteca o censo. Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble,
como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que
revoca el legado”.
Art. 1490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe”.

Existen excepciones respecto a la facultad de disposición, son de carácter

limitado y vienen a confirmar la regla general, que se pueda disponer de los
bienes. Facultad y capacidad de disposición no es lo mismo. La capacidad de
disposición que es la aptitud general del sujeto para disponer libremente de sus
derechos y se asimila a la capacidad de ejercicio (disponer libremente de los
derechos sin el ministerio o autorización de otro). Mientras que la facultad de
disposición es el poder específico para disponer de un derecho determinado. Lo
anterior se colige del art 670 del CC, que distingue claramente entre facultad de
disposición, que se exige al tradente y la capacidad de disposición que es la que
se le exige al adquirente: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las
cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por
una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intención de adquirirlo”. La misma situación ocurre con los siguientes arts. del CC:
Art. 672: “Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el
tradente o por su representante. Una tradición que al principio fue inválida por
haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida
retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como
dueño o como representante del dueño”.
Art. 706: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa

por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Así en los títulos
translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la
cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro
vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la
buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala
fe, que no admite prueba en contrario”
Art. 2387: “No se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad
de enajenarla”.
La facultad de disposición implica varios supuestos o requisitos:
En primer lugar, implica la capacidad de disposición, ya que si no existe

capacidad de disposición en términos generales, no puede haber facultad de
disposición, salvo en dos casos: Los menores adultos porque pueden disponer de
los bienes muebles que formen parte de su peculio profesional o industrial: Art.
251: “El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su
peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254”.
Constituye una excepción a la regla general de que para tener la facultad de
disposición hay que tener capacidad de disposición, ya que el menor adulto es
incapaz. Otra situación es cuando aun teniendo la capacidad de disposición se

carece de ellas para ciertas circunstancias especiales. Por ejemplo, si hay un

embargo respecto de una cosa, se tiene la facultad de disposición, no obstante no
la voy a tener sobre aquellos bienes que se ha decretado el embargo, porque si se
dispone de esos bienes, en virtud del art. 1464 del CC se incurriría en uno de los
casos de objeto ilícito. Otro ejemplo es cuando se prohíbe la compraventa entre
ciertas personas, como los cónyuges, en los arts. 1795 a 1797 del CC:
Art. 1795: “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no
declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”.
Art. 1796: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados

judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”.
Art. 1797: “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender

parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está
comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de
expresa autorización de la autoridad competente”.
El segundo requisito o supuesto es que se debe tener la titularidad del

derecho, porque no hay facultad de disposición de bienes ajenos, salvo que se
tenga un mandato y que autorice a disponer a nombre y en lugar de otro.
El tercer requisito es la aptitud del objeto para su disposición. Por

ejemplo, no pueden disponerse los derechos que son personalísimos.
El cuarto requisito es la ausencia de un agente extraño y legítimo que

impida el acto de disposición. Ejemplo: El embargo, si por un agente extraño y
legitimo se prohíbe la enajenación propiamente tal, no se pondrá disponer de los
bienes.
La facultad de disposición no es una característica privativa del derecho de

dominio. Por regla general, los derechos reales salvo excepciones como el uso y
habitación, incluso respecto de los derechos personales se tiene la facultad de
disposición, por ejemplo, a través de la cesión de créditos: Art. 1901 del CC: “La
cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto
entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”.
Respecto a la irrenunciabilidad de la facultad de disposición, se prohíbe la

restricción de la facultad de disposición, y a partir de esto se genera la discusión
respecto de si la ley permite o no permite en ciertos casos restringir la facultad de
disposición. En algunos casos se permite y en otros no. Una institución
relacionada a lo anterior es la cláusula de no enajenar, que significa que en un
contrato determinado se puede pactar con la otra parte la condición de no

enajenarla a un tercero. Con lo anterior se entraba la libre circulación de los

bienes, y si esto ocurre, también se restringe la facultad de disposición.
Cláusulas de no enajenar
Casos en que no puede restringirse la facultad de disposición y la ley

señala que de hacerse, la cláusula será ineficaz:
1) Está prohibida la constitución de dos fideicomisos (Propiedad sujeta

a condición de pasar a otra persona en caso de cumplirse un evento
determinado) o usufructos sucesivos porque entraban la libre
circulación de los bienes. Art. 745: “Se prohíbe constituir dos o más
fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una
persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a
otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de
los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa
de los otros”. Art. 769: “Se prohíbe constituir dos o más usufructos
sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los
usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el
caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El
primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará
sino por el tiempo que le estuviere designado”.
2) En el caso de las cosas legadas. Los legados son ciertas especies o
cuerpo cierto que una persona deja a través de un testamento a otra.
Ese legado no se puede dejar bajo la condición de no enajenar, porque
se entraba la libre circulación de los bienes. El art. 1126 del CC
consagra este caso: “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla,
y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la
cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita”. El hecho de que se
tenga por no inscrita significa que esta cláusula será ineficaz
3) Respecto al pacto de no enajenar la cosa arrendada, que solamente
tiene alcance respecto de poder perseverar el arrendatario hasta el
término del arrendamiento en forma natural: Art. 1964: “El pacto de no
enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la
enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en
el arriendo, hasta su terminación natural”. Cuando en un contrato de
arrendamiento me comprometo a no enajenar la cosa arrendada, esa
cláusula no tiene ningún efecto más allá de significar que la persona que
compre va a tener que respetar el derecho del arrendatario hasta que se
termine naturalmente el arriendo, con independencia de la enajenación

de la cosa arrendada, por lo tanto es una cláusula que tiene un alcance

limitado.
4) El caso del censo, el pacto de no enajenar la finca acensuada, es
decir, no se podrá disponer de la finca sobre la cual se estableció este
gravamen para efecto del pago del rédito anual, no valdrá en la
constitución del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada. Art.
2031 del CC: “No vale en la constitución del censo el pacto de no
enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario
más cargas que las expresadas en este título. Toda estipulación en
contrario se tendrá por no escrita”.
5) Caso de la hipoteca: Art. 2415 del CC: “El dueño de los bienes
gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquiera estipulación en contrario”. Aun cuando se estipule
que no se podrá disponer de los bienes gravados con hipoteca, se
puede gravar con otra hipoteca y se puede enajenar, se puede disponer
en su sentido amplio. Ejemplo: En el caso de los bancos, siempre
establecen cláusulas de no enajenar, el bien se puede enajenar igual,
porque de lo contrario entraba la libre circulación de los bienes, lo que
no se puede hacer es venderlo sin la hipoteca, el bien se enajena con
ella incluida y la persona que compra debe saber de esta hipoteca.
Todas las situaciones anteriormente enumeradas lo que hacen es dejar en

claro que la ley protege el derecho de propiedad y la facultad de disposición.
Hay casos en los cuales la ley la autoriza a establecer una prohibición

de enajenar:
1) El art. 751 del CC que consagra la prohibición de enajenar la

propiedad fiduciaria: “La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre
vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el
cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo
las mismas condiciones que antes. No será, sin embargo, enajenable
entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación; ni
transmisible por testamento o abintestato, cuando el día prefijado para la
restitución es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el
fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que determine el
día de la restitución”.
2) El constituyente del usufructo puede prohibir al usufructuario
ceder su usufructo, art. 793 n° 3 del CC: El constituyente: “El
usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera
a título oneroso o gratuito. Cedido el usufructo a un tercero, el cedente

permanece siempre directamente responsable al propietario. Pero no

podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiese
prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la
prohibición. El usufructuario que contraviniere a esta disposición,
perderá el derecho de usufructo”.
3) La prohibición de enajenar que puede hacer el donante al
donatario en la escritura pública de donación, art. 1432 del CC: ”La
resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores,
no dará acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las
hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas
donadas, sino en los casos siguientes: 1º Cuando en escritura pública
de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de las
cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario
enajenarlas, o se ha expresado la condición”.
Lo anterior se traduce en una discusión de carácter doctrinal. La ley

permite, en ciertas circunstancias limitar o permitir las cláusulas de no enajenar.
El problema surge cuando las partes quieren limitar esta libertad de disposición,
facultad que es inherente al dominio, pero también a los demás derechos reales, e
incluso, de los derechos personales. La discusión gira entorno a si son válidas o
no las cláusulas, es decir, que en un contrato se estipule que no se va a disponer
de un bien determinado. Existe una doctrina a favor y una en contra.
Doctrina a favor de la validez de las cláusulas de no enajenar:
1) En derecho privado puede hacerse todo aquello que no esté

expresamente prohibido. Por lo tanto, podrá establecerse una
cláusula de no enajenar en todos aquellos casos que el legislador no
lo prohíba.
2) El hecho de que el legislador prohíba en ciertos casos determinados
la limitación de disposición de la cláusula de no enajenar significa
que en términos generales están permitidas, porque si no, no haría
falta prohibirla en ciertos casos.
3) Si el dueño puede desprenderse de su facultad de uso y su facultad
de goce con mayor razón puede desprenderse de su facultad de
disposición, porque “quien puede lo más puede lo menos”. El dueño
puede disponer y desprenderse de la facultad de disposición.
4) La legislación chilena, en el art 53 n° 3 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces señala expresamente que pueden
inscribirse las prohibiciones convencionales de no enajenar. Si se
señala que pueden inscribirse, entonces se reconocen tácitamente,

entonces son válidas: Art. 53: “Pueden inscribirse: 3º. Todo

impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional,
legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre
ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el
embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc”.
Respecto a la sanción, si no se cumple con la cláusula de no enajenar

señalada en un contrato determinado, la doctrina se divide: Algunos
piensan que sería contrario al art. 1464 n°3 del CC, equivaldría a un no
embargo, por lo tanto, objeto ilícito. Por otro lado, existe doctrina que señala
que no se cae en objeto ilícito, que más bien consistiría en una obligación
de no hacer, y por lo tanto si se realiza, se incumple el contrato por lo cual
se puede pedir su resolución del contrato por incumplimiento o su
cumplimiento forzoso, ambos con indemnización de perjuicios.
Doctrina que niega el valor de las cláusulas de no enajenar:
1) Tanto en el mensaje como diversas disposiciones del CC consagran la

libre circulación de los bienes. La libre circulación de los bienes es un
principio de orden público, que no puede ser alterado por la voluntad de los
particulares, por lo cual no tiene validez la cláusula de no enajenar.
2) Si libremente se pudieran pactar cláusulas de no enajenar, el legislador no
hubiese tenido porque autorizarlas en determinados ciertos casos. Si el
legislador en unos casos las permite, quiere decir que, ´por regla general,
están prohibidas.
3) Las cláusulas de no enajenar van en contra de ciertas disposiciones del
CC, en particular del art. 582 y del art 1810. El primer art. señala que se
pueden disponer arbitrariamente de las cosas de que se es dueño, por lo
tanto una cláusula de no enajenar lo impediría. El segundo art. señala que
pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la
ley, no voluntariamente. Podría decirse que el contrato es una ley para los
contratantes (art.1545 del CC). Sin embargo, es una ley para los
contratantes en la medida que estén legalmente celebrados. Por lo tanto,
no podría establecerse una cláusula de no enajenar porque iría contra
ciertas disposiciones del CC.
4) El art. 53 n°3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, se
permite la inscripción de las cláusulas de no enajenar de carácter
voluntario, pero no señala los efectos de esta inscripción. Además es una
disposición de carácter reglamentaria, que no puede ir por sobre lo
establecido legalmente.

La sanción por establecer una cláusula de no enajenar es la nulidad

absoluta por recaer sobre un objeto ilícito, que es impedir la libre circulación de
los bienes.
Existe una posición que intenta conciliar las anteriores, se trata de la

doctrina ecléctica:
Se basa en el texto del art. 1126 del CC: “Si se lega una cosa con calidad
de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de
tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita”. Para esta última
posición la cláusula de no enajenar es válida, pero con dos requisitos:
1) Debe tener una duración breve y determinada en el tiempo.

2) La prohibición de enajenar debe fundarse en el interés de un tercero.
De no cumplirse las condiciones anteriores, la cláusula adolecerá de

nulidad. En relación al tiempo de duración de la cláusula de no enajenar, ella no
debe exceder de los diez años. Transcurrido este plazo se consolidan las
relaciones jurídicas.
Manifestaciones del derecho de dominio o propiedad en la CPR
El art. 19 n° 23 y 24 de la CPR asegura a todas las personas el derecho de

propiedad. El art. 19 n° 23 asegura la libertad para adquirir el dominio de toda
clase de bienes a excepción de los bienes que están fuera del comercio humano o
incomerciables y el art. 19 n° 24 asegura a todas la personas el derecho de
propiedad en sus diversas especies y sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales. Sólo la ley puede limitar o establecer los modos de adquirir, de usar
y gozar de la propiedad. Además, sólo la ley puede establecer limitaciones y
obligaciones derivadas de la función social de la propiedad como los intereses
generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad pública, la salubridad
pública o la conservación del patrimonio nacional. Por último, nadie puede ser
privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de sus atributos
o facultades esenciales sino en los siguientes casos: En virtud de una ley general
o especial que autorice la expropiación, y aunque la CPR no lo señala, si existe
una sentencia judicial que limite estas facultades.
¿Qué ocurre cuando se expropia a una persona? La indemnización se fija

de común acuerdo entre el expropiante (El Estado en su calidad de Fisco) y el
expropiado (Persona a la cual se le priva de su propiedad y se le indemniza). Si no
hay acuerdo, el monto se fija a través de sentencia judicial. Respecto al pago, si
no se acuerda otra cosa, será en efectivo y el Fisco no puede proceder a la toma

material de la cosa expropiada sino hasta que pague la indemnización total. En

caso que exista un reclamo sobre la procedencia de la expropiación, el Juez
puede suspender la expropiación según el mérito de los antecedentes que se
otorguen. En este caso se está en presencia de limitaciones de carácter legítimo,
ya que nadie puede ser privado de su propiedad ni de bien sobre el cual recae,
salvo en estas circunstancias y de ninguna de esas facultades esenciales que son
el uso, el goce y la disposición, salvo que por una ley especial o general se
decrete la expropiación del bien. Ejemplo: Se realizará la construcción de la línea
5 del Metro de Santiago, por lo cual se expropiará a todas las personas cuyas
casas están ocupando el lugar por donde pasará el metro, por lo cual se les otorga
una indemnización, porque existe una ley especial que implica la expropiación, por
el interés general de la nación. Los particulares se podrán oponer siempre que
exista causa justificada.
Clasificación de la Propiedad
1) Relativo a la extensión de la propiedad:

- Nuda propiedad: Es la que permite al dueño solamente la facultad de
disposición, pero se limita su facultad de uso y goce porque la tiene otra
persona respecto de la cual se ha constituido un derecho real, vale
decir, un usufructo. Como existe un usufructuario que tiene el derecho
de uso y goce, el dueño tiene la nuda propiedad y cuando se acabe el
usufructo, la plena propiedad vuelve al dueño.
- Plena propiedad: Es aquella que autoriza al propietario para ejercer
todas las facultades inherentes al dominio, es decir, uso, goce y
disposición.
2) En cuanto al número de propietarios:
- Propiedad individual: Es aquella que tiene un solo titular. Una sola
persona es titular del derecho de dominio.
- Propiedad colectiva, condominio o copropiedad: Es aquella en la
que existe más de un titular sobre una misma cosa. Más de una persona
son titulares del derecho de dominio.
3) En cuanto a su duración:
- Propiedad absoluta: No está sometida a una duración o a un término,
es de carácter perpetuo.
- Propiedad fiduciaria: Es la propiedad sujeta a condición, es decir, de
cumplirse un hecho futuro o incierto pasa la propiedad a manos de otra
persona. Art 733 del CC: “Se llama propiedad fiduciaria la que está
sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse
una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama
fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en

propiedad fiduciaria. La translación de la propiedad a la persona en cuyo

favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución”. Art.739 del
CC: Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que
tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos
que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución.
Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad
fiduciaria”. Ejemplo: Soy dueña de la sala de clase hasta que se acabe
el semestre, una vez que se cumpla la condición pasa a manos de la
Universidad.
4) En cuanto a la naturaleza del objeto sobre el cual recae:
- Civil
- Comercial
- Industrial
- Intelectual
- Minera
- Indígena
- Etc.
La Copropiedad
Cuando se habla de copropiedad necesariamente se habla de

comunidad, y significa que un mismo derecho pertenece a dos o más sujetos
conjuntamente. Lo anterior es lo que se conoce como comunidad pro indiviso.
No obstante, existe la llamada comunidad pro diviso, y significa que el derecho
de cada titular recae sobre una parte físicamente determinada de la cosa común y
esa parte corresponde exclusivamente al sujeto de que se trata. Por lo tanto, se
está en presencia de un conjunto de comunidades que son concurrentes, cada
una de las cuales pertenece exclusivamente a una persona. Ejemplo: En los
edificios de departamentos no existe una indivisión propiamente tal o pro indiviso,
porque cada persona es dueña de su departamento, no es que todos sean dueños
de la cosa común y tengan una cuota ideal sobre ella, porque eso sería una
comunidad pro indiviso que es la verdadera comunidad. Otro ejemplo son los
estacionamientos en una explanada donde hay distintos números, lo que no
significa que todos esos estacionamientos correspondan a todo el mundo, ya que
cada estacionamiento corresponde a un propietario, por lo tanto lo que hay es un
conjunto de copropiedades. Son comunidades pro diviso.
Conceptos:
a) Comunidad:
b) Copropiedad

c) Condominio
d) Indivisión
Para ciertos autores todos esos conceptos son sinónimos. Para otros la
copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto cosas
singulares mientras que la indivisión es una comunidad que tiene por objeto
elementos activos de una universalidad de derecho o jurídica, por ejemplo: La
herencia. Por lo tanto, se utiliza el concepto de indivisión cuando estamos frente a
una comunidad respecto de una cosa universal, de derecho y el de copropiedad o
condominio cuando se refiere a una comunidad de una cosa de carácter singular.
No obstante, en nuestro ámbito nacional, indivisión y comunidad son sinónimos
y tienen un alcance de carácter genérico. Mientras que copropiedad y
condominio también son sinónimos entre sí y tienen un alcance específico. Nos
referimos a comunidad o indivisión cuando varias personas tienen sobre la
totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos que son de
idéntica naturaleza o un sólo tipo de derecho: Se es dueño del total o de cada una
de sus partes, o todos son usufructuarios o todos tienen un derecho de
servidumbre. Por lo tanto, es la comunidad una indivisión de carácter genérico,
todos tienen el mismo tipo de derecho, la misma naturaleza jurídica respecto de la
cosa y de todas sus partes. Cuando esa comunidad recae específicamente en el
derecho de dominio, toma el nombre de copropiedad o condominio. La
denominación genérica dice relación con cualquier tipo de derecho que recae
sobre una cosa y cuando ese derecho se trata del dominio, se está frente a la
copropiedad o condominio.
En virtud de lo anterior, se puede señalar que “toda copropiedad o condominio

es una comunidad, más no toda comunidad o indivisión es una copropiedad”.
Comunidad e indivisión es el género, copropiedad o condominio es la especie de
comunidad que recae sobre el derecho de dominio, cuando varios sujetos de
derechos son titulares del dominio sobre una cosa y sobre cada una de sus partes,
por lo cual se refiere a cuotas de carácter ideal (no material).
Copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total de una cosa o

sobre cada una de sus partes tienen dos o más personas conjuntamente. Vale
decir, no es que cada uno sea dueño sobre su parte. No obstante, que se pueda
dar la siguiente situación: Se tiene en copropiedad un terreno en San Fernando y
se pactó que un copropietario tendrá un 80% y el otro un 20%. Siguen siendo
cuotas de carácter ideal, pero cambia la proporción, la cual no se distingue en un
área propiamente material del terreno. El derecho de cada copropietario o
condómine recae sobre toda la cosa y sobre cada una de sus partes y no sobre
una parte materialmente determinada de ella. Ejemplo: Si tres estudiantes

compren en conjunto el manual del Derecho Civil del profesor Domínguez, que
tiene tres tomos, los tres son dueños de los tres tomos y de cada uno de los
tomos, se trata de la verdadera indivisión, pro indiviso. Si los tres se conjuntaron y
fueron a comprar el manual, y cada uno compró uno de los tomos, cada uno es
dueño de su propio tomo, por más que la cosa se conserve junta es una
comunidad pro diviso, es decir, un haz de comunidades que confluyen. Lo mismo
ocurre con los departamentos, aunque respecto de las áreas comunes existe una
comunidad.
La definición de comunidad propiamente tal aparece en el art. 2304 del CC:

“La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin
que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención
relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato”.
En cuanto a la Naturaleza jurídica de la copropiedad, existe una Concepción

Clásica que deriva del Derecho Romano y otra Concepción Moderna. La
Concepción Clásica señala que en realidad la copropiedad no es esencialmente
un derecho distinto que el derecho de dominio, sino que es una variedad o
modalidad del mismo, pero que no es un derecho real distinto. Lo que ocurre es
que el derecho de propiedad está fragmentado en varias partes o titulares y que la
parte de cada propietario no es una parte material sobre la cosa sino ideal del
derecho completo. La Concepción Moderna señala que efectivamente la
copropiedad es un derecho real, pero distinto que el derecho de dominio, y que
por tanto, otorga a cada titular el derecho de adquirir parte de los frutos, el derecho
a intervenir en la administración, la facultad de pedir la partición de la cosa común
y de oponerse a los actos de enajenación que quieran realizar los demás
copropietarios. Nuestro CC se basa en el derecho romano y contempla la
copropiedad como una modalidad del derecho real de dominio, es decir una
comunidad o dominio de carácter colectivo.
Fuentes de la indivisión
1) El Contrato: Cuando dos o más personas en común y a través de cualquier

título traslaticio de dominio seguido de la tradición adquieren un bien
determinado. Ejemplo: Dos personas se juntan, celebran una escritura
pública, que es un título traslaticio de dominio con las correspondientes
solemnidades, y compran un fundo cuya tradición se produce por la
correspondiente inscripción en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces y se transforman en copropietarios respecto de ese fundo. También
puede darse a través de la cesión de derechos, art. 1901 del CC: “La
cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá

efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del

título”. Ejemplo: Si se es dueño de una casa y se celebra una cesión de
derechos y se cede el 50%, en ese caso también se da lugar a una
comunidad o copropiedad.
2) Un hecho de carácter jurídico: El hecho jurídico más frecuente que da

carácter a la indivisión o a la comunidad es la muerte. Origina una
comunidad de carácter hereditario cuando hay más de un heredero, y por
eso se entiende que cuando existe un solo heredero, adquiere directamente
el derecho de propiedad sobre la herencia. Cuando existe más de un
heredero se entiende, lo que se adquiere es el derecho real de herencia, y
que sólo se adquiere el dominio respecto de los bienes hereditarios al
realizarse la partición y la adjudicación propiamente tal. Ejemplo: Cuando
muere una persona y hay 4 herederos, todo el patrimonio se transmite a
esos 4 herederos. Puede ocurrir que se trate del cónyuge y tres hijos, por lo
cual al cónyuge siempre le corresponderá el doble de lo que le toca a cada
hijo y nunca puede bajar del ¼ de la parte legitimaria si es una sucesión
testada o el ¼ del total de la herencia si es intestada. El ¼ es una cuota
ideal respecto del patrimonio del causante, respecto del activo y del pasivo,
y cada uno de los hijos tendrá el porcentaje que les corresponda y todos
serán titulares del derecho real de herencia y cada uno ostentara el dominio
de los bienes hasta que se realice el acto de adjudicación y solo ahí se
pasa a tener el propiedad individual sobre los derechos y los bienes
hereditarios que correspondan. El hecho jurídico de la muerte genera una
comunidad entre los herederos, con independencia de la cuota hereditaria.
3) La Ley: Se puede citar el caso de los bienes afectos a uso común en un

edificio, como un gimnasio, la sala de eventos, la piscina, a través de la ley
de comunidad inmobiliaria se genera esta indivisión. También se podría
citar el caso de la sociedad conyugal, porque da origen a una comunidad, y
al momento de ponerse término a esta lo que se debe hacer es una
partición porque existe una comunidad. En los casos de las medianerías:
que son los muros que están entre dos casas o cualquier tipo de
construcción similar. Respecto de ese muro no se puede hacer ninguna
modificación si no están de acuerdo los medianeros, existe una comunidad.
Clasificación de la indivisión:
1) Atendiendo a si la comunidad recae sobre una cosa universal o recae

sobre una cosa singular: Es una distinción que aparece expresamente
formulada en el art. 1317 del CC: “Ninguno de los coasignatarios de una

cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la

partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse
proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá
renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los
lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas
que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria”.
Respecto a su importancia, en la comunidad universal el derecho del
comunero recae sobre la universalidad y no sobre los bienes que la
componen, por ejemplo, la herencia. En cambio, en la comunidad sobre
cosa específica o singular, entonces el derecho cuotativo (cuota de cada
uno de los comuneros) recae sobre la cosa misma. Delo anterior, se origina
la discusión respecto a la naturaleza jurídica del derecho real de herencia,
vale decir, la herencia como universalidad jurídica por mucho que esté
compuesta por bienes muebles o bienes inmuebles, no se le puede atribuir
el carácter de mueble o inmueble porque es una universalidad. No
obstante, respecto de las cosas singulares perfectamente podemos
atribuirle el carácter de mueble o inmueble, por lo tanto, el derecho de
dominio que recae sobre la cosa va a ser mueble o inmueble según lo sea
la cosa singular.
2) Atendiendo a la duración y al carácter voluntario o no de la

comunidad, se puede distinguir entre comunidad temporal o
provisoria y comunidad perpetua: Las temporales, a su vez pueden
tener una duración determinada o una duración indeterminada y las
perpetuas son forzadas y son legales: Son las que existen, por ejemplo,
respecto de las tumbas o los mausoleos, respecto de las medianerías y de
las servidumbre, de la ley de copropiedad inmobiliaria, de la comunidad
fiduciaria. Son forzosas y legales ya que nadie está obligado a permanecer
en la indivisión sino cuando una ley lo establece, no se pueden hacer
forzosas las indivisiones cuando no son de carácter legal.
3) Atendiendo al origen: La comunidad es convencional cuando tiene su

origen en la manifestación de voluntad de los interesados y es incidental
cuando tiene su origen en una circunstancia o en un hecho ajeno a la
voluntad de los interesados, como la herencia, no es que los herederos
pacten esta comunidad, se crea a través de la muerte de una persona.

Derecho que tienen los copropietarios respecto de la cosa que se tiene en

copropiedad
Hay que distinguir entre el derecho del copropietario sobre su cuota y

respecto de la cosa común. En la comunidad son todos dueños respecto de la
cosa común y respecto de la cuota. ¿Qué se puede hacer respecto de la cosa
común? Puede darse la situación en que un copropietario no quiere seguir siendo
dueño de la cosa, por ejemplo, de una casa, quiere vender su cuota, la cual es
ideal, ejemplo 1/4 de una casa, por lo cual cede su derecho y otra persona pasa a
formar parte de la comunidad. Respecto de la cuota, el copropietario tiene el
dominio, lo cual lo habilita para disponer de esta.
a) Derechos respecto de la cuota: Cuota es la porción ideal (no real), fija y

determinada o determinable que cada comunero tiene en su derecho sobre la
cosa común. Es la medida extensiva del derecho de cada comunero en la
comunidad. A raíz de la cuota o parte de cada comunero es que se determina
la proporción en que cada uno de esos comuneros puede gozar de los
beneficios, la proporción en que va a sufrir de las cargas, la proporción en la
que eventualmente al momento de hacerse la indivisión va a obtener una parte
material de la cosa o del valor de la cosa si es materialmente indivisible. Las
cuotas pueden ser iguales o desiguales, lo que pasa es que si no se pacta una
cosa distinta lo que prima es la igualdad, lo anterior se desprende de los
siguientes arts. del CC:
Art. 1098: “El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales
que no designan cuotas, como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes
Fulano", es heredero universal. Pero si concurriere con herederos de cuota, se
entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas en el testamento
complete la unidad o entero. Si fueren muchos los herederos instituidos sin
designación de cuota, dividirán entre sí por partes iguales la herencia o la parte de
ella que les toque”.
Art. 2307: “A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es

obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra la
comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Si la deuda ha
sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos
ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes
iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que
haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda”.
En relación a los actos que puede realizar el comunero respecto de su

cuota: Cada comunero es dueño en forma individual y exclusiva de su parte y

puede disponer de ella libremente: Transmitirla, venderla, hipotecarla, cederla etc.

Así lo establecen los siguientes arts. del CC:
Art. 1320: “Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste
igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en
ella”.
Art. 1812: “Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las
cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su
cuota, aun sin el consentimiento de las otras”.
¿Qué pasa con la suerte de estos actos? ¿Van a producir realmente los
efectos queridos? Dependerá de las resultas de la partición, quedan subordinados
a ella. Si al momento de hacer la partición, la cosa que se le adjudica a uno de los
comuneros es la cosa respecto de la cual ha ejercido una enajenación respecto de
un tercer adquirente, ese derecho se consolida, de lo contrario el derecho caduca.
¿Qué actos se pueden realizar respecto de la cuota o parte? Actos de tipo

jurídico: Son aquellos que permiten su enajenación libremente: Ceder, vender,
hipotecar, transferir, constituir cualquier tipo de derecho real, etc. Actos de tipo
materiales: Cada comunero puede usar la cosa con tal que la emplee para su
destino (le dé su uso habitual) y no entrabe el justo uso de las demás comuneros.
Ejemplo: Un auto lo puedo conducir, pero no puedo dedicarlo a flete, salvo que los
demás comuneros lo autoricen. Lo anterior se refleja en los siguientes arts. del
CC:
Art. 2305: “El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el
mismo que el de los socios en el haber social”. Este art. debe relacionarse con el
art. siguiente:
Art. 2081: “No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios,
se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de
administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin
perjuicio de las reglas que siguen:
1. ª Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de

otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.
2. ª Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al
haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de
la sociedad y del justo uso de los otros.

3. ª Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las
expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales.
4. ª Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que

dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros”.
Los demás comuneros pueden querer poner fin al uso gratuito que le está
dando uno de los comuneros a la cosa común. Respecto a esto se refiere el CPC
en su art. 655: “Para poner término al goce gratuito de alguno o algunos de los
comuneros sobre la cosa común, bastará la reclamación de cualquiera de los
interesados; salvo que este goce se funde en algún título especial”. En el fondo,
bastará la reclamación de cualquiera de los interesados salvo que este goce se
funde en un título personal. Por ejemplo: Uno de los comuneros tenía el usufructo
respecto de la cosa, se divide la plena propiedad en nuda propiedad y pasa el uso
y el goce a manos del usufructuario, de modo que los demás comuneros
restringen sus facultades.
b) Derechos respecto de la cosa común: Hay que distinguir si hay

administrador o si no hay administrador. En el caso en que no hay
administrador, el hecho de que todos los comuneros tengan respecto de la
cosa los mismos derechos deriva en que todos tienen la facultad para
intervenir de la cosa y por tanto, los actos deben ser aceptados de común
acuerdo, vele decir, por unanimidad. Cada uno tiene el ius prohibendi o el
derecho de oponerse a los actos que los demás partícipes realicen sobre la
cosa. La excepción son los actos meramente conservativos, es decir. Lo que
tienen por objeto mantener la cosa común. Ejemplo: Reparar el techo. El ius
prohibendi o derecho de oponerse debe ejercitarse de forma oportuna, antes
de la realización del acto por parte de los comuneros, si el acto ya se realizó,
no se puede ejercer el ius prohibendi. Si el acto realizado por el comunero
provoca daño o perjuicio se puede solicitar la indemnización de perjuicio, pero
no se puede deshacer lo hecho. Respecto de la administración de la cosa
cuando no hay administrador, se discute la existencia o no existencia de un
mandato tácito y recíproco de administración entre los comuneros.
Mandato es un acto solemne a través del cual una persona encarga algo a
otra. Al respecto existen diversas opiniones:
1) El mandato tácito existe respecto de los socios en la sociedad, art. 2081

inc. 1° del CC. En este tipo de contrato se entiende que existe un mandato
tácito y recíproco.
2) Jurisprudencia: Establece que este mandato tácito y recíproco de la
sociedad también es aplicable a la comunidad, vale decir, que existe entre

comuneros. En el art. 2305 CC señala que el derecho que tienen los

comuneros sobre la cosa común es el mismo que tienen los socios sobre el
haber social, entonces respecto de la comunidad existe este mismo
mandato tácito y recíproco que existe entre los socios.
3) Doctrina: Expresa que ese art. 2305 de CC no se remite en realidad al art.
2081 del CC relativo a la comunidad. Esto se demuestra a través de otra
disposición que es inconciliable con el pretendido mandato entre
comuneros que es el art. 2307 del CC: “A las deudas contraídas en pro de
la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero que las
contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso de lo
que hubiere pagado por ella”. Si en realidad existiera este mandato tácito
entre los comuneros todos quedarían obligados. Entiende el legislador que
solo un comunero se obliga, no es lo mismo que ocurre con la sociedad,
porque si fuera lo mismo quedarían todos obligados respecto al acto de
administración que estoy realizando
Entonces, ¿Existe o no existe mandato entre comuneros como en el contrato

de sociedad? La jurisprudencia dice si, basada en el art. 2305 del CC y el a
doctrina dice no, basada en el art. 2307 del CC.
El legislador señala que se requiere unanimidad, no obstante existe una

tendencia moderna que habla de mayorías. Hay ciertas leyes especiales en la
legislación requieren mayoría y no unanimidad como la ley 6.701, relativa a la
copropiedad inmobiliaria: “Si no hay pacto convencional se resuelve por acuerdo
de la mayoría de los copropietarios que representan a lo menos los dos tercios del
valor total del edificio”. El art. señala que existe una comunidad pro indiviso,
porque existe un derecho sobre la cosa común, con independencia de los otros
derechos que ejerce de forma exclusiva, reconoce una cuota de carácter ideal que
se reduce al valor.
Si hay administrador, lo más común es que sea elegido por unanimidad o

mayoría. Generalmente la elección es de carácter convencional, es decir, los
comuneros lo acuerdan. No obstante, hay situaciones en las que el administrador
viene designado por ley. Ejemplo: Cuando se disuelve la sociedad conyugal por el
fallecimiento de un cónyuge, la administración de los bienes si hay hijos menores
corresponde al cónyuge sobreviviente.
Extinción de la comunidad
Existen diversas causales que dan origen a que se termine esta indivisión.
Aparece consagrado en el art 2312 del CC: “La comunidad termina,

1. º Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
2. º Por la destrucción de la cosa común;
3. º Por la división del haber común”.
Primero se terminara por la reunión de todas las cuotas en una sola persona.
Ejemplo: Si uno de los comuneros adquiere los derechos de todos los demás
respecto de la cosa común o cuando una inmobiliaria compra un edificio.
Segunda causal por la destrucción de la cosa común, ya que si desaparece el

objeto de la comunidad ésta también desaparece. Si se trata de una cosa que sale
del comercio humano, también se entiende extinguida.
En tercer lugar se termina con la división de la cosa común. El art. 1317 del CC
autoriza a los comuneros a solicitar la partición en cualquier momento, por lo tanto
la acción de partición es imprescriptible y se condice con el aforismo “nadie está
obligado a permanecer en la indivisión”. No obstante hay situaciones en que no
puede ejercerse la acción de partición:
- Cuando se ha pactado la indivisión

- Casos de indivisión forzada (copropiedad inmobiliaria, tumbas y
mausoleos, propiedad fiduciaria etc.).
Modos de Adquirir el Dominio

Se distinguen dos teorías sobre la dualidad entre título y modo de adquirir.
Una promueve la existencia de un título y de un modo para adquirir el dominio y
los demás derechos reales y otra teoría, que tiene dos vertientes que separa el
título del modo de adquirir para la adquisición del dominio y los demás derechos
reales.
1) La primera teoría señala que además del contrato o acto constitutivo

se necesita un modo de adquirir:
Ejemplo: En el caso de la compraventa de un bien mueble el título sería la

compraventa y el modo de adquirir sería la tradición hecha según el art.
684 del CC, es decir, significando una de las partes a la otra que le
transfiere el dominio por cualquiera de los modos ahí señalados. Mientras
no ocurra la tradición, que suele confundirse con la entrega, no se va a
transferir el dominio. Si se trata de un inmueble, se requerirá la
compraventa solemne en este caso el título, el antecedente y la inscripción
en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, que es el modo de hacer

la tradición de los bienes raíces. Incluso para transferir los derechos

personales se necesita de un título, y la tradición se realizará a través de la
entrega de éste. Esta teoría tiene su origen en el derecho romano, en el
cual se entiende por título la causa remota de la adquisición y por modo
de adquirir la causa inmediata, próxima. Título es el hecho o acto jurídico
que sirve de antecedente para la adquisición del dominio u otro derecho
real. Mientras que el modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que
produce efectivamente la adquisición del dominio o de otro derecho real.
Ejemplo: La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el
dominio, que consiste en un hecho jurídico, y el título será el acto jurídico
que sirve de antecedente, si se trata de una sucesión testada será el
testamento y si se trata de una sucesión intestada será la ley. Lo mismo
ocurre en el caso del modo de adquirir ocupación, ya que la ocupación es a
su vez un hecho jurídico y un acto jurídico. Es un hecho jurídico porque
implica la aprehensión material de la cosa. Además, requiere la intención de
apoderarse de la cosa, y esta intención es a su vez manifestación de
voluntad, es decir, acto jurídico. En la práctica hay veces en que no es fácil
distinguir entre título y modo. Por ejemplo: Tratándose de la compraventa
de cosa mueble, que es un acto consensual que no requiere de ninguna
solemnidad, basta con la manifestación de voluntad para que se
perfeccione el contrato. En la compraventa de cosa mueble, el modo sigue
inmediatamente al título, casi se confunden, No obstante, esa dualidad se
distingue claramente respecto de la transferencia del dominio de los bienes
inmuebles, porque se distingue perfectamente el título del modo de adquirir.
Los títulos, cuando tienen la habilidad de servir de antecedente para la
transferencia del dominio, se denominan traslaticios de dominio y que son
por excelencia la compraventa, donación, permuta. También puede
considerarse el aporte en propiedad en una sociedad y la dación en pago,
que consiste en un acto jurídico que no es constitutivo. Los modos de
adquirir el dominio no son de carácter voluntario, no son creados por las
partes, es la ley la que establece cuales son los modos de adquirir.
2) Teorías que señalan que se debe distinguir el título del modo, y que
ambos no son necesarios para la adquisición del dominio o de
cualquier otro derecho real:
 Doctrina Francesa: Esta corriente señala que lo importante es el título,

le atribuye la virtud de transferir el dominio. La propiedad se transfiere y
se adquiere por el sólo contrato. Por lo tanto, ¿qué ocurre con la
tradición? El modo de adquirir representa sólo la ejecución de la

obligación del vendedor de poner la cosa a disposición del comprador,

pero no significa que a través de la entrega se transfiera el dominio,
porque este se transfiere desde el momento del contrato. En Francia se
habla del efecto real de los contratos, que permite la adquisición del
dominio y de los demás derechos reales.
 Doctrina Clásica Alemana: Se distingue entre el título, el acuerdo real

y el modo de adquirir. Esta teoría estima que hay que cortar el lazo que
existe entre el modo de adquirir y el título, y lo que interesa realmente es
el modo, el cual se desdobla en dos momentos: El acuerdo real y la
tradición, que sería la entrega en el caso de los bienes muebles o la
inscripción si se tratase de bienes inmuebles. El acuerdo real es el
acuerdo entre enajenante y adquirente para provocar el traspaso del
derecho real, es un acto abstracto y se origina en el negocio causal, es
decir, en el contrato: Si el contrato es declarado nulo, el acuerdo real,
vale decir, esta intención de transferir el dominio va a subsistir igual,
porque es un acto abstracto, independiente del acto negocial. Ese sólo
hecho más el modo de adquirir tradición, ya sea de bienes muebles o
inmuebles según sea el caso, sería el traspaso del dominio.
Los modos de adquirir se encuentran enumerados en el art. 588 del CC,

cuya enumeración no es taxativa, lo cual no quiere decir que las partes puedan
crear modos de adquirir: “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la
accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción. De la
adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro De la
sucesión por causa de muerte, y al fin de este Código”. Por lo tanto son:
1) Ocupación: Art. 606 del CC: “Por la ocupación se adquiere el dominio de

las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida
por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional”.
2) Accesión: Art. 643 del CC: “La accesión es un modo de adquirir por el cual
el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se
junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles”.
3) Tradición: Art. 670 del CC: “La tradición es un modo de adquirir el dominio
de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se
extiende a todos los otros derechos reales”.
4) Sucesión por causa de muerte: Art 951 del CC: “Se sucede a una
persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal
cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones

transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El

título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas
de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo”.
5) Prescripción adquisitiva: Art 2492 del CC: “La prescripción es un modo
de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos,
por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se
extingue por la prescripción”.
6) La Ley: Modo que no está contenido en la enumeración del art. 588 del
CC. Por ejemplo: El usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo tiene
su origen en la ley. Los derechos que tiene el marido sobre los bienes de la
mujer, el modo de adquirirlos también es a través de la ley. En el caso de
las expropiaciones, el modo de adquirir también es la ley y tiene un carácter
oneroso.
Clasificación de los Modos de Adquirir el Dominio
1) Entre modos de adquirir originarios y modos de adquirir derivativos:

 Originarios: Cuando el derecho de propiedad surge en su titular con
independencia de algún derecho anterior de otra persona, por ejemplo:
la prescripción, la ocupación, la accesión y la ley.
 Derivativos: Cuando hace adquirir el dominio fundado en un derecho
precedente del antecesor, es un traspaso del dominio, por ejemplo: la
tradición y la sucesión por causa de muerte.
La importancia de esta clasificación es que en el caso de los modos de

adquirir originarios el derecho de propiedad nace en la persona, con
independencia del origen. Ejemplo: En el caso de una cosa abandonada,
puede que esté abandonada porque nunca ha tenido dueño o porque su
dueño la abandonó, pero da exactamente igual porque no se adquiere el
dominio de un antecesor, el derecho de propiedad nace en la persona. La
distinción es relevante para los estudios de título, en el cual deben buscarse
todas las inscripciones anteriores para saber dónde surge la primera
inscripción, y a partir de ahí averiguar si el inmueble tiene hipoteca,
prohibiciones, otro gravamen, etc. En el caso de los modos de adquirir de
carácter originario no se requiere de ningún estudio, ya que el derecho nace
en su titular. En el caso de la tradición, si estamos en presencia de un modo

de adquirir derivativo, porque existe un antecesor (tradente) y un sucesor

(adquirente), por lo tanto el derecho de propiedad que le transfiere el
tradente al adquirente, se adquiere con las mismas calidades y vicios que
tenía el tradente, el alcance del derecho que se adquiere será el mismo que
tenía su antecesor. Ejemplo: Si se transfiere el dominio de una propiedad
hipotecada, se transfiere con la hipoteca. En la sucesión por causa de
muerte, todos los bienes que adquieran, la universalidad jurídica con los
derechos y obligaciones transmisibles, vienen con sus calidades anteriores.
2) Entre modos de adquirir a título universal y modos de adquirir a título

singular:
 Universal: Cuando por el modo se adquiere la universalidad del
patrimonio de una persona o una parte alícuota de ésta.
 Singular: El modo por el cual se adquieren bienes determinados.
Existen dos modos de adquirir que son siempre a título singular que son
la ocupación y la accesión. El modo de adquirir sucesión por causa de
muerte (que sirve para la adquisición del derecho real de herencia) puede
ser a título universal o a título singular. Los asignatarios, que son los
sucesores, se clasifican en herederos (Es aquella persona que sucede al
causante en todos sus derechos u obligaciones transmisibles o en una
cuota de ellos) y en legatarios (Son sucesores a título singular, no suceden
al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, sino que
en una especie o cuerpo cierto determinado). Los legados solamente
pueden existir en una sucesión testada, porque cuando la sucesión es
intestada es la ley la que señala como se repartirán las cosas. En el
patrimonio del causante existe una mitad que es para los legitimarios, una
cuarta de mejoras que sirve para mejorar la legítima, que corresponde a los
ascendientes, descendientes y cónyuge y la cuarta de libre disposición, con
la cual pueden constituirse los legados. Ejemplo: Dejo mi auto Nissan al
señor Gaete, no significa que él sea un heredero, es un legatario. Si fuese
heredero, heredará los bienes muebles o inmuebles correspondientes al
momento de la partición a prorrata de la cuota que le toque en la herencia.
Respecto al legado, el auto no se adquiere por sucesión por causa de
muerte, se adquiere por la tradición, ya que el señor Gaete tiene un crédito
personal en contra de los herederos para cobrar el legado. Por eso la
sucesión por causa de muerte puede ser a título universal cuando se trata
de los herederos y a título singular cuando se trata de los legatarios.

