N° Legal Publishing: 32078

Tribunal: Corte Suprema

Fecha: 05/05/2005
Rol: 1325-2004
Partes: Fernando Javier Solabarrieta Chelech con Sergio Kozak
Ministros: Domingo Kokisch Mourgues; Eleodoro Ortiz Sepúlveda; Enrique Tapia
Witting; Jorge Rodríguez Ariztía; Manuel Daniel Argandoña
Descriptores: Acción de impugnación de filiación. Reclamación de paternidad. Derecho a
identidad del hijo. Presunción de paternidad. Principio de verdad
biológica. Posesión notoria estado de hijo. Retroactividad de la ley.

Doctrina

Al legislador también le interesa, como se expuso en el apartado 6, que la filiación coincida

con el antecedente biológico y por ello establece la acción de impugnación de paternidad,
no obstante que su objetivo, como queda de manifiesto, es dejar sin efecto una filiación
surgida al amparo del matrimonio. Entonces, si se pretende reclamar el establecimiento de
una filiación que resulta incompatible con la que se encuentra determinada legalmente, el
artículo 208 citado exige que se interpongan conjuntamente, en un mismo proceso, las
acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la filiación que se
pretende, ya que de otro modo se genera una doble filiación, lo que resulta insostenible.

En relación al derecho a la identidad que tiene toda persona, sin duda el principio
fundamental que inspira a la actual legislación, como se desprende del mensaje del
Ejecutivo, también expresado en la ley 19.585, bajo el título "De las Acciones de Filiación",
dude luego comprende el derecho de todo individuo a conocer su origen biológico, lo cual
se traduce, como se dijo, en el derecho a acceder a una investigación judicial para saber
quiénes son sus padres y, consecuencialmente, a tener la relación padre o madre e hijo que
surge del nexo biológico, lo que también implica, a diferencia de la normativa hoy
derogada, hacer prevalecer la verdad real o biológica por sobre la verdad formal.

Que, no obstante la tesis del demandado, la que contraviene el principio de la libre

investigación de la paternidad y maternidad, no cabe duda que el artículo 208, tantas veces
citado, como acertadamente lo señala el fallo que se revisa, se aplica tanto en el supuesto
que la filiación ya determinada fuere matrimonial como no matrimonial, puesto que la
disposición en comento no distingue y, además, toda vez que el legislador quiso aplicar
una institución o una norma a un solo tipo de filiación, lo que es excepcional, lo dijo
expresamente, de manera que no es lícito al demandado formular esa distinción.

El demandante nunca pudo deducir la acción de impugnación de paternidad en filiación

matrimonial, sino hasta la entrada en vigencia de la nueva ley, tampoco podía haber
reclamado la paternidad natural, tratándose de un hijo legítimo, ya que el criterio
restrictivo de la legislación antigua, establecía que estando vivo el marido, sólo él podía
impugnar la paternidad, en cambio, el verdadero padre, ahora, es nuevo titular de la
acción de impugnación de paternidad en filiación matrimonial, siempre que la ejerza,
como dijimos, simultáneamente con la de reclamación, en consecuencia, ningún plazo de

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caducidad le habría empezado a correr, puesto que, indudablemente, no puede
extinguirse una acción que no ha nacido.

Áreas del Derecho : Derecho Civil; Derecho de Familia;

Legislación aplicada en el fallo: Código Civil art. 195; Código Civil art. 205; Código
Civil art. 206; Código Civil art. 207; Código Civil art. 208; Código Civil art. 209; Código
Civil art. 215; Código Civil art. 317; Código Civil art. 320; Código Civil art. 33.

Texto completo de la Sentencia

Santiago, veinticinco de enero de dos mil dos.

Vistos:



A fojas 5 comparece don Fernando Javier Solabarrieta Chelech, periodista, domiciliado en

Colina de Peumo Nº 911, Comuna de Las Condes, quien ejerce acciones de impugnación
de filiación y de reclamación de la nueva filiación sobre el menor Nicolás Alberto Kozak
Vergara, de su mismo domicilio, en contra de su padre legal Sergio Edgardo Kozak,
empleado, con domicilio en calle Augusto Ovalle Nº 1.360, dpto. 803 y/o en Avda.
Providencia Nº 111, piso 7º, ambas de la Comuna de Providencia.

Funda sus acciones en el hecho de que con fecha 24 de agosto de 1996 nació el menor
Nicolás Alberto, fruto de su relación con doña Ivette Marilú Vergara Ulloa, la que a esa
fecha se encontraba casada con el demandado, razón por la cual el menor fue inscrito
como hijo legítimo de ellos, matrimonio que a la fecha se encuentra anulado, agregando
que su calidad de padre biológico se acredita con el estudio de paternidad que acompaña a
su presentación. Previa cita de disposiciones legales, solicita se tengan por interpuestas en
forma simultánea las acciones de impugnación de filiación y de reclamación de la nueva
filiación en contra de don Sergio Kozak, acogiéndolas y declarando que el menor Nicolás
Alberto Kozak Vergara no tiene la calidad de hijo matrimonial respecto del demandado y
que se ordene la rectificación de la inscripción de nacimiento Nº 4.624 del año 1996 de la
oficina de Vitacura del Registro Civil e Identificación correspondiente al menor ya
señalado, en orden a establecer que el padre del inscrito es don Fernando Solabarrieta
Chelach.

A fojas 134 el demandado contesta, señalando que el demandante de autos ejerce dos
acciones:

 la de impugnación de paternidad del hijo matrimonial y la de reclamación de la
nueva filiación de quien sería su hijo biológico; quien luego de reseñar aspectos de su
relación con la madre del menor de autos, de su matrimonio con aquélla y de la relación
padre hijo que mantienen con éste, centra su análisis en la ley Nº 19.585, exponiendo que el
principio de la igualdad de los niños ante la ley y el concepto de investigación de
paternidad, están establecidos en beneficio del menor y no del progenitor, que no quiso
reconocerle. Por otro lado, el principio de igualdad ante la ley debe considerarse, toda vez
que en la nueva ley se contemplan situaciones diversas, hijos de filiación indeterminada,
de filiación no matrimonial y de filiación matrimonial, cuya paternidad se afirma de la
presunción pater is est. Agrega que en base a lo previsto por el artículo 1º de la
Constitución que establece que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, es que debe existir un justo

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equilibrio entre la igualdad jurídica que persigue la ley y la protección simultánea de la
familia que surge del matrimonio de los padres. Lo anterior se grafica en las opiniones
vertidas al seno de las Comisiones de Constitución, Legislación y Justicia, tanto del Senado
como de la Cámara, en las que se discutió en su momento la presente ley cuando era
proyecto, de éstas destaca la del Senador Otero, quien señala:

