6.

INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, LA CORRESPONDENCIA

Y LOS PAPELES PRIVADOS 1

El procedimiento penal actual pretende mantener las bases de la Inquisición

-las cuales son la persecución penal estatal y la averiguación de la verdad histórica
como meta del procedimiento- modificadas por una serie de límites relacionados con la
dignidad de la persona que impiden llevar a cabo el procedimiento aplicando formas
crueles y contrarias al respeto por el individuo. Es por estas modificaciones que
comienzan a fijarse entonces límites formales a la averiguación de la verdad, referidos
principalmente a la actividad probatoria. Uno de estos límites a la actividad probatoria
es el referido a la protección del domicilio y de los papeles privados.

La garantía en estudio tiene una fuerte vinculación con el derecho a la

intimidad (o a la privacidad, como generalmente lo denomina la doctrina abarcando
ambos conceptos), y cuenta con protección constitucional. El artículo 18 de nuestra
Carta Fundamental establece: “El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos
y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. Este
precepto parece encontrar su fuente en la cuarta enmienda de la Constitución
norteamericana (1787), que instaura el “derecho del pueblo a estar seguro en sus
personas, casas, papeles y efectos contra inquisiciones, o apoderamientos injustos”.
Además, nuestro derecho interno reconoce esta garantía desde 1811, dado que el
artículo cuarto del Decreto de Seguridad Individual establecía que “la casa de un
ciudadano es un sagrado, cuya violación es un crimen”.

Es necesario realizar en este punto una interpretación constructivista de

nuestra Constitución Histórica: el texto original se refiere únicamente a la
correspondencia epistolar, mientras que los tratados con jerarquía constitucional
incorporados a través del artículo 75 inciso 22 en la reforma de 1994, refieren, además
de la protección del domicilio, a la protección de “correspondencia” (así, los artículos 9
y 10 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el artículo
12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 11 inc. 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto
Internacional de derechos Civiles y Políticos). Debido a los avances tecnológicos y al
crecimiento exponencial de las comunicaciones, se entiende que quedan
comprendidos dentro de la garantía, y a salvo de toda injerencia de particulares o del
Estado, cualquier tipo de comunicación.

Conforme a los artículos 14 y 28 de nuestra Constitución Nacional, ningún

derecho es absoluto; este axioma se ve reforzado en la formulación del mismo artículo
18, según el cual una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá
procederse al allanamiento y ocupación del domicilio y los papeles privados. Entonces,
si bien el principio es la inviolabilidad del domicilio, esencial para proteger la intimidad
de los individuos, “está permitido entrometerse en la vida privada de una persona,
allanando su domicilio, secuestrando su correspondencia epistolar o sus papeles
privados, o interceptando sus comunicaciones, siempre que se respeten las
condiciones y exigencias que para ello prevé la ley común”

De esto se sigue que el legislador debe reglamentar racionalmente la garantía,

estableciendo quién es la autoridad competente para ordenar el allanamiento, en qué
casos y con qué fundamento podrá hacerlo, y la forma en que este debe llevarse a
cabo, entre otros aspectos.

1
Bibliografía utilizada: Maier, Julio B. “Derecho Procesal Penal” Tomo I, Fundamentos, Editores
del Puerto, Buenos Aires, 2005; y Sancinetti, Marcelo, “Dogmatica Del Hecho Punible Y Ley Penal”,
2003.
 El capítulo II del título III del Código Procesal Penal de la Nación, “Registro
domiciliario y requisa personal”, se encarga de estas cuestiones.

Indica primeramente que es el Juez, custodio de todas las garantías, quien

tiene la facultad para ordenar el allanamiento, mediante orden escrita (aunque podrá
realizarse por medios electrónicos en caso de urgencia), a la vez que lo faculta para
llevarlo a cabo personalmente o delegar la diligencia en el fiscal o en los funcionarios
de las fuerzas de seguridad (art. 224). Seguidamente establece que sólo podrá
procederse al registro lugares habitados desde que salga hasta que se ponga el Sol, a
menos que el interesado o su representante consienta lo contrario, o en casos
“sumamente graves y urgentes”.

Establece el Código también excepciones a la necesidad de la orden escrita del

juez, en los cinco incisos del artículo 227, al indicar que “la policía podrá proceder al
allanamiento de morada sin previa orden judicial cuando: 1°) Por incendio, explosión,
inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes o la
propiedad. 2°) Se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se
introducían en una casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito. 3°)
Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue para
su aprehensión. 4°) Voces provenientes de una casa o local anunciaren que allí se
está cometiendo un delito o pidan socorro. 5°) Se tenga sospechas fundadas de que
en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y
corra peligro inminente su vida o integridad física. El representante del Ministerio
Público Fiscal deberá autorizar la diligencia y será necesaria su presencia en el lugar.”

En el capítulo III del mismo título (“Secuestro”), el Código normativiza la

intercepción, apertura y examen de la correspondencia y otros efectos secuestrados,
así como la intercepción de las comunicaciones, lo que deberá ordenarse por el Juez.

Extraordinariamente, puede aceptarse que otros funcionarios allanen,

intercepten comunicaciones o secuestren papeles privados sin autorización del juez,
pero sólo cuando exista real peligro en la demora y mientras dure la emergencia, y
siempre que la medida sea sometida a la autorización judicial en un plazo breve (art.
231).

Aclararemos aquí que la ley a la que hace referencia la Constitución es por

regla general aquella que regula el procedimiento penal, por lo cual la reglamentación
de la garantía tendrá carácter federal debido a que corresponde a los parlamentos
locales dictarla. Sin embargo, todos los códigos de procedimiento de la república
regulan la garantía de forma similar, tanto en lo que respecta a la autoridad
competente para ordenarla, la justificación necesaria para hacerlo y la forma de llevar
a cabo esta intromisión a la intimidad de las personas.

El tema más discutido doctrinaria y jurisprudencialmente respecto a esta

garantía, es el papel que juega el consentimiento, aún cuando la ley sólo ha
conferido efectos autorizantes al consentimiento en los casos de allanamiento durante
horas nocturnas (art. 225 CPP).

Para una posición, el afectado puede no hacer uso de su derecho a la

intimidad, o, mas bien, descomponer ese ámbito privado de su vida y hacerlo público,
permitiendo la injerencia tanto de terceros particulares como del Estado mismo,
mediante el mero consentimiento a la intromisión. Pero entonces la garantía no sería
tal, sino un mero derecho de “facultad de exclusión de las personas que el portador,
voluntariamente, indique”. No parece ser esto lo que la Constitución Nacional pretende
cuando prohíbe la injerencia del Estado en el domicilio, correspondencia y papeles
privados de los individuos. Tampoco parece ser lo que la ley prescribe, al exigir una
decisión judicial fundada y dando taxativamente las excepciones en las que ella no es
requerida.

Todavía cuando parezca claro que el consentimiento del afectado juega un

papel minúsculo en cuando a la inviolabilidad del domicilio (esto es, permitir que la
intromisión debidamente ordenada por un juez se realice en horas nocturnas), la
jurisprudencia en nuestro país no ha sido constante a este respecto, llegando a
plantear la “teoría del consentimiento” e incluso la “teoría del consentimiento tácito”
(entendido como no-oposición) para excusar procedimientos policiales irregulares.

Otro problema que presenta esta garantía es lo que se conoce con el nombre
de “prohibiciones probatorias”. Comenzamos indicando que la razón de ser de esta
garantía era resguardar derechos fundamentales del individuo mediante “límites
formales a la averiguación de la verdad”. Esto implica la necesidad de excluir los
elementos de prueba desfavorables para el imputado que hayan sido recabados
vulnerando las garantías que se instauraron para tal fin.

Esta regla de exclusión -exclusionary rule, supression doctrine, con su

extensión de la doctrina del fruit of the poisonous tree, en el derecho anglosajón-,
implica que la decisión judicial contraria al interés del titular de la garantía no puede
ser fundada en elementos de prueba obtenidos mediante su inobservancia o con
violación a las normas previstas en resguardo de la garantía. Lo mismo sucede
cuando estos elementos de prueba que justifican la decisión judicial –siempre
desfavorable al titular de la garantía-, si bien no son obtenidos directamente por un
medio prohibido, resultan inmediatamente vinculados con él. Esto se encuentra
ampliamente discutido, siempre que estos casos se componen de un acto legítimo y
regular, por medio del cual se incorpora un elemento de prueba desfavorable para el
imputado, y otro acto anterior, ilegítimo, en el cual aquél se funda.

La doctrina, y también la jurisprudencia, establecieron dos fundamentos para

esta regla de exclusión y la doctrina de la fruta del árbol venenoso (prohibido, para el
Prof. Dr. Marcelo Sancinetti): un fundamento ético, según el cual la Justicia no puede
beneficiarse de un acto que el mismo Estado declara ilegítimo, y otro utilitario, que
intenta desalentar la realización de estas prácticas por los órganos policiales.

Se justifica también esta práctica de exclusión en base a la garantía del debido

proceso legal, por cuanto al estar debidamente regulado el procedimiento, el objetivo
de averiguar la verdad histórica no puede lograrse utilizando medios prohibidos. Se
entiende que debe llegarse a la verdad por los medios y formas que la ley autoriza, y
que cualquier elemento de prueba aportado al proceso de un modo irregular no puede
valorarse de forma desfavorable al imputado al momento de fundar la decisión judicial.

De todas formas, tampoco a este respecto la jurisprudencia ha sido continuada,

sino que muchas veces se ha admitido la prueba obtenida ilícitamente cuando
interviene la llamada “excepción de buena fe” (funcionario policial que ‘creyó’
equivocadamente obrar conforme a derecho), o aún cuando se valora erróneamente el
denominado “conflicto de intereses”, dando mayor importancia a “una rápida y eficiente
ejecución de la ley” en lugar de a las garantías individuales (aún cuando, como lo
expone el Dr. Sancinetti en su tesis, es “poco entendible cómo podría ocurrir que el
aceptar una prueba ilícita, es decir, contraria a la ley, pueda caer –en este supuesto
conflicto-, en el costado: ‘rápida y eficiente ejecución de la ley’… pues es propio de
una prueba ilícita el que ella no representa en lo absoluto una rápida y eficiente
ejecución de la ley”).

