COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Medida cautelar fuera del proceso y su ...

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Comentario de jurisprudencia
Medida cautelar fuera del proceso y su
formalización
Percy Howell Sevilla Agurto*
Universidad Tecnológica del Perú

RESUMEN
El autor analiza la pertinencia de los ar-
gumentos utilizados en la contradicción
y cuestiona la posibilidad del rechazo de
una demanda por no haberse ejecutado
aún la medida cautelar fuera de proceso,
concluyendo que se habría generado un
vicio con la presentación sucesiva de dos
demandas con el mismo objeto.
Palabras clave: Ejecución / Medida caute-
lar fuera de proceso / Oposición
Recibido: 12-06-17
Aprobado: 17-07-17
Publicado en línea: 01-08-17
ABSTRACT
The author analyzes the pertinence of the
arguments used in the contradiction and
questions the possibility of rejection of a claim
for not having yet executed the precautionary
measure out of process; concluding that there
would have been a vice with the successive
presentation of two claims with the same
object.
Keywords: Execution / Precautionary mea-
sure out of process / Opposition
Title: Precautionary measure outside the
process and its formalization
Author: Percy Howell Sevilla Agurto

* Socio principal del Estudio Sevilla & Parrilla Abogados. Abogado por la Universidad Tecnológica del
Perú. Egresado del Postítulo de Derecho Procesal Civil organizado por el Centro de Educación Conti-
nua de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP, 2010). Egresado de la Maestría de Derecho
Procesal (PUCP, 2012). Egresado del III Curso de Especialización en Derecho Procesal Constitucional
organizado por el Centro de Educación Continua de la PUCP y del Programa de Especialización de
Arbitraje Comercial en la Cámara de Comercio de Lima.

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1. Resumen y planteamiento del pro- apelación emitiendo el auto de vista que

blema confirma al auto final apelado.
De la ejecutoria objeto de comen-
tario, se desprende que se trata de un IMPORTANTE
proceso de ejecución —denominado por
nuestro legislador como Proceso Único [S]i una obligación es modal, es de-
de Ejecución— donde la ejecutante cir, está sometida a condición, plazo
o cargo, dicha modalidad tiene que
(BBVA Banco Continental) pretende previamente haberse cumplido para
se le pague la suma de $ 293,136.41 y que la obligación se torne exigible,
S/ 49,979.31, más intereses compen- caso contrario, el ejecutado podrá
satorios y moratorios pactados, costas interponer su contradicción (oposi-
y costos del proceso, dicha obligación ción) bajo la causal de inexigibilidad
de la obligación.
está contenida en cinco pagarés, siendo
la obligada principal al pago de dicha
deuda la ejecutada (Exploraciones Ri- Al no estar de acuerdo el coejecu-
chards EIRL.) y los fiadores solidarios tado con dicha resolución, interpone
que también son ejecutados (Doris recurso de casación el cual es declarado
Sulma Barrios Linarez y Richard Toni procedente por la Sala Civil Permanente
Pino Garibay). de la Corte Suprema por la causal de
Emitido el mandato ejecutivo y no- infracción normativa procesal, especí-
tificado a los ejecutados, el coejecutado ficamente la afectación al derecho a un
Richard Toni Pino Garibay formula debido proceso consagrado en el artículo
contradicción (oposición) a la ejecución 139.3 de la Constitución Política, y al
dentro del plazo de ley por las causales de pronunciarse sobre la fundabilidad o
nulidad formal del título e inexigibilidad no del recurso lo declara infundado,
de la obligación, siendo que el juez emite fundamentando que el auto de vista se
auto final —denominado así por nues- encuentra debidamente motivado y no
tros jueces— declarando improcedente existen vicios procesales.
la contradicción formulada y fundada La interrogante que nos deja esta
la demanda. ejecutoria radica en establecer lo siguien-
Ante esto, el coejecutado interpone te: ¿es correcto el análisis realizado por
recurso de apelación contra el citado la Sala Civil Permanente de la Corte
auto final, teniendo como fundamento Suprema acerca de los supuestos vicios
los mismos argumentos esgrimidos en procesales denunciados por el coejecu-
la contradicción y, además, resalta que tado?
existieron vicios procesales. Siendo esto así, en el presente ar-
La Segunda Sala Civil de la Corte tículo nos avocaremos a tratar resolver
Superior de Ica resuelve el recurso de esta interrogante a fin de que el lector