 ¿Resulta legítimo y aceptable
que el amante ocasional o el donante de un espermio, en el caso de la fertilización asistida,
puedan impugnar la filiación del hijo recibido como tal por una familia constituida?,
agregando además que lo anterior nos demuestra claramente que aceptar la realidad
biológica como verdad de fe y único principio para determinar quién es el padre o madre,
puede conducir a situaciones altamente perniciosas y graves en el caso de las familias
constituidas. Nadie discute que el reconocimiento de la paternidad o maternidad de quien
no goza de la calidad de hijo matrimonial debe ser determinada por la realidad biológica.
El niño que carece de padre o madre tiene derecho a exigir ser reconocido como tal por
quien lo engendró. Distinta es la situación de aquel menor que tiene legalmente la calidad
de hijo matrimonial, no obstante que su padre o madre, biológicamente, sea otro. Expone
que el padre biológico no tiene derecho a reclamar el carácter no matrimonial de la
filiación del hijo concebido o nacido durante el matrimonio o, en otros términos, su interés
en cuanto progenitor no puede pasar por encima de la presunción pater is est. Tampoco
puede el progenitor impugnar la paternidad del hijo de filiación matrimonial, aun cuando
ello lo haga al mismo tiempo que reclama la filiación no matrimonial antedicha. El padre
biológico no puede reclamar la filiación no matrimonial del hijo concebido o nacido
durante el matrimonio, por cuanto el artículo 205 del Código Civil concede la acción para
reclamar la filiación no matrimonial de un hijo al padre o la madre y para el caso que éste
tenga determinada una filiación por un acto previo de reconocimiento, según los términos
de los artículos 186 y siguientes, pero no respecto de un hijo concebido o nacido dentro del
matrimonio, respecto del cual rige la presunción antedicha. Lo reseñado se manifiesta en
los artículos 212 y siguientes del Código Civil, que no conceden al padre biológico acción
para impugnar la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, lo que
impediría además reclamar la filiación no matrimonial, según lo establece el artículo 208
del mismo cuerpo legal, razón por la cual no se aplica a éste la exención de plazo al
demandante para entablar conjuntamente las acciones de autos, reseñada en el mismo
artículo, toda vez que el actor no es titular de éstas y por tanto no hay plazo alguno. De la
misma forma la madre también está impedida de impugnar la paternidad del hijo
concebido o nacido dentro de matrimonio. Señala además que el actor no puede ejercer
simultáneamente una acción de reclamación con una de impugnación ya extinguida por
caducidad, dado que esta acción ni siquiera llegó a existir a su respecto, dado que el menor
nació el 24 de agosto de 1996 y la acción ejercida a los tres años y medio se encuentra
extinguida por caducidad, dado que este plazo, contenido en la antigua ley, bajo la cual
nació el menor, empezó a correr desde el momento mismo del nacimiento, el que era de 60
días desde que tuvo conocimiento del parto. Respecto a la posesión notoria del estado civil
de hijo frente a la pericia biológica, en el caso de ambos sean contradictorios, la que ha de
prevalecer será siempre la primera, salvo que razones graves demuestren la
inconveniencia de ello para el menor, según lo señala el artículo 201 del Código Civil, sin
hacer distinción alguna respecto de si nos encontramos en el ámbito de la reclamación o la
impugnación de la paternidad, permitiendo por tanto al menor obtener una filiación
matrimonial dubitada, bastando para este caso que exista la posesión notoria desde el
nacimiento y sin requerir de los cinco años, los que se aplican para el caso de obtener el
reconocimiento de la calidad de hijo. Señala además que la posesión notoria que a su
respecto ha detentado su hijo Nicolás, de la que ha gozado desde el momento de su

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concepción, destruye cualquier tipo de posible conclusión pericial en contrario. Por último
señala que el actor no es legítimo contradictor en el juicio, toda vez que la demanda debió
entablarse contra el hijo, a quien se designará un curador ad litem o contra el padre por el
hijo, debidamente representado si es incapaz, sin poder representarlo en esta diligencia la
madre. Solicita se tenga por contestada la demanda y se rechace en todas sus partes, con
costas.

A fojas 172, el demandante evacua la réplica, señalando en lo pertinente que son principios
fundantes de la ley 19.585 el derecho a la identidad, entendido como el derecho a conocer
su origen, comprendiendo en ello el derecho a conocer a quienes son sus padres, derecho
que implica hacer prevalecer la verdad real, la verdad biológica del nexo filiativo, por
sobre la verdad formal, lo que es aplicable al principio de investigación libre de la
paternidad, destinado a obtener la verdad biológica de una relación filiativa, consecuencia
de lo anterior es que el padre biológico posee las acciones de reclamación e impugnación
de paternidad en filiación matrimonial, con tal que las ejerza simultáneamente conforme al
artículo 208 del Código Civil. Razón por la cual el demandante está facultado para actuar
en autos, no siendo tampoco efectivo que la acción de impugnación de paternidad se
encuentre extinguida por caducidad, dado que ejercidas simultáneamente con la de
reclamación, ésta se hace imprescriptible. Respecto a la posesión notoria del estado civil, se
señala que el demandado nunca ha velado por los intereses del menor, sin haberlo visto
por más de un año, teniendo la posibilidad de hacerlo. Prosigue señalando que el menor
ha formado parte de la familia de su padre biológico y no del demandado, concluyendo
que éste no detenta la posesión notoria de hijo del demandado, por cuanto no se dan los
requisitos de ésta, a saber, que el padre provea a su educación y establecimiento de un
modo competente que hubiere durado a los menos 5 años. Por último y respecto al
carácter de legítimo contradictor del demandante, éste como titular de las acciones
deducidas en autos se encuentra legitimado para actuar. En consecuencia, es el actor,
quien además de ser el padre biológico del menor de autos, quien detenta el carácter de
ésta en el más amplio sentido.

A fojas 193 el demandado duplica, señalando en lo pertinente y respecto a la legitimación

del demandado, que reproduce lo señalado en su libelo. Respecto a la posesión notoria del
estado de hijo del menor de autos, señala que no es efectivo que éste no hubiere cumplido
con sus obligaciones, siendo no sólo un buen padre, sino un padre ejemplar, que ha hecho
todo lo posible por cumplir con éstas, siendo limitado por el actor y la madre del menor,
remitiéndose en lo demás a su contestación. Por último, respecto a su calidad de legítimo
contradictor, señala que el artículo 317 no da al demandante acción para impugnar la
filiación del hijo concebido o nacido durante el matrimonio y tampoco lo considera como
legítimo contradictor en materia de cuestiones de paternidad.

A fojas 210 se recibió la causa a prueba por el término legal, ampliándose los puntos de
prueba a fojas 218.

A fojas 378 se citó a las partes para oír sentencia.

Considerando:

En cuanto a la objeción de documentos:



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1º) Que en el primer otrosí de fojas 86, la demandada objetó los documentos acompañados
por la demandante a fojas 3 y 4, consistentes en fotocopias simples de exámenes de
paternidad practicados por laboratorios particulares, por tratarse de simples papeles que
emanan de terceros ajenos a este pleito, sin que conste en ellos la veracidad de sus
conclusiones ni su fecha, como tampoco el hecho de haber sido otorgados por quienes
aparecen suscribiéndolos ni el título que estos últimos invocan para tal efecto. Conferido
traslado, éste no fue evacuado por la parte contraria.

2º) Que en lo principal de fojas 330 Nºs 1, 2 y 3, la parte demandada objetó los documentos
por tratarse de simples fotocopias que no hacen fe de su fecha ni del hecho de haberse
otorgado realmente por quienes aparecen suscribiéndolos, por no constar su autenticidad
y exactitud, y por emanar de terceros ajenos al juicio, los documentos acompañados por la
demandante consistentes en fotocopias simples de dos informes psiquiátricos y uno
psicológico practicados al menor Nicolás Alberto Kozak Vergara, acompañados a fojas 257
a 267; fotocopias simples de piezas del expediente seguido ante el 23º Juzgado Civil de
Santiago, bajo el rol Nº 322 2000, acompañados a fojas 270 a 286; fotocopias simples de
examen de paternidad practicado con fecha 5 de abril de 2001 en los autos rol Nº 322 2000
ante el 23º Juzgado Civil de Santiago, acompañado a fojas 287 y fotocopias simples de
certificado de alumno regular del Colegio St. Gabriels School y de certificado del Jardín
Infantil "Sonrisitas", acompañados a fojas 292 y 296, respectivamente.

3º) Que la parte demandante, a fojas 337, objetó por no constarle la autenticidad de los
mismos y por emanar de terceros, los documentos acompañados a fojas 304, consistentes
en fotocopias simples de entrevista dadas por doña Ivette Vergara, relacionadas con su
vida profesional y familiar, para la Revista Vea, de fechas aparentes enero de 1998, 14 y 27
de septiembre de 1999, copias autorizadas por un notario, de las siguientes actuaciones
efectuadas en juicio de menores ante el Cuarto Juzgado de Menores de Santiago, respecto
del menor Nicolás Alberto Kozak Vergara:

 a) Convenio sobre visitas otorgado por doña
Ivette Marilú Vergara Ulloa y don Sergio Edgardo Kozak con fecha 3 de mayo de 1999,
aprobado por ese tribunal; b) Transacción sobre alimentos otorgado por doña Ivette
Marilú Vergara Ulloa y don Sergio Edgardo Kozak con fecha 3 de mayo de 1999,
presentado a aprobación del tribunal; c) Consignaciones de pensiones alimenticias en la
causa rol Nº 892 2000, sobre transacción de alimentos; d) Fotocopia simple de un
certificado al pie y devolución emitida por el secretario del Cuarto Juzgado de Menores en
los autos sobre visitas de fecha 15 de marzo de 2001; e) Copias de expediente de visitas rol
Nº 704 2000, que contienen informe médico legal de fecha 07 de diciembre de 2000, sobre
facultades mentales practicado a doña Ivette Marilú Vergara Ulloa y copia de declaración
de los testigos presentados por la parte de son Sergio Kozak.