Seguidamente, este trabajo expondrá la evolución jurisprudencial respecto a

los temas controvertidos reseñados arriba.-
 CASO CHARLES HERMANOS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, 5 DE SEPTIEMBRE DE 1891

Hechos del caso:

El caso es seguido contra Charles hermanos y don Antonio Borzone por delitos
conexos de contrabando, cohecho y falsificación.
Los imputados solicitaron después de terminado el sumario, la excepción de falta de
acción del Ministerio Fiscal (formándose incidente por separado) y desglose de varios
papeles privados agregados por la administración de aduana al proceso. Esa fue
fundada en el art. 443 del Código de Procedimientos en lo Criminal. Basando su
oposición en que los papeles han sido obtenidos por la Aduana en forma ilegal. Cabe
aclarar que la oposición deducida no se encuentra comprendida en ninguna de las
excepciones enumeradas en el art. 443 citado por la defensa.

El Juez Federal (1º instancia) resuelve no hacer lugar a la excepción planteada,

por considerar que el análisis del valor jurídico de esas piezas, importaría un
prejuzgamiento en lo principal.

El procurador General sostiene que el auto apelado debe ser confirmado. Y en

oportunidad de corrérsele vista para que se expida respecto de la documentación,
sostuvo que la documentación debe mantenerse hasta tanto la sentencia definitiva
resuelva la cuestión.

La corte confirma el auto apelado en cuanto no hace lugar a la excepción de

previo y especial pronunciamiento fundada por los imputados en el art. 443 del Código
de Procedimientos en lo Criminal, por los motivos expuestos por el Sr. Procurador
General.

Y en lo relativo al desglose de los documentos, A) por la naturaleza privada de

los mismos, B) la falta de toda explicación por parte del administrador de rentas acerca
de su origen o procedencia y modo o cómo han llegado a su poder, concluye que 1)
los documentos han sido fraudulentamente sustraídos de los procesados o 2) han sido
falsificados por las personas que dicen haberlos suministrado, o 3) son el resultado de
una pesquiza en violación al art. 1033 de las Ordenanzas de la Aduana.

De una u otra manera (1, 2 o 3) esos documentos no pueden servir de base al

procedimiento ni de fundamento al juicio, sin embargo de darse el supuesto de
falsificación por parte de las personas que dicen haberlos suministrado, deben
conservarse en poder del juez de la causa a efectos del juicio correspondiente contra
los que resulten autores y cómplices del delito de falsedad.

Ordenando se revoque -sobre ese punto- el auto apelado, y disponiendo el

desglose de los documentos, manteniéndose a disposición del Juez de sección a los
efectos de la persecución penal por el delito de falsedad.

Análisis del Caso:

1- La documentación legal que determinaba la exclusión como prueba de la

documentación encontrada era el artículo 1033 de las Ordenanzas de la Aduana. La
Corte cuando habla que “la Ley” declara a la documentación inadmisible, se refiere al
principio que prohíbe que los elementos de prueba obtenidos en violación a garantías
constitucionales, puedan ser fundamento de resoluciones desfavorables al titular de la
garantía. El fallo realiza una interpretación de la Constitución para arribar a la
formulación de que la sustracción de los elementos de prueba resulta un
procedimiento injustificable. El presente, establece implícitamente una regla
constitucional conforme a la cual ninguna autoridad pública puede allanar una oficina o
domicilio sin una autorización establecida por la ley porque más allá de la ordenanza
aduanera que determina cuándo los empleados del ramo pueden realizar una
pesquisa en casas particulares, (admitida sólo en términos de excepción y para un
único supuesto -en seguimiento de defraudadores en fuga-) hay una particular
atención sobre a) la naturaleza de la documentación obtenida y b) la falta de toda
explicación por parte del administrador de Rentas acerca de su origen o procedencia y
cómo han llegado a su poder los mismos, es decir, sobre el procedimiento de
obtención de los mismos. La solución del caso, si la ley hubiera autorizado
expresamente a las autoridades aduaneras realizar cualquier tipo de allanamiento sin
orden judicial, diferiría en el análisis de la constitucionalidad de tal autorización, toda
vez que no bastaría aunque ésta provenga de una ley en sentido formal.

2- Si en la oficina de la empresa se hubiera encontrado una persona

asesinada, la solución del caso, sería la misma siempre que no hubiera podido
arribarse por otro medio de prueba, al conocimiento de tal situación. El estado (y por
ende, toda la sociedad) debe asumir el costo que implica esta regla, toda vez que
“abrir la puerta” a las excepciones para ciertos delitos, a nuestro criterio, implica una
lesión a la vigencia de la garantía.

3- Es posible afirmar que existe un paralelo entre lo declarado por la Corte

Suprema de los Estados Unidos en el caso “Mapp v. Ohio” y lo sostenido por la
nuestra en el caso “Charles Hermanos”. Ello puede sostenerse en virtud de que en
ambos casos se llega a la conclusión de que existe una imposibilidad de validar las
pruebas obtenidas en violación a garantías constitucionales, a través de una
interpretación de la norma fundamental. Importando tal conclusión, una norma rectora
del accionar estatal, y un límite a la averiguación de la verdad.

4- La garantía de la inviolabilidad de domicilio alcanza tanto la morada o

residencia y todo otro lugar donde la persona desarrolla su personalidad, es decir, no
es sólo la vivienda o el hogar de una persona, sino también el lugar donde tiene el
asiento de sus negocios e incluso donde tenga una residencia ocasional, tal como la
habitación de un hotel. Quedan excluidos los lugares públicos y los lugares privados
abiertos al público, pero en relación a éstos últimos se considera domicilio las partes
no habilitadas al público, tales como las reservadas a administración, camarines,
vivienda, etc.

La protección de tales espacios, constituye una manifestación concreta del

derecho a la intimidad o a la privacidad, y al no poder cuantificarse el espacio de
dignidad que se afecta en lugares como el baúl de un auto o una valija, la protección
aquí, debe ser con la misma intensidad que lo es con la morada de una persona. Y
más allá de la forma de obtención de la prueba, lo cierto es que a la Corte no se le
pasa por alto que la naturaleza de las facturas, correspondencias, hojas de libros y
demás documentos secuestrados son de carácter privado para resolver el alcance de
la protección brindada.
 CASO MONTICELLI DE PROZILLO, TERESA B.

CNFED. CRIM. CORR. SALA I. AGOSTO DE 1984

Hechos del caso:

Teresa B. Monticelli es detenida el 31 de mayo de 1982, en su domicilio, por el

subinspector Pizarro, quien llega a ella mediante declaración “espontánea” de otro
detenido, el que la involucra en diversos asaltos a mano armada. La detenida admite
también “espontáneamente” su participación en distintos hechos delictivos, y afirma
tener en su domicilio un arma (Browning Patent, calibre 7.65). El mismo oficial se
constituye con dos testigos en el domicilio de Monticelli, donde es atendido por su
madre, y de donde secuestra (del interior de un placard de la vivienda) el arma
mencionada. Pizarro afirma al declarar ante la instrucción que la señora Cavalieri
(madre de la imputada) no opuso reparos al ingreso a la vivienda. Las declaraciones
de los testigos no aportan detalles sobre la diligencia.

El juez de primera instancia rechaza la impugnación de la defensa -que

sostiene que debe declararse la nulidad del secuestro del arma, en tanto la pesquisa
domiciliaria fue efectuada sin orden de allanamiento que la autorizara, violando
principios constitucionales- al entender que la conducta de la Sra. Cavalieri (al no
oponer resistencia) conforma un consentimiento del interesado a prescindir de las
formalidades impuestas en su propio favor. Se la condena a Teresa B. Monticelli a tres
años de prisión por considerarla autora del delito de tenencia de arma de guerra.

Análisis del Caso:

Tal como indica el Dr. Gil Lavedra, encontramos en este caso “temas como el
alcance que cabe asignar a garantías de rango constitucional, la observancia por parte
de los organismos de prevención de estas garantías y de las leyes que las
reglamentan, y los efectos de este comportamiento dentro del proceso penal, a la luz
del interés de la sociedad en el castigo del delito y del individuo en la preservación de
ciertos derechos fundamentales”.

Para este magistrado, el allanamiento que regula el artículo 18 de nuestra

Constitución significa entrar por la fuerza a una caja ajena, o contra la voluntad de su
dueño. Expresa que “si existe voluntad de permitir el ingreso, no hay allanamiento ni
necesidad de orden que lo disponga” (cons.VI). Entonces, vemos que claramente para
el Dr. Gil Lavedra el consentimiento tiene efectos amplios, en el sentido de que
excluye la orden judicial. Sin embargo, se pronuncia en el sentido de la ilegalidad del
allanamiento del domicilio del caso en cuestión argumentando “el consentimiento
válido para excluir la hipótesis del allanamiento debe ser prestado de modo expreso
por la persona que tenga derecho a excluir a un tercero del domicilio y que, además,
pueda verse perjudicado por el registro que realice el órgano de prevención” (ídem.).

Valoro la interpretación que da el Ministro por cuanto entiende que no puede

considerarse como una expresión de voluntad la no oposición al ingreso de la policía
en la vivienda, y el hecho de que resalte en la sentencia la ausencia de circunstancia
extraordinaria que impidiera a la autoridad policial solicitar la correspondiente orden al
juez. Sin embargo, considero que es un error, un lamentable retroceso, el admitir que
el consentimiento expreso prestado por la persona interesada pueda excluir la
necesariedad de la orden de allanamiento correspondiente.

Con respecto al secuestro del arma, el magistrado hace una correcta aplicación
de la regla de exclusión, indicando que es inadmisible la apreciación de prueba
obtenida ilegalmente, aún cuando se haya actuado para descubrir y perseguir un
delito.

El voto analizado termina proponiendo entonces que se declare nula el acta del
secuestro, por derivar directamente del allanamiento ilegal del domicilio de la
procesada, y que se la absuelva del delito de tenencia de arma de guerra.

