UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

Universidad del Perú, Decana de América

FACULTAD DÉ DERECHO Y CIENCIA POÜTICA

CURSO DERECHO COMERCIAL I- 2019

mjGUEUIQ- Docente: Dra. J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN

CJ

MATERIAL DE LECTURA ^^jmomM

(7 Controles) "^ "^
1
a) Problema de la autonomía del Derecho Comercial
b) Derecho especial y Derecho excepcional.
c) I US IVIe reato rum

2.- Economía Social de mercado

3 3.-

a) "Derecho de la Empresa"
b) Anteproyecto de la ley marco del empresariado

4.- La Constitución Económica

5Indecopi

6 6.-

a) Derecho Societario
b) AED

7
7.- a)Títulos Valores
b) Derecho de Mercado de Valores

.^ miGUEUTO IJNMS.I/ '^~^H0

 Control de Lectura N° 1

a) Problema de la autonomía del Derecho Comercial

b) Derecho especial y Derecho excepcional.

c) lus Mercatorum
jui (j : V. ( u í> s' íi ^ e n' ^ ji "í *' j

CAPITULO IV

/)^ s^/l :¿:--^'^<'^s,^^^¡^^ EL PROBLEMA DE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO

'-<- ¿¿M_/ L-¿?/T-£>/Tn ' ¿^ COMERCIAL

;< 1.0 BIBLIOGRAFÍA

es i AscAKELLl, Natura e fosizione del diritto commerciale, op. cit, pág. 247 y sig.; y Lesioni, op. cit., págs. 61
y sigf., 89 y sig., y 305 y sig.; Srñluppo siorico del diríllo commerciale e li-gnificato dell'tniificasione, en
Saggi di diritto commerciale. Milán, 19SS, pág. 9 y siga. — AaQOí-m. Códice di commercio, códice dei
commercianti o códice imico di dirillo privata. Riv. di Dir. Comm.¡ 1^27, I, pig. 516.—'AZEVEDO, Ph., A
unidade do direito obrigacional, en Ante-projeto de Código de obrig'agoes. Río de Janeiro, 1943. —
BARBOSA DE MACALHAES, A revisSo geral do Código civil portugués a autonomia do direito comercial e o
problema da eodificasao. Revista Forense, 1951, vol. 136. — BONFICUO, UnilA del diritto prívalo e
atitonomia del dirillo commerciale. Ñapóles, 1945. — BRASILIO MACHATDO, Da unifica^ao do direito
privado. Revista da Faculdade de direito de Sao Paulo, vol. 5, 1897; y en O Direito. Río de Janeiro, vol. 84,
1901. — BEHOOLEA ZAPATA, Vniflcación de régimen en las obligaciones y los contratos. Buenos Aires,
1946. — COSTA, PHILOMENO J. DA. Autonomía do direito comercial. Sao Paulo, 1956.— DAYVIÉEE, Revista
de la Facultad de Derecho y ciencias sociales. Montevideo, 1950, n. 1.— EscAUsA, L'aulonomie dti droit
commercial. Studi di diritto commerciale in ónore de CESAKE VIVANTE. Ronia, 1931, vol. 1; y Cours de
Droit commercial, op. cit.,. pág. 27 y sig. — ESPIHOLA, Vnificafao do direito privado. O Direito. Río de
H Janeiro, vol. 73, 1952. — FERREIEA, W., J»ij(¡íín'fOíí de direito commercial. S5o Paulo, I, 4." ed., 1954,
pág. 65 y sig. — GAHKIGTJES, Curso, op. cit.; y Lo que es'y lo que debe ser el derecho mercantil. Revista de
derecho mercantil. Madrid, 1959, n. 71.— GIESEKE, HandelsrecM und burgerliches Recht í» ihren Zusam-
menliangen.- Deutsche Juristenzeitung, 15-12-1934. — GDTTEUIDOE, Smith's mercantile Icm, 13.'
ed., 1931, pág. 1 y sig.; y Lo giurisdisiione commerciale inglese. Studl di diritto commerciale in onore de
CESASE VIVANTE, 1939, vol. I. — HAUEL, Les rapports du droil civil et du droit commercial en Prance, Ann.
droit comm., 1933, pág. 183 y sig.; Droit civil el droit commercial. Études ofFertes á RiPETiT. París, 1950,
pág. 261 y sig.¡ Unificación del derecho de las obligaciones civiles y comerciales. Revista de la Facultad de
derecho "y, ciencias sociales. Montevideo, 1950, n. 1. — HEYMAHH, Die Besiehungen des Handelsrechl
mm livilrecM Sonde-rausgabe aus den Sitstmgsberichten der Pr. Ak. d. Wiss, 1932. —' HlRCHS, Der
Centralbegrifi as HandelsrecM. Ann. di div. comparato. Roma, XIII, pág. 369 y sig.—LAÑÓLE, La
autonomía del derecho mercaiilil. Madrid, 1942; y Manual de Derecho mercantil español, op. cit., pág. 61 ■
y s. — LA LUMIA, L'auionomia del wtovo diritto detle imprese Commerciale. Riv, del dirit. comm., 1942, I,
pág. 1 y sig. — LAUUEHT, De la ftision du droit civil et dn droit commercial. París, 1903. — LEREBOUHS,
PIOEONHIÉUE, Introducción a la edición francesa de STEVENS, Élé-ments de droit commercial anglais.
París, 1909. — LiMFENs, De l'unification du droit civil et du droit commercial. Journal des Tribunanx.
Bruselas, 7-6-1953.'—MANTILLA MOLINA, Derecho mercantil. México, 3." ed., 1955, pág. 23 y sig. —
MAKÍM LAZARO, Comentarios del Código de comercio español. Madrid, 1932, I, pág. 49 y sig. —
MATHEW, The praclice of the commercial court. Londres, 1902. —MEIJEKS, De hereiening van ons
Burgerlijk ■¡velboeh, en Weelcblad
EVOLUCIÓN Y CONCEPTO DEL DERECHO COMERCIAL vaa het recht, 194S, píe- 232 y sig. — MITCHEU., Des rapports de dfoit civil el du droit
commercial en droit anglais. Annales de l'Institut de Droit Comparé. París, 1934, pig.
185 y siguiente. — MOLENCBAFF, Leidraad bij de beoefening van het Nederlands
Handelsrecht. Har-iem, 8.' ed., 1947, pig. 1 y sig. — OrriNOEE, Le droit commercial

.A.. .». .«k j(kk j^ Mk. jflk i& íA. Ifti A A (ffit
et le droit civil daní ¡a législalion suisse. Rapport du Colloque International de París de 1953.
Centre National de Recherche Scicntifique. París, 1954. — Picor, La cour commerciale —
comiitercial court — de London.Fa.xis, 1937. — PIRET, Vers l'unification da droit civil et
t ti # # '^ '^ 1 '^ ^^"^ 'i^^^^^^^^
dn droit commercial. Revue de la Banque. Bruselas, 1946, pág. 225. — Rocco, Diritto
commerciale. Milán, 1936, en español, Principios de derecho mercantil, Madrid, 1931, pág. 51
y sig. — ROTONDI, L'auto-nomia del Códice di Commercio, en Studi in memoria de
ZANZUCHI, Milán, 1927; La rifarma de la legislasiotte commerciale. Milán, 1941;
instituciones de derecho privada. Barcelona, 1953, pág. 51. — RUBIO, Sobre el concepto de
derecho mercantil, op. cit., pág. 369 y sig.— SATANOVVSKY, M., Unificación del derecho de
las obligaciones y contratos civiles y comerciales, en Estudios de derecho comercial. Buenos
Aires, I, 1950, pág., 181 y sig.; Uniíicación del ' derecho de las obligaciones. Revista de la
Facultad de derecho y ciencias sociales. Montevideo, 1950, n. 1; en italiano, Rivista di diritto
commerciale, 1950, 1-2, pig. 47 y sig. — SECBETAN, L'wiité interne du droit privé en Snisse.
BuUetin de la Société de Législation comparée. París,. 1947, pág. 143; SOLÍ CAÑIZARES, El
concepto del derecho mercantil. Separata del volumen de-homenaje a COUTURE. Montevideo,
1958.—TENA, Derecho mercantil mexicano. I, 3.' ed., 1944, pág.'129 y sig.—VALERI,
Autonomia e limite delnuovo diritto commerciale. Riv. di. dirit. cúmm., 1943, I, pág. 21 y
sig.; y Manuale di diritto commerciale, op. cit., página 10 y sig. — VAH RYH, Autonomie
nécessaire et permanence du droit commercial. Rev. Trim. droit comm., 1953, n. 4.—VIDARI,
Corso di diritto commerciale, Milán, 1895, y su apéndice Contra un Códice imico per le
obligizioni, también en Riv. Ital. per la Scien. Giur., XIIl; n. 3. — VIVANTE, Tratado, op. cit.,
pág. 1 y sig,; Annales de droit commercial, op. cit., Archivio giuridico, XXXIX, 5 y 6;
L'autonomia del dirillo commerciale e i progetii di reforma. Riv. dir. comm., 1925, I, 572;
Annales de Droit commercial, 1925, pág. 265 y sig.— YADARÓLA, Unificación del derecho
de ¡as obligaciones. Actas del I Congreso nacional de Derecho comercial de 1940. Buenos
Aires, 1943, I, pág. 133 y sig., y discusiones en el. tomo II.
2.0 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y DOCTRINALES
El problema de la autonomía del derecho comercial es objeto todavía de discusiones
doctrinales y va siendo también objeto de experiencias legislativas. Impporta recordar
todo ello como antecedente previo al exahmen de las diversas soluciones.
Prescindiremos de los antecedentes históricos relativos a la Edad Antigua y a la Edad Media a
los que ya nos hemos referido al tratar de la evolución histórica del derecho comercial ^ y nos
limitaremos a recordar que hasta mediados del siglo XVIII existía la autonomía del derecho
comercial en todos los países del mundo civilizado.
En el continente europeo, el derecho estatutario de las ciudades y el de las ferias y las
jurisdicciones comerciales, desarrollándose especialmente en Italia, se extendieron a toda
Europa, e incluso en Inglaterra existió lo que se llamó law merchant o lex inercatoria, que era
como en el continente un derecho de espíritu internacional y consuetudinario que aplicaban a
los comerciantes unas jurisdicciones especiales.
1' Véase cap, 2
Hemos citado
S:"op"Sí:^S.;^spano.a.op.cit..y
ll";^Z ^'^studios sobre^el^r^o -f=¿2^'SLÍ'o^. X
^ LA ii ái n n ® A
EL PROBLEMA DE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL 197
Pero en el siglo XVIII,' en Inglaterra, el derecho comercial deja de ser un cuerpo autónomo
de reglas jurídicas aplicadas a determinadas personas por jurisdicciones especiales ' y se realiza,
con la absorción de la law mertchant por la common law, la fusión del derecho civil y el derecho
comercial, aunque es probable que ni sir Coke, que fue el apasionado luchador en este sentido, ni
lord Mansfield, que fue el gran artífice de la fusión, obedecieran a impulsos de una teoría
preconcebida relativa a las relaciones entre el derecho comercial y el civil, pues en realidad se
trató de una rivalidad entre dos jurisdicciones, que terminó con el triunfo de la más poderosa.*
En el continente europeo se desarrolló el derecho comercial sin Códigos especiales y
sin una verdadera autonomía, en los países escandinavos; y en Holanda tampoco se distinguió
entre derecho civil y comercial hasta la introducción de los Códigos franceses por Napoleón,
que aunque fueron después reemplazados por Códigos nacionales, éstos se inspiraron en el
sistema francés. Pero la separación del derecho civil y del derecho comercial encontró la
oposición de la doctrina holandesa y el movimiento en favor de la fusión de ambas se ha
concretado en leyes recientes, especialmente la de 2 de julio de 1934, que suprime las nocio -
nes de comerciante y acto de comercio y en el proyecto de un Código úniqo de
derecho privado.
Pero los demás países de derecho codificado siguieron manteniendo la dualidad de
Código y ello tanto en Europa como en América latina y en países de
otros continentes que a imitación de los europeos también promulgaron Códigos.
Y la autonomía concretada en un Código especial del derecho comercial, no tuvo
su primera excepción, en el terreno legislativo, hasta la codificación suiza; pues
.en 1881 se promulgó el Código de las Obligaciones, comprendiendo las civiles
y las comerciales y después un Código Civil, sin Código de Comercio especial.
Pero esta unificación, además de no ser verdaderamente substancial, no fue una
innovación respondiendo a principios doctrinales, sino más bien una cuestión de
oportunidad en la política legislativa ante los deseos de unificar las distintas legislaciones
cantonales, lo que pudo hacerse en primer lugar en materia de obligaciones.
Sin embargo, antes del antecedente legislativo suizo, ya había habido ante cedentes
doctrinales en favor de la fusión del derecho civil y del derecho comercial. Se citan
autores, especialmente italianos y brasileños, que combatieron la dualidad de Códigos y la
separación de ambos derechos, especialmente en Italia, Mon-tanelli' y más tarde'
Pisanelli,'^" Dero ^^ y Carie." En el Brasil se cita como
la laia merchant véase especialmente BEWES, The romance of ¡he law merchant,
Londres,
año 1923. ^w
3 Véase supra, cap. I, núm. 9.0
4 MiicSELL, op. cit., pág. 188.
5 ' Véase supra, cap. I, núm. 13. Para la evolución histérica de los derechos
escandinavos,
la excelente obra de ORFIELD, The growth of scandinavian Ima, Fjladelfia, 1953.
6 Véase supra, cap. II, núm. 8."
7 Véase supra, cap. 1, núm. 13.
8 Inirodusione filosófica alio stiidio del diritto commerciale positivo, 1847.
9 Los tres autores que se mencionau a continuación, los cita VIVANTE en su Tratado,
op. cit, pág. 45, nota 1.
10 bella competensa. I, núm. XII.
11 Programma dell'Archivio gniridíco, 1868.
12 Dottrina giuridica del fallimento, 1872, pág. 25 y nota.
««Il«»®«®®®^®*®®^**
 S S í 3 E f ü ! ? i ! r w v ^ „ . „_.^. ^

MíWllHTOtsnrrinni 198

EVOLUCIÓN Y CONCEPTO DEL DERECHO COMERCIAL

antecedente *^ Pimento Lumia,*' Valeri; *8 en Francia, la
Bueno, pero el verdadero iniciador generalidad de los autores, entre
del movimiento doctrinal en favor ellos Lyon Caen y Renault,*'
de la fusión del derecho comercial Thaller,^» Escarra,^.* Hamel y
con el civil fue el ilustre jurista Lagarde;^'' lo propio que en España,
brasileño Teixeira de Freitas, en entre ellos GarrigueS(^' Vicente
1867, al proponer a su.Gobierno, Gella;^* en Bélgica, Fredericq,^'
en un documento histórico, la Van Ryn;^^ en Alemania,
unificación mediante la elaboración Goldschmidt, L.," Lehmann;^' en la
de un Código único. Argentina, "Williams E. Orione,
Pero quien desencadenó las Garó;'" en el Brasil, Carvalho de
polémicas doctrinales en diversos Mendon-Qa,^" Waldemar Ferreira;
países fue Vivante, al inaugurar su ^^ en México, Tena,^* Mantilla
curso en la Universidad de Bolonia Molina; s' en Uruguay, Mezzera
en 1892, proclamando la necesidad Alvarez,'* etc. El propio Vivante
debe también incluirse entre los par-
de reunir el derecho comercial con
tidarios de la dualidad de derechos,
el mercantil en un Código único y
a partir de 1925, en cuya fecha hizo
aparecer diversas publicaciones
pública su célebre retractación,
suyas defendiendo esta tesis. declarándose en favor de la
Numerosos autores se autonomía del derecho comercial.
mostraron favorables a la Hemos citado diversos juristas
unificación o contrarios a ella, entre los muchos que han
defendiendo la autonomía del discutido este
derecho comercial. Entre los
primeros pueden citarse en Italia,
Bolaffio," SrafEa," Rotondi,"
Bonfiglio,^» Ascarelli; «^ en
Francia, Lau-ren^í" Wahl,^'
Ripert;='* en España, Benito de
Endara,'» Checa,''» Rubio;" en
Alemania, Endeman,"' Derenburg;
2" en Holanda, MolengrafE,'"
Meijers.^y casi todos los juristas
holandeses;'" en Argentina, Meló,"'
Yadárola,'* Satanowsky, y otros
muchos juristas;— en el ^ri,,^ la-;,
P z i\Y na '*'' e" el Lsrasu, «i^.. más
de Teixeira de Freitas; ^^
Philadelpho AzWedo,'*" Pomes je
-ir .de i Philomeno da Costa.**
Y entre los muchos que
combatieron la tesis de la
unificación, pronunciándose por la
dualidad de derechos, pueden citarse
en Italia, Vidari,** Sacerdoti,*' Mar-
ghieri,** Manara,*^ Rocco,*° La
 EVOLUCIÓN Y CONCEPTO
DEL DERECHO
COMERCIAL
200
problema. Advertimos que las
posiciones que adoptan los
dualistas no son siempre las
mismas y que en sus respectivas
doctrinas se acusan reservas y
matices, ,de suerte que es
frecuente que un partidario de la.
unificación admita ciertas reglas
especiales para el comercio o los
comerciantes y que un partidario
de la dualidad de derechos
propugne por la unificación de
diversas reglas jurídicas.
Por otra parte, no todos
interpretan de igual modo las
expresiones "unificación del
derecho privado" y "autonomía
del derecho comercial". La
unificación puede ser meramente
formal én el sentido de reunir en
un solo Código reglas distintas,
según que las obligaciones sean
civiles o comerciales. Puede ser
substancial a base de las mismas
reglas, aunque sean objeto de dos
o más Códigos. La autonomía del
derecho comercial puede ser
legislativa, científica o puramente
didáctica, y puede interpretarse
que hay autonomía a pesar de la
unificación. A todo esto nos refe-
riremos ulteriormente, pero de
momento nos interesa señalar que
la polémica entre dualistas y
antidualistas es de gran
complejidad, por cuanto las
posiciones de cada cual parten de
puntos de vista y de
interpretaciones que no son
siempre los mismos de otros. De
suerte que en algunos casos es
difícil saber si un autor puede
incluirse en uno u otro grupo.
Claro está' que en esta
polémica no han intervenido los
autores de países
de common law. Para ellos no
existe problema, pues la absorción
de la law merchant
por la common law y la
inexistencia de Códigos civiles y
de comercio " ha sido
algo generalmente admitido y no
parece que haya dado malos
resultados. Al con
trario, los autores ingleses y de los
Estados Unidos se muestran, en
general, satisfechos del sistema; e
incluso muchos de ellos
proclaman la superioridad del
sistema de common law, lo que
puede discutirse en el terreno de la
teoría, pero
sin que ofrezca duda de que es un
sistema que se adapta a la
mentalidad angloamericana.
Al margen de las polémicas
doctrinales ha habido, después del
Código suizo, otras experiencias
legislativas. Diversos paises han
promulgado Códigos de las
Obligaciones, entre ellos
Turquía*' y Polonia," aunque én
ambos paises, a pesar de la
unificación de las obligaciones,
continúa una dualidad de Códigos,
reglamentándose ciertas materias
en un Código de Comercio."
También se han reunido
66 Para citar un solo ejemplo,
nos referiremos a LANGLE, que
admite diversos argumentos en
favor de la unificación y reconoce
la crisis de la concepción según la
cual explícase la autonomía e
independencia del derecho
comercial por la peculiaridad de la
materia disci- -plinada y se muestra
propicio a una fusión, pero diciendo
que la fusión completa no es prac-
ticable todavía y que debe realizarse
por etapas, y concluye diciendo que
tal vez conviniese redactar un
Código genérico y fundamental de
obligaciones y contratos para los
principios generales destinados &
regular dichas relaciones y una serie
de leyes particulares específicas,
que desenvolviesen de manera
concreta las peculiaridades de ciertas
materias propias y exclusivas
todavía del comercio. Véase
Manual, op. cit., págs. 65 y 66, Y en
cuanto a la interpretación de la
autonomía del derecho comercial,
basta recordar la polémica que
existe entre los autores italianos
sobre si, después de la
promulgación del nuevo Código,
existe o ha desaparecido la'
autonomía del derecho comercial
italiano.
66 Códigos en el sentido
"continental". Aunque en algunos
países de co-mmon law hay alguna
ley que se denomina Código, no
es el equivalente de los Códigos
franceses, alemanes o españoles.
67 Código suizo adoptado en
1926.
68 Código de las Obligaciones
de 1934.
70 Especialmente la materia
del comerciante y de sociedades y
además otras materias ,
son objeto de leyes especiales.
Véase sobre Polonia, Polish
Latxiyer's Associalion, Studies in
Polish and Comparative law,
Londres, 1945; y sobre Turquía,
ALI KEMAL ELBIB, La vie
EL PROBLEMA DE LA
AUTONOMÍA DEL DERECHO
COMERCIAL 201
materias civiles y comerciales en los
Códigos civiles de la Unión
Soviética,'"- de Licchtenstein'^ y de
Italia.''
Además, en otros países ha
habido proyectos de fusión del
derecho civil y el derecho
comercial. En el Brasil se elaboró en
el año 1941 un anteproyecto de
Código de las Obligaciones, que no
llegó a ser discutido por el Poder
legislativo, pero que estaba
redactado por eminentes juristas; y
en Holanda, el Gobierno encargó en
1947 al ilustre profesor Meijers un
proyecto de Código Civil, conte-
niendo materia comercial. La
evolución reciente del derecho
holandés, especialmente con la ley
de 2 de junio de 1934, suprimiendo
las nociones de comerciante y de
acto de comercio " ha de culminar
necesariamente en un Código único.
En Francia se ha estudiado
recientemente la posibilidad .de
elaborar un Código de las
Obligaciones, aunque parece que
finalmente la orientación es
mantener la dualidad de Códigos y
que actúen dos comisiones
separadamente;" pero con el fin de
examinar el tema desde el punto del
derecho comparado, el "Centre
National de la Recherche
Scientifique" organizó un coloquio
internacional en la Facultad de
Derecho de París."
2° LAS DOS
POSICIONES DE
VIVANTE
La polémica doctrinal que
examinamos puede decirse que ha
girado en torno de Vivante, que en
1892 fue quien efectivamente la
provocó con su tesis en favor de la
unificación y la hizo resurgir de
nuevo en 1925 con su famosa
retractación." Importa, pues,
exponer los argumentos de Vivante
en favor y en contra de la
unificación.
A)ARGUMENTO DE VIVANTE
EN FAVOR DE LA UNIFICACIÓN, —
Los argumentos de Vivante en favor
de la unificación son los siguientes:
juridique des peuples, Turquía,
París, 1939; The ^wiss federal
code of obligation with Turtish
allernations, trad. Wettstein,
Zurich, 1928.
71 Código Civil de 1922. Véase
ELLACHEVITCH, NOLDE y TAJER,
Traite de droit civil et commercial
des soviets, 3." ed., 1930; GORDON,
Le systíme de droit commercial des
soviets, 2.'- éd., París, 1933;
DAHIELOPOLU, Documenlation
relative a» droit privé sozñétigue,
1943.
72 Código Civil de 1926.
Véase WYUÍR, The new civil ¡atv of
the Principaliiy of Licchtenstein,
Journal of comparative legislation
and International law, 1926, t. 8,
pág. 197 y sig.
73 Con la promulgación del
Código Civil de 1942. Pero quedan
reglamentados aparte del Código,
en leyes especiales, el derecho
cambiarlo, la navegación, la
quiebra y las operaciones de banca
y bolsa.
74 OROZIMÓ NONATO,
PHILADELPHO AZEVEDO y
HAHNEMANN GUIMARAES. Véase
Anle-projeio de Código de
Obriga(oes, Imprenta Nacional,
Río de Janeiro, 1943.
75 MEIJERS falleció
recientemente cuando tenía el
proyecto muy adelantado.
76 Véase supra, cap. II, núm.
8." La nación holandesa de
bedrijf,
77 Véanse los volúmenes de
Travaitx de la commission de
reforme aii Code Civil, París,
Librairie Sircy; y Travaux de la
commissia-n de reforme d« Code
de Commerce, París, Li-brairie
Genérale de Droit et Jurisprudence.
78 Véase C.N.R.S. El tema
del coloquio, que tuvo lugar en
1953, fue "L'unification du droit
privé", y bajo la presidencia de
ESCARBA se reunieron
coraercialistas franceses y extran-
jeros, entre ellos ASCAKELLI,
MEIJERS, YHTEMA, OFTINOER,
MOLLER y otros. Véase el volumen
publicado por el Centre National
de la Recherche Scientifique, en
París, 1954, y una reseiía en Revue
trimestrielle de Droit commercial,
1954, pág. 577 y sig.
 79 Véase infra "B). cit., pág. 15 y sig.
80 Los textos que siguen son 81 Tratado, op. cit., pág. 21 y
reproducción o resumen de la sig.
edición española de su Tratado, op.

