POLITICA CRIMINAL

“Es ésta el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a
conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la
protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio
bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser
social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de
alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a
la comisión de un delito (cita suprimida). También puede ser jurídica, como cuando se reforman las
normas penales. Además, puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular
un determinado comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a quienes realicen
conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como cuando se adoptan campañas
publicitarias por los medios masivos de comunicación para generar conciencia sobre las bondades
o consecuencias nocivas de un determinado comportamiento que causa un grave perjuicio social.
Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad
carcelaria. Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera
sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de un hecho constitutivo de
una conducta típica”

Por su parte, existen algunos elementos que deben rescatarse sobre aspectos que han sido
reconocidos por la literatura, como, por ejemplo:

Tal como lo plantea Alberto Binder, la política criminal es una forma de violencia estatal organizada.
Desde la perspectiva de Díez Ripollés, es una especie de las políticas públicas.

Para Alessandro Baratta, desde un enfoque crítico, la política criminal se ocupa de la prevención y
reacción del delito, y hace frente a las consecuencias. Para Daniel Escobar, es una respuesta frente
a comportamientos desviados.

La política criminal se ocupa de comportamientos socialmente reprochables, a través de un amplio

catálogo de medidas sociales, jurídicas, culturales, entre otras, las cuales deben ser lo más variadas
posible. Sin embargo, en la práctica vemos que, como lo ha resaltado la literatura, la noción de
política criminal se asocia fundamentalmente al del funcionamiento del sistema penal, por lo cual
existe una coincidencia con la política penal, en sus tres niveles: criminalización primaria, esto es
construcción y definición de las normas y estrategias penales; criminalización secundaria, es decir,
los procesos de investigación y judicialización; y criminalización terciaria, que se concentra
fundamentalmente en la ejecución de las sanciones penales, ya sea en centros penitenciarios.

es posible anticipar que la definición de política criminal estaría atravesada por tres
categorías:

• El objeto de intervención al cual se dirige la norma, la política, la estrategia o la medida.

• Los medios que se escogen para la intervención.
• Los fines que se persiguen con el catálogo de medidas en el marco de la política criminal.

En primer lugar, el objeto de intervención está determinado por aquello que se encuentra definido
como criminal o contravencional. Si bien se entiende que la prevención debe ser un elemento
esencial de la política criminal, desde una perspectiva institucional es necesario establecer límites
con otras políticas orientadas en concreto a la satisfacción de derechos. No es deseable que, en el
marco de un estado social de derecho, la garantía, satisfacción y restablecimiento de derechos esté
en el ámbito de la política criminal, más allá de aquellas garantías y derechos que están
intrínsecamente relacionados con su funcionamiento. Así las cosas, la adopción de estrategias
penales, penitenciarias, post-penitenciarias y el establecimiento de sinergias con otro tipo de
políticas que tengan efectos de prevención secundaria o terciara, frente a fenómenos criminales,
ocuparía la atención de la política criminal.
En segundo lugar, los medios, tal como lo plantean la Corte Constitucional y la Comisión Asesora
para la Política Criminal, pueden involucrar respuestas de la más variada índole. Dentro de estas
respuestas está contemplada la sanción penal, pero también procesos de justicia restaurativa,
medidas alternativas y los programas de prevención.

CRIMINOLOGÍA y SISTEMA PENAL

Se considera a la Criminología como una ciencia sintética, causal explicativa, natural y cultural de
las conductas antisociales.

Don Constancio Bernardo de Quirós, define la criminología como la ciencia que se ocupa de estudiar
al delincuente en todos sus aspectos expresando que son tres grandes ciencias las constitutivas, a
saber; la ciencia del delito, o sea el Derecho Penal; la ciencia del delincuente, llamada Criminología;
y la ciencia de la pena, penología, por cierto que es don Constancio Bernaldo de Quiros de los pocos
autores que establece la diferencia entre criminología es en plural y es la ciencia que a barca todo
el conjunto.