El Dr. Arslanian, en voto coincidente, enriquece la discusión sobre el valor de la

prueba directamente proveniente de un acto ilegal y de la que se incorpora al proceso
como derivación de aquella, analizando la garantía del juicio previo.

Para este magistrado, el procedimiento penal debe realizarse mediante el

cumplimiento de actos preestablecidos por la ley, y entiende que cuando estas
prescripciones no se respetan, se viola en definitiva la garantía del debido proceso, por
lo cual la sentencia no puede ser eficaz, válida. Explica que “la Constitución no quiere
que se allane el domicilio sin orden judicial: el acto que viole la prohibición será ilegal y
por tanto inválido; y si la Constitución no quiere eso tampoco puede conceder eficacia
alguna a la prueba que se obtenga de tal modo, porque ello importaría vaciar de
contenido a la garantía de inviolabilidad del domicilio”. Y agrega: “el límite operativo de
tales garantías está dado por el marco en que se insertan. Tal marco es el juicio previo
del mismo artículo 18 de la Constitución Nacional”.

Con el voto concurrente del Dr. Torlasco, se resuelve entonces declarar la

nulidad del acta de secuestro y absolver a Teresa B. Monticelli de Prozillo del delito de
tenencia de arma de guerra.

1- El juez Gil Lavedra expresa en su voto que “sólo el juez puede disponer un
allanamiento, nunca la policía”. Como ya se expresara en la introducción de este
trabajo, es el juez el guardián de las garantías individuales, por lo cual coincido
plenamente con esta posición. Si bien las fuerzas de seguridad tienen un
acercamiento más directo con los hechos, eso sólo justifica a nuestro entender su
intervención en las primeras diligencias. Una vez que un Juez conoce la causa, sólo él,
encargado de la instrucción del sumario, puede disponer de medidas que entran en
conflicto con garantías y derechos fundamentales.

2- La regla de exclusión tiene, como también se indicado someramente en la

introducción, dos objetivos fundamentales: uno ético o moral, respecto a la necesidad
de preservar la integridad de la función judicial y el carácter ejemplar de los actos del
Estado, y uno utilitario, que busca desalentar las prácticas ilegales de la policía. Se
ataca éste último objetivo afirmándose que es estéril e ineficaz para su objetivo, y a
ambos esgrimiendo que es muy alto el precio que paga la sociedad, que es el de dejar
a un alto número de criminales culpables en libertad. Entienden que debe sancionarse
al funcionario que ha obrado mal, pero no descartarse la prueba. El Dr. Lavedra
responde a esta crítica, y resuelve el “conflicto de intereses” a favor de las garantías
individuales, sosteniendo que “la tutela de los derechos del individuo es un valor más
importante para la sociedad que el castigo al autor de un delito”. Indica el referido Juez
que, si bien el costo social por la regla de exclusión no es un dato empíricamente
verificable, es mínimo el número de casos en que ésta regla se ha utilizado, y aún
mucho menor el número de casos que quedaron sin condena, ya que siempre puede
referirse a prueba obtenida por medios legítimos.

Como bien indica el Dr. Arslanian, el artículo 18 de la Constitución Nacional da

una clara pauta al respecto, al fundar el principio del debido proceso. Debe entenderse
dentro del “juicio previo” “un proceso regular y legal, que comprende el debido proceso
legal… proceso cuya legalidad proviene de la observancia de las propias leyes de
procedimientos y especialmente de las mismas cláusulas operativas de la Constitución
nacional”.

3- En el hipotético caso de que un policía pasa frente a una ventana por la que
ve a un individuo armado, se configura la excepción del artículo 227, inciso 4º, por lo
cual está autorizado a ingresar sin orden judicial previa. Es importante entender que la
enumeración de este artículo es taxativa, por lo cual los supuestos que no puedan
subsumirse en alguno de sus cinco incisos (supra mencionados) no están amparados
por la norma, y quien actúe en su disconformidad actuará de forma ilegítima.

4- No sólo actuará de forma ilegítima quien ingrese a un domicilio sin orden

escrita del juez, cuando su accionar no se encuentre justificado por la norma antes
mencionada, sino que tampoco podrá hacer valer la prueba obtenida con esta
actuación, como se ha explicado supra. Ni testimonios, ni tampoco otros datos
obtenidos. Según la teoría de la fruta del árbol venenoso –fruit of the poisonous tree-,
si en tales circunstancias se obtienen una libreta con nombres, los testimonios de
estas personas no podrán ser valorados, debido a que el acto del cual derivan están
viciados, aunque, claro, esto si, mediando el método de supresión mental hipotética,
se llega a la conclusión de que no habría podido llegarse a obtener esa misma
información por medios legales.

5- Respecto a la extrema desconfianza vertida en el voto del Dr. Gil Lavedra

hacia la fuerza policial, entiendo que es necesario situarse históricamente en la época
en que fue dictado el fallo –y cometidos los hechos que juzga-.

La imputada es detenida en 1982, durante el régimen militar, por lo cual, y muy

personalmente, entiendo que el Ministro dudara de la espontaneidad de las
declaraciones vertidas. El fallo se dicta dos años después, y la desconfianza en las
autoridades judiciales no se había disipado en lo absoluto. Incluso hoy, aunque por
razones distintas que implican encubrimiento, corrupción y complicidad, la confianza
en las fuerzas policiales no es plena. Sin embargo, considero que un Tribunal no
puede simplemente dudar de la espontaneidad y voluntariedad de una declaración sin
dar mayores justificativos al respecto, atento a la importancia e implicancias que tales
declaraciones tienen en la vida jurídica de un Estado y en la sociedad toda.

6- En cuanto al consentimiento, y sin intención de repetir ideas ya vertidas en el

trabajo, entiendo que el tácito no puede nunca tener efectos permisivos, ni siquiera en
la hipótesis que plantea el CPP sobre la autorización del interesado de que el
allanamiento se lleve a cabo en horas nocturnas. Esto así puesto que, frente al silencio
o la duda, debe estarse a la garantía constitucional, la que establece que el domicilio
es inviolable, y sólo por el método establecido en la ley podrá llevarse a cabo su
allanamiento. Si bien el Dr. Gil Lavedra entiende que el consentimiento expreso del
afectado elimina el supuesto de allanamiento, a mi entender la Constitución y las leyes
son claras, y ningún consentimiento del afectado podrá, bajo ninguna circunstancia,
desdibujar la garantía hasta convertirla en una mera facultad. Menos aún si se habla
de un consentimiento prestado estando en detención en una dependencia judicial,
cuando la libertad física y psíquica del individuo se hayan fuertemente coartadas por la
presencia de las fuerzas policiales.

Entiendo además, que lo que el artículo 18 protege no es sólo el domicilio

como lugar físico, sino como lugar donde se desarrolla la vida íntima de la persona,
por lo que, en definitiva, lo que se protege es en sí su derecho a la intimidad. Por ello,
considero que se viola este derecho tanto cuando se allana ilegalmente el domicilio,
como cuando simplemente se mira dentro de un placard, puesto que cada uno de
estos supuestos configura un ámbito estrechamente relacionado con la vida íntima de
las personas, que no está disponible ni al conocimiento de los terceros ni al
conocimiento del Estado.
 CASO FIORENTINO, DIEGO E.

CORTE SUPREMA JUSTICIA DE LA NACIÓN, 27 DE NOVIEMBRE DE 1984

Hechos del caso:

Diego Enrique Fiorentino fue detenido por una comisión policial el 24 de

noviembre de 1981 cuando ingresaba con su novia en el hall del edificio de
departamentos de la calle Junin 1276, CABA, y al ser interrogado reconoció
espontáneamente ser poseedor de marihuana que guardaba para su consumo propio
en su departamento, en donde vivía con sus padres, por lo que habría autorizado el
ingreso, al igual que sus progenitores que se encontraban en la morada.

La defensa de Fiorentino impugnó dicho procedimiento por efectuarse sin

orden de autoridad competente.

Primera instancia condenó al imputado como autor del delito de tenencia de

estupefacientes a la pena de un año de prisión en suspenso y multa pecuniaria. La
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI, confirma
dicha condena, la cual fue atacada mediante recurso extraordinario federal, cuya
denegación origina queja ante la Corte.

En el fallo de esta última se procede a analizar en forma puntillosa si la

conducta de Fiorentino y de sus padres puede ser considerada consentimiento y los
alcances del mismo. Llegando el alto Tribunal al veredicto de la invalidez y dejando sin
efecto la sentencia apelada.

Análisis del caso:

A diferencia del fallo Charles Hnos. analizado en el apartado anterior, en el

presente fallo en vez de emanar la orden para realizar el allanamiento de autoridad no
competente, la supuesta autorización deviene del consentimiento brindado por los
moradores del domicilio. Siendo así en estos autos Fiorentino, la corte se dedica a
analizar el valor del consentimiento y sus requisitos a los efectos de ser valido como
orden para ingresar al domicilio.

Dicha diferencia si bien hace a cada uno de los casos particular y diferente, en
nada distancia un supuesto del otro ya que ambos tienden a proteger la misma
garantía.

Conforme el voto mayoritario del caso en análisis, y sin ser explícito en el

artículo constitucional que consagra la garantía de la inviolabilidad del domicilio, las
autoridades competentes para autorizar un allanamiento son los jueces, sin perjuicio
de algunos supuestos contemplados en los artículos 226 y 227 CPPN en donde dicho
requisito puede ser obviado.

El mismo voto, le otorga al consentimiento validez para obviar mencionado

anteriormente establecido por el Art. 224 del citado cuerpo legal. Conforme mi criterio,
si el legislador hubiera querido que el consentimiento del morador fuere habilitante
para realizar la diligencia, así lo hubiera establecido como estableció el resto de las
excepciones. El consentimiento brindado por un particular a una fuerza policial no
puede establecer libremente y sin riesgo de coerción alguna, por lo cual no considero
que sea efectivo para evitar la orden judicial autorizante.
 El Dr. Petracchi, en su voto individual establece las condiciones en las cuales el
consentimiento legitimaría el ingreso al domicilio no habiendo previa orden de
autoridad competente, diciendo que este tiene que ser expreso y comprobadamente
anterior al ingreso, no debe mediar fuerza o intimidación alguna y se le debe hacer
saber a la persona el derecho a negarse a dar dicha autorización.