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pueda, ante casos similares, interpretar Ello es posible porque en nuestro Ordena-
adecuadamente el artículo 636 del Có- miento se considera jurídicamente fungible
la actividad del ejecutado sobre su patri-
digo Procesal Civil. monio, esto es, porque algunas conductas
personales privadas pueden ser sustituidas
2. El proceso de ejecución y título de derecho por medio del ejercicio de la
ejecutivo potestad pública atribuida al tribunal2. [El
resaltado es nuestro].
2.1. El proceso de ejecución A nivel de doctrina nacional, se ha
Respecto al proceso de ejecución, afirmado lo siguiente:
Juan Montero Aroca expresa lo si- [L]a tutela jurisdiccional ejecutiva es aque-
guiente: lla que tiene por objeto que el titular de un
derecho cuya existencia ha sido declarada
[P]recedido o no de la declaración juris- en un proceso de cognición o es consi-
diccional del derecho, el proceso de eje- derada cierta por la ley, obtenga trámite
cución es aquel en el que, partiendo de la la actividad del órgano jurisdiccional su
pretensión del ejecutante, se realiza por el concreta satisfacción3.
órgano jurisdiccional una conducta física
productora de un cambio real en el mundo El proceso de ejecución está desti-
exterior para acomodarlo a lo establecido
en el título que sirve de fundamento a nado a la satisfacción de prestaciones, ya
la pretensión de la parte y a la actuación sea de dar, hacer o no hacer; por ende,
jurisdiccional1. sea cual fuere la prestación a solicitarse,
tras la presentación de la demanda eje-
Esta actividad jurisdiccional actúa cutiva, el órgano jurisdiccional emitirá el
suplantando la voluntad del obligado correspondiente mandato ejecutivo, un
a cumplir la prestación, ya que este auto que ordenará el cumplimiento de
es reacio al cumplimiento voluntario. la prestación en el plazo establecido por
En este orden de ideas, el profesor de ley, bajo apercibimiento de procederse
la Universidad de Valencia, citando a a la ejecución forzada.
Carreras, sostiene lo siguiente:
De lo señalado se colige que el pro-
[L]a actividad jurisdiccional ejecutiva es ceso de ejecución es aquel mecanismo
sustitutiva de la conducta que debiera haber de tutela jurisdiccional al cual se accede
realizado el ejecutado, si voluntariamente
hubiera procedido a cumplir la prestación en virtud de un título ejecutivo —el que
contenida en el título ejecutivo. Si el con- debe contener una obligación cierta, ex-
denado a pagar una cantidad de dinero no presa y exigible, y en caso de obligaciones
lo hace, el tribunal procederá a enajenar dinerarias la misma deberá ser líquida o
bienes de aquel y con su producto pagará
al acreedor ejecutante.
liquidable— y donde se lleva a cabo los

1 Montero Aroca, Juan, Tratado de proceso de 2 Ibid.

ejecución civil, t. I, Valencia: Tirant Lo Blanch, 3 Ariano Deho, Eugenia, El proceso de ejecu-
2004, p. 37. ción, Lima: Rodhas, 1996, pp. 162-164.