4º) Que en lo principal de su escrito de fojas 356, la parte demandante objetó por no
constarle su autenticidad, emanar de un tercero que no es parte en el pleito y por haber
sido evacuado en un proceso en el que el demandante de autos ni siquiera es parte, el
documento acompañado a fojas 334, consistente en fotocopias autorizadas por un Notario
Público de un informe social de fecha 28 de junio de 2000, practicado en el juicio de visitas
rol Nº 704 2000.

5º) Que no correspondiendo las objeciones formuladas en los cuatro considerandos

precedentes a ninguna de las causas establecidas por la ley para impugnar un instrumento
privado que emana de terceros, sino que dicen relación más bien con observaciones

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respecto de su valor probatorio, lo que corresponde a esta sentenciadora apreciar, por lo
que las objeciones formuladas serán rechazadas por improcedentes.

6º) Que también será rechazada por improcedente, la objeción formulada por el
demandado en el punto Nº 4 de lo principal de su escrito de fojas 330, referente a informes
en derecho que este tribunal tuvo por acompañados como mero dato ilustrativo, dado que
estos documentos contienen interpretaciones legales referentes a materias que le
corresponde exclusivamente declarar a este tribunal, respecto del caso de autos.

7º) Que en atención a que la objeción formulada por el demandado a fojas 380 dice relación
con observaciones respecto del valor probatorio del documento de fojas 372, ésta será
también rechazada por improcedente.

En cuanto al fondo:



8º) Que en el presente juicio, el demandante señor Fernando Javier Solabarrieta Chelech,
impugna la filiación existente y reclama una nueva, respecto de quien sindica como su hijo
biológico, el menor Nicolás Alberto Kozak Vergara, interponiendo para estos efectos
demanda en contra de don Sergio Edgardo Kozak, padre legal del menor.

9º) Que, por su parte, el demandado sostiene en su defensa las siguientes alegaciones:

 a) El
padre biológico no puede reclamar la filiación no matrimonial del hijo concebido o nacido
durante el matrimonio; b) La madre se encuentra impedida también de impugnar la
paternidad del hijo concebido o nacido dentro del matrimonio. c) No se puede ejercer
simultáneamente una acción de reclamación con una de impugnación ya extinguida por
caducidad, por aplicación de plazos establecidos en la legislación anterior. d) Alega en su
defensa la posesión notoria del estado civil de hijo, respecto del menor cuya filiación se
impugna. e) El padre biológico no es legítimo contradictor en el presente juicio.

10º) En relación a la titularidad de la acción de reclamación de una paternidad no

matrimonial respecto del hijo nacido durante el matrimonio, cabe señalar que la
disposición legal que autoriza el ejercicio de esa acción se encuentra regulada en el artículo
205 inciso primero del Código Civil, norma que señala que a cualquiera de éstos padre o
madre le corresponderá el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación no
matrimonial, cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, caso en el cual se
sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208 del mismo código. De consiguiente, el padre
biológico puede reclamar una filiación nueva aunque la filiación existente sea
matrimonial, pues el legislador no ha hecho ninguna distinción al respecto. Razonamiento
que resulta lógico, en atención a que la presunción "Pater is est quem nuptias demostrant",
bajo la cual se encuentra amparada la filiación matrimonial de un hijo, respecto de la
paternidad, admite prueba en contrario, pudiendo desvirtuarse justamente con una
prueba biológica, como sería el caso de autos. En estos casos, como se ha señalado, la única
limitación que impone el legislador es el ejercicio simultáneo de las acciones de
impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación, a efectos de
evitar el establecimiento de una doble filiación.
11º) Respecto de la alegación que se hace del accionar de la madre, cabe hacer presente que
en este juicio, la madre legal y biológica del menor, ha comparecido a fojas 129, por sí y en
representación de su hijo menor Nicolás Kozak Vergara, como tercero coadyuvante de
conformidad a lo señalado en los artículos 23 y 24 del Código de Procedimiento Civil, por

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tener interés actual en el resultado del juicio, sin ser parte directa en él. Esto ha permitido
dar cumplimiento a lo que dispone el artículo 215 del Código Civil para los efectos de la
acción de impugnación interpuesta, en cuanto a la citación exigida por la ley a la madre sin
obligación de parecer en juicio, requisito que en cambio no es necesario en el juicio de
reclamación de filiación no matrimonial, de conformidad a lo señalado en el artículo 205
del mismo código. De tal forma que no estamos en presencia del ejercicio de una acción
por parte de doña Ivette Marilú Vergara Ulloa, sino de la comparecencia para los efectos
señalados.

12º) En cuanto a la caducidad de la acción de impugnación interpuesta, cabe señalar que

este sentenciador no comparte la interpretación que de las normas pertinentes hace el
demandado. Por el contrario, es de la opinión que, siendo en este caso la acción de
impugnación una consecuencia impuesta por el legislador para el ejercicio de la acción de
reclamación de paternidad invocada, acción que por su naturaleza es considerada
imprescriptible, el ejercicio de la acción de impugnación de la filiación determinada, no
puede ser objeto de prescripción alguna, argumento que resulta del análisis lógico y
sistemático de las normas de los artículos 208, 317 inciso primero y 320 inciso primero del
Código Civil y que se desprende asimismo de la sola lectura del inciso segundo del
artículo 208 del citado código, que señala:

 "En este caso no regirá para la acción de
impugnación, los plazos señalados en el párrafo 3º de este título". Cabe señalar que esta
interpretación se encuentra acorde con los principios de igualdad, de interés superior del
niño y de identidad que informaron el respectivo proyecto de ley, de tal forma que las
disposiciones transcritas de dicha norma, no pueden ser una excepción a estos principios.

13º) Respecto de la alegación que hace el demandado, en cuanto a que el demandante no

es el legítimo contradictor en este juicio, por ser un tercero ajeno, en circunstancias que el
juicio de impugnación de paternidad reconoce que son legítimos contradictores el padre
contra el hijo y el hijo contra el padre. Cabe hacer presente lo ya expuesto en los
considerandos 10º y 12º, no pudiendo en este juicio dejar de considerar legítimo
contradictor al actor, quien detenta la titularidad de la acción de reclamación de
paternidad y debe, por mandato de la ley, interponer a su vez la acción de impugnación
contra la paternidad determinada, pasando en consecuencia a ser también legítimo
contradictor en la acción de impugnación de este juicio. Por consiguiente, el demandante
precisamente debe accionar en ambos casos, no importando si la filiación que reclama y la
que impugna son o no matrimoniales, por ser distinciones que el legislador ha dejado de
lado en atención a los principios que informan la reforma efectuada a estas normas, como
ya se ha explicado.

14º) Que en relación con la cuestión de fondo, a efectos de acreditar la filiación

matrimonial del menor señalado respecto del demandado, la demandante rindió prueba
documental consistente en certificado de matrimonio acompañado en original a fojas 2 y
en fotocopia simple a fojas 249, no objetado de contrario, de tal forma que serán
considerados como instrumentos públicos en juicio y hacen plena prueba respecto de los
siguientes hechos:

 a) Que los señores Sergio Edgardo Kozak e Ivette Marilú Vergara Ulloa
celebraron contrato de matrimonio con fecha 03 de febrero de 1996 y b) Que por sentencia
ejecutoria de fecha 08 de octubre de 1999 del 28º Juzgado Civil de Santiago aprobada el 17
de enero de 2000, se declaró nuño dicho matrimonio, de acuerdo a subinscripción
practicada con fecha 08 de febrero de 2000.