is>. .a .» ;a-;.
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regular con la misma teoría co
general todas las relaciones me
20 EVOLUCIÓN Y
privadas y a todos los rcia
ciudadanos, está demostrada nte
'>1 CONCEPTO
diariamente por las juris- s
DEL
DERECHO prudencias inglesa y co
COMERCIAL americana, las cuales mo
desconocen tanto reglas una
c) "La posibilidad de privativas de los teo
ría cantil, estimando que los usos la actividad de los Jueces, el
esp comerciales estarían lo con inútil desperdicio- ca
ecia suficientemente difundidos de tiempo, de dinero y de fe so,
l de entre toda clase de gentes, en la Justicia. De donde un
los para poder gobernarlas con la resulta que hace falta a
act misma ley que era necesaria a resolver aquella de
os la tutela. del crédito. La investigación preliminar para cla
de experiencia ha demostrado ya determinar con qué ley o con rac
co de modo indudable las qué ió
mer ventajas deeste Código único, procedimiento habrá de n
cio. que marcó un momento resolverse el litigio, y en de
Esa solemne en la. historia de las consecuencia para decidir qu
pos legislaciones. Basta con abrir sobre ieb
ibili sus páginas para convencerse la admisibilidad de las ra
dad de cómo el Derecho mercan- pruebas, sobre la o
fue til, sencillo, riguroso, competencia territorial, sobre de
de expedito, ha dado nueva vida los términos ba
mo a tantas instituciones de del procedimiento, sobre el nc
stra Derecho civil, las cuales, con modo como los litigantes arr
da el pretexto de amparar la deben estar representados en ota
tam propiedad y la seriedad del juicio, sobre los términos co
bié consentimiento, impiden la para apelar, sobre la n
n, libre circulación de los caducidad de la instancia. Y las
más bienes, suprema necesidad de tales má
reci la vida económica." cuestiones son inevitables, s
ent d) "Como el Código de porque ni la ley, ni la ciencia, gr
em Comercio contiene ni la jurisprudencia, av
ent exclusivamente las normas ofrecen un concepto del acto es
e, que el de comercio lo bastante sa
en comercio, el comercio en preciso para poder guiar con nci
Sui grande especialmente, ha seguridad el juicio del on
za, venido creándose para Magistrado." es,
don proteger -"- pe
de sus propios intereses, se /) "La facultad nal
se obliga a todas las personas concedida por la Ley a los es.
dio que contratan con los co Tribunales para atribuir el "
al merciantes, a someterse a una carácter comercial a actos g
Có clase mercantil, infinitamente que no figuran en 'la serie )
dig menos numerosa."^ demostrativa de actos de "L
o ¿) "Lá división del Derecho comercio, abandona a las a
úni privado daña al ejercicio de la variables apreciaciones de ex
co Justicia porque los Magistrados, no ■ sólo la ist
de quien la reclama debe elección de la ley con que se en
las frecuentemente aventurarse deben regular, sino todavía ci
Obl en una causa preliminar para más, el estado, la libertad, el a
iga saber dónde y cómo puede crédito de los ciudadanos. de
cio ejercer el propio Derecho. En De modo que al atribuir el lo
nes el foro se agitan diaria carácter' de actos s
un mente un gran número de mercantiles a nuevos do
con controversias con objeto de fenómenos del comercio, por s
teni averiguar si la causa es. ejemplo, el empleo de un C
do de índole comercial o civil. canal de riego, el préstamo ód
ese Cierto que su número ha sobre prenda de títulos de ig
nci disminuido desde que fueron crédito, el Juez puede os
alm suprimidos los Tribunales de atribuir a quien hace de esos pe
ent comercio y con ellos las actos su profesión habitual el rj
e cuestiones de competencia, carácter comercial, y en con- ud
mer pero aún continúan ocupando secuencia aplicarle, llegado ic
a a que no siempre es fácil a
ta decidir, si el legislador EL PROBLEMA DE LA
un
m comei;cial ha querido AUTONOMÍA DEL pre
bié regularla íntegramente y DERECHO cep
n excluir por consiguiente con COMERCIAL 206 to
el el co
eje propio silencio la aplicación mú
rci del Código Civil; si la n
cio analogía deducida de las más
del leyes comerciales es lo co
d suficientemente segura para mpr
e- hacerlas prevalecer sobre las ensi
rec reglas escritas en el Código vo,
ho Civil; si las normas dictadas es
po por el Código de Comercio des
r para regir nuevas cuestiones, cui
la como los contratos entre dad
dif ausentes, los títulos al o y
icu portador, son aplicables a la casi
lta materia civil." dirí
d h) "La división del a,
de Derecho privado ejerce en fin des
co una influencia perniciosa pre
m sobre su progreso científico. cia
bi Cualquiera que tenga alguna do.
na familiaridad con nuestro Est
r Código de Comercio se habrá a
su convencido de que es justa la deb
s acusación, varias veces ilid
dis repetida, de una gran ad
po deficiencia en las reglas cie
sic generales, de un excesivo ntíf
io particularismo en las normas ica
ne de varias instituciones, del
s defecto que se origina en la Der
cu pobreza de los trabajos ech
an científicos. Por lo general la o
do obra de nuestros escritores de mer
am Derecho mercantil es can
bo solamente descriptiva. Parece til
s a muchos de estos pro
re jurisconsultos improvisados vie
gu que todas las combinaciones ne
lan nuevas tienen necesidad de en
la una regla nueva; hablan a part
mi cada paso de contratos sui e de
sm géneris, de excepciones al su
a Derecho común; en cuanto la aut
cu tradición jurídica les pone en ono
est algún aprieto la dejan aparte; mía
ió el trabajo del jurisconsulto, . En
n. lento, sagaz, que busca en las efe
De viejas normas puesto para los cto,
lo nuevos institutos y que sólo qui
cu cede ante la evidente nece- en
al sidad de una regla nueva que estu
res aproxima las varias dia
ult instituciones para remontarse las
insti Códigos, en la doctrina y
tuci también en la enseñanza.
one Estudia cada cuestión, casi
s aislándola de la teoría general,
mer complaciéndose en
cant multiplicar las excepciones al
iles Derecho común como si
no fueran otros tantos
tien descubrimientos jurídicos que
e la justifican la autonomía
vist comercial. Así las reglas
a generales, que poco a poco,
fija gracias al estudio
y perseverante de los hechos
aten jurídicos comerciales,
ta sobresaldrían espon-
en táneamente de la forma
la casuística en que tienen
teor origen, quedan perdidos,
ía porque el mercantilista carece
gen de competencia en la
eral formación de la teoría general
de de las obligaciones y muchas
las veces ni se ocupa de ellas."
obli i) "Se dice.que el uso
gaci cumple una diversa función
one en el Derecho mercantil y en
s, el civil y que no se le puede
que conceder la misma autoridad
pert en los dos campos sin
ene perjudicar el desarrollo de
ce a ambos. Pero
otra afortunadamente, en materia
disc de contratos, los dos Códigos,
ipli quizás sin proponérselo, van
na, de acuerdo por la fuerza
disti misma de las cosas, porque
nta reconocen al uso la virtud de
en suplir el silencio de la ley y
los de los contratos y de crear,
206 EVOLUCIÓN y
CONCEPTO DEL
DERECHO
COMERCIAL
j) "La fusión de los dos
Códigos, se dice, dificultará la
uniformidad internacional de las
leyes: si es posible un Código de
Comercio uniforme para los di-
versos paises, es imposible la
uniformidad de todo el derecho de
las obligaciones. Contesto que la
existencia de un Código de
Comercio universal con el
contenido actual es una pura
ilusión, porque el Código
mercantil contiene normas de ca-
rácter público que regulan la
por consiguiente, normas
jurídicas que tienen fuerza
obligatoria aun para quien las
ignora. Toda la innovación se
reduciría a extender la
función creadora del uso,
restringida ahora en materia
civil a los contratos, a todas
las obligaciones. Sería una
feliz reforma ¡agracias a ella,
sin vulnerar el sistema
legislativo, ya que el uso no
puede derogar a la ley, podria
'
abrirse cauce a nuevas
influencias hoy rechazadas
3
por la ley civil, la cual
prescribe al Juez el
ordenamiento de los nuevos
institutos mediante las
analogías deducidas de los
viejos, y atribuye, en
consecuencia, a la tradición
una fuerza opresora y hostil a
las nuevas funciones sociales.
El uso podrá emerger
libremente como norma de
derecho, no sólo de las bolsas
de comercio, de los puertos,
de los Bancos, sino también
de las haciendas agrícolas, de
los mercados, de las minas,
de las bolsas de trabajo, de
las instituciones cooperativas
de previsión y de
beneficencia, donde se echa
una semilla de reforma bien
distinta a la de la unificación
legislativa de las
obligaciones."
capacidad y el estado de las
personas, normas de
procedimiento, sanciones penales
que se conectan con todo el
sistema legislativo del país. Quien
acaricie el ideal de un derecho
general uniforme debe pensar que
sería más fácil un acuerdo
internacional limitado al derecho
de las obligaciones, que regula
casi exclusivamente los intereses
privados. Pero los acuerdos
internacionales no proceden de
este modo, pues se reñeren a
institutos aislados y así como no
fue obstáculo a la tentativa de una
ley uniforme sobre la letra de
cambio o sobre la avería la
circunstancia de que estas materias
 forman parte del Código de cada vez que hubiese necesidad de
Comercio, del mismo modo no indagar si alguien es o no
habría dificultad por la existencia comerciante. Pero unificados el
de un Código único de,las procedimiento y la ley, extendida
obligaciones: el ejemplo de Suiza, la quiebra a todos'los deudores
que a pesar de tener un Código insolventes, suprimida la pre-
único va siempre a la cabeza de sunción de comercialidad que hoy
dichos acuerdos internacionales, es acompaña a los actos de un
decisivo. comerciante, pocas veces se
Habremos abierto asi todo el presentaría en las relaciones
derecho de las obligaciones a la privadas la necesidad de realizar
influencia internacional y nos aquella indagación. La
encaminaremos más directamente jurisprudencia inglesa, que
hacia el ideal de un solo Derecho equipara la condición legal del
privado; ya que si se quiere que comerciante a la de cualquier otro
esta uniformidad del derecho se ciudadano, demuestra como esa
verifique útil y verdaderamente, se uniformidad no es obstáculo al
precisa reformar, al propio tiempo florecimiento del comercio. Las
que las cuestiones aisladas, la pocas normas que en el Derecho
teoría general. Aun cuando privado se conservasen para los
hayamos regulado de un modo comerciantes no quebrantarían la
uniforme la letra de cambio, los ensambladura del Código único,
transportes, etc., habremos creado del mismo modo que no
un instrumento común que dará quebrantan la del Código Civil las
sonidos diversos, porque la teoría pocas reglas especiales que
general formada por las doctrinas contiene referentes a los propios
nacionales de Ibs civilistas comerciantes, a los empresarios, a
permanecerá extraña a aquel los porteadores y a los hoteleros.
movimiento. Ni- el más profano en Si el Juez civil o penal
el derecho puede suponer que los necesitase alguna vez, para
principios referentes a la culpa, al aplicar severas sanciones
resarcimiento, al pago, a la N
novación, etc., no ejercieron una
continua influencia sobre los
juicios de los Tribunales y sobre la
doctrina de los distintos países. Y
mientras la teoría de las
obligaciones permanezca
diferente, cada Estado continuará
poseyendo su propia
jurisprudencia: la experiencia del
derecho que el ciudadano francés
habrá hecho en materia de cambio
a través del lento y costoso vía
crucis de sus Tribunales, deberá
rehacerse en Italia, en Bélgica, en
Alemania, en todas partes; la
uniformidad del derecho será sólo
exterior y continuarán las causas
de la disidencia tanto más dañosas
cuanto más latentes."
k) "La unificación, se objeta,
no suprimiría la necesidad de
observar "algunas normas
especiales para los comerciantes,
ni de determinar, por tanto, quién
tiene ese carácter: las cuestiones
tan deploradas sobre la naturaleza
del acto de comercio resurgirían
igualmente con un Código único
 EL PROBLEMA DE LA
AUTONOMÍA Dhí.
DL^Rh^rlt ^C 11'—-4~-
7.
O para castigar a quien abusa del
crédito o de la fe pública,
determinar quién es comerciante,
deducirá su apreciación mucho
mejor de las circunstancias que de
la teoría; a cada momento debe el
Juez penal resolver análogas
dificultades cuando tiene que
establecer la profesión que agrava
la culpa del imputado."
í) "Se dice también que para el
Derecho civil es una garantía cierto
grado de estabilidad, mientras que
esto representaría un perjuicio para
el Derecho mercantil que debe ser
modificado frecuentemente. Pero la
necesidad de frecuentes reformas
es ya común a todas las leyes.
Nuestra spciedad está
completamente invadida por el
deseo urgente de poner de acuerdo
el derecho atrasado con las nuevas
exigencias sociales, y los autores
de la obra legislativa, nacidos en
las clases populares, traducen aquél
rápidamente en las leyes. Si
muchos institutos mercantiles han
cambiado a menudo su disciplina,
igualmente frecuentes fueron las
reformas del' Derecho civil en
aquellos puntos donde se
concentran los más vivos intereses:
basta citar las leyes concernientes a
los derechos del^ autor, al regadío
y a la bonificación de los terrenos,
al crédito inmobiliar y agrícola, a la
responsabilidad de los patronos.
Tampoco la existencia de un
Código único, cuya reforma total
sería más rara, podría significar un
obstáculo a la reforma especial de
cada instituto: asi, la secular
existencia-del Código de Comercio
francés iio impidió la reEorma de
las principales cuestiones, las
cuales fueron a colocarse sin
esfuerzo en la'~-vieja armazón."
Y Vivante resume sus ideas
diciendo- que "el derecho
mercantil fue el fruto más noble de
la vida, tan característica, de las
Corporaciones "de comerciantes,
fue una bienhechora reacción
contra las influencias del Derecho
de Justiniano, y contra aquellas
más perniciosas de la ley canónica.
Pero librando las batallas del
derecho en favor de la tutela del
crédito, el comercio trabajaba para
todo el pueblo, y su disciplina
jurídica ha llegado a ser común.
Hoy día en que el comercio no es
ya el patrimonio de una clase
privilegiada, sino una función en la
que participan todos los
ciudadanos, la autonomía de la ley
mercantil no tiene razón de ser.
Mientras dure, continuará el
contraste entre nuestro sistema
legislativo y la unidad de nuestra
vida económica; el derecho sufrirá
una influencia histórica que no
deja huella en la sociedad moderna
sobre la que, sin embargo, pesa su
disciplina. Entre tanto, esa
separación constituye un obstáculo
cada vez más grave a la formación
de un derecho cosmopolita, aunque
parezca que le favorece ; es causa
de continuas supercherías en daño
del público obligado a soportar la
ley que los comerciantes se fueron
creando para tutelar sus propios
intereses; daña al progreso
científico y legislativo del Derecho
privado: al del Derecho mercantil,
porque la obra de sus cultivadores
no logra conciliar las nuevas
figuras jurídicas con la teoría
general; y al del Derecho civil,
porque le falta la savia que puede
renovarlo de acuerdo con las
nuevas necesidades de la vida;
daña en fin al ejercicio de la
Justicia, porque es causa de
inextricables dificultades judi-
ciales".
JS) ARGUMENTOS DE
"VIVANTE- CONTRA LA
UNIFICACIÓN. — Vivante explica y
justifica su retractación del modo
siguiente:*^
d) "IVIi proposición fue
inspirada originariamente por el.-
desarreglo_ científico en que
encontré nuestra disciplina,
condenada a ymr a media
distancia entr< el empirismo de la
práctica y las doctrinas
tradicionales consagradas por el
De
82 Reproducimos
literalmente de la Introducción de
su Tratado, op. cit., pág. 21 y sif
No siempre se ha interpretado
rectamente la actitud adoptada
■->.. %!5S- HlSíi' W *6ls' W W
2oa
>.
I quien lo realiza.
EVOLUCIÓN Y
CONCEPTO DEL
DERECHO
COMERCIAL
recho civil, bloqueándose en la
impotencia jurídica de los
contratos s%ii géneñs. Y
todavía estimo que aquella
fusión es un deber de quien
estudia y de quien enseña, un
deber científico y didáctico,
porque la ciencia y la escuela
deben tender a construcciones
unitarias; y considero que es
también un deber judicial
porque la Magistratura no
puede cumplir su función
social si no tiende hacia el
equilibrio de los intereses y
hacia la unidad de las reglas
dictadas para su tutela.
Pero mi frecuente
participación en las reformas
legislativas y especialmente en
la del Código de Comercio
durante los numerosos años
transcurridos desde la
iniciativa a que vengo
refiriéndome, me convencieron
de que la fusión de los dos
Códigos en uno habría
acarreado un grave perjuicio al
Derecho mercantil.
Por ello siento el deber de
justificar esta retractación con
el deseo de que le sea dado
todo el alcance que merece a
causa de la experiencia
adquirida; tanto más cuanto
que una convicción nueva debe
gozar de mayor autoridad que
la que fue abandonada,' puesto
que el escritor de buena fe,
para cambiar el propio con-
vencimiento, ha de combatir no
sólo las razones que
originariamente le determina-
ron, sino" también las que
sucesivamente, por fuerza de
cohesión, fueion de modo
natural a reforzarla. Es un acto
de conversión tanto más
por VIVANTK a partir de 192!
merecedor de atención
cuanto que no resulta
agradable al amor propio de
El largo tiempo
transcurrido desde mi
primitivo punto de vista y la
mutación en el ambiente del
tráfico nacional me hacen
acreedor, al menos, a las
atenuantes. Entonces Italia
asomaba tímidamente la
cabeza fuera de los Alpes;
ahora asciende participando
en el movimiento del tráfico
mundial, y este
resurgimiento despierta en
la ciencia del derecho la
necesidad de una
codificación más adecuada
al mercado internacional."
6) "El método con que se
elabora, el contenido de los
dos Códigos en los trabajos
legislativos es absolutamente
diverso, como la índole
mental de los colaboradores.
En la preparación de un
Código de Comercio
prevalece el estudio, a veces
empírico, de los fenómenos
técnicos; en la del Derecho
civil prevalecen las exi-
gencias de una profunda
cohesión y de una disciplina
sistemática de los conceptos
más generales. En la
compilación del primero
prepondera el espíritu de
inducción y de observación;
en el otro el de una lógica
deducción. Éste tiene cier-
tamente una superioridad
científica, si es valorada
según el fin unitario que ■ se
cree conseguido." Pero la
inferioridad científica del
Derecho mercantil está com-
pensada, por su inmediata
adherencia a los fenómenos
dé^a vida, con los esquemas
típicos de las instituciones
que las grandes ramas del
comercio y de la industria se
forman para si y van
juntándose lentamente en
una unidad superior.. Los

h Pi B JA 11
signos de la antitesis entre uno
y otro método se manifiestan
en el modo como son
constituidas las propias
comisiones legislativas, puesto
que los que preparan el Código
Civil son todos profesores de
derecho y su material está
formado principalmente por el
trabajo y la doctrina, mientras
que entre los que preparan el
Código de Comercio no faltan
jamás, al lado de los
cultivadores del derecho, los
hombres de negocios, de
Banca, de Bolsa, de seguros, de
contabilidad.
A cada revisión del
Código de Comercio se
presentan nuevas relaciones
comerciales ya definidas por
leyes especiales o esquemas
típicos de contratos que
requieren ser allí
encuadrados. En torno a este
trabajo preparatorio, se agitan
Congresos, Cámaras de
Comercio, Círculos y Ligas
comerciales o industriales!
Empresas aseguradoras y
bancarias, Asociaciones de
agentes de comercio, de
contables, etc., en espera de
una protección jurídica. Surge
en su defensa una presión
colectiva que alcanza a veces
el carácter de una presión
política, para obtener
<)0P
01 M R 'H Ci fr
el reconocimiento de nuevos
intereses de clase, de nuevos
institutos y de nuevas operaciones
que reclaman un puesto en el
Código de Comercio. Una revisión
de este enorme material jurídico
no sería conciliable con el método
y con las aptitudes de los
civilistas. Unificando los dos
Códigos se formaría probablemen-
te un Código único'*'de reglas
generales falto de aquel
tecnicismo jurídico que es el fruto
más vivo de la actividad mercantil,
reglas que por su misma
generalidad proporcionarían a las
decisiones de los Magistrados una
guía demasiado vaga. No se podría
renunciar al natural encauzamiento
de la materia comercial sin trai-
cionar por amor a la construcción
lógica la construcción realista."
c) "El Derecho mercantil se
ha formado y ampliado casi
empíricamente, desviándose del
tronco común del Derecho romano
y civil fuera de toda influencia de
escuelas económicas o filosóficas,
con una disciplina estrechamente
ajustada a la actividad comercial
bajo el impulso de la libre
concurrencia y de la libre produc-
ción. Nunca como ahora ha
reconocido la práctica general que
el comercio, proveyendo a la vida
diaria de la Humanidad, a su
incesante cambio, tiende bajo el
impulso de la ganancia a la
creación de un solo mercado
mundial, que su.stituye a los
angostos mercados locales; y al
hacerse esta convicción más viva y
manifiesta, cuando se trata del
comercio de importación y
exportación, resulta que cada
comerciante, sea al por mayor o al
detalle, siente pasar por su negocio
las corrientes de un comercio
mundial que le imprime la
dirección. Este gran campo de
relaciones ha creado nuevos
esquemas típicos de contratos, los
cuales, aplicados primero a las
mercancías de gran consumo, van
propagándose a las otras con la in-
tervención de los Bancos que
cubren los recíprocos intereses de
vendedores y compradores. Se ha
producido una reacción general
contra los procedimientos
codificados para someter la tutela de
este movimiento mundial a Cámaras
o Cortes arbitrales, cuyo trabajo
llevará una profunda contribución al
Código único y uniforme.
Entre tanto, a cada revisión del
Código de Comercio penetra en él
una profunda corriente de Derecho
extranjero, marcando un progreso
más o menos sensible hacia un
derecho uniforme. Los transportes
por tierra y por mar, los títulos al
portador y a la orden, las letras, han
entrado ya en los Códigos más
recientes con reglas uniformes. Y
para referirnos a instituciones
menores, en nuestro proyecto— art.
429 — hemos tomado del Código
alemán — párrafos 120, 153 — la
regla que para asegurar la
continuidad de la hacienda, mantiene
vivas las ofertas no obstante la
muerte o incapacidad del proponente.
Es un concepto contrario a la
tradición romana y civilista italiana y
francesa, que se introduce en nuestro
Códigfo ante la conveniencia de no
imponer en tierra italiana a
210 EVOLUCIÓN Y
CONCEPTO DEL
DERECHO
COMERCIAL
ciertamente a todos los
negocios, y su actividad es
también sentida y obra en el
campo de la vida doméstica y
agrícola, por ejemplo, en todas
las operaciones de crédito
agrario y cambiario y en los
seguros sociales. Pero, por la
misma fuerza de las cosas,
obran lentamente, en un
ambiente refractario a sufrir
esas influencias. La diversa
velocidad con que actúan las
tendencias unificadoras opone
un grave obstáculo a la fusión
de la doble materia en un
ciudadanos italianos una disciplina
manos segura de la que sirve para
los extranjeros con quienes con-
tratan. Asi se hizo con el derecho
de retención, tomado del Derecho
alemán, para dar a nuestros
comerciantes que reciben
mercancías del extranjero, la
misma protección que los
comerciantes extranjeros tienen
sobre mercancías de procedencia
italiana, puestas a su disposición.
Progresando por tal camino, la
uniformidad de los Códigos de
Comercio podrá restringir el
campo en las últimas controversias
del Derecho internacional.
Las tendencias de este
Derecho van hacia una
uniformidad esencialmente cos-
mopolita, hacia una
reglamentación común de las
relaciones terrestres y aéreas,
hacia las prescripciones rápidas,
hacia la preferencia de las formas
escritas, hacia un buen sistema de
pubUcidad que favorezca el
crédito, hacia el respeto escrupu-
loso de la voluntad incorporada en
los títulos de crédito. Estos
progresos benefician
oo
Código único de las Obliga-
ciones, y se debe reservar al
Código de Comercio la
función de tejer libremente la
trama jurídica de la propia
materia, para trasladarla
después, con cauto dis-
cernimiento, al Código Civil."
d) "Para multiplicar
económica y seguramente, los
rlegocios sobre mercancías
y valores, la actividad
comercial ha transfigurado
éstos, con un acelerado movi
miento, en títulos de crédito.
A fin de hacer más fácil y
segura su circulación, el
primordial interés del
comercio ha dado a su forma
una importancia decisiva; las
palabras en ellos escritas han
 determinado de un modo más de las pocas reglas
exclusivo y absoluto la codificadas, otros caminos
^■" existencia y la medida del crédito; vienen a dar savia al comercio
el sacrificio del deudor a la seguridad a distancia regulando las
formal del ^ ; acreedor dio al incidencias en los contratos
legislador comercial el criterio de sus de riesgos, fletes o alquileres,
reformas. Todos los títulos J primas de seguro, atenuando
destinados a la gran circulación, la rigidez de las acciones
nominativos, a la orden, al portador, redliibitoriaa; el Código Civil
se pusieron bajo la salvaguardia de la está influido por esta rápida
máxima: "posesión vale título para el formación de reglas nuevas en
adquirente de buena fe", y cada sus viejos moldes formadas
reforma de los Códigos de Comercio sobre contratos conclusos y
señala un paso atrás en aquellos ejecutados simultáneamente."
procedimientos de reivindicación y de f) "Los negocios
formas más templadas que antes ^comerciales no se
desenvuelven aisladamente, al
dejaban alguna defensa al propietario
modo del Derecho civil. Las
despojado. En este diferente espíritu
grandes operaciones de
que animó las dos ramas legislativas crédito ponen en contacto
del Derecho privado está la actual enormes masas de intereses
incompatibilidad de su fusión." que precisan garantías y
e) "También las distancias fiscalizaciones colectivas y
que caracterizan el movimiento administrativas. Los
de los negocios comerciales portadores de obligaciones
hacen surgir en este campo de emitidas en interés de la
actividad problemas que el industria y del crédito
Derecho civil no ha resuelto. (obligaciones, cédulas
Pero la distancia de los inmobiliarias y agrarias), los
contratantes suscita la necesidad asegurados, los portadores de
de distinguir la proposición y la billetes de Banco, los
aceptación y de resolver con depositantes,-los accionistas,
análisis nuevos los problemas necesitan garantías colectivas,
que surgen en el intervalo entre masas hipotecarias, reservas
una y otra, debidos a la matemáticas, reservas
caducidad y a la revocación de metálicas, operado-
aquellas declaraciones de
voluntad, suspendidas hasta la
perfección del contrato. El
Código. Civil se contenta con
decir que, en los contratos a
distancia, el pago debe hacerse
en el lugar en que se consignan
las mercancías, pero el
problema del pago se complica
en el comercio a distancia, por
la imposibilidad de la
regulación simultánea de la
consignación de las mercancías
y del dinero, puesto que para
resolverlo se deben tener en
cuenta las intervenciones
bancarias que cubren al
vendedor o al comprador con
las aperturas de crédito. Es fácil
observar que casi todas las
reglas acogidas por el Código
de Comercio -en materia de
venta son dictadas para regular
las ventas a distancia. Pero a
 EL PROBLEMA DE LA DERE
AUTONüMÍ^L Dhi. CHO
L^^RL^HL ^C E i^
U
COME
RCIA
nes activas precedentemente L
distribuidas y a breve vencimiento,
sobre las cuales Otros autores también han
la vigilancia particular de los expuesto argumentos en favor y en
interesados es imposible. contra de la unificación.
' Resumieron argumentos en uno u
La vigilancia individual otro sentido °' contrastando los
acarrearía graves vejaciones a la argumentos de los dualistas,
empresa sin ga partidarios de la dualidad de
rantizar eficazmente a los derechos, con los de los
interesados, mientras que las antidualistas, es decir de los
garantías colectivas, cuan partidarios de la fusión del
do son custodiadas y fiscalizadas por derecho civil y del derecho
órganos colectivos o corporativos, comercial. -.
podrían o) Los partidarios de la
rendir un servicio más seguro con autonomía del derecho comercial
menos dispendio. consideran que ésta tiene un
> fundamento histórico derivado de
Estas nuevas características no tina realidad económica y social,
cambian la estructura elemental de que es la existencia del comercio y
los contratos de mutuo, de depósito, de los comerciantes, siendo la
de seguro, de sociedad, pero la división del derecho privado una
influyen profundamente. Conviene tradición histórica secular y un
dejar libre el camino a estos injertos fenómeno históricamente cons-
del Derecho administrativo o tante porque se mantiene a través
corporativo, en el Defecho de los tiempos en la mayoría de las
comercial. naciones.'*
El Código de Comercio viene Pero los autores favorables a
absorbiendo poco a pocoa cada la unificación alegan que la
reforma, por las múltiples razones distinción entre derecho comercial
indicadas, muchas leyes especiales y derecho civil ha tenido su razón
que regulan aquellos problemas. Si de ser en "una determinada época,
esa absorción faltase, una multitud de debido a condiciones peculiares de
leyes especiales y empíricas for- la misma, que con la existencia de
marían, con grave merma del una clase social de comerciantes,
ordenamiento jurídico, un obstáculo provocaron la formación de un
cada vez más intrincado a la conjunto de reglas especiales para
conquista de un derecho sencillo, aquella clase profesional,'^ siendo
orgánico, y sistemáticamente con- la peculiaridad de la situación
ducido hasta reglas generales y económica en el tiempo, lo que
propias de la actividad mercantil." justificó la autonomía del derecho
comercial y no