3) Entre modos de adquirir a título gratuito y modos de adquirir a título

oneroso:
 Gratuitos: Cuando el que adquiere el dominio no realiza un sacrificio
pecuniario. Ejemplo: La ocupación (ya que se hace dueño por la
aprehensión material, no hay ningún sacrificio económico), la accesión
(en principio es gratuito, puede ser oneroso en algunos casos), la
prescripción, la tradición (si lo antecede la donación), la sucesión por
causa de muerte y la ley.
 Oneroso: Es aquel que para la adquisición del dominio requiere un
sacrificio pecuniario respecto de las partes. Ejemplo: La tradición (si lo
antecede una compraventa), la ley (el caso de la expropiación).
4) Entre modos de adquirir por acto entre vivos y por causa de muerte:
 Por acto entre vivos: No requieren del hecho jurídico de la muerte,
están destinados al traspaso del dominio en vida de los otorgantes.
Ejemplo: La ocupación, la accesión, la tradición, prescripción y la ley.
 Por causa de muerte: Presuponen el hecho jurídico de la muerte para
transferir el dominio. Ejemplo: Sucesión por causa de muerte.
Naturaleza Jurídica de los Modos de Adquirir
Distinguir la institución de los modos de adquirir, a que responde: Si a un

contrato, a un acto jurídico o a un hecho jurídico. Para averiguar su origen o
naturaleza jurídica se debe hacer modo por modo:
1) Ocupación: Modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles

que no pertenecen a nadie mediante la aprehensión material acompañada
de la intensión de adquirirlas, la adquisición debe ser de cosas que no
estén prohibidas por las leyes patrias ni por el derecho internacional (Art.
606 del CC). La ocupación tiene la naturaleza jurídica de un hecho jurídico,
que es la aprehensión material y la de un acto jurídico, por la manifestación
de voluntad destinada a producir efectos jurídicos: crear, modificar o
extinguir obligaciones.
2) Accesión: Modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se junta a
ella (Art.643 del CC). Se trata de un hecho jurídico, porque en este caso
no desempeña ningún rol la voluntad del adquirente.
3) Tradición: (Art 670 del CC) Es un acto jurídico, requiere del consentimiento
del tradente y del adquirente.
4) Prescripción adquisitiva (Art. 2492 del CC): Modo de adquirir de
naturaleza mixta. Por un lado, es un hecho jurídico, a raíz de la posesión

(Art. 700 del CC) y por otro lado, es un acto jurídico unilateral, porque sólo
requiere la manifestación de voluntad del prescribiente (quien alega la
prescripción).
5) Sucesión por causa de muerte (Art. 951 del CC): Transmisión del
patrimonio de una persona o de una cuota de ese patrimonio o de bienes
determinados, en favor de personas también determinadas, que son los
asignatarios. Existe un hecho jurídico que es la muerte del causante y un
acto jurídico que es la aceptación de la herencia, corresponde a un acto
jurídico unilateral, y sólo cuando se acepta la herencia la persona se
convierte en heredero o legatario, lo que se tiene antes de la aceptación es
la vocación sucesorial o virtud eventual de llegar a ser heredero. El llamado
que hace la ley para aceptar o repudiar la herencia se llama delación, si
acepta se entiende, con efecto retroactivo que fue heredero desde el
momento de la apertura de la sucesión que coincide, generalmente, con la
muerte del causante. Si la repudia se entiende como si nunca ha sido
llamado a la sucesión.
Ámbito de aplicación del modo de adquirir
1) Ocupación: Solamente pueden adquirirse bienes corporales y de carácter

mueble. No pueden adquirirse por ocupación las cosas incorporales, ni las
cosas corporales inmuebles.
2) Accesión: Se puede adquirir el dominio de las cosas corporales muebles e
inmuebles.
3) Prescripción: Pueden adquirirse las cosas corporales muebles e
inmuebles. También pueden adquirirse las cosas incorporales, pero
restringido sólo a los derechos reales, con excepción de las servidumbres
descontinuas e inaparentes. Art. 882 del CC: “Las servidumbres
discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo
pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará
para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes pueden
adquirirse por título, o por prescripción de cinco años”.
4) Tradición: Se pueden adquirir todas las cosas corporales muebles e
inmuebles y cosas incorporales, tanto derechos reales como derechos
personales, con excepción de los derechos personalísimos (porque son de
carácter inalienables, por lo cual no pueden transferirse ni transmitirse). Sin
embargo, el derecho de uso y habitación, que es de carácter personalísimo,
no puede transferirse ni transmitirse por causa de muerte, pero al momento
de la constitución del derecho de uso y habitación evidentemente opera la
tradición, para hacer la transferencia del derecho real.

5) Sucesión por causa de muerte: Se pueden adquirir las cosas corporales,

las cosas incorporales y además, las universalidades jurídicas,
exceptuándose los derechos intrasmisibles como el derecho de usufructo,
el cual se extingue con la muerte del usufructuario o los derechos del
comodato, que también se extinguen con la muerte del comodatario.
Excepcionalmente se pueden adquirir universalidades jurídicas a

través de la tradición y de la prescripción, que son dos modos de adquirir el
derecho real de herencia. Por tradición: Cuando una vez aceptada la
herencia se ceden los derechos hereditarios, así lo establecen los
Art. 1910: “Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido

créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor
al cesionario. El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al
cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el
cedente en razón de la herencia. Cediéndose una cuota hereditaria se
entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el
derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra
cosa. Se aplicarán las mismas reglas al legatario”.
Art. 1911: “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la

cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes
artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda”.
Si se está en posesión de los bienes hereditarios se puede llegar a

adquirir el derecho real de herencia por prescripción de 10 años.
Solamente se puede adquirir el dominio por un modo, independientemente

de que se pueda poseer por varios títulos. La Corte Suprema lo ha zanjado en
diversas oportunidades: “Si bien se puede poseer una cosa por varios títulos, el
dominio se adquiere por uno solo, y en consecuencia basta un modo de adquirir.
No pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede
pretenderse que se reúnan dos títulos como venta y prescripción y dos modos de
adquirir, tradición y prescripción, relativamente al mismo bien. Para adquirir las
cosas heredadas o legadas es suficiente la sucesión por causa de muerte”. Las
Cortes de Apelaciones opinan en el mismo sentido, ya es un criterio unificado.

¿Cuál es la discusión en doctrina nacional respecto a la necesidad de que

para todos los modos de adquirir exista un título? Para el caso de la tradición se
requiere de un título previo, y ese título debe ser traslaticio de dominio, vale decir,
aquellos que habilitan para la transferencia efectiva del dominio. Ejemplo: Una
compraventa es un título traslaticio de dominio, es un contrato, que con la
posterior tradición, ya sea de cosa mueble o cosa inmueble y según como opere
cada una de ellas, se adquiere el dominio. En el caso de las cosas muebles, por
regla general, se confunde el título con la tradición, porque la simple entrega
significa tradición. Respecto de la tradición si se requiere un título, por dos
razones:
1) El art. 675 del CC lo dispone así: “Para que valga la tradición se

requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donación, etc. Se requiere además que el título sea válido respecto de la
persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no
transfiere el dominio entre cónyuges”.
2) Nuestro Código se rige por el derecho romano por ende de los contratos
solo nacen derechos personales, no derechos reales. Por lo tanto, se
requiere de un título y de un modo.
¿Los demás modos de adquirir requieren de un título? En este sentido, el

Profesor Rozas Vial hace una clasificación previa: Por un lado se tienen los
llamados título remotos o títulos mediatos y por otro los títulos inmediatos. El título
remoto está constituido por la ley, ésta habilita para la posterior transferencia del
dominio. El tema es si en los títulos inmediatos deben o no existir con el modo de
adquirir, vale decir, cuales son estos títulos inmediatos. A partir de esto existen
autores que platean una situación distinta:
Alessandri señala que el sistema chileno tiene como requisito que el titulo
debe aplicarse a todos los modos de adquirir el dominio del art. 588 del CC. Lo
que pasa es que en el caso de la ocupación, de la accesión y de la prescripción, el
modo de adquirir se confunde con el título, pero todos requieren título. Cuando la
ocupación, la accesión y la prescripción no alcanzan como modo de adquirir
porque le falta alguno de los requisitos, no transferirá el dominio pero pone al
sujeto en posesión, y en esos casos opera como título, que habilita para la
posterior adquisición del dominio. En el caso de la sucesión por causa de muerte,
el título puede ser el testamento o la ley, dependiendo si se trata de una sucesión
testada o intestada. Lo anterior se puede derivar de dos disposiciones del CC:

Art. 703: “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos
de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Son translaticios de
dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donación entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de
adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición. Las sentencias
judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la
posesión. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos
preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de
un objeto no disputado, constituyen un título nuevo”.
Art. 951: “Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El
título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos,
como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto
género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas
de trigo”.
Rozas Vial señala que el titulo inmediato en todos los modos de adquirir es
la ley. Opera como título mediato y como título inmediato. Lo anterior se explica
porque es la ley la que reglamenta la forma en la que se adquiere el dominio y es
incluso aplicable a la sucesión por causa de muerte, porque en el caso de la
sucesión intestada, el título también es la ley. Lo anterior podría desmoronarse en
el caso de la sucesión testada, porque en ese caso el título es el testamento,
aunque se podría llegar a decir que el testamento también está regulado por ley.
Somarriva señala que no para todos los modos de adquirir se requiere

título, sólo hay necesidad de título para adquirir el dominio en la tradición, así lo
señala expresamente el art. 675 del CC: “Para que valga la tradición se requiere
un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. Se
requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se
confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre
cónyuges”. Además da una serie de argumentos:
1) El art. 588 del CC sólo alude a los modos de adquirir y en ningún

momento se refiere a los títulos, de ahí se deduce que basta con el
modo de adquirir. No obstante con la tradición es necesario el título
porque lo dice el legislador expresamente. Si se examinan las normas
relativas a la sucesión por causa de muerte en ninguna parte se habla

de título. Lo mismo ocurre con las normas de la ocupación, la accesión y

la prescripción.
2) En el caso de la sucesión por causa de muerte se puede suceder en
parte intestada y parte testada: Son las llamadas sucesiones por causa
de muerte mixtas, es decir, cierta parte se dispuso por testamento y en
lo que no se dispuso por testamento rigen las normas de la sucesión
intestada. Si puede ser una sucesión testada e intestada, se caería en el
absurdo de suceder por dos títulos: Podría adquirirse una cosa a través
del título del testamento y por otro a través del título de la ley. Alessandri
y Orrego plantean cual es el problema de suceder por dos títulos, ya que
en ningún caso el legislador lo prohíbe, lo que no se puede es adquirir el
dominio por dos modos.
3) Esta doctrina que exige como requisito general el título, es incompleta,
porque justifica cual sería el título en la accesión, en la prescripción, en
la sucesión por causa de muerte y en la ocupación. Pero en ningún
momento señala cual sería el título en el caso de un modo de adquirir
que no se contempla que es la ley. Señala que la doctrina se queda
corta y que en realidad es el modo de adquirir no el título.
4) Si bien el art. 703 del CC dice que el justo título puede ser constitutivo o
traslaticio de dominio y agrega que son constitutivos la ocupación, la
accesión y la prescripción. En esa disposición se trata a esos modos de
adquirir como títulos. Esos títulos en realidad se refieren al justo título
que se necesita en el caso de la posesión regular y no se refieren al
caso del dominio, operan como títulos para poseer, pero no para la
adquisición del dominio. Si fuese así se poseería y se adquiriría el
dominio en el mismo momento.
(Consultar manual de Alessandri, Domínguez u Orrego para aclarar esta materia)
La Ocupación
La ocupación es un modo de adquirir el dominio, que opera como título

constitutivo de dominio. Se encuentra definida en el art. 606 y también esta
enumerada en la lista de modos de adquirir que contiene el art. 588 del CC. Su
ámbito de aplicación está delimitado a los bienes corporales muebles. Se
considera tanto un hecho como un acto jurídico, lo primero dice relación con la
aprehensión material de la cosa y lo segundo con la manifestación voluntad o
intensión de producir efectos jurídicos.

El concepto de ocupación se encuentra establecido en el art. 606 del CC:

“Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie,
y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho
Internacional”. Respecto de la definición legal se deben hacer los siguientes
comentarios:
1) Es un modo de adquirir el dominio de los bienes corporales muebles.
2) Que no pertenecen a nadie, porque nunca han tenido dueño (res
nullius) o porque han tenido dueño y estos las han abandonado para
que las haga suyas el primer ocupante (res derelictae).
3) Implica la aprehensión material más el ánimo de adquirirlas, bajo el
supuesto de que su adquisición no este prohibida por las leyes chilenas
o por el derecho internacional.
La aprehensión material es lo que la doctrina clasifica como el elemento

material y la intención de adquirir es lo que se califica como un elemento de
carácter intencional o espiritual. La aprehensión puede ser real o presunta. Es real
cuando efectivamente el individuo toma la cosa y es presunta cuando en realidad
no hace una aprehensión propiamente tal pero ejecuta ciertos actos que ponen de
manifiesto su intención de adquirir por ocupación. Ejemplo: Si se caza una liebre y
se deja herida, ese acto evidencia la intención de adquirir.
Clases de Ocupación
1) Ocupación de cosas animadas: Se refiere a la pesca y la caza, contenidas

en las siguientes normas del CC:
Art. 607: “La caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se
adquiere el dominio de los animales bravíos”.
Art. 608: “Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente
libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces; domésticos
los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la
dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los
que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a
la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Estos
últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o
dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, y
perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos”.

Art. 609: “El ejercicio de la caza estará sujeto al cumplimiento de la

legislación especial que la regule. No se podrá cazar sino en tierras propias,
o en las ajenas con permiso del dueño”.
Art. 610: “Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando
por ley estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien
además indemnizará de todo perjuicio”.
Art. 617: “Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal
bravío y lo hace suyo, desde el momento que lo ha herido gravemente, de
manera que ya no le sea fácil escapar, y mientras persiste en perseguirlo; o
desde el momento que el animal ha caído en sus trampas o redes, con tal
que las haya armado o tendido en paraje donde le sea lícito cazar o pescar.
Si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin
permiso del dueño, podrá éste hacerlo suyo”.
Art. 618: “No es lícito a un cazador o pescador perseguir al animal bravío

que es ya perseguido por otro cazador o pescador; si lo hiciere sin su
consentimiento, y se apoderare del animal, podrá el otro reclamarlo como
suyo”.
2) Ocupación de cosas inanimadas: Se encuentra contenida en las

siguientes disposiciones del CC:
Art. 624: “La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual
el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su
dominio, apoderándose de ella. De este modo se adquiere el dominio de las
piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan
señales de dominio anterior. Se adquieren del mismo modo las cosas cuya
propiedad abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que
las haga suyas el primer ocupante. No se presumen abandonadas por sus
dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave”.
Requisitos:
a) Que se trate de una cosa inanimada.

b) Que se trate de una res nullius o res derelictae.
c) Que el que encuentre la cosa se apodere de ella, de lo contrario no
manifiesta la intención de adquirir el dominio.

Art. 625: “El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o

hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que
elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos
sin que haya memoria ni indicio de su dueño”.
Requisitos:
a) Que se trate de una cosa mueble (monedas, joyas u otros efectos

preciosos).
b) Que se trate de objetos elaborados por el hombre.
c) Que los objetos hayan estado sepultados o escondidos durante largo
tiempo.
d) Que no haya memoria ni indicio del dueño del tesoro.
Art. 626: “El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes
iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el
descubrimiento. Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino
cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro
con permiso del dueño del terreno. En los demás casos, o cuando sean
una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo
el tesoro al dueño del terreno”.
Art. 627: “Al dueño de una heredad o de un edificio podrá pedir cualquiera
persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que
asegurare pertenecerle y estar escondidos en él; y si señalare el paraje en
que están escondidos y diere competente seguridad de que probará su
derecho sobre ellos, y de que abonará todo perjuicio al dueño de la heredad
o edificio, no podrá éste negar el permiso ni oponerse a la extracción de
dichos dineros o alhajas”.
Art. 628: “No probándose el derecho sobre dichos dineros o alhajas, serán
considerados o como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo
ajeno, según los antecedentes y señales. En este segundo caso, deducidos
los costos, se dividirá el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el
dueño del suelo; pero no podrá éste pedir indemnización de perjuicios, a
menos de renunciar su porción”.
Por otro lado, la captura bélica es el despojo de los bienes del vencido en
provecho del vencedor, que se llama botín en el caso de una guerra

terrestre y presa en el caso de una guerra marítima. Esta figura está

contemplada en los siguientes arts. del CC:
Art. 640: “El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman
en guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y
aun a los aliados y los nacionales según los casos, y dispone de ellas en
conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso”.
Art. 641: “Las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no

transfieren dominio, y represadas deberán restituirse a los dueños, pagando
éstos el premio de salvamento a los represadores. Este premio se regulará
por el que en casos análogos se conceda a los apresadores en guerra de
nación a nación”.
Art. 642: “Si no aparecieren los dueños, se procederá como en el caso de

las cosas perdidas; pero los represadores tendrán sobre las propiedades
que no fueren reclamadas por sus dueños en el espacio de un mes, contado
desde la fecha del último aviso, los mismos derechos que si las hubieran
apresado en guerra de nación a nación”.
La captura bélica no sólo se rige por las normas del CC, sino también por el
derecho internacional, en particular el Convenio de la Haya.
Por último, las especies al parecer perdidas, en principio no pueden ser

objeto de ocupación ya que no son ni res nullius ni res derelictae, ya que la
separación de dueño y cosa es involuntaria. Sin embargo, hay que ponerse
en la situación de que el dueño de estas cosas no se presente a reclamarlas
y en ese caso pueden ser objeto de ocupación, por las siguientes normas:
Art. 629: “Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá
ponerse a disposición de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe
ser suya, se entregará a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso
del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la
capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. El aviso designará el género
y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo. Si no apareciere el
dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de un aviso
a otro”.
Art. 630: “Si en el curso del mes subsiguiente al último aviso no se

presentare persona que justifique su dominio, se venderá la especie en

pública subasta; se deducirán del producto las expensas de aprensión,

conservación y demás que incidieren; y el remanente se dividirá por partes
iguales entre la persona que encontró la especie y la municipalidad
respectiva”.
Art. 631: “La persona que haya omitido las diligencias aquí ordenadas,
perderá su porción en favor de la municipalidad, y aun quedará sujeta a la
acción de perjuicios, y según las circunstancias, a la pena de hurto”.
Art. 632: “Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será

restituida, pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare
la autoridad competente al que encontró y denunció la especie. Si el dueño
hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el
premio de salvamento y la recompensa ofrecida”.
Art. 633: “Subastada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida

para el dueño”.
Art. 634: “Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservación

dispendiosas, podrá anticiparse la subasta, y el dueño, presentándose antes
de expirar el mes subsiguiente al último aviso, tendrá derecho al precio,
deducidas, como queda dicho, las expensas y el premio de salvamento”.
Art. 635: “Si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el

mar arrojare a ellas los fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes,
según las apariencias, al aparejo o carga de un buque, las personas que lo
vean o sepan, denunciarán el hecho a la autoridad competente, asegurando
entre tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de
derecho corresponda. Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la
acción de perjuicios, y a la pena de hurto”.
Art. 636: “Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la
autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y la
gratificación de salvamento”.
Art. 637: “Si no aparecieren interesados, se procederá a la publicación de

tres avisos por diarios, mediando quince días de un aviso a otro; y en lo
demás se procederá como en el caso de los artículos 629 y siguientes”.

Art. 638: “La autoridad competente fijará, según las circunstancias, la

gratificación de salvamento, que nunca pasará de la mitad del valor de las
especies. Pero si el salvamento de las especies se hiciere bajo las órdenes
y dirección de la autoridad pública, se restituirán a los interesados, mediante
el abono de las expensas, sin gratificación de salvamento”.
Art. 639: “Todo lo dicho en los artículos 635 y siguientes se entiende sin
perjuicio de lo que sobre esta materia se estipulare con las potencias
extranjeras, y de los reglamentos fiscales para el almacenaje y la internación
de las especies”.
Las normas del CC a su vez se complementan con algunas normas

especiales como el Decreto Supremo 2.385, del Ministerio del Interior,
publicado el año 1996 sobre ventas públicas, que en su art. 43 señala que
existe un plazo para reclamar las especies al parecer perdidas, sino se
reclaman dentro de ese plazo las hace suya la municipalidad, la cual tiene
ciertas normas y requisitos para disponer de estas.
La Accesión
El concepto legal de accesión está consagrado en el art. 643 del CC: “La
accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de
lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son
frutos naturales o civiles”.
En este artículo no se hace ninguna distinción, por medio de la accesión se

adquiere todo lo que una cosa produce o se adjunta a ella, ya sea de manera
natural o artificial. El concepto incorpora ambas situaciones. Como se vio en el
ámbito de aplicación de los modos de adquirir, la accesión va un poco más allá
que la ocupación, ya que incluye las cosas corporales muebles e inmuebles pero
jamás incluirá las cosas incorporales.
Especies de Accesión
1) Accesión discreta, accesión por producción o de frutos: Es aquella que

deriva de la cosa madre por medio del nacimiento o la producción. Es tan
sencillo como decir que del árbol (cosa madre) deriva una manzana que
son los frutos. Aquí hay una discusión doctrinal respecto a si los frutos se
adquieren por accesión o por la facultad de goce.

2) Accesión continua o accesión por unión: Es la accesión propiamente tal,

consta de la agregación de dos o más cosas diferentes que luego de unirse
forman parte de un todo. Así, por un lado, la doctrina señala que la
accesión puede ser natural o artificial pero hay casos que puede ser mixta,
como el caso de la siembra o plantaciones. Estas son obra del hombre y de
la naturaleza ya que es el hombre el que planta ayudado de la naturaleza.
Naturaleza jurídica de la accesión
En realidad la accesión es un modo de adquirir, consiste en una extensión

del dominio o es ejercicio de la facultad de goce.
1) Es un modo de adquirir: Se sigue de nuestro CC y del art. 643.
2) Es la simple facultad o extensión del dominio: Cuando se trata de una

accesión discreta el dominio preexiste de la cosa madre, porque se es
dueño de la cosa madre, se extiende. Ejemplo: Yo soy dueña del árbol y
produce manzanas y soy dueña de ellas por extensión. En el caso de la
accesión continua, se adquiere una nueva propiedad que predomina
también por el aspecto extensivo. Por ejemplo: En el caso de la avulsión,
situación en la cual un trozo de terreno pasa a otro dueño. En este caso no
opera un modo de adquirir sino que opera una extensión del dominio que ya
existe. Si no soy dueño no podría adjudicarme la propiedad del pedazo.
3) Hay una situación ecléctica: Sólo la accesión continua es un verdadero

modo de adquirir mientras que la discreta es la simple facultad del dominio,
vale decir, el ejercicio de la facultad de goce. En el caso de la accesión
continua, aquella situación donde dos cosas se unen formando un solo
todo, habría un modo de adquirir. Por otro lado, la doctrina mayoritaria
señala que la accesión no está dentro de los modos de adquirir, porque
para la extensión no se requiere la manifestación de voluntad que si se
requiere en otros modos de adquirir: En el caso de la ocupación es la
aprehensión con ánimo de adquirir, en el caso de la prescripción existe una
voluntad manifestada por parte del prescribiente, en el caso de sucesión
por causa de muerte es la aceptación del heredero, en el caso de la
tradición evidentemente se manifiesta por un lado el adquirente y por el otro
el tradente. En la accesión no sería modo por no haber intención o voluntad
que proviene por parte del adquirente.

Clases de accesión
1) Accesión de frutos: Es el modo de adquirir lo que la cosa produce.

Mientras las cosas permanecen adheridas a la cosa madre no hay
accesión porque forman parte de la misma cosa. El tema es al momento
de la separación ¿Quién es dueño al momento de la separación?
Debemos ver si es el dueño o si es quien hace un usufructo. Ahí hay que
distinguir varias cosas, como la diferencia entre frutos y productos,
porque no es lo mismo. Los frutos son aquellas cosas que produce el
bien periódicamente y sin alteración sensible de la sustancia, vale decir,
el árbol que produce manzanas no se deteriora poco a poco y
periódicamente produce manzanas. Mientras que los productos son
aquellas cosas que derivan de la cosa madre pero sin periodicidad y
además con una destrucción o disminución de la sustancia lo cual
implica un deterioro. Otros indican que la distinción es de género a
especie. Cuando se trata del dueño no importa, la importancia viene
dada al momento de constituir derechos favor de un tercero, por regla
general se cede un derecho de usufructo. Hay que determinar si
hablamos de frutos civiles y naturales. Los frutos naturales pueden
estar pendientes, percibidos o consumidos y los frutos civiles
pueden estar percibidos o pendientes. Lo anterior se establece en los
art. 644 y siguientes del CC:
Art. 644: “Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la
industria humana”.
Art. 645: “Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren
todavía a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo,
o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas. Frutos
naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como
las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos
cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado”.
Art. 646: “Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella; sin
perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al
poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario. Así los vegetales que la
tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y demás
productos de los vegetales, pertenecen al dueño de la tierra. Así también las
pieles, lana, astas, leche, cría, y demás productos de los animales, pertenecen al
dueño de éstos”.

Art. 647: “Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de
arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo
perdido. Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos,
desde que se cobran”.
Art. 648: “Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que
provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales”.
Hay casos en que los frutos pertenecen a terceros primero por

disposición legal y segundo por un hecho voluntario del propietario
convencional. El primer caso corresponde a los usufructos legales
como el que tiene el padre sobre los bienes del hijo, el marido respecto
de los bienes de la mujer casada en la sociedad conyugal, el caso del
poseedor de buena fe que hace suyo los frutos, contenido en el art.
907 del CC:
Art. 907: “El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y
civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera
podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de
la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado
en su poder. El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos
percibidos antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos
después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores. En toda
restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha
invertido en producirlos”.
Lo anterior fue visto en los efectos de la condición resolutoria cumplida y

efectos de la nulidad. En los resultados de la acción reivindicatoria, se
realizan prestaciones mutuas: Cuando el poseedor esta de buena fe no
debe devolver los frutos naturales ni civiles. Situación en la que se hace
dueño un tercero, recuerden que la regla general es que el dueño tenga
el dominio de los frutos. Otro ejemplo de disposición legal es el caso de
la prenda pretoria: Yo acreedor de una persona y la persona no me
paga tengo derecho a una anticresis; significa que me haré pago con los
frutos de la cosa, por lo que la cosa produce por ejemplo me entregan un
inmueble y lo arrendaré y con el arrendo me pagaré de la deuda. Esto
es muy común cuando los bienes se llaman a un tercer remate y no se
rematan, se constituye una prenda pretoria, el acreedor se vuelve
usufructuario y se hace dueño de los frutos hasta que se pague el valor

de la deuda. Respecto a los usufructos convencionales, Todos

aquellos que se quieran constituir a favor de un tercero sobre los bienes
propios.
En el caso del arrendamiento, dice relación con el arrendamiento de las

cosas muebles y no los inmuebles, porque respecto de inmuebles hay
casos especiales. Cuando arriendo una propiedad y no hay una cláusula
que prohíba subarriendo, se puede subarrendar y estos son frutos de
carácter civil. Hay una serie de circunstancias en que un tercero se
puede hacer dueño de los frutos.
A continuación una serie de artículos del CC relacionados con frutos

naturales o civiles:
Art.150: Leer del CC
Art. 1078: “Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no

confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de
implorar las providencias conservativas necesarias. Si el asignatario muere antes
de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno. Cumplida la condición, no
tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se
los hubiere expresamente concedido”.
Art. 1488: “Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos

percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario”.
Art. 2435: “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa
raíz para que se pague con sus frutos”.
Art. 2430: “El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se
entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado. Sea que se haya
obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca. La fianza
hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple
fianza”.
Art. 1725: Leer del CC.

2) Accesión Continua: Es la accesión propiamente tal. Tiene lugar cuando

se unen dos o más cosas de diferente dueño de manera que unidas
forman un solo todo indivisible desde el punto de vista jurídico material.
Ya sabemos que todas las cosas materiales e intelectuales se pueden
dividir. Aquí efectivamente el dueño de la cosa principal pasa a serlo de
la cosa accesoria por medio de este modo de adquirir.
a) Accesión de inmueble a inmueble: Regulada del art. 649 al 656 del CC.
 Aluvión: Contenida en el art. 649 del CC: “Se llama aluvión el aumento
que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas”. Corresponde a aquel terreno que se
forma por los sedimentos que el agua va depositando y va poco a poco
alejándose de su primitiva ribera.
Requisitos:
1) Que el retiro sea lento e imperceptible.

2) Es necesario que se retiren las aguas de forma completa y definitiva
si es alterno eso no se trata de una accesión.
3) Que estos sean movimientos del cauce del río.
4) El terreno pertenece a los propietarios riberanos a la ladera del río.
En el art. 650 del CC se establece una especie de compensación por
los riesgos que se corren al tener una propiedad al costado de un río:
“El terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de
sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente
hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecerá al Estado. El
suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces
y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede
mientras tanto a las heredades contiguas”.
5) El art. 651 del CC resuelve como se hace esta demarcación, la cual
no es fácil. Se pide la demarcación de los deslindes: “Siempre que
prolongadas las antedichas líneas de demarcación, se corten una a
otra, antes de llegar al agua, el triángulo formado por ellas y por el
borde del agua, accederá a las dos heredades laterales; una línea
recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de
intersección hasta el agua, será la línea divisoria entre las dos
heredades”.

 Avulsión: Dice relación con el acrecimiento de un predio y está

consagrado en los siguientes arts. del CC
Art. 652: “Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural
violenta es transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el
solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará
suya el dueño del sitio a que fue transportada”.
Art. 653: “Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas
dentro de los cinco años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños”.
 Aumento o mutación del álveo de un río: Está consagrado en los

siguientes artículos del CC:
Art. 654: “Si un río varía de curso, podrán los propietarios riberanos, con permiso
de autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su
acostumbrado cauce; y la parte de éste que permanentemente quedare en seco,
accederá a las heredades contiguas, como el terreno de aluvión en el caso del
artículo 650. Concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una línea
longitudinal dividirá el nuevo terreno en dos partes iguales; y cada una de éstas
accederá a las heredades contiguas, como en el caso del mismo artículo”.
Art. 655: “Si un río se divide en dos brazos, que no vuelven después a juntarse,
las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las
heredades contiguas, como en el caso del artículo precedente”.
Es una situación rápida y violenta comparada con la forma imperceptible de

la avulsión.
 Formación de isla nueva: Todo tiene que ver con el movimiento de las
tierras, está consagrada en al art. 656 del CC (leer reglas en el CC).
b) Accesión de Mueble a Inmueble: Aquí tienen lugar los arts. 668 a 669 del
CC, y se refiere a la edificación o plantación o siembra que es aquella
situación que se da cuando los materiales plantas o semillas pertenecen a
distinta personas.

Requisitos
1) Que no exista vínculo contractual entre el dueño o el que planta las

semillas, de lo contrario nos regimos por este y no hay modo de adquirir
que diga relación con la accesión.
2) Los materiales o plantas deben incorporarse de forma definitiva al
inmueble.
Aquí se sigue la regla de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”,

con independencia del valor de los materiales o semillas ya que
evidentemente puede existir indemnización para el dueño de las plantas,
materiales o semillas ¿Por qué hay indemnización? Porque estamos frente a
un enriquecimiento sin causa.
Art. 668: “Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo
se hará dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción;
pero estará obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio, u otro
tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. Si por su parte no hubo justa
causa de error, será obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido a
sabiendas, quedará también sujeto a la acción criminal competente; pero si el
dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de ellos, sólo
habrá lugar a la disposición del inciso anterior. La misma regla se aplica al que
planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas. Mientras los
materiales no están incorporados en la construcción o los vegetales arraigados en
el suelo, podrá reclamarlos el dueño”.
Art. 669: “El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere
edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio,
plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los
poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que
edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por
todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y
a indemnizarle los perjuicios. Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y
paciencia del dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el
valor del edificio, plantación o sementera”.
c) Accesión de mueble a mueble: Es el caso, por ejemplo: Cuando con mis

materiales y mis pinturas se elabora un cuadro. Otro caso sería cuando una
cosa es de un dueño y se forma algo que pertenece a otra persona y que
no se puede dividir, y es aquí donde surge la pregunta ¿quién es el dueño?

Otro ejemplo es el tema de la mezcla, cuando se mezclan varios materiales

de construcción. Las normas son muy simples:
 Adjunción: Se encuentra en el art. 657 del CC: “La adjunción es una

especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo
que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como
cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en
un marco ajeno se pone un espejo propio”.
Requisitos:
1) La unión de cosas muebles.

2) Que las cosas pertenezcan a distinto dueño (requisito de todas).
3) Que las cosas unidas formen su propia fisionomía.
4) Ausencia del conocimiento de la unión por ambos o alguno de los
dueños. A quien corresponde es al que tenga la cosa principal.
 Especificación: Se encuentra en el art. 662 del CC (leer artículo del

CC)
Requisitos:
1) La mano de obra
2) La materia ajena
3) La producción de nueva especie.
 Mezcla: Se encuentra consagrada en el art. 663 del CC: “Si se forma

una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas, pertenecientes a
diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una parte,
ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños
proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno
pertenezca. A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de
ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueño de
ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla,
pagando el precio de la materia restante”.

La Tradición
Consagrada en el Art. 670 del CC: “La tradición es un modo de adquirir el

dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a
todos los otros derechos reales”.
Es un modo de adquirir que requiere la presencia de dos partes. A través de

la tradición no sólo se transfiere el dominio sino que todos los derechos reales.
¿Cómo se transfiere el derecho real de herencia? Lo que se transmite por causa
de muerte, son los derechos y obligaciones del es del causante al heredero. El
heredero puede transferir el derecho real de herencia a un tercero, y esto se hace
por tradición. Hay ciertas universalidades que pueden adquirirse por prescripción o
tradición.
Cosas que deben extraerse del concepto:
1) La sola entrega no es suficiente. Es esencial el elemento psicológico que es la

intención de transferir y de adquirir. No es la simple entrega de la cosa.
2) La ley es más exigente con el tradente que con el adquirente ya que a uno
exige facultad y a otro capacidad.
3) No solo opera para la trasferencia de dominio, sino que todos los derechos
reales y personales a través de la cesión de créditos.
Características:
1) Modo de adquirir derivativo: No surge el dominio en el titular sino que

precede de un antecesor. Va a marcar el derecho del sucesor porque nadie
puede transferir más derechos de los que tiene. Si el tradente no es dueño
de la cosa no puede transferir el dominio. ¿Por eso la tradición es nula o no
vale? No, es válida. Lo que ocurre es que el tradente deja al adquirente en
una condición de poseedor. Si fuese mera tenencia no habría ánimo de
transferir el dominio. Como no era dueño el tradente tampoco lo puede ser
el adquirente, este queda en posesión y adquiere el dominio por
prescripción (otro modo de adquirir por la posesión y el paso de tiempo).
Como es un modo derivativo, el derecho adquirido proviene del antecesor
con sus cualidades y vicios.