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actos ejecutivos que correspondan a fin Se ha dicho que el título ejecutivo
de satisfacer la prestación del ejecutante. lo siguiente:
2.2. El título ejecutivo
El legislador, a través de la ley, es
quien señala qué documentos constitu-
yen títulos ejecutivos4 con la finalidad de
darle a ciertos documentos que contie-
nen obligaciones, la posibilidad de una
ejecución rápida, facilitando con ello el
tráfico comercial.
4 Código Procesal Civil. “Artículo 688.
Títulos ejecutivos. Solo se puede promover
ejecución en virtud de títulos ejecutivos de
naturaleza judicial o extrajudicial según sea
el caso. Son títulos ejecutivos los siguientes:
1. Las resoluciones judiciales firmes;
2. Los laudos arbitrales firmes;
3. Las actas de conciliación de acuerdo a ley;
4. Los Títulos Valores que confieran la acción
cambiaria, debidamente protestados o con
la constancia de la formalidad sustitutoria
del protesto respectiva; o, en su caso, con
prescindencia de dicho protesto o cons-
tancia, conforme a lo previsto en la ley de
la materia;
5. La constancia de inscripción y titularidad
expedida por la Institución de Compensa-
ción y Liquidación de Valores, en el caso
de valores representados por anotación en
cuenta, por los derechos que den lugar al
ejercicio de la acción cambiaria, conforme
a lo previsto en la ley de la materia;
6. La prueba anticipada que contiene un
documento privado reconocido;
7. La copia certificada de la Prueba anti-
cipada que contiene una absolución de
posiciones, expresa o ficta;
8. El documento privado que contenga
transacción extrajudicial;
9. El documento impago de renta por arren-
damiento, siempre que se acredite instru-
mentalmente la relación contractual;
10. El testimonio de escritura pública;
11. Otros títulos a los que la ley les da mérito
ejecutivo”.
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[E]s aquel documento al que la ley le otorga la
idoneidad para conformar un título ejecutivo:
documento que contiene o incorpora una
obligación cierta, expresa, exigible, y, tratán-
dose de una obligación pecuniaria, líquida,
o liquidable, el mismo que constituye el
presupuesto necesario y suficiente para
legitimar al titular del derecho señalado
en el título del ejercicio de la pretensión
ejecutiva contra quien en el título aparece
como obligado5. [El resaltado es nuestro].
El título ejecutivo es el presupuesto
infaltable en el proceso de ejecución: un
medio para abrirnos paso dentro de este
mecanismo de tutela, permitiéndonos el
ingreso a dicho proceso y así instamos la
actividad jurisdiccional ejecutiva.
Al ser ello así, el título ejecutivo
como tal importa únicamente en el
proceso de ejecución, es decir, su im-
portancia radica en el hecho que nos
permite ingresar a dicho proceso con la
consecuente actividad jurisdiccional has-
ta ver satisfecho el cumplimiento íntegro
de la obligación contenida en aquel.
Ahora bien, los títulos ejecutivos se
clasifican de acuerdo con su origen o na-
turaleza, conforme pasamos a exponer.
2.2.1. Títulos ejecutivos de naturaleza
judicial
Estos títulos tienen su origen, por
lo general, en un proceso de cognición
previo, el cual contiene una pretensión
condenatoria o declarativa condenato-
5 Ibid., p. 192.
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ria, y está resulta siendo acogida en la casos tienen mucho más significado social
sentencia. Tenemos, entonces, a la sen- que los eventuales males sufridos en casos
proporcionalmente reducidos7.
tencia condenatoria como el principal y
primigenio título ejecutivo. Por citar algunos de estos títulos,
En este orden de ideas, este título tenemos a los pagarés8, las letras de
ejecutivo irradia certeza debido a que cambio, las escrituras públicas, las actas
su constitución ha sido precedida de un de conciliación extrajudicial, etc.
proceso judicial con todas las garantías Es justamente en estos títulos eje-
de un debido proceso que involucra la cutivos donde existe el mayor peligro de
posibilidad a las partes de alegación y una ejecución injusta debido al origen
prueba. contractual o convencional de los mis-
El legislador —en su afán de crear mos, por ello es usual que ante la ejecu-
títulos ejecutivos— asemeja a la senten- ción de estos títulos se permita mayor
cia otras resoluciones emanadas por el amplitud de alegación para oponerse a
órgano jurisdiccional que también les la misma.
otorga esta característica. Ellas pueden
ser las transacciones aprobadas judi- 3. La contradicción (oposición) a la
cialmente, las conciliaciones aprobadas ejecución
judicialmente, los laudos arbitrales6, etc. Como en otro momento ya hemos
señalado:
2.2.2. Títulos ejecutivos de naturaleza
extrajudicial [L]a oposición es el medio de defensa que
tiene el ejecutado para contrarrestar una
Estos títulos evidentemente no ejecución injusta o ilegítima en su contra,
vienen precedidos de proceso judicial pero este medio de defensa no debe ser
alguno. Son considerados como tales considerado como una manifestación del
por la opción del legislador que les da derecho de contradicción9, sino por el con-
tal mérito.
7 Dinamarco, Cándido Rangel, La instrumen-
Al instituir títulos más allá de la sentencia talidad del proceso, Lima: Communitas, 2009,
condenatoria civil ordinaria, el legislador p. 442.
opera mediante un criterio de probabili- 8 El caso bajo comentario se trata de un proceso
dad, sabiendo que siempre algún riesgo de ejecución que tiene como título ejecutivo
habrá, pero entendiendo también que vale a una letra de cambio.
la pena correrlo; vale la pena, porque los 9 El derecho de contradicción consiste en el
beneficios obtenidos en la gran mayoría de derecho fundamental de todo demandado o
imputado de acudir al órgano jurisdiccional
a fin de solicitarle la tutela jurisdiccional, no
6 Los laudos arbitrales se asemejan a las senten- importando para este derecho si la sentencia
cias pese a que no son emanadas por los jueces, sale a favor o en contra de sus intereses. El
sino por los árbitros, siendo que en nuestro ejercicio del derecho de acción del actor
medio el arbitraje importa ejercer función automáticamente genera el surgimiento del
jurisdiccional. derecho del demandado, al cual llamamos