4." ARGUMENTOS EN 83 Pueden verse los

argumentos en favor y en contra de
FAVOR la unificación, con gran abun
Y EN dancia de comentarios y citas
doctrinales en PHILOMEHO DA
CONTR COSTA, Autonomía do direilo
A DE commercial, Sao Paulo, 1956. Un
cuadro resumiendo sintéticamente
1,A argumentos y sus réplicas
AUTON en MAKTILLA MOLINA, Derecho
Mercanltl. México, 3." ed., 1956,
OMÍA pág. 34 y sig. Una obra más
■ antigua, pero que contiene
DEL también resúmenes de argumentos
 en pro y en contra es MARÍH
LAzAKO, Comentarios al Código de
Comercio español, Madrid, I, 1932,
pág. 49 y sig.
84 EscARUA, L'aiUonomie rfii
droit commercial, op. cit., pág, 388 y
sig.; VALEUI, Manuale, op. cit., pág. 6
y sig. ¡ AsQuiNi, Códice di Comm.,
op. cit., pág. 516 y sig.; W/ILDEMAR
FEK-REIRA, /fljliíirifoej, op. cit,
EVOLUCIÓN Y CONCEPTO
DEL DERECHO
COMERCIAL
crédito es perjudicial en materia
civil, porque los no comerciantes
recurren generalmente al crédito
para gastos improductivos.*"'
e) La dualidad legislativa o es
inútil en los casos en que la
regulación es la misma o es
perturbadora cuando es distinta.
Deberá discutirse la competencia
del Tribunal cuando haya
jurisdicciones comerciales y aun en
los países en que no existan,
siempre deberá discutirse si se
aplican las reglas del Código de
Comercio o las del Código Civil, de
suerte que la dualidad de Códigos
crea en los litigios el problema
artificial y enojoso de la
determinación previa de la
comercialidad y esto encarece y
prolonga los juicios.*"'
Pero a esto se replica en primer
lugar que la posibilidad de promover
abusivamente cuestiones de
competencia ante los tribunales
suscitando discusiones , sobre la ley
aplicable, lo que aconseja es que el
legislador puntualice todo lo posible
las reglas necesarias para definir bien
el campo propio de cada uno de los
Códigos, pero no permite reducir
auna ley los preceptos que por
exigencia ineludible de 4a realidad
han de ser vatios,**" y por otra parte,
se arguye que la iini-ficación no
suprimirá la necesidad de ciertas
normas especiales para los comer-
ciantes y, por lo tanto, la de
determinar quiénes son
comerciantes.***
f) La distinción entre el
derecho civil y el derecho
comercial es en detrimen
to de los no comerciantes que
practican accidentalmente un acto
de comercio
y contratan con comerciantes a
sufrir la-ley propia de éstos, aunque
pág. 96.
85 LAUKENT, De la jusion
du droit civil et dii droit
commercial, op. cit., p.ÍE. 21; VI-
VANTE, Tratado, op. cit., pág. 23 y
sig.; DA COSTA, Autonomia do
direito commercial, op. cit., página
105. , ,-
"
EL PROBLEMA DE
LA AUTONOMÍA
L)Et
sean menos
numerosos y en muchos casos por
no saberse la condición del otro
contratante,
no se sabe a qué ley será sometida
la relación jurídica.**^
Pero dejando aparte que este
argumento es inaplicable a los
países donde los actos
unilateralmenfe comerciales no
caen bajo la ley comercial,**'
también se dice que o la disciplina
mercantil es más adecuada para la
facilidad y la seguridad del tráfico,
más viva y más justa y entonces
debe extenderse a las instituciones
comunes o resintiéndose de sus
orígenes profesionales, supone una
ventaja de clase cuya extensión
impondría a la generalidad, usos
nacidos en exclusiva a beneficio
de los comerciantes y en
consecuencia debe
desaparecer.***
g) El derecho comercial es
esencialmente consuetudinario y la
función del
uso es distinta en el derecho
comercial y en el derecho civil, de
suerte que intro
ducir el uso como fuente del
derecho civil o prescindir del
mismo en el derecho
comercial, acarrearía funestas
consecuencias que se producirían
si se fusionaran
ambos derechos, lo que
desaconseja esta fusión.**'^
Pero se contesta que el uso nó
tiene distinta función en los
diversos países **8 y en todos su
autonomía depende de lo que
disponga la ley que predomina
sobre los usos y costumbres;**', y
que en todo caso el uso vivificaría
el derecho civil impregnándolo de
influencias modernas.**'
108 EscAEKA, Cours, op. cit.,
 pág. 30; HAMEI. y LAGAHDE,
Traite..., op. cit., p&g. 8 y sig;.
109 BoLAíFio, Probisione, op.
cit.; VIVANTE, Tratado, op. cit.;
SATANOWSKV, Unijica-
ción, op.cit., pág. 201.
110 BLANCO CONSTAVS, citado
por MARÍH LAZARO, op. cit.,
pág. 61.
111 SACERDOTI, obras citadas.
112 VIVANTE. Tratado, op. cit.;
MARÍN LÁZARO, Comentarios...,
op. cit., pág. 63.
113 MANTILLA MOLINA,
Derecha Mercantil, op. cit., pág.
26.
114 Rumo, Sobre e¡ concepto...,
op. cit., págs. 377 y 378.
lis SACERDOTI, Contra un
códice wtico, op. cit., pág. 17;
MANARA, Contra «tt Códice nnico,
op. cit., pág. 17.
116 MANTILLA MOLINA, Derecho
Mercantil, op. cit., pág. 29.
117 DA COSTA, Aulonomia, op.
cit., pág. 119.
118 VIVANTE, Tratado, op. cit.
h) El derecho civil se va
comercializando de tal manera que
puede decirse que la realidad
muestra el proceso de uniformación
representado .'pbr lo que* los
autores, según su punto de vista,
consideran como una absorción del
derecho comercial por.el civil,**' o
como una absorción de una parte
del derecho civil, la que comprende
la materia de obligaciones y
contratos, por el derecho
comercial.*^"
Pero según unos autores el
fenómeno de comercialización del
dfrecho civil no justifica la fusión de
las dos ramas jurídicas porque
siempre quedan operaciones que
conservan su carácter esencialmente
civil y sectores sociales a quienes no
conviene tal comercialización,*''* y
según otros la unificación de las
obligaciones y contratos dentro del
ámbito del derecho comercial, nó es
incompatible con el mantenimiento
de la autonomía de este derecho.*^^
») La separación entre derecho
civil y derecho comercial se basa en
la noción de comerciante, lo que es
un privilegio anacrónico contrario a
los principios de igualdad social,*^'
y en la noción de acto de comercio,
que por otra parte se utiliza para
determinar la condición de
comerciante; y esta noción de acto
de comercio es artificial, pues el
acto típico de comercio no existe y
es una creación del legislador.*^*
Se replica que el derecho
comercial no es una ley de clase
sino un orden de hechos y que
mientras éstos subsistan no pueden
desaparecer las leyes que los
regulan.*^5 si..^los comerciantes
existen distinguiéndose por su
actividad de los otros ciudadanos,
ningún menoscabo sufre la legítima
igualdad social ante la ley, si ésta no
trata del mismo modo a personas
desiguales.**' Y aun cuando se lle-
gase a unificar la materia d^ las
obhgaciones, parece innegable la
subsistencia de una cantidad de
disposiciones que existen y seguirán
existiendo y que tendrán como
centro al profesional comerciante o
a la empresa comercial si así quiere
llamársele. Este conjunto de
disposiciones es el que dará motivo
siempre a la existencia de una
legislación especial susceptible de que dice que el dereclio comercial
mantenerse agrupada en un Código es hoy una parte del derecho civil,
la. que comprende e!
separado como es el Código de derecho patrimonial.
Comercio.*^'' 120 SATANOWSKY,
j) El derecho civil es de Unijicación..., op. cit., pág. 189 y
carácter estable y se opone al sig,
120 HAMEL y LAOAEDE,
derecho comercial, que necesita de Traite, op. cit, págs. 8 y 9. Véase
una movilidad que se adapte a la también Rocco, op. cit.; :
constante evolución de las relaciones ESCARBA, Coiirs, op. cit., pág. 30.
comerciales.*'" 121 SATANOWSKY, op. cit., pág.
194 y sig.
Pero se contesta que en los 122 VIVANTE, Ancora sul
tiempos modernos la movilidad no Códice nnico, op. cit., pág. 12, y
es exclusiva del derecho comercial y Tratado, op. cit.
que el argumento de la movilidad no 123 SATANOWSKY, Unijicación,
op. cit, pág. 191.
puede invocarse en pro ni en contra 124 VIDAUI, op. cit., pág. 715.
de la unificación, ya que los 125 MARÍN LAZARO,
ejemplos de los diversos países son Comentarios..., op. cit., pág. 63.
contradictorios,*'" ya que en algunos 126 MEZZCRA ALVAHEZ, Curso,
países han tenido más estabilidad las op. cit., pág. 36.
127 GoLDscHMiDT, L.,
leyes comerciales que las leyes Handelsrecht, op, cit.; VIVANTE,
civiles.*'" Tratado, op. cit.
128 MARÍN L\ZARO,
119 Véase RUBIO, Sobre el Comentarios..., op. cit., pág. 77.
concepto,.., op, cit., especialmente 129 RUBIO, Sobrí el concepto...,

rrrrrf
pág. 366 y sig., en tas OÍ. cit., pág. 377.

Si tenemos ■en cuenta no. solamente los sistemas

a base de Código Civil y Código de" Comercio, que
menciona dicho autor,^'* sino además la totalidad de
los sistemas incluso los de Código único o aquellos
BP-OZ.UCIOM y caracterizados por la ausencia de Códigos,-podremos
CONCEPTO DEL enumerar los sistemas siguientes:
DERECHO a) Normas sustantivas civiles y comerciales
COMERCIAL distintas en Códigos distintos, procedimiento judicial
distinto y tribunales también distintos.^*^
¿) La. división del derecho
privado ha ejercido una influencia
b) líormas sustantivas civiles y comerciales
perniciosa sobre el progreso
distintas en Códigos distintos, con las mismas
c/ent/fico.'" normas procesales con una Cámara comercial en
Se ha. replicado diciendo que el ciertas jurisdic-ciones.^'°
desarrollo científico tanto del derecho c) Diversidad de normas sustantivas en Códigos
comercial como del civil en Italia antes distintos y diversidad de normas procesales, pero sin
de la unificación, también en Francia y jurisdicción distinta.*^'
Alemania, prueba la posibilidad de d) Diversidad únicamente de normas sustantivas
progreso a pesar de la separación de en Códigos distintos, pero con los mismos
Códigos.^^* procedimientos y los mismos tribunales.'*^
Como dice un autor americano,!^' e) Diversidad de ciertas normas sustantivas, pero
"para enfocar debidamente el problema contenidas todas en un Código único y con losmismos
de la fusión de los derechos civil y procedimientos y jurisdicciones.^^'
comercial conviene primero determinar f) Unidad de normas sustantivas en Códigos
los distintos grados que presenta la generales comprobados por leyes especiales, pero con
separación de ambas ramas del derecho, procedimientos y Tribunales distintos.'*"
para examinar después en qué puntos es g) Unidad de normas sustantivas sin Códigos ni
aconsejable la fusión porque sólo de esta Civil ni de Comercio, contenidas en la jurisprudencia
manera y no perdidos en un mundo de y en leyes especiales, con la misma jurisdicción, pero
abstracciones y generalidades, se podría con procedimiento especial para los asuntos
intentar con posibilidades de éxito la comerciales.'*'
solución de un problema que es de h) Unidad de normas sustantivas, de procedimientos y
política legislativa y no de filosofía del de jurisdicciones.'*^ Esta diversidad de sistema, que,
derecho". por otra parte, es la del momento actual, distinta de la
 que há existido en tiempos
anteriores,'** muestra que el problema "í "^ "í ^ ^«f-í^ -i» '<• «» -«» w m
de la
EL PROBLEMA DE LA AUTONOMÍA UEL pEkEChO
131 Véase VIVANTE, Tratado, op. cit., LOMIÍRCIAL SX. '" ' ^'
reproducido supra, núm. 3.°
132 ViDARi, Contra un códice autonomía del
único..., op. cit. derecho comercial
133 MANTILLA MOLINA, Derecho
Mercantil, op. cit., págs. 30 y 31. está vinculado erv su
134 Op. cit., pág. 31. solución a
135 Es el sistema actual francés. circunstancias de
136 Es el sistema alemán. tiempo y de espacio.
137 Ks el sistema mexicano, En cuanto a la
138 Es el sistema actual español.
139 Es el sistema suizo. Es en diversidad de. normas
mucho menor grado el sistema actual sustantivas, no debe
italiano, en el cual la unidad de las vincularse nece-
normas sustantivas tiene solamente sariamente a la
algunas excepciones.
140 Es el sistema sueco. dualidad de Códigos.
141 Es el sistema inglés con alguna Puede haber los
rarísima excepción en las normas mismos sustanciales
sustantivas y repetidos en dos
también el de Dinamarca y Finlandia
con la sola diferencia de que hay Códigos distintos y
antiguos Códigos puede haber un
generales completados por leyes Código único con
especiales. diversidad de normas
142 Es el sistema de los Estados
Unidos. según que se trate de
143 En Inglaterra hubo jurisdicción actos comerciales o
comercial hasta el siglo xvni y el civiles. De modo que
procedimiento el problema de la
autonomía del derecho
comercial es cosa
distinta que el de la
dualidad de Códigos e
incluso que el de la
unificación de las
obligaciones. Puede
haber un Código
único, pero con reglas
especiales que
permitan decir que
existe una autonomía
del derecho comercial.
Pueden unificarse las
obligaciones y
contratos, pero si esta
unificación se realiza
considerándolas todas
comerciales' e
incluyendo estas ma-
terias en un Código de
Comercio, habrá
habido unificación de
las obligaciones y de
los contratos, pero se
conservará la
autonomía del derecho
comercial.
Ahora bien, en lo
que se refiere a las
normas favorece la buena fe, el
sustanti crédito, la /■--. rapidez, la
vas libertad, la simplicidad, que
relativa es el derecho del capitalismo
s a las moderno, que ■' ^ I tiende a
obli- ser internacional y se oponen
gacione estas características a las del
s y derecho civil, \...--en realidad
contrato lo que se dice es que el
s, derecho comercial es
entende actualmente mejor que el
mos derecho civil y entonces lo
que la lógico es hacer beneficiar al
mejor derecho civil de estas reglas
solució mejores del derecho
n es, comercial.
salvo Y tan lógico es
circunst esto, que es lo que
ancias está ocurriendo en la
especial realidad con la lla-
es én un mada
país comercialización del
determi derecho civil. De una
nado, manera general, aun
rio con Códigos distintos
establec y sin decir que se
er unifican los derechos,
distinci esta unificación se va
ones realizando en la
entre práctica aunque sea
normas lentamente y en
civiles aspectos aislados y
y diversos según los
normas países,
comerci Pero no se trata
ales. En de que el derecho
este comercial
aspecto desaparezca
niiigún absorbido por el
argume derecho civil, sino
nto de todo lo contrario,
los porque es una parte
"dualist del derecho civil que
as" nos desaparece absorbida
parece por el derecho
decisiv comercial.
o para Por esto
conven afirmamos la
cernos. autonomía del
Cuando derecho comercial,
se dice que el aunque seamos-par
derecho tidarios de la
comercial es unificación de las
progresivo, que obligaciones civiles y
adopta las cos- comerciales, Pero una
tumbres, que es unifi
flexible, que es cación substancial
dinámico, que que suprima el
 tradicio <.
nal y Queda
enojoso la,cuestión de los
proble procedimientos y
ma de jurisdicciones
la comerciales. Teóri-
determi camente parece
na lógico que la
ción de solución sea la
la uniformidad si se
comerc uniformizan las
ialidad obligaciones y
y que contratos, Pero
extiend razones prácticas
a el pueden aconsejar
conteni distintas normas
do del procesales para casos
derech relativos a
o operaciones
comerc típicamente
ial, de comerciales y sobre
suerte todo es necesario que
que sea los Jueces sean
el competentes, lo que
Código se obtiene si se trata
de de Jueces
Comer especializados,
cio y
especial para litigios
no el comerciales fue
Código instaurado en 1895,
Civil Los Tribunales de
que Comercio se
regule suprimieron en
España en 1868, en
la Italia en 1888. En
materia Italia hubo Código
de Civil y Código de
obligac Comercio hasta
iones y 1942,
144 Véase supra, cap. II,
contrat rúm. 22.
os.^**

rá
El' ejeiiíplO"'mgi& WríSSIJf Juez incompetente-dictó una
isi¡|níi)|fatf::|). ■fS;:p!;|[!!>i(l! sentencia que provocó un
S5,1'- jv-'sdi'^cionea i.u,i.^. cíales, escándalo enorme y entonces los-
los comerciantes se encontraron, Jueces de la División del Banco
especialííieiítl a^líart»» de -a r^ del Rey de la Alta Corte de
jri d 8! con una justicia ordinaria, Justicia se reunieron y resolvieron
lenta, cara y mal preparada para confeccionar periódicamente una
solucionar los litigios lista de litigios comerciales que a
comerciales. Los comerciantes de base de un procedimiento especial
Londres reclamaion una se encargan a Jueces
jurisdicción comercial. Y especializados en materia
reclamaron inútilmente hasta que comercial,^" y esto en un país
en un asunto de avería común, un donde no hay Código de
Comercio y donde se dice que no comercial y un^ serie de contratos
existe el derecho comercial. No que serán esencialmente
vemos, pues, que nada sé oponga comerciales.^^'
a una fórmula cualquiera que
asegure la rapidez de la solución 145 Véase MATHEW, The
de los. litigios comerciales y practice oí the Commercial
sobre todo la competencia de los Coiirt, Londres, 1912; y PICOT,
I.a Coiir Commerciah de Loudon,
jueces que se encarguen de ellos. Paris, 1937.
146 Véase GAKniGUES/ Lo
S.° CONCLUSIONES gve es y lo que debe ser el
derecho mercantil, op, dt., páginas
El derecho comparado 58 y 59; y también YADABOLA—
supra, cap. I — y SOLA
parece indicarnos que la CAÑESARES, El concepto del
tendencia es en el sentido de derecho comercial, en el citado
unificar las obligaciones a pesar volumen de liomenaje a
de una fuerte tradición en COUTURE, y supra, la última
sección del capitulo I.
mantener la dualidad de los
Códigos Civil y comercial. Pero,
por otra parte, los hechos
demuestran que en los países sin
Código de Comercio subsiste, sin
embargo, con maypr o menor
intensidad cierta distinción
jurídica entre lo civil y lo
comercial.
Para nosotros, el derecho
comercial subsistirá siempre que
existan países admitiendo el
comercio privado. Su autonomía
dependerá de la posición de la
legislación en cada país. Será
mínima en países como los de
common law, pero aun en ellos
subsisterf y subsistirán reglas
jurídicas propias del comerciante
y de los actos de comercio, a
pesar de no reconocerse la noción
jurídica ni del comerciante ni del
acto de comei-cio. Será reducida
pero mayor que en los países de
common law, en países como
Italia, de unificación sustancial de
las obligaciones y más acusada en
aquellos que como Suiza la
unificación es más formal que
sustancial si se compara con
Italia.
En cuanto a los países donde
existe un Código de Comercio,
debe reconocerse que la dualidad
actual de Códigos no corresponde
a la realidad de nuestro tiempo.'
Pero aunque se llegue a la
unificación de las obligaciones,
siempre debiera existir frente a lo
que es indiscutiblemente derecho
civil — personalidad, familia y
sucesiones — un derecho
comercial autónomo
reglamentando la empresa
 impresa commerciale. Turín, 1955.
C —FERRARA, Imprenditore e societa.
Milán, 1952. — GIVERDON, Le droit
commercial, droit des
APIT eommer(ánts. Jurisdasseur
Périodique. París, 1946, I, pág.
1.770 y sig.—Homu, Lo gestión
ULO des entreprises publiques et les
méthodes de droit commercial.
Arch. de philosophie du droit.
V Nouvelle serie, 1952, pág. 79 y
sig.—HAZAHD, Le droit soviéiique
par R. DAVID et J. H. HAZARD, t.
XO II, París, 1954. — JUU-IOT DE LA
MonAiroifeiiE y BYE, Les
nalionalisalions en Prance et i
S l'éíranger. París, 194B. —
KATZAROF, L'État commerfant et
les nationalisations. Revue
SUJ trimestrielle de droit commercial,
1950, pág. 21 y sig. — MARÍN
ET LAZARO, Comentarios del Código
de Comercio. Madrid, t. 1, 1932.-
7-MOURIER, L'artisanal. París,
OS 1954. —OFTIH-GER, Le droit
commercial et le droit civil dans ¡a
législation suisse. Unification
DE interne du droit privé. París, 1954.
— PIRET, L'abandon des concepts
d'acte de commerce et de
L commerqant dans le droit
neerlandais. Revue de droit
international et de droit comparé.
DE Bruselas, 1949, páginas 1-4.—
RiPERT, L'artisan et le
commerqant. Mélanges Wicland,
RE Bale, 1934. — Tratados y
manuales 'generales de derecho
comercial, especialmente los
CH citados de HAMEL-LAGARDE,
RipERT, GiERKE, AscARELLi,
O GARRICUES, LANGLE, FEEREIRA,
MAKTILLA MOLINA, FERNANDEZ,
MALAGARRIOA, etc.
CO
2.*» NOCIONES GENERALES
ME En el comercio hay unos
sujetos que tradicionalmente se
RCI denominan "comerciantes" y que
realizan determinados actos. El
derecho comercial, ya sea con-
AL cebido en función del
comerciante, ya lo sea en función
de los actos,^ trata de los sujetos
1.° BIBLIOGRAFÍA que son las personas y de los
objetos que son los actos.
■AHENA, La societh Pero en el derecho
commerciah p'ubltche. Milán, 1942.
— BioiAVí, La piccola impresa. comparado existen concepciones
Milán, 1946. — BURIN DES distintas, según los países, tanto
RozíEKS, La distinction du droit de los sujetos como de los actos.
civil et du droit commercial et le Asi en unos países el sujeto
droit mglais. Préface de R. DAVID. del derecho comercial no s6
París, 1959. — CASANOVA, La
distingue del sujeto del derecho
civil. Es el caso de los'países de
common law y de aquellos que
han unificado el derecho de las
obligaciones.
En otros países al sujeto de
derecho comercial se le aplican
reglas peculiares. Son aquellos
países en que existe la dualidad
de Código: civil y de comercio.
JJ
/^ /=^ .a^j í^ 4(|| ^ ^ ^_
Pero dentro de este gran grupo de
países las reglas relativas al sujeto
varían según las legislaciones.
Por otra parte,
tradicionalmente el sujeto de
derecho comercial es el co-
.1 Concepciones
respectivamente subjetiva y
objetiva. Véase supra, cap. I,
núms. 14 y 15.
d*SSt!^M klV-tO'rí^AA J«KfT^í«III fM-^fíMá dfl <<iiv£iilfi Jy^ttK.ltÍ

,
D
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 ISSN:0041-9060

DERECHO COMERCIAL: ¿DERECHO EXCEPCIONAL

O DERECHO ESPECIAL?
Carlos Andrés Arcila-Salazar^'

RESUMEN

Para quienes sostienen que el derecho comercial es un derecho

excepcional, ante una laguna de la ley comercial, hay que acudir a
las normas del derecho civil, puesto que lo excepcional debe aplicarse
estrictamente. Para quienes entienden que el derecho comercial es un
derecho especial, la laguna legal se debe integrar con el agotamiento
en primer término del sistema de fuentes formales que integran el
derecho comercial, por lo cual se acudirá al derecho civil como
última ratio, pues este no puede ser considerado como fuente del
derecho comercial en la medida en que no lo crea, sino que es un
ordenamiento común a todas las relaciones de carácter privado que
carecen de reglamentación.

^ Palabras clave: derecho civil, derecho comercial, derecho excepcional, i

derecho especial.

i!
i!

* Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre Seccional Pereira, con

especialización en Derecho Comercial y en Legislación Tributaria de la Universidad Pontificia
Bolivariana. En la actualidad se desempeña como Jefe de la Sección Jurídica de la Red Megabanco Eje
Cafetero del Banco de Bogotá S.A. Las opiniones expresadas en el presente documento son
consideraciones personales del autor y, por ende, de su exclusiva responsabilidad, no comprometen la
posición oficial del Banco de Bogotá S.A. o de cualquier otra entidad o institución respecto del tema
tratado. Contacto: carlos.andres.arcila(íi!gmail.com

Vnivcrsitas, Bogotá (Colombia) N° 114: 31-48, julio-diciembre de 2007

32 CARLOS ANDRÉS ARCILA-SALAZAR

COMERCIAL LAW: EXCEPCIONAL OR SPECIAL LAW

ABSTRACT

For those who assert that Commercial Law is an exceptional law,

because ofthegaps within íhe commercial law, there is a need to refer
to che Civil Law to strictly apply its exceptional elements. For those
who understand the commercial law as a special law, legal gaps need
to be integrated in first place with the system offormal sources that
compose the Commercial Law and the referral to the Civil Law should
constitute the ultimóte vatio; theformer carmot be understood as a
source ofthe latter because Civil Law does not créate Commercial
Law. Instead, it should be considered as a common body oflaw to
every prívate relationship lacking ofany regulation.