2) No solo sirve para adquirir el dominio, sirve para adquirir los demás
derechos reales y personales: Con excepción de los que tienen carácter
personalísimo cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales
derechos son inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse por tradición,
cuando se constituya un derecho real de uso o de habitación. Dicho en
otras palabras, cuando nazca el derecho real, opera la tradición. Después,
ya no puede operar, pues el derecho es personalísimo.
3) Es por regla general a titulo singular: Esto se contrapone a lo universal.

Por regla general, no se adquieren universalidades. Sin embargo, si hay
una universalidad que se transfiere y que es el derecho real de herencia. Si
tenemos un causante (muerto), éste transmite por sucesión por causa de
muerte al heredero un derecho real de herencia. El heredero respecto de su
cuota puede hacer lo que le dé la gana y puede transferirla entre vivos y
puede transferirla a un tercero. Eso se puede hacer a través de la tradición.
Ahora cuando se estudia sucesorio puede haber confusiones cuando se
menciona que los herederos pueden adquirir a través de sucesión por
causa de muerte y tradición. Cuando se menciona eso es porque hay
herederos y legatarios. Los herederos que son a titulo universal adquieren
el derecho real de herencia de manos del causante por sucesión por causa
de muerte que es una ficción. Los legatarios tienen un crédito por parte de
los herederos, por lo que la entrega que se hace de los herederos es por
tradición. Salvo que sea una especie o cuerpo cierto lo que significa que si
adquiere por sucesión por causa de muerte. Pero todo esto es una
situación distinta a la que hablamos ahora.
4) Es un modo de adquirir que opera a título gratuito u oneroso: Eso

depende del título que antecede a la tradición. Si el titulo traslaticio es
compraventa evidentemente es oneroso y si es una donación
evidentemente es gratuito. Estos son títulos traslaticios por excelencia.
5) Opera entre vivos: En el caso anterior los herederos vivos hacen la
tradición al legatario.
6) Es una convención: La tradición no es un contrato, es un pago ya que es

la forma de transferir el dominio y esto corresponde al cumplimiento de la
obligación, y el pago no significa una entrega de dinero; significa el
cumplimiento de la obligación. Cuando veíamos las convenciones
decíamos que era un acto jurídico bilateral, y esta a su vez se clasifica en si
es creadora, modificadora o extintora de derechos y obligaciones. Aquí

podemos decir que modifica y extingue, pero no crea. La tradición busca

extinguir. Los derechos nacen del título y el título es un contrato.
7) Sirve o puede servir de justo título para prescribir cuando el tradente

no es dueño de la cosa: Aquí no puede transferir el dominio. Sin embargo,
esta tradición habilita al tradente como poseedor para adquirir el dominio
por prescripción. Si falta un requisito para que efectivamente cumpla como
modo de adquirir no sirve así, sólo sirve como justo título. Los requisitos
para la prescripción adquisitiva ordinaria son el justo título, buena fe y
tradición.
Requisitos de la tradición
1) La presencia de dos partes: El tradente y el adquirente. El carácter

bilateral proviene de su carácter de convención. ¿De qué depende que un
acto sea bilateral o unilateral?: Depende del número de voluntades.
¿Cuáles son los requisitos del tradente?
a) Debe ser dueño de la cosa o del derecho que transfiere: Si no es dueño

de la cosa, no transfiere el dominio pero si hablita al adquirente para
adquirir el dominio por prescripción. Si el tradente no es dueño no podemos
decir que la tradición no es válida. Lo anterior se encuentra en los
Art. 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él
o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente
adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el
momento de la tradición”.
Art. 683: “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes
señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente
carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”.
¿Qué sucede si el tradente no era dueño y adquiere el dominio con

posterioridad a la tradición? Ocurre que se reputa dueño desde el momento
de la tradición, es decir, opera con efecto retroactivo.

Art. 682 inc. 2°: “Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá
haberse éste transferido desde el momento de la tradición”.
Art. 1819: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde
la fecha de la tradición. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona
después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer
comprador”.
b) El tradente debe tener la facultad para transferir el dominio: Esto

implica la capacidad de ejercicio. No todo el que tiene capacidad de
ejercicio tiene la facultad de transferir el dominio más todo aquel que tiene
facultad de transferir el dominio tiene capacidad de ejercicio. Si el tradente
es un representante legal, necesariamente debe cumplir las normas de
capacidad. Si se va a producir una transferencia de un inmueble en manos
de un tutor o curador este requiere autorización judicial si no cumple con las
normas entonces no tiene capacidad de disposición, lo mismo el marido
casado en la sociedad conyugal.
¿Cuáles son los requisitos del adquirente?
a) El adquirente debe tener la capacidad: Ahora ¿tradente y adquirente

deben tener capacidad? Si, ya que si se exige facultad al tradente con
mayor razón debe tener capacidad. Hay tres autores, Somarriva, Alessandri
y Peñailillo que tienen opiniones al respecto. Alessandri señala que el
tradente debe tener capacidad de ejercicio y el adquirente debe tener la
capacidad de goce. Somarriva dice que el adquirente requiere capacidad
de administración mientras que el tradente la de disposición, por lo tanto en
ambos se requiere plena capacidad de ejercicio. Peñailillo dice que se
adhiere a Somarriva ya que el adquirente debe ser plenamente capaz
porque está celebrando un acto jurídico y para poder hacer eso se requiere
la capacidad de ejercicio y no basta la de goce. Si adquiere a través de
representante legal debe regirse por las normas de representación.
2) Consentimiento: Se aprecia en el art. 670 cuando exige la intención de

transferir el dominio y de adquirir por la otra. Esto se menciona en el art.
672 y 673 del CC. Si falta la voluntad de las partes y se ratifica con
posterioridad entonces se entiende que se retrotrae al momento de la
celebración de la convención:

Art. 672: “Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el
tradente o por su representante. Una tradición que al principio fue inválida por
haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida
retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como
dueño o como representante del dueño”.
Art. 673: “La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del
adquirente o de su representante. Pero la tradición que en su principio fue inválida
por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la
ratificación”.
¿El consentimiento puede verificarse por medio de la representación? Si, la

regla general es que todos los actos pueden celebrarse a través de
representación, salvo algunos como la facultad de testar que es indelegable. En el
caso de las ventas forzosas hechas en pública subasta en juicio ejecutivo, yo me
obligué y no cumplí van a rematar en pública subasta. El representante es el juez,
él toma el papel del vendedor. El tema es que aquí no hay un consentimiento.
Todo quien se obliga sabe que se está sujeto al derecho de prenda general (Art.
2465 del CC) y que por lo tanto se va a perseguir el cumplimiento de todos sus
bienes o patrimonio. En materia extracontractual la jurisprudencia ha dicho que se
está sujeto a una sanción que es una indemnización y si no paga sabe que se
realizará una venta forzosa. En conclusión, ¿de donde se extrae el consentimiento
en estos casos? Del mismo dueño a través de sus obligaciones o de las fuentes
del delito o cuasidelito civil. De los otros casos de pública subasta, no son ventas
forzosas necesariamente.
Respecto de los vicios, la tradición no establece normas especiales en la

fuerza y el dolo pero si lo hace cuanto al error. El error puede ser: En la cosa
tradida, en la persona del adquirente y en el título.
Error Cosa tradida: Habrá nulidad, ya que este error se equipara al error esencial
u obstáculo, que recae sobre la identidad específica de la cosa que se trata.
Art. 676: “Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca
error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona
a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título. Si se yerra en el nombre sólo,
es válida la tradición”.
Art. 1453: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes
entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa

específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese

vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”.
Error en la persona a la que se le hace la entrega: Error en la persona en

materia contractual no vicia el consentimiento salvo que sea determinante para
contratar. En materia de tradición si vicia el consentimiento y anula la tradición. Si
el error no recae más que en el nombre no alcanza para viciar el consentimiento.
El nombre es la identificación del adquirente. Tradente y adquirente son
acreedores y deudores a la vez, adquieren obligaciones recíprocas: uno tiene el
deber de pagar y el otro a recibir y uno tiene derecho a entregar y el otro a recibir.
El art. 670 señala que una de las partes debe transferir a la otra, el acreedor en la
tradición es el adquirente. Si no se transfiere al adquirente es un pago de lo no
debido.
Art. 676: Antes citado

Art. 1057: “El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si
no hubiere duda acerca de la persona”.
Art. 1455: “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar
no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la
causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente
se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de
buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”.
Error en el título: Consagrado en el art. 677 del CC: “El error acerca de la
persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo
que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en
este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad
del contrato”. Hay error en el titulo cuando las partes creen que el antecedente es
un título traslaticio pero cada uno piensa que se trata de otro (una supone mutuo
otra compraventa) o cuando una de las partes cree que es un título traslaticio y la
otra no.
3) Existencia de un título traslaticio: Los que sirven para transferir el

dominio u otro derecho real. El titulo traslaticio transfiere el dominio. De los
contratos no surge el dominio, los contratos son títulos y no surgen derecho
reales de ellos surgen derechos personales, sólo es un antecedente válido
para la tradición, pero no transfiere el dominio. Algunos títulos son: La
compraventa, la donación, la permuta, el mutuo, el cuasiusufructo (caso
especial que sirve para transferir), aportes en propiedad a una sociedad,

deposito irregular, contrato de arrendamiento cuando opera como título

traslaticio, por ejemplo: Cuando se trata de cosas fungibles (arrendamiento
de vacas) o de cosas de género. El arrendamiento de bienes inmuebles no
es título traslaticio, quien entra al mueble es mero tenedor no transfiere el
dominio ni la posesión, en la entrega no tiene intención de transferir.
4) Entrega de la cosa: Tiene distintas formas de operar y en los bienes

inmuebles implica la inscripción en el Registro Conservador de Bienes
Raíces.
Respecto a la nulidad del título, parte de la doctrina señala que si el titulo no

es válido entonces en nula la tradición. El art. 704 del CC que señala que no es
así. Quiere decir que si tengo un título que es nulo no es justo título pero puedo
adquirir el dominio por prescripción extraordinaria, por posesión irregular.
Entonces si no tengo justo título igual puede llegar a adquirir el dominio, no por
tradición sino por prescripción. Recordar que el CC considera título para poseer la
ocupación por lo que admite la posesión sin título, si está permitido poseer por
ocupación parece lógico poseer sin título.
Importancia de distinguir entre entrega y tradición
1) La entrega es un traspaso material, mientras que la tradición incorpora

este elemento intencional, requiere por un lado intención de transferir el
dominio por parte del tradente e intención de adquirirlo por parte del
adquirente. Por lo tanto, la entrega puede ser simplemente una entrega o
una tradición dependiendo de la intención.
2) En la tradición existe la intención sin perjuicio de que el acto material en
los bienes muebles se confunda con el mismo. Vele decir, en el caso de los
bienes muebles la entrega juega el papel de entrega propiamente tal y
juega el papel de tradición, que se hace significando una de las partes a la
otra que le transfiere el dominio de acuerdo a una serie de circunstancias
enumeradas en el art. 684 del CC.
3) Donde se manifiesta la intención: En el título traslaticio. Por lo tanto, si sólo
se trata de una entrega, no se trata de un título traslaticio sería un título de
mera tenencia. Los títulos traslaticios son los que sirven para transferir el
dominio. En nuestro ordenamiento un título de mera tenencia jamás
transferirá el dominio y, por lo tanto, lo que se tiene es la intención de
entrega simplemente.

4) En virtud de la tradición se adquiere el dominio u otro derecho real o la

posesión, pero jamás a través de la simple entrega se adquiere el dominio
o la posesión, sino la mera tenencia.
El CC confunde ambas figuras en algunas situaciones y en otras las

distingue, el legislador en el CC maneja tres acepciones de la palabra tradición:
a) Como modo de adquirir (Art. 670): “La tradición es un modo de

adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño
hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo
que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.
b) Aludiendo a la entrega material o ficta (Art. 702): “La posesión puede

ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo
título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista
después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente
poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de
buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es translaticio de
dominio, es también necesaria la tradición. La posesión de una cosa a
ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la
tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del
título”.
c) En la entrega que da lugar a la mera tenencia (Art. 2174): “El
comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que
haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de
terminado el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de
la cosa”.
Requisitos
1) Presencia de las dos partes: Tradente y adquirente, con sus respectivos

requisitos.
2) Consentimiento: Si falta la voluntad se puede validar la tradición
retroactivamente si es que existe ratificación, que puede realizarse por
medio de un representante (los vicios que afecten la voluntad del
representante afectan la tradición). ¿Sobre qué debe recaer el
consentimiento? Sobre el objeto de la tradición, sobre el título el título que
le sirva de antecedente y sobre la persona a quien se transfiere el dominio.
La voluntad debe estar exenta de vicios.

3) Existencia de un título traslaticio de dominio.

4) Entrega: Adquiere una forma distinta dependiendo si se trata de bienes
muebles o bienes inmuebles.
Efectos de la tradición
Lo primero que debe hacerse es distinguir si es que el tradente es dueño o

no es dueño de la cosa. Si el tradente es dueño de la cosa opera el efecto
normal o natural de la tradición. Esto se deriva de los siguientes arts. del CC:
Art. 670: Anteriormente citado.
Art. 671: “Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de
la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la
tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre. Pueden
entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes
legales. En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un
acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente,
y el juez su representante legal. La tradición hecha por o a un mandatario
debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante”.
Art. 1575: “El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en
cuanto el que paga el dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento
del dueño. Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino
en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. Sin embargo, cuando la cosa
pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago,
aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar”.
El derecho del tradente (que puede ser el dominio o cualquier otro derecho
real) pasa al adquirente con las mimas condiciones y vicios del tradente.
¿Qué ocurre si el adquirente pensando que tiene el dominio transfiere el

dominio a un tercero? Resulta que había un vicio y el que era el tradente no era
dueño. En este caso la nulidad opera con efecto retroactivo y se entiende que
nunca fue dueño, por ende no le transfirió el dominio al adquirente, y este último
nunca se hizo dueño, por lo que no pudo transferir el dominio al tercero. En este
caso opera el derecho de reivindicar la cosa contra terceros poseedores y ahí se
tendrá que distinguir si el tercero está de buena o mala fe, aplicar las normas de
las restituciones mutuas y los efectos de la acción reivindicatoria.
Si el tradente no es dueño: No quiere decir que la tradición es nula, es

válida, pero produce efectos diferentes, no transfiere el dominio. El tradente puede
ser poseedor regular, poseedor irregular o mero tenedor de la cosa.

Si el tradente es poseedor regular: En este caso si el adquirente está de

buena fe y adquiere por justo título, adquiere también la posesión regular de la
cosa y por lo tanto, puede llegar a adquirir el dominio por prescripción adquisitiva
según los requisitos de la posesión regular, vale decir, prescripción adquisitiva
ordinaria, de 2 años para un bien mueble y de 5 años para un bien inmueble más
posesión regular (justo título+ buena fe+ entrega si opera un título traslaticio de
dominio).
Si el tradente es poseedor irregular: Si en este caso el adquirente está de

buena fe y tiene justo título, entonces mejora el título del tradente y el título más
la tradición le sirven para ser poseedor regular y se reconduce al caso anterior.
De lo contrario queda como poseedor irregular, podrá adquirir el dominio por
prescripción adquisitiva extraordinaria, de 10 años para bienes muebles e
inmuebles.
Si el tradente es mero tenedor: Solamente traspasa la mera tenencia, no

puede transferir el dominio ni tampoco la posesión. Por lo tanto, jamás el
adquirente podrá adquirir el dominio por prescripción porque la mera tenencia
excluye la posesión. No obstante, si el adquirente está de buena fe, ignora que el
tradente era sólo mero tenedor y tiene justo título, puede llegar a ser poseedor
regular, pero no porque el tradente le haya traspasado la posesión regular (la
posesión se inicia siempre en su titular, salvo que se agreguen posesiones
anteriores), le transfiere la mera tenencia pero si el adquirente tiene buena fe y el
justo título, entonces es él (adquirente) quien se constituye como poseedor regular
y puede llegar a adquirir el dominio por prescripción.
Circunstancias especiales relativas a los efectos de la tradición
1) Circunstancia especial en que el tradente puede llegar a adquirir el

dominio con posterioridad a efectuar la tradición: Lo que ocurre es que
se entiende que la transferencia del dominio opera desde el momento de la
tradición porque opera con efecto retroactivo. Lo anterior se relaciona con
dos disposiciones del CC:
Art. 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se

entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición
otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa
entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá
haberse éste transferido desde el momento de la tradición”.
Art.1819: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor

adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como

verdadero dueño desde la fecha de la tradición. Por consiguiente, si el

vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio,
subsistirá el dominio de ella en el primer comprador”.
2) Cuando se pide la tradición: Lo normal es que la tradición se efectúe

inmediatamente celebrado el contrato. Sin embargo, hay tres situaciones en
las cuales no puede pedirse la tradición de lo que se debe:
- Cuando el título es condicional: Porque la condición suspende el

nacimiento del derecho. Se trata del caso en que en un título existe
una obligación sujeta a condición, y esa obligación sujeta a condición
suspende el derecho respecto de su deudor hasta el momento del
cumplimiento de la condición. Por lo tanto, sólo en ese momento se
puede pedir la tradición, no inmediatamente de celebrado el contrato.
- Plazo pendiente para el pago de la cosa (Art 681 del CC): “Se
puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no
haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto
judicial en contrario”. El derecho no está en suspenso, este se
adquiere, es su exigibilidad queda pendiente. Cuando llegue el
vencimiento del plazo es cuando se realiza la tradición y se pide que
se cumpla con la obligación. La excepción es cuando interviene un
decreto judicial en contrario: Una cosa puede embargarse por
decreto judicial, y estas cosas embargadas por decreto judicial están
fuera del comercio humano, por lo tanto no se puede realizar la
tradición de estas cosas y si se efectúa no produce sus efectos de
manera normal o es anulable porque existe objeto ilícito. El
Conservador de Bienes Raíces tiene constancia de esto porque el
decreto de prohibición está ahí.
3) Tradición sujeta a modalidades:
- Tradición bajo condición: Se debe distinguir entre la tradición bajo

condición resolutoria o la tradición bajo condición suspensiva. La
tradición bajo condición resolutoria significa que por ejemplo, se
dona un inmueble estipulándose en el contrato de donación que el
donatario deberá restituir el dominio del predio si contrae matrimonio
antes de los 20 años. Es una condición resolutoria porque la persona
ya adquirió el derecho pero si se casa antes de los 20 dejará de
gozar del inmueble, no está en suspenso la adquisición del derecho
sino su suspensión. Implica la resolución del contrato cuyos efectos

son los mismos de la declaración judicial de nulidad, es decir, las

partes tienen derecho a volver al estado anterior a contratar y deben
hacerse las restituciones mutuas del art. 904 y siguientes del CC.
Por otro lado, está la tradición hecha bajo condición suspensiva,
vale decir, no transfiere el dominio sino hasta que se cumple la
condición. Una vez cumplida la condición suspensiva, se adquiere el
dominio sin necesidad de una nueva tradición, porque esta ya fue
realizada con anticipación. Claro Solar señala lo siguiente: “No
transfiere naturalmente la propiedad, porque el propietario no se ha
despendido de ella en favor del adquirente, sino en caso que se
realice el acontecimiento futuro e incierto que las partes han tenido
en vista para que se efectúe la transferencia. Pero verificada la
condición, la transferencia de dominio tendrá lugar de pleno derecho,
desde el momento de la realización de la condición sin necesidad de
ningún acto o manifestación de voluntad ulterior”. Acá existe una
situación que es la llamada cláusula de reserva de dominio: Las
partes pueden estipular en virtud de lo dispuesto en el art. 680 del
CC que a pesar de entregarse la cosa no se entenderá que hay
traspaso de dominio sino una vez que se pague el precio. Sin
embargo, el art. 680 está en contradicción con las normas que rigen
el contrato de compraventa:
Art. 680: “La tradición puede transferir el dominio bajo condición

suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Verificada la
entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,
aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se
haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de
una condición”.
Art. 1873: “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el

precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para
exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de
perjuicios”.
Art 1874: “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de

la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda
alternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el
comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que
hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido
sobre ella en el tiempo intermedio”.

Por lo tanto, si se examina aisladamente el art. 680 se llega a la

conclusión de que puede estipularse que no se va a transferir el
dominio mientras no se pague el precio o se cumpla una condición
determinada. Pero resulta que el art. 1874 establece otra cosa y
señala que la cláusula de no transferir sino en virtud del pago del
precio no produce otro efecto que la demanda alternativa que
establece el art. 1873, que reproduce lo del art. 1489, vale decir, el
vendedor va a tener derecho para exigir el cumplimiento del contrato
o la resolución del contrato. Por lo tanto, la entrega efectuada por el
vendedor con la reserva de dominio produce de todas maneras la
tradición. ¿Cómo se resuelve esta contradicción? De la misma forma
en que se resuelve lo del error: Si hay normas específicas, como es
el caso de la compraventa, se aplican estas normas específicas, sino
hay normas específicas, se aplican las del art. 680.
- Tradición sometida a plazo: Plazo es un hecho futuro y cierto del

cual depende la exigibilidad o extinción de un derecho. El art. 680 no
se pone en esta situación. Sin embargo, la tradición o el título
traslaticio que antecede a la tradición si puede estar sujeto a plazo.
Se debe distinguir si se trata de un plazo suspensivo o de un plazo
extintivo. Si se trata de un plazo suspensivo, no quiere decir que la
obligación de cumplir se postergue para el futuro, sino que la
tradición que se efectúa hoy empieza a cumplir sus efectos desde
que llegue cierto día, que es el cumplimiento del plazo. Lo que existe
aquí es una tradición anticipada, por lo tanto se aplica de la misma
forma que en la reserva del dominio. Respecto al plazo extintivo
estamos frente a una condición, porque se efectúa la tradición. Sin
embargo, esa cosa esta sujeta a que cumpliendo un cierto plazo, va
a pasar a manos de otra persona y se equipara al fideicomiso
(Propiedad sujeta a condición de pasar a manos de otra persona en
el evento de cumplirse el hecho que la constituye, positivo o
negativo).Ejemplo: Cuando llega el día respecto de un fideicomiso y
representa la muerte de un propietario fiduciario hablamos de una
condición aunque se entiende que la muerte es un plazo.
- La tradición sujeta a modo: El modo es una carga impuesta a

quien se le otorga una liberalidad. Por ejemplo: Te dejo 150 mil para
una obra de beneficencia es un modo no una condición. El art. 680
del CC no se refiere al modo, no obstante puede existir una tradición
sujeta a modo. En este caso el incumplimiento del modo faculta al

tradente para pedir la resolución del contrato conforme a las reglas

de la condición resolutoria tacita y aquí recuerden la donación es un
contrato, al hacer una donación (liberalidad) sujeta a un modo estoy
imponiendo una carga, es decir, una obligación por parte del
donatario es un contrato bilateral pero por regla general la donación
es unilateral.
Especies o formas de tradición
Tenemos que distinguir la forma de efectuar la tradición de derechos reales

constituidos sobre cosa corporal mueble, la forma de efectuar la tradición de
derechos reales constituidos sobre cosa corporal inmueble, la tradición del
derecho real de herencia (una universalidad se rige por reglas distintas) y la
tradición de bienes incorporales. Para todo hay reglas distintas y formas distintas
Formas de efectuar la tradición de derechos reales constituidos sobre cosa

corporal mueble: Se refiere al art. 684 del CC:
Art. 684: “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando
una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta
transferencia por uno de los medios siguientes:
1º Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;

2º Mostrándosela;
3º Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que
esté guardada la cosa;
4º Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido; y
5º Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier
otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que
el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”.
Formas de tradición en este caso:
1) “Significando una de las partes a la otra” quiere decir que no basta con la
sola entrega, dice relación con la intención. Para que opere la tradición de
forma propiamente tal por un lado está la entrega y por otro lado está la
intención de transferir el dominio y la intención de adquirirlo por parte del
adquirente.
2) “Permitiendo la aprehensión material de una cosa presente”. Según

doctrina se exige la presencia simultánea del tradente y del adquirente,
además de la presencia de la cosa a la vista y que exista la aprehensión

por parte del adquirente, haciéndola físicamente suya, sin oposición del
tradente, es la circunstancia más clásica entonces debe estar presentas las
partes, una aprehensión física sin oposición del tradente.
3) “Mostrando la cosa tradida”. Aquí supone la presencia de ambas partes

y de la cosa tradida. Esta es la forma que deriva del derecho romano “de
alargar la mano” o “tradición de larga mano”, porque se supone que el
adquirente aprehende de manera ficticia la cosa.
4) “Entregando las llaves del granero almacén cofre en que esta

guardada la cosa”. Para algunos esta es la entrega simbólica por
excelencia (entrego las llaves) no obstante buena parte de la doctrina
señala que es una aprehensión material ya que si tengo las llaves del lugar
donde está la cosa estoy aprehendiendo materialmente o de manera física.
5) “Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el

lugar convenido”. Es un mandato o encargo por el que el tradente se
encarga de poner la cosa a disposición del adquirente. En esta situación
como no se exige que se realice el encargo al parecer la tradición radica en
el contrato. Una cosa es que se encargue algo y otra es que se haga. Por lo
tanto, cierta parte de la doctrina señala que si el artículo nos señala que
tiene que hacerse, se entiende que la tradición se produce desde el
momento en que se realice el encargo, entonces los efectos de la
adquisición del derecho real emanan del contrato. Cierta parte de la
doctrina señala que debe complementarse con alguna otra de las formas.
6) “Por la venta, donación, u otro título de enajenación conferido a la

cosa mueble”. O tradición de breve mano. Es la que se produce cuando el
mero tenedor de una cosa llega a ser dueño de la cosa. Por lo tanto,
consiste en suponer que el dueño de la cosa al venderla o al donarla al que
la tenía como mero tenedor, la recibe de este y se la vuelve a entregar por
un rápido cambio de mano; por eso se llama traditio brevi manus. Por lo
tanto, desde el instante que se perfecciona y se transforma al mero tenedor
en dueño es que se entiende perfeccionada la tradición. Por ejemplo: Soy
arrendatario de una cosa, de carácter regular y ordinario, no obstante luego
de ser mero tenedor celebramos un contrato de compraventa y soy dueño.
Yo que debía entregarle la cosa al dueño en su momento el debería
entregármela a mí, eso se omite y se entiende que se efectúa la tradición.
Es una tradición ficticia.
7) “Por el mero contrato en el que el dueño se constituye mero tenedor”.

Es la denominada constituto posesorio. El dueño pasa a ser mero tenedor.
Por ejemplo: Soy dueño de un libro, lo vendo pero pactamos que yo sigo
arrendando el libro. Se trata de títulos traslaticios de dominio.

Existe una discusión doctrinal cuales son simbólicas y cuales son reales, y
respecto a si son las únicas formas de efectuar la tradición o no.
Formas de efectuar la tradición de los derechos reales constituido sobre

cosas corporales inmuebles:
La regla general la inscripción. Se efectúa la inscripción del título en el

conservador de bienes raíces. Con excepción del derecho real de servidumbre,
que se constituye por escritura pública expresa constituirlo y el adquirente
aceptarlo, vale decir cumple la función de título y de transferencia del derecho real.
La contraexcepción está dada por la servidumbre de alcantarillado en predios
urbanos, en la que se vuelve la regla general. Olvídense que pensamos solo de la
venta de un bien inmueble, hablamos de varios derechos reales.
Art. 686: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la
inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se
efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes
raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de
Minería”.
Art. 698: “La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura

pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta
escritura podrá ser la misma del acto o contrato”.
Fines de la inscripción en el sistema registral chileno
1) El fin no es acreditar el dominio, es la realización de la tradición de los

derechos reales.
2) Publicidad de la propiedad del bien raíz: Poner en conocimiento de todos
cuáles son sus cargas gravámenes que le afectan, cuáles eran sus
anteriores dueños. Ponerla a la vista de todos, en un cuadro que represente
instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas,
evitándose así los engaños a terceros.
3) Para conservar la historia de la propiedad raíz: Por medio de estudios de
títulos de manera que sea posible conocer toda la secuencia de poseedores
inscritos. Lo único que acredita el dominio es la prescripción. En los
estudios de título se busca la historia de la propiedad raíz porque de existir
un vicio en el título, por ejemplo, se anula el contrato en algún momento
tendrá que restituir pero si lleva dos años de posesión todavía corre el
riesgo debido a los plazos de la nulidad relativa (4 años) o nulidad absoluta

(10 años). Es por eso que uno mira diez años hacia atrás es una forma de
verificar si estamos frente al dueño.
4) Requisito, garantía y prueba de la posesión de bienes raíces:
- Requisito: Art. 724 del CC: “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba
hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la
posesión de ella sino por este medio”.
- Prueba: Art. 924: “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la
inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo,
no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”.
- Garantía: Constituye una garantía según lo establecido por los arts. 728 y
2505 del CC:
Art. 728: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se
cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras
subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título
inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”.
Tiene que estar la inscripción, porque aparte de ser garantía es un requisito.

No solo por el hecho de la adquisición de un derecho (ya que no hablamos
exclusivamente del dominio, puede haber posesión sobre los derechos reales). No
por el mero hecho de adquirir yo termino con la posesión de otro, tiene que haber
inscripción. Y la inscripción para que quede sin efecto tiene que haber una
cancelación.
Art 2505: “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de

bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro
título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”.
No puedo pretender por el solo hecho de haber comprado un inmueble y que

se haya hecho la compraventa, donación o lo que sea por escritura pública, es
decir, de haber adquirido que yo que con el paso del tiempo con justo título y
buena fe puedo adquirir el bien por prescripción adquisitiva si hay otro poseedor
inscrito. Eso es un error porque la gente que no inscribe cree que por pasar el
tiempo adquirió por prescripción. La prueba de la posesión es la inscripción y si
hay otro título inscrito no se puede pasar por sobre él. Y además el plazo
comienza a correr desde su inscripción. Y si se le agrega, se hará con sus mismas
calidades y vicios. Pero para agregarse posesiones anteriores tiene que haber

necesariamente un título traslaticio de dominio entre el poseedor anterior y el

nuevo. Porque no voy a agregar posesiones de otra gente porque sí.
5) En algunos casos es la solemnidad de un acto o contrato.
En algunos casos la solemnidad de un acto o contrato, en qué tipo de acto o

contrato: en las donaciones irrevocables art 1400, en la constitución de usufructo
por acto entre vivos art 767, constitución del derecho de uso y habitación art 812,
la constitución de fideicomiso ya sea por acto entre vivos o por testamento art 735,
la constitución de la hipoteca art 2409 - 2410, la constitución del censo art 2027.
Hay casos en que se discute si en la hipoteca es o no un requisito.
Registro Conservador de Bienes Raíces
En Chile opera un registro de carácter personal. Se organiza el registro

tomando como punto de partida los nombres de las personas a la que les afecta la
anotación.
Hay países que tienen un sistema de transcripción: se transcribe de forma

literal las anotaciones y se transcribe la escritura; el título a los registros. Nuestro
sistema de inscripción es un extracto de ella.
La inscripción contiene:
a. La fecha de la inscripción.
b. Naturaleza y fecha del título.
c. Nombre, Apellido, Ocupación y Domicilio de las Partes.
d. Los deslindes de la propiedad
e. El origen de la escritura, donde se encuentra la notaría con el original
de la escritura.
f. El titulo anterior, vale para el estudio de título.
g. Rol de avalúo fiscal.
Sistema Registral
Las normas legales están contenidas en el art 786 y siguientes del Código
Civil y el Reglamento del Registro Conservador de Bienes Raíces de 1857. La
organización y funcionamiento es la siguiente:
Es una oficina que funciona en las comunas o agrupaciones de comunas

que forman parte o constituyen el territorio jurisdiccional de un Juez de Letras (447
COT) sin perjuicio de que en Santiago se tiene una norma especial y el oficio está
a cargo de 3 funcionarios. En aquellos territorios donde existe un notario, este

tiene las funciones de conservador de bienes raíces. Ejemplo de esto: en Taltal,

Vicuña, Puerto Natales, etc.
Los libros del registro o sistema registral son los siguientes: el repertorio, el
registro y el índice general. Lo que constituye el sistema registral propiamente tal
es el registro y los otros libros son complementarios a este.
¿Qué es el repertorio? Es un libro de ingreso de la oficina del conservador

de bienes raíces. Art 21 al 30 del R.R.C.B.R. Se anotan todos los títulos que se le
presentan al conservador de bienes raíces por orden cronológico de ingreso
cualquiera sea su naturaleza y es de carácter anual. Debe contener una serie de
enunciaciones indicadas en el art 24 del reglamento y esa página se divide en 5
columnas. Cada una tiene: el nombre y apellido de la persona que presenta el
título, en segundo lugar la naturaleza del acto o contrato, en tercer lugar la clase
de inscripción que se pida, en cuarto lugar la hora el día y el mes y en quinto lugar
el registro en el que debiera hacerse la inscripción y el número que en él le
correspondería.
Art. 21: “Tendrá el Conservador un libro, denominado Repertorio, para anotar los
títulos que se le presenten”.
Art. 22: “El expresado libro, desde el principio, estará encuadernado y cubierto
con tapa firme, foliado y rubricadas todas sus páginas por el juez de letras, o el
juez de primera instancia”.
Art. 23: “En la primera página, el juez pondrá constancia bajo su firma y la del
Conservador, del número de fojas que contenga el libro”.
Art. 24: “Cada página del Repertorio se dividirá en cinco columnas, destinadas a
recibir las enunciaciones siguientes:
1ª. El nombre y apellido de la persona que presenta el título.
2ª. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de
hacerse.
3ª. La clase de inscripción que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca,

etc.
4ª. La hora, día y mes de la presentación.
5ª. El Registro parcial en que, según el artículo 32, debe hacerse la inscripción,
y el número que en él le corresponde”.

Art. 25: “Devolviendo el Conservador el Título por alguna de las causas

mencionadas en los artículos 13 y 14, se expresará al margen del Repertorio el
motivo de la devolución, dejando en blanco la quinta columna para designar el
Registro parcial en que debe inscribirse el título y darle el número que le
corresponda a la fecha en que de nuevo se le presente, caso de ordenarse por el
juez la inscripción, según lo prevenido en el artículo 19”.
Art. 26: “Cada columna se encabezará con el rótulo de la enunciación que debe
figurar en ella”.
Art. 27: “Las anotaciones se harán en este libro bajo una serie general de
números, siguiendo el orden de la presentación de los títulos”.
Art. 28: “Se cerrará diariamente, y esta diligencia se reducirá a expresar la suma
de anotaciones hechas en el día, con especificación del primero y último número
de la serie general del Repertorio que ellas comprendan, la fecha y la firma del
Conservador”.
Art. 29: “Si no se hubieren hecho anotaciones en el día, se pondrá el debido

certificado haciendo constar la falta de ellas”.
Art. 30: “Es aplicable al Repertorio lo dispuesto para los Registros parciales en el
artículo 38”.
¿Qué es el registro? El registro está integrado por tres libros o registros

parciales art 31 ¿Cuáles son estos libros? El registro de propiedad, el registro de
hipotecas y gravámenes y el registro de interdicciones y prohibiciones de
enajenar. ¿Si se dictan en un tribunal un decreto de embargo en que registro se
inscribe? En el de prohibiciones de enajenar, una medida precautoria también, por
regla general son prohibiciones de enajenar, recuerden que el término enajenar es
mucho más amplio.
Art. 31. El Conservador llevará tres libros, denominados:
1º Registro de Propiedad;
2º Registro de Hipotecas y Gravámenes;
3º Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
Todos estos libros son de carácter anual, art 32 y 33 del reglamento

establecen las prohibiciones en cada libro, las características materiales de los
libros están en el art 34 y siguientes. La jurisprudencia ha dicho que las

inscripciones que se realizan en libros que no corresponden son nulas, lo dice la

jurisprudencia.
Art. 32. Se inscribirán en el primero las translaciones de dominio;
En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y

habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes.
En tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos

relacionados en el artículo 53, número 3º.
Art. 33. En cada uno de los mencionados Registros se inscribirán también las
respectivas cancelaciones, subinscripciones y demás concerniente a las
inscripciones hechas en ellos.
Cada libro o registro parcial contiene un índice que va por orden alfabético y,
además, contiene un apéndice donde se inventarían los documentos agregados al
final del registro art 42 del reglamento.
El índice general sirve para ubicar las inscripciones y por lo tanto

reconstituir la historia de la propiedad. Va por orden alfabético y se forma a
medida que se van haciendo las inscripciones en los registros parciales. Tiene
carácter anual. Para hacer los estudios de título puedo revisar.
Art. 42. En un apéndice a este índice se inventariarán los documentos agregados

al fin de cada Registro.
Características del sistema registral
Es un sistema público aparece en los art 49 y 51 del reglamento. El

conservador está obligado a dar copias y certificados a quien lo solicite. Es usual
el certificado de dominio vigente y el de hipotecas y gravámenes. (Gravamen
como una servidumbre). Para estudio de título no me puedo conformar sólo con
esto.
Art. 49. En orden a la guarda de los Registros incumben a los Conservadores los
mismos deberes y obligaciones que a los escribanos. Son, no obstante,
esencialmente públicos todos ellos; por consiguiente, es permitido a cualquiera
consultarlos en la misma oficina y tomar los apuntes que crea convenientes.
Art. 50. Es obligado el Conservador a dar cuantas copias y certificados se le pidan

judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta de sus
Registros.

Art. 51. Contendrán las subinscripciones y notas de referencia.
No se hará mención en ellos de las inscripciones canceladas o sin efecto a no

ser que las partes lo hubieren así pedido expresamente.
El conservador en el desempeño de sus funciones no tiene atribuciones

para ver la eficacia y validez de los títulos o de que lo que diga la escritura es la
realidad. En Chile el Estado no garantiza que exista una congruencia entre el título
y los caracteres materiales de la propiedad y esto equivale a decir que nuestro
sistema carece de legalidad registral. Obviamente si tiene responsabilidad el
conservador cuando cometa negligencia o dolo, tiene responsabilidad civil por los
daños que cometa según Artículo 2314 y siguientes, y responsabilidad funcionaria
que se vió cuando estudiaron el código orgánico de tribunales.
Títulos que deben inscribirse y que pueden inscribirse
Art. 52. Deberán inscribirse en el Registro Conservatorio:
1º. Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de
derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos.
Acerca de la inscripción de los títulos relativos a minas, se estará a lo

prevenido en el Código de Minería;
2º. La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes

raíces; la del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por
acto entre vivos; la constitución, división, reducción y redención del censo; la
constitución de censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca.
Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de Comercio;
3º. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;
4º. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del

disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido y el que conceda el beneficio de separación de bienes, según el
artículo 1385 del Código Civil.
Acerca:
1º Tradición es de todos los derechos reales. La prescripción no opera por sí sola,

opera una sentencia porque ese es el título. Sentencia Firme y Ejecutoriada,

produce efecto de cosa juzgada. Produce acción y excepción de cosa juzgada.