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trario, como una manifestación del derecho para el caso que nos ocupa nos importa
de acción, ya que importa en puridad la analizar la causal de nulidad formal del
interposición de una pretensión10 que buscará
restarle eficacia ejecutiva al supuesto título
título e inexigibilidad de la obligación.
ejecutivo, y con ello evitar la continuación
del proceso de ejecución con su consecuen- 3.1. La nulidad formal del título
te culminación11. [El resaltado es nuestro].
A través de esta causal de contra-
En este orden de ideas, tenemos dicción (oposición), el ejecutado ataca
que el legislador establece cuáles son las al documento y no a la obligación con-
causales por las cuales se puede formular tenido en aquel, la nulidad formal del
contradicción (oposición)12, siendo que título es aquel ataque al documento en
sí, es decir, no busca atacar a la obliga-
ción contenida en el título ejecutivo,
derecho de contradicción, teniendo este sino por el contrario, cuestiona la falta
último una relación de dependencia con el
primero, pues el derecho de contradicción
de requisitos de validez del título ejecu-
no se puede ejercer de manera autónoma, tivo como documento, se cuestiona si el
sino que depende del ejercicio del primero. documento título ejecutivo ha sido emi-
En cambio, el ejercicio del derecho de acción
no tiene dependencia con otro derecho, se
tido conforme a ley, y no se ataca el acto
ejerce libremente. jurídico que da origen a la obligación.
10 No decimos la interposición de una demanda,
por cuanto lo que el órgano jurisdiccional
En este orden de ideas, se dice que
dirime no es la demanda sino la pretensión mediante esta causal de contradicción
que ingresa al proceso a través del acto jurídico (oposición) se cuestiona “la mera nuli-
procesal que lo da inicio, esto es, la demanda.
dad del documento, de la forma externa
11 Sevilla Agurto, Percy Howell, Las causales de
contradicción en el proceso de ejecución, Lima: que asume el título, no del acto que
Gaceta Jurídica, 2014, p. 57. contiene”13. Además, se dice que el título
12 Código Procesal Civil. “Artículo 690-D. ejecutivo “se cuestiona de nulo cuando
Contradicción. Dentro de cinco días de
notificado el mandato ejecutivo, el ejecutado no acoge la forma señala por ley”14.
puede contradecir la ejecución y proponer
excepciones procesales o defensas previas.
En el mismo escrito se presentarán los medios 3. La extinción de la obligación exigida;
probatorios pertinentes; de lo contrario, el Cuando el mandato se sustente en título
pedido será declarado inadmisible. Solo son ejecutivo de naturaleza judicial, solo po-
admisibles la declaración de parte, los docu- drá formularse contradicción, dentro del
mentos y la pericia. tercer día, si se alega el cumplimiento de lo
La contradicción solo podrá fundarse según ordenado o la extinción de la obligación,
la naturaleza del título en: que se acredite con prueba instrumental.
1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación La contradicción que se sustente en otras causales
contenida en el título; será rechazada liminarmente por el juez, siendo
2. Nulidad formal o falsedad del título; esta decisión apelable sin efecto suspensivo”.
o, cuando siendo este un título valor 13 Ariano Deho, El proceso de ejecución, ob. cit.,
emitido en forma incompleta, hubiere p. 480.
sido completado en forma contraria a los 14 Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios
acuerdos adoptados, debiendo en este caso al Código Procesal Civil, t. III, 1.a ed., Lima:
observarse la ley de la materia; Gaceta Jurídica, 2008, p. 407.