Key words: civil law, commercial law, exceptional law, special law.

INTRODUCCIÓN

De antaño se ha discutido si el derecho comercial es o no es autónomo frente

al derecho civil, toda vez que ambos derechos hacen parte del derecho privado,
máxime que en nuestro país existen regímenes legislativos separados, pues
contamos tanto con un Código de Comercio como con un Código Civil.

La importancia de este tema puede concretarse en la aplicación, por parte de la

administración de justicia, del derecho comercial o del derecho civil a la solución
de un conflicto mercantil cuando existe un vacío legal, pues si el derecho comercial
es un derecho especial, no es una rama jerárquicamente inferior al derecho civil y
la solución a sus lagunas se adelantará a través de su sistema de fuentes formales.
Por el contrario, si se le considera como un derecho excepcional, ante un vacío en
la normativa comercial, deberá acudirse inexorablemente al derecho civil a través
del principio de integración normativa.

El presente escrito no tiene por objeto agotar la materia, ni mucho menos es una
apretada síntesis de lo expuesto sobre el tema, pues además de ser presuntuoso, sería
imposible de hacer. Por el contrario, expondremos la opinión que nos merece este
tema, que respaldaremos en un análisis de nuestro ordenamiento jurídico mercantil
vigente, que haremos de forma inductiva, así: en primer término ubicaremos el
derecho comercial o mercantil dentro del marco general del derecho positivo, para
lo cual recurriremos a la socorrida división de este en derecho público y derecho
privado. En segundo ténnino, y ubicando el derecho comercial, lo conceptualizaremos

Viiivcrsitas. Bogotá (Colombia) N° 114; 31-48, julio-diciembre de 2007

 DERECHO COMERCIAL: ¿DERECHO EXCEPCIONAL O DERECHO ESPECIAL? 33

y haremos una breve mención con respecto a su núcleo esencial, su contenido y s\is
características, para así proponer una definición del mismo que nos permita continuar
con la exposición. Hecho lo anterior, en tercer término expondremos las posiciones
doctrinarias sobre el tema objeto de estudio. En cuarto término, y expuestas las
concepciones doctrinarias, expondremos nuestra posición, la cual argumentaremos
en debida fonna. En quinto término, y para finalizar, concretaremos las conclusiones
que nos permitan terminar los comentarios hechos.

Establecido el derrotero de la exposición, antes de entrar en materia, es pertinente

señalar que el valor de los comentarios contenidos en este documento estará en la
crítica y el debate que generen, pues ese será su verdadero aporte.

1. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

Dentro de la teoría general del derecho existe multiplicidad de divisiones o

clasificaciones del derecho', pero para efectos de este escrito recurriremos a la
bipartición tradicional del mismo entre derecho público y derecho privado,
advirtiendo desde ya, que basta para lo pretendido referir una noción básica de
la clasificación en comento.

El derecho público se refiere básicamente (i) a la estructura del Estado, (ii)

a las relaciones de sus órganos y organismos y, (iii) en principio, a las
relaciones del Estado con los particulares-. El derecho privado trata de las
normas que regulan (i) las relaciones entre particulares y, por excepción, (ii)
las relaciones entre particulares y el Estado, cuando este actúa como
particiüar'.

De la anterior división del derecho, nos interesa el derecho privado como

género regulador de las relaciones jurídicas entre particulares. Siendo

Emendemos el derecho desde el doble aspecto en que se manifiesta: como derecho objetivo, es decir,
como un conjunto de normas reguladoras que se imponen coercitivamente sobre un determinado grupo
social, pues provienen de autoridad; y como derecho subjetivo, o sea, como la facuhad de obrar atribuida
a una persona frente a los demás o frente a una cosa, facultad que exige al grupo social actuar en la forma
requerida por el titular de la atribución.
Como ejemplo.? de Derecho Público podemos citar, entre otros, el Derecho Constitucional, el Derecho
Administrativo, el Derecho Penal, etc., cuyas normas son imperativas pues se sobreponen las necesidades de
orden social sobre las de orden particular, por lo cual no pueden ser modificadas por intereses individuales.
Sus normas son predominantemente de orden privado, es decir, prima la voluntad de los particulares, siendo
un claro ejemplo el Derecho Comercial, aunque actualmente mediante el fenómeno de la publificación del
Derecho Privado, las normas de Derecho Público se imponen en algunas actividades como, por ejemplo,
cuando existe intervención estatal en una actividad de iniciativa particular, pues por intereses de orden
social se exige el cumplimiento de determinados requisitos, por lo cual la actividad no se deja al libre
albedrio de los particulares.

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 114: 31-48, julio-diciembre de 2007

34 CARLOS ANDRÉS ARCILA-SALAZAR

el derecho privado el género, eticontramos el derecho civil y el derecho

comercial como sus especies'*.

Con respecto al derecho civil, la doctrina enseña que es el "conjunto de

normas jurídicas que regulan en forma especial las instituciones de la
personalidad, de \a propiedad y de \a familia"^. Decimos nosotros que es un
conjunto de normas que regulan (i) a la persona en sus manifestaciones
primarias, (ii) a la persona como ser social (familia), (iii) su patrimonio
(soporte económico) y (iv) la transmisión de ese patrimonio a los miembros
de su familia con ocasión de su muerte.

En cuanto al derecho comercial, nos referiremos a él a continuación.

2. DERECHO COMERCIAL

Es necesario precisar desde ya que el comercio es el núcleo fundamental del derecho

comercial o mercantil. Teniendo en cuenta lo anterior, más que entrar a hacer una
breve reseña histórica sobre el derecho comercial, consideramos más relevante
referirnos someramente con respecto a los siguientes puntos: (i) concepto histórico y
económico del comercio, (ii) contenido del derecho comercial, (iii) características del
derecho mercantil y, finalmente, (iv) definición de derecho comercial. La evolución
histórica del derecho comercial en general y, particularmente en Colombia, puede ser
consultada, entre otras, en las obras de los maestros José Ignacio Narváez García*,
Ramón E. Madriñán de la Torre' y Jairo Medina Vergaral

2.1. Concepto histórico y económico de comercio

En un momento de nuestra historia el hombre entiende que debe abandonar su

condición individualista para poder integrarse aun grupo, pues el sentido gregario
del ser humano lo hace entender que para satisfacer ciertas necesidades requiere
lo que otros pueden ofrecerle, por lo que su capacidad productiva con respecto a
determinados bienes y servicios, a veces excesiva, puede conjugarse con la de otros
individuos del grupo mediante el intercambio o comercio de estos, para satisfacer
.sus propias necesidades y las de la comunidad de la que ya hace parte.

4 Hay quienes sostienen que el Dereclio Comercial no tiene autonomía científica, toda vez que no tiene
principio;; generales que le sean propios, sino que los comparte con la otra rama del Derecho Privado, el
Derecho Civil; simplemente regulan distintas materias, siendo el Derecho Civil el "Derecho o Tronco
Común".
5 VALENCIA ZEA, ARTURO Y ORTIZ MONSALVE, ALVARO. Derecho civil, parle general y personas. Tomo
1. Decimosexta Edición. Bogotá, D.C. Temis. 2006, pp. 22 y 23.
6 Derecho comercial colombiano, parte general. Tomo 1. Novena Edición. Bogotá, D.C. Legis. 2002
(primera reimpresión), pp. 1-37.
7 Principios de derecho comercial. Novena Edición. Bogotá, D.C. Temis. 2004, pp. 5-29.
8 Derecho comercial, parte general. Tercera Edición. Bogotá, D.C. Grupo Editorial Ibáñez. 2006, pp. 19-55.

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 114: 31-48. julio-diciembre de 2007

 DERECHO COMERCIAL: ¿DERECHO EXCEPCIONAL O DERECHO ESPECIAL? 35

Durante ese proceso permanente de intercambio o comercio de bienes y servicios

el individuo, no insularmente considerado sino como parte de un grupo, entiende que
le es bastante complicado demandar directamente de cada uno de los integrantes del
grupo lo que requiere para satisfacer sus necesidades y las de su grupo familiar y, a la
vez, ofrecer todos aquellos bienes y servicios que no precisa y que pueden satisfacer
las necesidades de otros. Es allí donde surge el intermediario, es decir, un punto
medio entre productores y consumidores y que de manera profesional, a cambio de
ganancia en la intermediación por intercambio de bienes o de una remuneración por
la prestación de servicios, viene a resolver el problema de orden práctico expuesto.

Ese intermediario llamado comerciante, cuya actividad es especial por los actos
que realiza, se convierte en el primer aspecto que se va a tratar por parte del derecho
comercial, lo cual se puede evidenciar en nuestro Código de Comercio', pues su Libro
Primero trata "De los comerciantes y de los asuntos de comercio", es decir, el
"Estatuto personal o profesional", según ha sido definido por la doctrina'". A
ese estatuto personal o profesional se agregan por extensión, el estatuto real
—bienes de naturaleza mercantil destinados al ejercicio de actividades
comerciales—; el estatuto contractual —contratos mercantiles típicos"—; el
estatuto procedimental —concordatos, por ejemplo—; el estatuto para la
navegación marítima, fluvial y aérea,; y otros que por su especialidad son
objeto de reglamentación separada—estatuto financiero—.

2.2. Contenido

Doctrinariamente se han sostenido diversas concepciones sobre el contenido

del derecho comercial'^ pero todas parten básicamente de dos grandes nociones:
la subjetivista y la objetivista. Brevemente expondremos estas posiciones
doctrinarias.

La concepción subjetivista enseña que se tienen como mercantiles las

actividades realizadas por los comerciantes, que a su turno corresponden a

9 Decreto número 410 de 1971 "Por el cual se expide el Código de Comercio".

10 VELÁSQUEZ-RHSTREI'O, CARLOS ALBERTO, Instituciones de derecho comercial. Cuarta Edición.
Medellín. Sefial Editora. 2003, p. 98,
11 Debe entenderse por contrato típico aquel que ha sido regulado y reglamentado por la ley, de manera
que entre otras cosas, esta lo reconoce, establece sus efectos y modalidades. Como contrapartida a los
contratos típicos, encontramos los contratos atípicos, los cuales son definidos en líneas generales como
aquellas
_ "... figuras negociables no reconocidas en forma expresa por la ley, pero sí por la sociedad, siempre y
Í^3 cuando no contraríen normas de orden público o las buenas costumbre.?" (véase RÍ-NGIFO-G.'ÍRCIA, ERNRSTO,
^__ "Interpretación del contrato atipico a la luz de lajiirispnidencia colombiana ", Los contratos en el derecho
l|f privado. Primera Edición. Bogotá, D.C. Universidad del Rosario y Lcgis. 2007, p. 47).
12 Derecho de los comerciantes, de la empresa, de los actos de comercio, de los actos realizados en masa, de
los negocios, etc.

Vniversitas. Bogot.í (Colombia) N*^ 114: 31-48,julío-dícicmbre de 2007

36 CARLOS ANDRÉS ARCILA-SALAZAR

quienes aparecen registrados en los libros previstos por las legislaciones para
poder ejercer el comercio. De otra parte, la concepción objetivista señala que el
carácter mercantil lo determina la repetición en el tiempo de ciertos actos, los
cuales comportan la presencia de conductas constantes que conllevaban a que
ciertas actividades sean calificadas como mercantiles, aunque quien las realice
no sea comerciante'^

De combinar las anteriores concepciones surgen los actos de comercio, los

cuales se presentan en actos absolutos de comercio y actos relativos de comercio.
Los primeros se refieren a aquellos actos naturalmente mercantiles, calificados
así sin consideración a las partes. Los segundos corresponden a aquellos que son
mercantiles dependiendo de la presencia de un comerciante, por lo cual, el acto se
tendrá como comercial para ambas partes o para aquella que tiene dicha calidad.
Esta combinación tiene importancia a la hora de administrar justicia, pues en
países como el nuestro con legislación comercial y civil separada, los operadores
jurídicos, a la hora de desatar las controversias, deberán previamente definir si el
acto que origina la litis es mercantil o civil.

Lo cierto es que hoy en día el contenido del derecho comercial ha superado las
anteriores concepciones y corresponde al resultado de conjugar diversos factores
como, por ejemplo, el advenimiento del capitalismo y de la industria, la aparición
del crédito y su protección, la actividad aseguradora, el régimen societario, en fin,
un sinnúmero de fenómenos que día a día nutren nuestra legislación mercantil y
amplían su contenido.

Por lo anterior, sea cual fuere la posición que se adopte, consideramos que
siendo nuestro Derecho de aquellos que se denominan legislado y siguiendo al
maestro JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ-GARCÍA, el contenido de la materia mercantil es
dado por la legislación: "Tal materia tiene su peculiar dinamismo al impulso
de las transformaciones económicas, sociales y culturales. Y en la medida en
que la ley dota de valor jurídico nuevos hechos, situaciones y relaciones que
impone el respectivo grado de desarrollo, sobreviene la mutabilidad de sus
linderos"'".

13 De las concepciones de corte objetivista queremos resaltar una que modernamente está haciendo
carrera, es decir, aquella cuyo fundamento son los actos realizados en masa en forma profesional,
tendencia que califica el contenido de la materia no desde los aclos aislados de comercio, sino en cuanto
a la funcitm repetitiva de las actividades de los comerciantes, por lo cual la calidad de las partes que
intervienen ha cedido su puesto ante formulaciones de carácter general concretadas en condiciones de
contrataciones uniformes que impiden a la larga la discusión de los términos que regularán las relaciones
generadas.
14 NARVÁEZ-GARCÍA, JOSÉ IGNACIO, Op. cií., pp. 70.

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 114; 31-48, julio-diciembre de 2007

 DERECHO COMERCIAL: ¿DERECHO EXCEPCIONAL O DERECHO ESPECIAL? 37

2.3. Características

Las principales caracteristicas del derecho mercantil son las siguientes:

Publificación

La publificación o intervencionismo estatal es un fenómeno que se predica del

derecho privado y, particularmente del derecho comercial, pues el Estado social de
derecho interviene en las actividades de los particulares. Ejemplo de lo expuesto es
lo que habíamos mencionado con respecto a la intervención estatal en una actividad
de iniciativa particular que, por intereses de orden social, demanda el cumplimiento
de determinados requisitos, por lo cual la actividad no se deja al libre albedrío de los
particulares. Concretando el ejemplo, podemos mencionar la regulación de las tai'ifas
de los servicios públicos ya sean prestados por un operador estatal o particular.

Profesionalismo

La calidad de comerciante determina el criterio de aplicación de sus normas.

Lo anterior se concreta en la capacidad y habilidad para ejercer el comercio, las
inhabilidades, la pérdida de la calidad de comerciante, las obligaciones de los
comerciantes, la responsabilidad en el ejercicio del comercio, etc.

Carácter consuetudinario

El derecho comercial es el producto de un proceso de evolución que nace de la

realidad de las actividades comerciales, con el propósito de adecuar las normas
que regulan la materia a las necesidades de sus destinatarios, es decir, es un
derecho de formación inductiva, pues aunque existen unos principios generales,
se fundamenta primariamente en la realidad que lo circunda para derivar de ella
su permanente actualidad.

Internacionalización

El dinamismo que fue adquiriendo ese proceso elemental de intercambio o

comercio de bienes y servicios a nivel de pequeñas comunidades en el ámbito
local y nacional, trascendió las fronteras y pasó a niveles internacionales, borrando
estas y haciendo a las naciones cada vez más permeables a todo cuanto sucede en
otros ámbitos geográficos. Esto comportó la formulación de nuevas figuras que
permitieran resolver los problemas en principio locales y nacionales, ahora de
orden internacional. Como ejemplo puede traerse el proyecto sobre títulos-valores
elaborado a petición del Instituto para la Integración de América Latina "INTAL",

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 114: 31-48, julio-diciembre de 2007

38 CARLOS ANDRÉS ARCILA-SALA2AR

por el profesor mexicano RAÚL CERVANTES AHUMADA, el cual permitió establecer

en su momento las tendencias legislativas en que se movían nuestros países'^

Formalismo

Aunque en derecho mercantil existe la preponderante tendencia a la libertad de

formas contractuales, pudiendo las partes exteriorizar su voluntad sin requisitos
solemnes para el efecto, lo cierto es que también se ha hecho necesario dejar constancia
escrita de las transacciones comerciales, para evitar la inexistencia o nulidad del acto o
contrato. Para ejemplarizar lo dicho, piénsese en los títulos-valores, los cuales nacen a la
vida jurídica, previo el cumplimiento de requisitos esenciales y taxativos señalados por
la ley comercial, regulaciones que tienen como propósito dar protección al crédito.

Ordenamiento especial

El derecho comercial regula aspectos diferentes, novedosos y cambiantes que no

son tratados por el derecho civil, pues demandan principios particulares que parten
de la realidad dinámica del comercio,

2.4. Deñnición

ROBERTO MANTILLA-MOLINA, citado por RAMÓN E. MADRIÑÁN DE LA TORRE'^, entiende

que el derecho comercial es "el sistema de normas jurídicas que detemiinan su campo
de aplicación mediante la calificación de mercantiles dada a ciertos actos, y regulan
estos y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos". A su tumo, ALFREDO ROCCO,
citado por JAIRO MEDINA-VEROARA''', entieiide que el "derecho mercantil es el conjunto
de normas jurídicas que rigen las relaciones nacidas en la industria comercial".

Compartimos las anteriores definiciones, pero para el caso de nuestro

ordenamiento jurídico mercantil, consideramos que un concepto de derecho
comercial debe partir de los estatutos que regula, por lo cual, proponemos la
siguiente definición: el derecho comercial o mercantil corresponde a un conjunto
de normas jurídicas obligatorias que regulan (i) a las personas que habitual y
profesionalmente realizan actos de comercio; (ii) los bienes de naturaleza mercantil
destinados al ejercicio de actividades comerciales; (iii) los contratos mercantiles
típicos; (iv) los aspectos procedimentales como, por ejemplo, los concordatos; y
(v) lo relacionado con la navegación marítima, fluvial y área. Téngase presente que

15 En cuanto al Proyecto de ley uniforme del INTAL sobre títulos-valores, concretamente una comparación
ilustrativa con el Código de Comercio colombiano, véase el siguiente texto; NARVÁEZ-GARCIA, JOSÉ IGNACIO, Derecho
comercial colombiana títulos-valores. Tomo VI. Segunda Edición. Bogotá, D.C, Lcgis. 2002, pp. 9-42.
16 MABIUÑÁN DE I,A TORRE, RAMÓN E., Op. cit., p. 3.
17 MEDINA-VEROARA, JAIRO, Op. cit., p. 89.

Viiiversitas. Bogotá (Colombia) N° WA: 31-48. julio-diciembre,de 2007

 DERECHO COMERCIAL: ¿DERECHO EXCEPCIONALO DERECHO ESPECIAL? 39

existen estatutos que, aunque no aparecen regulados expresamente en el Código

de Comercio, no significa que no sean de orden mercantil, pues su especialidad
demanda regulación separada. Como ejemplo tenemos la reglamentación sobre
instituciones financieras y los monopolios.

3. POSICIONES DOCTRINARIAS

3.1. El derecho comercial es un derecho excepcional

Sea lo primero advertir que, cuando se hace referencia a un derecho excepcional, se

quiere significar que existen normas de mayor alcance y jerarquía a las cuales se les
introducen derogaciones o modificaciones en aspectos parciales, por lo cual el ius
singulare en cuanto contradice el derecho común constituye una excepción a este.

Los partidarios de esta tesis sostienen que el derecho comercial forma parte
del derecho privado, pero que como tal no puede considerarse que el mismo sea
junto con el derecho civil especies del género derecho privado, pues tal división
supondría una igualdad que en realidad no existe; pues el derecho civil constituye el
derecho o tronco común de las relaciones jurídicas entre particulares, y el derecho
comercial corresponde al conjunto de reglas de excepción que surgen con ocasión
del comercio.

3.2. El derecho comercial es un derecho especial

Por derecho especial se quiere referir a un derecho que regula una materia propia,
toda vez que no contradice el derecho común sino que aparta categorías, actos y
cosas del ámbito de este con el objeto de someterlos a un régimen específico.

Los defensores de esta tesis indican que en cuanto el derecho comercial es

especial, su interpretación y lagunas pueden resolverse por extensión analógica,
toda vez que esta es fuente formal de primer orden por disposición expresa del
Código de Comercio"'.

Afirman los cultores de esta posición que si el sistema de fuentes formales no

se agota, incluida la aplicación analógica, se daría preferencia al Código Civil, lo
cual comporta un alejamiento de la materia comercial de su disciplina legislativa
más congruente y específica, tal cual le es dada por el Código de Comercio.

18 En materia civil .sucede todo lo contrario, pues la analogía es una fuente secundaria y subsidiaria, según
el tenor dd artículo 8" de la Ley 153 de 1887.

Vniversilas. Bogotá (Colombia) N" 114: 31-48, julio-diciembre de 2007

40 CARLOS ANDRÉS ARCILA-SALAZAR

3.3. Posición ecléctica

Como posición intermedia, la posición ecléctica asume que el derecho comercial es

a su vez especial y excepcional, toda vez que hay materias del derecho mercantil
que solo se regulan en ese derecho como, por ejemplo, los títulos-valores; y
otras materias que están reguladas en derecho comercial, pero constituyen un
apartamiento excepcional de normas del derecho civil, siendo ejemplo de ello
la regulación de las obligaciones o de los contratos, materias sobre las cuales
encontramos una regulación completa en el derecho civil; pero el Código de
Comercio también las disciplina, incorporando ciertas normas diferentes que se
justifican por su aplicación en el campo de las actividades mercantiles.

4. NUESTRA POSICIÓN

4.1. Prolegómenos

Negar la especialidad del derecho comercial o mercantil es sencillo, porque el

argumento que permite atacarlo es que ninguna rama del derecho puede jactarse
de tener independencia frente a las demás, menos el derecho mercantil, el cual
nace dentro del derecho civil y como una desviación suya en forma de excepción.
Las razones de las excepciones que el derecho comercial introduce a las reglas
comunes del derecho civil son de diferente índole, y basta para estos comentarios
mencionar solo algunas de ellas.

Una es la necesidad de un refuerzo del crédito, pues este corresponde a la base

misma de la vida de los negocios, toda vez que el comerciante no puede prescindir
del crédito, tanto del que él necesita como del que él confiere, instituyéndose así
normas excepcionales en materia de contratos y de obligaciones como, por ejemplo,
los mecanismos de tutela del crédito —el concordado—. Otra es la rapidez que
exigen las operaciones de comercio, pues el tiempo es precioso, por lo que conviene
eliminar todos los factores de discusión y vacilación. Ejemplo de lo anterior es el
aligeramiento de las pruebas de los contratos'^.

Para quienes niegan la especialidad del derecho comercial, las diferencias

entre este y el derecho civil no son de principios sino de caracteres, de rasgos en
la formación de los contratos y de peculiaridades de las obligaciones comerciales,
por lo cual no puede existir la independencia defendida por algunos.

Defender, en cambio, la especiahdad del derecho comercial, es más complejo,

mas no imposible. Es claro que el derecho comercial no es una rama jerárquicamente

19 Contratos verbales, aun cuando se obliga a asentar en los libros tales operaciones.

Vniversiras. Bogotá (Colombia) N° 114; 31-48, julio-diciembre de 2007

 DERECHO COMERCIAL: ¿DERECHO EXCEPCIONAL O DERECHO ESPECIAL? 41

inferior al derecho civil, ni mucho menos un apéndice de este, máxime que el

derecho civil es el producto de una decantación histórica bastante antigua de
principios generales abstractos, los cuales son reconocidos umversalmente,
pudiendo estudiarse mediante la aplicación de estos principios en forma deductiva.
El derecho comercial, contrario sensii, tal y como lo dijimos anteriormente, "es
el producto de un proceso de evolución que nace de la realidad de las actividades
comerciales, con el propósito de adecuar las normas que regulan la materia a las
necesidades de sus destinatarios, es decir, es un derecho de formación inductiva,
pues aunque existen unos principios generales, se fundamenta primariamente en
la realidad que lo circunda para derivar de ella su permanente actualidad".

4.2. Posición adoptada

El derecho comercial en la actualidad, hiego de seguir un proceso de integración

similar al de otras ramas del derecho, ha adquirido sustantividad propia, toda vez
que se ha emancipado de las otras ramas del derecho positivo; pero es necesario
advertir que todas ellas se prestan mutuo auxilio, aunque tal servicio, como ya lo
mencionamos, no significa que ellas no sean autónomas las unas de las otras.

La especialidad del derecho comercial parte de los.primeros artículos del Código

de Comercio, pues consagran las fuentes formales de este derecho y una jerarquía
en el orden de aplicación de las mismas. Los asuntos mercantiles se rigen por las
normas mercantiles. Si no encontramos solución allí, se debe recurrir a la analogía
interna, es decir, a la regulación de casos semejantes; pero de orden mercantil,
no civil. Si por analogía interna tampoco se puede dar solución, la costumbre
mercantil, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos para su validez,
será el siguiente paso a seguir, pues esta tiene la misma fuerza normativa de la ley
mercantil. Lo anterior implica que no siendo el derecho civil creador del derecho
mercantil, se podrá acudir a sus normas en forma subsidiaria y, siempre y cuando
no se hubiere podido encontrar la solución en el sistema de fuentes mercantiles.
Sin embargo, cuando es la propia ley mercantil la que invoca la regulación civil,
esta ya no será de aplicación subsidiaria sino principal, dándose allí el denominado
reenvío de normas.

Establecidos los pilares de la especialidad del derecho comercial, el punto

neurálgico de la discusión radica en si esta rama del derecho es o no es autónoma.
La autonomia que el derecho mercantil en sí mismo considerado tiene con respecto
a otras ramas del derecho, inclusive el derecho civil, se manifiesta en tres aspectos, a
saber: (i) autonomía legislativa, (ii) autonomía jurídica-" y (iii) autonomía didáctica.
Analizaremos a continuación en forma resumida este punto.