Acción significa que puede exigir el cumplimiento y la excepción significa que no
puede volver a ver un asunto que recaiga sobre la triple identidad: causa a pedir,
objeto a pedir y la misma identidad de parte.
2º Fideicomisos, propiedad fiduciaria: propiedad sujeta a condición resolutoria de

pasar a manos de otra persona en el evento de que se cumpla esta condición.
Usufructo se puede constituir por acto entre vivos y testamento.
4º Decretos de Interdicción, tiene que ver con la libre disposición de los Bienes. Si
soy declarado interdicto por demencia, disipador etc. Esa interdicción debe
inscribirse para conocimiento público. Los decretos que les rehabilitan también. La
posesión de los bienes del desaparecido en el tema de la muerte presunta.
Beneficio de separación de bienes es cuando pido la separación del patrimonio
para efectos de un acreedor. En sucesión por causa de muerte cuando acepto una
herencia con beneficio de inventario significa que soy responsable hasta el valor
de los bienes que heredo. Si tengo una deuda de cien mil y tengo una herencia de
10 mil, hasta ese monto respondo por esas deudas. Con el beneficio de
separación, si una persona muere y tenía cincuenta acreedores estas personas
están asustados porque cuando ingresan los bienes del causante al patrimonio del
heredero, tanto los acreedores del causante como del heredero pueden pagarse
con ello, porque se produce una confusión de los patrimonios. Lo que se pide es
que se pague de preferencia con los bienes del causante que se paguen las
deudas personales o hereditarias del mismo. No es que se separa el patrimonio.
Igual puede el heredero pagar con sus bienes una deuda del causante, se trata de
una preferencia.
Art. 53. Pueden inscribirse:
1º. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o

de otros derechos reales constituidos sobre ellos;
2º. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los
números 1º y 2º del artículo anterior, como las servidumbres.
El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro
acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley;
3º. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional,

legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes,
secuestro, litigio, etc.

2º En aquellos casos en que debe respetarse el arriendo.
3º Dice relación con las cláusulas de no enajenar.
¿Qué ocurre si se niega a inscribir un documento el conservador de Bienes

Raíces?
Por regla general está obligado a inscribir los títulos, excepcionalmente

puede hacerlo y en caso de que se niegue estampa el motivo y se anota en el
repertorio ¿Qué puede hacer el perjudicado? Puede reclamar al juez de primera
instancia y esto va al juez de turno. Llega el juez, pide un informe y resuelve por
escrito y sin más trámite si resuelve que debe inscribirse dejará constancia y si
rechaza la solicitud entonces apela de forma ordinaria. La sentencia no es título
solo autoriza la inscripción.
Art. 13. El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no

obstante, negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible; por
ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le
presenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se
refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible
en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las
designaciones legales para la inscripción.
Art. 14. Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas

distintas, y después de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro
solicitando igual inscripción; o si un fundo apareciese vendido por persona que
según el Registro no es su dueño o actual poseedor, el Conservador rehusará
también la inscripción hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto
la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la
anotación.
Los fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en el

mismo título
En el art 13 se pueden interpretar dos cosas: para negarse debe tratarse de

un defecto que provoque la nulidad absoluta, hay diversas sentencias sobre la
expresión visible en el título, se refiere a vicios o defectos que puedan percibirse
con el examen simple del título. Hay un plazo para inscribir pero en realidad no es
que se señala que es un plazo. Recordar ver en próxima clase.

Tradición del derecho real de herencia
El traspaso del patrimonio del difunto al heredero opera por el modo de

adquirir “sucesión por causa de muerte”, y no por la tradición, que es un modo de
adquirir que tiene lugar por acto entre vivos. Las inscripciones en el Conservador
de Bienes Raíces que el art. 688 del CC señala, relacionadas con la herencia, no
constituyen tradición de este derecho, sino sólo requisitos para que el heredero
pueda disponer de los inmuebles comprendidos en ella.
Art. 688: “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se

confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita
al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no
preceda:
1º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la

posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o
agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el
correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas;
2º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del

artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno
de los inmuebles hereditarios, y
3º La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero

disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan
cabido”.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su

derecho de herencia. En este caso se habla de tradición.
Cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raíz determinado de

la sucesión, la tradición se efectúa por la inscripción del título en el Registro del
Conservador, y que la discusión en cuanto a la manera de efectuar la tradición del
derecho de herencia gira en torno enajenación de esta misma, como universalidad
jurídica. Ningún artículo de nuestro CC dispone sobre cómo debe o puede
efectuarse la tradición del derecho de herencia, existen diversas doctrinas que
proponen soluciones
La tradición del derecho real de herencia no versa sobre objeto

determinado, es una universalidad jurídica, abstracta y presenta las siguientes
características:

1) Autónomo: Diferente al dominio

2) Universalidad Jurídica
3) Esencialmente efímero: Significa que tiene una duración limitada en el
tiempo porque nace desde que fallece una persona y sus herederos
aceptan la herencia. Es en virtud de ese derecho real que son titulares de
una cuota en la herencia del fallecido, pero ese derecho real de herencia,
solo va a existir hasta que tengan derechamente el dominio de los bienes
que conforman la herencia.
Doctrinas:
1) Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción

conservatoria cuando aquella comprende bienes raíces: Doctrina
sostenida por José Ramón Gutiérrez, el cual señala que el derecho real de
herencia es mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares en que
ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho real
sobre cada una de las especies singulares que la componen. La herencia
es una cosa cuyo carácter depende de los bienes o especies que la
componen:
a) Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y
su tradición deberá efectuarse por uno se los medios que el art. 684 del CC
indica para la tradición de las cosas corporales muebles.
b) Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa
inmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al art. 686 del CC, es
decir, por la inscripción del título en el Registro del Conservador: “Se
efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del
título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la
tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes
raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de
Minería”.
c) Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carácter
mixto, y su tradición también deberá efectuarse conforme al art. 686 del
CC.
La calificación de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, según

sea mueble o inmueble la cosa en que recae, según el art. 580 del CC: “Los
derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la
cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo
sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le
entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado

dinero, para que se le pague, es mueble”. Crítica: Se centra en los bienes y no

en el objeto del derecho real de herencia, que es una universalidad jurídica.
2) Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige la

inscripción conservatoria, aun cuando aquella comprenda bienes
raíces: Sostenida por Leopoldo Urrutia y señala que siendo la herencia
una universalidad jurídica, que no comprende bienes determinados sino un
conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede
calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia
comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripción a la que se
refiere el art 686 del CC para la tradición de ella, ya que aunque la herencia
comprenda bienes inmuebles no adquiere este carácter, sino que mantiene
su calidad de bien abstracto o sui generis. Es más, se agrega que el art.
686 es inaplicable porque se refiere a la tradición del dominio y otros
derechos reales, entre los cuales no se cuenta la herencia. Aunque en
doctrina se mire a la herencia como una forma de dominio y se le apliquen
sus reglas, nuestro derecho positivo no puede seguir tal criterio porque
considera la herencia en forma autónoma o independiente del derecho de
dominio. Como no existen normas específicas al respecto se aplican las
normas de la tradición, en conformidad a estas la tradición del derecho de
herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intención del
tradente de transferirlo y la del tradente de adquirirlo. Se aplican las reglas
generales del art. 670 inc. 1° y 2° del CC. Ejemplo: Si en una escritura
pública de venta del derecho de herencia el vendedor expresa su voluntad
de transferirlo y el comprador, entrando en posesión de los derechos
hereditarios cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las
estipulaciones del contrato, ejercite por sí y como dueño dichos derechos
en el juicio de nulidad del testamento de causante , demuestra que si bien
no se inscribió el título, medió otra forma de tradición suficiente en derecho,
para transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota de ella
en virtud del título traslaticio constituido por el contrato.
3) Jurisprudencia: Casi la totalidad de las sentencias de nuestros tribunales

de justicia considera que la tradición del derecho de herencia no exige la
inscripción, aunque en ellas existan bienes raíces, basta cualquier medio
que revele la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de
aceptarlo. No se requiere efectuar inscripción alguna, basta con la escritura
de cesión.

Si bien la mayoría de los autores nacionales está de acuerdo en que la

tradición del derecho real de herencia no requiere inscripción, obsérvese que
cuando hay bienes raíces, el principio de publicidad de las transferencias
territoriales se ve seriamente quebrantado. De ahí que muchos propugnen la
modificación del art. 686 del CC, en el sentido de incluir a la herencia que
comprenda bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos entre los
derechos cuya tradición debe efectuarse por la inscripción en el Registro del
Conservador.
Tradición de los derechos personales
“La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se

verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario”, en virtud del
art. 699 del CC.
Según la jurisprudencia, la ley no se refiere a la entrega material del título,

pues lo que se transfiere no es la cosa corporal, el documento en que consta el
crédito, sino éste, que es un derecho y, por tanto, un ente que no se toca ni se
mira y que existe con independencia del título. Una conclusión contraria
significaría la imposibilidad de ceder créditos que no constaran por escrito, pues
faltaría el documento para hacer la entrega material.
En consecuencia, la tradición de un derecho personal no sólo puede efectuarse

por la entrega física del título, del papel en que consta, sino que también- y lo
mismo ocurre respecto de los bienes corporales- puede hacerse de una manera
simbólica, como sería permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crédito
por suyo. Así sucede cuando por medio de una escritura se traspasa el crédito que
consta de una escritura pública de mutuo, en que el dueño expresa su voluntad de
transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia, verificándose entonces la
tradición por ese instrumento de cesión y no por la entrega de la copia de la
escritura del mutuo.
Requisitos para que la tradición produzca efecto contra el deudor y contra

terceros
Por la entrega del título, la tradición produce sus efectos entre el tradente o
cedente y el adquirente o cesionario de los derechos personales. Lo anterior se
encuentra consagrado en los siguientes arts. del CC:
Art. 699: “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se
verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario”.

Art. 1901: “La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no
tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del
título”.
Pero la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,

mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste,
según el siguiente artículo:
Art. 1902: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.
Posesión
- Útil - regular (P. Ordinaria) irregular (P. Extraordinaria)
- Inútil - Clandestina - Viciosa
La posesión como hecho jurídico está contemplado en el art 700 del Código
Civil y siguientes. Se clasifica en posesión útil e inútil dependiendo si habilita o no
habilita para prescribir. La posesión útil es aquella que habilita para prescribir y
puede ser regular o irregular. La regular es aquella en que tenemos Justo Título,
Buena Fe y Tradición cuando opera título traslaticio de dominio. Opera la
prescripción ordinaria (2 años bienes muebles y 5 años inmuebles). La irregular es
aquella en la que falta un requisito para la posesión regular y habilita para
prescribir de forma extraordinaria (En un plazo de 10 años).
La palabra posesión tiene un sentido natural y obvio, necesariamente

significará la ocupación material de una cosa, es lo que se entiende por posesión,
tener una cosa en mi poder sin que se haga necesario la invocación de un título o
un derecho. Cuando digo “estoy en posesión de este libro” no es que yo sepa
técnicamente que hay un título puede que no sea un título valido. En lenguaje
coloquial la posesión no es igualable al término jurídico, generalmente se refiere a
la tenencia y estos conceptos no se diferencian. Sin embargo la definición legal es
distinta y se encuentra en el art. 700 del CC
Art. 700: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo,
o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.

Comentarios a la definición:
1. Hay dos elementos que son esenciales: el corpus y el animus, es la

tenencia de una cosa determinada (Corpus- Aprehensión Material) con ánimo de
señor o dueño (Animus).
2. Se trata de cosas determinadas sobre la cual si hace falta, con

posterioridad, el poseedor va a alegar el dominio porque lo ha adquirido por
prescripción.
3. Hay que decir que el poseedor puede también ser dueño, por lo tanto, no
necesariamente tienen que coincidir con el dueño, sino no diría la definición “sea
que el dueño o el que se da por tal”; el poseedor puede ser dueño o no.
4. El poseedor puede tener la cosa bajo su dependencia inmediata o puede

tenerla otra persona a nombre del poseedor. Las posiciones respecto de una cosa
son las siguientes: o soy dueño, o soy poseedor o mero tenedor. Si tengo la cosa
en lugar o a nombre de otro soy arrendatario o depositario y, por ende, se es mero
tenedor.
5. Todo poseedor es considerado por la ley como dueño aunque no lo sea por
ser lo normal. Por lo tanto, el que alega lo contrario debe probarlo. Por lo tanto,
hay una presunción de dominio a favor del poseedor. Se trata de una presunción
legal porque admite prueba en contrario por parte de un tercero.
Naturaleza Jurídica de la posesión
La naturaleza jurídica es saber qué es jurídicamente hablando. Entonces,

¿La posesión es un hecho o un derecho? Desde el punto de vista del código, está
claro, es un hecho y desde el punto de vista doctrinal, en nuestros días, confluyen
las posturas de que la posesión es un hecho. Pero esto no siempre ha sido así.
Hay opiniones de Savigny quien consideraba la posesión como un mero hecho
porque en realidad se funda en una circunstancia material que es el corpus. Sin
embargo, alega a su vez que es un derecho porque ese hecho tiene
consecuencias jurídicas las cuales son: las acciones posesorias (que protegen la
posesión) y la posibilidad de prescribir. La profesora cree que en realidad lo que
quiso decir es que es un hecho jurídico (aquellos sucesos que significan un efecto
de carácter jurídico). La posesión es un hecho que tiene efectos jurídicos. Ihering
por otro lado afirma que la posesión es un derecho, porque tiene un interés
jurídicamente protegido.
No solamente se encuentra en la definición del art 700 un argumento para

decir que la posesión es un hecho, tenemos el artículo 582 el cual dice que un

derecho es una facultad, mientras que al definir la posesión se dice que es la

tenencia. Sino diría que es una facultad.
Elementos de la posesión
El corpus y el animus. El corpus es la tenencia propiamente tal. Es un

poder físico, o bien, la potestad de hecho sobre una cosa. Y aquí hay que tener en
cuenta la opinión de Savigny; la posesión no significa siempre el contacto
inmediato del individuo con la cosa sino que más bien significa la posibilidad física
de disponer materialmente de la cosa. Por lo tanto si la cosa esta temporalmente
en manos de un mero tenedor (como un arrendatario) no quiere decir que dejo de
ser mero tenedor; dispongo y tengo un poder (porque puedo echar al arrendatario,
poner a otro, etc.)
En el fondo tener el corpus significa poder disponer materialmente de la

cosa sin interrupción de terceros.
En cuanto al animus, de acuerdo con esta teoría clásica o subjetiva,

podemos decir que la posesión no solo significa corpus sino que también presenta
la existencia de una voluntad de carácter especial que tiene quien pretende
poseer. Este segundo elemento no es de carácter material, sino que es de
carácter intelectual y psicológico y se llama animus. ¿En qué consiste? En tener la
cosa como dueño, con la intención de un dueño y de tener la cosa para sí. Para la
mayor parte de la doctrina nacional el código civil le da un carácter predominante y
lo que caracteriza efectivamente a la posesión es el animus. Porque si se dan
cuenta, el corpus también puede darse en la mera tenencia. El elemento
diferenciador es el animus. Es por esto que la doctrina señala que para conservar
la posesión se debe conservar el animus, aun cuando se pierda la tenencia de la
cosa.
Relación entre la posesión y el dominio
La posesión, por regla general, es una verdadera propiedad o dominio

aparente. Tanto así que el art 700 dice que el poseedor se reputa dueño mientras
otra persona no justifica serlo. Por lo tanto lo habitual es que el poseedor sea
dueño; lo habitual es que la posesión vaya unida al dominio. Sin embargo, esta
regla tiene excepciones porque hay poseedores quienes no son dueño de la cosa
y dueños que no son poseedores de la cosa.

Paralelo entre dominio y posesión:
Semejanzas:
• Tanto la una como la otra recaen sobre cosas determinadas. (El Art 582
señala que es un derecho real que se tiene sobre cosa determinada. Cuando les
digo cosa determinada no hace alusión a especie y cuerpo cierto, y la
determinación puede ser de género también, es mucho más amplio que decir
sobre una especie y cuerpo cierto. Y es mucho más amplio que una singularidad,
ya que puede ser perfectamente una universalidad como el Derecho Real de
Herencia.)
• Ambos, tanto el dominio como la posesión, son exclusivos se admite un

propietario o un poseedor que puede estar por varias personas. Por lo tanto, existe
la copropiedad y existe la coposesión
• Las ventajas que se otorga a los unos y a los otros son más menos las
mismas, ya que el art 700 dice que el poseedor se reputa dueño
Diferencias:
• El dominio supone una relación jurídica entre el propietario y la cosa,

mientras que la posesión es una relación de hecho porque el dominio es un
derecho y la posesión es un hecho. Por lo tanto, el derecho de dominio por ser tal
puede transferirse y transmitirse mientras que la posesión no se transfiere ni se
transmite. Es importante destacar que una cosa es que se agreguen posesiones
anteriores, la posesión es un hecho y no se transfiere ni se transmite. Es una
situación distinta.
• El dominio solo se puede adquirir por un modo, en cambio, se puede poseer

una cosa por varios títulos. No se debe decir “adquirir la posesión”, porque esta no
se adquiere: se tiene. Art 701
Art. 701: “Se puede poseer una cosa por varios títulos”.
Luis Claro Solar “Una vez adquirido el dominio de una cosa por un título,
cualquiera que sea no se puede volver a adquirir por otro título distinto. Ya que no
es posible que adquiera lo que ya es mío. Lo que es mío no puede hacerse más
mío. Al contrario, la posesión que tengo de una cosa puede proceder de varios
títulos. Se puede poseer un cosa por varios títulos, según el artículo 701,
repitiendo la regla de Derecho Romano que consignaba el Digesto tomándola del
jurisconsulto Paulo. Los romanos designaban la posesión según la causa de la
que procedían, es decir, del título que le servía de antecedente. Siendo la

posesión una situación de hecho, no hay inconveniente en que pueda referirse a

varios títulos y que de ellos pueda el poseedor elegir el que más le convenga. Así
el que posee una cosa por habérsela comprado o habérsela donado podría pasar
a poseerla como heredero del vendedor o donante por haberla usucapiado. Así si
el causante de una herencia era poseedor regular de la cosa que había comprado
y no dueño de ella, su heredero que continúe esa posesión tendrá como título de
su posesión la herencia y el título de compra.” ¿Se dan cuenta? Posee por dos
títulos.
Recuerden que si es un modo es un título, ya que al modo le antecede un

título, y hay modos que operan como título cuando no alcanzan a ser modos de
adquirir como en la Ocupación o Accesión.
• El dominio está protegido por una acción real, porque es un derecho real, y
esta se denomina Acción Reivindicatoria y que da derecho a perseguir la cosa de
mano de quien la tenga. Porque los derechos reales son aquellos que se tienen
sobre una cosa sin importar la persona. Por lo que persigo el bien de manos de
quien lo tenga y lo hago por medio de esta acción. ¿Para qué? Para que el
poseedor no dueño sea obligado a restituirme la cosa. A partir de ahí veíamos el
art 904 y siguientes que tratan de las restituciones mutuas. Mientras que la
posesión no está protegida por la Acción Reivindicatoria, está protegida por ciertas
acciones denominadas Acciones Posesorias. No obstante, hay algunos casos en
que la posesión de los bienes muebles e inmuebles si está amparada por una
acción reivindicatoria que en realidad es denominada Acción Publiciana.
Las ventajas de la posesión
Las ventajas que otorga el legislador al poseedor son parecidas a las del dueño.
Es tal la relación del Poseedor con la cosa que puede llegar a adquirir el dominio.
Cuestión que no puede hacer el Mero Tenedor. Al mencionar las ventajas
normalmente se mencionan 5:
1. Presunción del Artículo 700 inc. 2: el poseedor se reputa dueño.
2. Habilita para adquirir el dominio por prescripción.
3. Está protegida por las acciones posesorias
4. En algunos casos, el poseedor de buena fe, puede hacer suyo los frutos
que produce la cosa, Art 907 inc. 3 prestaciones mutuas.
Art. 907: “El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y
civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera

podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su

poder”.
Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo
de la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan
deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos

antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después,
estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.
En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios

que ha invertido en producirlos.
5. El poseedor puede ser indemnizados por los delitos o cuasidelitos

infringidos por terceros. Art 2315 del CC:
Art. 2315: “Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor
de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador
o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o
uso”.
Puede también pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligación de
responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño
Se discute el caso del precario: El que, por ejemplo, ha vivido 25 años en

una casa por mera tolerancia del dueño.
Cosas susceptibles de posesión
Cosas que son comerciables, susceptibles de apropiación. Debe recaer

sobre cosas determinadas, no es posible concebir la posesión sobre cosas
inciertas. Poseer sobre una cosa determinada en su género no es posible porque
la posesión tiene 2 características: yo sí puedo ser dueño de una cosa
determinada; yo puedo adquirir el dominio de la producción de Enero y Marzo del
fundo San Esteban, por ejemplo, es una cosa que no está determinada en especie
y cuerpo cierto pero si en su género. La determinación debe ser en especie o
cuerpo cierto.
Se puede poseer sobre cosas incorporales. Si, se puede poseer los meros
derechos (Art 715 del CC). La Doctrina es discrepante sobre la posesión de los
derechos personales.

Clasificación de la posesión
Todos los derechos reales se pueden poseer, no significa que se podrán

adquirir por prescripción pero puedo ejercer la posesión. Excepción las
servidumbres discontinuas e inaparentes.
Art. 882: “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres

continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el
goce inmemorial bastará para constituirlas”.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por

prescripción de cinco años.
Art. 2498: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o
muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones
legales”.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están

especialmente exceptuados.
En realidad se refiere a las cosas incorporales susceptibles de prescripción,

ahí tenemos sólo a los derechos reales. En el inc. primero habla del dominio, en el
inc. 2 menciona que no están especialmente exceptuados, aquí habla de las
servidumbres discontinuas e inaparentes, se puede afirmar que todos los
derechos reales se pueden adquirir por prescripción y si se pueden adquirir por
prescripción es porque se pueden poseer.
Clases de posesión
Tenemos la posesión útil y la posesión inútil. La posesión útil puede ser

regular o irregular; la regular habilita para prescribir de forma ordinaria (2 años
bienes muebles y 5 años bienes inmuebles). Y la posesión útil irregular es aquella
que me habilita para prescribir de forma extraordinaria (10 años sea bienes
muebles o inmuebles). Distinguir entre posesión útil e inútil atiende al criterio que
responde a si la posesión conduce a la adquisición por medio de la prescripción o
no. Ahí radica su importancia. Tanto la regular como la irregular conducen a esto.
Mientras que las posesiones inútiles son posesiones viciosas y estas son la
violenta y la clandestina.
Posesión violenta es aquella que se adquiere por la fuerza y esta puede ser
actual o inminente.
Art. 710: “Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza”.

La fuerza puede ser actual o inminente.”
Posesión Clandestina es aquella que se ejerce ocultándola de quien tiene el

derecho de oponerse a ella.
Art. 713: “Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen
derecho para oponerse a ella.”
La Posesión regular es aquella que ha sido adquirida con buena fe, aunque
esta no subsista con posterioridad. Recuerden que debe estar al momento de
adquirir la posesión, y no hablo como modo de adquirir el dominio hablo de
adquirir en un sentido natural y obvio. Además la posesión regular ha tenido una
tradición si el título es traslaticio de dominio. En resumen: procede de justo título,
ha sido adquirida con buena fe (aunque esta no subsista después de adquirida la
posesión) y existiendo la tradición cuando se invoca título traslaticio de dominio.
Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos de la

posesión regular. Vale decir, o justo título o buena fe o tradición cuando se invoca
título traslaticio de dominio.
Posesión Regular
Los elementos de la posesión regular son: justo título, buena fe inicial y

tradición si el título es traslaticio de dominio.
Justo título:
La ley no lo define, sin embargo a partir de la doctrina se puede decir que

es aquel motivo justo para creerse propietario. Porque en el fondo el poseedor que
tiene justo título y está de buena fe se cree propietario realmente. Si yo le compro
a Pedro, pensando que era dueño y que me transfirió el dominio verdaderamente,
y no era dueño yo soy poseedor. Sin embargo, me creo dueño y no tengo idea que
no soy dueño. Me entero cuando se declara nulo el contrato celebrado entre Pedro
y su vendedor original y resulta que debo restituir porque soy poseedor y no
dueño. Pero yo me creía dueño. Ese es el ánimo.
Para calificar un título de justo o no, no se considera si de la persona que emana

el título es realmente propietario o no, por lo tanto no es necesario que para que el
título sea justo sea otorgado por el dueño porque se cae en un contrasentido.
Porque yo a través de la compraventa como no era dueño no sería justo título,
bajo esa lógica, pero si es justo título. Esta afirmación se puede probar de distintas
disposiciones del código: el art 1815 que declara válida la venta de cosa ajena (no
es que el titulo sea injusto porque no es dueño), otro que lo verifica el art 704 no

incluye el que proviene de venta de cosa ajena, y por último el art. 683 que indica
que si se vende una cosa ajena y se inscribe la venta hay tradición y se inicia una
posesión que da derecho a adquirir el dominio del inmueble por prescripción y esto
vale para los inmuebles.
Características del Justo Título

1) Aptitud para transferir el dominio: Por ejemplo los títulos traslaticios de
dominio, en consecuencia que título no transferirá el dominio un título de mera
tenencia como el arrendamiento o comodato que reconocen dominio ajeno.
2) Verdadero: Que tenga existencia real se opone el título falsificado, el
meramente putativo.
3) Válido: No adolece de vicio de nulidad.
Justo título entonces es aquel que por su naturaleza es capaz de atribuir el

dominio. Esta atribución del dominio debe ser en abstracto hay que analizar el
título en sí mismo y sin considerar las particularidades del caso.
Clasificación de los títulos
Art. 703: “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo,
como la venta, la permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los
actos legales de partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para
legitimar la posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos
preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de
un objeto no disputado, constituyen un título nuevo”.
Se distinguen títulos constitutivos y traslaticios de dominio. La doctrina

incorpora los títulos declarativos de dominio. Esta definición se aplica tanto a los
títulos justos como injustos, los títulos injustos también se clasifican en
constitutivos, traslaticios y declarativos aun así el legislador no lo establece
expresamente en el art. 703 del CC. Los títulos injustos se encuentran en el art.
704, y estos también pueden clasificarse en constitutivos, declarativos y
traslaticios.
Títulos constitutivos de dominio: Son aquellos que dan origen al dominio, no
existe una transferencia entre tradente y adquirente. No hay una transferencia de
la posesión, debido a que esta es un hecho. Se transfieren y se transmiten los
derechos. El dominio incorpora la posesión. Por lo tanto podemos decir que un

título constitutivo de dominio es un título constitutivo de la posesión. Son: la

ocupación, la accesión y la prescripción. El legislador entiende que el dominio
incorpora la posesión en una situación normal. Ahora si en un caso específico no
constituye el dominio, constituirá una posesión si se reúnen los requisitos legales.
El artículo 1726 confirma esta idea.
En los títulos constitutivos de posesión no hay intervención de terceros, sólo
se requiere la intervención del titular. Ahora, aquí se hace una apreciación por
parte de la doctrina, se señala que en definitiva solo serían títulos constitutivos de
dominio la ocupación y la accesión. Mencionan que el legislador se equivoca al
señalar a la prescripción como un título constitutivo debido a que se prescribe al
ser poseedor y no al revés; se estaría tomando a la prescripción como causa y
como consecuencia de la posesión. En la prescripción. (Duda: cuál sería el título
de la prescripción)
Títulos traslaticios de dominio: Aquellos que por su naturaleza sirven para
transferir, la venta la permuta la donación etc. Siguen el supuesto del código;
deben ser acompañados por el respectivo modo de adquirir a diferencia de los
títulos anteriores.
Títulos declarativos: Constatan una situación jurídica preexistente. Por medio de
una sentencia judicial se constata que ha operado algo. No se encuentra
señalado o contemplado expresamente por el legislador. Encontramos: Sentencias
que se pronuncian respecto de derechos litigiosos (hay un derecho en discusión,
dos titulares alegan por el mismo derecho y en el juicio se resuelve por uno de
ellos, esa sentencia será un título declarativo del dominio luego al mismo tiempo
que declara el dominio al mismo tiempo conferirá la posesión. Si el dominio
pertenecía a un tercero se constata que no constituyó el dominio pero que si
constituyó la posesión a favor de uno de ellos). Las transacciones en tanto se
limitan a reconocer derechos preexistentes. La transacción está definida en el art.
2446 del CC. Ejemplo: Dos personas están en juicio por medio de la transacción
terminan el litigio o precaven un litigio eventual. Le ponemos fin a un litigio antes
de llegar a la sentencia y aparece un tercero reivindicando el dominio ya que era el
dueño, en virtud de la transacción se favoreció a una de las partes la cual ahora
no es el verdadero dueño. Sin embargo, si la persona no sabía que existía un
tercero y creía ser el verdadero dueño él va a ejercer la posesión. Podrá ser
regular o irregular pero puede adquirir por prescripción.
Es importante señalar que la sentencia declara una situación preexistente, la
persona ya era poseedora antes de ella y esta se limita a reconocer este hecho.
Sin la sentencia igualmente habría un poseedor.
Otro supuesto es las sentencias judiciales de adjudicación en juicios divisorios y
los actos legales de partición. En definitiva la partición. En la primera está hecha
por un juez partidor y en la segunda las partes de común acuerdo la realizan. Cuál

es el tema acá: tenemos la partición, se adjudica la propiedad exclusiva a cada

uno de los comuneros de un bien específico determinado que conformaban esta
masa común. El art. 703 dice que son títulos traslaticios de dominio, pero la
adjudicación tiene un efecto declarativo en virtud del art. 718 y el art. 1324.
Hay una cosa común y en virtud de la partición nos adjudicamos un bien
determinado. Se entiende que soy dueño desde el acto jurídico que dio comienzo
a esta comunidad. Por ejemplo: Cuando muere el causante se forma una
comunidad entre los herederos, transcurren un par de meses y se realiza la
partición y se adjudican en definitiva los bienes un comunero se adjudica una casa
o un auto. En virtud de la sentencia no es dueño desde el acto de la partición sino
desde la apertura de la sucesión en el momento del fallecimiento del causante, ya
que es una sentencia declarativa.
A este respecto se han formado diversas posturas en la doctrina.
- Por un lado se señala que este supuesto del inciso cuarto hay que
distinguirlo de los títulos constitutivos.
- Otra explicación: lo que se entiende es que el legislador apuntaba a
hacer la definición y por eso se hizo esta distinción. La adjudicación
se logra en términos genéricos puede ser un comunero o un tercero
piensen en un heredero que no quieren tenerla y la venden a un
tercero, la adjudicación será a favor de un tercero. El legislador
quería distinguir si es en caso de los comuneros es declarativo en
cambio si la adjudicación era a favor de un tercero para él no es
título declarativo sino traslaticio.
- Otro argumento histórico. En lo que el legislador estaba pensando en
la adjudicación en título ejecutivo, cuando se adjudica un tercero el
derecho se transfiere, sería una adjudicación judicial y tras
discusiones habría quedado con este sentido.
- Jurisprudencia: inicialmente entendía que era traslaticio, hoy en
armonía con la doctrina se entiende que era traslaticio.
Sucesión por causa de muerte en relación a la posesión

Se distinguen tres clases de posesión:
 Posesión Legal de la herencia: Art. 722 del CC. Fallece el causante.
Este tipo tiene herederos. Ninguno es el titular y se crea esta ficción
legal. El legislador presume que concurre la tenencia y el animus del
heredero aunque el heredero lo ignore.
 Posesión efectiva: se confiere en virtud de decreto judicial por
resolución administrativa dependiendo si es testada o intestada. A quien
tiene apariencia de heredero mientras que la legal debe ser el verdadero

heredero aquí puede ser el falso o aparente no obstante no sea

verdadero heredero. La posesión real de la herencia.
 Posesión real de la herencia: corresponde a la del corpus y el animus.
Es posible que un heredero o falso heredero detenta la herencia y que
con los plazos legales adquiera por prescripción. Inscripciones del
art.688 el CC solo así se adquiere la posesión o se inicia en el caso de
los inmuebles, es una prueba.
Si soy el único heredero soy poseedor legal. Si hay pluralidad algunos detentan
materialmente, otros lo ignoran otros son aparentemente herederos. También
puede tener todo una misma persona: soy poseedor legal, hago el trámite de la
posesión efectiva y detento materialmente los bienes. Esto es lo que ocurre
normalmente. El verdadero heredero hace una acción de petición de herencia en
contra del falso heredero. Luego el falso heredero si constituye una posesión real
adquiere por prescripción. Este es un heredero putativo, se cree que es un
verdadero heredero aunque en realidad no lo es aunque tenga apariencia por
ejemplo al tener la posesión efectiva. Respecto de los bienes específicos, fallece
el causante hay bienes de los que era dueño, poseedor y mero tenedor.
Si el causante era dueño: era al mismo tiempo poseedor transmite el dominio,
inicia una posesión. En este caso puede adicionar la posesión pero no la estas
sucediendo. Si no es heredero no habrá título para poseer si era mero tenedor no
podrán en este caso transferir el dominio, pero si cumplo con lso requisitos de la
posesión podrá prescribir. Si el causante era mero tenedor pero el heredero lo
ignora y cumple con los requisitos legales entonces podrá constituirse como
poseedor
Títulos injustos
Sin aquellos que adolecen de ciertos vicios que les impiden tener las
características de los justos títulos, no son válidos, verdaderos ni sirven para
atribuir el dominio.
Art 704: “No es justo título:
1º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2º El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de
otra sin serlo;
3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución
administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el
decreto o resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto
testamentario que haya sido legalmente ejecutado.”

Buena Fe
El legislador la define en materia posesoria y lo hace desde un punto de
vista subjetivo clasificación art. 706 en los incisos primero y segundo:
Art. 706: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de
haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber
habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no
admite prueba en contrario.
La palabra conciencia o persuasión implican ambos un “convencimiento de”

y la buena fe se puede clasificar en buena fe objetiva y subjetiva. La buena fe es
aquella actitud ordinaria o normal de un hombre corriente que determina lo que
socialmente es exigible a los particulares esa es la buena fe objetiva. La buena fe
subjetiva, se examina en cada caso en particular por lo que cuando se considera
objetivamente se refiere en abstracto. El art. 706 es un punto de vista subjetivo.
¿Cuándo se requiere estar de buena fe? Al momento de la adquisición de la
cosa a pesar de que no se mantenga legislador solo exige para la posesión
regular que se haya adquirido la buena fe al inicio si con posterioridad se pierde la
buena fe esa sola circunstancia no hace perder la posesión regular por lo que
aunque sea regular o irregular se ve al momento de la adquisición de a posesión
aun cuando después la haya perdido si yo adquiero la posesión y con
posterioridad sé que la persona que me enajenó no era el dueño sería injusto
cuando ya se o que implica la mala fe.
¿Entonces se puede ser poseedor regular estando de mala fe? Si se puede
y a su vez el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular ¿Por qué?
Porque puede faltar el justo título o la tradición otro de los requisitos para que haya
posesión regular. Como influye el error en la buena fe el error no opera como vicio
del consentimiento sino que lo puede alterar
Un justo error de materia de hecho no se opone a la buena fe. Si hay un
error de hecho no implica la mala fe, pero el legislador dice un justo error no
cualquier error, justo error es aquel que tiene fundamento un motivo plausible o
aceptable desde el punto de vista de la justicia, claro sola justo error es el que
puede incurrir una persona prudente y que presta a sus negocios un cuidado
mediano y ordinario cuando califico de justo error significa que si actúo con
negligencia no puedo reclamar un justo error. A quien corresponde determinarlo al
juez

El error de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite

prueba en contrario y esto es una aplicación del art 8 nadie puede alegar
ignorancia de la ley después de haber entrado en vigencia.
Se discute si esta presunción está restringida a carácter general o se refiere
a la posesión, esto está reglamentado a propósito de la posesión, regla art 706
solo se aplica a la posesión dicen si esto se hiciera extensiva a las demás áreas
resultaría entonces que por el solo hecho de probarse o de declararse la ilegalidad
de los actos de los contratos se declararía la mala fe de las partes y no podría
existir prueba en contrario, por Ej: se puede alegar error en la celebración del
contrato y no es justo o no, si se declara extensiva a toda las normas entramos en
terreno de presunciones generales que limitarían la contratación pero buena parte
de la doctrina considera que es de aplicación general y es lo que se les enseño en
acto jurídico, invoca el error en materia de derecho no puede invocarse.
Art. 707: “La buena fe se presume excepto en los casos en que la ley establece la
presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse.
Si se quiere alegar la posesión regular no es necesario que acredite la

buena e porque basta con que exhiba el justo título y que se realizó la tradición,
quien impugne la buena e debe probar por lo tanto debe probar la mala fe del
poseedor ahora esa es la regla general el legislador en ocasiones presume la
buena fe. (Art. 143, art. 2510 regla tercera, art. 968 inc. 5to, art 1301 del CC)
La presunción de buena fe del art. 707 es de aplicación general o se aplica
únicamente a la posesión. La doctrina general opina que se aplica de modo
general, no por el sólo hecho de encontrarse en la posesión lo podemos restringir
a la posesión porque hay otras instituciones que están en un título determinado
son de aplicación general, como por ejemplo la capacidad, etc.
En segundo lugar como argumento a mala fe tiene una estrecha vinculación
con el dolo. Si la buena fe debiese probarse equivale a que el dolo malo se
presume, va en contra del legislador.
Sólo en el art. 707 se establece la presunción de la buena fe, mientras que
hay muchos casos determinados donde se presume a mala fe, por lo que
debemos entender que la presunción es de carácter general.
Un grupo minoritario que cree que la aplicación es sólo en materia
posesoria porque las presunciones son casos determinados, sin embargo esta
argumentación pasa a segundo plano.
La jurisprudencia señala que es de aplicación general y lo dice a partir de la
institución del matrimonio putativo, ley de matrimonio civil, es aquel matrimonio
nulo que ha sido celebrado ante Registro Civil, con buena fe y justo caso de error,
produce los mismos efectos del matrimonio valido aquí dice la jurisprudencia esa

buena fe es igual a la buena fe en materia posesoria por lo tanto quien impugna

esta buena fe debe probarlo. La jurisprudencia utiliza la presunción del art. 707, de
manera general y aplicable a actos de familia seria sórdido presumir mala fe en
ámbito familiar.
Caso de la cláusula penal: se aplica en los contratos en el momento del
incumplimiento se va a indemnizar tal cantidad, se avalúan anticipadamente los
perjuicios, si se incumple ya está todo arreglado y estipulado en el contrato. Hay
una doctrina que puede establecerse una clausula penal en materia de familia, ya
que del matrimonio no se derivan obligaciones, aunque si las hay con son con
efecto particular, pero el incumplimiento de los deberes matrimoniales no tienen
sanción patrimonial por ejemplo al ser infiel, no hay coacción que implica el
cumplimiento forzado de los deberes del matrimonio. Eso implicaría presumir la
mala fe. Buena parte de la doctrina está en contra, de hecho la Corte Suprema se
manifestó cuando una pareja había dado cheques en garantía porque la mujer
descubrió al marido infiel, entonces él le dio 3 cheques en garantía de que no lo
iba a ser y lo hizo y la mujer cobro los cheques y esto llego a la Corte Suprema, se
pronuncio acerca de la nulidad absoluta de un pacto de este tipo.
La buena fe es aplicable de manera transversal en distintas instituciones de
Derecho Civil.
La tradición
Cuando se invoca un título traslaticio de dominio. El titulo traslaticio de
dominio sólo significa el traspaso de derechos personales por lo tanto es
imprescindible la tradición para que el que recibe la cosa se coloque en la posición
de poseedor. ¿Qué pasa cuando se invoca un título constitutivo de dominio?
Mientras yo invoco un título traslaticio requiero tradición, en cambio en el titulo
constitutivo no se requiere ya que sólo el título implica posesión por lo tanto por
eso el requisito es la tradición cuando se invoca un título traslaticio. Se establece
una presunción de tradición cuando se posee una cosa a ciencia y paciencia del
que se obligó a entregar, no obstante esta presunción se limita a aquellos casos
que no debía inscribirse el título entonces jamás se presumirá la tradición. Por lo
tanto se limita a los bienes muebles y a derechos personales.
Posesión Irregular
Es aquella que carece de uno o más requisitos de la posesión regular.
Siempre debe concurrir la tenencia y el ánimo de señor y dueño, el corpus y el
animus no van a faltar, se permite la falta del corpus. En cada caso habrá que
analizar el o los elementos que faltan para determinar si hay o no posesión a lo
menos irregular.