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Los títulos ejecutivos extrajudiciales
podrán ser posibles de cuestionamiento
formal sino cumplen con los requisitos
de ley, por ejemplo, en el caso de que el
título ejecutivo lo constituya una escri-
tura pública que contenga la obligación
que se pretenda ejecutar y esta no cumpla
con los requisitos exigidos por la Ley del
Notariado, dicho documento será nulo
formalmente, asimismo, en el caso de
títulos valores que no cumplan los re-
quisitos esenciales señalados en la Ley de
Títulos Valores serán nulos formalmente.
Como se observa, con esta causal de
contradicción no se ataca la obligación
contenida en la escritura pública o en los
títulos valores, sino se cuestiona que los
documentos no cumplen los requisitos
legalmente establecidos para que tengan
la calidad de títulos ejecutivos, y por
tanto, no podrían despachar ejecución.
En el caso materia de análisis el
coejecutado al formular contradicción
por la causal de nulidad formal del título
alega que no se encuentra de acuerdo con
el monto pretendido, lo cual no puede
ser cuestionado a través de esta causal,
máxime si no adjunta medio probatorio
alguno para cuestionar y probar que los
montos contenidos en los pagarés materia
de ejecución no se ajustan a la realidad.
3.2. La inexigibilidad de la obligación
Uno de los supuestos de contradic-
ción (oposición) por aspectos sustanciales
o de mérito comúnmente utilizado por los
ejecutados en el proceso único de ejecu-
ción es la inexigibilidad de la obligación.
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Entendemos que el medio de ataque
a la ejecución cuestiona la obligación
contenida en el título ejecutivo; es decir,
cuestiona al acto contenido en aquel y
no al documento que lo contiene.
Para verificar cuándo nos encon-
tramos ante una obligación inexigible,
debemos entender qué implica una
obligación exigible, según el derecho de
obligaciones, para lo cual tomaremos el
concepto brindado por el profesor Luis
Díez-Picazo para quien:
[L]a obligación es una situación jurídica,
en la cual una persona (acreedor) tiene un
derecho, que pertenece a la categoría de lo
que más arriba hemos llamado derechos
personales o de crédito. Es un derecho que le
permite exigir o reclamar un comportamiento
de otra persona (deudor), que soporta el
deber jurídico de realizar en favor de aquél
un determinado comportamiento (deber de
prestación). Así considerada, la obligación
no solo es el deber jurídico, sino también
un derecho subjetivo, perteneciente a la
categoría de los derechos personales o de
crédito. Si se prefiere, es la correlación entre
ambos elementos componentes: un deber
y un derecho; el crédito y la deuda15. [El
resaltado es nuestro].
Para otros, la exigibilidad de la
obligación radica “en la facultad que
asiste al acreedor de requerir, judicial
o extrajudicialmente, el cumplimiento
forzoso de la obligación”16.
15 Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho
civil patrimonial II. Las relaciones obligatorias,
6.a ed., Madrid: Thomson Civitas, 2007, p. 49.
16 Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo
Freyre, Compendio de derecho de las obligacio-
nes, Lima: Palestra, 2008, p. 721.
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Como podemos observar, un rasgo
inherente a la obligación es precisamente
que jurídicamente pueda ser exigible, es
decir, brinda al acreedor los mecanismos
legalmente establecidos —extrajudi-
ciales y judiciales— a fin de concretar
en la realidad la prestación que se debe
realizar por parte del deudor17, en pocas
palabras, el acreedor puede solicitar al
órgano jurisdiccional competente que
se compele al deudor al cumplimiento
de la obligación.
Giovanni Priori señala al respecto:
[E]l sustento de este mecanismo es el
siguiente: si la relación obligatoria ha na-
cido para satisfacer el interés del acreedor,
resulta evidente que este solo podrá verse
satisfecho en la medida en que se cumpla
con aquella conducta debida. Por ello, si el
ordenamiento jurídico protege el interés del
acreedor, resulta claro que le debe permitir
al acreedor exigir al deudor esa conducta
a la que se había obligado, para obtener
con ello la satisfacción de su interés […].
Recordemos que en virtud de la relación
obligatoria, el deudor está en una situación
jurídica de sujeción y como tal el acreedor
puede solicitar que el deudor cumpla
con la conducta a la que se ha obligado,
incluso, forzadamente18 [El resaltado es
nuestro].
17 Código Civil “Artículo 1219. Acciones del
acreedor como efecto de las obligaciones
Es efecto de las obligaciones autorizar al
acreedor para lo siguiente:
1. Emplear las medidas legales a fin de que
el deudor le procure aquello a que está
obligado.
[…]”.
18 Priori Posada, Giovanni, Código Civil co-
mentado, t. VI, 2.a ed., Lima: Gaceta Jurídica,
2007, p. 326.
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De lo expuesto, se tiene que las
obligaciones de por sí son exigibles,
porque es un rasgo inherente a ellas,
siendo que su inexigibilidad se puede
dar por diversos factores, como por
ejemplo una obligación prescrita y que
dicha prescripción ha sido declarada
judicialmente —ya sea en vía de proceso
autónomo o en vía de excepción—,
deviniendo dicha obligación en inexi-
gible ya que la posibilidad de solicitar
su cumplimiento judicialmente se ha
extinguido.
En este orden de ideas, también
una obligación deviene en inexigible,
cuando la misma resulta ser una obli-
gación modal, ello debido a que las
obligaciones son clasificadas de acuerdo
a como deben cumplirse, clasificándose
en obligaciones puras y obligaciones
modales. “Son puras las obligaciones
contraídas para cumplirse en forma in-
mediata y usual. Son modales, cuando
ellas están sujetas a condición, que puede
ser suspensiva o resolutoria, a plazo o a
cargo”19.
Tenemos entonces que las modali-
dades de las obligaciones son la condi-
ción, el plazo y el modo o cargo. De no
cumplirse estas modalidades, pueden
hacer devenir en inexigibles las obliga-
ciones y, por tanto, nos encontraríamos
ante lo regulado por esta causal de con-
tradicción (oposición). Es de notar que
lo que se ataca es la obligación que está
19 Osterling y Castillo, Compendio de derecho
de las obligaciones, ob. cit., p. 124.
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contenida en el título ejecutivo, mas no radica en que en el primero el evento