20 Es también llamada dogmática o científica.

Vnivcrsitas. Bogotá (Colombia) N° 114: 31-48, julio-diciembre de 2007

42 CARLOS ANDRÉS ARCILA-SALAZAR

Nuestro derecho mercantil tiene autonomía legislativa, pues sus normas

corresponden a un conjunto orgánico con independencia formal, toda vez que
tal y como lo dijimos desde la introducción a estos comentarios, "en nuestro país
existen regímenes legislativos separados, pues contamos tanto con un Código de
Comercio como con un Código Civil".

A su turno, la autonomía jurídica de nuestro ordenamiento jurídico mercantil

se evidencia por un conjunto de principios^' que le son propios, es decir, puede
ser interpretado a través de estos. Baste con citar unos ejemplos para comprobar
lo dicho. El principio de la celeridad, el cual es expuesto por los detractores de la
especialidad del derecho comercial con otro alcance, no como principio sino como
característica o rasgo excepcional en la formación de las obligaciones y contratos
comerciales, es en realidad un principio del derecho mercantil que se evidencia en
la prontitud en las transacciones y el establecimiento de procedimientos expeditos
o exentos de ritualidades pesadas, sin arriesgar, por supuesto, la seguridad de las
partes, pero es más importante la voluntad declarada que la voluntad interna; por
el contrario, no es de la naturaleza del derecho civil tal celeridad, pues este prefiere
la seguridad de los conti'atantes con pesados formalismos y, aunque reconoce la
libertad contractual, persigue siempre establecer lo querido por estos, antes que
la voluntad declarada. También podemos mencionar el principio de la primacía de
los usos, prácticas y costumbres como factores propios del ámbito de las relaciones
mercantiles y con la misma autoridad que la ley comercial, según las voces del
artículo 3° de nuestro Código de Comercio, situación que es ajena al derecho civil,
pues este se manifiesta mediante norma escrita, por lo cual la costumbre ha cedido
su lugar a la ley, es decir, es una fuente supletiva y subordinada a esta-^. Existen

21 Cuando hablamos de un sistema de normas como las que corresponden al Derecho Comercial, es
común que empecemos a considerar su estructura, por lo que indefectiblemente nos vemos abocados a revisar las
múltiples distinciones teórico-estructurales de las normas. Para el caso que ocupa nuestra atención, la más
importante es la distinción entre reglas y principios, importando para tal efecto los últimos, los cuales
determinan la autonomía que defendemos. Existen diferentes criterios para diferenciar una regla de un
principio, aunque son utilizados indistintamente. Teniendo en cuenta el alcance de estos renglones,
citaremos solamente algunos criterios a manera de ejemplo que sirven a este propósito, sin antes advertir
que existen otros más. La generalidad ha servido para distinguir los principios de las reglas, enseñando que
los primeros son normas de un grado de generalidad alto, mientras las segundas tienen un nivel de
generalidad bajo. Existe también el criterio de la especialidad, opuesto a la generalidad, por lo que principio
será una norma relativamente general y la regla es una norma relativamente especial. Ambas posiciones
tienen como punto de partida el grado. Existen otros criterios como son el de la determinabilidad de los
casos a los que se aplican unos y otros, por la forma de su génesis (normas creadas y normas desarrolladas),
por su contenido valorativo, etc. Cada quien establecerá qué criterio diferenciador se ajusta más a sus
necesidades, aunque ninguno es lo suficientemente completo para tipificar unos u otros. Teniendo en cuenta
lo expuesto, podemos decir que los principios son aquellas normas que ordenan que algo sea realizado en
la mayor medida posible, dentro las posibilidades jurídicas y lácticas que el medio donde se pretende
hacer cumplir permite, por lo que los mismos pueden ser cumplidos en diferente grado. Las reglas son
normas que son o no son cumplidas, es decir, son válidas si puede hacerse lo exactamente en ellas exigido,
ni más ni menos.
22 Sobre la costumbre en materia civil debe revisarse el artículo 13 de la Ley 153 do 1887, el cual
establece que "La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de
legislación positiva". Respecto de esta norma, la Corte Constitucional mediante fallo de efectos condicionados,
sentencia

Vniversiias. Bogotá (Colombia) N° 114: 3 l^S. julio-diciembre de 2007

 DERECHO COMERCIAL: ¿DERECHO EXCEPCIONAL O DERECHO ESPECIAL? 43

muchos otros principios como, por ejemplo, el principio de la internacionalidad,

el cual se explica por sí mismo; el principio de la preferencia por las soluciones
propiamente mercantiles, el cual se sustenta en las reglas contenidas en los artículos
1° a 4° inclusive del Código de Comercio, por lo cual el apoyo en la legislación
civil será la última ratio y, siempre y cuando, agotado el sistema de fuentes del
derecho comercial, no se encuentre en ellas la solución buscada al caso concreto;
el principio de la preservación de la empresa comercial, pues el derecho mercantil,
entre otras normas, establece reglas para su protección como las consagradas
para establecimientos de comercio contenidas en los artículos 515 y siguientes y
los procedimientos en casos de crisis económicas —L. 222/95", L. 550/99" y L.
1116/2006-'—.

La autonomía jurídica del derecho mercantil es evidenciable a partir de su

contenido, pues es allí donde descansan sus principios. Esta autonomía y,
arriesgándonos a ser redundantes en ese punto, se prueba básicamente con su
sistema de fuentes formales, el cual difiere sustancialmente del que tiene el
derecho civiP*.

Con respecto a la autonomía didáctica, aunque no tiene la relevancia de las

anteriores, consideramos pertinente traerla a colación, pues esta es una prueba
más de la autonomía del derecho comercial. La extensión e importancia teórico-
práctica del derecho comercial, así como su codificación de fondo y forma, justifican
la autonomía de su enseñanza universitaria. En nuestras facultades de derecho
existen al lado de las cátedras tradicionales de derecho civil (general y personas,
bienes, obligaciones, contratos y sucesiones), cátedras de derecho comercial (parte
general, títulos-valores, sociedades parte general, sociedades parte especial, etc.),
por lo que si el derecho mercantil fuese excepcional, no tendría razón de ser su
enseñanza separada, toda vez que simplemente la intensidad horaria se ampliaría
para que dentro de las asignaturas de derecho civil se enseñasen "las normas
excepcionales de derecho comercial". La realidad de las facultades de derecho de
nuestras universidades muestra otra cosa.

C-224 del 5 de mayo de 1994 MP JORGE ARANOO MCJÍA, la declaró exequible en el sentido que la expresión
"moral cristiana" significa "moral general" o "moral social".
23 Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de
procesos concúrsales y se dictan otras disposiciones.
24 Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la
reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el
desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con
las normas de esta ley.
25 Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se
dictan, otras disposiciones.
26 En materia comercial, la analogía es fuente formal de primer orden por disposición expresa del
Código de Comercio, artículo 1"; en materia civil sucede todo lo contrario, pues la analogía es una fuente
secundaria y subsidiaria, según el tenor del artículo 8" de la Ley 153 de 1887.

Vniversitas. Bogotá (Colombi.i) N° 114: 31-48, julio-diciembre de 2007

44 CARLOS ANDRÉS ARCILA-SALA2AR

Ahora bien, establecida la autonomía del derecho comercial o mercantil y

por ende, su especialidad, es necesario mencionar que nuestro ordenamiento
sustantivo mercantil permite a los partidarios de la posición ecléctica afirmar el
carácter excepcional del Derecho Comercial en materia de obligaciones y contratos,
posición que, si bien es cierto puede tener sustento legal, su fundamento debe ser
analizado con detenimiento. En efecto, el artículo 822 del Código de Comercio a
la letra reza:

"Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las

obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse,
anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos
mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código

de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley".

Una lectura rápida y desprevenida de la norma transcrita permitiría concluir

que nuestro derecho comercial o mercantil, al menos con respecto al régimen de
las obligaciones y de los contratos, es excepcional, por manera que aquello no
regulado expresamente por el Código de Comercio se rige por el derecho civil en
los asuntos seiíalados en el artículo 822 ídem.

No obstante lo anterior, una lectura más concienzuda de la norma muestra

que si bien en materia de obligaciones y contratos mercantiles la norma en
comento permite pensar que las normas civiles tienen el mismo rango de las
normas comerciales, es indefectible tener en cuenta la salvedad referida al final
del primer inciso del pluricitado artículo: ".. .a menos que la ley —entiéndase ley
mercantil— establezca otra cosa". Esta salvedad demanda la obligada verificación
de reglas mercantiles que inexorablemente desplazan el ordenamiento civil. Tal
situación es verificable a través de una la lectura del Título I del Libro TV del
Código de Comercio, la cual permite establecer que existen materias que, aunque
tienen regulación en ambos regímenes por principios y no por "características o
rasgos excepcionales en la formación de las obligaciones y contratos comerciales",
difieren ostensiblemente las unas de las otras, por lo cual la reglamentación
comercial no es excepcional. Analícese, por ejemplo, la teoría de la imprevisión
en contratos de tracto sucesivo consagrada en el artículo 868 ejusdem, la cual
en derecho civil es rechazada para los contratos bajo el principio de pacta siini
servanda consagrado en el artículo 1602 del Código Civil. En la materia en
comento, la seguridad jurídica es valorada bajo parámetros sustancialmente
disímiles, pues en derecho civil los jueces no pueden variar la forma de ejecutar
los contratos, inclusive, los de ejecución diferida, pues el contrato es ley para las
partes y, aunque existe la fuerza mayor, la misma también difiere de la imprevisión

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 114; 31-4S, julio-diciombre de 2007

 DERECHO COMERCIAL: ¿DERECHO EXCEPCIONAL O DERECHO ESPECIAL? 43

muchos otros principios como, por ejemplo, el principio de la internacionalidad,

el cual se explica por sí mismo; el principio de la preferencia por las soluciones
propiamente mercantiles, el cual se sustenta en las reglas contenidas en los artículos
1° a 4° inclusive del Código de Comercio, por lo cual el apoyo en la legislación
civil será la última ratio y, siempre y cuando, agotado el sistema de fuentes del
derecho comercial, no se encuentre en ellas la solución buscada al caso concreto;
el principio de la preservación de la empresa comercial, pues el derecho mercantil,
entre otras normas, establece reglas para su protección como las consagradas
para establecimientos de comercio contenidas en los artículos 515 y siguientes y
los procedimientos en casos de crisis económicas —L. 222/95-\ L. 550/99^" y L.
1116/2006-'—.

La autonomía jurídica del derecho mercantil es evidenciable a partir de su

contenido, pues es allí donde descansan sus principios. Esta autonomía y,
arriesgándonos a ser redundantes en ese punto, se prueba básicamente con su
sistema de fuentes formales, el cual difiere sustancialmente del que tiene el
derecho civiP*.

Con respecto a la autonomía didáctica, aunque no tiene la relevancia de las

anteriores, consideramos pertinente traerla a colación, pues esta es una prueba
más de la autonomía del derecho comercial. La extensión e importancia teórico-
práctica del derecho comercial, así como su codificación de fondo y forma, justifican
la autonomía de su enseñanza universitaria. En nuestras facuhades de derecho
existen al lado de las cátedras tradicionales de derecho civil (general y personas,
bienes, obligaciones, contratos y sucesiones), cátedras de derecho comercial (parte
general, títulos-valores, sociedades parte general, sociedades parte especial, etc.),
por lo que si el derecho mercantil fuese excepcional, no tendría razón de ser su
enseñanza separada, toda vez que simplemente la intensidad horaria se ampliaría
para que dentro de las asignaturas de derecho civil se enseñasen "las normas
excepcionales de derecho comercial". La realidad de las facultades de derecho de
nuestras universidades muestra otra cosa.

C-224 del 5 de mayo de 1994 Mp JORGE ARANGO MI;JÍA, la declaró exequible en el sentido que la expresión
"moral cristiana" significa "moral general" o "moral social".
23 Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de
procesos concúrsales y se dictan otras disposiciones.
24 Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la
reestnicturación de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el
desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con
las normas de esta ley.
25 Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se
dictan otras disposiciones.
26 En materia comercial, la analogía es fuente formal de primer orden por disposición exprosa del
Código de Comercio, artículo 1°; en materia civil sucede todo lo contrario, pues la analogía es una fuente
secundaria y subsidiaria, según el tenor del artículo 8" de la Ley 153 de 1887.

Vniversitas. Bogotá (Colombiai N° 114: 31-48, julio-diciembre de 2007

44 CARLOS ANDRÉS ARCILA-SALA2AR

Ahora bien, establecida la autonomía del derecho comercial o mercantil y

por ende, su especialidad, es necesario mencionar que nuestro ordenamiento
sustantivo mercantil permite a los partidarios de la posición ecléctica afirmar el
carácter excepcional del Derecho Comercial en materia de obligaciones y contratos,
posición que, si bien es cierto puede tener sustento legal, su fundamento debe ser
analizado con detenimiento. En efecto, el artículo 822 del Código de Cornercio a
la letra reza:

"Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las

obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse,
anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos
mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código

de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley".

Una lectura rápida y desprevenida de la norma transcrita permitiría concluir

que nuestro derecho comercial o mercantil, al menos con respecto al régimen de
las obligaciones y de los contratos, es excepcional, por manera que aquello no
regulado expresamente por el Código de Comercio se rige por el derecho civil en
los asuntos sefialados en el artículo 822 ídem.

No obstante lo anterior, una lectura más concienzuda de la norma muestra

que si bien en materia de obligaciones y contratos mercantiles la norma en
comento permite pensar que las normas civiles tienen el mismo rango de las
normas comerciales, es indefectible tener en cuenta la salvedad referida al final
del primer inciso del pluricitado artículo: ".. .a menos que la ley —entiéndase ley
mercantil— establezca otra cosa". Esta salvedad demanda la obligada verificación
de reglas mercantiles que inexorablemente desplazan el ordenamiento civil. Tal
situación es verificable a través de una la lectura del Título I del Libro TV del
Código de Comercio, la cual permite establecer que existen materias que, aunque
tienen regulación en ambos regímenes por principios y no por "características o
rasgos excepcionales en la formación de las obligaciones y contratos comerciales",
difieren ostensiblemente las unas de las otras, por lo cual la reglamentación
comercial no es excepcional. Analícese, por ejemplo, la teoría de la imprevisión
en contratos de tracto sucesivo consagrada en el artículo 868 ejiísdem, la cual
en derecho civil es rechazada para los contratos bajo el principio de pacía suní
servanda consagrado en el artículo 1602 del Código Civil. En la materia en
comento, la seguridad jurídica es valorada bajo parámetros sustanciahnente
disímiles, pues en derecho civil los jueces no pueden variar la forma de ejecutar
los contratos, inclusive, los de ejecución diferida, pues el contrato es ley para las
partes y, aunque existe la fuerza mayor, la misma también difiere de la imprevisión

Vniversiias. Bogotá (Colombia) N" 114; 31-48, julio-diciorabre de 2007

 DERECHO COMERCIAL: ¿DERECHO EXCEPCIONAL O DERECHO ESPECIAL? 45

en la medida que esta requiere que los hechos imprevisibles e insuperables no

permitan bajo ninguna circunstancia el cumplimiento del contrato, mientras en
aquella, los hechos imprevisibles, bajo los parámetros del artículo 868 del-
estatuto sustantivo mercantil, no comportan imposibilidad absoluta en la ejecución
del contrato sino que lo dificultan de tal manera que su realización se vuelve
demasiado onerosa, lo cual amerita su revisión^'.

Así como la teoría de la imprevisión existen otras muchas materias en las

condiciones anotadas en el párrafo que antecede. Piénsese, por ejemplo, en la cesión
del contrato consagrada en los artículos 887 a 896 del Código de Comercio que
supone, entre otras cosas, la autorización de la cesión salvo estipulación en contrario,
pues se excluye la autorización del contratante cedido. La figura en comento es
extraña al derecho civil, pues este lo que permite es la transferencia del vínculo
obligatorio a titulo singular —crédito—, por acto entre vivos, mediante la cesión
de créditos y el pago con subrogación, mecanismos qxie requieren el cumplimiento
de requisitos sine qua non, sin los cuales no se pueden perfeccionar-^

Existen, por otro lado, materias reguladas en forma diferente tanto en derecho
comercial como en derecho civil. Por mencionar solo una, recordemos la solidaridad
pasiva, la cual en materia comercial es la regla general —artículo 825 del Código
de Comercio—, mientras que en materia civil constituye la excepción —artículo
1568 del Código Civil—.

Ahora bien, aunque no aparezcan consagrados expresamente en materia

civil el abuso del derecho y el enriquecimiento sin causa, no quiere decir que le
sean ajenos a esta, pues su elaboración a partir de la jurisprudencia y la doctrina
permiten afirmar sin dubitación y hesitación alguna su existencia. En derecho
comercial corresponden a materias expresamente consagradas en los artículos 830
y 831, respectivamente. Aunque estas materias, cuyo nombre más apropiado es el
de principios, son desarrollados a partir del derecho civil por circunstancias que
escapan a estos párrafos, consideramos que los mismos corresponden a principios
generales del derecho que comparten todas las ramas —penal, administrativo,
laboral, constitucional, etc.—, por lo cual no puede predicarse su exclusividad en
cuanto al derecho civil.

27 Al respecto puede verse la siguiente obra: SunscúN MRLO, JORGR, "Un análisis comparativo de
algunos aspectos del régimen de obligaciones y de contratos en general del Código de Comercio y del
Código Civil", Derecho Privado Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. Segunda
Edición. Bogotá, D.C. Universidad de los Andes y Legis. 2005 (segunda reimpresión), pp. 11-70.
27 Ibíd.

Vniversltas. Bogotá (Colombia) N" 114: 31-48, julio-diciembre de 2007

0^, 46 CARLOS ANDRÉS ARCILA-SALAZAR

El derecho comercial surge de circunstancias

especialísimas-' que la rigidez y anacronismo del derecho civil
o "común" no pueden regular, por lo cual es posterior a este y
aunque parte de una deficiencia de este, hoy en día ha alcanzado
lo que párrafos atrás llamamos "sustantividad propia", pues se ha
emancipado de las otras ramas del derecho positivo,
concretamente del derecho civil, adquiriendo autonomía tanto
jurídica como legislativa y didáctica, según se ha expuesto, lo que
lo convierte en un derecho especial y no excepcional, como
sostienen algunos.

CONCLUSIONES

Uno de los rasgos más descollantes del derecho comercial

radica en que es un derecho global/internacionalizado; pues
como tuvimos la oportunidad de mencionarlo, las relaciones
económicas son cada vez más internacionales, por lo que este
derecho ha tenido que serlo también, para lo cual diversos
organismos trabajan en su normativización internacional^".

La especialidad del derecho comercial tiene sus pilares en su

sistema de fijentes formales, el cual puede verificarse en los
primeros artículos del Código de Comercio, sistema con respecto
al cual nuestros operadores jurídicos por cuestiones de
hermenéutica jurídica ignoran, pues tienen la proclive tendencia a
apelar al derecho civil o "común" para resolver los temas
mercantiles que se les plantean, sin tener en cuenta lo preceptuado
por los artículos en comento, particularmente, el 1° y el 3°.

El derecho comercial tiene un conjunto de principios

propios, por medio de los cuales puede ser interpretado,
principios que le dan la autonomía jurídica —científica o
dogmática— que los detractores de su especialidad niegan, los
cuales descansan sobre el contenido mismo de la materia
mercantil.

En nuestro medio, afirmar de entrada y categóricamente que el

derecho comercial es excepcional en lo que respecta a obhgaciones y
contratos, es apresurado, pues la norma que sustenta esa afirmación
—artículo 822 del Código de Comercio—, contiene a la vez una
salvedad que, tal y como lo comentamos,".. .demanda la obligada
verificación de reglas mercanfiles que inexorablemente desplazan al
ordenamiento civil".

De lo comentado pudiera parecer que la adopción de una u

otra posición o una posición intermedia no afecta mayormente;
pero lo cierto es que esto importa cuando estamos frente a la
aplicación, por parte de la administración de justicia, del derecho
comercial o del derecho civil a la solución de un conflicto
mercantil cuando existe un vacio legal.

29 Entre otras, formación empírica.

30 Como ejemplo podemos citar los Principios Unidroit en las Relaciones
Comerciales Internacionale elaborados por el Instituto Interaacional para la
Unificación del Derecho Privado.

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 114; 31-48, julio-diciembie de 2007

 DERECHO COMERCIAL: ¿DERECHO EXCEPCIONAL O DERECHO
f ESPECIAL?
47

BIBLIOGRAFÍA
MADRIÑÁN DE LA TORRE, RAMÓN E., Principios de derecho comercial. Novena
i, Edición. Bogotá, D.C. Temis. 2004.
,. MEDIN.VVERGARA, JAIRO, Derecho comercial, parte general. Tercera Edición.
. Bogotá, D.C. Grupo Editorial Ibáñez. 2006.
NARVÁEZ-GARCÍA, JOSÉ IGNACIO, Derecho comercial colombiano, parte general.
Tomo I. Novena Edición. Bogotá, D.C. Legis. 2002 (primera reimpresión).
NARVÁEZ-GARCÍA, JOSÉ IGNACIO, Derecho comercial colombiano, títulos-valores,
Tomo VI. Segunda Edición. Bogotá, D.C. Legis. 2002.
REN(.MFO-GARC:ÍA, ERNESTO, "Interpretación del contrato atípico a la luz de la
jurisprudencia colombiana". Los contratos en el derecho privado. Primera
Edición. Bogotá, D.C. Universidad del Rosario y Legis. 2007.
SUESCÚN-MELO, JORGE, "Un análisis comparativo de algunos aspectos del régimen
de obligaciones y de contratos en general del Código de Comercio y del
Código Civil". Derecho privado estudios de derecho civil y comercial
contemporáneo. Tomo I. Segunda Edición. Bogotá, D.C. Universidad de los
Andes y Legis. 2005 (segunda reimpresión).
VALENCIA-ZEA, ARTURO y ORTIZ-MONSALVE, ALVARO, Derecho civil, parte general y
personas. Tomo 1. Decimosexta Edición. Bogotá, D.C. Temis. 2006.
VELÁSQUEZ-RESTREPO, CARLOS ALBERTO, Instituciones de derecho comercial. Cuarta
Edición. Medellín. Señal Editora. 2003.

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 114: 31-48, julio-diciembre de 2007

LOS 12 AÑOS DE LA
 DEL lUSMERCATORUM AL
DERECHO SOCIETARIO

J. María Elena Gvierra Cerrón

SUMARIO:
I. Relación económica. Derecho y Derecho comercia!. A. Comunidad primitiva,
B. Civilización. II. Antecedente histórico del derecho comercial. A. Anteceden-
tes históricos. B. lus mercatorum o derecho mercantil. III. Derecho comercial.
A) La originaria percepción objetiva. B) La percepción subjetiva. IV, Derecho
comercial como derecho de la empresa. A. Fuentes del derecho comercia!.
B. Ramas del derecho comercial. V. El derecho comercial y el derecho em-
presarial. VI. El concepto de empresa. Vil. Concepto de derecho societario.
VIII. El derecho societario en el Perú. A. Marco constitucional societario. B. Ley
general de sociedades. !X. Retos del derecho societario. Bibliografía.

En cuanto al Derecho, que es producto del ingenio humano, siguiendo

a Norberto Bobbio, lo describimos como im sistema normativo o de reglas de
conducta. Así, la experiencia jurídica es una experiencia normativa, porque
nuestra vida se desenvuelve dentro de im mundo de normas. Creemos ser
libres, pero en realidad estamos encerrados en una tupidísima red de reglas
de conducta que, desde el nacimiento y hasta la muerte, dirigen nuestras
acciones en ésta o aquélla dirección.^^'
Además de esta descripción del Derecho como conjunto de normas
que conforman tm ordenamiento jurídico, también se considera Derecho
a las decisiones judiciales/ Jurisprudencia y a la norma individual como
facultad o atributo (derecho objetivo y derecho subjetivo).

*^' BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, Temis, Bogotá, 1999, p. 3.
 J. María Elena Guerra Cerrón

Las normas jurídicas pueden contener supuestos de diversa índole depen-

diendo de las relaciones jurídicas. Así, teniendo en cuenta las dos principales*^'
ramas del Derecho: Derecho público y Derecho privado, en cuanto a esta últi-
ma distinguimos relaciones laborales, civiles, comerciales u otras, existiendo
para cada una de ellas normas jurídicas especiales que las regulan, siendo
de nuestro interés las relaciones comerciales, de las que se ocupa el Derecho
Comercial, y el Derecho Societario como una de sus disciplinas jurídicas.
Como el Derecho es el objeto de la Ciencia del Derecho, para su estudio
y análisis se requiere un método; el nuestro parte del reconocimiento de la rela-
ción entre Derecho y Economía, y sigue con la evolución histórica del Derecho
Comercial, desde el ius mercatorum hasta el moderno Derecho Empresarial.
Y es que para entender el presente es necesario conocer el pasado, e
igualmente es imperativo identificar las relaciones más cercanas del Derecho
con otras disciplinas, como la Economía.

L RELACIÓM ECONÓM5CA, DERECHO Y DERECHO COMERCIAL

Cooter y Ulen señalan que «La economía es una disciplina apta para
explicar el derecho [...] que la economía está 'alcanzando al Derecho', es de-
cir que la teoría económica explica ahora muchos aspectos del derecho que
antes no se podían expHcar».*^' Creemos por el contrario, como lo veremos
más adelante, que la Economía y el Derecho siempre han estado juntos; que
muchas explicaciones y justificaciones del Derecho, especialmente de las
relaciones productivas, comerciales y económicas, siempre se han hecho a
partir de la Economía, como disciplina social, sólo que tal vez no lo hemos
admitido así, y a la pregunta: ¿Qué es primero: el Derecho o la Economía?,
siempre hemos respondido que el Derecho es primero.
Asumimos que a lo que Cooter y Ulen se refieren es al Análisis Eco-
nómico del Derecho, introducido por Richard A. Posner, que es una teoría
o método con fiandamentos económicos para analizar, explicar e interpretar
el Derecho, pero no una disciplina jurídica.