ABRAHAMSEN dice que Criminología es la investigación que, a través de la etiología del delito, y la
filosofía del delito, busca tratar o curar al delincuente y prevenir las conductas delictivas. Para
CUELLO CALÓN “La criminología es el conjunto de conocimientos relativos al delito como fenómeno
individual y social.

CLASES DE CRIMINOLOGÍA

MANUEL LÓPEZ REY distingue cuatro clases de Criminología: científica, aplicada, académica y
analítica, opinando que difieren en cuanto a contenido y función.

Criminología científica: "Conjunto de conocimientos, teorías, resultados y métodos que se refieren a

la criminalidad como fenómeno individual y social, al delincuente, a la víctima, a la sociedad en parte
y, en cierta medida, al sistema penal." es la Criminología que trata de explicar la conducta antisocial
(crimen), el sujeto que la comete (criminal), el que padece (víctima), al conjunto de conductas
antisociales (criminalidad) y a la reacción social que éstas provocan.

Criminología aplicada. Para López Rey está constituida por las aportaciones de la Criminología
científica y de la "empírica", creada por aquellos que forman parte del sistema penal. La Criminología
aplicada tiene una mayor extensión, y rebasa los límites del sistema penal, pudiendo aplicarse a los
diversos mecanismos de reacción y de control social.

Criminología académica: "Es esencial, aunque no exclusivamente descriptiva, y está constituida por
la sistematización, a efectos de enseñanza o diseminación del conocimiento, de la Criminología en
general." Criminología académica, ya que pretende sistematizar la historia, las teorías, los conceptos
y los métodos criminológicos, con finalidad didáctica.

Criminología analítica: "Su finalidad es determinar si las otras criminologías y la política criminal
cumplen su cometido." Esta clase de Criminología, que se distingue de la crítica en cuanto que
"descomposición y recomposición no significan demolición", ejerce una función de supervisión, y "Su
existencia se halla justificada por razones científicas y políticas a fin de evitar las frecuentes
desmedidas pretensiones de la criminología científica.

El formalismo del proceso y la técnica de limitación de la respuesta represiva a los conflictos

Mientras en la intervención punitiva el suministro de sufrimiento sea la condición real, sin que sea el
fin declarado, de la forma en que la justicia penal interviene sobre los conflictos, la manera artificial
de interpretar y transcribir estos conflictos, propia de aquella institución, será eliminable y debe ser
mantenida. Aislar una acción voluntaria del contexto situacional y del macrocosmos social, así como
de la continuidad del microcosmos personal, para concentrar en ella la determinación
judicial de la cantidad de sufrimiento que debe ser suministrado a una persona, es una operación
inadecuada para una interpretación científica de la realidad de los conflictos; sin embargo, sigue
siendo una técnica indispensable para la limitación de la responsabilidad penal. Esta técnica de
limitación se basa en tres principios que representan el punto más avanzado de la construcción de
una teoría jurídica del delito en función de la intervención penal mínima y de la máxima garantía para
el imputado y para la víctima:
a) el principio de responsabilidad personal, (que excluye la responsabilidad objetiva y colectiva);

b) el principio de la responsabilidad por el hecho (que excluye los criterios de responsabilidad

basados en las características de la persona, como la llamada "peligrosidad"); c) el principio de la
exigibüidad social del comportamiento conforme con la ley (alrededor del cual giran hoy los intentos
de reconstrucción del concepto de culpabilidad en la más avanzada doctrina penal) (cfr. A.
BARATTA, 1985).

El jurista y el juez, que construyen y manejan estos criterios de determinación de la responsabilidad,

deberían ser conscientes de la distancia y de la contradicción que subsisten entre el modo de
interpretación de la situación conflictiva, impuesto por las finalidades limitativas asignadas al proceso
penal, y la "realidad" del conflicto que puede ser interpretada en la construcción más profunda, por
parte del ESTUDIOS SÜEÍRE EL DERECHO PENAL ciencia social.