el título ejecutivo en sí. futuro es incierto, es decir, no se sabe si
Para el proceso único de ejecu- ocurrirá o la fecha en que ocurrirá, en
ción, debe importar que la obligación cambio en el segundo se tiene la certeza
contenida en el título ejecutivo no esté del hecho a realizarse.
sujeta a condición, por ejemplo, si me- En la mayoría de los títulos ejecuti-
diante una escritura pública Z da en vos, el plazo está señalado expresamente,
posesión el inmueble de su propiedad así en los títulos valores como los paga-
a B y pacta que B tendrá la obligación rés, las letras de cambio, etc., además
de restituirle la posesión a Z cuando W de las obligaciones contenidas en otros
cumpla la mayoría de edad, en caso Z títulos extrajudiciales.
quiera ejecutar la obligación contenida En cuanto a los títulos judiciales,
en la escritura pública —título ejecu- estos son exigibles ante el incumplimien-
tivo— W tendrá que haber cumplido to de la obligación contenida ya sea en
la mayoría de edad, de lo contrario la la sentencia, en el laudo arbitral, en la
obligación será inexigible por cuanto no conciliación judicial, en la transacción
se ha cumplido la condición. judicial, en el auto que aprueba costas
o costos procesales.
IMPORTANTE De esta manera, concluimos que si
una obligación es modal, es decir, está
[A]l dejarse sin efecto la apelación
contra el auto que rechazó la deman- sometida a condición, plazo o cargo,
da, dicha resolución quedó firme y dicha modalidad tiene que previamente
por tanto la demanda rechazada de haberse cumplido para que la obligación
forma definitiva lo que debió generar se torne exigible, caso contrario, el ejecu-
que la medida cautelar sea levantada tado podrá interponer su contradicción
porque ya no existía principal, al ha-
berse rechazado la demanda de ma- (oposición) bajo la causal de inexigibili-
nera definitiva. dad de la obligación.
En el proceso se analiza la inexigi-
El plazo “como modalidad es el bilidad de la obligación que se sustenta
evento futuro y cierto de cuyo acaeci- en el hecho que la obligada principal
miento se hace depender el nacimiento, es una empresa individual de respon-
la exigibilidad o la finalización de los sabilidad limitada, por lo que a decir
efectos del acto jurídico”20. A fin de evi- del coejecutado, no es creíble que se le
tar confusiones, debemos indicar que la hayan otorgado sumas tan exorbitantes,
diferencia entre la condición y el plazo lo cual conforme a lo revisado no se
ajusta a los parámetros de la causal de
20 Ibid., p. 481. inexigibilidad de la obligación.