(2)
Hacemos la precisión que hoy también se habla del «Derecho social» como una
rama del Derecho junto al Derecho público y el Derecho Privado.
^^* COOTER, Robert y Thomas ULEN, Derecho y Economía, Fondo de Cultura Econó-
mica, México, 1998, p. 7.
 DEL ¡US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

En una entrevista que se hiciera al Dr. Enrique Normand Sparks/^^

Presidente de la Comisión Redactora del Proyecto de Ley General de
Sociedades, él manifestó lo siguiente: «[...] sin pretender entrar a un te-
rreno doctrinario proftmdo, puedo decirle que el Análisis Económico del
Derecho es una teoría qiie pretende evaluar las instituciones jurídicas, se
extienden hacia todo el derecho, es una evaluación de cómo la Economía
gravita sobre todo el Derecho o sobre toda la vida en sus manifestaciones
económicas. Aquí lo que ha ocurrido es que el Derecho Comercial no se
puede desprender de asentarse en una realidad económica, el Derecho
Comercial no le impone a la vida económica los cauces; sino, es la vida
económica la que le pide al derecho, espacio y derroteros para transitar;
le pide regulación, en pocas palabras; y esa es la genialidad del Derecho
Comercial y en particular del Derecho Societario, de tener esa flexibilidad y
habilidad de ir recogiendo lo que la vida económica exige. Yo le digo que si
nosotros hiciéramos una lista de todos los cambios y todas las instituciones
que hay en una ley de sociedades, vamos a encontrar que más de la mitad
no han sido inventados por los juristas, los han inventado los comerciantes
y su actividad cotidiana; los juristas y los legisladores lo único que hemos
hecho es recogerlo, reglamentarlo, señalarle pautas, cauces. Son pues las
exigencias de una realidad económica vistas en la realidad práctica las que
motivan una respuesta de derecho».
Volviendo a la Economía como ciencia social, el término deriva de
Oikonomia, que contiene las palabras griegas: oikos y nomos, cuyo sentido
básico y doméstico es «administración de casa o familia o patrimonio»,
que, como vemos, difiere de la connotación técnica y científica que hoy
tiene, ya que podemos señalar que la Economía es la ciencia que trata la
producción de bienes y servicios y las relaciones de las mismas. Así, el
objeto de la economía viene a comprender:

a) A los procesos sociales de producción, esto es, a las

relaciones de los hombres para transformar y utilizar la naturaleza;
b) A las relaciones sociales de distribución, apropiación y
consumo de los bienes y medios de producción disponibles; y.

(4) Entrevista al doctor Enrique Normand Sparks, realizada por José Carlos Tuesta
Salazar, publicada por Iván Oré Chávez en «Derecho en General», http://
derechogeneral.blogspot.com/2007/12/entrevista-al-doctor-enrique-normand.
html, 31/07/2009, 7:00 horas.
 J. María Elena Guerra Cerrón

c) A las necesidades y demandas de la sociedad, a través de los procesos

definidos históricamente y en relación con el nivel de desarrollo
técnico y tecnológico alcanzado.

Ahora, en Economía también hay métodos, y el se que utiliza para

estudiar el desarrollo de la historia de la humanidad, en particular la
historia económica, es el de la división en diferentes periodos, para poder
entenderla luego en su conjunto. Los periodos deben corresponder a mo-
mentos concretos del desarrollo de los hombres, no se trata de cualquier
separación arbitraria sino de etapas reales de evolución, y precisamente
son las relaciones de producción las que califican las principales épocas en
la historia de los hombres.
Ahora tenemos que ver ¿qué etapas de la historia de la Economía
interesan para el estudio del Derecho Comercial? y éstas son la comunidad
primitiva (salvaje y barbarie) y la civilización con las sociedades esclavista,
feudal y capitalista.

A. Comunidad primitiva
La característica general en esta etapa es que los hombres producían
lo necesario para su subsistencia. No había excedente, por lo tanto no había
intercambio y tampoco explotación ni saqueo. A su vez, se identifican dos
periodos: el salvaje y el de la barbarie.
El estado salvaje es la primera forma primitiva de comunidad, cuando
el hombre busca su sustento diario, crea instrumentos y caza; además, hay
propiedad, pero social. En la época de barbarie hay cierta evolución en la
domesticación y cría de animales, y en el desarrollo de la agricultura con
el cultivo de plantas. Se inventan instrumentos como el arado, se dan las
primeras manifestaciones de intercambio de bienes y estos espacios, de
ser lugares de encuentro ocasional, se convierten en centros fijos. Así, del
intercambio espontáneo se pasó al intercambio planificado y a la asociación
de ganado con mercancía. A estas manifestaciones ya las podemos llamar
actos de comercio y economía mercantil. Surge el dinero, aunque no como
moneda, sino a manera de collares, vestimentas y herramientas. En este
ámbito mercantil aparece la mercancía humana, como consecuencia de la
esclavitud. De la propiedad social absoluta se pasa a la propiedad perso-
nal, pero en una economía mixta donde la tierra es propiedad común y el
ganado propiedad privada.
0 DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO
b

B. Civilización
A diferencia del periodo primitivo, ahora sí
hay producción excedente, aun cuando todavía
no se puede hablar de producción organizada o
planificada. El trabajo es impuesto, ya que no
hay opción de escoger la labor que se quiera
realizar. Hay un desarrollo accidentado y hasta
violento, pero finalmente necesario para el
desarrollo y maduración del hombre.

B.l. Comunidad esclavista

Producción de mayor excedente. Se
identifica esta etapa con la constitución del
Estado donde los esclavos pertenecen al amo
para el que trabajan y producen y el amo
decide el destino del esclavo. No puede
hablarse propiamente de una retribución por el
trabajo, ya que lo que se percibe está destinado
para asegurar la supervivencia del esclavo y,
por lo tanto, hay libre disponibilidad.
La guerra se convirtió en una institución
por el botín de guerra, que podía consistir en
tesoros pero también en ganado, esclavos y
tierras. La propiedad de la tierra deja de ser
común y pasa a ser privada.
Ante numerosos intercambios
mercantiles, se afianza la costumbre comercial
en las relaciones de débito y crédito: se presta
con interés y con garantías. Los collares dejan
de ser moneda y aparece la moneda metálica.
Destacan la economía griega y la
romana. En Grecia, la industria y la agricultura
fomentaron tanto el comercio al por mayor
como el comercio por menor. Los esclavos
estaban destinados a las empresas, las cuales
pueden calificarse como pequeñas empresas,
siendo la base de su economía industrial la
actividad artesanal.
La economía en Roma se da en un
contexto de muchas guerras y conquistas pero
con una industria compuesta, al igual que en
Grecia, por pequeñas empresas. Aparecen
formas de comercio exterior que se mantienen
en el tiempo y, como la técnica industrial
tampoco avanzó, se abrieron paso nuevas
formas económicas para desterrar a las
tradicionales por inútiles a los fines del
comercio.

B.2. Comunidad Feudal

 F e a la etapa esclavista, se pasa a tm sistema
r progresivo, en el que la base política y
e económica la encontramos en el campo y en el
n siervo. Hay una concentración de la tierra en
t poder del señor (amo) y xma relación
 J. María Elena Guerra Cerrón

estrecha con el siervo, pero éste es relativamente libre por el hecho de que el
producto de su trabajo no pertenece al señor. Decimos que es relativamente
libre, a diferencia del esclavo, porqtie el siervo forma parte del fundo y es
vendido junto con él, como una forma de asegurar su supervivencia.
Inicialmente, hay comercio pero en escala menor, con mercaderes
ambulantes y en la ciudad, no en el campo. En la ciudad hay espacios de
intercambio ocasionales por las fiestas religiosas.
Este intercambio en las ciudades se incrementa, la ciudad explota eco-
nómicamente el campo y los siervos adquieren mercancías en la ciudad.
Los mercaderes acumulan riqueza explotando a los sectores produc-
tivos, compran a menor precio para vender a mayor precio. Entonces se
reemplaza el mercado anual o la concentración ocasional por el mercado
frecuente y regular. Se comenzó a garantizar la libertad de mercado y
aparecieron los tributos en dinero.
Este incremento del comercio posidona a los mercaderes, aiinque
todavía la agricultura es muy fuerte. Luego los mercaderes llegaron a ser
los portadores de la cultura, e incluso comenzaron a fijar por escrito las
disposiciones importantes. Se inicia el comercio exterior, por lo general
con objetos de lujo.

^ B.3. Comunidad capitalista

• Significativo crecimiento de las ciudades con una gran necesidad
0 de abastecimiento de bienes y servicios. El antes esclavo o siervo
ahora
j^ es un trabajador libre que vende su trabajo por un tiempo
determinado
^ y puede optar por trabajar o no. Por otro lado, el productor se
convierte
*' en capitalista, porque acumula capital. La producción se centra en
la
• industria textil con el hito de la Revolución Industrial. Hablamos ya de
^ una política mercantilista.
• La evolución y desarrollo del hombre es constante, rápido y a veces
^ impredecible, lo que verificamos en las relaciones de producción,
en las
0^^ relaciones sociales y comerciales que se dan en el decurso del
tiempo. Las
^f relaciones y las conductas deben ser observadas y reguladas para
convivir de
• manera ordenada y para garantizar un tránsito hada un estadio superior de
"^ bienestar y satisfacdón de necesidades, y para ello requerimos del Derecho
^ y de la Economía simultáneamente.
^ Y en cuanto a la materia comercial, como bien señala Ascarelli, «El
¡^ Derecho Comercial en el terreno de la economía, se combina, así no con
• 8
 DEL yus MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

determinada actividad económica, sino con un preciso sistema de economía,

hallando en la aparición y desenvolvimiento de este sistema la explicación
de su constitución como derecho especial y la de su desarrollo».*^^

II. ANTECEDENTE HISTÓRICO DEL DERECHO COMERCIAL

Reiteramos que para entender el presente es necesario conocer el
pasado. Por eso vamos a revisar las etapas de la evolución histórica del
Derecho Comercial. Desde ya, a pesar de que será desarrollado a lo largo
de este trabajo, dejamos constancia que si hoy, de manera indistinta se usa
el concepto de Derecho mercantil y de Derecho comercial, ello es por una
tradición histórica y también por costumbre, ya que el Derecho Comercial
es una disciplina jurídica, lo que no es el Derecho mercantil.

A. Antecedentes históricos

a. El comercio en Roma
De la exposición de las etapas que han marcado la evolución de la
humanidad en la Economía, ya hemos señalado que en Roma hubo abun-
dante actividad comercial. Sin embargo ello no debe llevamos a hablar de
la existencia de un Derecho comercial.
. Sin duda el comercio romano, con un buen sistema de transporte
terrestre y marítimo, se evidencia con la presencia de mercaderes, negocia-
dores, banqueros y de operaciones y transacciones de compraventa al por
menor y por mayor. Los mercaderes, generalmente plebeyos y hombres
libres, estaban presentes en todos los mercados al aire libre o en tiendas
cubiertas, atendiendo puestos o vendiendo mercancías junto a las carreteras
o en elforum cuppendinis (mercado de mercancías generales) o en élforum
Boarium (de ganado).

a.l. El cuerpo de Derecho CiviP'^

El denominado Corpus luris Civilis, como recopüadón y clasificación
normativa (Constituciones/ Codex]ustinianus, Digesto o Pandecta, Institutas
de Gayo y Novelas) de Derecho romano por orden de Justiniano realizada

® AscARELLi, Tullio, Panorama del Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires,

1949, p. 24.
*^' La denominación es a partir de una publicación en Ginebra el año 1583.
 J. María Elena Guerra Cerrón

entre 529- 534, ha sido el cuerpo normativo que reguló todas las relaciones
comerciales en Roma. Por lo tanto, la «Societas» «contrato consensual de
sociedad» y el «Socius» «socio, parte en un contrato de sociedad» no son
instituciones de Derecho comercial, sino del Derecho civil. Igualmente no
lo son la «Societas leonina» «sociedad leonina, en la que algún socio par-
ticipa en las pérdidas y es excluido de las ganancias», la «Societas omniun
vonarum» «sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios»,
ni la «Societas unius rei» «sociedad para un solo asunto o negocio».

h. El comercio en la Baja Edad Media

De acuerdo con los autores, hay diferentes posiciones en cuanto a
la explosión del comercio, como actividad económica imponente, pero
todos coinciden en que el espacio geográfico de relieve es el del norte de
Italia, norte de Europa y Países Bajos. Destaca la etapa feudal, en cuyas
postrimerías aparece el mercader que va marcando su presencia de
profesional de comercio, no sólo local sino que se traslada a lugares
distantes. Este nuevo agente económico va a propiciar el surgimiento de
vma forma especial de regulación de las relaciones, como las estipulacio-
nes, convenios o reglas, que por tradición se llaman «Derecho» creado
por la nueva clase social de los mercaderes {mercator), fijando sus propias
fuentes, jurisdicción y hasta autonomía. Aparece el Derecho Mercantil,
como se conoce al ius mercatorum.

c. En la Edad Moderna
El ius mercatorum o Derecho mercantil pierde autonomía como
«Derecho» de una curia o clase especial, debido a que el nuevo enlomo
es el del Estado bajo la soberanía del monarca, quien asume jurisdicción.
La economía y el comercio están al servicio del Estado y no de una élite
mercantil y así las relaciones comerciales son reguladas por la ley.
Es la época de la recopilación de normas como las Ordenanzas fran-
cesas y de la Mariiia. Aparecen los fundamentos del Derecho cambiarlo y
Derecho bancario y el origen de las sociedades colectivas en las Compañías
Coloniales Holandesas. Estamos ante la colonización del Nuevo Mundo,
la Revolución Francesa, como revolución ideológica, económica y político-
social y la Revolución Industrial.
Hay una especialización de actividades económicas (comercio e
industria) en el nuevo sistema económico capitalista.

10
 DEL lUS MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO
L
B. Itis mercatonim o derecho mercantil
El rus mercatomm, donde el sujeto es el mercator y las reglas
se dirigen a él, pero también la actividad que realiza no es una
disciplina jurídica sino que es una categoría histórica. Categoría,
como clase o concepto que sub-sume o describe una agrupación
de fenómenos, hechos o acontecimientos que adquieren
significado y unidad; histórica, porque subsume hechos de
relevancia en la evolución y desarrollo del hombre.
Surge como una regulación de la élite mercantil de la
época, con normas creadas por y para los mercaderes, los que
incluso asumen jurisdicción para la solución de conflictos y
donde la fuente de tales normas son los usos, costumbres y
prácticas.
Con cargo a una mayor explicación, es advertido que por
costumbre y tradición hasta hoy se habla del Derecho mercantil
como sinónimo del Derecho comercial; incluso vemos esta
similitud en diversos textos especializados y en el Derecho
comparado. Por ejemplo, cuando el Dr. Ulises Montoya
Manfredi señala que: «La autonomía del derecho mercantil como
disciplina autónoma responde a la necesidad de que existan reglas
jurídicas más simples y al mismo tiempo más rigurosas que las
del derecho civil, dada la celeridad y multiplicidad de las
relaciones de cambio, el enlaza-miento de unas operaciones con
otras, la naturaleza de ciertos bienes, como los títulos de crédito o
títulos valores, las especiales relaciones societarias, como las
sociedades anónimas, o de ciertas actividades, como las del co-
mercio marítimo; de determinadas operaciones de banca y
bolsa, de seguros, transportes etc.»,<^> no es a otra cosa que a la
autonomía del Derecho comercial; y cuando Broseta Pont explica
que el Derecho mercantil «nació como Derecho especial frente
al Derecho común o civil. Del primero se afirma corrientemente
-afirmación que puede extenderse a otras disciplinas jurídicas-
que constituye una categoría histórica. Lo cual se comprende
por varias razones. En primer lugar, porque el Derecho
mercantil como disciplina autónoma no ha existido siempre,
sino que, por el contrario, su aparición se produce en un
momento histórico determinado. En segvindo lugar, porque
nace como rama del Derecho privado al lado del Derecho Civil,
por circunstancias y exigencias históricas. Y, finalmente porque
su transformación hasta alcanzar su contenido actual es el
restütado de ima

'" MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYAALBERTI, Hernando y

MONTOYAALBERTI, Ulises, Derecho Comerckl, T. 1,11- ed., Grijley,
Lima, 2004, p. 19.

11
 J. María Elena Guerra Cerrón

serie de factores (económicos y político -sociales) de gran relevancia»/^^

en efecto el Derecho mercantil, como ius mercatorum, es una categoría
jurídica, pero el Derecho mercantil no es una disciplina jurídica como sí
lo es el Derecho comercial, como rama del Derecho privado al lado del
Derecho civil.

I!I. DERECHO COMERCIAL

El siglo XIX es conocido como el «Siglo de los Códigos», destacando
el Código de Comercio francés de 1807, al que le siguen el Código de Co-
mercio alemán de 1861, el Código de Comercio de Italia de 1882 y el Código
de Comercio de España de 1885. Y precisamente con este surgimiento de
los códigos es que nace el Derecho comercial como disciplina jurídica, y
al lado del Derecho Civil se convierte en una de las principales ramas del
Derecho privado.
Cuando Broseta Pont dice, refiriéndose al Código de Comercio francés
de 1807, que «con este Código se inicia una nueva etapa en la concepción
legislativa del Derecho mercantil»^'' es cuando se da paso al Derecho co-
mercial, aun cuando el citado autor mantiene el término «mercantil» en
todo momento y por ello habla del «Derecho mercantil actual» y dice «el
Derecho mercantil es un ordenamiento especial de sujetos y de actos o
actividades profesionales, como lo fue en sus orígenes, si bien extiende la
aplicación de las instituciones que lo integran a la regulación y protección
de los consumidores, como parte de los actos de los empresarios mercan-
tiles y de su tráfico».*^"*
Es momento de dejar establecida la diferencia entre el Derecho mer-
cantil y el Derecho comercial. El ius mercatorum es el Derecho mercantil,
donde la denominación «Derecho» es por la asimilación del conjunto de
reglas de los comerciantes al conjunto de normas de un ordenamiento jurí-
dico. El Derecho mercantil es ima categoría histórica, y sí es el antecedente
y origen del Derecho comercial, pero el Derecho comercial es una elabora-
ción dogmática y jurídica propiamente dicha, la cual tiene autonomía. Es
sujeto del Deredio mercantil o ius mercatorum el mercader (mercator) y el

'^* BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Femando, Manual de Derecho Mercantil,
Vol. 1,12^ ed., Tecnos, Madrid, 2005, p. 40.
Ibídem, p. 56.
Ibídem, p. 45.
(9)

(10

12
)
 DEL lUS MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

merx es su objeto lo que variará en el Derecho comercial con el comerciante

y el acto de comercio.
Encontramos la justificación a esta constante alusión al Derecho
mercantil, a veces más que al Derecho comercial, por razones históricas.
Recordemos que el concepto «mercantilismo» es uno que define a una
época importante en el desarrollo de la economía.
Mercantilismo proviene de «mercantil», que tiene su raíz en el latín
mercatare, que a su vez se deriva de mercatus (mercado), de mercari (negociar,
comprar) y merx (bienes, mercancía). El mercantilismo es un método o
teoría económica, difundida formalmente por Adam Smith, la cual surge
entre los años 1500 y 1750, época en que a los economistas que la desarro-
llaban se llaman «mercantilistas». El mercantilismo ha sido adoptado por
la historia en general y por eso considero que generalmente al referirse al
Derecho Comercial se habla del Derecho mercantil y también de las
sociedades mercantiles.
Como la evolución del ius mercatorum hacia el Derecho comercial se
debe a circunstancias económicas, del mercator como sujeto se pasa a los
comerciantes y a los actos de comercio, con una amplia técnica legislativa
y sistemática debida a la codificación. Efectivamente, «si retrocedemos en
la historia del derecho, será fácil comprobar que el nacimiento del dere-
cho comercial se relaciona con un rompimiento entre el derecho romano-
canónico común, en aquel tiempo vigente, y las exigencias económicas
que denominaríamos en la actualidad, capitalistas, y que se hicieron sentir
desde los municipios italianos en el siglo XII en contraposición al sistema
económico a la sazón más generalmente difundido»;^^^^ y, en cuanto a la
codificación, en su misma evolución identificamos los criterios y percep-
ciones que van marcando el paso de una norma a otra, hasta las actuales
que nos rigen, como lo vemos a continuación.

A) La originaria percepción objetiva

El Código de Comercio francés de 1807 es el hito legislativo que, a
diferencia del ius mercatorum, responde a un criterio objetivo, esto es, que
adquiere preponderancia el acto de comercio, por lo que se conoce como
el «Derecho de las actos de comercio», no importando quién es el sujeto
que realiza tal actividad (criterio subjetivo). Incluso, por la época de la co-

*"* AsCARELLi, Tullio, Panorama del Derecho Comercial, át, pp. 7-8.

13
 J. María Elena Guerra Cerrón .

difícación y el criterio imperante de los Códigos de Comercio de Alemania

(1861), Italia (1882) y España (1885), se dijo que mantuvieron la concepción
objetiva, no obstante que en su articulado se verificaban regulaciones di-
rigidas a los comerciantes.

B) La percepción subjetiva
Hay un giro en la codificación y se asume un criterio subjetivo ubican-
do en primer término al profesional, y es que se identifica al comerciante,
aquel que realiza una actividad comercial, como el protagonista de la
regulación especial. Aun cuando el criterio subjetivo marca esta etapa, en
verdad lo que hay es una regulación mixta, ya que este agente no es tratado
de manera aislada sino en conjunto con los actos de comercio, por lo que
se llama «Derecho de los sujetos y de los actos que realizan».
Este nuevo criterio es recogido en el Código alemán de 1897 y en
Código italiano de 1942. En el Perú, nuestro hito legislativo es el Código de
Comercio de 1902, en el cual consideramos hay un criterio mixto, puesto que
el Libro primero «De los comerciantes en general» se ocupa en la sección
primera «De los comerciantes y de los actos de comercio».
Podría interpretarse de la lectura del artículo 2° que hay una percep-
ción objetiva desde que se establece que «Los actos de comercio, sean o no
comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código,
se regirán por las disposiciones contenidas en él», pero en el artículo 1- el
Código también toma posición respecto a quiénes considera comerciantes:
los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él
habitualmente y las compañías mercantiles o industriales que se consti-
tuyeren con arreglo a la norma comercial; por lo tanto está regulando al
titular del acto de comercio y al acto de comercio mismo.

IV. DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LA EMPRESA

Si bien se superaron el criterio objetivo y el criterio subjetivo puros,
para atender a una regulación mixta, ahora lo que hay es una atención a
la organización que realiza la actividad, más que al acto mismo y al sujeto
que la realiza. Así surge el concepto de empresa, aparece una Teoría de la
Empresa y se señala que el Derecho comercial no es otra cosa que un
«Derecho de la Empresa».
Frente a ello comienza un debate nada pacífico, puesto que el con-
cepto «empresa» no es una categoría jurídica y no es un sujeto de Dere-
cho, sino que es un concepto económico: es sinónimo de organización.
14
 DEL lUS MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

Entonces, si empresa es una organización de capital y trabajo, ¿cómo

puede afirmarse que es sólo objeto del Derecho comercial? Resulta que
el Derecho comercial se ocupará del acto de comercio, del comerciante y
de alguna manera del capital, pero para regular el trabajo se requiere del
Derecho laboral.
El resultado final nos remite al reconocimiento de la autonomía del
Derecho comercial, como rama jurídica del Derecho privado, que tiene sus
propias fuentes y a su vez se compone de diferentes disciplinas jurídicas.
Si bien hoy hablamos del Derecho empresarial, ampliando el concepto
de comercio y comerciante en un contexto de pluralidad económica, ésta no
es una disciplina autónoma, sino una conjunción de diferentes regtiladones,
de la cual forma parte esencial el Derecho comercial.

A. Fuentes del derecho comercial

Sin duda, las fuentes vem a ser las mismas que en el Derecho Mercantil
o üis mercatonim. Por fuente entendemos el principio u origen de la norma
jurídica. Se trata de hechos o manifestaciones de voluntad que dan naci-
miento a la norma jurídica o conjunto de normas jurídicas (Ordenamiento
Jurídico Nacional). Se reconocen las fuentes formales, que consisten en la
Constitución, leyes, costumbres, jurisprudencia, etc., y fuentes materiales,
que son las instituciones.
La principal fuente del Derecho comercial podríamos decir que éS la
realidad y la práctica diaria, pero es más conveniente y jurídico referirse
a los usos y costumbres. Así, en nuestro Código de Comercio de 1902,
vigente en parte, se establece en el artículo 2- que «Los actos de comercio,
sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en
este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto,
por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a
falta de ambas reglas, por las del derecho común».
Siempre se hace referencia a usos, práctica y costumbre y muchas
veces no nos queda clara la diferencia entre una y otra. Para biiscar una
explicación recurrimos a la Convención de Viena -Compra-venta inter-
nacional de mercaderías- (1980), la misma que en su artículo S- (inter-
pretativo) establece: «[...] 3. Para determinar la intención de una parte o
el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse
debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en
particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hu-
bieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de

15
 J. María Elena Guerra Cerrón

las partes» y en el artículo 9- (normativo) dispone: «Las partes quedarán

obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier
práctica que hayan establecido entre ellas.
Salvo pacto en contrario se considerará que las partes han hecho
tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían
o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional,
sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en
contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate».
De estas dos normas podemos establecer lo siguiente:

a) Las prácticas son aquellos hechos y situaciones frecuentes

que simplemente se dan y son aceptadas expresa o tácitamente por
las partes.
b) Los usos son los que se convienen y son regularmente
observados y por lo tanto son de mutuo conocimiento y además
son comunes en el comercio.

Por su parte la costumbre jurídica no es cualquiera sino la que

presente los elementos de: uso repetitivo y generalizado, que alude a la
conducta realizada por todos los miembros de ima comunidad y que se
repite a través del tiempo; y conciencia de obligatoriedad, esto es, que los
miembros de la comunidad se sometan a la costumbre y la consideren
común a todos ellos.

B. Ramas del Derecho Comercial

El Derecho comercial como disciplina jurídica autónoma tiene, a su
vez, una serie de disciplinas jurídicas que la conforman, llámense: Dere-
cho societario. Derecho cambiarlo. Derecho bancario, Derecho marcado,
Dereclio concursal. Derecho de seguros, etc.
Este Derecho comercial y sus respectivas disciplinas jurídicas se
relacionan a su vez con otras ramas que coexisten en el Derecho nacional;
es muy importante no perder de vista ello, porque al aplicar e interpretar
las normas societarias a veces será necesario tener en cuenta la sistema-
tización integral. Por ejemplo^ si hablamos de la sociedad como contrato,
de los vicios de la voluntad o del sistema de responsabilidad civil tenemos
que remitimos a las normas del Código Civil; si se trata del ejercido de
pretensiones sociales o individuales tenemos que ir a las normas del Código
Procesal Civil; si se trata de la inscripción de los actos societarios, hay que
aplicar las normas del Derecho registral, entre otras.