Respecto al mismo punto, en el voto mayoritario puede desprenderse que los

requisitos requisitos exigidos son que este sea expreso y que no medie intimidación.
Esto puede observarse en el considerando 6°, en donde al describir las condiciones en
que fue prestada esa supuesta autorización expresa, plantean que ella fue dada en
situación de haber sido Fiorentino aprehendido sorpresivamente por una comisión
policial, siendo este inexperto en trances de este tipo; y respecto del consentimiento
brindado por los padres, remarca que este no puede ser considerado como tal cuando
fue hecha en forma tácita.

Otra parte de esta garantía se relaciona con la exclusión de la prueba obtenida

como consecuencia de esa diligencia ilícita. En relación al alcance otorgado a dicha
regla, en la presente causa y en el Fallo Monticelli de Prozillo, es similar, siendo este
que establecida la invalidez de la medida realizada, igual suerte debe correr la prueba
obtenida por ese medio; siendo que reconocer su idoneidad equivaldría a admitir la
utilidad del empleo de medios ilícitos para la persecución penal, y de ese modo se
haría valer contra el procesado evidencia obtenida con desconocimiento de garantías
constitucionales.

Al respecto de los argumentos vertidos por el Dr. Carrió para criticar la

sentencia “Fato”, la idea de la inclusión del consentimiento como excepciones al art.
227 CCPN, en nada ayudan sostener la postura adoptada por dicho doctrinario, ya
que el mismo sostiene que la voluntad del destinatario de la medida en nada importan,
pues este esta dirigido a obtener prueba o capturar al imputado y no a “venccer su
voluntad”, como manifiesta el Procurador General en el mencionado fallo.

De las constituciones provinciales citadas no puede desprenderse aplicación

alguna a los argumentos vertidos por el Procurador General en su dictamen al fallo
citado, ya que en las mimas se expresa que el consentimiento prestado por el
destinatario en ningún caso suple la orden de autoridad competente, sin expresar que
dicho consentimiento hace “desaparecer” la medida, sino que pese a este
consentimiento la medida sin orden escrita de autoridad competente, sigue siendo
ilegal.

Para sostener la tesis de que existe violación del domicilio pese a haber sido
brindado el consentimiento del morador, se debe definir esta garantía como
irrenunciable, ya que ella tiende a proteger a la persona en su intimidad y honor,
siendo estos derechos personalísimos y como tal irrenunciables. Dicha postura toma
más fuerza cuando se considera la figura de la autoridad policial como coercitiva de la
voluntad de los particulares. Motivos suficientes son estos para considerar que tanto
en el fallo “Romero” como en “Ferrer”, el consentimiento brindado por los acusados no
constituye permiso suficiente para realizar la medida probatoria. En dichos casos, tal
como lo establece el magistrado Petracchi en las fundamentaciones de su voto en
autos “Fiorentino”, es imprescindible el hacer saber a la persona el derecho de
negarse a consentir la medida, ya que si esto no es comunicado puede entenderse
que dicha autorización fue brinda bajo intimidación de la fuerza policial, cosa que el
Tribunal no podría dejar de analizar a la hora de valorar la prueba obtenida.

Ahora bien, al realizar un analizas de las ventajas y desventajas de la

existencia de una regla absoluta respecto del allanamiento de domicilios sin orden
judicial, podríamos considerar dentro de las primeras la imposibilidad de casos
puntuales de accionar policial ilegal que se escapen a la valoración de los jueces, y
dentro de las segundas, que se imposibilitaría por completo el consentimiento, aun
cuando este cumpla con todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente.

Tal como lo define el Juez Gil Lavedra en su argumentación en los autos

“Monticelli de Prozillo”, la relación de la garantía analizada con la prohibición de
declarar contra uno mismo, es inobjetable, y teniendo esto en cuenta, la prohibición
establecida para que la policía reciba la declaración del imputado es perfectamente
aplicable, ya que en ambas situaciones se toma en cuenta el poder coercitivo de
aquella por sobre la persona, viciando así el consentimiento, por lo cual este no puede
ser tomado en cuenta.

Hay que destacar que la modificación realizada al art. 184 CPPN, varía la
situación antes descripta, ya que si bien las declaraciones tomadas por la fuerza no
pueden ser documentadas ni consideradas en el proceso, estas pueden guiar al
investigación a recabar prueba relevante para el proceso, y si tenemos en cuenta que
puede existir intimidación de los oficiales policiales, estaríamos ante situación
descripta anteriormente.

Si analizamos el efecto que tiene el consentimiento de uno de los moradores

de un domicilio respecto de los efectos generados en los otros que no lo han prestado,
debemos recordar los argumentos vertidos por el Dr. Gil Lavedra en “Monticelli de
Prozillo”, estableciento que la autorización debe ser brinda por quien puede sufrir los
efectos perjudiciales de la medida, por lo cual el consentimiento otorgado por los
padres de Fiorentino, aunque cabe aclarar que dicho consentimiento no existió, no
podría servir como consentimiento válido.

En relación a la exclusividad de los jueces para dictar orden competente, es

necesario remarcar que dicho requisito no emana del artículo 18 CN, por lo cual toda
disposición que estableciere alguna otra autoridad competente, en nada contraría en
forma expresa la norma suprema. Pese a esta falta de requisito expreso,
pretorianamente en los fallos en estudio y tal cual lo dispone el CPPN, se considera
sine qua non que la orden emane de ellos, ya que al restringir derechos
constitucionales, se considera al poder judicial como única autoridad competente.
Siguiendo dicho requisito, podríamos pensar que la Corte no hubiera variado su
decisión final en los autos “Charles Hnos.”, ya que en el supuesto de que existiera
disposición habilitante en las Ordenanzas de Aduana, ellas no emanarían de autoridad
competente.

Si analizamos la salvedad establecida por el Art. 12 Inc. b de la ley 20.680,

podemos considerar que en los casos por ella descriptos la autorización judicial se
requiere por ser la medida más gravosa o llevarse a cabo claramente en contra de lo
preceptuado por el Art. 400 del CPPN, casos en los cuales al requerir la orden judicial,
dejaría de ser este inciso de la ley inconstitucional, ya que la medida en caso de
llevarse a cabo, lo haría con todos los requisitos exigidos. Ahora bien dicha salvedad
en nada modifica la inconstitucionalidad de los artículos antes analizados.

En la solución brindada al caso “Gordon”, en la cual la Corte validó la

aprehensión del procesado en la vivienda, desde mi punto de vista si merece
cuestionamiento, ya que conforme establece el actual Art. 224 del CPPN, dicha orden
es necesaria para este tipo de diligencias, independientemente de que exista orden de
detención. Otro sería el caso, si las fuerzas policiales estuvieran en persecución del
supuesto delincuente, situación que está contemplada en las excepciones dispuestas
en el Art. 227 del mismo cuerpo legal. Dicho esto concluimos que la orden de
detención no convierte en superflua la exigencia de la orden de allanamiento; siendo
que ambas tienen por objeto la protección de garantías diferentes, la primera protege
la integridad física y la segunda la intimidad.
 CASO TORRES

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, 19 DE MAYO DE 1992

Hechos del Caso:

Carlos Daniel Torres, Eduardo Marcelo Rasuk y Eduardo Marcelo fueron

condenados por la Sala A Penal de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario
como autores del delito de almacenamiento de estupefacientes, a la pena de tres años
y seis meses de prisión y multa de cincuenta mil australes, en virtud de un
allanamiento realizado por la "Sección Estupefacientes de la Unidad Regional 11,
Rosario, de la Policía de la Provincia de Santa Fe, a raíz de la orden de allanamiento
expedida por un Juez de Faltas en averiguación de la infracción que prevé el art. 89,
inc. b, de la ley provincial de Faltas N° 3473. Luego que el personal policial impusiera
al principal morador lo motivos de su presencia y exhibiera de la orden judicial antes
nombrada, que lo habilitaba para tal proceder, realizaron la inspección. La misma fue
suspendida al advertir una infracción a la llamada ley de drogas 20.771, y como
consecuencia de esto los funcionarios solicitaron una nueva orden de allanamiento al
juez federal competente que daba cuenta de que ‛el causante más arriba citado se
encontraba portando consigo elementos de dudosa procedencia". Y a continuación fue
secuestrado el estupefaciente objeto de la infracción.

Que contra la sentencia de la Sala A Penal de la Cámara Federal de

Apelaciones de Rosario, se interpuso el recurso extraordinario por Eduardo Marcelo
Rasuk cuya denegación originó la queja.

El recurso extraordinario se sustento en la inviolabilidad del domicilio

garantizado por el Art. 18 de la Constitución Nacional, el cual fue vulnerado según el
recurrente en la sentencia apelada, al haberse fundado en elementos probatorios
incautados al efectuarse un allanamiento que reputa ilegal y en contravención al art.
218 del Código Procesal Penal local que exige que la pesquisa debe disponerse "por
decreto fundado", ésta se habría llevado adelante sin orden de magistrado competente
y sólo en un segundo término, luego de haber ingresado con el personal policial a la
morada del procesado, se habría requerido la orden de allanamiento al juez federal
correspondiente al advertir una infracción a la ley de drogas 20.771.

La Corte analizo tanto la competencia de los jueces que ordenaron el

allanamiento como la legalidad de este, en cada caso. La cual determinó en su
mayoría que el Juez de Faltas de la Ciudad de Rosario tenía facultades
indudablemente para disponer el allanamiento, y si como resultado del mismo fueron
obtenidas pruebas referidas del delito cuya comisión excede su competencia, ello no
autoriza a descalificar los elementos probatorios. A su vez determino que los
funcionarios al tener noticia del hallazgo de estupefacientes pidieron de inmediato al
juez federal la orden correspondiente – cuya competencia es inobjetable- quien el
mismo acto ordeno continuar con el procedimiento a su control.

Se declaró admisible el recurso extraordinario y confirmo la sentencia apelada.