Paralelo entre posesión regular e irregular.

1. Tanto la una como la otra habilitan para adquirir el domino por prescripción.
El poseedor regular le basta la prescripción ordinaria y al poseedor irregular
debe adquirir por prescripción extraordinaria.
2. El poseedor regular tiene la acción reivindicatoria que en este caso se llama
acción publiciana. Sin embargo esta acción no puede interponerse contra el
verdadero dueño ni contra el que posea la cosa con igual o mejor derecho
(Art. 894 del CC). Está restringida al poseedor regular.
3. Presunción de que el poseedor es reputado dueño se aplica tanto al
poseedor regular como al poseedor irregular.
4. Tanto el poseedor regular e irregular pueden interponer interdictos
posesorios y por ultimo sólo el poseedor regular vencido y que esta de
buena fe puede hacerse dueño de los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda porque el poseedor irregular al estar de mala e
no puede hacerse dueño y debe restituir.
Posesiones Viciosas
Se refiere a la posesión violenta y posesión clandestina.
Art. 710: “Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede
ser actual o inminente”.
La posesión violenta es aquella que se adquiere por la fuerza la cual puede

ser actual o inminente. Según el art. 710 puede tratarse de fuerza física o
amenaza y es la violencia inicial la que vicia a posesión si mi origen es pacífico y
luego se entablan amenazas no es una posesión violenta no deja de ser pacífica y
no es viciosa.
Art. 711: “El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el
dueño le repele, es también poseedor violento”.
Es otro caso de posesión violenta: Si una persona se apodera de una cosa

y volviendo el dueño busca que se la restituya también es una posesión violenta.
No puede habilitar a adquirir el dominio por prescripción. Cuando se ha puesto una
denuncia por el robo de una cosa y esta se pone a la venta y compro una cosa
que sé que es robada no hay posesión. Si no lo sabía, mejoro el título. Una
posesión violenta puede ir acompañada de un delito.
La Corte Suprema ha señalado que se repele al dueño no sólo cuando se
arroja con violencia sino también cuando simplemente se le rechaza la devolución
de la cosa. El art. 712 del CC señala que existe el vicio de violencia sea que se
haya empelado contra el verdadero dueño de la cosa contra el que poseía sin
serlo o contra que tenía ha lugar y a nombre de otro. Para caracterizar de violenta

es independiente del sujeto que sufre la fuerza y también es diferente del sujeto
activo de la fuerza (Art. 712 inc. 2 del CC relacionado con el art. 1456 y 1457
relativos a la fuerza en el acto jurídico).
Art. 712: “Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el
verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la
tenía en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que
se ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa
o tácitamente”.
Posesión Clandestina
Art. 713 del CC: “Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que
tienen derecho para oponerse a ella”.
No es necesario que la posesión se oculte a todo el mundo, basta con que

se oculte a aquel que tiene derecho a oponerse a ella. La clandestinidad es un
vicio que altera la posesión incluso después de haberse iniciado, importa la
clandestinidad en todo momento. Por eso la ley señala que se ejerce
violentamente en vez de que se adquiera violentamente.
Características
1) Vicio de carácter relativo: Sólo puede alegarlo la persona que tiene

derecho a oponerse a la posesión y respecto de la persona que se lo
ocultó. Es una relatividad de carácter personal.
2) Vicio de carácter temporal: Al cesar la clandestinidad la posesión deja de
ser viciosa.
La doctrina señala que la clandestinidad es un vicio que se estudia y se aplica

en relación a los bienes muebles. Tradicionalmente se ha señalado que la
posesión viciosa es inútil para adquirir el dominio por prescripción, y además para
ejercer las acciones posesorias. Estas dos circunstancias sólo tienen aplicación
respecto de la posesión útil regular o irregular. Sin embargo, hay algunos autores
que sostienen a tenor del CC que los vicios de la posesión pueden en realidad
presentarse con una posesión regular y con una posesión irregular. Vale decir,
una posesión regular puede ser al mismo tiempo viciosa sin dejar de ser regular.
Por ejemplo: Puede darse una situación en la cual una persona al momento de
adquirir la posesión la adquiere con los tres requisitos que se exigen para ser
poseedor regular y que en el intertanto mientras se ejerce la posesión se hace de
manera clandestina. Aquí la clandestinidad posterior implica una mala fe
sobreviniente, y por lo tanto, como no ocurre al momento de la adquisición de la

posesión no deja de ser regular la posesión. También podrán proceder las

acciones posesorias que amparan tanto al poseedor regular y al poseedor
irregular. Con mayor razón puede una posesión irregular ir acompañada de la
clandestinidad, por ejemplo: Comprar una cosa a un ladrón, desde el momento
que se sabe que la cosa es robada y que se oculta al verdadero dueño, puede que
no se tengan los requisitos de la posesión regular como el justo título, la buena fe
y además es clandestina.
El art. 2510 del CC en su regla tercera niega la prescripción adquisitiva

extraordinaria para el poseedor violento y clandestino, sólo cuando hay un título de
mera tenencia pero no la niega cuando no existe título como es el caso del ladrón,
que en el fondo, si se le compra al ladrón no es que se reconozca dominio ajeno,
conoce dominio ajeno, por lo tanto es una posesión clandestina. no una mera
tenencia.
Art. 2510: “El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la
prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
3.a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no
dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1.a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años
se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la
prescripción;
2.a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo”.
Mera tenencia
Art. 714 del CC: “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no
como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son
meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o
habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una
cosa reconociendo dominio ajeno”.
Este artículo señala quien es el mero tenedor. También se debe señalar

que poseedor y mero tenedor es excluyente mientras que poseedor y dueño no es
excluyente, vale decir, no se puede ser poseedor y mero tenedor a la vez, ose es
uno u otro, mientras que el dueño probablemente se poseedor, generalmente
coinciden.

Fuentes de la mera tenencia
El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones jurídicas:
1) Puede tener la mera tenencia en virtud de un derecho real sobre la cosa

2) Puede tener la mera tenencia en virtud de un título, por lo tanto, como un
derecho personal que lo vincula con el dueño de la cosa.
Quienes pueden ser meros tenedores
1) El usufructuario: El que tiene la cosa como usuario, con el derecho de

aplicación.
2) El que tiene la cosa en prenda: El derecho de prenda puede ser con
desplazamiento o sin desplazamiento. Cuando es con desplazamiento,
sería por ejemplo, la “tía rica” (acreedor prendario) que tiene por objeto
entregar préstamos de consumo y se “prenda” o garantiza a través de joyas
o cualquier otra cosa. Esa cosa en una prenda contestataria, es decir, la tía
rica se queda con la cosa. En este caso la tía rica es un mero tenedor, no
tiene derechos respecto a la cosa, no es un poseedor ya que no tiene la
cosa con ánimo de señor y dueño, la tiene en caso de que en el evento de
no cumplirse con la obligación, entonces se hace pago con la cosa o la
realización de esta y el producto.
3) El comodatario
4) El depositario
5) El arrendatario: Cuando se arrienda un departamento no se tiene con
ánimo de señor y dueño, se tiene sólo el corpus, no el animus o intención
de hacerse dueño.
¿Cuál es la diferencia entre ser titular de la mera tenencia a través de un

derecho real o a través de un derecho personal?: Un usufructuario es un mero
tenedor de la cosa, el usufructo es un derecho real. Por lo tanto, ¿qué es el
usufructuario respecto de su derecho real? En ese caso es poseedor. Respecto de
la cosa dada en usufructo es mero tenedor. En cambio cuando emana de un título
o un vínculo personal entre el mero tenedor y el dueño de la cosa, no hay ningún
derecho real respecto del mero tenedor. La importancia de la distinción radica en
que respecto del derecho real se dispone de una acción para perseguir su
derecho, mientras que el titular del derecho personal también tiene una acción
pero no la puede ejercer respecto de todos porque no es un derecho real. ¿Qué
tendría que hacer el arrendatario que es titular de un derecho de mera tenencia?
Que es un derecho personal que tiene como fuente el contrato el contrato de
arrendamiento, que tiene derechos y obligaciones y derechos de las partes, ¿que

tendrá que hacer para poder ejercer una acción respecto de esa pertenencia?
Tendrá que recurrir al dueño.
Características
1) Absoluta: Se es mero tenedor respecto del dueño de la cosa y respecto de

terceros. Mientras que el poseedor es reputado dueño mientras otro no
justifique serlo y también respecto de terceros. Por lo tanto, la regla general
es que si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no puede entablar
acciones posesorias salvo que al mismo tiempo sea titular de un derecho
real a través del cual se haya hecho mero tenedor de la cosa. Sin embargo
existe una acción posesoria para el mero tenedor, cuando ha sido
despojado violentamente de su mera tenencia: Se trata de la querella de
restablecimiento, contenida en el art. 928 del CC:
Art. 928: “Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea
de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído
bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción
posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se restablezcan las cosas en el
estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el
despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este
derecho prescribe en seis meses”
2) Perpetua: Si la persona es mero tenedor, también será mero tenedor su

sucesor, ya sea por acto entre vivos o por causa de muerte. Sin embargo,
que la deje en legado: En ese caso la sucesión sirve al legatario para
empezar una posesión, por lo tanto puede llegar a adquirir el dominio por
prescripción. Va a ser poseedor regular si creía que el causante era dueño:
tendrá el justo título, la buena fe y va a tener la entrega, de lo contrario, va a
ser un poseedor irregular, y tendrá que prescribir en un plazo de 10 años.
No quiere decir que el mero tenedor se transforme en poseedor, sino que el
sucesor del mero tenedor, por otra razón, ha entrado en posesión.
3) Inmutable o indeleble: Que la mera tenencia sea inmutable significa que
esta no puede transformarse en posesión porque “nadie puede mejorar su
título propio”. Lo anterior se manifiesta en el art. 716 y en el art. 719 inc. 2°
del CC, donde se señala la expresión: “poseer a nombre ajeno”. Esta
característica tiene dos excepciones: La del art. 730 y la contemplada en el
art. 716 que se remite al art. 2510 regla tercera. Algunos señalan que es
una excepción y otros señalan que es una excepción aparente.
Art. 716: “El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo
el caso del artículo 2510, regla 3ª”.

Art. 719 inc. 2°: “Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que
esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega. Si se ha
empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación
del mismo orden de cosas. Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y
posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio”.
Art. 730: “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose
por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a
menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la
persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la
posesión anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte
la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.
La posesión no se transfiere ni se transmite
Existen ciertas normas que demuestran que no se transmite y que se

adquiere una nueva posesión, como por ejemplo: El art. 688 del CC, que
establece que es la ley la que confiere la posesión legal de la herencia al
heredero, que comienza al momento de deferirse la herencia, no comienza por la
posesión del causante. Otra norma que señala que la posesión no se transmite es
el art. 722 del CC: La posesión de la herencia se transmite y eso fue sustituido por
la palabra se defiere. Aquí existe otra muestra: El legislador no quiso que la
posesión se transmitiese. En tercer lugar el art. 717 del CC.
Art. 688: “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se

confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita
al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no
preceda:
1º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la

posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o
agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el
correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas;
2º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del

artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno
de los inmuebles hereditarios, y

3º La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero

disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan
cabido”.
Art. 722: “La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es

deferida, aunque el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia
se entiende no haberla poseído jamás”.
Art. 717: “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor,
principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal
caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos
términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”.
Respecto a que no se transfiere se pueden citar los siguientes artículos:

717, 2500 y 683 del CC.
Art. 2500: “Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos
o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del
sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717. La posesión principiada por una
persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende posee a nombre
del heredero”.
Art. 683: “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes
señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente
carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”.
Agregación de posesiones
Señalada en el art. 717 del CC, permite al poseedor agregar su posesión la

de su antecesor o la de su sucesor y a esto se le denomina doctrinalmente
“accesión de posesiones”. Si se opta por agregar posesiones anteriores, estas se
agregan con las mismas calidades y vicios, y se debe tratar de una serie
ininterrumpida de posesiones anteriores. Por lo tanto, si se está frente a un
antecesor poseedor irregular, no se debe agregar esa posesión ya que no
conviene, ya que si el antecesor es un poseedor regular se puede llegar a
prescribir en un plazo de 5 años, si se agrega una posesión irregular se podrá
prescribir en un plazo de 10 años. En virtud de lo anterior, no siempre conviene
agregarse posesiones anteriores. Respecto a la accesión de posesiones no quiere
decir que se transfieran o se transmitan posesiones porque eso no ocurre,
voluntariamente de la posesión ya iniciada se pueden agregar posesiones
anteriores, y si se hace se adquieren con las mismas calidades y vicios de la

posesión anterior. No es que por el sólo hecho de recibir una cosa se continúa con
la posesión anterior.
En el caso de la tradición ¿qué pasa con el tradido, con el que recibe la

cosa, con el comprador en el caso de la compraventa? Hay que ponerse en tres
circunstancias: 1) Que el tradente haya sido dueño 2) Que el tradente haya sido
poseedor 3) Que el tradente haya sido mero tenedor. Pero respecto de los efectos
del tradido, no se refiere al hecho de que se transfiera la posesión anterior, el
tradente no puede transferir más derechos de los que tiene, por lo tanto, es
imposible que el tradente no siendo dueño transfiera el dominio, por poner un
ejemplo, o que el tradente siendo poseedor regular transfiera mera tenencia, no
transfiere la posesión regular pero transforma al adquirente o tradido en un
poseedor regular.
La Prescripción
En este caso sólo nos remitimos a la prescripción adquisitiva, que es un

modo de adquirir el dominio y los restantes derechos reales. La definición está
contenida en el art. 2492 del CC:
Art. 2492: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir
las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir
cuando se extingue por la prescripción”.
Reglas comunes a toda prescripción (adquisitiva como extintiva)
1) Es absolutamente necesario alegar la prescripción, ya que esta no opera

de pleno derecho. Esto se desprende del art. 2493 del CC.
Art. 2493: “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no
puede declararla de oficio”.
2) La prescripción puede renunciarse: Se desprende del art. 12 del CC, en

este caso mira a un interés particular, además es una circunstancia que
debe alegarse, pero puede ocurrir que se pase el plazo para alegar la
prescripción. Hay casos en los cuales el juez puede declarar la prescripción
extintiva: En el caso de la prescripción de la acción penal, de la
prescripción de la pena y de la prescripción del carácter ejecutivo del título
(art. 442 CPC). Lo anterior quiere decir que cuando se debe algo y no se ha
pagado de forma voluntaria, lo que se puede hacer es pedir el cumplimiento
forzado y para ellos se exigirá un título ejecutivo, que es aquel en que

fehacientemente y con carácter indubitado se contiene la obligación que se

está solicitando y estos títulos ejecutivos son señalados expresamente por
la ley. El título ejecutivo puede estar prescrito en el caso de presentar una
sentencia judicial, la cual tiene un plazo para ejecutarse. Para exigir el
cumplimiento de una obligación que emana de una sentencia judicial se
tienen dos alternativas: Un juicio de carácter incidental de cumplimiento que
se tramita como un incidente o un juicio ejecutivo con un plazo de 3 años.
Ejemplo: El cumplimiento por pago de pensión de alimentos, se dicta la
sentencia, con el “cúmplase”, que significa que en el plazo del año se tiene
que solicitar el pago de los alimentos, si no se hizo y pasó el año, ya no se
podrá pedir incidentalmente y debe tramitarse por juicio ejecutivo. ¿Cómo
se puede alegar la prescripción? Hay que remitirse al art. 310 del CPC, y se
genera una discusión porque hay que señalar que la prescripción
adquisitiva se puede alegar sólo como acción y otros señalan que esta
prescripción se puede algar tanto como acción o como excepción. ¿Por qué
se puede alegar como excepción? Porque el art. 310 del CPC, cuando
menciona las excepciones que son de carácter perentorio, atacan el fondo
de la acción deducida que en términos prácticos: Si se señala “la deuda
está prescrita” significa que se destruye la pretensión, que en este caso es
que se le pague. En este caso prescribió su acción, se puede interponer
una excepción. Aquí se genera la discusión, si se puede solicitar la
prescripción a través de una acción o también por medio de una excepción.
El art. 310 del CPC ¿es una prescripción adquisitiva o más bien una
prescripción extintiva? Eso va a depender si se está hablando de un
acreedor o de un deudor. Si se trata de un deudor, evidentemente opone la
prescripción de carácter extintivo y si se trata de un acreedor ejercerá la
acción de prescripción de carácter adquisitivo. ¿Desde cuándo puede
renunciarse la prescripción? Art. 2494 del CC. No se puede renunciar
anticipadamente porque se supone que la prescripción es una institución
que tiene un interés general al que cumple. Por lo tanto, sólo pasa a ser
particular, y se puede renunciar una vez que se haya cumplido el plazo para
prescribir, una vez que se cumplan los requisitos legales y haya
transcurrido el plazo. ¿Cómo se puede renunciar? De forma expresa y de
forma tácita. De forma expresa es cuando se declara explícitamente la
voluntad de no ampararse de la acción de prescripción y es tácita cuando el
que puede alegarla realiza un hecho que significa reconocer el derecho del
dueño. Por ejemplo: Al solicitarle que inicie una acción reivindicatoria, se
está reconociendo dominio y renunciando a la acción de prescripción
adquisitiva, ya que la acción de reivindicatoria sólo puede ser ejercida por el
dueño de la cosa. Ejemplo: Soy un poseedor y no puedo ejercer la acción

reivindicatoria e incito al dueño a ejercerla. En ese caso yo no estoy

reconociendo expresamente la acción de prescripción adquisitiva pero
estoy reconociendo el dominio ajeno, por lo tanto, si ya se cumplió el plazo
de prescripción y se han cumplido los requisitos legales, yo podría
perfectamente prescribir, pero en vez de eso reconozco el dominio ajeno.
Art. 12 del CC: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal
que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su
renuncia”.
Art. 442 del CPC: “El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene
más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo
que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios
que sirven para deducir esta acción en conformidad al artículo 434”.
Art. 310 del CPC: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las
excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la
deuda, cuando esta se funde en un antecedente escrito, podrán oponerse en
cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito
antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa
en segunda”.
Art. 2494 del CC: “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente;
pero sólo después de cumplida. Renúnciase tácitamente, cuando el que puede
alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del
acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la
prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero
paga intereses o pide plazo”.
3) Reglas relativas a la prescripción son de aplicación común: Lo anterior

se desprende del art. 2497 del CC. Esto tiene una excepción que es el art.
2509 del CC que dice relación con la suspensión de la prescripción, porque
esta sólo puede favorecer a determinadas personas.
Art. 2497: “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en

contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos
y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administración de lo suyo”.
Otra cosa respecto a la renuncia de la prescripción, esta puede ser de

forma expresa o tácita. De forma expresa significa que en términos explícitos se
manifiesta la voluntad de no ampararse en la prescripción reconociendo un

poseedor el dominio ajeno, o un deudor la obligación. De forma tácita quiere decir

que el que puede alegarla realiza un hecho o un acto que implica reconocer un
derecho del dueño o del acreedor. Respecto al art. 2495 del CC, considerando
que la renuncia a la prescripción significa rechazar un beneficio de carácter
patrimonial, no puede renunciarse a ella sino el que puede enajenar, lo cual no
significa que la prescripción es un acto de enajenación, sino por la importancia que
tiene la renuncia a la prescripción, que significa renunciar a beneficios de carácter
patrimonial. La ley no exige la capacidad de ejercicio, el profesor Juan Andrés
Orrego hace una relación con el menor adulto, que tiene la capacidad de enajenar
los bienes de su peculio profesional. Por lo tanto, si se restringe la facultad de
renunciar a la prescripción a aquellos que tienen capacidad de ejercicio, el menor
no podría renunciar, por lo tanto, estaría en contradicción con la facultad de
enajenar sus bienes muebles de su peculio profesional (lo cual fue visto cuando se
hizo un paralelo entre bienes muebles y bienes inmuebles). La doctrina hace una
distinción respecto a si puede un representante legal o no alegar la prescripción
por su representado. Según Somarriva, respecto de los bienes inmuebles se
necesitaría autorización judicial y respecto de los bienes muebles no: La
explicación es bastante lógica, respecto de los bienes inmuebles lo exige la ley
para su enajenación, respecto de los bienes inmuebles no existiría ninguna traba
para enajenarlos.
Art. 2495: “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”.
Respecto a la última regla relativa a ambos tipos de prescripción, que

señala que las reglas de la prescripción son iguales para todas las personas, lo
cual se desprende del art. 2497. Hay que hacer una salvedad respecto de una
institución que es la suspensión de la prescripción, que respecto de los incapaces
o de aquellos que no tienen la libre administración de sus bienes se contarán los
plazos a partir de que obtengan la libre administración de sus bienes o sean
completamente capaces, es decir se suspende el plazo hasta ese momento. Esta
institución se vio en su momento con la reclamación de la nulidad relativa, la cual
sólo puede reclamarse de aquellos en cuyo beneficio la ley lo ha establecido y los
plazos se contaban de forma distinta y había que distinguir si la persona era mayor
de edad o menor de edad, si era menor de edad el plazo se suspendía hasta el
cumplimiento de la mayoría de edad.
Prescripción Adquisitiva
Existen dos supuestos para que estemos frente a una prescripción

adquisitiva:
1) La permanencia de la posesión por el plazo necesario que establece el art.

2492.
2) La inactividad por parte del dueño: Existe un presupuesto o conducta activa

por parte del poseedor y una conducta pasiva o abstención por parte del
dueño.
Características
1) Es un modo de adquirir de carácter originario: Porque son derechos que

nacen en su titular y que no dependen de su antecesor, se origina en la
persona de su titular, para determinar su alcance no se mira el derecho de
otro titular
2) Sólo pueden adquirirse los derechos reales (a excepción de las

servidumbres discontinuas o inaparentes) y no se puede adquirir
derechos personales.
3) Por regla general es a título singular: A través de los cuales se adquieren

singularidades (especie o cuerpo cierto) y no universalidades jurídicas. Hay
una situación en que si se puede adquirir por prescripción el derecho real
de herencia, en la situación de un heredero putativo o falso heredero.
4) Es un modo de adquirir a título gratuito: No se realiza ningún sacrificio

pecuniario por parte de quien adquiere por prescripción, significa sólo la
posesión más el transcurso del tiempo. Esto no significa que pueda darse
un justo título en el cual si haya existido un sacrificio pecuniario, y por lo
tanto estemos frente a que un título de carácter oneroso, no tiene nada que
ver ya que se está hablando del modo de adquirir no del título.
5) Es un modo de adquirir por acto entre vivos.
6) Es un modo de adquirir de naturaleza mixta: Porque por un lado existe

una aprehensión de la cosa, por lo tanto, una posesión por un lapsus de
tiempo y un acto jurídico unilateral que es la manifestación de voluntad que
implica alegar la prescripción.
En términos generales sabemos que pueden adquirirse por prescripción

todas las cosas corporales e incorporales, los derechos reales, con salvedad
delas servidumbres discontinuas o inaparentes y los derechos personales.
Cosas que no pueden adquirirse por prescripción
1) Los derechos personales

2) Los derechos de la personalidad: Conjunto de derechos inherentes al

individuo como la honra, la imagen, la privacidad.

3) No pueden adquirirse ciertos derechos reales: las servidumbres
discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes. Lo anterior se
desprende de los art. 917: “Sobre las cosas que no pueden ganarse por
prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede
haber acción posesoria”.
4) Las cosas que están fuera del comercio humano
5) Las cosas indeterminadas: La posesión necesariamente debe recaer
sobre una cosa determinada (Art. 700), por lo tanto, no pueden adquirirse
por prescripción las cosas indeterminadas.
6) Por último no pueden adquirirse las cosas propias por prescripción:
Responde al principio “Sólo puede adquirirse por un modo”, por lo tanto, si
ya se adquirió, no se va a adquirir por otro modo lo que no implica que no
se pueda poseer por varios títulos. Existe una discusión respecto a si se
puede prescribir la cuota entre comuneros, se está frente a una
copropiedad en la cual cada quien no es dueño de una parte específica. En
una comunidad pro indiviso puede presentarse la situación en que uno de
los comuneros pretenda adquirir por prescripción la cuota del otro. Hay dos
posturas al respecto: Hay autores que señalan que un comunero no podría
adquirir por prescripción la cuota de un comunero por tres razones: 1) La
imprescriptibilidad de la acción de partición no permitiría adquirir por
prescripción la cuota del otro comunero (Art. 1317). 2) Tampoco se daría
este requisito de la posesión exclusiva para poder prescribir. Si se está
frente a una comunidad de carácter pro indiviso se sabe que todos tienen la
posesión sobre la totalidad, no podría darse el requisito de la posesión
sobre una cuota en específico, porque no hay una cuota especifica ya que
son cuotas de carácter ideal, por lo tanto no se daría el requisito de la
posesión. 3) Las cuotas no son susceptibles de posesión, porque son cosas
de carácter incorporal.
Respecto de la Posesión:
Actos de mera tolerancia: No están definidos por la ley, no obstante, pueden
darse dos conceptos, si es que se mira desde el punto de vista del que lo tolera o
desde el punto de vista del tercero que está en posesión de la cosa. Si se mira
desde el punto de vista del que tolera la posesión, podemos decir que los
actos de mera tolerancia son aquellos que el que tolera entraña el ejercicio de un
derecho como es permitirlos o no y a cuya ejecución no se opone por
benevolencia o considerando que no atenta contra su derecho. Son aquellos actos
que no afectan, entonces se permite que se realicen aunque puedan negarse a
ello.
Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que

se realizan sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino que basándose en

la condescendencia o benevolencia de aquel que los permite. ¿Cuál es la
importancia? Quiere decir que el hecho de dejar de hacer al otro, es decir el acto
de mera tolerancia, no implica que se constituya un derecho respecto del otro.
Ejemplo: Si dejo que tu ganado transite por mi campo, no significa que estoy
constituyendo una servidumbre de tránsito. Si se mira desde el punto de vista del
que tolera este puede señalar que el transito del ganado no le perjudica en nada,
pudiendo oponerse no lo hace y por parte del tercero, no pretende hacerse dueño,
tiene el beneficio por la mera benevolencia de quien tiene derecho a oponerse.
Por lo tanto, ¿Cuándo estoy frente un acto de mera tolerancia? Cuando significa
por parte del que lo tolera un dejar hacer.
Los actos de mera facultad: Son aquellos que cada cual puede ejecutar en lo
suyo sin necesidad del consentimiento de otro. Aquí, el tema es el no hacer por
parte del que puede realizar sobre lo suyo sin necesidad de autorización de otro.
No es un “dejar hacer” es un “no hacer”. Eso no significa que se establezca un
derecho en favor de un extraño, lo anterior se remite al art. 2499 inc. 2° da un
ejemplo: “Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no
por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique”. El no hacer por
parte del que tiene derecho de hacer no significa constituir un derecho en favor de
otro. Ejemplo: El que yo no edifique en mi terreno, no significa que yo esté
estableciendo respecto del vecino, un derecho para que después él me impida
edificar.
¿Por qué se habla de los actos de mera tolerancia y los actos de mera
facultad en relación a la prescripción? Porque el solo hecho de dejar de hacer o
de no hacer, no significa que surja la posesión en el otro y que por tanto, pueda
prescribir. Ejemplo: El hecho de que te deje vivir en mi casa no significa que seas
poseedor, sino que sencillamente como a mí no me perjudica, yo no te saco de la
casa, pero tengo toda la facultad de hacerlo. El que te deje estar ahí no significa
que seas poseedor y que vayas a prescribir.
Existe un tema respecto a las personas que viven en un lugar por tiempo
indeterminado por mera tolerancia del dueño. Lo anterior se denomina precario.
Respecto del transcurso del plazo, que es un elemento de carácter activo

de la prescripción se deben agregar algunas cosas:
Agregación de posesiones
En términos jurídicos se llama “accesión de posesiones”. Significa que se

me permite agregar posesiones anteriores a efecto del cómputo del plazo, sirve

para prescribir y para ejercer las acciones de carácter posesorio. Las acciones de
car implican probar que se ha poseído por lo menos en el plazo de un año.
Conviene en ciertas ocasiones agregar posesiones anteriores. Prescribir.
Los requisitos son los siguientes:
1) Existencia de un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su

antecesor. Vale decir, que exista una causa legal a partir de la cual se
puedan agregar posesiones. Ejemplo: Se pueden agregar las posesiones
de mi vendedor, de mi donante.
2) Que las posesiones que se suman sean continuas y no interrumpidas,

vale decir, una serie ininterrumpida de posesiones anteriores. Ejemplo: No
se puede dejar de lado la posesión anterior porque no me conviene, porque
es una posesión viciosa y agregarme la del antecesor a ese antecesor,
porque debe ser una serie ininterrumpida y continua de posesiones
anteriores.
3) Que las posesiones que se junten sean útiles para prescribir, porque si
se adjudican una serie ininterrumpida de posesiones anteriores y resulta
que la posesión anterior es de carácter viciosa, esa posesión es inútil para
prescribir, por ende no se pueden contar ese tiempo de posesión. Estas se
pueden agregar pero no se cuentan, es más, se deben agregar cuando se
está frente a una serie ininterrumpida de posesiones.
Características de la agregación de posesiones
1) Es facultativa: No se está obligado a agregarse posesiones. Lo anterior se

desprende de las expresiones “se quiera” o “pueda”.
2) Tiene lugar respecto a antecesores mediatos o inmediatos: No obstante

debe ser ininterrumpida. No está correcto decir que la accesión de
posesiones opera respecto de los poseedores de carácter inmediato. Opera
respecto de los antecesores inmediatos y de los mediatos también. El punto
es que debe ser ininterrumpida.
3) Las posesiones anteriores si se agregan, deben hacerlo con sus

calidades y vicios.
4) El sucesor (el actual poseedor) no puede escoger a los poseedores.
A partir de esta materia y cuando se ve plazo respecto de la prescripción

adquisitiva, se ve una figura denominada la interrupción de la prescripción:

Interrupción de la prescripción
Se refiere a todo hecho que destruyendo una de las dos condiciones

esenciales de la prescripción adquisitiva que son la permanencia en la posesión
por cierto lapso de tiempo y la inacción por parte del dueño. Ejemplo: Si resulta
que poseo una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, y viene el dueño e
interpone una acción: La interposición de esta acción interrumpe la prescripción, lo
cual es lógico porque significa que hay interrupción de la prescripción cuando se
destruye uno de los presupuesto esenciales o indispensables para prescribir que
es la posesión por un cierto lapso de tiempo y la inactividad del dueño.
Clases de interrupción
1) Interrupción natural: Se trata de todo hecho material por parte del hombre
o de la naturaleza que hace perder la posesión de la cosa. Se clasifica en
interrupción natural por un hecho del hombre o en interrupción natural por
un hecho de la naturaleza.
Respecto de la interrupción natural por un hecho de la naturaleza se

debe decir lo siguiente: Es cuando sin haber pasado la posesión a otras
manos se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios. El CC pone
un ejemplo: La inundación de una heredad, en el art. 2502 del CC: “La
interrupción es natural:
1. º Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho
imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha
sido permanentemente inundada;
2. º Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra
persona.
La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el
de descontarse su duración; pero la interrupción natural de la segunda
especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se
haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título
De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido
interrupción para el desposeído”.
Esta no produce otro efecto que el de descontarse su duración. Mientras

dure la imposibilidad de ejercer actos posesorios no se computará dicho
plazo para los efectos de la prescripción. Pero una vez que cese dicha
imposibilidad, recomenzara el cómputo. Si la heredad inundada deja de
estarlo antes de cinco años, retirándose definitivamente las aguas, vuelve a
sus antiguos dueños. Hay que hacer la diferencia con la suspensión,

institución que respecto del cómputo del plazo para prescribir, se empieza a
contar en momentos distintos, porque si la persona no tiene la libre
administración de sus bienes, los cuatro años se contaban a partir de que
hubiese adquirido la capacidad, mientras que para los que no estaban en
esa incapacidad relativa se comenzaba a adquirir desde el momento que
había cesado la fuerza, etc. No es que ya estuviera corriendo un plazo y de
repente paso algo y se interrumpió y luego se volvió a contar. En cambio,
en la interrupción pasa lo siguiente: Se llevaban dos años, y se inundó la
heredad, vamos a saltarnos ese plazo y una vez que se puedan volver a
ejecutar actos posesorios vamos a volver a contarlos. Tanto la interrupción
como la suspensión operan en favor del poseedor. Lo importante que
tenemos que distinguir respecto de la interrupción como hecho de la
naturaleza significa que se pierde el tiempo anterior, pero una vez que cese
la imposibilidad recomenzará el computo. Si la heredad inundada deja de
estarlo dentro de cinco años, retirándose definitivamente las aguas, vuelve
a su antiguo dueño. Pero si la inundación dura más de cinco años una vez
que cese, no sólo hace perder la posesión del terreno, sino que también el
dominio de éste, el cual no vuelve a su antiguo propietario. Debe
relacionarse con la accesión como modo de adquirir.
Respecto a la interrupción natural por un hecho del hombre se

consagra en el art. 726 del CC: “Se deja de poseer una cosa desde que
otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que
las leyes expresamente exceptúan”. Se refiere a aquella situación de los
inmuebles no inscritos. El simple apoderamiento de un inmueble inscrito no
hace perder la posesión existente ni confiere posesión a quien se apodera
del predio. Por lo tanto, tratándose de la interrupción natural por un hecho
del hombre, se produce el efecto propio de la interrupción, en el sentido que
se pierde la posesión anterior. No obstante, el legislador le da una salida al
poseedor: Si recobra legalmente la posesión, interponiendo una acción
posesoria, se entiende que nunca hubo una interrupción. No obstante si
recupera la cosa por vías de hecho, es decir, sin ejercer una acción
posesoria, la interrupción habrá producido todos sus efectos, pero además,
con la agravante de que la nueva posesión va a ser violenta, porque no la
está tomando por vías legales, la está tomando a través de la fuerza.
2) Interrupción Civil: Cesa la inactividad del dueño, por lo tanto, se destruye

uno de los elementos esenciales de la prescripción. El art. 2503 del CC
señala lo siguiente: “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por
el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor. Sólo el
que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los
casos siguientes:

1. º Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;

2. º Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró
abandonada la instancia;
3. º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción
por la demanda”.
En realidad recurso judicial quiere decir acción judicial. Es

fundamentalmente la acción reivindicatoria, pero no únicamente esta, porque no lo
establece el legislador, sino cualquier acción judicial mediante la cual se pretenda
recuperar esta posesión, e impedir que este tercero continúe poseyendo. Esta
acción significa la interrupción civil del plazo que estaba gozando ese poseedor.
Requisitos
1) Debe ser una acción de carácter judicial: No basta con una gestión de
carácter privado o extrajudicial, con llegar a un acuerdo fuera de tribunales.
2) Debe notificarse a actual poseedor.
3) Es necesario que la notificación se interponga antes de que haya

transcurrido el plazo de prescripción: Si ya transcurrió este plazo, la
única posibilidad es la inactividad del poseedor, es decir, que él no alegue
la prescripción en tiempo oportuno. La notificación de la demanda es lo que
interrumpe civilmente la prescripción, no es el ejercicio de la acción, porque
entre el ejercicio de la acción y la notificación puede pasar tiempo. Por lo
tanto, lo que interrumpe civilmente la prescripción es la notificación de la
acción. Tiene gran importancia en la derecho civil, ejemplo, cuando se ven
las restituciones mutuas y se considera si el poseedor está de buena o de
mala fe, desde que se le notifica la demanda, el poseedor está de mala fe.
Ya no es porque exista un hecho que destruya esa posesión por cierto
lapso de tiempo, la inactividad del dueño ya no existe porque este ejercitó
esta acción, para que el poseedor actual no siga poseyendo. Hay casos en
los cuales ni aún la notificación de la demanda interrumpe la prescripción,
esto en el art. 2503 del CC: Se entiende que es acción judicial no tiene la
eficacia de interrumpir la prescripción en los siguientes casos: 1) Cuando
existe una notificación ilegal de la demanda, 2) Cuando ha habido un
desistimiento de la demanda o un abandono del procedimiento y 3) Cuando
aun habiéndose notificado la demanda, que es lo que interrumpe civilmente
la prescripción, se determina una sentencia de carácter absolutorio en favor
del demandado.
¿Cuál es el efecto de la interrupción? La regla general es que se pierde el

plazo que se lleva de prescripción., ya sea porque se interrumpió la

prescripción de forma natural o civil. No obstante cuando se interrumpe la
prescripción de forma natural por un hecho de la naturaleza (Art. 2502 del
CC) existe una alternativa de continuar contando su plazo una vez que se
pueda volver a ejercer actos posesorios y por eso se dice que en ese caso
se parece mucho a la suspensión, pero se diferencia de ella en las
siguientes situaciones: 1) La interrupción opera tanto respecto de la
prescripción ordinaria como de la prescripción extraordinaria. Mientras que
la suspensión opera solo respecto de la prescripción ordinara. 2) La
interrupción puede alegarla todo el que tenga interés en ello. Mientras que
la suspensión se establece en favor de determinadas personas que son las
únicas que pueden alegarla.
¿Quiénes pueden reclamar, alegar o invocar la interrupción de la

prescripción? Si es una interrupción de carácter natural puede alegarla
cualquier persona que tenga interés en ella. Si se trata de una interrupción
de carácter civil puede alegarla aquel que entablo la acción, ya que estos
actos judiciales son, por excelencia, relativos. Entonces, no puede invocar
la interrupción otra persona distinta a la que invocó la acción. Es decir no
puede alegarla cualquiera que tenga interés en ella, porque se habla de la
invocación de la interrupción. La interrupción opera tanto respecto de la
prescripción ordinaria como de la prescripción extraordinaria. Lo anterior se
deprende de los siguientes artículos:
Art. 2506: “La prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria”.
Art. 2510: “El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la
prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1. a Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2. a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un
título adquisitivo de dominio.
3. a Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no
dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1. a Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años
se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la
prescripción;
2. a Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo”.

Interrupción de la prescripción en el CC
No se señala expresamente que procede tanto de la prescripción

adquisitiva ordinaria como de la extraordinaria, pero se deprende los siguientes
argumentos: El legislador antes de tratar la prescripción ordinaria o la
extraordinaria desde el art. 2506 del CC, en el art. 2501 al 2504 trata sobre la
interrupción, esto hace pensar que son reglas aplicables a ambos tipos de
prescripción adquisitiva. Además, el art. 2509 del CC, relativo a la suspensión
señala expresamente que corresponde la prescripción adquisitiva ordinaria, el
legislador no hace esta distinción cuando trata la interrupción. Además el art. 2510
del CC, cuando se refiere a la prescripción adquisitiva extraordinaria, dice que
también requiere que la prescripción sea interrumpida, existe la posibilidad de
interrupción.
Prescripción Adquisitiva
1) Prescripción adquisitiva ordinaria: Es el modo de adquirir el dominio de

las cosas ajenas por haberse poseído durante cierto lapso de tiempo y
concurriendo los demás requisitos legales: Justo título, buena fe y la
tradición cuando opera un título traslaticio de dominio.
2) Prescripción adquisitiva extraordinaria: Modo de adquirir el dominio de

las cosas por haberse poseído durante cierto lapso de tiempo, pero en la
que no se tiene justo título o buena fe o la tradición, sea que uno se esos
elementos falta o faltan todos.
Requisitos de la prescripción adquisitiva ordinaria:
1) Cosa susceptible de ser adquirida por prescripción.