Respecto de la "realidad" del conflicto, la interpretación centrada sobre el acto y no sobre el contexto
se adecúa a una respuesta represiva, mas no a una respuesta preventiva y restitutiva. Y sin
embargo, mientras la interpretación de los conflictos deba hacerse en un teatro judicial preparado
para establecer las condiciones previstas por el Derecho para una respuesta represiva, ni la más
evolucionada construcción jurídica podrá refutar el gran artificio de la justicia, que transforma el acto
delictivo de una variable dependiente, en una variable independiente. Ningún trabajo de construcción
jurídica puede pretender hacer judiciable lo real para hacer coincidir la verdad procesal con la verdad
científica. Para evitar que la construcción artificial de la realidad en el proceso penal traiga más
consecuencias, todavía más negativas sobre la realidad misma, o sea sobre la existencia
de los hombres y sobre la sociedad; o al menos para limitar las consecuencias negativas, la única
posibilidad es, por el momento, que los actores implicados en el drama procesal,
especialmente los juristas, adquieran y desarrollen una conciencia adecuada sobre la distancia que
separa el artefacto jurídico de la realidad. Esto presupone una participación personal de los actores,
según las respectivas posibilidades de elaboración, y de participación, en el otro gran laboratorio
de la realidad, aquél en el que se construye el saber social. De esta tesis se derivan consecuencias
importantes en relación con la preparación y la experiencia práctica de los actores profesionales, de
los juristas directamente implicados en el proceso penal; pero también, más en general, de los que
lo son indirectamente, por estar comprometidos en la construcción doctrinal. Recordamos las
brillantes reflexiones de dos grandes juristas: Widar Cesarini Sforza iniciaba su Filosofia del Derecho
(1958) con las palabras: "No es verdadero y completo jurista el que, aun conociendo con precisión
científica el derecho positivo de un determinado país, no se da cuenta de la abismal distancia entre
el Derecho y la vida.

Gustavo RADBRUCH (1973) hablaba de la "mala conciencia" sin la cual no es posible ser un
verdadero jurista. Propongo llamar "opción critica" a esta actitud que permite vivir la experiencia al
interior del sistema de la justicia penal siendo consciente de sus artefactos necesarios, para usarlos
de modo tal, de limitar los efectos negativos y los costos sociales del sistema. Su contrario podrá ser
denominado "opción ideológica". Esta es la actitud de quien pretende poder interpretar
"objetivamente" la realidad más allá del sistema, usando los códigos de interpretación propios de
éste. Permanecer en una concepción ontològica de la responsabilidad y de la culpabilidad, como si
conflictos y situaciones socialmente negativas pudieran ser explicados, en la realidad, partiendo de
los actos personales, es la manera como en una buena parte de los juristas, y en modo altamente
generalizado en el "sentido común", sigue cumpliéndose la legitimación de la pena-sufrimiento.
CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

Se trata de relativizar la verdad procesal, aunque conservándola en la justicia penal, como elemento
de limitación de la responsabilidad que el Derecho asigna a las personas; de acompañarla de un
conocimiento más profundo de la realidad social y de los conflictos de los que el delito es expresión.
La escuela de la ironía: historia, ciencia social y sabiduría popular. Poruña reforma del "sentido" del
proceso penal ¿En cuál escuela puede ser adquirido dicho conocimiento? Se ha hablado mucho de
promover su adquisición por parte de los actores profesionales de la justicia, a través de una más
amplia formación científica, basada en la integración de la ciencia jurídica con las ciencias
sociales16; se han hecho avances conceptuales al interior de la misma teoría jurídica del delito, que
pueden hacer las categorías dogmáticas menos impermeables al conocimiento científico de la
sociedad. La problemática reciente del concepto de culpabilidad puede ser interpretada en el
contexto de dicha búsqueda a pesar de que se encuentren en ella direcciones de desarrollo
contradictorias. Junto a soluciones de tipo tecnocrático que han sido objeto de discusión y crítica (cfr.
A. BARATTA, 1984), se pueden encontrar nuevas posibilidades para la introducción, en sentido
emancipador, de elementos judiciales del saber científico sobre la sociedad y los conflictos, en la
estructura dogmática del concepto17.