Análisis del Caso:

Es importante tener en cuenta el voto en disidencia del Juez Petracchi quien

además de analizar la competencia de los jueces y la legalidad de las órdenes de
allanamiento, tuvo en cuenta, otra cuestión expuesta por la defensa, la
inconstitucionalidad de la orden de allanamiento expedida por el juez de faltas, en la
cual no expreso fundamentación alguna ni se remitió a elemento objetivo de la causa
que pudiera fundar una mínima sospecha razonable.. Expreso que si bien no surge
como exigencia del art 18 CN, la misma Corte ha señalado que es una obligación que
incumbe a los jueces, lo cual excluye decisiones irregulares y tiende a documentar que
es derivación razonada del derecho y no producto de la voluntad individual. Siendo
entonces el control judicial impuesto en el caso por la necesidad de controlar la
coacción estatal y evitar la arbitrariedad de sus órganos.

Por lo que consideró que ni la orden de allanamiento, ni los objetos

secuestrados en virtud de ella, pudieron ser tenidos en cuenta, para la iniciación del
proceso por el juez federal.

1- El magistrado que dispuso la orden de allanamiento fue el Juez de Faltas de

la Ciudad de Rosario, la inspección fue realizada por la “Sección Estupefacientes de la
Unidad Regional II, Rosario, de la Policía de la Provincia de Santa Fe”.

2- El recurrente sostiene que la sentencia apelada vulnera el art 18 de la CN al

haberse fundado en elementos probatorios incautados (sustancia estupefaciente) en
ocasión de efectuarse un allanamiento que reputa ilegal. Este según expresó, se llevo
adelante sin orden de magistrado competente y solo en segundo termino, luego de
haber ingresado el personal policial a la morada del procesado, se habría requerido la
orden de allanamiento al juez federal correspondiente. Por lo cual se vería afectado el
Art. 218 del Código Penal que exige que la pesquisa debe disponerse “por decreto
fundado”.El recurrente destaco que los funcionarios de la prevención expresaron haber
solicitado la orden de allanamiento para ingresar al domicilio "donde habita un
conocido infractor de la ley federal N° 20.771, llamado Carlos Daniel Torres (a) ’Pelo"‛,
a la juez de faltas "como consecuencia de una información" que daba cuenta de que
’‛e1 causante más arriba citado se encontraba portando consigo elementos de dudosa
procedencia". Sobre esa base pone en cuestión la sinceridad de los fines declarados
al solicitar la orden de allanamiento al Tribunal de Faltas, y expresa que, como se des-
prende de los términos del informe que encabeza este sumario (fs. 1) la verdadera
finalidad del registro solicitado por la Sección Estupefacientes de la policía local era
determinar la existencia de una infracción a la ley 20.771, para lo cual, la juez de faltas
resultaba incompetente.

3- Los argumentos de la mayoría son: que en el caso, desde el momento

mismo en que los funcionarios actuantes en el allanamiento tuvieron una primera
noticia del hallazgo de estupefacientes pusieron de inmediato la circunstancia en
conocimiento del juez federal –cuya competencia en el caso es indubitable-, que en el
mismo acto ordenó continuar con el procedimiento bajo su control. Que una solución
diferente no implicaría un aseguramiento de la defensa en juicio sino desconocería la
verdad material revelada en el proceso y obligaría a descartar toda prueba cuyo
sentido jurídico no hubiera sido percibido de antemano por los jueces, exigencia
contradictoria con la sucesión en que los hechos se evidenciaban. La Corte posee
facultad para revisar la forma en que los tribunales inferiores han interpretado normas
provinciales. Si bien todos los jueces, de cualquier categoría y fuero, pueden
interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación en las causas cuyo
conocimiento les corresponda" (Fallos: 149:126, 254:437...); la Corte es la interprete
ultima, y si un tribunal inferior interpretó de manera contraria a la misma Constitución,
aquella tiene la decisión final .Por lo que no solo se limita a determinar si la norma
local es o no violatoria de la CN.

4- El juez Petracchi en el considerando 9ª d su voto cree que la Cámara de

apelaciones no había dado respuesta satisfactoria a una cuestión propuesta por la
Defensa que resultaba conducente para variar la solución del pleito, porque la defensa
no puso en cuestión la posibilidad de que la policía obtuviese una nueva orden de
allanamiento con el fin de ampliar el objeto de la pesquisa. sino, tachó de
inconstitucional la primera orden de allanamiento, por haber sido expedida por la juez
de faltas sin expresar fundamentación alguna. Por lo que la Cámara no tuvo en cuenta
este ultimo punto. Las razones de la obligación de los jueces de fundar sus decisiones
según este magistrado son: según la misma Corte, que los ciudadanos puedan
sentirse mejor juzgados, se contribuya así al mantenimiento del prestigio de la
magistratura, y también la exclusión de decisiones irregulares. es decir, tiende a
documentar que el fallo de la causa es derivación razonada del derecho vigente y no
producto de la voluntad individual del juez

5- La obligación de los jueces de fundar debidamente las ordenes de

allanamiento no surge en rigor del Art. 18 del texto constitucional, en el mismo solo
dice: “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los
papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá
procederse a su allanamiento y ocupación.” De lo que surge que la Constitución nada
expresa sobre las formas de llevar a cabo las medidas ordenadas, por lo que son
establecidas de manera legal por las leyes que reglamenten su ejercicio a partir de por
ejemplo el art. 403 del Código de Procedimiento en Materia Penal, Art. 218 del Código
Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe. Sin embargo la Corte tiene facultad para
revisar su aplicación por parte de los jueces de los tribunales inferiores puesto que el
control judicial esta impuesto en el caso por la necesidad de controlar la coacción
estatal y evitar la arbitrariedad de sus órganos. Por lo que es una forma de asegurar la
inviolabilidad del domicilio, reconocido constitucionalmente.

La posición del juez Petracchi en el tema es que: la que la Corte ha

interpretado que, aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 de la Constitución
Nacional que la orden de allanamiento emane de los jueces, el principio es que sólo
ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de algunos supuestos en que se
reconoce a los funcionarios la posibilidad de obviar tal recaudo, según el magistrado,
esa interpretación es la más adecuada al texto constitucional, que ha querido proteger
de manera más fuerte la intimidad del domicilio contra actos estatales, pues esa
protección sólo es realizable de modo efectivo restringiendo ex-ante las facultades de
los órganos administrativos. Sólo en este sentido puede asegurarse que los jueces,
como custodios de esa garantía fundamental, constituyan una valla al ejercicio
arbitrario de la coacción estatal, pues, si sólo se limitara su actuación al control ex-post
el agravio a la inviolabilidad del domicilio estaría ya consumado de modo insusceptible
de ser reparado, pues la Constitución no se limita a asegurar la reparación sino la
inviolabilidad misma. Y en este sentido el control judicial está impuesto en el caso por
la necesidad de controlar la coacción estatal y evitar la arbitrariedad de sus órganos.
Si los jueces no estuvieran obligados a examinar las razones y antecedentes que
motivan el pedido de las autoridades administrativas y estuviesen facultados a ex-
pedir las órdenes de allanamiento Sin necesidad de expresar fundamento alguno la
intervención judicial carecería de sentido, pues no constituiría control ni garantía
alguna para asegurar la inviolabilidad del domicilio.

6- Creo que no es posible concluir de la lectura del Art. 224 que la obligación de
mencionar la causa que dio lugar al allanamiento, el lugar que deberá ser allanado y la
finalidad de dicho procedimiento, solo existe cuando el juez no lleva a cabo
personalmente el procedimiento, puesto que de esta manera en el caso de
presentarse el juez no seria necesaria la fundamentación y se desvirtuaría la finalidad
que tiene dicho articulo que es la de garantizar la inviolabilidad del domicilio contra
actos arbitrarios de órganos del Estado, y a su vez se violarían disposiciones
presentes en el Código de Procedimiento antes mencionado y el Procesal Penal de la
Provincia de Santa Fe. Por lo que creo que en virtud de lo que surge del Art. 18 de la
CN hay fuertes argumentos a favor de fundar por escrito en forma muy detallada aun
cuando el juez realice personalmente el allanamiento porque creo que es una forma de
evitar decisiones irregulares y proteger de manera mas fuerte el derecho en cuestión
sin dejar librado al mismo a decisiones discrecionales sin fundamento alguno.

7- No, no creo que sea coherente con su voto mayoritario en la causa Torres,
porque de su postura no surge el análisis de esta cuestión, sino solo la referente a los
elementos probatorios incautados en ocasión del allanamiento que el recurrente
considera ilegal y la competencia del magistrado. Siendo entonces el argumento de
dichos jueces en el fallo Daray el que fue tomado por Petracchi como suyo en el fallo
Torres, para desestimar tanto la orden de allanamiento, como los objetos que fueron
secuestrados en virtud de ella.

8- Creo que el riesgo existe si no es debidamente tratado por la Corte, la cual

debiera controlar tanto la competencia de los magistrados como la fundamentación del
allanamiento. De lo contrario no se respetaría ni la jurisdicción ni se resguardaría la
inviolabilidad del domicilio. Creo que el Art. 248 del CP no es por si solo suficiente,
porque es necesario penar el abuso de autoridad cuando corresponda y además la
Corte como último interprete de la Constitución debe velar por el correcto
funcionamiento y respeto de los derechos y garantías allí mencionadas. Tratando de
mantener de manera coherente su postura en los distintos casos, siempre que no haya
una circunstancia que amerite un cambio.
 CASO FISCAL C/ FERNÁNDEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, DICIEMBRE DE 1990.

Hechos del caso:

Ricardo Eduardo Rivas Graña fue acusado en primera instancia de los delitos
de introducción, almacenamiento y trafico de estupefacientes -agravados por el
concurso de más de tres personas- por los que había sido condenado a siete años de
prisión, multa de ciento veinte australes, accesorias legales y costas.