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15º) Que asimismo, para acreditar la fecha de nacimiento del menor Nicolás Alberto Kozak
Vergara, las partes acompañaron certificado de nacimiento del menor, documento
acompañado por el demandante en original a fojas 1 y en fotocopia simple a fojas 248 y
acompañado por el demandado en fotocopia simple a fojas 304, documentos no objetados
en contrario, de tal forma que serán considerados como instrumentos públicos en juicio y
hacen plena prueba respecto de los siguientes hechos:

 a) Que el menor Nicolás Alberto
Kozak Vergara, R.U.N. Nº 19.539.583 7, nació con fecha 24 de agosto de 1996 y b) Que sus
padres inscritos son Sergio Edgardo Kozak, R.U.N. Nº 12.092.045 6 e Ivette Marilú Vergara
Ulloa, R.U.N. Nº 10.923.806.6.

16º) Que de acuerdo a esta prueba documental, se encuentra plenamente acreditada la

filiación matrimonial del menor Nicolás Alberto Kozak Vergara, respecto del demandado
Sergio Edgardo Kozak y de doña Ivette Marilú Vergara Ulloa, por haber nacido el menor
dentro del matrimonio en vigencia de sus padres y constar estos hechos en las respectivas
inscripciones de matrimonio y de nacimiento ya referidas.

17º) Que en relación con la filiación no matrimonial alegada por el demandante, de

acuerdo a examen biológico de paternidad decretado a fojas 307 y acompañado a fojas 367
en informe de paternidad Nº 635/00, practicado por el Servicio Médico Legal Santiago, se
ha podido establecer una probabilidad de paternidad de 99,998% del demandante respecto
del menor Nicolás Alberto Kozak Vergara, concluyéndose que dicho resultado
corresponde a paternidad biológica acreditada, pericia biológica que resulta suficiente
para acreditar la paternidad biológica invocada por el señor Fernando Solabarrieta
Chelach, respecto del menor Nicolás Alberto Kozak Vergara.

18º) Que en cuanto a la posesión notoria del estado civil de hijo que habría detentado el
menor Nicolás Alberto Kozak Vergara respecto del demandado señor Sergio Edgardo
Kozak, este último rindió prueba testimonial consistente en las declaraciones de los
testigos señores Raúl Dalbadia Shroader, Mauricio García García y Erica Negrete Ramírez.
Testigos hábiles, legalmente examinados, que dando razón de sus dichos estuvieron
contestes en los siguientes hechos:

 a) Que vieron en reiteradas ocasiones a Nicolás junto a
Sergio Kozak; que el menor reconocía al demandado como su padre y que el demandado
se comportaba como padre del menor antes señalados; b) Que estos hechos los
presenciaron hasta el año 1999, fecha en que dejaron de ver al menor; c) Que estos hechos
les constan a los dos primeros testigos por ser compañeros de un mismo grupo de estudios
en la universidad a la que asiste el demandado y al tercer testigo, por ser compañera de
trabajo del demandado.

19º) Que además, el demandado rindió la siguiente prueba documental, tendiente también
a acreditar la posesión notoria de estado civil invocada, no objetada en contrario y que
atendida la naturaleza de los instrumentos acompañados, este tribunal la considerará
como base de una presunción judicial. a) A fojas 14 y 26, fotocopia simple de escritura
pública otorgada con fecha 30 de abril de 1999, en la notaría de Santiago de don René
Benavente Cash, entre doña Ivette Marilú Vergara Ulloa y don Sergio Edgardo Kozak, en
que consta el contrato de liquidación de comunidad con novación parcial por cambio de
deudor e hipoteca de un mutuo endosable, respecto del inmueble ubicado con frente a la
calle Colina del Peumo Nº 911, Comuna de Las Condes; fotocopia simple de la inscripción
de dominio de esta adjudicación; c) De fojas 60 a 76 fotocopia simple del contrato de
compraventa del inmueble objeto de la liquidación señalada en la letra precedente,

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otorgada mediante escritura pública con fecha 28 de mayo de 1997, en la notaría de
Santiago de don Patricio Zaldívar Mackenna y fotocopia simple de la escritura de promesa
de compraventa que dio origen a la compraventa citada. b) A fojas 22 y 25, fotocopia
simple del contrato de modificación de la sociedad Ivette Vergara y Asociados Limitada,
otorgado mediante escritura pública con fecha 03 de mayo de 1999, en la notaría de
Santiago de don Arturo Carvajal Escobar, en el cual consta que el demandado se retiró con
esa fecha de dicha sociedad; copia de su extracto y de la constancia de su inscripción en el
Registro de Comercio con fecha 31 de mayo de 1999. c) De fojas 78 a 85, fotocopias simples
de la demanda de impugnación de paternidad dirigida en contra del demandado por la
madre del menor Nicolás Alberto Kozak Vergara, en representación de éste y en interés de
éste, que se sustancia ante el 23º Juzgado Civil de Santiago bajo el rol Nº 322 2000 y que fue
ingresada a este tribunal con fecha 20 de enero de 2000. d) A fojas 304 y a fojas 336, copias
autorizadas por un notario de las siguientes actuaciones en juicios de menores ante el
Cuarto Juzgado de Menores de Santiago, respecto del menor Nicolás Alberto Kozak
Vergara. d.1) Convenio sobre visitas otorgado por doña Ivette Marilú Vergara Ulloa y don
Sergio Edgardo Kozak con fecha 3 de mayo de 1999, mediante escritura pública suscrita
ante el Notario Público de Santiago don Arturo Carvajal Escobar, presentado a aprobación
del tribunal con fecha 05 de mayo de 2000 y aprobado por ese tribunal con fecha 22 de
mayo de 2000, bajo el rol Nº 704 2000; d.2) Transacción sobre alimentos otorgado por doña
Ivette Marilú Vergara Ulloa y don Sergio Edgardo Kozak con fecha 3 de mayo de 1999
mediante escritura pública suscrita ante el Notario Público de Santiago don Arturo
Carvajal Escobar, presentado a aprobación del tribunal con fecha 07 de junio de 2000 y
pendiente de aprobación por falta de ratificación de firma de las partes, con el rol Nº 892
2000; d.3) Consignaciones de pensiones alimenticias pactadas en la causa rol Nº 892 2000,
efectuadas por el señor Kozak con fechas junio a diciembre de 2000, enero a marzo de
2001; d.4) Fotocopia simple de un certificado al pie y devolución emitido por el secretario
del Cuarto Juzgado de Menores en los autos rol Nº 704 2000 sobre visitas, en que consta la
existencia ante este tribunal del juicio de incumplimiento de visitas del menor Nicolás
Alberto Kozak Vergara, cuya parte demandada es doña Ivette Vergara Ulloa y cuya parte
demandante es don Sergio Kozak, juicio que se inició con fecha 5 de mayo de 2000,
encontrándose en tramitación a la fecha de emisión de ese certificado, esto es, el día 15 e
marzo de 2001; d.5) Informe social de fecha 28 de junio de 2000, practicado en el juicio de
visitas rol Nº 704 2000, que da cuenta de la positiva reacción del menor respecto del señor
Kozak, en la audiencia privada decretada en esos autos.

20º) Por otro lado, respecto de la falta de posesión notoria del estado civil invocada por el
demandado, la parte demandante también rindió prueba testimonial consistente en las
declaraciones de los testigos señores Paola Andrea Salinas Avilés, Humberto Fernando
Pantoja Muñoz y Alejandro José Goycolea Chau, testigos hábiles, legalmente examinados,
que dando razón de sus dichos estuvieron contestes en los siguientes hechos:

 a) Que les
consta que el menor recibía trato de ser hijo del demandante y que el demandante lo
trataba como su hijo; b) Que estos hechos los presenciaron a partir del año 1999; c) Que
estos hechos le constan al primer testigo por ser la educadora a cargo del nivel donde
asistía el menor en el Jardín Infantil Sonrisitas, al segundo por ser el actual pediatra del
menor a petición del demandante y al tercero por ser compañero de curso de la madre del
menor en la universidad.