16
 DEL lUS MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

Hay que tener presente que «si bien el Derecho de sociedades tiene
una regLilación bastante integral del fenómeno societario, no es menos cierto
que dicha regulación utiliza categorías propias del Derecho Civil que le sirve
de base, v.g., nulidad, caducidad, obligación, daño, responsabilidad, interés
etc.; esto no quiere decir que el Derecho Societario no haya creado también
figuras que le resulten propias y que permitan hablar incluso de una cierta
autonomía dentro del propio Derecho Mercantil, [...] todo el Derecho Pri-
vado se haya vertebrado por el Derecho Civil que le ofrece en su dogmática,
que hace posible que disciplinas como el Derecho Societario cumplan con el
principio a plenitud, es decir, que sea un ordenamiento comprensivo de todas
las situaciones que pretende regular».*^^* Aun así, comparando el Derecho
civil con el Derecho comercial, «Cuando se dice que el Derecho comercial
es progresivo, que adopta las costumbres, que es flexible, que es dinámico,
que favorece la buena fe, el crédito, la rapidez, la libertad, la simplicidad,
que es el derecho del capitalismo moderno, que tiende a ser internacional y
se oponen estas características a las del derecho civil, en realidad lo que se
dice es que el derecho comercial es actualmente mejor qne el derecho civil y
entonces lo lógico es hacer beneficiar al derecho civil de estas reglas mejores
del derecho comercial».^^^'

->

"T
DERECHO
NACIONAL

Derecho Constitucional

Derecho Civil Derecho Procesal Civil

Derecho Penal Derecho Procesal Penal

Derecho Laboral

Derecho Administrativo

Derecho Tributario

(12) GUTIÉRREZ GAMACHO, Walter, «El contrato de sociedad», en Tratado de Derecho

Mercantil, T. I [Derecho Societario], Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 43.
(13) DE SOLA CAÑIZARES, Felipe, «El problema de la autonomía del Derecho Gomercial», en
Tratado de Derecho Comercial Comparado, T. 1, Montaner y Simón, Barcejona, 1963,
pp. 195-218, p. 217.

17
 J. María Elena Guerra Cerrón

V. EL DERECHO COMERCIAL Y EL DERECHO EMPRESARIAL

Parece que en la evolución del Derecho comercial una nueva etapa es
la del Derecho empresarial (descartando el Derecho de la Empresa), al que
se ha pretendido denominar «el nuevo Derecho Comercial». Sin embargo,
hemos adelantado que el Derecho empresarial no es una disciplina jurídica:
tuvo oportunidad de serlo en nuestro país, si se hubiera aprobado el Ante-
proyecto de la Ley Marco del Empresariado presentado en 2002, pero ello no
ocurrió. Hacemos tal inferencia puesto que en el Anteproyecto en mención
se señaló que: «Estimamos en líneas generales que una ley marco como la
que se propone, permitirá construir un derecho empresarial y comercial
moderno sobre la nueva concepción integral de empresa, empresario, acti-
vidad empresarial y riesgo, en reemplazo de conceptos ya desfasados como
comerciante, actos de comercio, ánimo de lucro, entre otros.» Entonces lo que
es vigente y válido es el Derecho Comercial como disciplina jurídica.
Podemos, entonces establecer que la introducción del llamado «De-
recho empresarial» con enfoque multidiscipünario, ocurre a partir de 1998,
cuando se presenta un proyecto de ley para establecer un marco integral
que regule al empresario y a la empresa. No siendo una disciplina jurídi-
ca, podemos decir que es un método de estudio del «nuevo eje de la vida
económica»: el binomio empresario-empresa, donde el empresario viene
a ser el sujeto de Derecho y la empresa el objeto de Derecho.
En el mercado académico, se dictan cursos de Derecho empresarial,
hay diplomados y maestrías con tal denominación y pocas veces nos hemos
detenido a pensar sobre si tal es una disciplina jurídica. Es más, también
se habla del Derecho de la Empresa y, como innovaciones, del Derecho
de los Negocios o del Derecho Corporativo. Este último se confunde con
el Derecho empresarial, con la diferencia de que se aplica al grupo em-
presarial, a las macro o megaempresas, y se recurre necesariamente a la
legislación extranjera.

Proyecto alternativo al Anteproyecto de la Ley Marco del

Empresariado*^*'
Como hemos reconocido como antecedente del Derecho empresarial,
al Proyecto de Ley Marco, es conveniente referirse a los aspectos generales

'^*^ Primero se presentó un Anteproyecto de Ley General de la Empresa en 1998,

luego el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado, publicado en el Diario
Oficial El Peruano el 6 de mayo de 1999 y, finalmente, como resultado de la

18
 DEL lUS MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

de éste. Se introducen los conceptos de empresa y de empresario. En cuan-

to a la empresa, la descripción que se da es de: «Organización económica
dedicada a la producción, transformación o comercialización de bienes o
a la prestación de servicios, socialmente responsable, es decir, su objetivo
y acción no se circunscriben sólo a los términos económicos, sino a su
involucramiento con la sociedad, su comtmidad y su propio entorno, y en
cuanto al empresario, «Es la persona natural o jurídica que explota im
patrimonio o fondo empresarial por cuenta propia y asume el riesgo de la
actividad empresarial. Se reconoce como empresario (formal o informal) a
quien en nombre propio realiza actividad empresarial, de hecho o a través
de algunas de las formas previstas por ley.»
Persona física

EMPRESARIO |irC> EMPRESA

1

A
Persona jurídica 4-
ÍOBGAISliiiAClOiíJ

VI. EL CONCEPTO DE EMPRESA

En sentido común, empresa puede ser: sociedad, compañía, firma,-
negocio, industria, comercio, casa, obra, operación, iniciativa, trabajo,
proyecto, tarea, acción, desigrüo, plan, etc.
Técnicamente, como ya lo hemos señalado, empresa es una concep-
ción económica; que a pesar de ser im concepto muy recurrido en el ám-
bito jurídico, no es una categoría jurídica, como lo es la persona natural o
persona jurídica; por eso no hay que confundirla con un sujeto de Derecho.
La mejor forma de definir a la empresa es como xaxa organización (además
de orden, ordenamiento, estructura, disposición, arreglo, regulación etc.)
o una reunión heterogénea de empleados, empleador, capital, trabajo y
bienes (sin orden de prevalencia) con una finalidad de producción.

revisión y evaluación por parte de la Comisión de Justida del Congreso de la

República en 2002, de los dos anteproyectos y otra propuesta de la Cámara de
Comercio de Lima, el Proyecto Alternativo al Anteproyecto de la Ley Marco del
Empresariado.

19
 J. María Elena Guerra Cerrón

Entonces, el componente principal en la empresa es el capital y el

trabajo, como factores de la producción, y como organización que es, la
encontramos en todos los ámbitos, no sólo en el comercial.
Sánchez Calero, cuando explica la historia del Derecho mercantil,
nos dice: «Las relaciones entre el empresario o titular de la empresa y
los trabajadores constituyen el núcleo central de una disciplina jurídica
distinta: el Derecho del trabajo. Existen normas administrativas y fiscales
que regulan relaciones en las que interviene la empresa y que no son de
Derecho Mercantil. [...] a partir de un concepto puramente económico de
la empresa se hacía extraordinariamente difícil asignar a esa empresa un
régimen, es decir una disciplina para las relaciones jurídicas, porque no
se sabe sí en esas relaciones la empresa aparece como persona o como
cosa, de manera que el simple concepto económico de empresa no podía
ser un apoyo seguro para construir todo el Derecho Mercantil. Estas con-
sideraciones han aconsejado centrarse en la idea de empresario, que es un
apersonas (física o jurídica) titular de la empresa. El hecho determinante
para fijar el Derecho mercantil es el de encontrarnos ante un sujeto que
ejercite una empresa».*^^^

En la práctica, y con lenguaje coloquial, es usual referirnos a la

empresa como sinónimo de empresario y, por lo tanto, considerarla como
sujeto de Derecho cuando no lo es. Basta leer im medio de comunicación y
verificamos lo q^ie estamos señalando. Por ejemplo cuando leemos: «Mul-
tan con más de un millón de soles a empresas», la lectura correcta es que la
multa es impuesta al empresario, al titular de la actividad, de la empresa,
que puede ser persona natural o persona jurídica.

MTPE.FORiHCUWUS!(!3IVAMeSSEG>J!Í10AD'í5ALLIODJaTlW6AJO J

Multan con más de un millón de soles a empresas

♦ Las infracciones
cofrespttfiden sdo
a LinvJ Msíifopflütíina ' ;■
■ ■■■.'■
Enel primer tránssüs Jel alto, e:-
Miiiislct!D(!cltaba)oyFn).'íoción
díl Einpto ÍMTFE) pónttó is-jiar
a M ífflpiasas ubraSas m Lima
KetíOfolitana i,'oe inainplicrrai
iji nunnai lic squüthil y jaluJ
en el iraMo |Sír;, con ajia suira
<jU5si¡pífuí!milIór,i')0 mil soles,
ín m cdníunto.
■UairiBídonesreisreciiften-
tes ín esie pertodi: fÍKrati: no
creiur con sejüro Djmplíintrra-
.río M iiacajo d» rtcsgo. dcilcen-
cis; m la gistiiin inicrna ds SST
u-tctr it ¡siaipa dí'¡)r«ei.i'j¿n íot mayor indíencia las anf.ida-
fírsoíal o énconiMfse en mal "te SCQMEICJÜ viroilaitis a la
esiado; y. nwlü condicUffia it .ccíumaalón; ícU'Jiílailta ¡nmiAl:
scyjndaJ tn e¡ liigjr 3c MÍ«(C5''fenaj y alquilt^ iniusttk mma-
smrtü'.ras. ,; ':■; ■;,;..' iMijKra;ctrssstlivIdaJes.«ni-
Así. dcfrcra araiio'se cmí-' !nc¿wiittri:ál{S,i¿daiesyEífS">
Scron 3M -jrdraa de iRjpeceicn" ndisr tornírdó de tepuesios di!
en Mttnss ds SST ín lísis «hiculos; opltiüaón de mii5a3 y
Mtt.i:>po.'iiana, siendo focülladas ciin'is.

•^^' SÁNCHEZ CALERO, Femando, btstitiiciones de Derecho Mercantil, reimpresión de la

13= ed.. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989, p. 16. El subrayado
es nuestro.

20
Control de Lectura N° 2

Economía Social de mercado

LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO

(Material de trabajo)

Fundación Hanns Seidel

Lima, abril del 2001

 El modelo de economía social de mercado, denominado así inicialmente por el profesor Alfred
Mijller-Armack, pretendía entonces ser una respuesta realista a la situación de la Alemania de
la post-guerra y una respuesta a los retos ideológicos y políticos que entonces se planteaban.

El punto de partida, en términos de la política económica qué se proponía, eran la teoría liberal
y la valoración positiva del mercado, es decir de la competencia. La discrepancia mayor con el
liberalismo económico clásico estaba más bien referida a la premisa antropológica en que se
basa, desde Adam Smitti, eso que Marx denorninó burlonamente el "robinsonismó", es decir, la
concepción del sujeto económico como un ente aislado que procede atendiendo únicamente a
su beneficio e interés propios, eso que se ha dado en llamar el "homo economicus" . La
reducción de lo que , siguiendo la tradición católica, Müller-Armack denomina "persona" al
homo u homúnculo economicus supone una pérdida de vista de la complejidad y la riqueza del
ser humano, que queda asi desprovisto de su verdadera naturaleza, una naturaleza que
implica una dignidad intrínseca y, por ende, derechos naturales y deberes morales.
El referente es, así, la persona naturalmente vinculada a sus prójimos y es por ello, que se
plantea, como una segunda premisa, la "solidaridad". La persona es inconcebible fuera de los
nexos que lo ligan a una comunidad, de cuyo destino no puede desentenderse. La economía,
por ende, puede pensarse como el arte de administrar bienes escasos para satisfacer las
necesidades de los individuos que componen una comunidad, pero tal manera de ver las
cosas es limitada. A ella hay que agregar una preocupación por el "bien común".

v^ Es claro que en términos de política económica esto debe traducirse en iniciativas de

ayuda a los más débiles y de cooperación mutua. Pero, a diferencia de las tesis
comunistas, esta perspectiva no supone que se permita el avasallamiento de la
individualidad, de la persona por la comunidad ni que la sacrifique en aras de un
supuesto bienestar colectivo.

El valor supremo que la persona debe defender en su vida en comunidad es la libertad.

Justamente de la preocupación por garantizar a la persona espacios amplios para el
despliegue de su libertad, se introduce el tercer principio básico en que se funda la
economía social de mercado, a saber, la "subsidiañedad".

El propósito central de este principio es evitar la concentración del poder, .ya sea este
económico o político. Se respondía asi al riesgo del totalitarismo. De acuerdo a este
principio, las tareas que deben desempeñarse en búsqueda del-bien común deben ser
distribuidas de modo tal que aquellas que puedan ser asumidas por los individuos o por
los competentes más débiles de la comunidad, puedan serlo, de modo que queden como
responsabilidad exclusiva del Estado aquellas que probadamente no puedan ser
delegadas a entidades más pequeñas o menos poderosas.

En la práctica, este principio ha servido para darle fuen:a al federalismo ..alemán y,

adicionalmente, para justificar la transferencia de muchas funciones al nivel municipal,
incluyendo algunas muy importantes relativas a la administración de empresas locales y
"regionales.
Al momento de traducir estas premisas en una manera de administrar la economía, la
pauta^s-la-famosa definición de Müller^-Arrnack:_"La_esen_cja_de Ja_ecoAQrn]a social
de mercado consiste en combinar el principio de libertad en el mercado con el de
compensación social". En la práctica, se trata de dejar que el mercado funcione en lo
posible de acuerdo a sus propias leyes y mecanismos, es decir, minimizando la
intervención estatal en todas sus formas, pero tratando de asegurar que su lógica sea lo
13
 más compatible posible cor, el imperativo moral de promoción del bien común. Se asume,
obviamente, que nriercado y sociedad no son lérminos coextensivos y que, por ende, pueden
haber grandes discrepancias entre los fines de uno y los de la otra.

Es en ese sentido que los defensores de la economía social de mercado insisten que el /
propósito central de su esquema es ayudar a conciliar los intereses particulares y los / sociales.

Ahora bien, el peligro que amenaza más seriamente este expenmento, según lo reconocen
sus defensorf3s, es que se derive en alguna forma de intervencionismo. La convicción de la
que se parte es que cualquier forma o nivel de intervencionfsmo lleva inevitablemente a una
parálisis del sistema económico. La fijación de tasas de interés bajas, por ejemplo, para tratar
de fomentar el flujo de créditos en una dirección dada, en realidad lo único que logrará a la
larga es congelar el sistema crediticio.

La economía social de mercado plantea que para estos casos debe pensarse en medidas
alternativas que no alteren el normal funcionamiento del mercado, pero que tengan
consecuencias sociales beneficiosas. Por ejemplo, en lugar de fijar tasas de interés bajas
para que se promueva eí crédito hipotecario, se puede establecer un sistema de subsidios a
los sectores más pobres que necesitan vivienda. O un sistema de subsidios a los alquileres,
en lugar de congelarlos, lo cual afectaría la lógica del mercado.

Estas políticas de confipensación no solamente estarían dirigidas al objetivo moral de

establecer una sociedad más equitativa, sino también al objetivo económico de ampliar el
mercado. El punto de vista de la economía social de mercado es el del consumidor, y menos
el del vendedor. La convicción que sustenta esto ' es que medidas de compensación que de
adopten en "conformidad con el mercado" terminarán por ser altamente beneficiosas para los
consumidores.

Esto, empero, requiere del cumplimiento de otro requisito, a saber, la garantía de que la
competencia sea lo más libre y eficiente posible. Tal objetivo exige, de un lado, el control de
los carteles, monopolios y:oligopolios a través de legislación apropiada, pero sobre todo de
medidas económicas que incentiven la competencia entre empresas y que impidan que los
precios sean impuestos arbitrariamente.

Pero supone, asimismo, que los otros monopolios, los gremiales, tanto las organizaciones de
empresarios como los sindicatos, sean conscientes de la necesidad de dejar que los precios
del trabajo y la rentabilidad correspondan en lo posible a las fuerzas del mercado.

El apoyo al trabajador debe hacerse en base al fomento del principio de co rresponsabilidad.

Las formas de participación y cogestión experimentadas en Alemania tienen este propósito y
si bien han sido bastante más efectivas en lo que atañe a la participación de los estados
federales y de los municipios en los directorios de las empresas, que a la participaci ón en ello
de los trabajadores, lo cierto es que Alemania durante varias décadas ha detentado el record
de menor número de horas perdidas por huelgas o paralizaciones.
rEf seguro cié" desempleo; pero; sobré todo, la" educación" son otras formas de -apoyci: a la-
clase trabajadora fomentadas por la economía social de mercado.
Como es evidente por lo que se lleva dicho, el esquema que nos ocupa no puede ser
cabalmente comprendido solamente como una propuesta para la administración de la
economía. Se trata de algo más amplio y ambicioso: de una propuesta integral de
organización de la sociedad que tiene como objetivos fundamentales la paz social y el
14
' avance paulatino del bienestar colectivo. La paz social, alcanzada a partir de la
■ conciliación de intereses diversos, se concibe como un esfuerzo de carácter "irenico" o
"¡renarca" ( del griego "eirenil<os) es decir, de eliminación de conflictos y de
' contradicciones.
>
El carácter graduaíista que se le imprime al proyecto supone, por su parte, la capacidad de
plantear, objetivos de largo aliento, de largo plazo. Esta capacidad la gana una sociedad solo
en la medida en que disponga de una institucionalidad fuerte y sólida y, sobre todo, sustentada
en un consenso firme. La fuerza no puede garantizar este tipo de continuidad de propósito, ni
puede menos aún, controlar la inevitable aparición de intereses contrapuestos; solamente el
consenso que puede generar un procedimiento democrático cabal y un respeto cuidadoso del
ordenamiento legal pueden ser base de
). una economía eficaz.

TWBm
 G
r-

2. ECONOMÍA SOCIAL DÉ MERCADO EN EL PERÚ:

LA OPCIÓN OLVIDADA Y NECESARIA

Juan Julio Wicht ^

G
G
a. Introducción

Muchas gracias a la Fundación Hanns Seidel y a la Universidad de Lima, por esta

invitación a participar como expositor en un Foro que trata del tema más importante que
tiene en este momento nuestro país y el mundo: Qué sistema o modelo debemos aplicar
para lograr un verdadero desarrollo. Mis breves reflexiones, en los 15 minutos de que
dispongo, se agrupan en tres partes: ^

V Parte: Aclaración de algunos conceptos básicos: ^

O
- Economía Social Planificada por el Estado.

- Economía de Mercado, que se subdivide en dos: G

Economía de "Libre" Mercado, sin intervención del Estado; y -

Economía Social de Mercado.

G

G
G
2^ Parte: La situación del Perú, antes de 1990 y después de 1990. Características f-
y resultados. ^
3a Parte: La opción necesaria y que hemos olvidado en el Perú. Q

G
G
b. Aclaración precisa de algunos conceptos básicos. ^
 G

G
-G
&
G

En los últimos dos siglos de la historia mundial, que es el período de desarrollo G

económico de la humanidad (mjüern econom¡c growth, como diría kuznets) ha habido dos
sistemas económicos fundamentales: El sistema de planificación central por el Estado (con
diversas subvariantes), y el sistema de mercado (que ha tenido diversas subvariantes
también).
Se escuchan con frecuencia dos términos que crean confusión: Se habla de
_"_sis_tem_a_s"_ y_de_ "modelos", Creo _que hay que djstmguirlos: Los sjstemas se refieren a
relaciones estructurales básicas en la organización política y económica de los países,
mientras que los modelos son más bien aplicaciones, que pueden ser cambiantes, dentro
de cada sistema.
16 Q
 .^ c. El sistema de economía de planificación central:

En este sistema no hay propiedad privada de los bienes de producción. El Estado dirige el
funcionamiento de la economía, determinando precios y cantidades.

Este sistema tiene algunas ventajas importantes, sobre todo estas cuatro:

Se ordena la economía del país, evitando incertidumbres y especulaciones

Se establecen objetivos nacionales, de corto, mediano y largo plazo, con

prioridades sociales (en salud, educación, etc.).

Se asegura un empleo a todos los trabajadores.

Se logra una distribución igualitaria del ingreso, evitando los contrastes de
riqueza y de pobreza.

Todo lo anterior es cierto, y se verificó en gran medida en la experiencia de la Unión

, Soviética y de los países socialistas. Sin negar los privilegios que tuvieron los altos
I dirigentes del Partido, esos países lograron, en gran medida, fomentar el sentido de
i solidaridad social y alcanzaron el objetivo económico distributivo en el nivel de vida de sus
> poblaciones.
i
) Pero el sistema económico de planificación central tiene también desventajas que son
muy graves y que son inherentes al sistema:

- Se cometen serios errores de eficiencia en la planificación;

- Se da lugar a privilegios y corrupción política.
- Se recorta gravemente la libertad y la iniciativa de los ciudadanos.

- Se eliminan los incentivos a la creatividad y al esfuerzo. Este sistema ha tenido

vigencia histórica de 1917 a 1990 en la Ex-Unión Soviética, y
posteriormente en los países satélites; allí se desplomó el sistema por ineficiencia económica, y
problemas políticos internos. La historia ha demostrado que la planificación económica
centralizada no funciona. La experiencia de China posterior a Mao, en las últirñas dos décadas,
es fascinante: Están logTando unir el centralismo político más vertieal-con mecanismos de
mercado en la economía. Es el país del mundo que en este momento recibe el mayor volumen
de inversión extranjera directa.

17
 r

Pero está aún por verse cuál será su futuro. Como país de economía socialista sólo queda C
Cuba. C

Q
d. El sistema de mercado: '^

Hay propiedad privada de los bienes de producción, y la producción se realiza por los ^-
trabajadores independientes, o por ios trabajadores contratados en un sistema salarial. Los Q

precios y las cantidades (de factores y de productos) se determinan en el mercado por la (¡^
oferta y la demanda de los agentes económicos privados; el Estado sólo tiene una Q,
intervención accesoria o marginal. G

El sistema de mercado tiene reconocidas ventajas: Qa

- Se evitan los errores y abusos de los planificadores estatales; Q'

- Se incentiva el interés de los particulares, promoviendo la libertad y la creatividad;

porque el mercado premia la innovación y el esfuerzo, y castiga la pasividad o la •
negligencia de las personas.

- Se logran notables resultados en e! crecimiento de la producción Pero el sistema de

mercado adolece también se serias desventajas o ümitaciones;

- Si se parte de condiciones iniciales muy desiguales, el mercado puede acentuar las

diferencias económicas y sociales, entre los países y al interior de cada pais.
G

- En el funcionamiento de los mecanismos de mercado (oferta y demanda privadas) C

predomina la visión de corto plazo, y la concentración de poder económico y Q
financiero da lugar a movimientos especulativos que generan inestabilidad e ^
incertidumbre. Q.-
- La mentalidad individualista tiende a disminuir el sentido de responsabilidad social ^
(solidaridad con los demás, preservación del medio ambiente). i¿.
Después de la Gran Crisis de los años 30 y la Segunda Guerra Mundial, los países ¿^
occidentales de economía de mercado introdujeron, bajo la influencia de ¡deas keynesianas v^
y la presión de las organizaciones sociales, importantes intervenciones estatales en el v-
funcionamiento de las economías, con bastante éxito en Estados Uñidos y en Europa, y ;
también en algunos países asiáticos, pero con menos éxito o serlos descalabros en América
Latina.
 En las últimas décadas, ios nuevos retos que plantean los acelerados avances tecnológicos (en
la producción y en las comunicaciones) y los nuevos desafíos políticos y sociales, han hecho
que el sistema de mercado se subdivída en dos: El sistema llamado de "Ubre" Mercado (libre
entre comillas), y el sistema de Economía Social de Mercado.

7 j El sistema de "Libre" Mercado (insisto: "libre" entre comillas) ha recobrado fuerza en el

mundo desde la década del 80, y se ha generalizado en la década del 90. Tanto en el plano de
las ideas como en el plano de la realidad, rechaza toda intervención del Estado, en reacción
comprensible a algunos excesos del pasado, e insiste ahora en dejar hacer libremente a los
individuos, porque cree en las capacidades del mercado para resolver con eficiencia todos los
problemas económicos y sociales.

El problema real es que las desventajas del sistema (señaladas anteriormente) son
evidentes. El mundo actual, al terminar el siglo XX, se deshumaniza y se divide. Se
deshumaníza porque la mentalidad neoliberal actual ha perdido el sentido de los valores
priorizando el éxito económico individualista e inmediato; y se divide, porque se está abriendo
cada vez más la brecha entre la prospendad material de unos cuantos y la pobreza o el
estancamiento de los demás.

La raíz de la cuestión es que el libre mercado no es libre en la realidad:¿Que significa "libre

mercado"? Se suele definir así: "Libre mercado es aquel en el que no interviene el Estado".
Creo que debemos revisar esa definición, porque es engañosa. Propongo, en cambio, la
siguiente: "Libre mercado es aquel en el cual los agentes económicos son
5 libres, libres para poder decidir qué ofrecen y qué demandan, libres para poder escoger,
j esforzarse y competir".

El llamado "libre" mercado, dejado a sí mismo porque el Estado no interviene, no logra esta
libertad de la mayoría de las personas, ni conduce a ella sino todo lo contrario, porque no hay
una cierta igualdad de oportunidades iniciales, para empezar; o porque el mercado al irse
desarrollando cae en alguna de sus limitaciones (rigideces ante externalidades, tendencias de
poder oligopólico, etc.) de las cuales por sí mismo el mercado no puede salir. ¿Debemos
entonces regresar al sistema económico de planificación centralizada por el Estado, o por lo
menos a las intervenciones de los gobiernos que tuvimos hasta la década " det 80?~ No. La
planifieaeióneentraliz-ada yvertical, -que anula la libertada de las_per_s.on_as_y atrepella su
derecho a la propiedad, ha demostrado ser un sistema abusivo e ineficiente.

19
¿n las economías de mercado occidentales, las intervenciones de los gobiernos dieron

*-»"
también lugar a algunos abusos e ineficiencias porque pretendieron frenar arbitrariamente, o
sustituir parcialmente, al mercado.