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4. La correcta interpretación del artí- y este procedimiento deberá ser ini-

culo 636 del Código Procesal Civil21 ciado dentro de los cinco días hábiles
El artículo 636 del Código Procesal posteriores a la ejecución de la medida
Civil es aquella norma procesal (y, como cautelar, siendo que si el beneficiado
tal, instrumental) que regula los pasos a con la medida cautelar fuera del pro-
seguir luego de ejecutada una medida ceso no acude al centro de conciliación
cautelar fuera del proceso. en el plazo indicado ocasionará que la
medida cautelar ejecutada caduque de
Indica dicha norma que es una car- pleno derecho.
ga del beneficiario de la medida cautelar
fuera del proceso interponer la demanda Es decir, la sanción establecida por
respectiva en un plazo de diez días hábi- el legislador en caso no se interponga la
les una vez ejecutada la medida. Y en el demanda en el plazo establecido o no
supuesto que no se presente la demanda se acuda al centro de conciliación para
en dicho plazo la medida cautelar ejecu- el inicio del procedimiento de conci-
tada caducará de pleno derecho. liación extrajudicial será que la medida
cautelar ejecutada caducará de pleno
En el supuesto que se necesite del derecho; empero, no hay razón para que
procedimiento conciliatorio extrajudi- se rechace la demanda interpuesta o sea
cial para la procedencia de la demanda, declarada inadmisible por este hecho,
el plazo para la interposición de la por lo que el proceso judicial deberá
misma empezará a computarse culmi- seguir su trámite y el demandante una
nado el procedimiento conciliatorio, vez obtenido el auto admisorio (proceso
de cognición) o mandato ejecutivo (pro-
21 Código Procesal Civil. “Artículo 636.
Medida cautelar fuera de proceso. Ejecuta- ceso único de ejecución) podrá solicitar
da la medida antes de iniciado el proceso nuevamente una medida cautelar pero
principal, el beneficiario debe interponer su esta vez dentro del proceso.
demanda ante el mismo juez, dentro de los
diez días posteriores a dicho acto. Cuando Ahora bien, la finalidad de la norma
el procedimiento conciliatorio extrajudicial procesal que analizamos consiste en que
fuera necesario para la procedencia de la de-
manda, el plazo para la interposición de esta el beneficiario con una medida cautelar
se computará a partir de la conclusión del que ya esté ejecutada interponga su
procedimiento conciliatorio, el que deberá demanda (o acuda al centro de conci-
ser iniciado dentro de los cinco días hábiles de
haber tomado conocimiento de la ejecución liación) dentro del plazo establecido por
de la medida. ley a fin de que el afectado pueda conocer
Si no se interpone la demanda oportunamen- la pretensión incoada en su contra y pueda
te, o esta es rechazada liminarmente, o no se
acude al centro de conciliación en el plazo efectivizarse el contradictorio en el proceso
indicado, la medida cautelar caduca de pleno principal, es decir, se proscribe la ejecución
derecho. de una medida cautelar que tenga vigencia
Dispuesta la admisión de la demanda por
revocatoria del superior, la medida cautelar indefinida por la zozobra o desgano del
requiere nueva tramitación”. beneficiado con ella.

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Comentario de jurisprudencia Medida cautelar fuera del proceso y su ...