2) Que exista una posesión no interrumpida.
3) Que exista una posesión regular.
4) Que exista el transcurso del plazo legal: Que para el caso de los bienes
muebles es de 2 años y para el caso de los bienes inmuebles es de 5 años.
Respecto del cómputo del plazo, se aplican las reglas generales de los
arts. 48 y 50 del CPC. Por tanto, estamos frente a un plazo de días
continuo: Que no se suspende durante los días feriados y festivos y
además es un plazo de días completos.
Suspensión de la prescripción
Sólo opera respecto de la prescripción ordinaria. Es la paralización del

transcurso del plazo de la prescripción mientras dure la causa que la motiva. Por
lo tanto, una vez extinguida la causal que significa la suspensión, se reanuda el
cómputo del plazo para la prescripción o bien comienza dicho computo. ¿En que

se parece con la interrupción? La suspensión significa que se altera o paraliza el

cómputo del plazo mientras dura la causal que la motiva y que una vez se termina
se reanuda el cómputo del plazo. Cuando se vio la interrupción se señaló que
existen ciertas circunstancias en las que no operaban los efectos normales de la
interrupción, cuando se trata de la interrupción natural por un hecho de la
naturaleza, establecida en el art. 2502 del CC, respecto de la heredad inundada
de forma permanente que impide la ejecución de actos posesorios, en ese caso se
puede renovar el cómputo del plazo, y ese es un efecto propio de la suspensión,
por eso se dice que se parece, pero su principal diferencia es que la suspensión
opera sólo respecto de la prescripción ordinaria. En el fondo ocurre una especie
de congelamiento, que puede significar que ya estaba corriendo el plazo, se
suspende y luego sigue corriendo el plazo o no estaba corriendo el plazo porque la
causal de congelamiento es anterior al inicio del cómputo, que es el caso de los
incapaces.
¿Cuál es el fundamento y las causales de esta suspensión? El fundamento

es la injusticia que podría significar dejar correr la prescripción en contra de ciertas
personas que se encuentran imposibilitadas de ejercer sus derechos, ya sea
porque se trata de incapaces o porque no están en condiciones de ver o de
evidenciar las circunstancias que le significa comenzar a adquirir por prescripción.
Por ejemplo: La mujer casada en sociedad conyugal, en los actos celebrados con
su marido, tiene un plazo y ese plazo se comienza a contar desde que tuvo
conocimiento. El fundamento es que no haya tenido la alternativa o la
circunstancia para darse cuenta de que comenzaba a correr un plazo, que
significaba poder adquirir o poder alegar un derecho determinado.
El art. 2509 del CC enumera las causales de la suspensión:
Art. 2509: “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese
caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo
anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de
las personas siguientes:
1. º Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o
curaduría;
2. º La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3. º La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su
marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos
que administra.
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”.
Se suspende la prescripción “en favor”, mientras que utiliza el legislador la

expresión “en contra de” cuando se refiere al cómputo del plazo, cuando está
corriendo el plazo, porque evidentemente el hecho de que corra el plazo significa
que se tiene menos tiempo para operar en lo que corresponda. Esto es “en favor
de” porque se suspende pensando que, en las circunstancias de la persona, no
va a poder ejercer ese derecho en el tiempo que corresponde, si no se suspende,
le perjudica.
El art. 2509, se refiere en primer lugar a los incapaces. En segundo lugar,

se refiere a la mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure esta. En tercer
lugar, la herencia yacente, que es una institución del derecho sucesorio, en la
cual al momento que se produce la delación (llamamiento actual que se hace para
aceptar o repudiar una herencia) y no se ha aceptado ni repudiado la herencia, y
han pasado más de 15 días desde que se produce este llamamiento, se puede
solicitar al juez que declare esta herencia yacente. Significa que se nombra un
curador para que administre esos bienes de la herencia hasta que se produzca la
aceptación o repudio por parte de los herederos, En este caso, se suspenden los
plazos de prescripción, de no hacerlo se perjudica a aquel que tiene los derechos
respecto de la herencia. No debe confundirse con la denominada herencia
vacante, que es aquella en la cual una vez vistos todos los órdenes de sucesión,
no ha habido nadie que la acepte, ya sea porque no están o porque han
repudiado, o porque son indignos. En ese caso acapara el fisco.
Causales de suspensión
Una vez que se extingue la causal que da lugar a la suspensión, se

reanuda el plazo o bien comienza a correr desde el momento en que ya no existe
la causal que le da origen, como en el caso de los incapaces. El fundamento de lo
anterior es la injustica que significa que a una persona le corran los plazos para
prescribir cuando en realidad no puede ejercer la acción ni puede ejercer sus
derechos.
1) Incapaces: Los menores, dementes, sordos y sordomudos que no pueden

darse a entender claramente, y aquellos que están bajo patria potestad o tutela.
2) Sociedad Conyugal mientras dure: No hay sociedad conyugal ya sea porque

se terminó el matrimonio, y entonces se produce la disolución o cuando se
produce la separación judicial o porque estamos frente a una circunstancia en que
hubo un cambio de regímenes patrimoniales. En términos muy simples, cuando
uno se casa hay un aspecto netamente personal, que dice relación con el derecho
de familia y otro aspecto que tiene que ver con los derechos de carácter
patrimonial, con el aspecto económico del matrimonio, que dice relación con los
regímenes matrimoniales. No puede existir matrimonio sin un régimen matrimonial,

sin saber cómo se van a administrar los bienes de ambos, tanto los bienes que
llegan al matrimonio, como los que se van adquiriendo durante el matrimonio. En
nuestro ordenamiento jurídico si no se dice bajo qué régimen se casa, se aplica
supletoriamente la sociedad conyugal. Cuando dice el legislador: La mujer casada
en sociedad conyugal (que no es incapaz, sino estaría considerada en el primer
caso) es mientras dure la sociedad conyugal. Es una forma de administrar los
bienes en el matrimonio y por regla general el administrador de los bienes de la
sociedad conyugal es el marido, salvo ciertas excepciones en que puede
administrar un tercero o la mujer. En la sociedad conyugal se debe distinguir entre
los distintos haberes, hay que distinguir distintos grupos de bienes: Están los
bienes sociales: aquellos que pertenecen a la sociedad conyugal y los bienes
propios de cada cónyuge. Los bienes propios y sociales de la mujer los administra
el marido, salvo el patrimonio reservado que tiene la mujer que trabaja, el cual
tiene la posibilidad de administrar, lo anterior igual significa un perjuicio. El marido
necesita autorización de la mujer para realizar ciertos bines, como por ejemplo,
para la compraventa de un bien raíz, para vender un bien raíz social o propio de la
mujer. Cuando dice el legislador “la mujer casada en sociedad conyugal mientras
dure”, el tema es el siguiente: Opera la suspensión, esto quiere decir que no corre
el plazo de prescripción (de 2 o de 5 años) respecto ni de terceros ni del marido.
¿Qué puede querer hacer el marido? Puede querer hacer pasar como propio un
bien que sea social, por lo tanto, no corre la prescripción en favor de un tercero
que haya estado en función de un bien social. Es una norma de protección para la
mujer y no corre respecto del marido en dos situaciones: Primero cuando el
marido pretenda alegar dominio exclusivo de un bien social frente a la mujer o
respecto de los actos jurídicos que haya efectuado el marido sin el consentimiento
de la mujer y por lo tanto, no haya cumplido con estas formalidades de carácter
habilitante, lo cual no quiere decir que la mujer sea incapaz y que el marido
administre los bienes, ya que en estos casos necesita la autorización de la mujer,
que viene a completar la capacidad del marido, cuando se trata de estos casos
especiales. Se suspende hasta que se disuelve la sociedad conyugal. Por lo tanto,
el señor tercero que entró en posesión de un bien social, no comienza a correr su
plazo para prescribir sino hasta que se disuelve la sociedad conyugal y lo mismo
ocurre respecto del marido. Sino sería fácil ya que el marido se encuentra en
posesión y comenzaría a correr su plazo de prescripción en contra de la mujer. Es
la mujer la que con posterioridad alegará el hecho de haberse contratado sin las
formalidades habilitantes que se requerían, en contra de quien está corriendo el
plazo para prescribir.
3) Herencia Yacente: La herencia yacente es aquella que se declara

judicialmente por solicitud de aquellas personas que tienen interés en ello para

que se nombre un curador de la herencia, que administre los bienes mientras no

se acepte o repudie por parte de los herederos. La delación es el llamamiento
actual que hace la ley para aceptar o repudiar una herencia. Ese llamamiento en
términos generales coincide con la muerte del causante, por lo tanto, coincide con
la apertura de la sucesión. No siempre, por lo cual más correcto es decir desde el
momento de la apertura de la sucesión, que coincide con la muerte del causante,
porque la delación puede ocurrir después de la muerte del causante. Ejemplo: Si
hice un testamento y nombré sustitutos, recién voy a llamar a los sustitutos una
vez que el heredero principal me diga que no o que no esté. En el fondo, la
suspensión corre a favor de la institución que se llama herencia yacente. La
doctrina discute acerca de si la herencia yacente es una persona, ya que el art.
2509 del CC nombra “las siguientes personas”, como si la herencia yacente fuera
una persona de carácter jurídico, lo cual es un error, no es una persona y se
protege porque durante ese momento que está declarada la herencia yacente,
evidentemente ocurren una serie de circunstancias en perjuicio de los herederos.
Si nos guiamos soló por los 3 numerales del art. 2509 del CC, nos llevaría a
pensar que estos son los únicos casos en que operaría la suspensión, hay más. El
artículo advierte que no se suspende respecto de la mujer separada judicialmente
de su marido, ni de la sujeta a régimen de separación de bienes o de participación
en los gananciales. Además, señala que la prescripción se suspende siempre
entre cónyuges, sin importar el régimen patrimonial. Esto se fundamenta en lo
siguiente:
1) Si corriera la prescripción entre cónyuges habría una serie de conflictos y la

armonía conyugal se vería afectada.
2) En el caso de la sociedad conyugal, el marido tiene el usufructo legal de los

bienes de la mujer y por tanto, es mero tenedor y no puede adquirir por
prescripción. Si comienza a correr el plazo por considerar que está en
posesión material de los bienes, es porque está como usufructuario legal,
tiene la mera tenencia no la posesión.
3) El legislador prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges (Art. 1747

del CC) y la compraventa entre cónyuges (Art. 1796 del CC). Las
donaciones irrevocables son aquellas que no pueden revocarse por el sólo
arbitrio del donante y que por tanto, constituyen un contrato. Es un acto
jurídico a título gratuito, salvo que esté sujeto a alguna carga, pero no son
actos jurídicos de carácter unilateral ni tampoco son contratos unilaterales.
Obviamente si fuese así, si no existiese a suspensión entre cónyuges,
bastaría con que el marido o la mujer estén inactivos para que el otro

adquiera por prescripción los bienes ya sea donados o vendidos. Si no se

permite por algo es, si en el fondo, ocultamente, hice donación o venta
bastaría con que el otro no haga nada para yo adquirir por prescripción.
Podría a través de la prescripción llegar a ser dueño de lo que el legislador
no quiere que sea dueño, ya que se prestaría para fraudes Ejemplo: Tengo
deudas y antes de que me cobren dono todo a mi cónyuge.
La discusión doctrinal versa respecto a si esa suspensión de la prescripción

entre cónyuges a pesar de que sabemos que opera respecto de la prescripción
adquisitiva ordinaria, ¿podría operar respecto de la prescripción adquisitiva
extraordinaria? La doctrina se divide entre aquellos que señalan que sólo opera
respecto de la prescripción adquisitiva ordinaria y aquellos que señalan que
también tendría lugar respecto de la prescripción adquisitiva extraordinaria la
suspensión entre cónyuges.
Para decir que tiene lugar sólo respecto de la prescripción adquisitiva

ordinaria los argumentos son los siguientes:
1) Por la ubicación donde está el art. 2509: Está después de esta clasificación
y respecto de la prescripción adquisitiva ordinaria, por lo tanto, sólo es
aplicable a esta.
2) El art. 2511 dice que la prescripción adquisitiva extraordinaria no se

suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509. Por lo
tanto, cuando dice “enumeradas” no sólo se debiese entender que se
refiere a los n° 1,2 y 3, sino los que además a estos cónyuges que no están
enumerados sino mencionados en el mismo artículo, cuando dice que no se
suspende la extraordinaria en favor de estas personas, también incluye a
los cónyuges. Art. 2511 del CC: “El lapso de tiempo necesario para adquirir
por esta especie de prescripción es de diez años contra toda persona, y no
se suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2509”.
3) La suspensión es un beneficio de carácter excepcional: Por lo tanto, se

debe interpretar restrictivamente, no cabe extenderla a otras situaciones
más allá de lo que señala explícitamente el legislador. No podemos
extenderla, además, a la prescripción adquisitiva extraordinaria.
4) El último argumento para decir que no opera respecto de la prescripción

adquisitiva extraordinaria, sino sólo de la ordinaria dice relación con la
palabra “siempre”, porque esta doctrina interpreta esta palabra señalando
que el legislador quiere hacer la diferencia entre la suspensión que opera
entre cónyuges y la suspensión que opera cuando hay terceros

involucrados. Cuando opera entre cónyuges no sólo es respecto de la mujer

casada en sociedad conyugal, sino de todos los regímenes patrimoniales.
La otra doctrina que señala que la suspensión opera tanto en la prescripción

adquisitiva ordinaria como en la extraordinaria y da los siguientes argumentos:
1) Donde existe la misma razón se aplica la misma disposición: Por lo tanto

opera respecto de la prescripción ordinaria como de la extraordinaria.
2) El art. 2509 cuando dice “siempre”, se entiende que dice respecto de la

prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria.
3) Cuando en el art. 2511 el legislador dice que no se suspende la

prescripción extraordinaria en favor de las personas establecidas en el art.
2509, se refiere exclusivamente a las enumeradas. Por lo tanto, respecto de
ellos si se suspende la prescripción extraordinaria.
Lo que hay que tener claro es que las personas en cuyo favor se suspende la
prescripción son sólo aquellas que establece el legislador, no existen
suspensiones respecto de otras personas. Eso puede presentar una alteración si
les digo que hay otras circunstancias en mismo CC en las que se señala que se
suspende la prescripción en favor de ciertas personas. Ejemplo: Art. 2489 en el
inciso final dice: se suspende respecto de los créditos valistas subordinados. Esto
dice relación con la materia de obligaciones en relación con la prelación de
créditos. Hay clases de créditos que tienen preferencia para el pago y otros que
no, dependiendo de su clase. Los de quinta clase o categoría no tienen
preferencia para el pago y se llaman valistas. Esos créditos valistas pueden ser
subordinados o no subordinados. Los subordinados son aquellos en los cuales
mediante un acto jurídico o contrato, uno o más acreedores que tienen derecho a
cobrar han autorizado a pagarse después de los no subordinados.
Prescripción Extraordinaria
Es aquella que también habilita para prescribir pero en la cual el poseedor

es irregular, es decir, no tiene alguno o más de los requisitos para ser poseedor
regular. Justo título, buena fe y si opera la tradición un título traslaticio de dominio.
Requisitos
1) Los generales de toda prescripción: que sea una cosa susceptible de

ser adquirida por prescripción tanto las cosas corporales (bienes
muebles e inmuebles) como incorporales (sólo los derechos reales salvo las
servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes). Además, que

exista una posesión no interrumpida.
2) Los específicos: Que exista una posesión por lo menos irregular de la

cosa, el mero tenedor no puede adquirir la cosa por prescripción salvo el
caso del art. 2510 regla 3°. En segundo lugar, se exige 10 años de
posesión continua, corre contra toda persona porque no se suspende en
favor de las personas enumeradas en el art. 2509 (art. 2511). ¿Qué pasa
respecto a los cónyuges? Se remite a la discusión anterior.
Dos situaciones:
1) El poseedor vicioso ¿puede llegar a adquirir por prescripción

adquisitiva extraordinaria?: Una parte sostiene que aun cuando se trata
de una posesión irregular, no tiene que ser viciosa, porque si lo es no
habilita para prescribir. No obstante, en el CC no hay ninguna disposición
que permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir. Podía
perfectamente concurrir una posesión viciosa que pudiese ser irregular. Lo
único que dice el art. 2510 es que se impide al poseedor vicioso, que alega
la prescripción, cuando existe un título de mera tenencia en virtud del cual
detenta la cosa. En ese caso no puede adquirir por prescripción, pero en los
demás casos sí. Por lo tanto, la posesión viciosa solamente sería un
obstáculo para adquirir cuando se tenga un título de mera tenencia, de lo
contrario, perfectamente el poseedor vicioso puede llegar a adquirir por
prescripción adquisitiva extraordinaria.
2) El mero tenedor puede adquirir por prescripción extraordinaria: El art.

2510 regla 3° señala que si se es mero tenedor, se presume la mala fe,
pero puede llegar a adquirir la prescripción en los siguientes casos y da dos
alternativas: 1) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los
últimos 10 años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por
el que alega la prescripción y 2) Que el que alega la prescripción pruebe
haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo
espacio de tiempo. La mera tenencia es inmutable, no puede por el sólo
paso del tiempo mutarse en posesión. Por lo tanto, no habilita para
prescribir. Del art. 2510 regla 3° se podría inferir algo distinto, no obstante,
es un error ya que no es que el art. 2510 regla 3° diga que pudiera mutarse
la mera tenencia en posesión por el sólo paso del tiempo, sino que da
ciertas circunstancias en las cuales por hechos del dueño pudiera llegar
adquirirse siendo mero tenedor. Esa circunstancias son dos hechos: uno de
carácter positivo y otro de carácter negativo. El hecho negativo es que el
dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya reconocido

dominio. El hecho positivo es: el que alega la prescripción pruebe haber

poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio
de tiempo. No significa que la mera tenencia se mude en posesión.
Adquisición de derechos reales:
El art. 2498 del CC señala que se gana por prescripción de la misma

manera que el dominio los demás derechos reales que no estén especialmente
exceptuados. La regla general es que se aplican los mismos plazos y las mismas
reglas relativas al dominio y el art. 2512 del CC señala las excepciones:
- El derecho real de censo: Aun aplicándose las reglas generales, hay ciertas
salvedades: Rige la prescripción extraordinaria de 10 años, no rige la prescripción
ordinaria.
- El derecho real de herencia: Se puede adquirir de dos maneras, por

prescripción extraordinaria de 10 años que es la forma normal de adquirir el
derecho real de herencia. No obstante, el falso heredero o heredero putativo que
por esencia está de buena fe tiene el decreto de posesión efectiva (ya sea
administrativo o judicial) adquiere en un plazo menor de 5 años porque tiene justo
título que es el decreto, tiene buena fe y como no opera título traslaticio no opera
la tradición
- Derecho real de servidumbres: Las servidumbres discontinuas de todas clases

y las continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de título y la
inscripción del mismo constituía el modo de adquirir. Por lo tanto, ni el goce
inmemorial (para toda la vida) basta para constituir el derecho de servidumbre de
estas clases por prescripción.
legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están
especialmente exceptuados”.
Art. 2512: “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma

manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción
extraordinaria de diez años.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”.

Efectos de la prescripción
La prescripción opera con efecto retroactivo. Por lo tanto, el poseedor se

reputa dueño desde el momento en que entró en posesión y no desde el momento
en que se prescribe. Esto trae como consecuencia dos cosas: que dicen relación
con los frutos y con los gravámenes. Si durante el tiempo que estaba en posesión
se instituyó un gravamen, por ejemplo una hipoteca. Como no era dueño al tiempo
de constituirla, esa hipoteca era dudosa pero si prescribe y como opera con efecto
retroactivo, se consolidan esos gravámenes. Respecto de los frutos también,
porque se entiende que adquirió los frutos por accesión efectos, aquí no se
distingue entre los efectos de la prescripción adquisitiva ordinaria ni extraordinaria,
por lo cual, aun cuando haya estado de mala fe es dueño de los frutos.
Derechos Reales Limitados
Cuando se habla de las limitaciones al dominio se refiere a estos derechos

reales que son menos completos en cuanto a sus facultades que el dominio.
Existe una diferencia de carácter doctrinal, porque en realidad nuestro CC
confunde estas desmembraciones del dominio con las limitaciones de este,
respecto de la desmembración de este señala que en realidad se saca una de
estas facultades y por tanto, el titular del derecho propiamente tal de dominio, ya
no puede ejercer ciertas facultades respecto a la cosa. No obstante nuestro CC no
hace ninguna distinción.
El CC en su art. 732 señala cuales son las limitaciones al dominio: El

usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres pasivas.
Art 732: El dominio puede ser limitado de varios modos:

1º Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición;
2º Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga
derecho en las cosas que pertenecen a otra; y
3º Por las servidumbres
A partir de ese artículo se pueden clasificar los derechos reales limitados

en:
1) Derechos reales limitados de uso: Aquellos que permiten en uso directo
de la cosa. Ejemplo: El uso y la habitación.
2) Derechos reales limitados de goce: Aquellos que permiten el uso y goce
directo de la cosa. Ejemplo: Fideicomiso, usufructo, servidumbres

3) Derechos reales limitados de garantía: Son aquellos que facultan

indirectamente a la utilización de la cosa. Ejemplo: La prenda sin
desplazamiento y el censo.
Propiedad fiduciaria
El concepto aparece en el art. 733 inc. 1° del CC: “Se llama propiedad
fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condición”. Se critica esta definición porque no contiene todos los
elementos de la esencia del fideicomiso, porque no siempre que la propiedad
pasa a manos de otra persona se entiende que existe un fideicomiso: Como es el
caso del cumplimiento de la condición resolutoria, que a partir del cumplimiento de
esta la cosa puede pasar a manos de otra persona pero no porque exista un
fideicomiso.
Conceptos básicos
1) La constitución de la de propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. (Art. 733

inc. 2°).
2) La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso se denomina legalmente restitución. (Art. 733 inc. 4°)
3) Saber que las personas que intervienen en esta propiedad fiduciaria o
fideicomiso son las siguientes:
a) Propietario fiduciario o fiduciario: Es el dueño de la cosa que está
sujeta a condición resolutoria. ¿Por qué es una condición resolutoria
pasar a manos de otra persona? Porque se extingue el derecho del
propietario fiduciario y tiene que pasar a manos de otra persona, que es
el fideicomisario, cuya traslación se llama restitución.
b) El fideicomisario: Es el que tiene la expectativa de adquirir el dominio
de la cosa si se cumple la condición.
c) El Constituyente: No tiene por qué ser el propietario fiduciario y es
aquella persona que constituye el fideicomiso, crea al fideicomiso.
Puede darse la situación en que exista una pluralidad de sujetos respecto

de la propiedad fiduciaria. Puede existir uno o más fiduciarios o uno o más
fideicomisarios. El art 742 señala lo siguiente: “El que constituye un fideicomiso,
puede nombrar no sólo uno, sino dos o más fiduciarios, y dos o más
fideicomisarios”. Se pone en la circunstancia en la que se espera que existan
varios fideicomisarios. Señala que se restituirá la totalidad del fideicomiso, en el
debido tiempo, es decir, al cumplimiento de la condición, a los fideicomisarios que
existan y los otros entrarán en goce una vez que se cumpla la condición impuesta.

Pluralidad de fiduciarios: Puede ser en dos circunstancias

1) Cuando el fiduciario transfiere su derecho a dos o más personas
2) Cuando el fiduciario fallece dejando varios herederos.
El derecho de propiedad aun cuando exista pluralidad de sujetos siempre será

uno solo.
Como se constituye el fideicomiso:
1) Por acto entre vivos: El art. 735 señala: “Los fideicomisos no pueden
constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por
acto testamentario. La constitución de todo fideicomiso que comprenda o
afecte un inmueble, deberá inscribirse en el competente Registro”. Se
refiere a la inscripción en competente registro cuando afecte a un inmueble.
Es una forma de constitución solemne y puede ser a título gratuito o a título
oneroso y además si se trata de bienes inmuebles sobre los que se
constituye el fideicomiso, entonces debe ser inscrito en el Registro
Conservador de Bienes Raíces. En el caso de designarse un propietario
fiduciario se debe inscribir el título en el Registro de propiedad y en el
Registro de hipotecas y gravámenes. En caso de que no se designa un
propietario fiduciario o de que falte el propietario fiduciario, estando
pendiente la condición el constituyente ocupa el lugar del fiduciario, en ese
caso solamente se debe inscribir en el Registro de hipotecas y gravámenes.
La mayor parte de la doctrina señala que la inscripción en el Registro de
propiedad es la forma de efectuar la tradición del derecho real de
fideicomiso. Mientras que la inscripción en el Registro de hipotecas y
gravámenes sería para atender o proteger los derechos de los
fideicomisarios (que es el interesado en realizar la inscripción para exigir el
cumplimiento al momento de cumplirse la condición), y además, para hacer
oponible a terceros el fideicomiso. Esta inscripción tendría un doble
carácter: Por un lado publicidad y por el otro tradición. Rozas Vial considera
que no tiene el carácter de tradición. Para Alessandri, además del carácter
de publicidad y de tradición, tiene el carácter de solemnidad.
2) Por testamento: (No quiere decir por causa de muerte, ya que el

testamento es un acto que se realiza en vida del causante) El fideicomiso
se constituye por testamento cuando se establece sobre una cuota o sobre
toda la herencia o sobre una o más especies o cuerpo cierto. En este caso
también rige la inscripción en el Conservador. Hay que hacer una
diferenciación: Si recae el fideicomiso sobre la herencia o una cuota de ella
o si recae el fideicomiso sobre una especie o cuerpo cierto de la herencia.

Si el fideicomiso recae sobre la herencia o una cuota de ella debe

concederse el decreto de posesión efectiva y efectuarse las inscripciones
del art. 688 del CC, que son las inscripciones especiales de herencia. Si el
fideicomiso recae en una especie o cuerpo cierto debe inscribirse el legado
en el Registro de propiedad y en el Registro de hipotecas y gravámenes.
Según la mayor parte de la doctrina, la función de esas inscripciones son
solemnidad. Mientras que Claro Solar estima que tiene una función de
publicidad.
3) Por prescripción adquisitiva: No hay acuerdo en la doctrina. Hay quienes

señalan, por ejemplo, Barros, Somarriva, Claro Solar que no existe ningún
inconveniente para adquirir por prescripción adquisitiva un fideicomiso, y
para ellos señalan que los art. 2498 y el art. 2512 relativo a la prescripción
permiten adquirir cualquier derecho real por prescripción adquisitiva.
Mientras Alessandri señala que no es posible adquirir por prescripción
adquisitiva el derecho real de fideicomiso, porque corresponde a uno de los
derechos reales que no aparece mencionado en el art. 577 de los derechos
reales. Los argumentos que da Alessandri son: Primero que el fideicomiso
es incompatible con la posesión: ya que el fideicomisario no está en
posesión. Segundo señala que el art. 735 excluye la adquisición del
fideicomiso por prescripción adquisitiva, porque no se refiere a ella y
además que los fideicomisos no pueden constituirse sino por los medios
que se indican en el artículo, que son por: Acto entre vivos otorgado en
instrumento público y por testamento. Señala además: Que el legislador
haya permitido la adquisición por prescripción del usufructo expresamente
en el art. 766 y no haya señalado nada respecto del fideicomiso, quiere
decir que es porque no se puede adquirir el fideicomiso por prescripción
adquisitiva.
legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están
especialmente exceptuados”.
Art. 2512: “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma

manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1. a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción
extraordinaria de diez años.
2. a El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”.
Art. 766: “El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos:

1º Por la ley;
2º Por testamento;
3º Por donación, venta u otro acto entre vivos;
4º Se puede también adquirir un usufructo por prescripción”.

Requisitos del fideicomiso
Es importante realizar la distinción entre plazo, que es un hecho futuro y cierto,

que se sabe que va a llegar y la condición. Respecto de las asignaciones a día
estas pueden ser a plazo o condición: Si se mantiene la certidumbre estamos
dentro de un plazo, pero si no se mantiene estamos frente a una condición. Las
asignaciones a día pueden ser desde cierto día y hasta cierto día, dependiendo si
se trata de un plazo suspensivo o extintivo, pueden ser desde día determinado,
desde día incierto o indeterminado, etc.
1) Que la cosa sea susceptible de propiedad fiduciaria: El art. 734 del CC

dice que: “No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una
herencia o sobre una cuota determinada de ella o sobre uno o más cuerpos
ciertos”, que pueden ser muebles o inmuebles. Aquí la doctrina es bastante
conteste al señalar que esa enumeración es numerus clausus. Por lo tanto,
las cosas genéricas y consumibles que se encuentren dentro de la herencia
no pueden ser objeto de fideicomiso.
2) Que exista fiduciario y fideicomisario: Si se dice que es una misma

persona el fiduciario y el fideicomisario estamos frente a una propiedad
absoluta, en ese caso no sería un derecho real limitado. Respecto del
propietario fiduciario y del fideicomisario se pueden dar distintas
circunstancias que hay que tratar:
Respecto al propietario fiduciario: Debe estar determinado al momento
de constituirse el fideicomiso, pueden darse las siguientes circunstancias:
a) Puede que el propietario fiduciario sea una persona, natural o
jurídica.
b) Puede que el propietario fiduciario sean dos o más personas
c) Puede darse el caso que no se designe propietario fiduciario o que
falte por cualquier causa estando pendiente la condición, en cuyo
caso goza de la propiedad fiduciaria el propietario constituyente o
sus herederos según el caso. Cuando se habla de que falta el
fiduciario pueden darse circunstancias distintas:
- Que falte antes de adquirir la propiedad fiduciaria o que exista un
sustituto, en cuyo caso ocupa su lugar el sustituto.
- Que falte después de adquirir la propiedad fiduciaria, mientras esté
pendiente la condición: En este caso pasa a los herederos (Art. 751
del CC).
- Si son varios los fiduciarios y solamente falta uno antes de
adquirirse la propiedad, lo que ocurre es que opera un derecho de
acrecimiento (Art. 750 del CC). Si son dos o más personas serán

considerados como comuneros, pero si llegase a faltar un comunero

por cualquier motivo, su cuota acrecerá (aumentará) a los otros. Por
lo tanto, no acrece ese faltante ni al constituyente ni al fideicomisario.
Respecto del fideicomisario: Debe existir a la fecha de la restitución

(Traslación que se hace desde el propietario fiduciario al fideicomisario). Lo
anterior se desprende del art. 738: “El fideicomiso supone siempre la
condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la
época de la restitución. A esta condición de existencia pueden agregarse
otras copulativa o disyuntivamente”. No tiene que existir al tiempo de que se
constituye el fideicomiso, no es necesario, basta con que exista al momento
de la restitución. Respecto al fideicomisario también pueden darse ciertas
circunstancias especiales:
a) El tema de los sustitutos del fideicomisario: Nuestra legislación
solamente autoriza la sustitución del fideicomisario en el caso que falte
antes de la restitución, antes cumplirse la condición. Porque si pasa
después, por ejemplo, se muere el propietario fiduciario, ya se cumplió
la condición, ya no tiene la mera expectativa de incluir a su patrimonio lo
que está en manos del propietario fiduciario, ya ingresó a su patrimonio
entonces pasa a los herederos.
b) Fideicomisos sucesivos: Art. 745 inc. 1°: “Se prohíbe constituir dos o
más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a
una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo
eventualmente a otra”. Ejemplo: Yo constituyente, propietario fiduciario
pretendo restituir la propiedad al fideicomisario, y este fideicomisario a la
vez debe restituir esta propiedad a otro al evento de una condición. El
art. 745 señala la sanción en el inc. 2°: “Si de hecho se constituyeren,
adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se
extinguirá para siempre la expectativa de los otros”.
c) Situación entre fideicomiso y usufructo de la cosa: El art. 736 del
CC permite establecer simultáneamente un usufructo y un fideicomiso
sobre la misma cosa. Por lo tanto, el propietario fiduciario es el nudo
propietario mientras no se cumpla la condición, y si fue constituido por el
testador, los herederos pasan a gozar fiduciariamente de la cosa. Por lo
tanto, el constituyente es propietario fiduciario y usufructuario a la vez.
El tema es que de cumplirse la condición dentro del plazo que se haya
establecido, la nuda propiedad pasa al fideicomisario. El art. 739 señala:
“Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que
tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos
que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución.

Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad

fiduciaria”. El art.736 establece lo siguiente: “Una misma propiedad
puede constituirse a la vez en usufructo a favor de una persona y en
fideicomiso a favor de otra”.
d) Pluralidad de sujetos: Pueden darse los siguientes escenarios: Se está
frente a la situación de los sustitutos, puede suceder que falte uno de los
sustitutos y aparece el otro, no es que se retire, no es que habiéndose
cumplido la condición de ese uno, ese uno tenga que pasar y restituir.
Los efectos son distintos de existir varios fideicomisarios. Hay que
distinguir cuando falta el propietario fiduciario, y si son varios se acrece
la cuota de los demás.
Cuando son varios los fiduciarios estamos frente a uno de los casos de
indivisión forzosa (relación del art. 751 con el art. 1317 inc. 3°). Deben
permanecer en la indivisión cuando son varios los fiduciarios.
3) Que tengan capacidad: Son capaces todos aquellos que pueden adquirir
el dominio.
4) Condición: El fideicomiso conforme al art. 738 supone la condición

expresa o tácita de existir el fideicomisario o su sustituto al momento de la
restitución, es decir, al momento de cumplirse la condición. Es en ese
momento que el fideicomisario adquiere su derecho, antes de eso sólo
tenía una expectativa. Esa condición tiene un doble carácter: Art. 738: “El
fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el
fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución. A esta condición
de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente”. Esta
condición ¿es resolutoria o suspensiva? Es resolutoria porque se va a
extinguir el derecho del propietario fiduciario y es suspensiva porque se
suspende el derecho del fideicomisario. Esa condición es un elemento de la
esencia del fideicomiso, porque si falta el fideicomisario, antes de cumplirse
la condición, entonces el derecho de propiedad se consolida en el
propietario fiduciario. ¿Y si falta el fideicomisario después de cumplirse la
condición? Ya ingresó al patrimonio del fideicomisario y pasa a los
herederos. En caso de la existencia del fideicomisario al tiempo de la
restitución sea absolutamente cierta, el propietario parece ser que tiene la
cosa sujeta a un plazo resolutorio y no a una condición, porque está la
certidumbre de que va a existir el fideicomisario al momento del
cumplimiento de la condición. Por lo tanto, estaríamos frente aun usufructo
y no a un fideicomiso. Además, de esta condición de existir el fideicomisario
al momento de la restitución, puede agregarse otras condiciones que

puedan ser de carácter copulativo (conjunción “y” esta condición más esta
otra) o disyuntivo (conjunción “o” esta condición o esta otra). Además,
existe un plazo y límite máximo del fideicomiso en cuyas circunstancias si
no se cumple, se dará por fallida. Art. 739: “Toda condición de que penda la
restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse,
se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de
que penda la restitución. Estos cinco años se contarán desde la delación de
la propiedad fiduciaria”. Estamos frente a un plazo, sabemos que la muerte
va a ocurrir, pero no sabemos cuándo y en ese caso, no importa que pasen
más de cinco años, pero para el resto, estamos frente a una limitación de
cinco años. Es a partir de este artículo que la doctrina interpreta cual es el
plazo máximo que debe cumplir una condición resolutoria o una condición
suspensiva.
Efectos del fideicomiso
Estamos hablando de los derechos y obligaciones del propietario

fiduciario, que es el dueño de la cosa aunque tiene el dominio sujeto a condición
resolutoria de pasar a manos de otra persona en el evento de cumplirse la
condición.
Derechos
1) Puede enajenar la cosa por acto entre vivos y por causa de muerte. No
obstante, el propietario fiduciario no podrá hacerlo en el caso que se
establezca una cláusula de no enajenar. Art. 751: “La propiedad fiduciaria
puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en
uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen
de restitución bajo las mismas condiciones que antes. No será, sin
embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la
enajenación; ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el día
prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario; y en este
segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la
que determine el día de la restitución”.
2) Tiene la facultad de gravar la propiedad fiduciaria. Sin embargo, para

que los gravámenes para que sean oponibles al fideicomisario debe
cumplirse con ciertos requisitos: El gravamen debe ser autorizado
judicialmente con conocimiento de causa y la autorización debe realizarse
bajo audiencia de las personas numeradas en el art 761: “El fideicomisario,
mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso,

sino la simple expectativa de adquirirlo. Podrá, sin embargo, impetrar las

providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere
peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. Tendrán el mismo derecho
los ascendientes del fideicomisario que todavía no existe y cuya
existencia se espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones
interesadas; y el defensor de obras pías, si el fideicomiso fuere a favor de
un establecimiento de beneficencia”. Esas son las personas que se debe
dar audiencia para permitir la constitución de un gravamen respecto a la
propiedad fiduciaria. El fideicomisario al tener sólo un germen de derecho
sólo le queda impetrar las medidas conservatorias necesarias para proteger
este germen. La sanción al incumplimiento de estas condiciones, que son
de carácter copulativo, es la inoponibilidad al fideicomisario, a quien no se
le podrá imponer este gravamen. Pasará la propiedad a manos del
fideicomisario sin este gravamen, porque es inoponible.
3) La facultad de administrar libremente, puede mudarlo como quiera. No

obstante debe conservar su integridad y valor.
4) El propietario fiduciario responde por culpa leve por los deterioros o

pérdida de la cosa.
5) Facultad de gozar de los frutos de la cosa, frutos naturales y civiles de la

cosa fructuaria sin estar obligado a prestar caución de restitución salvo que
el juez lo fije como medida conservativa. Esto desde la caución hasta la
fecha de la constitución.
Obligaciones
1) Facción de inventario: Conforme al art. 755 del CC, debe levantarse un

inventario solemne de lo que recibe el propietario fiduciario, pero no está
obligado a rendir caución de conservación y restitución, salvo que el juez
disponga lo contrario.
Art. 755: “No es obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino en

virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como providencia conservatoria,
impetrada en conformidad al artículo 761”.
2) Obligación de conservar y cuidar la cosa: Debe restituir la cosa

fructuaria en el momento de indicarse la condición en un estado similar al
que la recibió. Aquí, el CC obliga al fiduciario a entregar la cosa en un
estado similar. Esto se deprende del hecho de que puede ejercer los actos
de administración pero debe conservarla porque responde de culpa leve

respecto de los deterioros. Pude ocurrir que desde que se constituyó el

fideicomiso hasta el tiempo de la restitución se le hayan hecho mejoras a la
cosa, ejemplo: pintar una mesa o una casa. Respecto de las mejoras, hay
que diferenciar entre las mejoras necesarias y las no necesarias, ya sean
útiles o voluptuarias. En las mejoras necesarias se debe realizar una
subdistinción en relación a si son mejoras necesarias ordinarias o
extraordinarias. Las mejoras necesarias ordinarias o de conservación y
cultivo corresponden al fiduciario, no se puede exigir nada por ellas al
momento de la restitución, al decir “corresponden” significa que el fiduciario
debe pagarlas, por lo tanto, no se le puede exigir al fideicomisario que
reembolse los gastos realizados en virtud de estas mejoras necesarias
ordinarias, de conservación o cultivo o fructuarias. En cambio. Si se trata
de mejoras necesarias de carácter extraordinario, tiene derecho el
propietario fiduciario a que se le restituyan por parte del fideicomisario. Lo
anterior se desprende los art. 795, 796 y relacionado con el 754 del CC.
Art. 795: “Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de

conservación y cultivo”.
Art. 796: “Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general
las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y
que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer
nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo. Corresponde asimismo al
usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la
graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido. Si por
no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o
embargare la cosa fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al
segundo”.
Art. 754: “El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado
a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en
los siguientes artículos se expresan”.
Las mejoras no necesarias pueden ser útiles o voluptuarias. Son de cargo

exclusivo del fiduciario, por lo tanto, el fideicomisario no tendrá que reembolsar
nada, salvo que se haya hecho un acuerdo en contrario. No obstante, el fiduciario
puede exigir respecto de esas mejoras no necesarias que no se le van a abonar
dos cosas: El propietario fiduciario tiene la alternativa de compensar el valor de
estas mejoras con los deterioros que le adeude al fideicomisario, es decir, yo
deterioré la cosa, además de haberle hechos mejoras tanto necesarias como no
necesarias, el fideicomisario no me va a abonar las mejoras que yo hice, pero se

pueden compensar las mejoras que se le hicieron a la cosa con el deterioro que se
provocó, ya que se tiene la obligación de entregar la cosa en un estado similar al
que se recibió, por lo tanto, se responde con culpa leve por los deterioros y
pérdidas de la cosa. Es una especie de compensación: Modo de extinguir las
obligaciones hasta la concurrencia de la de menor valor. La otra alternativa es
que se lleve las mejoras siempre que no signifique una disminución del valor de la
cosa por el efecto del retiro, tiene derecho a llevarse lo que invirtió o pagó siempre
y cuando no deteriore la cosa.
3) Obligación de restituir la cosa: Evidentemente que si la condición se

cumple debo restituir la cosa y la cosa debe conservar su integridad y valor,
lo anterior se desprende del art. 751 del CC. Existe la posibilidad de que el
constituyente se exonere de alguna de estas obligaciones de acuerdo al art.
749 y 760 inc. 1° del CC:
Art. 749: “Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los frutos
para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la
propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes será un tenedor
fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes”.
Art. 760 inc. 1°: “Si por la constitución del fideicomiso se concede expresamente
al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable
de ningún deterioro”.
A continuación, los derechos y obligaciones del fideicomisario: Se sabe

que el fideicomisario lo único que adquiere al momento de la constitución del
fideicomiso es una expectativa de llegar a ser dueño de la cosa y por lo tanto, es
respecto de la cosa un acreedor condicional. Lo anterior se desprende del art. 761
inc. 1° del CC: “El fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho
ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo”. No
obstante, de todas maneras se puede hablar de derechos y obligaciones.
Derechos
1) Puede solicitar las medidas conservativas: Si el fideicomisario ve que la

cosa se va a perder o se va a deteriorar en manos del propietario fiduciario
puede impetrar las medidas conservativas suficientes para la conservación
de la cosa. Lo anterior se desprende del art. 761 inc. 2° y 3° relacionado
con el art. 1492 del CC:
Art. 761 inc. 2° y 3°: “Podrá, sin embargo, impetrar las providencias
conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse

en manos del fiduciario. Tendrán el mismo derecho los ascendientes del

fideicomisario que todavía no existe y cuya existencia se espera; los personeros
de las corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor de obras pías, si el
fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia”.
Art. 1492: “El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato
condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y lo
mismo sucede con la obligación del deudor. Esta regla no se aplica a las
asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos. El acreedor podrá
impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias”.
2) Puede transferir su expectativa: Se desprende del art. 1813 del CC que

no dice relación con el fideicomiso propiamente tal sino con la posibilidad
del acreedor condicional de transferir su expectativa.
Art. 1813: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o
que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”.
3) Puede solicitar una indemnización por los perjuicios derivados del

hecho o culpa del fiduciario: Se desprende del art. 758 inc. 2° del CC:
“Por lo demás, el fiduciario tiene la libre administración de las especies
comprendidas en el fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando
su integridad y valor. Será responsable de los menoscabos y deterioros que
provengan de su hecho o culpa”.
4) Tiene derecho a solicitar que se rinda una caución de conservación y

restitución: El propietario fiduciario tiene la obligación de hacer inventario
pero no de rendir caución, salvo que el juez así lo señale, cuando el
fideicomisario se lo solicita. Consiste en que se deposita en el tribunal una
cantidad de dinero para que en el evento de cumplirse la condición y le
haya pasado algo a la cosa, el fideicomisario pueda pagarse. Ejemplo: La
cosa se perdió, en ese caso no se cumple ni con la conservación ni con la
restitución. Otro ejemplo sería una medida conservativa en la cual se
prohíba la enajenación de la cosa, para que no se produzca la venta de la
cosa.
5) Derecho a exigir la entrega de la cosa: Una vez que se cumpla la

condición.
Obligaciones

Podemos decir que no posee ninguna obligación sino hasta que surja su
derecho y la única obligación que se podría señalar es que está obligado a abonar
las mejoras necesarias extraordinarias. Lo anterior se señala el art. 756 del CC:
“Es obligado a todas las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa,
incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero
llegado el caso de la restitución, tendrá derecho a que previamente se le
reembolsen por el fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con
mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con las rebajas que van a
expresarse:
1º Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no se
le reembolsará en razón de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de la
restitución;
2º Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las
costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer
los derechos del fideicomisario, se rebajará de lo que hayan costado estos objetos
una vigésima parte por cada año de los que desde entonces hubieren transcurrido
hasta el día de la restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se
deberá por esta causa”.
Extinción del fideicomiso:

El art. 763 del CC señala que el fideicomiso se extingue por las siguientes
causas:
1) Por la restitución: El traslado de la propiedad al fideicomisario, aun

cuando se hayan constituido fideicomisos sucesivos, ya que su
constitución tiene como efecto que los demás no valgan.
2) Por la resolución del derecho del constituyente: Ejemplo, por la

condición resolutoria cumplida. ¿qué significa esto? Yo constituí un
fideicomiso respecto de algo que era mío y resulta que en el tiempo
intermedio entre la constitución y la restitución ocurre que se resuelve el
fideicomiso. En el caso del cumplimiento de la condición resolutoria: Si
se tiene el fideicomiso a condición de extinguirse cumplida la condición,
si se cumple, se extingue el fideicomiso.
3) Por la destrucción de la cosa: Se extingue el fideicomiso, por la

destrucción en caso fortuito, ya no se responde por culpa leve.
4) Por renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución: Es un

derecho establecido a su favor.
5) Por una condición fallida o no cumplida en tiempo hábil: Cuando no

se cumple la condición o esta es fallida, el fideicomisario pierde este
derecho eventual y la propiedad se consolida en manos del propietario
fiduciario. Respecto al tiempo hábil, el legislador quiere decir que existe

un tiempo máximo para el cumplimiento de la condición, es decir, no

más de 5 años, salvo que se trate de la muerte, que más que una
condición se trata de un plazo, porque tiene certidumbre, que es un
elemento característico del plazo.
6) Porque se confunda la calidad de único fideicomisario y único

fiduciario: El legislador dice “único” porque si estamos hablando de una
pluralidad de sujetos, tanto fideicomisario como fiduciario, no se
extinguirá el fideicomiso. El problema es cuando es uno y uno y se
confunde la calidad de propietario, ya no habrá fideicomiso.
Art. 763: “El fideicomiso se extingue:
1º Por la restitución;
2º Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el
fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se
verifica la retroventa;
3º Por la destrucción de la cosa en que está constituido, conforme a lo prevenido
respecto al usufructo en el artículo 807;
4º Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución; sin perjuicio de
los derechos de los substitutos;
5º Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil;
6º Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario”.
El Usufructo
Es una de las limitaciones al derecho de dominio, un derecho real de

carácter limitado. Se vio anteriormente que la plena propiedad es en la que
coinciden en una misma persona todas las facultades, es una propiedad absoluta.
Mientras que la nuda propiedad, quiere decir que el propietario, el titular del
derecho de dominio se ha despojado o desmembrado la facultad de goce respecto
de una tercera persona sobre la cual se ha constituido un usufructo, mientras el
conserva la nuda propiedad. Al momento de extinguirse el usufructo, se consolida
la plena propiedad.
El art. 764 del CC es el que da el concepto de usufructo: “El derecho de

usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con
cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no
es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible”.

Características
1) Es un derecho real de goce: Implica un desmembramiento del dominio.

Por lo tanto, el propietario tiene la facultad de disposición y el usufructuario
va a tener la facultad de goce y la de uso, porque nuestro legislador
incorpora el uso dentro de la facultad de goce.
2) En el usufructo coexisten dos derechos reales: El derecho de dominio

del nudo propietario y el derecho de usufructo del usufructuario.
3) Es un derecho real de carácter principal.
4) El usufructo puede recaer sobre cosas muebles y sobre cosas

inmuebles: Lo anterior se desprende del art. 580 del CC.
5) ¿En qué calidad queda el usufructuario respecto de la cosa? Jamás es

poseedor, es un mero tenedor.
6) El usufructo es evidentemente temporal: No existen los usufructos

perpetuos, lo que pasa es que puede durar hasta la muerte del
usufructuario. Ejemplo: El usufructo vitalicio que se establece en favor de la
mujer que se divorcia, como un medio de compensación. Puede
establecerse un plazo y si no se establece, se extingue con la muerte de la
mujer. Art. 765 del CC: “El usufructo supone necesariamente dos derechos
coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario. Tiene por
consiguiente una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo
propietario, y se consolida con la propiedad”.
7) El derecho del usufructuario del es intransmisible (art. 773 del CC): No

obstante, puede transferirse entre vivos siempre que el constituyente del
usufructo no lo haya prohibido.
Art. 773: “La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse
por causa de muerte. El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato”.
8) Debe recaer sobre una cosa ajena: Porque si fuera sobre cosa propia
sería plena propiedad.
9) Implica una limitación al dominio: En el sentido de que significa una

separación de la facultad de disposición de la facultad de goce y uso.

Como se constituye
El art. 766 del CC señala que el usufructo se puede constituir de varios

modos:
1) Por ley
2) Por testamento
3) Por donación
4) Por prescripción
Art. 766: “El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos:

1º Por la ley;
2º Por testamento;
3º Por donación, venta u otro acto entre vivos;
4º Se puede también adquirir un usufructo por prescripción”.
Para estudiarlo, se hará la siguiente clasificación:
1) Por voluntad del propietario de la cosa: En cuyo caso vamos a distinguir

si es por testamento o si es por acto entre vivos. Si es por testamento, hay
que distinguir si recae sobre bienes muebles o sobre bienes inmuebles, si
recae sobre inmuebles se va a adquirir por las formalidades de inscripción
del art. 688 del CC. Mientras que si recae sobre muebles, no se requiere de
esta inscripción. Por acto entre vivos hay que distinguir si se constituye un
usufructo respecto de un bien mueble o de un bien inmueble. Si es sobre
cosa mueble, es un acto completamente consensual, que se perfecciona
con la sola voluntad. En cambio, si es sobre inmuebles debe ser solemne y
debe celebrarse por escritura pública y además debe inscribirse en el
registro de hipotecas y gravámenes del CBR. La inscripción cumple una
doble función. Por un lado, la solemnidad del acto y por otra parte es la
forma de efectuar tradición del derecho real de usufructo constituido sobre
inmuebles. Lo anterior se desprende de los artículos 767 y 689 del CC y
del art. 52 n° 1 y n°2 del Reglamento del CBR.
Art. 767: “El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos,
no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito”.
Art. 689: “Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como
adquirido por prescripción, el dominio o cualquiera otro de los derechos
mencionados en los artículos 686 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y
se inscribirá en el respectivo Registro o Registros”.
2) Por ley: La ley evidentemente es una fuente del usufructo. No es que se

constituya por ley sino que deriva de esta. Son casos específicos, de
aplicación restringida, de interpretación restringida. Ejemplo: El usufructo
legal o derecho real de goce que existe respecto del padre o la madre sobre

los bienes del hijo sujeto a patria potestad. El derecho real de goce del
marido sobre los bienes de la sociedad conyugal, ambos ejemplos se
consagran en el art. 810 del CC. También podemos nombrar el caso de la
posesión provisoria de los bienes del desaparecido del art. 89 del CC, los
poseedores provisorios tienen un derecho de usufructo sobre los bienes del
desaparecido, por lo tanto son meros tenedores. Por último en el caso de
las donaciones revocables (art.1142 del CC), si el donante entregó en vida
alguna de las especies que constituyen las donaciones a título universal.
Existen las donaciones revocables y las irrevocables, las últimas son el
contrato propiamente tal de donación, por acto entre vivos que no puede
dejarse sin efecto por la sola voluntad del donante. Mientras que las
donaciones revocables son aquella que se constituyen por causa de muerte
y que si pueden ser dejadas sin efecto por la mera voluntad del donante.
Como son por causa de muerte, evidentemente son para cumplir sus
efectos después de la muerte del causante, no obstante, se pueden
constituir a través de testamento o por acto entre vivos (por la reglas de las
donaciones irrevocables). Entonces el testador tiene la posibilidad de en
vida otorgarle la cosa, ejemplo, un auto a su hijo Pedro. Por lo tanto, la
posición que toma Pedro respecto del auto es de usufructuario. No podría
ser de propietario porque esa donación es de carácter revocable, está
sujeta revocación por parte del causante y solamente se consolida en
propiedad cuando se muere el causante y no haya revocado en el
testamento la donación. El usufructo respecto de las donaciones revocables
tiene una característica especial, ya que se le puede poner término en
cualquier momento por la sola voluntad del donante (constituyente),
cuestión que no ocurre en el usufructo propiamente tal.
Art. 810: “El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del
hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de
la mujer, están sujetos a las reglas especiales del título De la patria potestad y del
título De la sociedad conyugal”.
Art. 89: “Cada uno de los poseedores provisorios prestará caución de

conservación y restitución, y hará suyos los respectivos frutos e intereses”.
Art. 1142: “La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se
mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte
del donante. Sin embargo, podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota
de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le
hubieren entregado”.
3) Por prescripción adquisitiva: Que el usufructo recaiga sobre una cosa

que no era del constituyente, vale decir, se realiza la tradición del derecho
real de usufructo, pero resulta que el constituyente o tradente no era dueño.
Por lo tanto, esa tradición no cumple con sus efectos normales, que es

transferir y constituir el derecho real. Por lo tanto, se puede llegar a adquirir

ese derecho real de usufructo por prescripción. Estamos frente al art. 2498
del CC, que señala que se pueden adquirir por prescripción los derechos
reales que no están expresamente exceptuados, siendo uno de ellos el
derecho de usufructo. Además, se sabe que el efecto de la tradición cuando
el tradente no es dueño de la cosa sobre la cual constituye el derecho ya
sea de dominio u otro no es la constitución del derecho, no cumple ese
objeto, sino que lo deja en la calidad de poseedor del derecho real, no de la
cosa fructuaria, ya que respecto a esta es mero tenedor.
4) Respecto a si se puede obtener un usufructo por sentencia judicial:

Existe un caso que es la declaración de un bien familiar: Hay ciertas
circunstancias en las que el bien inmueble en el que reside la familia puede
ser declarado bien familiar, para protección de la familia y para evitar que
sea embargable, que respecto de él se cobren las deudas del marido, etc.
En ese caso se constituye por regla general, un usufructo en favor de la
mujer que vive con los hijos, el cual se establece a través de sentencia
judicial. Es discutido por la doctrina. Hay quienes dicen que en realidad se
puede constituir el derecho de usufructo por sentencia judicial y por tanto,
por modos distintos a los establecidos en el art. 766 del CC. Por ejemplo: El
acto de partición, que se realiza por sentencia judicial. Esto se vio en la
comunidad, que es aquella en la que varias personas son titulares de un
derecho de la misma naturaleza respecto de una cosa y que poseen una
cuota pro indiviso, abstracta, una alícuota sobre la cosa en común. Lo
anterior significa la indivisión hasta que se produce la partición, que se
realiza por un juez partidor, que es un árbitro de derecho y que hace la
adjudicación. A partir de esta adjudicación y del acto de partición es que
perfectamente se puede constituir un usufructo, respecto de una cosa en
favor de una persona. Hay un derecho preferente, el art. 1337 del CC da
una serie de reglas al partidor para mantener la equivalencia entre los
comuneros, para que en virtud de principio de la “igualdad de cuota”
mantengan una porción en los bienes comunes de similares características.
En el n°10 establece la preferencia del cónyuge sobreviviente y dice: El
cónyuge sobreviviente tiene la preferencia de adjudicación del bien que
servía de habitación, incluido los muebles que lo guarnecen y si la cuota
que le corresponde es menor de lo que valen esos bienes, entonces podrá
pedir que se constituya un uso y habitación respecto de estos bienes. Hay
otro numeral que señala que se puede constituir la nuda propiedad respecto
de uno y el usufructo respecto del otro. El acto de partición termina con una
sentencia judicial que se llama laudo y ordenata, en la cual perfectamente
a través de una partición se puede otorgar la nuda propiedad a una
persona y el usufructo a otra. Otro argumento de peso es aquella doctrina
que señala lo relativo al art. 11 de la ley 14.908 de pago de pensiones de

alimento y abandono de familia, en la que otorga la posibilidad de

constitución de un usufructo a través de sentencia judicial.
Prohibiciones respecto a la constitución del usufructo
1) No puede constituirse usufructos sucesivos: Cumplido un plazo de

usufructo pasa la cosa fructuaria a manos de otro fructuario. Se constituye
un usufructo para cumplir efectos después del otro y así sucesivamente.
Mientras que el fideicomiso es aquella propiedad sujeta a condición de
pasar a manos de otra persona en el evento de cumplirse dicha condición y
posteriormente de pasar a manos de otra persona en el evento de
cumplirse otra condición y la propiedad no se encasilla en una persona
determinada, muta permanentemente de titular. En el caso del usufructo no
va mutando la propiedad del titular, sino que el derecho real de usufructo,
que es distinto a la propiedad. Ejemplo: Yo constituyente establezco un
usufructo en favor de Pedro, una vez que se cumpla el plazo establecido de
tres años pase a Juan y así sucesivamente siguen gozando otros
usufructuarios.
2) Está prohibida la constitución de usufructos alternativos: Quiere decir

cuando el primer usufructuario goza de la cosa por tiempo determinado y
pasa a un segundo usufructuario por otro tiempo determinado, para volver
al primer usufructuario por otro tiempo determinado y así sucesivamente.
Está prohibido, pero la sanción no es que queda sin efecto toda la
constitución, sino que se consideraran los siguientes como sustitutos, en
caso de faltar los anteriores, antes de deferirse el usufructo al primero.
Quiere decir que al momento de deferirse el usufructo propiamente tal, falta
el primer usufructuario de los que están constituidos de forma sucesiva o
alternativa, entonces los que vienen después o el alternativo quedarán
como sustitutos para el caos que falte el primero. Pero si no ocurre esta
situación, ocurre lo mismo que con la propiedad fiduciaria y entonces el
primer usufructo hará caducar a los demás, y se entiende como si no se
hubiese constituido de forma alternativa o sucesiva. El primero sólo va a
durar por el tiempo que está designado, no quiere decir que se alargue por
el tiempo que correspondí a los demás.
3) Prohibición de constituir un usufructo bajo condición o plazo

suspensivo: La sanción es que no tendrán valor alguno. ¿Cuál es la razón
de ser? Permitir un usufructo bajo condición o bajo plazo suspensivo
pudiese dar lugar a la constitución de un usufructo alternativo o sucesivo
encubierto.

Bienes susceptibles de constituirse en usufructo
El CC no dice nada expresamente. Por lo tanto, se entiende que respecto

de toda clase de bienes puede constituirse un usufructo, incluso de los derechos
personales. Lo que si consagra el CC de forma especial es el usufructo sobre cosa
fungible, que se denomina cuasiusufructo, ya que no produce los efectos normales
del usufructo. El usufructo, en términos generales, es sobre cosa no fungible, y
posee la obligación de restituir la misma cosa una vez terminado el usufructo. O
devolver la misma cantidad y calidad, quiere decir que si la cosa es fungible el
usufructuario se hace dueño de la cosa fructuaria, ya que no está obligado a
restituir la misma cosa sino una de igual cantidad calidad o género. Cuando se vio
el art. 764 del CC, el concepto de fungibilidad dice relación con la consumibilidad,
es uno de esos artículos en que el legislador confunde la consumibilidad con la
fungibilidad. En el mensaje del CC se señala que respecto de esta materia se
sigue la Teoría francesa, que utiliza el concepto de consumibilidad como sinónimo
de fungibilidad. El art. 789 del CC es el que señala que el cuasiusufructuario se
hace dueño de las cosas fructuarias.
Art. 789: “Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se

hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de
otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo
de terminarse el usufructo”.
Sujetos que intervienen en un usufructo
1) El constituyente: Aquel que crea el derecho de usufructo.

2) El nudo propietario: Aquel que tiene la propiedad de la cosa fructuaria
despojada del derecho de uso y goce.
3) El usufructuario: Es el titular del derecho real de usufructo.
El art. 772 del CC establece que puede darse una pluralidad de sujetos
respecto del usufructo. Dentro de una misma categoría puede haber más de un
sujeto.
Art. 772: “Se puede constituir un usufructo a favor de dos o más personas, que lo
tengan simultáneamente, por igual, o según las cuotas determinadas por el
constituyente; y podrán en este caso los usufructuarios dividir entre sí el usufructo,
de cualquier modo que de común acuerdo les pareciere”.
Respecto del usufructo es importantísimo ver su elemento esencial que es

el plazo. Es una característica esencial, un elemento de la esencia del derecho de
usufructo. Se debe recordar el art. 1444 del CC, los elementos esenciales son

aquellos sin los cuales el acto jurídico no produce efecto alguno o degenera en
otro distinto. Si se le quita el plazo al usufructo ¿degenera en otro distinto? No,
suple el legislador, pero si pensamos en algo que no tiene fin, no estamos frente a
un usufructo, porque aun el usufructo vitalicio tiene un plazo, que es la muerte, un
hecho futuro y cierto, no puede haber un usufructo que se constituya más allá de
la muerte del usufructuario. No necesariamente el plazo tiene que ser la muerte
del usufructuario, perfectamente el plazo puede ser la muerte de un tercero, o
cualquier otro plazo que esté determinado o indeterminado, según el art. 804 del
CC: “El usufructo se extingue generalmente por la llegada del día o el evento de la
condición prefijados para su terminación. Si el usufructo se ha constituido hasta
que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona
fallece antes, durará sin embargo el usufructo hasta el día en que esa persona
hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido”. En ningún momento se dice que
debe ser un plazo determinado. Hay un plazo máximo, que dentro de los plazos
establecidos en el CC es el más extenso que existe, que es el plazo respecto del
cual se puede constituir un usufructo respecto de las personas jurídicas, que es de
30 años. Esto dice relación con el carácter de duración de las sociedades, porque
no tienen un fin determinado necesariamente y por tanto, podría pensarse que el
usufructo podría permanecer de forma permanente.
Efectos del usufructo
Dice relación con los derechos y obligaciones del usufructuario y del nudo
propietario.
Derechos del usufructuario
1) Usar la cosa fructuaria: Quiere decir, servirse de ella de acuerdo a su

naturaleza y destino. El usuario solamente responde por la culpa o dolo
estando obligado a restituir la cosa en el estado que se encuentre, ya que el
uso de la cosa implica un deterioro.
2) Gozar de la cosa fructuaria: Es la característica esencial del usufructo, a
partir de ahí aparece una afirmación fundamental y es que tiene derecho a
los frutos tanto naturales como civiles. Lo anterior se deprende del art.781 y
790 del CC. Respecto de los frutos naturales, tiene derecho incluso a los
que estén pendientes al momento de diferirse el usufructo, que todavía no
sean percibidos y que se van a percibir después de la constitución del
usufructo, de diferirse, vale decir, cuando el usufructuario ya entra en el
goce de la cosa. La característica de los frutos naturales es que se
adquieren al momento de la percepción, se hace dueño de esos frutos es
que es dueños de la cosa o el que está en goce de la cosa al momento de

la percepción. Mientras que los que estén pendientes a la época de

restitución son de propiedad del dueño o del nudo propietario. Respecto de
los frutos civiles, es dueño el usufructuario desde el día que entra en el
ejercicio de su derecho hasta el final del usufructo. El usufructuario en
realidad no tiene derecho a los productos, vale decir, a los frutos que se
producen con detrimento de la sustancia de la cosa en forma intermitente.
Hay ciertas excepciones: Cuando así se haya convenido o cuando la ley lo
faculta para ello.
Art. 781: “El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos
los frutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo.
Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del
usufructo, pertenecerán al propietario”.
Art. 790: “Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día”.
3) Tiene la mera tenencia de la cosa: Como mero tenedor puede dar en

arriendo la cosa, por el tiempo que dura su derecho de usufructo.
4) Puede administrar la cosa: Las obligaciones que se desprenden del art.
766 y 777 dicen relación con la obligación de rendir caución y realizar un
inventario respecto de la cosa fructuaria. Obligación que viene dada por el
derecho de administrar la cosa.
5) Puede disponer y gravar no la cosa fructuaria, sino que su derecho
real de usufructo constituido sobre la cosa fructuaria: Puede transferir,
prendar, hipotecar etc. Respecto de su derecho real de usufructo, lo que
pasa es que ese derecho está sujeto a un plazo extintivo que puede ser la
muerte del usufructuario o el plazo extintivo del usufructo, lo anterior
constituye una limitación. Se aplican los art. 1490 y 1491, porque se trata
de una propiedad sujeta a plazo. Hay que recordar los efectos de la
resolución respecto de terceros cuando tienen un derecho sujeto a plazo o
condición, que son los efectos de la condición resolutoria cumplida y aquí
son los efectos del plazo extintivo cumplido.
Art. 1490: “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe”.
Art. 1491: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen,
sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pública”.

6) Puede ceder su usufructo: Más que ceder o arrendar su derecho de

usufructo se refiere a ceder su derecho de percibir los frutos. Art. 794 del
CC: “Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en
arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya
celebrado se resolverán al fin del usufructo. El propietario, sin embargo,
concederá al arrendatario o cesionario el tiempo que necesite para la
próxima percepción de frutos; y por ese tiempo quedará substituido al
usufructuario en el contrato”. Cuando se habla de las cláusulas de no
enajenar, una de las situaciones dice relación cuando el constituyente a
prohibido ceder u arrendar el usufructo. También respecto de la propiedad
fiduciaria.
7) ¿El usufructuario puede disponer de la cosa fructuaria? Hay que

distinguir si estamos frente a un usufructo o frente a un cuasiusufructo.
Porque el cuasiusufructuario es dueño de la cosa fructuaria, entonces
perfectamente puede disponer de la cosa, porque no tiene la obligación de
devolver la misma cosa. Cuando se trata de un usufructo constituido sobre
cosa fungible perfectamente puede disponer de la cosa, es uno de los
derechos del usufructuario.
Obligaciones del usufructuario
1) Obligaciones previas a la administración de la cosa fructuaria: El

usufructuario debe hacer inventario y rendir caución. Respecto del
inventario se llama facción de inventario, el cual debe ser solemne. Hay
algunos son de carácter simple, como los que permite la ley 14.908 y la
discusión doctrinal dice relación con la posibilidad de eximir al usufructuario
de esta obligación de hacer inventario. La opinión mayoritaria es que sí,
porque podría perfectamente renunciarse a este derecho del nudo
propietario y mientras no afecte a terceros no habría ningún problema. Otro
caso en que se exime al usufructuario de la obligación de facción de
inventario es el caso de los bines de la mujer casada en sociedad conyugal:
El marido no tiene la obligación de la facción de inventario. Otro caso es
respecto del donatario cuando recibe los bienes donados por parte del
causante antes de la muerte del mismo, se constituye en usufructuario pero
no debe rendir caución ni realizar facción de inventario. Respecto de la
caución, es una garantía en el evento de que el usufructuario no devuelva
la cosa. La caución se llama de conservación y restitución. El art. 775
del CC establece que puede liberarse al usufructuario en los siguientes
casos:
- En los usufructos legales.

- Cuando se constituye el usufructo por donación y el donante reserva el

usufructo de la cosa donada.
- Cuando el constituyente o el nudo propietario lo hayan exonerado.
- Aquellos casos en que la ley lo exime, ejemplo: La comisión de
cobranza bancaria.
- Respecto de los bienes muebles necesarios para el uso personal del
usufructuario y de su familia. Basta con que exista una declaración
jurada de restitución, que sería el caso de la constitución de un bien
familiar, ya que la razón de ser es la protección de la familia y exigir una
caución no sería razonable.
Las obligaciones en términos generales significan una sanción la cual será que
mientras no se realice la facción de inventario o se rinda la caución, va a
corresponder la administración al nudo propietario. El nudo propietario puede
acudir al juez para que establezca un plazo y si no se cumple el plazo que da para
constituir la caución y hacer el inventario, finalmente se adjudica la administración
de la cosa fructuaria en el nudo propietario. No obstante, el art. 777 del CC señala
que el usufructuario puede entrar en cualquier momento en la administración de la
cosa siempre que cumpla con su obligación de rendir caución y otorgar el
inventario, dentro del plazo establecido para el derecho real de usufructo.
2) Obligaciones durante el goce de la cosa fructuaria: Ya entrando en la

administración de la cosa, es decir, ya habiendo hecho la facción de
inventario y rendido la caución, también tiene ciertas obligaciones: Debe
respetar los arriendos de la cosa, contratados por el dueño antes de la
constitución del usufructo. Debe recibir la cosa en el estado que se
encuentra al momento de la delación del usufructo, es decir, del
otorgamiento propiamente tal de la administración de la cosa fructuaria. No
debe alterar la forma y substancia de la cosa. Debe administrar la cosa
como buen padre de familia, por lo tanto, sólo responde de culpa leve.
Debe soportar las expensas y mejoras. (Revisar art. 795 al 797 y art. 759,
que dice relación con quien soporta las mejoras y expensas respecto de la
cosa fructuaria, que en su mayoría corresponden al usufructuario).
3) Obligaciones que puedan surgir una vez extinguido el usufructo: La

obligación esencial es de restituir la cosa, lo señala el art. 764 del CC. Si
no la devuelve, el nudo propietario puede ejercer la acción reivindicatoria.
Hay que recordar la situación del cuasiusufructuario que debe restituir igual
cantidad y calidad del mismo género y valor. El legislador no señala a
elección de quien, la mayor parte de la doctrina entiende que es a elección
del usufructuario. Además, tiene el derecho legal de retención, si se niega

el nudo propietario al momento de la restitución a hacerle el pago de lo que

a su vez le adeuda por expensas y mejoras, tiene derecho a retener la cosa
hasta que se le pague lo adeudado por el nudo propietario.
Derechos del nudo propietario
1) Tiene por un lado la facultad de disposición: Tanto de la cosa fructuaria

como de la nuda propiedad. Entonces, puede transferirla, enajenarla
venderla. Debe respetar el derecho del usufructuario, no puede imponer
limitaciones y gravámenes que le perjudiquen. Tiene una limitación a su
facultad de disposición.
2) Puede ejercer las acciones que derivan del dominio y también de la
posesión: La acción reivindicatoria y los interdictos posesorios.
3) Tiene derecho a los frutos pendientes al tiempo de la restitución (art.
781del CC)
4) Tiene derecho a que se le indemnice la pérdida y deterioro de la cosa
fructuaria.
5) Tiene derecho a los intereses y a los dineros ocupado en ciertas
inversiones (art. 797 del CC)
6) Tiene derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en
usufructo (art. 786 del CC)
7) Tiene derecho a pedir la entrega anticipada de la cosa fructuaria: Antes
de que se termine el usufructo por haber faltado el usufructuario a sus
obligaciones de forma grave, que es algo que califica el juez, y cuando hace
daños o deterioros considerables a la cosa.
8) Tiene derecho a reclamar la cosa fructuaria: Porque es suya. Tiene por
un lado las acciones reales y las acciones posesorias y también la acción
personal que emana del acto o contrato celebrado con el usufructuario y
que no puede ejercitar antes del término del usufructo, ya que ese derecho
personal surge una vez que se extingue el usufructo y que no ha recibido
buenamente la cosa por parte del usufructuario. Mientras que las acciones
reales y posesorias las puede ejercer en cualquier momento. No sólo
puede sino que debe ya que tiene la obligación de saneamiento de la
evicción.
Obligaciones del nudo propietario
Están dadas en función a los derechos del usufructuario. Fundadas en los

art.797, 798 y 801 del CC. En términos generales, son el pago de las expensas
extraordinarias mayores, respecto de lo que se le realizó a la cosa fructuaria.

Art. 797: “Las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la

cosa fructuaria, serán de cargo del propietario, pagándole el usufructuario,
mientras dure el usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas. El
usufructuario hará saber al propietario las obras y refacciones mayores que exija
la conservación de la cosa fructuaria. Si el propietario rehúsa o retarda el
desempeño de estas cargas, podrá el usufructuario para libertar la cosa fructuaria
y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsará
sin interés”.
Art. 798: “Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una
vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y
permanente utilidad de la cosa fructuaria”.
Art. 801: “El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras
que voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le será lícito alegarlas
en compensación por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o
llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y
el propietario no le abona lo que después de separados valdrían. Lo cual se
entiende sin perjuicio de las convenciones que hayan intervenido entre el
usufructuario y el propietario relativamente a mejoras, o de lo que sobre esta
materia se haya previsto en la constitución del usufructo”.
Como se extingue el usufructo
Aparece entre el art. 804 y 809 del CC. Las causales son las siguientes:
1) Por la llegada del día o condición prefijada para su término: El

usufructo se confunde con el fideicomiso cuando se establece una
condición más que un plazo. (Art. 804 del CC).
2) Por la muerte del usufructuario: En términos generales, es la forma de
poner término al usufructo, es el plazo máximo y es intransmisible, porque
se extingue con la muerte del usufructuario.
3) Por una resolución del derecho del constituyente: Se extingue el
usufructo si se resuelve el derecho del constituyente. (Art. 806 del CC).
4) Por la consolidación del usufructo con la nuda propiedad: Por ejemplo,
aquella situación en la que se debe restituir anticipadamente, no es que se
termine el usufructo por otras causales, sino como debe restituir
anticipadamente vuelve la plena propiedad al que era nudo propietario, se
consolida la propiedad y se pierde el usufructo.
5) Si fallece en nudo propietario dejando la propiedad al usufructuario:
Se consolida la nueva propiedad en el usufructuario, amplía sus facultades
frente a la cosa y se extingue el usufructo.

6) Se puede extinguir por prescripción extintiva (art. 806 del CC): Si la

mayor parte de los plazos establecidos de prescripción extintiva dicen
relación con el tiempo en el cual se puede adquirir por prescripción los
bienes o derechos.
7) Por renuncia del usufructuario.
8) Por destrucción completa de la cosa fructuaria: Porque si sólo se
destruye parte de la cosa fructuaria subsiste el usufructo por el tiempo que
sobre respecto de la parte subsistente.
9) Existen dos situaciones que significan el fin del usufructo que no están
mencionadas en los art. 804 a 809 del CC:
a) Por sentencia judicial: En los casos del art. 809 del CC, por
incumplimiento grave de las obligaciones del usufructuario o por una
pérdida o deterioro considerable de la cosa fructuaria. En estos casos se
termina el usufructo por sentencia judicial.
b) Por expropiación de la cosa fructuaria.
Acciones protectoras del dominio y de la posesión
Se refiere más a las formas de protección del dominio, no sólo se protege el

dominio desde el punto de vista del derecho privado, el derecho público también
tiene ciertas formas de protección del dominio. Ejemplo. La protección
constitucional de la propiedad art. 19 n°24 de la CPR, el art. 20 de la CPR a
través del recurso de protección. También existe la tipificación legal de los delitos
contra la propiedad, penalmente también se protege la propiedad privada. Existe
además la legítima defensa, que no sólo recae sobre la persona sino también
sobre la propiedad (art. 10 n°4 del CP), es una manera de proteger públicamente
a la propiedad. Lo anterior se refiere a las formas públicas de protección de la
propiedad.
Respecto a las formas privadas hay que hacer otras distinciones. Podemos
distinguir:
1) Las acciones reales de protección del dominio

a) Formas directas de protección del dominio: Se debe distinguir cuando
la perturbación al dominio ya está consumada, ahí procede la acción
reivindicatoria.
b) Formas indirectas de protección del dominio
2) Las acciones personales de protección del dominio

Clasificación de las formas de protección del dominio:
1) Formas dadas por el derecho público y formas dadas por el derecho

privado:
- Por el derecho público:
Código Penal (Art. 10 n°4 Legítima defensa y art. 432 y sgtes.
Tipificación de los delitos contra la propiedad)
Constitución Política de la República (Art. 19 n°24 y art. 20)
- Formas dadas por el derecho privado:

a) Acciones reales de protección del dominio:
- Formas directas de perturbación al dominio: Cuando la perturbación
del dominio es consumada procede la acción reivindicatoria, que es
una protección de carácter jurídico privado, una acción real, que sólo
procede en el evento que ya se ha perturbado el derecho de propiedad,
cuando ya se ha despojado de la posesión propiamente tal, cuando ya
se ha perturbado el derecho mismo de dominio. Hay otras situaciones
en que aun no habiéndose perturbado, se teme la perturbación, estamos
frente a estas acciones o interdictos posesorios de obra nueva o de
obra ruinosa, las tercerías de dominio (art. 518 y sgtes. del CC) y las
acciones de demarcación o cerramiento.
- Formas indirectas de perturbación al dominio: Son aquellas que no
tienen por objeto esencial la protección del dominio pero que finalmente
lo acaban protegiendo. Podemos distinguir entre las acciones
posesorias, que sirven tanto para proteger el dominio como la
posesión, ya que el poseedor es reputado dueño mientras otro no
justifique serlo y protege el dominio de forma indirecta, la acción
publiciana y las tercerías de posesión.
b) Acciones personales: Acciones que derivan del término de un contrato de

usufructo, comodato, etc. cuando no se ha devuelto la cosa. A través del
contrato, se prueba el dominio.
Las tercerías son los derechos que tienen las personas que reclaman la
posesión o dominio de los bienes que han sido embargados por decreto judicial en
contexto de un juicio ejecutivo. Ejemplo: Caso en que embargan un bien inmueble
con los inmuebles que lo guarnecen y aparece la mujer alegando dominio. Se
embarga porque el poseedor es reputado dueño y por lo tanto, quien se considera
como poseedor es la persona que figura en el Registro de Propiedad como dueño
de la cosa que se embarga. Pero puede pasar que los bienes muebles
correspondan a otra persona que no tiene que ver con la deuda. Esta persona va

a al tribunal y establece una tercería, vale decir, un tercero que reclama derechos
sobre esa cosa embargada.
Acción Reivindicatoria
Su concepto se encuentra en el art. 889 del CC: “La reivindicación o acción

de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”.
Requisitos
1) Que la cosa sea susceptible de reivindicarse: No todas las cosas son

reivindicables. Se deben manejar los siguientes artículos: 889, 890, 891y
892. En primer lugar, debe ser una cosa singular, que esté especificada de
modo tal que no quepa duda de lo que se reivindica. Por lo tanto, no
pueden reivindicarse las universalidades, en principio no se reivindican las
universalidades. Pueden reivindicarse tanto las cosas corporales muebles
como las inmuebles con excepción del inciso segundo del art 890 del CC:
“Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una
feria, tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan
cosas muebles de la misma clase”. Además, pueden reivindicarse los
derechos reales cuando signifiquen cosas corporales singulares. Por lo
tanto, el derecho real de herencia es una cosa universal, en principio no es
reivindicable. También puede reivindicarse una cuota determinada pro
indiviso de una cosa singular. Cuando se trata de una cosa singular pro
indiviso cada quien tiene una cuota y reivindica su cuota. El problema es
cuando estamos frente a una cosa universal pro indiviso, como sería, por
ejemplo, el caso de la herencia. Existe una discusión doctrinal relacionada
con la naturaleza jurídica de la comunidad, cuando se discute si se trata de
una cuota ideal dentro de un derecho real, y por lo tanto, un derecho real
distinto al derecho de dominio o es un derecho de dominio que podría
eventualmente reivindicarse. En el derecho real de herencia propiamente
tal, el legislador establece una acción específica para reclamar la calidad de
heredero, que es la acción de petición de herencia y además, establece la
posibilidad de reivindicar alguna cosa singular de las que componen esta
universalidad en el art. 1268 del CC. El art. se pone en la situación en que
alguien haya sacado algo de la masa hereditaria, el legislador debe
entregar las herramientas para restituir. El art. se refiere a cosas
hereditarias reivindicables: Cosas singulares que signifiquen una cosa
corporal y los derechos reales cuando signifiquen una cosa corporal

singular. Salvo que haya prescrito un tercero. Hay cosas que no pueden
reivindicarse:
- El derecho real de herencia: El heredero está amparado por la acción de
petición de herencia en la cual no se discute el dominio, sino la calidad
de heredero (Art. 1268 del CC)
- Los derechos personales: Sin perjuicio de que pueda reivindicarse el
documento donde conste el crédito. Ejemplo: el pagaré (cosa singular
corporal).
- Art. 890 inc. 2° del CC donde se mencionan las cosas muebles
compradas en almacenes u tiendas donde suelan venderse cosas
muebles de la misma clase.
- En el pago de lo no debido: No hay acción contra el tercero de buena fe
que adquirió a título oneroso (art. 2303 del CC).
- Cuando el tercero adquiere por prescripción: Porque el que adquiere la
cosa por prescripción pasa a ser dueño de la cosa.
- Cuando se declara resuelto un contrato contra terceros poseedores de
buena fe (Art. 1490- 1491del CC).
- Cuando el heredero o legatario indigno transfiere bienes hereditarios o
legados a un tercero de buena fe. El heredero o legatario indigno es
aquella persona que siendo capaz de suceder no sucede al causante
por encontrarse en situación de indignidad. (Art. 976 del CC).
Art. 890: “Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles.

Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria,
tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor
obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo
que haya gastado en repararla y mejorarla”.
Art. 891: “Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio;
excepto el derecho de herencia. Este derecho produce la acción de petición de
herencia, de que se trata en el Libro III”.
Art. 892: “Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa
singular”.
Art. 1268: “El heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre
cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por ellos. Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin embargo, su
derecho para que el que ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el
recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje

enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la

herencia en cuanto por el artículo precedente se hallare obligado”.
2) Que el reivindicante sea dueño de la cosa: El art. 893 del CC señala que
puede reivindicar el propietario cualquiera sea su calidad. (Pleno
propietario. Nudo propietario etc.). Excepcionalmente el poseedor puede
reivindicar aun cuando no se pruebe el dominio. Lo anterior, a través de la
acción publiciana del art. 894 del CC. Es una acción que se otorga al que
ha perdido la posesión regular de la cosa, en el caso de poder ganarla por
prescripción. Esa acción publiciana no se puede ejercer contra el verdadero
dueño o contra el que posea con igual o mejor derecho. El reivindicante, al
interponer la acción reivindicatoria, lo que debe probar y lo que se discute
en un juicio reivindicatorio es el dominio. El poseedor está en una situación
de ventaja, es reputado dueño mientras otro no justifique serlo. Probar el
dominio es complejo, por tanto, cuando se tiene una acción personal
además de una acción real, conviene más ejercer la acción personal,
porque emana de una obligación que se ha contraído de forma correlativa,
por lo tanto, se tiene como probar que la cosa le pertenece. Existe una
norma que altera la regla de que el reivindicante debe probar el dominio, y
pasa por sobre la presunción del art. 700 del CC, que es el fisco en el art.
590 del CC, el fisco se presume dueño de todas las tierras que no tienen
dueño. Respecto a la acción publiciana se discute un tema: ¿Es necesario
para que este poseedor ejerza la acción publiciana que ya se haya
cumplido el plazo de prescripción o no? ¿O sólo es necesario un tiempo de
posesión y que todavía no se haya cumplido con el plazo? Si ya cumplió
con el plazo de prescripción no tendría que entablar la acción publiciana
sino la reivindicatoria. La opinión mayoritaria señala que no es necesario el
cumplimiento del plazo de prescripción, se desprende de la historia del CC
y del pensamiento de Bello, es una institución que se basa en el derecho
romano en la cual no había que cumplir el plazo. Rozas Vial agrega que el
poseedor que ha cumplido el plazo de prescripción en estricto rigor es
dueño aun cuando no se haya declarado judicialmente la prescripción, por
tanto. No tendría que entablar la acción publiciana sino directamente la
reivindicatoria aun cuando no se haya declarado judicialmente.
Art. 893. “La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la

propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa”.
Art. 894. “Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha
perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar

por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que

posea con igual o mejor derecho”.
Art. 590. “Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de
los límites territoriales, carecen de otro dueño”.
3) Que el dueño (reivindicante) esté privado de la posesión de la cosa:

Cuando se trata de inmuebles surge el problema de si corresponde entablar
la acción reivindicatoria cuando el propietario de un bien inscrito es
despojado o arrebatado materialmente de su dominio. Se debe buscar la
solución en la teoría de la adquisición, conservación y pérdida de la
posesión. En primer lugar si consideramos que la inscripción conservatoria
es única y suficiente prueba de dominio, entonces no procedería hablar de
pérdida de la posesión, por lo tanto, no le competería al perjudicado la
acción reivindicatoria, no haría falta. La segunda doctrina dice relación co
que la posesión inscrita al ser privado el dueño materialmente de la cosa
podría plantear la acción reivindicatoria, hay fallos sobre esto. Aun cuando
se trate de un inmueble inscrito, no basta con la sola inscripción, para la
adquisición si, para la conservación y pérdida no. Por lo tanto, al ser
despojado de la cosa materialmente de la cosa cabría entablar la acción
reivindicatoria porque se entendería que no está en posesión. La
importancia de determinar si se aplica la primero o lo segunda doctrina es
respecto al art. 904 y siguientes, al momento de reclamar la restituciones
mutuas, porque si se trata de un poseedor podrá reclamarlas, pero si se
trata de un mero tenedor no podrá reclamar las normar para obtener los
frutos y los reembolsos.
Contra quien se entabla la acción reivindicatoria
Art. 895. “La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor”.
Es importante determinar cuál es el actual poseedor, porque el reivindicante

debe enfrentarse al legítimo contradictor. No obstante, si en la práctica hay dudas
acerca de la identidad del actual poseedor, el legislador establece medidas de
resguardo a favor del reivindicante, en el art. 896 y 897del CC:
Art. 896. “El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el
nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene”.

Art. 897. “Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica
sin serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño
haya resultado al actor”.
El art. 896 del CC señala la obligación que pesa sobre el mero tenedor de
tener que declarar el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre tiene la
cosa, ya que el mero tenedor no se pretende poseedor y reconoce la posesión y el
dominio ajeno y tiene la obligación de declarar. El art. 897 dice relación con aquel
que de mala fe se da por poseedor de la cosa sin serlo, y ese poseedor, si es que
no lo es, está obligado a indemnizar al reivindicador las consecuencias de su
actuar. Por lo tanto, cuando se entabla un acción reivindicatoria se entabla contra
el legítimo contradictor, contra el actual poseedor, si hubiese dudas respecto de
quien es se establecen dos resguardos por parte del legislador que son el art. 896
y 897 del CC, ambas acciones corren por cuanta separada. Esa es la regla
general. No obstante, hay situaciones en las cuales se puede ejercer la acción
reivindicatoria contra quien no es el actual poseedor: Se puede ejercer contra el
que dejó de poseer (puede estar de buena o mala fe) o contra el mero tenedor que
posee la cosa de forma indebida. Si el poseedor se muere, hay que distinguir dos
cosas: La acción reivindicatoria es indivisible, la entrega de la cosa es indivisible,
se persigue a los herederos en conjunto. Mientras que la acción por las
indemnizaciones es divisible, se divide de pleno derecho a prorrata de las cuotas
en la herencia. Volviendo a la situación anterior, en caso de dirigir la acción contra
el que dejó de poseer estamos frente al caso del art 898 si está de buena fe y del
art.900 si esta de mala fe. Si está de buena fe cabe una acción en su contra
siempre que a consecuencia de la enajenación de haya hecho imposible o difícil la
persecución de la cosa, pone de ejemplo el art 2231 del CC, el caso del depósito.
Si se tiene una cosa en depósito debe devolverse, pero los herederos no sabían,
estaban de buena fe y enajenaron la cosa, han dejado de poseer. Se entabla la
acción reivindicatoria para que se entregue el valor de la cosa que se ha dejado de
poseer. No se restituye la cosa propiamente tal sino el pago del precio. Por un
lado, surge la ratificación por parte del reivindicante de la enajenación, al exigir el
pago está aceptando la enajenación al tercero, y en segundo lugar surge la
subrogación real, de una cosa por otra. El segundo caso, si está de mala fe, se
llama acción reivindicatoria ficta: Se trata de una persona que desde el comienzo
posee de mala fe y que por un hecho o culpa suya ha dejado de poseer. Aquí el
demandante, además de exigir el pago del precio, exige la indemnización de todos
los perjuicios y los frutos, deterioros y expensas de acuerdo a los art. 904 y
siguientes, relativos a las restituciones mutuas. La discusión doctrinal respecto del
art. 896 y 900 es si podríamos hablar verdaderamente de acción reivindicatoria o
en realidad lo que estamos ejerciendo son acciones personales en contra de la

persona que posee para que pague una suma de dinero, por lo cual no es acción
reivindicatoria propiamente tal porque no se está restituyendo la cosa. Opinión
mayoritaria entiende que se trata de acciones de carácter personal, no se trata del
ejercicio de la acción reivindicatoria porque esta sólo se ejerce contra el actual
poseedor. Se trataría de acciones personales que no protegen el dominio
directamente. En el segundo caso, que puede ir en contra del mero tenedor que
retiene la cosa indebidamente, es el caso del art. 915 del CC: “Las reglas de este
título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente
una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor”. Se discute acerca de
la calificación o alcance de esta acción: Por un lado, se entiende simplemente
como la acción reivindicatoria, que en este caso se permite contra el mero tenedor
y por otro, se entiende como una acción distinta, que es una acción de carácter
restitutorio contra el mero tenedor. Si nos ponemos en la primera alternativa
estamos frente a la situación de una acción reivindicatoria contra el mero tenedor,
porque debía restituir la cosa y por tanto se ejerce en su contra aun cuando no sea
poseedor. Si nos ponemos en la segunda alternativa en realidad es una acción
restitutoria que emana de un derecho personal, y por lo tanto se ejerce la acción
porque a través de una obligación contraída de forma correlativa se debe restituir
la cosa.
Extinción de la acción reivindicatoria
¿Cuál es la importancia de determinar qué acción ejercer? El art. 2510 en su

regla 3° establece la posibilidad del mero tenedor de llegar a adquirir la cosa por
prescripción. La acción reivindicatoria no se extingue por la prescripción extintiva
de la acción propiamente tal, sino por la ocurrencia de la prescripción adquisitiva
de un tercero, cuando otro ha entrado en el dominio, vale decir, cuando un tercero
empieza poseer. ¿El dueño puede reivindicarlo? Sí, hasta que ese tercero gane el
dominio por prescripción adquisitiva. ¿A partir de cuándo? Hay que distinguir si se
trata de una posesión regular (si es un bien mueble o inmueble) o irregular. Hay
que hacer un alcance respecto de las medidas precautorias o medidas de
conservación. La acción reivindicatoria se tramita en juicio ordinario o de lato
conocimiento, el tema es que en el intertanto que se ejerza la acción
reivindicatoria, se resuelva el juicio y se otorgue la acción al dueño, pueden darse
situaciones: El actual poseedor, como tiene esta presunción de dueño respecto de
la cosa está en una situación de favorecido frente al reivindicante y puede
enajenar la cosa, puede constituir derechos reales sobre la cosa. En esa situación,
se puede entablar por parte del reivindicante las medidas conservativas a fin de
asegurar el resultado del juicio, que en el evento de obtener una sentencia
favorable podrá dar cumplimiento. Que ocurre cuando se entabla un juicio por
acción reivindicatoria y se resuelve: O bien no se concede la acción y quedan las

cosas tal como estaban, con las respectivas costas o bien que haya que devolver
la cosa porque se logra la restitución, que es el objeto de la acción reivindicatoria y
por tanto, surgen los art. 904 y siguientes que se ven respecto de la nulidad, de la
resolución de un contrato por cumplimiento de una condición, derecho sucesorio.
Se debe restituir y las partes vuelven al estado anterior a contratar en el caso de
la nulidad, en este caso el poseedor vencido debe la cosa al reivindicante y a su
vez el reivindicante debe ciertas cosas al poseedor vencido. Se refiere
restituciones mutuas y a las obligaciones del poseedor vencido y derechos
respecto del reivindicante:
1) Obligaciones del poseedor vencido con el reivindicante:

a) Restitución de la cosa: Señala en el art. 904 y 905 del CC, debe
hacerse en el plazo que señala el juez. Es uno de los casos
excepcionales porque se trata de un plazo judicial respecto de los
contenidos en el CC, ya que los plazos contenidos, por regla general, no
son de carácter judicial.
b) Indemnización por los deterioros: Art. 906 del CC. Hay que estarse a
la buena o mala fe del poseedor vencido. Se considera la buena o mala
al momento en que se producen los deterioros, después de la
contestación de la demanda se entiende que el poseedor está de mala
fe. Si el poseedor está de mala fe responde por los deterioros que por
hecho o culpa suya sufrió la cosa, no es responsable de los deterioros
que haya sufrido la cosa por caso fortuito o fuerza mayor. Si estuviera
de buena fe responde de los deterioros que se haya aprovechado,
ejemplo: taló un bosque y vendió la madera, debe restituir el deterioro.
c) Restitución de los frutos: ejemplo: Se trata de un fundo que se debe
restituir, el reivindicante declarado dueño por sentencia judicial exige
que en 60 días se le haga entrega del fundo, además de indemnizar los
deterioros se le deben restituir los frutos, y si no están el valor de estos.
Respecto de los frutos se considera la buena o mala fe desde el
momento de la percepción. Art. 907 a 913 del CC. Si está de mala fe,
restituye no sólo los naturales, también los civiles y no sólo aquellos
percibidos sino los que pudo haber percibido con mediana inteligencia y
actividad, si no tiene los frutos debe restituir el valor de ellos al momento
de la percepción. Si está de buena fe no está obligado a restituir los
frutos percibidos hasta antes de la contestación de la demanda,
después de la contestación de la demanda está de mala fe.
d) Indemnización de los gastos de custodia y conservación durante el
tiempo que duro el juicio: De conformidad al art. 904 del CC, sólo
pueden reclamarse respecto del poseedor de mala fe.

2) Obligaciones del reivindicante para con el poseedor vencido:

a) Indemnizarlo por los gastos ordinarios en la producción de los
frutos: Sólo se indemnizan los gastos ordinarios, no aquellos que son
de carácter extraordinario, tanto el poseedor de buena fe como el de
mala fe tienen derecho al pago de estos gastos porque lo establece el
art. 907 del CC.
b) Indemnizarlo por las mejoras: No sólo hay que distinguir entre la
buena o la mala fe del poseedor vencido, sino además hay que
distinguir de qué tipo de mejoras se está hablando. Mejora es toda obra
ejecutada para la conservación de una cosa, para el aumento de su
valor o para fines de ornato o de recreo. A partir de ahí se distinguen
tres clases de mejoras: Las mejoras necesarias , es decir, aquellas que
tienen por objeto la conservación de la cosa, las mejoras útiles que son
aquellas que aumentan el valor de la cosa y las voluptuarias que son
aquellas que se realizan por mero ornato o recreo. Ejemplo: Si se le
quiebra una pata a una mesa, esa es una mejora de carácter necesario,
porque la mesa no podría servir para su destino, ni al poseedor ni al
dueño. Si resulta que no se le salió o quebró la pata, pero se le arreglan
las patas, eso aumenta considerablemente el valor de la cosa, por lo
tanto, esa es una mejora de carácter útil y una mejora necesaria sería
que yo le incrustase algo? a las patas de la mesa, aumenta el valor de la
cosa pero no es ni necesario ni útil. A partir de ahí hay que distinguir si
el poseedor vencido está de buena o mala fe. En cuanto a las mejoras
necesarias, en este caso prevalece la calidad de las mejoras por sobre
la buena o la mala fe del poseedor vencido, y por lo tanto, el
reivindicante debe abonarlas siempre al poseedor vencido, este de
buena o de mala fe. Hay ciertas salvedades: Hay que distinguir si se
trata de obras materiales (Ejemplo: Poner un cerco) o de obras
inmateriales (Ejemplo: Si un tercero pretende un derecho sobre la mesa
y se debe ejercer una acción judicial de protección respecto a la mesa, o
bien una tercería de posesión que son obras de carácter material
necesarias para la conservación de la cosa). Si se trata de obras
materiales se abonan al poseedor dichas expensas siempre que hayan
sido realmente necesarias, pero se reducen a lo que valen al tiempo de
la restitución, probablemente el poseedor vencido no obtenga la
restitución total de lo que verdaderamente gastó. Respecto de las obras
inmateriales se abonan al poseedor vencido siempre que se cumplan
con dos requisitos fundamentales que se entienden copulativos: Que las
mejoras hayan aprovechado al reivindicador y que se hayan ejecutado

con mediana inteligencia y economía, lo último es un tema de discusión

judicial: determinar si hubo mediana inteligencia o economía, es un tema
de prueba y de criterios. ¿Favorece verdaderamente al reivindicador?
Ejemplo: Tengo un bar con una terraza con vista al mar y se construirá
un edificio al frente, eso amenaza mi negocio. Criterios para determinar
si se reembolsan o no estas mejoras de carácter inmaterial. Entonces,
las mejoras necesarias se reembolsan al poseedor independiente si está
de buena o mala fe, salvo lo dispuesto a las obras materiales o
inmateriales a partir de esa distinción tiene un matiz la devolución a todo
evento de la mejoras necesarias. Respecto a las mejoras útiles, si el
poseedor está de buena fe se le reembolsan las mejoras útiles que
ejecutó, el inc. 3° del art. 909 del CC da al reivindicante un derecho
optativo que consiste en abonarle el valor de las mejoras útiles o bien
pagarle el aumento de valor que la cosa hubiese experimentado. Las
mejoras útiles son aquellas que aumentan el valor de la cosa, y por
tanto, el reivindicante, que a quien se le va a devolver la cosa y que
tiene que pagar las mejoras útiles al poseedor de buena fe, puede elegir
entre pagarle el aumento del valor de la cosa o bien las mejoras que
realizó. Respecto del poseedor de mala fe, el reivindicante no está
obligado a reembolsarle las mejoras útiles. Sin embargo, el art. 910 del
CC, establece el derecho del reivindicador de llevarse los materiales que
hubiera invertido en la cosa siempre y cuando se cumplan con los dos
requisitos: 1) que dichos materiales puedan separarse sin detrimento de
la cosa reivindicada 2) que el reivindicante se niegue a pagar el valor de
los materiales. El art. 912 del CC también cobra importancia porque
señala cuando se puede efectuar la separación de los materiales y por
lo tanto, se deduce que si no pueden sacarse los materiales sin
detrimento, el poseedor de mala fe simplemente pierde el derecho,
porque no tiene derecho al reembolso. Por último, las mejoras
voluptuarias, el reivindicante (el que va a adquirir la cosa después de las
restituciones mutuas) no está obligado a reembolsárselas ni al
poseedor de buena ni de mala fe. Por lo tanto, ambos tienen el derecho
de llevarse los materiales siempre que el reivindicante no esté llano a
pagarle el valor de esos materiales.
c) Existe un derecho legal de retención por parte del poseedor
vencido: El poseedor vencido tiene derecho a quedarse con la cosa
hasta que el reivindicante le reembolse lo que corresponde a partir de
las restituciones mutuas. Es un derecho del poseedor vencido y una
obligación correlativa del reivindicante.

Las Acciones Posesorias
Esta materia se trata desde el art. 916 al 950 del CC. Como concepto
general se tiene el art. 916 del CC:
Art. 916: “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”.
Esta acción tiene por objeto conservar o recuperar la posesión ya que no

sólo se está frente a una perturbación propiamente tal, sino también al temor de
verse perturbado en la posesión, no se habla de dominio, aun cuando el poseedor
es reputado dueño y de forma indirecta estas acciones protegen el dominio.
Características comunes de las acciones posesorias
1) La acciones posesorias son de carácter inmueble: Se desprende del

art. 916 y también del art. 580 del CC, que clasifica las acciones entre
muebles o inmuebles, dependiendo de la cosa sobre la cual recaiga o sobre
del derecho sobre el cual se reclama. En este caso, las acciones
posesorias son de carácter inmueble, porque son aquellas que tiene por
objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos
reales constituidos en ellos, menos el dominio porque está protegido por la
acción reivindicatoria.
2) Las acciones inmuebles son de carácter real: surge la duda porque la
doctrina unánimemente y legislador señalan que la posesión es un hecho,
no un derecho, malamente podría ser un derecho real. Mientras que el art.
577 del CC dispone que las acciones reales nacen de los derechos reales.
No obstante se afirma que se incluyen dentro de las acciones reales por la
sencilla característica de que pueden ejercerse respecto de cualquier
persona sin que exista una obligación correlativa establecida con
anterioridad, vale decir, puede ejercerse aun respecto de aquella persona
con la cual no se tiene ninguna relación jurídica, respecto de la cual no
tengo un derecho personal, por lo cual estamos frente a una acción de
carácter real, se persigue la cosa de manos de quien la tenga, sin
identificación de una persona determinada. A partir de eso, se puede
señalar que son acciones reales, no por la razón de que sea un derecho
real, ya que la posesión es un hecho.
3) Su ejercicio, en términos generales, deja a salvo la posibilidad de
discutir posteriormente respecto del dominio entre las mismas partes:
Es decir, aquí hay que hacer una salvedad, porque no opera la cosa
juzgada propiamente tal, la cual tiene una triple identidad: identidad de
parte, de cosa a pedir y de objeto a pedir. En este caso, no se discute en la

acción reivindicatoria la posesión propiamente tal, sino que el dominio y por

tanto, cuando se ejerce una acción posesoria, queda a salvo la posibilidad
de ejercer posteriormente la acción reivindicatoria, y por lo tanto, discutir
respecto del dominio. En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo
carácter de si es acción posesoria o no se discute, incluso podría señalarse
que quedan a salvo las acciones posesorias de carácter común. Lo anterior,
art. 928 del CC y art. 564 del CPC.
4) Se clasifican las acciones posesorias entre: Las que tienen por objeto
conservar la posesión y aquellas que tienen por objeto recuperar la
posesión, no obstante pueden darse estas calidades de forma simultánea
en una misma acción posesoria. Además, pueden clasificarse en acciones
posesorias de carácter común y en acciones posesorias de carácter
especial.
Paralelo entre acciones posesorias con la acción reivindicatoria
1) La acción reivindicatoria ampara el dominio, un derecho mientras que las

acciones posesorias amparan la posesión, un hecho.
2) El titular para ejercer la acción reivindicatoria en términos generales es
el dueño y excepcionalmente en el caso de la acción publiciana puede
ejercitarla el poseedor regular, que está en vías de adquirir por prescripción.
Mientras que las acciones posesorias no la ejercita el dueño, porque este
tiene la acción reivindicatoria, sino que la ejercita el poseedor e incluso, en
el caso de la querella de restablecimiento, la ejercita el mero tenedor, y es
por eso que se discute si la querella de restablecimiento es en verdad o no
una acción posesoria, porque puede interponerla el mero tenedor.
3) No puede reivindicarse el derecho real de herencia y tampoco pueden
ejercerse acciones posesorias respecto del derecho real de herencia
propiamente tal. Lo que si puede ejercerse perfectamente son las
acciones posesorias sobre un inmueble determinado de la sucesión.
4) Una diferencia entre ambas sería respecto al plazo para entablarla, con
la extinción de la acción o la prescripción extintiva de la acción.
Mientras decíamos que en la acción reivindicatoria no había un plazo de
extinción, sino aquel relativo al plazo para que un tercero adquiera por
prescripción adquisitiva y que eso marcaba la extinción de la acción
reivindicatoria. No puede ejercerse por parte del dueño o del poseedor
regular que este en vías de adquirir por prescripción, si se trata de la acción
publiciana. Puede ejercerse la acción reivindicatoria siempre que no se
haya adquirido el dominio por prescripción. Respecto a las acciones
posesorias hay plazos para su extinción: Se exige un año de posesión
para interponer la acción posesoria, no dice relación con la extinción de

esta, sino que es el requisito sine qua non para ejercitar la acción
posesoria. ¿Desde cuándo se cuenta ese año de posesión? Art. 920 del
CC. Hay que distinguir, si estamos frente a aquellas acciones destinadas a
conservar la posesión, prescriben al cabo de un año contado desde el acto
de molestia o embarazo. Si se trata de aquellas acciones destinadas a
recuperar la posesión, entonces el año se cuenta desde el momento que se
perdió la posesión. En caso de que exista una nueva posesión de carácter
violenta, en ese caso se cuenta el año desde el último acto de violencia. En
el caso de la posesión clandestina es desde que cesa la clandestinidad. Por
ser un plazo de carácter especial no se suspende en favor de las personas
que están indicadas en el art. 2509 del CC, lo establece el art. 2514 del
CC.
5) Que es lo que se debe probar: En la acción reivindicatoria que es la que
protege directamente el dominio el derecho a probar es el dominio, hay un
hecho a probar que es la posesión, por tanto, cuando se dicte la resolución
que recibe la causa a prueba, el dominio (el derecho) se establece dentro
de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Si se entabla una
acción de carácter posesorio, lo que se va a probar es la posesión, y por
lo tanto se probará: 1) que es poseedor tranquilo (que no es violento ni
clandestino) y no interrumpido por un año a lo menos 2) que se le haya
arrebatado o turbado la posesión, vale decir, que haya perdido la posesión
o que exista molestia o embarazo. Se vuelve a la clasificación de acciones
posesorias que tienen por objeto recuperar o conservar la posesión.
Salvedades de las acciones posesorias
1) El art. 922 del CC donde se consagra la acción en favor del usufructuario,

del usuario y del habitador que son meros tenedores respecto de la cosa,
pero que son poseedores respecto de su derecho.
2) Entre comuneros en principio, no se podría entablar la acción posesoria
porque la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia señala que entre
ellos no corre la prescripción, entonces malamente puede ejercerse una
acción posesoria.
3) Los bienes nacionales de uso público no pueden ganarse por prescripción y
tampoco pueden poseerse, por lo tanto, no caben las acciones posesorias
respecto de ellos.
Requisitos que deben probarse en la posesión
Mientras en el caso de la acción reivindicatoria se probaba el dominio, en

este caso se debe probar que se es poseedor tranquilo e ininterrumpido por a lo

menos un año. Además se debe probar que se ha perturbado o arrebatado la

posesión, que dependerá si se tiene por objeto recuperar la posesión o
conservarla.
En el primer hecho entran en juego las disposiciones del art. 924 y 925 del
CC. El art. 924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la
inscripción, y el art. 925 establece que la posesión del suelo se prueba por hechos
posesorios positivos. Entonces nosotros encontramos que podría haber una
colisión entre lo que señala el art. 924 y el art. 925. ¿Cómo se prueba el año de
posesión tranquila e ininterrumpida? Podemos decir que los artículos anteriores
están en contradicción, ya que mientras uno señala que la inscripción basta como
prueba de la posesión, el otro señala que deben realizarse actos positivos de
posesión. La doctrina interpreta de diversas maneras estos preceptos: Para
algunos, el art. 924 es aplicable a la prueba de posesión de todos los derechos
reales con excepción del dominio y que entonces la forma de probarse el dominio
es a través de actos materiales, y por lo tanto, la forma indicada en el art. 925
(Postura de Ruperto Bahamondes, Juan Esteban Montero, Profesor Barcia etc.).
Por otro lado, existe una doctrina que señala que no podría existir esta
confusión porque en realidad los anteriores se remiten al art. 916 del CC, se
genera una confusión entre derecho y cosa. Esta doctrina señala que en realidad
esa confusión entre derecho y cosa no es tal y que eso quedaría en evidencia con
preceptos tales como el art. 686 y 687 del CC, que asignan un valor categórico a
la inscripción como símbolo de posesión, y que el art. 924 se refiere a la prueba
de los derechos inscritos mientras que el art. 925 se refiere a la prueba de los
derechos no inscritos. La jurisprudencia está más por la segunda doctrina que por
la primera.
La prueba de la turbación o de que se arrebató la posesión se debe

acreditar a través de todos los medios de prueba que considere el legislador, debe
dejarse de manifiesto que se ha perturbado o embarazado y dejarse establecido
que se ha ejercido en tiempo oportuno, sino se le puede interponer la excepción
de prescripción, si se es dueño puede interponer la acción reivindicatoria, que
tiene como plazo la prescripción adquisitiva por parte de un tercero.
Tipos de acciones posesorias
1) La querella de amparo: Es la que tiene por objeto conservar la posesión

de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos. ¿Qué
objetos persigue? Están indicados en el art. 921 del CC:
a) Que no se turbe o embarace la posesión: No ha habido un arrebato
de posesión, si ha habido arrebato de posesión no se presenta una

querella de amparo. Turbación, embarazo o molestia es todo acto o

hecho voluntario ejecutado de buena o de mala fe, que sin despojar a
otro de su posesión, entraba el derecho del poseedor. Esta acción
puede intentarse tanto cuando se intenta turbar la posesión, como
cuando se turba. Lo anterior aparece en el art. 551 n°2 del CPC. ¿Se
entienden sólo los actos de hecho o también pueden ser actos de
derecho? La jurisprudencia a entendido que tanto los actos de hecho
como de derecho mientras turben o embaracen son objeto de querella
de amparo. ¿Se puede ejercer esta acción posesoria en contra del
dueño? La respuesta es que sí, porque nadie puede hacerse justicia por
su propia mano. La forma en que se reclama es a través de la querella
de amparo
b) Que se indemnicen los daños por la turbación o embarazo: En la
querella de amparo se indica “Por tanto ruego a usías se declare la
turbación, embarazo o molestia de la posesión por haber realizado tales
y cuales actos”. Que se ordene que cese la turbación, que se
indemnicen los daños causados según sea pormenorizado el escrito y
que se garanticen los daños que debida o fundadamente se temen. Si
no se piden que se indemnicen los daños no se indemnizaran, sino el
juez cometería ultra petita.
c) Que se garantice el daño que se teme fundadamente.
El procedimiento que rige la querella de amparo está en el art. 549 en adelante

del CPC. Respecto de la prescripción, prescribe en el plazo de un año contado
desde el acto de molestia, perturbación o embarazo que se infiere al poseedor.
Art. 920 del CC.
2) La querella de restitución: Es la que tiene por objeto recuperar la

posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ella, se
desprende del art. 926 del CC y 549 del CPC. Sus objetivos son los
siguientes: (Art.926 del CC)
a) Que se restituya la posesión de la que injustamente ha sido privado, lo
cual se tendrá que probar.
b) Que se le indemnicen los perjuicios
Respecto del sujeto pasivo de la querella de restitución se permite dirigir la

acción contra todo el que derive su posesión del que efectuó el despojo, es
decir, no solamente del que despojó. Porque si la posesión ha pasado a un
tercero que no es el que ha despojado también se puede interponer la acción
en su contra, por eso son acciones reales, si fueran personales sólo podrían
ejercerse contra determinadas acciones que por un hecho suyo o la sola

disposición de la ley han contraído obligaciones correlativas y no es el caso.

Aquí la discusión respecto a si ha habido despojo material o no, y respecto a si
el despojo material significa la pérdida de la posesión, aquí cobra
trascendencia el determinar la adquisición, conservación y pérdida de la
posesión. ¿Basta con sólo haber perdido la posesión material? No, porque si
consideramos que la inscripción de los bienes raíces basta y es prueba total de
la posesión, sólo se perdería si existe otra inscripción.
Respecto de la prescripción se cuenta desde que el poseedor anterior

perdió la posesión. Va a depender si se entiende o no perdida la posesión, que
acción se interpone. Incluso se acepta la interposición de la querella de
restitución y en subsidio, porque no pueda probarse la pérdida de la posesión,
la querella de amparo.
3) La querella de restablecimiento: Es la que se concede al que ha sido

despojado violentamente de la posesión o de la mera tenencia de un
inmueble, es por eso que el mero tenedor puede entablar la querella de
restablecimiento, a fin de que sea restituido al estado existente antes del
acto de violencia. Art. 928 del CC y art. 549 y siguientes del CPC. Esta
acción también se denomina acción de despojo violento. Se dice que esta
no es una acción posesoria propiamente tal porque también puede
ejercitarla el mero tenedor. Ahora, en este caso no es necesario probar la
posesión, sino que basta con acreditar el despojo y acreditar que yo estaba
en situación de estar en posesión o en mera tenencia del bien que sea.
Parece que del art. 928 se desprende que es necesario que no disponga ni
de la querella de amparo, ni de la querella de restitución para poder
entablar la querella de restablecimiento, cuestión que en realidad no es así,
no hace falta que carezca de estas acciones para que entable la querella de
restablecimiento.
Respecto de los objetivos de esta querella son:
a) Recuperar la cosa de la que fue violentamente despojado

b) La indemnización de perjuicios o de daños.
La prescripción se cuenta con plazo distinto, de 6 meses, contado desde el

acto de despojo, aquí no hay que probar posesión, no entra esta regla de
un año de posesión tranquila e ininterrumpida.
4) Las acciones posesorias especiales: Respecto de la reglas comunes,

dice la jurisprudencia que no se exige este año de posesión tranquila en
relación a que aquí esta comprometido el interés público. El art. 946 del CC

se pone en la circunstancia en que exista pluralidad de querellados o de

querellantes, en ese caso cada uno puede pedir la prohibición, destrucción
o enmienda de la cosa dependiendo de si se trata de denuncia de obra
nueva o denuncia de obra ruinosa y cada uno de ellos podrá pedir
indemnización pero sólo del daño que haya sufrido. Obviamente que estas
acciones no tienen cabida en contra de las servidumbres legítimamente
constituidas, art. 947 del CC.
a) Denuncia de obra nueva: Su objeto es conseguir que se prohíba la

construcción de toda obra nueva sobre el suelo de que se está en
posesión y que se embarace el goce de una servidumbre legítimamente
constituida sobre el predio sirviente. Por ejemplo. Está constituida un
servidumbre de tránsito, resulta que viene cualquier persona y quiere
construir la línea del tren, eso amerita la denuncia de obra nueva,
porque se está embarazando la posesión o una servidumbre
legítimamente constituida, porque es la posesión o la constitución de
derechos reales sobre un bien raíz. El art. 930 inc. 2° y 3° del CC, alude
a obras que no son denunciables.
b) Denuncia de obra ruinosa: Tiene por objeto evitar que el mal estado
de los edificios y las construcciones entorpezca el ejercicio de la
posesión. Dice relación con los patrimonios de la humanidad: Qué
hacemos si se está cayendo a pedazos y amenaza en ruina., es decir,
que se pueden caer en cualquier momento. No sólo pueden ocasionar
perjuicios contra las personas, sino que también pueden turbar la
posesión de otra persona. Los art. 932 y 935 del CC se refieren a las
obras ruinosas denunciables. Los objetivos que se persiguen son:
 Obtener la destrucción del edificio ruinoso.

 Obtener la reparación si es que fuere posible, es lo uno o lo otro en
subsidio.
 Si el daño que se teme no es grave, obtener que el dueño rinda una
caución de resarcir los daños que provengan de este edificio o
construcción en mal estado. En realidad no hace falta ni reparar ni
echar abajo el edificio, lo que se debiese hacer es que se otorgue
una garantía, porque no vaya a ser cosa que se desprenda, por
ejemplo, el techo en un temporal y perturbe la posesión del vecino.
El art. 934 del CC se pone en el caso que el edificio se derrumbe, si
es que se derrumbó antes de notificada la demanda o después de
esto.

Respecto a las acciones posesorias:
 Se deben controlar las disposiciones donde se regulan.

 Clasificación
 Los plazos de prescripción
 Los hechos a probar
 Objetivos
 Conceptos de cada una.

Apunte de Civil III - JARUFE

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Derecho Civil III: Bienes Daniela Jarufe 2014

- Corporales: Los cuales se dividen en muebles e inmuebles.

Respecto a las cosas incorporales o inmateriales el Art. 576 establece: “Las

Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a

Ejemplo: Tengo una casa, la puedo perseguir de manos de quien la tenga.

Camila Fuentealba- Camila Basualdo Página 1

En este caso, el derecho siempre será sobre el crédito. En el caso del

Importancia de la distinción entre derechos reales y derechos personales

1) Origen: Los derechos reales tienen su origen en los modos de adquirir el

El concepto de derecho real se encuentra en el art. 577 del Código Civil:

¿Cómo podría relacionarse una persona con una cosa? Tradicionalmente

Camila Fuentealba- Camila Basualdo Página 2

Respecto de su titular, puede ser una o más personas. Si se trata de más

Elementos del Derecho Real

1) Sujeto activo o titular del derecho: Persona o grupo de personas que

Clasificación: No es realizada por el legislador, sino por la doctrina.

1) Derechos reales de goce: Son aquellos que permiten la utilización directa

Taxatividad de los Derechos Reales

Son taxativos desde el punto de vista de la ley, ya que no se puede como

Camila Fuentealba- Camila Basualdo Página 3

Enumeración de los Derechos Reales

Camila Fuentealba- Camila Basualdo Página 4

obligación de consérvalo y de restituirlo. Si se le entregan dos millones de

Camila Fuentealba- Camila Basualdo Página 5

hace es acensuar un bien, para que en caso de que no se pague el rédito

Camila Fuentealba- Camila Basualdo Página 6

cosas incorporales, como las acciones y derechos, que son muebles o

El concepto de derecho personal está consagrado en el Art. 578 del CC:

Camila Fuentealba- Camila Basualdo Página 7

obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el

Elementos del Derecho Personal

1) Titular o sujeto activo: que es llamado acreedor.

Paralelo entre Derecho Real y Derecho Personal

1) Personas que intervienen la relación jurídica: Por regla general, en los

Camila Fuentealba- Camila Basualdo Página 8

5) Fuente de las obligaciones: La fuente de los derechos reales son los

Teoría de los Bienes

En primer lugar el Art. 565 del CC señala el concepto legal de cosas

Posteriormente, el Art. 566 indica que: “Las cosas corporales se dividen en

Cosa significa todo aquello que no es persona, no obstante para calificar

Algunos autores señalan que en el CC lo que se hizo fue utilizar el concepto

Camila Fuentealba- Camila Basualdo Página 9

Importancia de clasificar y distinguir entre bienes muebles e inmuebles (Art.

1) La transferencia de un bien mueble es distinta a la transferencia de un

Camila Fuentealba- Camila Basualdo Página 10

consiguiente en la clase de los bienes muebles”. Lo anterior va

Camila Fuentealba- Camila Basualdo Página 11

6) Rescisión por lesión enorme: Sólo procede respecto la compraventa y

Cuando hablamos de un inmueble debemos hacer la diferencia entre

Los inmuebles por adherencia se encuentran definidos en el mismo art.

Camila Fuentealba- Camila Basualdo Página 12

cultivo o beneficio de un inmueble, se reputarán muebles aunque por su

Camila Fuentealba- Camila Basualdo Página 13

Los muebles por anticipación se encuentran en el art.571 del CC: “Los

En resumen tenemos inmuebles: por naturaleza, adherencia y por

Respecto a las cosas incorporales (derechos reales y derechos personales)

Así como las cosas corporales se clasifican en bienes muebles e

Los derechos personales son aquellos que se tienen sólo respecto de

Camila Fuentealba- Camila Basualdo Página 14

adquirido las obligaciones correlativas. Ejemplo: Un crédito (derecho personal es

La importancia de esta clasificación radica en que define la competencia de

Otras clasificaciones de las cosas