El personal de la Policía Federal, anoticiado por información confidencial, llevó

a cabo un procedimiento en el bar del hotel "Huentala" en donde detuvo al ciudadano
de origen boliviano Víctor Hugo Fernández y secuestró 380 gramos de cocaína que
tenía para la venta y procedía de su país natal; por manifestaciones de este ultimo
pudo saberse que en las inmediaciones del lugar se hallaba estacionado el automóvil
de su amigo Fuhad Carmelo Chaad, a cuya detención también se procedió al
habérsele encontrado otros dos paquetes conteniendo 300 gramos de cocaína y una
balanza para pesar esa sustancia; y a su vez también se supo que en una casa de la
zona de Godoy Cruz se guardaba el resto de la droga traída de Bolivia -otros nueve
paquetes de un kilogramo- uno de los policías se trasladó, en compañía del nombrado,
hasta la mencionada vivienda, en cuya fachada lucía un cartel y escudo que la
identificaba como la sede del Consulado de la República de Bolivia. En el lugar,
Fernández llamó a la puerta y fue atendido por su conocido, el cónsul Ricardo Eduardo
Rivas Grafía, quien lo hizo pasar junto con el policía, que no se presentó como tal y, a
requerimiento del primero, el funcionario extranjero le entregó una caja con el
contenido ya especificado, la que fue trasladada al asiento policial donde se
confeccionó el acta de estilo.

Rivas Grana fue llamado a concurrir a un lugar público, so pretexto de asistir al

connacional Chaad, y en esas circunstancias detenido.

La Cámara Federal de Mendoza -Sala B- , revoco la sentencia dictada en

primera instancia y absolvió al acusado Ricardo Eduardo Rivas Graña de los delitos.
Esta tuvo en cuenta que la diligencia policial merced a la cual se logró secuestrar la
cocaína, estaría viciada de nulidad por carecer el funcionario actuante de orden de
allanamiento y ocultar su calidad de tal al ingresar al domicilio acompañado del
detenido incomunicado, Víctor Hugo Fernández, y en cuanto al consentimiento
prestado por Rivas Graña lo considero viciado. Concluyó que se había conculcado la
garantía del art. 18 de la Constitución Nacional, motivo por el cual anuló la
consecuencia inmediata de esa supuesta violación domiciliaria, cual es el secuestro de
la cocaína antes indicada y la declaro ineficaz de resultado.

El Fiscal de Cámara interpuso recurso extraordinario -que fue otorgado- contra

el fallo atendiendo en primer lugar a lo que señala como una inadecuada interpretación
de la garantía de inviolabilidad del domicilio prevista en el art. 18 de la Constitución
Nacional. En segundo término, adujo que la sentencia en cuestión es arbitraria,
sosteniendo que sus razonamientos están preñados de subjetividad y basados en
suposiciones y prejuicios, por lo que sostuvo que se ha apartado de la sana crítica,
desconociendo además, los hechos de la causa.-

La Corte determino que en los casos en que no se de ninguna de las

excepciones del Art. 189 CPr, ni ser jurídicamente posible la obtención de orden de
allanamiento- en este caso en virtud de la inviolabilidad del local consular- mientras no
haya engaño alguno que viciara la voluntad del imputado, ya que ninguna
maquinación, ocultamiento o fraude fue utilizado para acceder a la vivienda; ni fuese
practicado pesquisa, registro, inspección o requisa, ni las pruebas fuesen obtenidas
mediante ardid o aprovechamiento del descuido del morador, sino por entrega
voluntaria del procesado a su cómplice. En condiciones tales, no se advierte
interferencia ilegítima del Estado en un ámbito en el que, como el domicilio, una
persona puede tener la mayor expectativa de intimidad y privacidad. Por otra parte la
Corte sostuvo que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los
delitos no es en sí mismo contrario a garantías constitucionales. Pero la conformidad
en el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el
comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de
Derecho, cabe distinguir los casos en que los agentes del gobierno simplemente
aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a
cometer el delito (como en el caso), de los que son "producto de la actividad creativa"
de los oficiales que ejecutan la ley en los que procede desechar las pruebas obtenidas
por la actividad "criminógena" de la policía. A su vez estableció que hay que distinguir
por un lado, entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad
constitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el ámbito del domicilio,
de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza de que estos
no revelaran su delito, permitiendo el acceso con libertad y descorriendo así el velo de
la protección de la intimidad de sus hogar(como es en el caso); y por el otro los casos
en que el agente encubierto o colaborador solo se limita a reproducir para el proceso
aquello de lo que fue testigo por la actitud voluntaria de quien tenía el derecho de
exclusión sobre su ámbito constitucionalmente protegido( como en el caso), de
aquellos en los que se configura una verdadera intrusión a la intimidad excediendo los
límites de lo que el titular de ese derecho de exclusión admitía que fuera conocido por
el extraño.

Por lo cual la Corte revoco la sentencia apelada, en virtud de considerar que

las pruebas han sido obtenidas por medios constitucionales y lícitos.

Análisis del caso:

1- El holding es que en los casos en que no se de ninguna de las excepciones

del Art. 189 CPP., ni ser jurídicamente posible la obtención de orden de allanamiento
en virtud de la inviolabilidad del local consular, donde también se domiciliaba el
imputado. Se sostuvo que mientras no haya engaño alguno que viciara la voluntad del
imputado, ya que ninguna maquinación, ocultamiento o fraude fue utilizado para
acceder a su vivienda. Y, no fuese practicado pesquisa, registro, inspección o requisa,
ni las pruebas fuesen obtenidas mediante ardid o aprovechamiento del descuido del
morador, sino por entrega voluntaria del procesado a su cómplice. En condiciones
tales, no se advierte interferencia ilegítima del Estado en un ámbito en el que, como el
domicilio, una persona puede tener la mayor expectativa de intimidad y privacidad.

Por otra parta la Corte sostuvo que el empleo de un agente encubierto para la
averiguación de los delitos no es por si mismo contrario a garantías constitucionales.
Pero la conformidad en el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere
que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado
de Derecho, cabe distinguir los casos en que los agentes del gobierno simplemente
aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a
cometer el delito, de los que son "producto de la actividad creativa" de los oficiales que
ejecutan la ley en los que procede desechar las pruebas obtenidas por la actividad
"criminógena" de la policía. A su vez estableció que hay que distinguir por un lado,
entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente
protegida contra intrusiones indeseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados
voluntariamente ante terceros en la errónea confianza de que estos no revelaran su
delito; y por el otro los casos en que el agente encubierto o colaborador solo se limita a
reproducir para el proceso aquello de lo que fue testigo por la actitud voluntaria de
quien tenía el derecho de exclusión sobre su ámbito constitucionalmente protegido, de
aquellos en los que se configura una verdadera intrusión a la intimidad excediendo los
límites de lo que el titular de ese derecho de exclusión admitía que fuera conocido por
el extraño.

Finalmente el modo de entender el alcance de la protección constitucional de la

intimidad reposa en la premisa de que el riesgo tomado a cargo por un individuo que
voluntariamente propone a otro la comisión de un delito o que voluntariamente permite
a otro tomar conocimiento de tal propuesta o hechos que son relevantes para la
prueba de un delito ya cometido, incluye el riesgo de que la oferta o los hechos
puedan ser reproducidos ante los tribunales por quien, de esta forma, tomó
conocimiento de ellos.

De los principios el que mejor describe la postura de l Corte es el c) que

establece que la policía solo puede entrar en situaciones extraordinarias en las que
por razones especiales no puede obtener una orden de allanamiento. Creemos que a
su vez este es el principio mas adecuado, porque solo permite el ingreso de la policía
de manera encubierta cuando la situación es extraordinaria, y no en cualquiera sin
discriminación alguna, porque sino de ese modo se estaría afectando el derecho de
intimidad, siempre que no instiguen a la comisión del delito.

2. La Corte afirma que no fue fraudulenta la manera por la cual el policía entro
al consulado porque no hubo engaño alguno que viciara la voluntad del imputado, ya
que ninguna maquinación, ocultamiento o fraude fue utilizado para acceder a su
vivienda. Bastó con que uno de los visitantes fuese su conocido, y que se le
presentase al acompañante como un amigo paro que se les franquease la entrada. Y
no fue practicada pesquisa, registro, inspección o requisa, ni el paquete que contenía
el estupefaciente fue obtenido mediante ardid o aprovechamiento del descuido del
morador, sino por entrega voluntaria del procesado a su cómplice. En condiciones
tales, según la Corte no se advierte interferencia ilegítima del Estado en un ámbito en
el que, como el domicilio, una persona puede tener la mayor expectativa de intimidad y
privacidad.
Creemos que en este tipo de delitos este tipo de proceder es el único que
permite que sean descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención
logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar. Por tal
razón, una interpretación prudencial de las garantías procesales contenidas en la
Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes
encubiertos.

Creo que la circunstancia que de que el policía no haya dicho nada no es razón
suficiente para considerar que no hubo engaño, ya que la otra persona por omisión del
policía, esta en la errónea confianza de que no revelara su delito. Pero no por esto es
posible afirmar que la policía tenia la obligación legal de decir la verdad al cónsul de su
condición de funcionario, ya que como antes se argumento , lo extraordinario de la
situación hace que la única manera de descubrir el delito es a través de agentes
encubiertos que entren a la esfera privada de los implicados.

3- Si es importante para la Corte que haya sido el mismo cónsul el que

descorrió el velo de protección de la intimidad de su hogar y realizó actos que
permitieron comprobar el grave delito que estaba cometiendo, y no puede ser
posteriormente amparado por la cláusula del art. 18 de la Constitución Nacional
cuando fue su propia conducta discrecional la que posibilitó la presencia del agente
preventor en el recinto privado y aquella comprobación al permitir el acceso a su casa
de dos personas -una de las cuales desconocía- sin indagar los motivos del
acompañamiento ni cerciorarse debidamente de la identidad del desconocido y con
entera libertad y desprecio por las eventuales consecuencias de su proceder. No es
relevante si la información consiste en una confesión del delincuente o de pruebas que
la policía encuentra en su hogar porque en realidad lo que hay que distinguir es el
agente encubierto o colaborador solo se limita a reproducir para el proceso aquello de
lo que fue testigo por la actitud voluntaria de quien tenía el derecho de exclusión sobre
su ámbito constitucionalmente protegido, de aquellos en los que se configura una
verdadera intrusión a la intimidad excediendo los límites de lo que el titular de ese
derecho de exclusión admitía que fuera conocido por el extraño. Tal seria el caso en
que con ocasión de un ingreso autorizado por el interesado, el agente encubierto
realizara pesquisas, inspecciones, registros, secuestros, etc.. de manera subrepticia y
más allá de lo que pueda considerarse comprendido dentro de la renuncia a la
intimidad del interesado, en este caso se volvería relevante la búsqueda subrepticia.