21º) Asimismo y respecto de la falta de posesión notoria de estado civil, la parte

demandante rindió la siguiente prueba documental, no objetada en contrario y que

9
atendida la naturaleza de los instrumentos acompañados, será considerada por este
tribunal como base de una presunción judicial. a) A fojas 251 a 267 fotocopias de los
siguientes informes:

 a.1) Informe psiquiátrico practicado al menor Nicolás Alberto Kozak
Vergara para el expediente de visitas rol Nº 704 2000, de fecha 7 de diciembre de 2000; a.2)
Informe psicológico practicado al menor señalado con fecha septiembre de 2000, por la
sicóloga Irma Montt Fuenzalida y a.3) Informe psiquiátrico practicado al menor de autos,
con fecha septiembre del 2000 por el psiquiatra infantil Arturo Grau Martínez. b) A fojas
292, fotocopia de certificado de alumno regular en pre kinder del establecimiento
educacional St. Gabriels School de fecha 15 de marzo de 2001, en el cual consta que el
menor de autos se encuentra inscrito bajo el nombre de Nicolás Imanol Solabarrieta
Vergara. c) A fojas 296, fotocopia de certificado emitido con fecha 16 de marzo de 2001 por
el Jardín Infantil Sonrisitas Limitada, en que consta la matrícula en dicho establecimiento
del menor Nicolás Kozak Vergara en marzo de 1999, quien en septiembre de ese año fue
inscrito bajo el nombre de Nicolás Solabarrieta Vergara a petición de su madre y en vista
de que el menor se autodenominaba Nicolás Solabarrieta. Consta asimismo que dicho
menor fue conocido en la comunidad del jardín como Nicolás Solabarrieta, hasta
diciembre del año 2000, fecha en que egresó para ingresar al colegio.

22º) Que del análisis de la prueba documental rendida y previamente pormenorizada, si

bien es posible concluir que el menor Nicolás Alberto Kozak Vergara ha sido conocido en
calidad de hijo del demandante, por existir el nombre, el trato y la fama de tal, desde a lo
menos la fecha en que el demandado contrajo matrimonio con doña Ivette Marilú Vergara
Ulloa, fecha en la que se puede presumir que se hizo cargo de los cuidados del embarazo
de la madre de éste, dicha calidad la habría detentado indiscutiblemente hasta el año 1999,
oportunidad en la cual el menor empieza a vivir bajo el nombre, trato y fama de ser hijo no
sólo del demandado sino también del demandante.

23º) Que estos hechos se encuentran también acreditados por la propia confesión de la
demandada, quien en su contestación, ha reconocido los siguientes hechos:

 a) Que el
demandado se separó de doña Ivette Vergara Ulloa en abril de 1998; b) Que en el verano
de 1998-1999 definitivamente se formalizó la relación entre doña Ivette Vergara Ulloa y el
señor Solabarrieta; c) Que el demandante siguió visitando al menor Nicolás Kozak hasta
marzo de 1999, manteniendo con él una convivencia muy buena y cercana; d) Que a partir
de abril de 1999, la historia cambió, repentinamente Nicolás comenzó a hablar de "papá
Sergio" y "papá Fernando".

24º) Que en consecuencia, es posible concluir que se encuentra acreditada una posesión
notoria del estado civil de hijo respecto del demandado de poco más de 3 años, motivo por
el cual no cumple con la duración mínima exigida por el legislador en el artículo 200 del
Código Civil, razón por la cual no podrá ser considerado por este tribunal como alegación
suficiente para conservar una filiación matrimonial dubitada por una paternidad biológica
plenamente acreditada. A este respecto, cabe señalar que en opinión de este sentenciador,
el plazo exigido por la ley para que se encuentre debidamente acreditada la posesión
notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona, está establecido sin
distinción al tipo de acción de filiación ejercida y por consiguiente también es aplicable
para probar y conservar una filiación matrimonial dubitada.

25º) Que el resto de la prueba rendida y no analizada en nada altera el razonamiento ni las
conclusiones a que ha arribado este sentenciador.

10
26º) Que en consecuencia, encontrándose demostrada la paternidad biológica del
demandante y no encontrándose en cambio, debidamente acreditada la posesión notoria
del estado civil de hijo invocada por el demandado en la forma que prescribe la ley, la
demanda interpuesta será acogida en todas sus partes.

Y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 179 y siguientes, 195 y siguientes, 204 y

siguientes, 211 y siguientes, 304 y siguientes, 1.698, 1.700, 1.713 del Código Civil; artículos
160, 170, 253 y siguientes, 342, 356, 384 Nº 2, 399, 402, 425, 426 y 428 del Código de
Procedimiento Civil, se declara:



a) Que no ha lugar a las objeciones de documentos formuladas por la parte demandante en

el primer otrosí de fojas 86, en lo principal del escrito de fojas 330 y en su libelo de fojas
380.

b) Que no ha lugar a las objeciones de documentos formuladas por la parte demandante

en su escrito de fojas 337 y en lo principal de su escrito de fojas 356.

c) Que ha lugar a la demanda de impugnación de filiación matrimonial interpuesta a fojas

5, quedando establecido que el menor Nicolás Alberto Kozak Vergara no tiene la calidad
de hijo matrimonial del demandado señor Sergio Edgardo Kozak.

d) Que ha lugar, asimismo, a la demanda de reclamación de nueva filiación, quedando

establecido que el menor Nicolás Alberto Kozak Vergara tiene la calidad de hijo biológico
del demandante señor Fernando Solabarrieta Chelech, debiendo, en consecuencia,
ratificarse la inscripción de nacimiento Nº 4.624 del año 1996, oficina de Vitacura del
Servicio de Registro Civil e Identificación, en cuanto a establecer que el padre del inscrito
es don Fernando Javier Solabarrieta Chelech.

Que no se condena en costas al demandado por haber tenido motivo plausible para litigar.

Regístrese.
Notifíquese personalmente o por cédula.
Pronunciada por la señora Dora Mondaca Rosales, Juez Titular.
Autorizada por el señor Sergio Mason Reyes, Secretario Titular.
Rol Nº 2.050 2000.

Santiago, cuatro de marzo de dos mil cuatro.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, pero en el considerando 23, letra c) se cambia la

expresión "demandante" por "demandado".
Y, teniendo además presente:



1. Que la ley 19.585, en vigencia desde el 27 de octubre de 1999, introdujo un cambio

radical en materia de filiación, donde uno de los principios rectores, plenamente
reconocido entonces, era el de la filiación matrimonial, fuertemente protegido en toda su
normativa, esencialmente dirigida y orientada al fortalecimiento del vínculo matrimonial;

11
2. Que esa concepción, sustentada en la protección del matrimonio y que obviamente
discriminaba en contra de determinados hijos, ahora ha sido sustituida por una filosofía
igualitaria, inspirada fundamentalmente en las personas y no en las instituciones;

3. Que, en efecto, la filosofía que inspira el actual estatuto filiativo, explicitada en el

mensaje del Ejecutivo y recogida en numerosas disposiciones de la ley 19.585, se construye
sobre la base de tres principios ordenadores básicos, la igualdad de los seres humanos, la
supremacía del interés superior del menor y el derecho a la identidad que tiene toda
persona;

4. Que, desde luego, el principio de igualdad, se recoge en la determinación de la filiación

y los efectos que ella produce, siendo clave en esto último el artículo 33 del Código Civil,
en cuanto establece que la ley considera iguales a todos los hijos y, respecto a lo primero,
al permitir que todo individuo tenga derecho a ejercer las acciones para que se establezca
su identidad, a través del la libre investigación de la paternidad o maternidad, tenga o no
determinada una filiación;

5. Que, tal como se dijo, el interés superior del menor es otro de los principios rectores de
la nueva legislación, concebido como criterio regulador de las relaciones entre padres e
hijos, ampliamente recogido en el texto de la ley, cuya esencial manifestación es el inciso 2º
del artículo 242 del Código Civil, según el cual, en la adopción de sus decisiones, el juez
atenderá, en todo caso, como consideración primordial, al interés superior del hijo;

6. Que, por último y en relación al derecho a la identidad que tiene toda persona, sin duda
el principio fundamental que inspira a la actual legislación, como se desprende del
mensaje del Ejecutivo, también expresado en la ley, bajo el título "De las Acciones de
Filiación", dude luego comprende el derecho de todo individuo a conocer su origen
biológico, lo cual se traduce, como se dijo, en el derecho a acceder a una investigación
judicial para saber quiénes son sus padres y, consecuencialmente, a tener la relación padre
o madre e hijo que surge del nexo biológico, lo que también implica, a diferencia de la
normativa hoy derogada, hacer prevalecer la verdad real o biológica por sobre la verdad
formal, siendo esenciales al respecto los artículos 195, 198 y 199 del Código Civil, que en
términos generales y de un modo amplio, hacen posible la investigación de la paternidad o
maternidad;