Si llegamos a la conclusión que los principios estructurales y funcionales necesarios para organizar
científicamente el conocimiento del sistema penal están opuestos a aquellos que son declarados por
el mismo, entonces, partiendo de un concepto dialéctico de racionalidad, excluiremos que esta
contradicción entre los principios declarados y el funcionamiento real del sistema, sea un caso de
azar, un contratiempo emergente de su realización, imperfecto como todo lo que es humano.
Nosotros no consideraremos la imagen ideal que el sistema propone de sí mismo únicamente como
un error de parte de los operadores y del público, sino que le atribuiremos el status de una ideología.
Esta idelologia penal deviene una parte integrante del objeto de un análisis científico del sistema
penal. El funcionamiento del sistema no se realiza no obstante sino a través de esta contradicción.
Ella es un elemento importante, como otros elementos del sistema, para asegurar la realización de
las funciones que ella tiene en el interior del conjunto de la estructura social (cfr. BARATTA, A.,

El elemento ideológico no es contingente sino inherente a la estructura y a la forma de

funcionamiento del sistema penal, así como éste, en general, es inherente a la estructura y al
funcionamiento del derecho abstracto moderno. La forma de la mediación jurídica de las relaciones
de producción y las relaciones sociales en la sociedad capitalista moderna (el derecho igual) es
ideológica: el funcionamiento del derecho no sirve, en efecto, para producir la igualdad, sino para
reproducir y mantener la desigualdad. El derecho contribuye a asegurar, reproducir y aun legitimar
(esto último es una función esencial para el mecanismo de reproducción de la realidad social) las
relaciones de desigualdad que caracterizan a nuestra sociedad, en particular la escala social vertical,
es decir, la distribución diversa de recursos y de poder, la consecuencia visible del modo de
producción capitalista. El funcionamiento desigual y fragmentario del sistema no refleja solamente
la desigual distribución de los recursos y del poder en la sociedad y la correspondiente jerarquía de
los intereses en juego, sino que concurre también y de forma no desechable, a la reproducción
material de las relaciones de subordinación y de explotación. Es también una parte integrante del
mecanismo a través del cual se opera la legitimación de estas relaciones, es decir, la producción de
un consenso real o artificial, y sobre todo la desarticulación del disenso. Los diferentes conceptos de
racionalidad explican la diferencia entre la perspectiva de reforma propia a un modelo reformista de
la racionalización y aquella que es propia al modelo "abolicionista" de la transformación radical. La
razón tecnológica encuentra un límite natural en cuanto a su forma de poder concurrir a la resolución
de contradicciones del sistema, considerando como irracional la contradicción entre los efectos
deseados y no deseados del sistema, ella no se encuentra en posición sino de estudiar los últimos
desde el punto de vista de los primeros y permanece, por ello, en el interior de la ideología penal. La
razón tecnológica no alcanza a actuar sino sobre aquellas contradicciones del sistema que parecen
susceptibles de ser resueltas en el interior del sistema mismo, llevando la ideología penal a los
niveles más avanzados y humanitarios e intentando mejorar e integrar las herramientas de la política
criminal actual.
Si llegamos a la conclusión que los principios estructurales y funcionales necesarios para
organizar científicamente el conocimiento del sistema penal están opuestos a aquellos que
son declarados por el mismo, entonces, partiendo de un concepto dialéctico de racionalidad,
excluiremos que esta contradicción entre los principios declarados y el funcionamiento real
del sistema, sea un caso de azar, un contratiempo emergente de su realización, imperfecto
como todo lo que es humano. Nosotros no consideraremos la imagen ideal que el sistema
propone de sí mismo únicamente como un error de parte de los operadores y del público,
sino que le atribuiremos el status de una ideología. Esta ideología penal deviene una parte
integrante del objeto de un análisis científico del sistema penal. El funcionamiento del
sistema no se realiza no obstante sino a través de esta contradicción. Ella es un elemento
importante, como otros elementos del sistema, para asegurar la realización de las funciones
que ella tiene en el interior del conjunto de la estructura social (cfr. BARATTA, A., 1982).