Bajo dicho contexto, es perfec- el respectivo mandato ejecutivo, sin

tamente factible que la demanda se embargo ello no sucedió y fue declarada
presente inclusive antes de ejecutada la inadmisible, y a causa de ello el ejecu-
medida cautelar, ello quedará a criterio tante busca subsanar la inadmisibilidad
del beneficiario de la medida (deman- adjuntando la esquela de observación
dante) y el juez deberá proceder a cali- —de lo que se deduce que la medida
ficar la demanda sin que sea causal de cautelar no estaba ejecutada pero estaba
admisibilidad o procedencia el estado en trámite de ejecución—, pero el juez
de la medida cautelar fuera del proceso rechaza la demanda al interpretar que
ya concedida. no se ha dado cumplimiento a lo que
solicitó, esto es, acreditar que ya se había
5. Análisis de la ejecutoria suprema ejecutado la medida cautelar fuera del
Debemos señalar que nos encon- proceso.
tramos en desacuerdo con lo resuelto Al ser esto así, rechazada la deman-
por la Sala Civil Permanente de la Corte da el ejecutante, procedió a interponer
Suprema en la casación objeto de aná- recurso de apelación contra dicho auto,
lisis, porque existen vicios procesales empero, al haberse ejecutado la medida
que originan la nulidad del proceso y cautelar fuera del proceso procede a
conclusión del mismo. interponer nuevamente la demanda y
En efecto, respecto a la contra- al apreciar esto el colegiado Superior
dicción formulada por el coejecutado dejó sin efecto la apelación interpuesta
queda claro que no prosperaría porque contra el auto que rechazó la demanda,
su fundamentación no se ajustan a las y es precisamente aquí el vicio procesal
causales invocadas, ni tampoco han sido que acarrea la nulidad de todo lo actuado
probadas; empero, respecto del vicio y la conclusión del proceso.
procesal en la ejecución de la medida En efecto, está claro que fue de-
cautelar fuera del proceso sí existe un clarada inadmisible y rechazada la
claro error incurrido tanto por la Corte demanda del ejecutante de forma
Superior como por la Sala Civil Perma- equivocada, y ante tal situación este
nente de la Corte Suprema. usó un mecanismo legal permitido (la
Todo comienza con el error del a interposición del recurso de apelación
quo de declarar inadmisible la demanda contra el auto que rechazó su demanda);
del ejecutante solicitando que acredite pero luego, contraviniendo dicho actuar
la ejecución de la medida cautelar fuera procedió a interponer nuevamente su
del proceso, ya que —como lo hemos demanda, es decir, presentó dos veces
señalado— ello no es causal de admi- la demanda, lo cual es inaudito y no es
sibilidad o procedencia. La demanda posible jurídicamente salvo que se trate
debió ser admitida a trámite emitiéndose de otro proceso.

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 Actualidad

Civil Especial del mes Percy Howell Sevilla Agurto

En este orden de ideas, al dejarse • La no interposición de la demanda

sin efecto la apelación contra el auto que o no acudir al centro de conciliación
rechazó la demanda, dicha resolución en los plazos señalados por ley, no
quedó firme y por tanto la demanda origina ni la inadmisibilidad ni la
rechazada de forma definitiva lo que improcedencia de la demanda.
debió generar que la medida cautelar • Es factible que se interponga la de-
sea levantada porque ya no existía prin- manda antes de ejecutada la medida
cipal, al haberse rechazado la demanda cautelar fuera del proceso, debiendo
de manera definitiva. el juez calificar la demanda sin que
Así las cosas, resulta “raro” que sea causal de admisibilidad o proce-
exista la posibilidad de interponer dos dencia el estado de la medida caute-
veces la demanda en el mismo proceso, lar fuera del proceso ya concedida.
lo que evidentemente no es factible • Una vez rechazada la demanda en
porque no lo permite la ley procesal, y un proceso no es posible volver a
tanto la Sala Civil de la Corte Superior presentar la demanda en el mismo
de Ica y la Sala Civil Permanente de la proceso.
Corte Suprema hacen caso omiso a tal
suceso y dan por convalidado el proceso, 7. Referencias bibliográficas
cuando evidentemente existiría un vicio Ariano Deho, Eugenia, El proceso de ejecución,
procesal que acarrea la nulidad de todo Lima: Rodhas, 1996.
lo actuado. Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil
patrimonial II. Las relaciones obligatorias, 6.
a

ed., Madrid: Thomson Civitas, 2007.

6. Conclusiones
A manera de conclusiones podemos
señalar las siguientes:
• En el supuesto de las medidas
cautelares fuera del proceso que
ya han sido ejecutadas, la sanción
establecida por el legislador en caso
no se interponga la demanda en el
plazo establecido o no se acuda al
centro de conciliación para el inicio
del procedimiento de conciliación
extrajudicial será que la medida
cautelar ejecutada caducará de pleno
derecho.
Dinamarco, Cándido Rangel, La instrumenta-
lidad del proceso, Lima: Communitas, 2009.
Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al
Código Procesal Civil, t. III, 1.a ed., Lima:
Gaceta Jurídica, 2008.
Montero Aroca, Juan, Tratado de proceso de
ejecución civil, t. I, Valencia: Tirant Lo
Blanch, 2004.
Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo
Freyre, Compendio de derecho de las obliga-
ciones, Lima: Palestra, 2008.
Priori Posada, Giovanni, Código Civil comen-
tado, t. VI, 2.a ed., Lima: Gaceta Jurídica,
2007.
Sevilla Agurto, Percy Howell, Las causales de
contradicción en el proceso de ejecución, Lima:
Gaceta Jurídica, 2014.

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