7. Que, efectuado este preámbulo, ciertamente necesario e indispensable para un mejor

entendimiento de la filosofía que regula el actual estatuto filiativo, cabe considerar que el
actor, en el caso presente, ha ejercido simultáneamente, fundado en el artículo 208 del
Código Civil, la acción de reclamación de paternidad en filiación no matrimonial y, la de
impugnación de paternidad, en filiación matrimonial y, solicita, en consecuencia, que se
establezca judicialmente su paternidad respecto del menor y, que al mismo tiempo, quede
sin efecto la filiación de paternidad formalmente establecida;

8. Que la primera de esas acciones, dirigida a obtener, en lo que atañe al recurso, el estado
civil de hijo y correlativamente el de padre, en filiación no matrimonial, constituye una
aspiración del legislador en orden a que toda persona tenga determinada una filiación de
paternidad o maternidad, coincidente con el nexo biológico, de allí que favorezca, como se
ha dicho, su amplia investigación, sin atender al tiempo transcurrido, puesto que tal

12
derecho es irrenunciable e imprescriptible, como lo señala el inciso 2 del artículo 195 del
Código Civil;

9. Que, asimismo, al legislador también le interesa, como se expuso en el apartado 6, que la

filiación coincida con el antecedente biológico y por ello establece la acción de
impugnación de paternidad, no obstante que su objetivo, como queda de manifiesto, es
dejar sin efecto una filiación surgida al amparo del matrimonio;

10. Que, entonces, si se pretende reclamar el establecimiento de una filiación que resulta
incompatible con la que se encuentra determinada legalmente, el artículo 208 citado exige
que se interpongan conjuntamente, en un mismo proceso, las acciones de impugnación de
la filiación existente y de reclamación de la filiación que se pretende, ya que de otro modo
se genera una doble filiación, lo que resulta insostenible;

11. Que, en la especie y tratándose de un progenitor no matrimonial, como lo es el actor, la

interposición conjunta de ambas acciones, como han sido deducidas, constituye requisito
esencial, toda vez que la reclamación, tal como lo señala el artículo 205 del Código Civil,
sólo es permitida cuando existe determinada una filiación diferente, de lo cual se sigue,
entonces, que al espectro de titulares de las acciones de impugnación, establecido
expresamente en la ley, debe siempre agregarse a los titulares de la acción de reclamación
de la filiación que resulte incompatible con la formalmente establecida;

12. Que el legislador, como es lógico, ha limitado en el tiempo el ejercicio de la acción de

impugnación, estableciendo plazos de caducidad, sin embargo, cuando se deduzca
conjuntamente y como consecuencia del ejercicio de la acción de reclamación, ambas son
imprescriptibles y, por tanto, no habrá caducidad de la de impugnación, como así lo señala
el inciso 2 del artículo 208 del Código Civil;

13. Que, por otra parte, el demandado alega que el artículo 208 del Código Civil, invocado
como fundamento de la demanda, no se aplica a la reclamación de paternidad de un hijo
cuya filiación, ya determinada, es matrimonial;

14. Que, no obstante la tesis del demandado, la que contraviene el principio de la libre
investigación de la paternidad y maternidad, no cabe duda que el artículo 208, tantas veces
citado, como acertadamente lo señala el fallo que se revisa y tal como se dijo en el
segmento 11 de este dictamen, se aplica tanto en el supuesto que la filiación ya
determinada fuere matrimonial como no matrimonial, puesto que la disposición en
comento no distingue y, además, toda vez que el legislador quiso aplicar una institución o
una norma a un solo tipo de filiación, lo que es excepcional, lo dijo expresamente, de
manera que no es lícito al demandado formular esa distinción;

15. Que, además, la ubicación del precepto, sin lugar a dudas, permite discernir que se
aplica en ambas hipótesis, ya que los artículos 206 y 207 del Código Civil, inmediatamente
anteriores al precepto, se refieren respectivamente, tanto a los titulares de la acción de
reclamación en filiación matrimonial, como a los titulares en la de reclamación no
matrimonial y, por su parte, el artículo 209, que sucede a la norma en conflicto, referido a
la solicitud de alimentos provisionales, se aplica a ambas filiaciones, de manera que
ninguna razón permite sostener, como alega el demandado, que el artículo 208 se refiera
únicamente al supuesto que la filiación ya de determinada fuere no matrimonial;

13
16. Que, de igual forma, el artículo en cuestión, acorde con el 317 y 320 del Código Civil,
establecen que cuando se reclama la paternidad, ningún obstáculo impide realizar la
investigación judicial y, siempre el padre, desde luego el biológico, y el hijo, son titulares
de la acción de reclamación, no siendo óbice a su ejercicio, ni la prescripción ni la cosa
juzgada, ni el hecho que ya exista determinada una filiación distinta, cualquiera sea la vía
por la que tal filiación se haya determinado, de manera que si el legislador hubiese
querido establecer que existiendo una filiación matrimonial ya determinada, no se hubiera
podido reclamar una distinta, no sólo tendría que haberlo dicho expresamente, lo que no
hace, sino también, tendría que haber hecho tal expresa excepción en los artículos 317 y
320 citados;

17. Que, tampoco obsta a esa línea argumental, sino más bien la refuerza, el hecho que el
menor, cuya paternidad se disputa, haya nacido con anterioridad a la fecha de entrada en
vigencia de la ley 19.585, por cuanto en virtud del artículo 5º transitorio de dicha ley,
quienes no hubieran tenido derecho a reclamar la filiación, porque no eran titulares de la
acción respectiva, y ahora si pudieran hacerlo, en virtud de la nueva normativa, se rigen
por esta última, toda vez que el legislador quiso beneficiar a todos los nacidos antes de la
ley, en orden a poder determinar su filiación, acorde con el principie de hacer prevalecer la
verdad biológica por sobre la formal;

18. Que dicha disposición transitoria, referida a determinadas acciones, entre ellas la de
impugnación y de reclamación, sólo deja vigente de la antigua ley ciertos plazos, en su
duración, si es que hubieran comenzado a correr, lo que es lógico, ya que si ha
transcurrido una parte, se trataría de una acción que existía respecto del titular que la
ejerce, obviamente que, de otra manera, no podría haber comenzado a correr un plazo,
pero en cambio, en cuanto a la titularidad de las acciones y a la forma en que éstas se
ejerzan, se va a aplicar íntegramente el nuevo estatuto filiativo, de lo cual se desprende,
como principio esencial, que bajo ningún respecto las personas que antes no tuvieron
derecho a ejercer una acción, dado las restrictivas normas anteriores, y que en cambio,
ahora sí tuvieran derecho, no pudieran ejercer dichas acciones;

19. Que, en relación a las acciones de que se trata, cabe dilucidar si bajo la vigencia del
anterior estatuto se tenía o no derecho a ejercer tales acciones y, en caso que se hubiere
tenido el derecho, si el plazo, si lo hubiere, había o no empezado a correr;

20. Que, conforme con lo anterior, la primera distinción es básica, puesto que si no se tenía
el derecho a la acción, ningún plazo pudo haber empezado a correr y, entonces, desde
luego, procede aplicar lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 transitorio de la ley, que es
precisamente la situación que ocurre en la especie;

21. Que, en efecto, el demandante nunca pudo deducir la acción de impugnación de

paternidad en filiación matrimonial, sino hasta la entrada en vigencia de la nueva ley,
tampoco podía haber reclamado la paternidad natural, tratándose de un hijo legítimo, ya
que el criterio restrictivo de la legislación antigua, establecía que estando vivo el marido,
sólo él podía impugnar la paternidad, en cambio, el verdadero padre, ahora, es nuevo
titular de la acción de impugnación de paternidad en filiación matrimonial, siempre que la
ejerza, como dijimos, simultáneamente con la de reclamación, en consecuencia, ningún

14
plazo de caducidad le habría empezado a correr, puesto que, indudablemente, no puede
extinguirse una acción que no ha nacido;