4- Influye en la Corte la dificultad de llevar a los narcotraficantes a la justicia,

puesto que una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida social común, y
en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan e
incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos, como sucede
particularmente con el trafico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos
sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la
prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar,
por lo que permite aceptar el empleo de agentes encubiertos para estas situaciones.
Consideramos que es difícil llevar al cónsul de otra manera ante la justicia, podría
llevarse a cabo una investigación mas exhaustiva para poder tener datos debidamente
fundamentados sobre la existencia de estupefacientes, pero la misma es difícil si no se
puede acceder a la esfera de su intimidad, ya que no es jurídicamente posible la
obtención de orden de allanamiento en virtud de la inviolabilidad del local consular,
donde también se domiciliaba el imputado (art. 31 de la Convención de Viena de
1963.sobre relaciones consulares, aprobada por la ley 17.081, que admite la visita con
el consentimiento del jefe de la oficina consular pero no su requisa).

5- La validez constitucional de la utilización de agentes encubiertos puede

defenderse desde que según Maier el consentimiento del agredido carece de valor
para prescindir de las formalidades previstas por la ley reglamentaria, salvo en el caso
del efecto autorizante para el allanamiento en horario nocturno. La ley reglamentaria
aclara que el consentimiento carece de valor legitimante, que no es cuestión de pedirle
permiso al interesado para eludir la decisión y la orden judicial, sino de recabar
previamente la autorización del juez, la cual en el caso en concreto no es posible
obtener. En el caso el sospechoso renuncio libremente porque el mismo no fue
coaccionado y lo mismo surge del siguiente análisis del fallo:

1) El policía, si bien ocultó su profesión de policía -o al menos no la exteriorizó-

no fingió ser otra persona distinta, que por tal condición, tuviera expedito el acceso al
domicilio de Rivas Grana:

2) Este, por su parte, no se interesó en modo alguno en averiguar sobre quién

era el desconocido a quien invitó a entrar, conformándose en que lo hiciera en
compañía de su conocido Fernández, a quien acompañaba, sin preguntar, siquiera, su
nombre, ni mucho menos, su profesión: dejándose constancia de que como lo
reconoce Rivas en su indagatoria, Fernández le preanunció su visita ("que iba a retirar
la caja que le dejara") lo que aceptó sin problema alguno (fs. 108 vta.), lo que también
recepta el fallo impugnado (fs. 968).-

3) El comportamiento del policía fue totalmente pasivo, tanto dentro como fuero
del ámbito privado, sin realizar ningún acto que pueda señalarse como de activa
turbación de la reserva domiciliaria a que Rivas Grana tiene derecho, ya que se limitó
a presenciar la entrega de la caja con estupefacientes de uno a otro cómplice, durante
el breve lapso en que accedió -solamente- hasta la sala de recibo, en la entrevista
previamente concertada telefónicamente por Rivas y Fernández.-
Sostenemos que se configura la renuncia a la expectativa de la intimidad cuando el
titular de una vivienda permite el ingreso sin hacer preguntas en relación a su
identidad. Para el caso en el que el titular interroga y el extraño le miente acá nos
encontraríamos frente a una renuncia viciada, por lo tanto no valida. En virtud de todo
esto es que luego el Congreso de la nación modifico la Ley de Estupefacientes Nº
23.737 e introdujo el art 31 bis que autoriza al juez de la causa a designar agentes
encubiertos para comprobar la existencia de los delitos previstos en dicha le y para
individualizar a los infractores.

6- A favor de la constitucionalidad del operativo podríamos decir que:

- El empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por si

mismo contrario a garantías constitucionales. Pero la conformidad en el orden jurídico
del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se
mantenga dentro de los principios del Estado de Derecho.
- El alcance de la protección constitucional de la intimidad reposa en la premisa de que
el riesgo tomado a cargo por un individuo que voluntariamente propone a otro la
comisión de un delito o que voluntariamente permite a otro tomar conocimiento de tal
propuesta o hechos que son relevantes para la prueba de un delito ya cometido,
incluye el riesgo de que la oferta o los hechos puedan ser reproducidos ante los
tribunales por quien, de esta forma, tomó conocimiento de ellos
- Una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida social común, y en
especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan e
incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos, como sucede
particularmente con la prostitución, impone reconocer que esos delitos sólo son
susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la
prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad ( en este caso en los clubes
nocturnos para arrestar a las personas que les ofrezcan dinero) en el que ellos tienen
lugar, por lo que permite aceptar el empleo de agentes encubiertos para estas
situaciones.
- La utilización de agentes es valida toda vez que las personas que ofrecen dinero
ingresan voluntariamente a los clubes nocturnos teniendo conocimiento del delito que
allí se consuma y sabiendo que puede ser descubierto en dicha situación, consintiendo
la situación.

En contra podemos decir:

- Que la diligencia policial merced a la cual se ingresa a los clubes nocturnos, estaría
viciada de nulidad por carecer el funcionario actuante de orden de allanamiento y
ocultar su calidad de tal al ingresar al domicilio De allí, se puede concluir que, se
habría conculcado la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional, motivo por el
cual anuló la consecuencia inmediata de esa supuesta violación domiciliaria.
- Que las pruebas obtenidas en virtud de las actuaciones carecerían de valor, puesto
que se encuentra viciado el consentimiento de las personas encontradas cometiendo
el delito, puesto que la diligencia fue cometida con ardid o engaño o de manera
fraudulenta.
- Que se viola a través de estos mecanismos la esfera de la intimidad de las personas
reservadas a sus propias convicciones mas intimas.

Creemos que los argumentos vertidos por la Corte en el caso de que un policía
simule ser una persona con interés en comprar drogas, cambiarían puesto que se
encuentra el delito dentro de los enumerados por la Ley Nº 23737 de Estupefacientes
y llevaría al engaño que vicia la voluntad del imputado, –ya que la policía estaría
utilizando la maquinación, ocultamiento o fraude fue para poder descubrir el delito.
Cuestión que la Corte determino como esencial en el caso Fiscal c/Fernandez. en
virtud de que en este hubo una renuncia libre a la esfera de la intimidad. Y en caso
hipotético no habría consentimiento libre ni renuncia puesto que hay un vicio en el
mismo.
 CASO YEMAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, 17 DE MARZO DE 1998

Análisis del caso:

1. Los agravios de la Fiscal de Cámaras consistían en la tacha de

arbitrariedad el fallo del a quo -que decretó la nulidad de los autos que ordenaron los
allanamientos llevados a cabo, así como también de lo actuado en consecuencia de
éstos y dispusieron el sobreseimiento definitivo de los imputados- por considerar que
constituye un exceso ritual manifiesto en la interpretación de las normas procesales
que rigen la materia, nulificar la resolución -que ordena los allanamientos- por carecer
de la transcripción de las razones en virtud de las cuales la D.G.I. solicitó órdenes de
allanamiento. El Procurador General considera que los fundamentos de la Fiscal de
Cámara son suficientes para habilitar el recurso extraordinario federal, por entender
que en la medida en que los agravios -aún vinculados a cuestiones de hecho, prueba y
derecho procesal- se encuentran directamente relacionados con el alcance que
corresponde atribuir a la garantía de inviolabilidad del domicilio. La Cámara de
Apelaciones coincidió con la nulidad dictada por el a quo, pero por distintos
fundamentos. Mientras el a quo decretó la nulidad de las órdenes de allanamiento por
considerar que “…fueron otorgadas para ser cumplidas por funcionarios que no se
hallaban autorizados al efecto, por no ser autoridades de prevención… en las mismas
no se identifica debidamente el presunto objeto procesal y fueron otorgadas en forma
omnicomprensiva vulnerando principios procesales”2 mientras que la Cámara decretó
la nulidad de las providencias, debido a que carecían de fundamentación. La Dirección
General Impositiva, para solicitar una orden de allanamiento al Juez de primera
instancia se fundamentó la petición en el hecho de que “la firma se dedica a la
fabricación, venta e importación principalmente de telas denominadas en el comercio
“Denin y/o Jean” fabricando con las mismas vaqueros, camperas, etc.; las que luego
se enajenan sin la correspondiente factura de venta. A su vez, las importaciones que
realizan se efectúan a valores subfacturados. Además, con relación a parte del
personal empleado en la empresa no se realizarían los aportes sociales legales. De
averiguaciones oficiosas concretadas, cabría la posibilidad que los responsables sean
titulares de cuentas bancarias en el exterior…”3.