22. Que, en consecuencia, el artículo 208 del Código Civil, según se desprende de las
reflexiones anteriores, reconoce como legitimado activo de la acción de impugnación de
paternidad, en filiación matrimonial, al padre biológico, si ejerce la acción de reclamación
simultánea con la de impugnación, lo cual es lógico y coherente, si se considera que el
padre biológico sólo es titular de la acción de reclamación de paternidad en filiación no
matrimonial, en el evento que ya esté determinada otra filiación, como lo señala el artículo
205 del Código Civil, que se remite a su vez, al artículo 208;

23. Que, además, también es de toda lógica que el padre biológico no tenga establecido
dentro de las reglas generales de la acción de impugnación, párrafo 3 del Título VIII, un
plazo para impugnar una filiación matrimonial, como sí lo tiene el marido o el hijo en los
artículos 212 y 214 del Código Civil y, en verdad no lo tiene, porque sólo le es posible
ejercer esa acción cuando al mismo tiempo reclama una filiación distinta, evento en el que
la acción de impugnación es imprescriptible como la de reclamación;

24. Que, en otro orden de materias, si en el juicio de filiación queda establecido el nexo
biológico de paternidad o maternidad, el juez para decidir si se acoge o no la acción de
reclamación o impugnación deducida, no está facultado para examinar el interés superior
del menor, puesto que excepcionalmente y en caso que se acredite la posesión notoria del
estado civil de hijo y esta verdad formal sea distinta o contradictoria con la verdad
biológica, podrá resolver en función del criterio antes señalado, sin embargo, para aplicar
dicha disposición legal, como lo pretende el demandado, la posesión notoria del estado
civil de hijo tiene que estar debidamente acreditada, lo cual, en todo caso, no concurre en
la especie, tal como lo señala la sentencia en alzada;

25. Que, en efecto, no concurre la exigencia temporal para que el demandado pueda
oponer la posesión notoria del estado civil de hijo, respecto del menor cuya paternidad se
disputa, puesto que no ha transcurrido el plazo mínimo de cinco años continuos que exige
el artículo 200 del Código Civil, en que debe concurrir el nombre, el trato y la fama y,
ninguna razón de lógica ni de texto permite sostener, como lo hace el demandado, que el
artículo 201 del Código Civil, no obstante que señala que la posesión notoria debe estar
"debidamente acreditada" pueda oponerla desde el nacimiento del menor, con
prescindencia del factor tiempo, y puesto que esa interpretación, fundada en la opinión de
algunos congresistas, no ha sido recogida por la ley; y

26. Que las otras alegaciones y defensas que el demandado desarrolla en su escrito de
apelación no tienen la fuerza necesaria ni la aptitud suficiente para modificar, en la forma
que se pretende, los fundamentos y la decisión del fallo que se revisa.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 186 y 227 del
Código e Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de veinticinco de enero de
dos mil dos, escrita de fojas 397 a 421, sin costas, por estimarse que el demandado ha
tenido motivos plausibles para alzarse.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción del Ministro Suplente señor Pairicán.

15
Hay 4 firmas ilegibles.
Rol Nº 1.999 2002.

Santiago, cinco de mayo de dos mil cinco.

Vistos:

En estos autos rol Nº 2.050 2000, del Tercer Juzgado Civil de Santiago, sobre juicio
ordinario de impugnación de filiación y reclamación de paternidad, caratulados
"Solabarrieta Fernando con Kozak Sergio Eduardo", la Juez Titular de dicho tribunal, por
sentencia de veinticinco de enero de dos mil dos, escrita a fojas 396, acogió, sin costas,
ambas acciones y declaró que el menor Nicolás Alberto Kozak Vergara no tiene la calidad
de hijo matrimonial del demandado Sergio Edgardo Kozak y que dicho menor tiene la
calidad de hijo biológico del demandante Fernando Javier Solabarrieta Chelech y ordena
rectificar la partida de nacimiento del mencionado menor.

El fallo de primer grado fue apelado por el demandado y una Sala de la Corte de
Apelaciones de Santiago, por sentencia de cuatro de marzo de dos mil cuatro, escrita a
fojas 471, lo confirmó y le agregó otras consideraciones.

En contra de la sentencia de segunda instancia, el demandado deduce recurso de casación

en el fondo. Se ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

Primero:

 Que, en concepto del recurrente, la sentencia impugnada, al confirmar el fallo de

primer grado, ha cometido los errores de derecho que denuncia, argumentando en
resumen como sigue:

 a) Respecto de la titularidad del padre biológico para reclamar la
filiación no matrimonial del hijo concebido o no nacido durante el matrimonio, se han
infringido los artículos 208, 212, 213, 214 y 216 del Código Civil en relación con el artículo
1º de la Constitución Política de la República, el artículo 17 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y el artículo 10 Nº 1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de la Asamble General de la O.E.A., suscrito por Chile
el 16 de septiembre de 1969. Se han desprotegido... En cuanto a la aplicación retroactiva de
la titularidad del padre biológico para impugnar la paternidad del hijo de filiación
matrimonial, y considerando que los plazos para impugnar que establecía la anterior
normativa habían expirado largamente y para todos los titulares al momento de entrar en
vigencia la ley Nº 19.585, la sentencia los aplica retroactivamente en lo que concierne a la
titularidad inexistente del padre biológico para impugnar la paternidad del marido; es
decir, inventa un título y un plazo. El artículo 5 transitorio de la ley Nº 19.585 dispone que
la titularidad y la forma en que deben ejercerse las acciones respectivas se rigen por la
nueva ley siempre y cuando esos plazos no hubieren vencido al momento de su entrada en
vigencia, plazos que en tal caso se computaron según la ley anterior. El fallo impugnado
da por sentado que el progenitor tiene hoy esa titularidad. Así se ha infringido el artículo 9
del Código Civil y el artículo 3 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, que excluyen
y rechazan expresamente la situación planteada. Al darse aplicación retroactiva a las
normas sobre legitimación activa del progenitor para impugnar la filiación matrimonial
determinada y a los plazos de caducidad establecidos en la nueva normativa, se infringe el
artículo 3 de la L.E.R., por cuanto se pasa por alto y se desconoce un estado civil

16
válidamente adquirido y asentado durante la legislación anterior. Finalmente, en este
aspecto, se ha vulnerado el artículo 5 transitorio de la ley Nº 19.585, el que simplemente
queda sin aplicación. c) Infracción de los artículos 317 y 320 del Código Civil. Es este
aspecto, la sentencia impugnada afirma la legitimación activa del demandante para
impugnar la filiación matrimonial del menor en los artículos 1317 y 320 del Código Civil,
normas que no resultan aplicables en la especie; d) Infracción de los artículos 200 y 201 del
Código Civil sobre posesión notoria del estado civil. La sentencia recurrida establece que
en la especie faltaría el elemento temporal para configurar la posesión notoria del estado
civil, pues a esa fecha el menor no tenía cinco años. En cambio, la ley Nº 19.585, introduce
elementos que permiten sostener fundadamente que el requisito de tiempo no es hoy
indispensable para oponer la posesión notoria de estado civil a las pericias biológicas. El
artículo 200 del Código Civil no indica ningún requisito temporal como elemento propio
del concepto definido; en la actual normativa la posesión notoria de la calidad de hijo está
incluida dentro de las reglas generales en materia de acciones de filiación, y por otra parte,
según el artículo 201 citado, la posesión notoria preferiría incluso a las pruebas biológicas
cuando entre ellas existe contradicción. Entonces, ha de concluirse, el plazo de cinco años
será exigible sólo tratándose de una acción tendiente a adquirir una filiación inexistente;

Segundo:

 Que en lo tocante al primer error de derecho que ha sido denunciado, el que se
ha reseñado en la letra a) del considerando precedente, es menester tener presente en
primer término que el inciso 1º del artículo 205 del Código Civil dispone que "la acción de
reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o su
madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente,
para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208"; y, por su parte, el artículo 208
del código citado dispone "Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere
reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación
de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. En este caso, no regirán para
la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º de este título...". Así, pues,
si la filiación cualquiera que sea está determinada, como en el caso de autos, para reclamar
otra distinta, debe impugnarse la existente, lo que obliga a que sean interpuestas
simultáneamente la acción de impugnación y la de reclamación, como lo establece el
citado artículo 208, y ello es lógicamente explicable porque, obviamente, se ha querido
evitar decisiones contradictorias; de este modo, resulta que el padre biológico está
legitimado para reclamar la filiación que pretende, pero la ley le impone el deber de
impugnar simultáneamente la que ya está determinada, sin que de ningún modo excluya
el reclamar una filiación no matrimonial.

Tercero:

 Que, en este orden de ideas y en cuanto a la infracción que se denuncia respecto
de las normas contenidas en los artículos 211, 212, 213, 214 y 216, todas del Código Civil,
disposiciones que según estima el recurrente siendo taxativas, no darían acción al padre
biológico para impugnar una paternidad existente, es preciso conciliarlas con aquéllas que
consagran los artículos 205 y 208 transcritos precedentemente, que precisamente
establecen la posibilidad de que el padre biológico pueda impugnar una filiación ya
determinada;

Cuarto:

 Que el mismo párrafo 3º del Título VIII del Libro I del Código Civil, reemplazado
por la ley Nº 19.585, que regula "las acciones de impugnación" después de señalar en el
artículo 212 que "la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio no

17
podrá ser impugnada por el marido"; indica en los artículos siguientes cuándo y cómo se
hará tal impugnación;

Quinto:

 Que, de acuerdo con lo expresado precedentemente debe concluirse que el padre
biológico es titular de la acción que ha deducido y ella ha sido interpuesta conforme lo
ordena la ley, sin infracción de norma alguna, por lo que en este aspecto el recurso debe
ser desestimado;

Sexto:

 Que el segundo error de derecho denunciado, a que se refiere la letra b) del
considerando primero, relativo a la caducidad de la acción de impugnación y el
reconocimiento retroactivo de la titularidad del progenitor para impugnar la filiación del
hijo concebido o nacido durante el matrimonio, el recurrente afirma que se han vulnerado
las normas consagradas en los artículos 9 del Código Civil, 3 de la Ley de Efecto
Retroactivo de las Leyes y 5º transitorio de la ley Nº 19.585.

Séptimo:

 Que el artículo 5 transitorio de la ley Nº 19.585 establece en sus incisos 1º y 2º:


"Los plazos para impugnar, desconocer o reclamar la filiación, paternidad o maternidad, o
para repudiar un reconocimiento o legitimación por subsiguiente matrimonio, que
hubieren comenzado a correr conforme a las disposiciones que esta ley deroga o modifica,
se sujetarán en su duración a aquellas disposiciones, pero la titularidad y la forma en que
deben ejercerse esas acciones o derechos se regirán por la presente ley. Los plazos a que se
refiere el inciso anterior que no hubieren comenzado a correr, aunque digan relación con
hijos nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, se ajustarán a la nueva
legislación";

Octavo:

 Que antes de entrar en vigencia la ley Nº 19.585, el actor no podía impugnar la
filiación, puesto que la ley no le reconocía tal derecho. Pero como consecuencia de la
dictación de la normativa señalada, el padre biológico puede impugnar una filiación,
debiendo hacerlo, como se dijo, simultáneamente con la reclamación de la paternidad y
sólo a partir de esta fecha comenzará a correr el plazo de caducidad, si existiere, puesto
que antes de la entrada en vigencia de la ley no era titular de la acción, sin embargo,
tratándose de un padre biológico, que debe deducir simultáneamente las acciones de
impugnación y reclamación como lo ordena el artículo 208 del Código Civil, no corre
plazo alguno, puesto que dicha norma, en su inciso segundo, establece que "En este caso,
no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º de este
titulo", todo lo cual es comprensible si se advierte que la simultaneidad en el ejercicio de
ambas acciones ha sido impuesta por la ley precisamente para obtener que los tiempos se
cumplan a la par; y, verbi gracia, que la reclamación sea imprescriptible (artículo 179 Título
VII Código Civil) y la impugnación "simultánea" no se extinga independientemente, lo que
en sí sería insostenible;

Noveno:

 Que de lo razonado, resulta que no se han infringido las normas denunciadas,
por lo que también debe desestimarse el recurso en este aspecto;
Décimo:

 Que en tercer lugar, el recurrente estima que se han vulnerado las normas
establecidas en los artículos 317 y 320 del Código Civil, que no son aplicables en la especie;
Las disposiciones referidas que contienen reglas relativas a quienes son legítimos
contradictores en materia de filiación y respecto de la improcedencia de las excepciones de
prescripción y cosa juzgada en contra de quien se presente como verdadero padre del que
pasa por hijo de otros, han sido invocadas por los sentenciadores como una manera de

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argumentar, a mayor abundamiento, respecto de la legitimidad activa del actor. De esta
forma no se divisa la manera que su aplicación o referencia constituya una infracción y
menos aún que haya podido tener influencia sustancial en lo dispositivo del fallo,
debiendo, entonces, desestimarse el recurso por este motivo;

Undécimo:

 Que, finalmente, el recurrente denuncia como infringidos los artículos 200 y
201 del Código Civil, sobre posesión notoria del estado civil. En este aspecto y para
resolver la materia, es necesario tener presente lo que dispone el inciso 1º del artículo 200
del Código Civil, a saber:

 "La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de
determinada persona servirá también para que el juez tenga por suficientemente
acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco años continuos y se
pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas que la
establezcan de un modo irrefragable." En el caso de autos, como lo han establecido los
Jueces del Fondo, no concurre uno de los requisitos necesarios para que el demandado
pueda oponer la posesión notoria del estado civil de hijo, respecto del menor cuya
paternidad se disputa, puesto que no ha transcurrido el plazo mínimo y continuo de cinco
años que para invocar esa posesión exige la norma legal.

Duodécimo:

 Que, de todo lo expresado precedentemente, se concluye que no se han

infringido las normas denunciadas, sino que, por el contrario, han sido aplicadas
correctamente, lo que hará que el recurso en estudio sea desestimado.

Decimotercero:

 Que, sin perjuicio de lo resuelto y respecto de la impugnación a la

sentencia que el recurso le formula por infringir uno de los principios básicos de la
Constitución Política recogido sustancialmente en el artículo 1º de la Carta, al admitir la
reclamación de filiación que el padre biológico ha impetrado en autos, es necesario
precisar lo siguiente:

 a) El principio a que se refiere el recurrente es el de que la "familia es
el núcleo fundamental de la sociedad", por lo que el Estado está obligado a "darle
protección". b) En la presente etapa de este juicio, es decir, en la del recurso de casación en
el fondo, se trata de verificar si se han cometido los errores de derecho por las infracciones
legales denunciadas por el recurrente; pero no es ésta la vía a la que corresponde acudir
para que se anule, por inconstitucional, algún precepto legal que adolezca, según el
recurso, de este vicio, ya que como es sabido es la propia Constitución la que ha previsto el
sistema para que una ley contraria a la Carta Fundamental se deje de aplicar al caso de que
se trate (artículo 80). c) Precisamente, como se manifiesta en los motivos precedentes, se ha
analizado aquí el asunto planteado en la casación, con arreglo a la regulación legal
aplicable y se ha concluido en que los errores de derecho que se impugnan en el recurso
no se han producido porque no ha habido infracción de los preceptos legales en que el
recurrente se fundamenta. d) La regulación legal vigente, es la que se ha aplicado en el
presente caso del modo como se expresa en este fallo y, obviamente, sobre la base de que
se ha establecido en favor del interés del niño y no en perjuicio, sino considerando, el de la
familia.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766 y 767 del Código de
Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por el
abogado señor Nurieldin Hermosilla Rumie, en representación de don Sergio Kozak, en la
presentación de fojas 480, en contra de la sentencia definitiva de cuatro de marzo del año
pasado, escrita a fojas 470 y siguientes.

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Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Daniel.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros señores
Eleodoro Ortiz S., Enrique Tapia W., Jorge Rodríguez A., Domingo Kokisch M. y el
Abogado Integrante señor Manuel Daniel A.
No firman los Ministros señor Ortiz y Rodríguez A. no obstante haber concurrido a la vista
del recurso y acuerdo del fallo por estar con licencia médica el primero y con permiso el
segundo.
Rol Nº 1.325 04.

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