La mayoría sostiene que la decisión de la cámara es “arbitraria” en los términos

de la jurisprudencia de la Corte por incurrir en una violación de la garantía de la
defensa en juicio y el debido proceso tras incumplir la obligación que incumbe a los
jueces de fundar sus decisiones, exigencia que tiende a excluir la posibilidad de
decisiones irregulares, es decir, tiende a documentar que el fallo de la causa es
derivación razonada del derecho vigente y no producto de la individual voluntad del
juez. La afirmación contenida en el considerando 9º acerca de que “… los argumentos
reseñados ponen de manifiesto la relación directa e inmediata entre lo resuelto y la
garantía constitucional que se dice vulnerada…” significa que las resoluciones
judiciales derivadas del derecho vigente, son las que permiten ejercer el derecho de
defensa. La garantía aludida es la del debido proceso. La protección otorgada en el
presente caso y en “Torres”, brindan una adecuada protección a la inviolabilidad de
domicilio por extender el alcance del texto constitucional
.
2. El juez Petracchi en su voto en disidencia sostiene que “… tal como ha sido
planteado, el supuesto de arbitrariedad, revela una descripción antojadiza de las
circunstancias que dieron lugar a la orden de allanamiento…” porque a su criterio, la

2
del considerando “d” del voto de la mayoría.
3
el texto en cursiva pertenece al considerando 2º) a) del voto de la mayoría.
medida carece de un mínimo de razonabilidad. Para la mayoría, la decisión de la
Cámara constituye un excesivo rigor formal. El Juez Petracchi rebate dicha afirmación
al afirmar que “al magistrado se le debe presentar información suficiente que le
permita determinar la existencia de una causa probable; su acción no puede consistir
en una mera ratificación de desnudas conclusiones de otros.”4 Según la jurisprudencia
estadounidense citada por el magistrado antes mencionado, la autoridad no requiere
de autorización judicial para allanar un recinto privado en el caso de que el propietario
preste su consentimiento y cuando está en juego exclusivamente el control
administrativo de seguridad y salubridad respecto de actividades comerciales
sometidas a una rigurosa regulación estatal. Asimismo no considera que dicha
jurisprudencia sea aplicable a este caso porque la excepción no rige cuando el registro
del domicilio no tiene por fin sino el descubrimiento de prueba de un delito penal.

3. La exigencia de que la orden de allanamiento deba ser fundada en

elementos objetivos que generen suficiente convicción al Juez como para permitir tal
trasgresión a la inviolabilidad de domicilio, deriva de la obligación de guardar tal auto,
una adecuada proporcionalidad.

4. En apariencia, la postura estadounidense de ser más flexible frente a

inspecciones sanitarias que frente a una inspección para determinar una
responsabilidad penal, es acorde al proceso. En la medida en que tales injerencias no
sean arbitrarias o abusivas, tal flexibilidad es compatible con el art. 11.2 de la
Declaración Americana sobre Derechos Humanos. Aunque sobre dichas medidas debe
asegurarse una adecuada supervisión judicial (por ejemplo podría ser, un dictamen
vinculante de la procuración y susceptible de revisión judicial). Por configurar el
supuesto del art. 12 inc. b) de la Ley de abastecimiento nro. 20.680, sanciones de tipo
penal, tales órdenes para mantener la constitucionalidad de las mismas, deberían ser
analizadas bajo similares exigencias que las que se requieren para allanar un
domicilio.

5. Para la inspección del baúl de un automóvil, debería aplicarse la normativa

que regula la requisa personal. El art. 4 de la Ley 25.434 que introduce el art. 230 bis
al Código Procesal Penal de la Nación, no responde adecuadamente las críticas
analizadas precedentemente, sin embargo, sobre ellas, podría decirse que
responsabilizar en forma personal a los funcionarios que actúen en exceso de la
norma que permite tales actos, es una forma de atenuar sus posibles efectos.

4
del considerando 5º del voto en disidencia del Dr. Petracchi.
 CASO MINAGLIA, MAURO OMAR

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, 4 DE SEPTIEMBRE DE 2007

Hechos del caso:

El presente hecho se inicia en febrero de 1992, cuando agentes

policiales, en momentos en que se encontraban realizando tareas de vigilancia frente a
un inmueble, sito en un inmueble en la Ciudad de Buenos Aires, ello ha raíz de “haber
tomado conocimiento” de que en dicho lugar se sospechaba que se comercializaban
sustancias estupefacientes.

Siendo ello así, en horas de la noche, dos hombres descendieron de un

automóvil y se dirigieron al inmueble en cuestión, donde aparentemente
intercambiaron elementos con una persona.

Luego, y tras ascender nuevamente al auto, fueron detenidos por personal

policial, identificados aquellos como Pablo Rodríguez y Alexis Ochiovet, secuestrando
en el interior del auto envoltorios de cocaína.

Los aprehendidos fueron trasladados a la seccional pertinente, cuando antes

de arribar a la misma, uno de los policías intervinientes indicó que Pablo Rodríguez
había manifestado en forma “espontánea” que las sustancias incautadas la habían
adquirido por una persona de sexo masculino, cuyo nombre desconocía, que vivía en
la calle Alberti…, donde la vendían los departamentos A, B y C, pero cuya mercadería
era del Gordo que vivía en la Humberto 1º. En virtud de ello, la autoridad policial
solicitó al juez de instrucción que por turno correspondía, orden de allanamiento, la
cual establecía: “Líbrense las órdenes de allanamiento requeridas contra los domicilios
indicados con el objeto de proceder al secuestro de sustancias y demás elementos en
infracción a la ley 23737 y detención de los responsables”, sin más fundamentación
que la citada.

Los allanamientos se llevaron a cabo con la presencia de dos testigos, uno de

los cuales ingresó a la finca cuando las personas que se encontraban dentro ya
estaban reducidas por la policía. Allí se detuvo particularmente en el caso a Mauro
Minaglia, a quien se lo privó de su libertad en el palier del edificio.

Cabe destacar al respecto dos circunstancias que resultan preponderantes

luego al análisis efectuado por los Sres. Cortesanos que resultan ser, que los
departamentos carecían de luz eléctrica y que supuestamente, Minaglia prestó su
consentimiento para que personal de las fuerzas de seguridad ingresara al inmueble.
Sin embargo, y como fuera apuntado en la disidencia, uno de los testigos afirmó que la
policía hizo uso de la fuerza pública para ingresar al inmueble.
Por último, debe señalarse que al momento de prestar declaración indagatoria el
encausado Rodríguez no convalidó las supuestas manifestaciones espontáneas que
habría realizado ante el personal policial.-

Así las cosas, el Sr. Juez de Primera Instancia resolvió absolver a los
encartados y declarar la nulidad de todo lo actuado. Y ello por cuanto, según la
Asistencia Técnica, se daba la invalidez de las declaraciones realizadas en sede
policial por uno de los imputados, en función a que no había sido espontánea, se
había hecho lugar al allanamiento con una orden escrita, por autoridad competente
pero sin fundamentos y en horario nocturno sin consentimiento de los moradores.

Para ello, el Magistrado interviniente se basó en que no resultaba conteste la

declaración indagatoria y los dichos en sede policial, lo que hizo inferir que esas
“declaraciones espontáneas” no fueron obtenidas libremente y por lo tanto toda la
prueba de ella nacida es nula.

No obstante lo expuesto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional Federal revocó esta decisión, condenando en definitiva a Minaglia a la
pena de cuatro años de prisión más multa de un mil doscientos pesos, por haberlo
encontrado autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes
con fines de comercialización más su declaración de reincidencia.-

Por lo que a resultas de ese auto de mérito, la Defensa se agravió por

intermedio de un recurso extraordinario federal. Planteó la nulidad del allanamiento a
través de las reglas de la exclusión probatoria y la doctrina del fruto del árbol
venenoso.- El Sr. Procurado General, Dr. Eduardo Casal dictaminó en contra del
recurso, recomendando rechazar el planteo esgrimido por el recurrente.

Análisis del caso:

La Corte Suprema de Justicia por mayoría de los votos de los Sres.

Jueces Dres. Fayt, Argibay, Lorenzetti y Higton de Nolasco, expusieron que no
configura un requisito constitucional brindar todos los fundamentos para dar cabal
tratamiento procesal a la orden de allanamiento, por cuanto dicha circunstancia no
conculca la garantía constitucional de inviolabilidad de domicilio, siempre en lo que
respecte a la forma. Y que dicha circunstancia no significaba que en la causa no
hubiesen motivos suficientes para haberla dictado, haciendo una marcada diferencia
entre los motivos de la causa y la fundamentación de las resoluciones. Se encuentran
adunadas suficientes actuaciones para concluir en la veracidad de los hechos, como
informes médicos y testimoniales de los agentes policiales, ello tornando válido el
allanamiento, sin que sea necesario que el Juez deba abundar en sus fundamentos.

En cambio, la disidencia, encabezada por los Dres. Zaffaroni, Petracchi y

Maqueda, a lo que a este punto respecta, entendió que había hacerle lugar al recurso
extraordinario en virtud a que “...la emisión de la orden de allanamiento sin
fundamento no sólo se apartó de lo postulado por la ley, sino que impidió cumplir con
otros recaudos tales como exponer los justificativos, describir las cosas que debían
secuestrarse, así como la razón para llevarlo a cabo en horas excepcionales.”

En lo que respecta a las declaraciones indagatorias, como así también

practicar los allanamientos en horas nocturnas, la mayoría, entendió que no resultaba
de su competencia analizar tal contenido procesal, por lo que resolvieron rechazar el
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Por su parte, la minoría enunció que, en lo que a la primera cuestión respecta,

se pudo inferir que dichas atestiguaciones pudieron haber sido obtenidas bajo
coacción de los agentes policiales, y que nada poseían de espontáneas. Cierto es que
los imputados no las ratificaron en sede Judicial. A ello no solo aunaron el hecho de
que el Código de Procederes no contempla como prueba las declaraciones efectuadas
a agentes policiales, sino, por otro lado, los Sres. Cortesanos, entendieron que podría
considerarse como un hecho de declarar contra si mismo por parte de los procesados,
prohibición contemplada en la Carta Magna.

A la segunda cuestión, estos últimos meritaron que en primer medida no se

vislumbra palmariamente de la causa, ni tampoco se infieren razonables
consideraciones que el encausado Minaglia haya prestado su expreso consentimiento
para se ingrese al inmueble al momento de realizar el allanamiento. “En efecto, uno de
los testigos del procedimiento…señaló que la policía hizo uso de la fuerza pública y se
rompió la puerta de ingreso al inmueble", y el otro testigo, que entró a la escena con
posterioridad, relató que cuando ingresó se encontró con los ocupantes de aquella ya
arrojados en el piso boca abajo.”

Por lo que en definitiva, se resolvió por mayoría de los integrantes de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación confirmar la sentencia apelada.

Para finalizar, y como último análisis del presente resulta de suma importancia
destacar que el presente fallo deja atrás el precedente “Fiorentino”, entendemos que
se que desanda el camino por el recorrido, por lo que habilita a los jueces a no fundar
las órdenes de allanamiento, ello atento el análisis que se ha realizado ut supra.-