'■ c
La Economía SociaMe Mercado. C

r'

f
Es un sistema económico de mercado, hay que decirio claramente. Pero es un sistema
de mercado con una clara visión social, donde la economía se mueve y se desarrolla por el /
sector privado, y donde el Estado en vez de estar ausente juega un rol muy importante
como gestor del bien común. ¿Cuál es el rol del Estado? Promover el mercado, para que
llegue con eficiencia y equidad a todas las regiones y sectores del país. No se trata de W
frenar o de sustituir al mercado, sino de promoverte de verdad y para todos, estableciendo W
un marco macroeconómico que permita y favorezca el desarrollo de las empresas, y H?^

asegurando a todos ios ciudadanos los servicios sociales básicos (salud, educación, '^■
promoción y ordenamiento de la infraestructura energética, vial y de vivienda) que son ^
fundamentales para el desarrollo humano. En una economía social de mercado,' el rol del '^
Estado es lograr que haya igualdad de oportunidades para que el mercado sea ^
verdaderamente libre.

■tgf

El sistema de economía social de mercado se apoya en toda una filosofía de la persona

,
y de la sociedad, y en un sistema político de democracia. Contiene elementos señalados en j
V
la-doctrina social de la Iglesia, y fue de hecho aplicado como sistema en la reconstrucción de
Alemania por el partido Demócrata Cristiano después de la Segunda Guerra Mundial. Nosotros
lo teneriiós en la Constitución, pero nunca lo hemos aplicado, quizás porque nunca lo hemos
comprendido.

e. La experiencia peruana, antes v después de 1990

Me he extendido demasiado, y sólo me quedan tres minutos; pero era importante

aclarar previamente esos conceptos. Todos conocemos nuestra historia económica reciente.
En las décadas del 50 y del 60, con un Perú de diez millones de habitantes, tuvimos un
crecimiento impulsado por exportaciones de materias primas, pero empezaron a - agravarse-
las diferencias regionales,. Ja migración ^^hacía la Costa y los problemas sociales urbanos.
Velasco y los militares iniciaron una serie de reformas estructurales (no bien diseñadas y
peor aplicadas) con una fuerte expansión del sector público

20
 Como experiencia personal les diré que desde 1972 trabajé en el gobierno (como
economista, no como capellán): Fui funcionario asesor en la dirección del Instituto Nacional de
Planificación, hasta 1978 en que renuncié, porque no estaba de acuerdo ni con. las medidas
económicas controlistas ni con el verticalismo político. En 1980 el país recuperó la democracia,
pero se hundió aún más nuestra economía, sobre todo en la segunda mitad de la década, en un
caos de grave recesión y de hiperinflación, más terrorismo.

En 1990 el Perú cambia completamente, con la firme conducción de Fujimori y el

sacrificio del pueblo peruano que le dio su apoyo: Se reordenó y se estabilizó la economía.
Estamos aplicando un sistema de "libre mercado": En reacción a los errores y locuras del
pasado, sobre todo de la segunda mitad de la década del 80, el Estado se reduce y deja el
funcionamiento de la economía en manos del mercado. Cuántas veces lo hemos
escuchado: "Libre oferta y demanda, compita pues, de usted depende". Los resultados
están a la vista: Hemos salido del caos monetario y fiscal, y la economía peruana ha tenido
altas tasas de crecimiento de 1993 a 1997, pero la recuperación ha sido solamente parcial,
) en su magnitud y en su extensión: En su magnitud porque nuestro actual producto per
) cápita, aunque muy superior al que teníamos en lo más hondo de la crisis, no llega todavía
) al nivel promedio nacional que teníamos hace más de veinte años; y en su extensión,
} porque la recuperación en los ingresos no ha llegado a la mitad de los hogares peruanos,
5 que siguen en situación de pobreza. La prolongada recesión que tenemos desde 1998 se
i ha debido no sólo a factores externos o naturales, sino también a la pasividad del gobierno,
5 al cual en lo económico hay que criticarle no por las cosas que ha hecho sino por las que ha
^'' dejado de hacer.

^i f. La opción olvidada y necesaria

Debo concluir en un minutó, pero la conclusión fluye de todo lo anterior. Nuestra

- historia económica de todas estas décadas nos enseña que en un pais como el nuestro,
con tantas posibilidades y también con tan profundas diferencias geográficas, económicas y
'- sociales, y en un contexto internacional globalizado y competitivo, los peruanos tenemos
que aplicar con realismo y con solidaridad un sistema de mercado que funcione de verdad y
para todos. Una economía social de mercado, donde el Estado asuma un nuevo rol, que
nunca hemos tenido: Un Estado promotor de los derechos humanos y económicos, que
asegure igualdad de oportunidades para que los peruanos tengamos acceso al mercado,
para que podamos esforzarnos y competir en el mercado interno y externo
' Un marco institucional y macroeconómico estable, y servicios sociales básicos para
------------------- todos -los ciudadanos, que-nos pBrm¡ta_ser de^vejdadJibres, para lograr nuestro .desarrollo,
~ con el esfuerzo de cada uno y responsabilidad social.

21

3. Economía Social del Mercado: ¿contra la Justicia Social?

 '

+ Norberto ■

Strotmann _a^[nt[gduccjón
■

'

'

Q
.
.

<

<

'

*'

Hace 20 años, durante la fase de transición del régimen militar popularsocialista a la democracia,
una fundación de competencia en este mercado (la Fundación Konrad Adenauer) organizó el
*
superseminario 'Libertad y Democracia'. Tuve la oportunidad de conversar con una de las estrellas

V
del evento, con Friederich von Hayek Viena, promotor de la teoría liberal del mercado y hombre I»:

convencido de que el mercado es el único medio racional para la colocación de los recursos
económicos y el medio más eficaz.

''

Veinte años después el péndulo parece inclinarse hacia el lugar de donde salió: así indica el tema
que nos pusieron. Los años ochenta: han sido una amarga experiencia con un Estado incapaz de
defender su monopolio del poder coercitivo ante el terrorismo; además, la amarga experiencia con
un Aprismo que no respetaba ni las reglas básicas de la economía e hizo desembocar la economía
peruana en el 7.000% de inflación.

Los noventa: son la exclusividad del Fujimorismo, que logra vencer militarmente (no dije
'politicamente') al terrorismo y que estabiliza las finanzas nuevamente según las indicaciones del
FMI. Casi 10 años de cohabitación del Perú con un régimen de evidentes contradicciones
intrasistémicas, contradicciones entre el sistema económico 'liberal' y el sistema político 'autoritario'.
Hace 30 años, Milton Friedman hubiera negado la posibilidad de la convivencia con estas
contradicciones.'' Pero la situación de extrema inseguridad política y económica, parece haber
justificado este estilo político, al menos mientras duraba la situación de anormalidad. -Pero, dejemos
la perspectiva política; porque ella no formula la pregunta si la economía social del mercado es en el
fondo asocial, si va contra la justicia social. Esta pregunta proviene, más bien, desde la experiencia
con la política económica, que orientaba al Banco Mundiar(BM) y al Fondo Monetario internacional
(FMI) hasta _i995 en su brusco procedimiento del 'structural adjustment', e.d., del ajuste estructural a
las condiciones del mercado financiero mundial. Se inspiraba en 4 objetivos normativos, en:
1. la democracia participativa: Participación política de un máximo de personas en las decisiones
importantes,
2. el libre mercado:. Competencia libre de ideas, de programas y productos en los mercados
regulados,
3. el monopolio estatal del poder: El Estado como'única instancia legítima para usar el poder con
fines de proteger el orden social, y
4. los DD.HH y Estado de Derecho: Reconocimiento de derechos y obligaciones intangibles e
imprescindibles del ciudadano y del Estado.^
Ante la situación específica del Perú (disolución política por el terrorismo y disolución económica por
la inflación) insisten, sobre todo, en las condiciones 3. (contra el terrorismo) y 2. (contra el sobre-
peso del Estado), dejando de lado las condiciones 1. y 4. Pero los resultados no son los

'■ En forma similar escribe Mols: "Pero. cuar\do las transformaciones socioeconómicas y los cambios políticos no se mueven en forma

V
sincrónica y, ante lodo, cuando no corren s-\ una dirección similar, entonces - asi la preocupada observación de Samuel Huntinglon -
debemos esperar un decaimiento político." - Manfred MOLS (1989): "Síaaí und Demokratie In Laícinamerika". P. Hünemiann/ M.

J
Ecktiolt: Kaihollsche Soziallehre - Wlrtschaft - Demokratie. Grünewald Kaiser/ Mainz-München, pp. 197 - 254, ibid., p. 226.
^ Ralner TETZLAFF (1996): "Demokraíísche Transllion und Markíoríentierung. Elemente eincr unlversellen Theorie der

-^
■Eníwlcklung'" En: Entwlcklung und Zusammenarbeit, de. p. la DSE. 37. Jg. (Berlín 1996) pp. 36-39.

22

/ + Norberto Strotmann: Economía Social del Mercado (Hanns Seidel-Stiftung)_______________ _______2

----------------------------------------------------f-------------------------------------------------------------------- ——.---------------------------------------r-

Ante la situación específica del Perú (disolución política por el terrorismo y disolución económica por la
inflaci nuestro tema: parece que esta política produjo sus propios anticuerpos, al menos serias preguntas
ón) sobre la compatibilidad de la teoría del mercado con la justicia social.
insist
en, Después de esta breve ubicación contextúa! e histórica, permítanme responder a la pregunta temática
sobre con tres enfoques. Haré recordar. 1. La idea original de la Economía Social del Mercado, 2. La
todo, posición de Centesimus Annus (1991) ante nuestra cuestión y 3. Indicaré brevemente nuestra
en las respuesta ante la pregunta temática.
condi
cione
s 3 b- El ejemplo histórico de la 'Economía Social de Mercado':
(contr
a el La "Economía Social del Mercado" no es una "teoría económica' en el sentido técnico; es más bien
terrori una idea regulativa para el orden básico de la economía, que intenta integrar la libertad personal y la
smo) justicia social, la persona y el Estado. Durante la posguerra, en los años cuarenta se diseñó en
y 2
Alemania un orden económico al que se definió más tarde como "economía social de mercado"'
(contr
a el
Sus fundamentos éticos son la libertad y la justicia social; los dos elementos básicos del orden son los
sobre
mecanismos del mercado y el control público. A nivel laboral, el modelo busca buenas posibilidades de
-peso
trabajo, establece un sistema de seguridad social y mediante la seguridad jurídico-laboral supera el
del
carácter de mercancía del trabajo. Otras metas irrenunciables del modelo son: estabilidad monetaria,
Estad
o), un crecimiento económico sano y seguridad en las relaciones sociales.
dejan
do de El que dio más perfil a esta visión, ha sido Alfred Müller-Armack (1901-1978).^ Las alternativas, el .
lado liberalismo puro y el socialismo, se habían gastado; Müller-Armack combina elementos liberales y la
las doctrina social de la Iglesia con la voluntad de una dirección social de laeconomia. Después de la
condi segunda guerra mundial se insiste en la promoción de la libertad empresarial y su capacidad de
cione iniciativa y se reduce (no se cancela) la influencia del Estado en la econom ía. La economía social de
s 1. y mercado tuvo distintas fases históricas con distintos acentos en Alemania. Pero, esta descripción nos
4. llevaría demasiado lejos.
Pero
los En 1997 publican la 'Iglesia Evangélica en Alemania' (EKD) y la Conferencia Episcopal Alemana juntos
result un documento socio-pastoral bajo el título "Para un Futuro en Solidaridad y Justicia"'.
ados Sorprendentemente mencionan entre los 'elementos de consenso para una sociedad con futuro'^ la
no "economía social de mercado'^. Sorprende esta convicción, porque es conocido, que ambas Iglesias
son tienen una preferencia política ' distinta. Dicen, que los "principios regulativos [Ordnungsprinzipien] de
los la economía social del mercado son un elemento imprescindible para la libertad ciudadana y la
esper condición para una praxis empresarial innovadora."^ Mencionan y analizan los problemas actuales con
ados. este modelo económico^, pero insisten que "no está a la vista ningún sistema económico, que pudiera
Como organizar la compleja tarea de abastecer a los hombres materialmente y de asegurarlos socialmente,
indica en la forma tan eficiente como lo hace la economía social de mercado."^

' Cf. Staatslexlkon, Bd. 3, p. 1230 ss. y BLUM, Staatslexikon, Bd. 4, p. 1243 ss.
' "Für eina Zukunñ In SolldaritSl und GerBcMIgkeli" (1997). Wort des Ratas der Evangellschen Kircho in Deutschland und der
X)eÍjfscHen^l3ChofsRonfef8ñzTcTJTwrrtssch^ft^^^ tind sozlalan-L-ag&ln Deutschland^Hannover u.-Bonn 1997, 141 S--------------------------
'lbid.,pp. 51-67. ° Ibld., pp.
57-62. ' Ibld., p. 57. ' Ibld.,
pp. 59 s. •ibld., p. 58.

23
+ Norberto Strotmann: Economía Social dol Mercado (Hanns Seldol-Stiftung) V"

^'
En 1989 cae el muro de Beriín. Un año y medio después celebra la Doctrina Social de la Iglesia su i^-
pnmer centenario desde la primera encíclica social (León XIII: Rerum Novarum). Lo hace con la ,-
encíclica Centesimus Annus (= CA). Por supuesto, se refiere a la caida del socialismo e indica *
como razón de su fracaso "la ineficiencia del sistema económico, ... consecuencia de la violación ■*
de los derechos humanos a la iniciativa, a la propiedad y a la libertad en el sector de la v
economía."^" ,-
Sobre el libre mercado anota la enciclica: "Da la impresión de que, tanto a nivel de Naciones, "^
como de relaciones internacionales, e! libre mercado sea el instrumento más eficaz para colocar v
los recursos, y responder eficazmente a las necesidades. Sin embargo, esto vale sólo para .^
aquellas necesidades que son 'solventables'. con poder adquisitivo, y para,aquellos recursos que
son 'vendibles', esto es, capaces de alcanzar un precio conveniente. Pero existen numerosas
necesidades humanas que no tienen salida en el mercado. Es un estricto deber de justicia y de v
verdad impedir que queden sin satisfacer las necesidades humanas fundamentales y que
perezcan los hombres oprimidos por ellas." Existe "algo que es debido al hombre porque es
hombre, en virtud de su eminente dignidad."^ ^ ^
C
Indica la importancia de Ja propiedad, subrayando al mismo tiempo el destino común de los Q
bienes: "La propiedad privada o un cierto dominio sobre los bienes externos aseguran a cada cual
una zona absolutamente necesaria de autonomía personal y familiar, y deben ser considerados '^
como una ampliación de la libertad humana ... La propiedad privada, por su misma naturaleza, C
tiene también una índole social, cuyo fundamento reside en el destino común de los bienes."^^ ^-^

La persona, no el capital, es el sentido de la economía. Y añade: "En este sentido se puede hablar C
justamente de lucha contra un sistema económico, entendido como método que asegura el Q
predominio absoluto del capital, la posesión de los medios de producción y la tierra, respecto a la ^
libre subjetividad del trabajo del hombre. En la lucha contra este sistema no se pone, como ^'
modelo alternativo, el sistema socialista, que de hecho es un capitalismo de Estado, sino una se^
sociedad basada en el trabajo libre, en la empresa y en la participación."^^ ^,

La encíclica recuerda que la "libertad económica es solamente un elemento de la libertad ^'

humana"^'' Además: "Es deber del Estado proveer a la defensa y tutela de los bienes colectivos, v
como son el ambiente natural y el ambiente humano, cuya salvaguardia no puede estar asegurada ' ^.
por simples mecanismos de mercado."^^ - Vemos hasta aquí una extensa convergencia entre la /V
visión económica social de mercado y el magisterio de Juan Pablo II. ^ -' *"

Y nuevamente evalúa al Capitalismo, preguntando: "¿Es quizá éste el modelo que es necesario
proponer a los Países del Tercer Mundo, que buscan la vía del verdadero progreso económico y
civil? La respuesta obviamente es compleja. Si por 'capitalismo' se entiende un sistema ^
económico que reconoce el pjipel fundamental y positivo de la empresa, de! mercado, de la J
propiedad privada y de la consiguiente responsabilidad para con los medios de producción, de la
libre creatividad humana en el sector de la economía, la respuesta ciertamente es positiva, ^^
aunque quizá sería más apropiado hablar de 'economía de empresa', 'economía de mercado' o
simplemente de 'economía libre'. Pero si por 'capitalismo' se entiende un sistema en el cual la ^
libertad, en el ámbito económico, no está encuadrada en un sólido contexto jurídico que la ponga
al servicio de la libertad humana integral y la considere como una particular dimensión de la ^''
misma, cuyo centro es ético y religioso, entonces la respuesta es absolutamente negativa."^® T
c- La posición de "Centesimus Annus" (1991) ante nuestra cuestión:

w-
'CA24.1.
'CA34.1.
' CA 30.3. Cilado según: Vat. II., Gaudium et Spes, N° 71.
" CA 35.2.
' CA 39.5.
'CA 40 .I.
°CA42.1 y 2.
24
 + Norberto Strotmann: Economía Social del Mercado (Hanns Seio'el-Stiñung)______________________________________4

Por lo demás, sigue válida la posición de la Iglesia en esta materia: "La Iglesia no tiene modelos para
proponer."" .

d. La Economía Social de Mercado "a-social"

Hemos visto la "Economía Social de Mercado" como idea regulativa que pretende la integración de la
libertad personal y empresarial con la exigencia de la justicia para todas las personas. La respuesta
ante la pregunta temática nuestra, si la "Economía Social de Mercado" es a-social, es la siguiente:

En su diseño ético, la Economía Social de Mercado prevé como un eje la justicia social, pero
no a costa de las libertades económicas básicas como: dereclnos a la iniciativa, a la propiedad,
a la asociación, etc.^^
A nivel ético podemos constatar: La "Economía Social de Mercado" incluye como una de sus
dos vértebras la 'Justicia Social'; pero, para cualquier posición exclusiva de izquierda,
"Economía Social de Mercado" es per definitionem "derechista" y "asocial".
Si una determinada versión de la "Economía Social de Mercado" aplicada haya pecado contra
sus principios éticos, es una quaestio facti, que habrá de verificarse en cada caso (p.ej.
referente al 2° gobierno de Beiaunde o referente al AGP y su triste interludio)

Para la sociedad del futuro, la "Economía Social de Mercado" tendrá en cuenta los siguientes
elementos imprescindibles:
s > La responsabilidad personal y la iniciativa empresarial
> El mercado como medio efectivo para crear bienestar mediante remuneraciones y
ganancias adecuadas
> Un marco jurídico social, que asegure la población ante los riesgos básicos, promueva el
equilibrio social y la justicia de oportunidades para todos bajo los principios de solidaridad y
subsidiariedad
> Un sistema de impuestos, que financie la infraestructura y las tareas del estado, incluso
para incentivar la economía y para estructurar una repartición más social de su excedente
La protección de la estabilidad monetaria, etc.^^

¿En qué consisten los problemas del modelo en este momento? El último informe del CELAM nos
^ dice sobre la situación económica del continente:
-1
"En casi lodos los países de América Latina y el Caribe, la aplicación estricta del modelo de libre mercado, en el
^ marco de la globalizadón, ha provocado el aumento del empobrecimiento^" para muchos sectores de la

" CA 43.1. Lo que consta para el orden económico, vale también a nivel político; "La Iglesia respeta la legítima autonomía del orden democrático:
pero no posee titulo alguno para expresar preferencias por una u otra soluci ón institucional o constitucional." (CA 47.3.) No obstante, desde su
experiencia ofrece sus puntos de orientación. Uno de los más importantes en este momento histórico del Perú nos parece el siguiente: "La
actividad económica, en particular la economía del mercado, no puede desenvolverse en medio de un vac ío institucional, jurídico y político. Por el
contrario, supone una seguridad que garantiza la libertad individual y la propiedad, además de un sistema monetario estable y servicios públicos
encientes. La primera incumbencia del Estado es, pues', la de garantizar esa' seguridad, de manera que quien trabaja y produce pueda gozar de
lor, frutos de su trabajo y, por tanto, se sienta estimulado a realizarlo eficiente y honestamente. La falta de seguridad, junto con la corrupci ón de los
poderes públicos y la proliferación de fuentes impropias da enriquecimiento y de beneficios fáciles, basados en actividades ilegales o puramente
especulativas, es uno de los obstáculos principales para el desarrollo y para el orden económico." (CA 48.1.)
' Queda claro con eso: Por esta su posición, el defensor de la Economía Social de Mercado es y será para el socialista "injusto,
asocial, Inconsistente, capitalista, ... (pongan Uds. las des-clasificaciones que gustenl); para el neoliberal es y ser á un "socialista
lrasnachadD,-dEfensor'denieñtairdadésTénlist^s; etc.'

"
'° Cf. "FOr eine Zukunft In SolldarltSi und GorBchtIgheIt" (1997). P. 61.
" Incluso en países como Chile que habla tenido una tendencia de mejoramiento económico durante los pasados 10 años, que logró reducir los
Índices da pobreza, se está viviendo una crisis económica.. Lo mismo sucede en Brasil, donde en el presenta año se experimentan los efectos
destructivos de la especulación financiera Internacional, con la disminución de las reservas, la pérdida de valor de la moneda, los altos intereses y
el aumento de la deuda externa internacional. A nivel interno, aumenta la recesión y, con ella, el desempleo y la violencia urbana.
25
■ Norberto Strotmann: Economía Social dal Morcado (Hanns Seidol-StJftung)
*^

sociedad, incluyendo la pauperización de la clase media. La injusta repartición de los bienes se ha hecho más
evidente, asi como el crecimiento del desempleo, sub-empleo y trabajo informal. En muchos países, la crisis ^.
económica ha dado lugar a protestas populares. Todavía no se ven medidas sociales efectivas que busquen un ^
rostro más humano del modelo. ^'

Tal vez el hecho social más preocupante en el Continente es el aumento del desempleo. En algunos paises
la lasa de desempleo, teniendo en cuenta el desempleo abierto y disfrazado, llega al 18 y 20%, la más alta Cr'
de la historia en la región. r

La deuda externa es abrumadora e impide "el desarrollo de los pueblos. Solamente el pago de los intereses es un
peso ingente para la economía de nuestras naciones que Impide, en la práctica, un verdadero desarrollo integral.

A pesar de que se habla de avances macro-económicos. se constata un notable deterioro en los servicios
de salijd^\ educación, agua potable, f.tc."^^ ¿
C,
. >nte esta tesis del CELAM, que la aplicación estricta del modelo de libre mercado, en el marco de la
lobalización, ha provocado el aumento del empobrecimiento para muchos sectores de la sociedad, C
'ncluyendo la pauperización de la clase media, habrá que constatarse: Q

-as políticas de las instituciones internacionales que han promovido hasta 1996-97 el modelo de
"bre mercado, BM, BID y FMI, no han representado el modelo de la "Economía Social de C
''Cercado", sino del neoliberalismo. (^,

.Jo puedo juzgar, sí y hasta qué punto haya sido necesaria esta política económica, para reducir
n permanente sobrecosto en las economías nacionales del continente. Pero temo el efecto C
nsicoiogico: el regreso a posiciones no-viables con esta experiencia a-social. Una decidida (^

Economía Social de Ivlercado" sería la alternativa.

"terminemos con una mirada hacia nuestro país: Al comienzo habíamos mencionado los logros referente
a la estabilización política y económica. Menciono ahora dos preocupaciones:

> La reducción de las actividades económicas del Estado han sido una condición de! FMI para la ^
reinserción del país en el mundo financiero internacional. Sobre el uso de las correspondientes Q~
■entradas por privatizaciones no existe el debido control ptjblico. Parece que estos ingresos no
están a disposición ya para una política económica estructural del país, lo que reduce ^
considerablemente nuestras posibilidades en el futuro inmediato. ^

>• En un determinado momento, el Gobierno se comparó con los tigres asiáticos. Con razón, en -
cuanto liberalidad en la economía y autoritarismo en la política. Más no se logró - y esto es la _^
diferencia fatal - de nuclearizar un sector económico propio de alta tecnología y productividad ^■
como reinversión apropiada de los sectores más productivos del país, como lo es p.ej. el Q-
sector extractivo.

^nte estas dos observaciones, me quedo con la preocupación del comienzo: Contradicciones V■

entre los subsistemas sociales de un país, son sumamente peligrosas para el desarrollo.

y^nte éste escenario, la "Economía Social de Mercado" es un marco referencia! muy válido, pero
promoverio en esta coyuntura, no será fácil.

Han aumentado en varios países los casos de dengue, cólera, tuberculosis y malaria. En Venezuela, con el deterioro de los precios y la
reducción de la cuota del petróleo en los mercados internacionales, asi como con la disminución de las inversiones de capitales,
extranjeros y nacionales, se ha producido un deterioro generalizado de los servicios públicos básicos.
" ORTIZ LOZADA, Leónidas (1999): "Realidad Social y Ecleslal de América Latina y el Caribe (1997-1999)". En: Boletín CELAM, N° 284
(Bogotá 1999) pp. 52 s.
. 26 •
 + Norberto Strotmann: E^conomia Social del Mercado (Hanns Seidel-SVftung)

Literatura:

BLUM, Roinhard (1908): "Sozinla M.irktwírtschnft". En: Sfaafs/oxíJcon, 7. Aufl,. hg. v. der G&rros-Goscllschalt. Band IV. Freiburg-Basel-Wien;
Herder. Sp. 1240 - 1250.

FOITZIK, Alexander (1999): „EntwicMung: Die UNO fordert eina neue Weltordnungspolitik". En: Herderkorrespondenz 53. Jg. (Freiburg, Okt. 1999)
S. 495-497.

"Für eine Zukunli m SolldarítSt und Gerechtigkelt" (1997). Wort des Rates der Evangelischen Kirciie in Deutschland und der Deutschen
Bischofskonferenzzur wirlsschafllichen und sozialen Lage in Deutschland. Hannoveru. Bonn 1997, 111 S.

MELÉ, Doménec (1993): "El Mercado". En: Manual de Doctrina Social de la Iglesia. Ed. p. Alfonso A. Cuadron. BAC/ Fundación
: Pablo VI; Madrid, pp. 485-509 (= BAC Maior 43). '

1 MOLS, Manfred (1989): "Staaí und Demokratie in Laieinamerika". En: P. Hünermann/ M. Eckholt: Katholische Soziallehre -
Wirtschaft- Demokratie. Grünewaid Kaiser/Mainz-München, pp. 197 - 254.

ORTIZ LOZADA, Leónidas (1999): "Realidad Social y Eclesial de Améríca Latina y el Caribe (1997-1999)". En: Boletín CELAM, N" 284 (Bogotá
1999) pp, 44 - 75.

TETZLAFF, Rainer (1996): "Demakratische Transiíion und Marktoríentierung. Elemente einer universellen Theorie der 'Entwicklung"' En:
Entwicklung und Zusammenarbsit, de. p, la D.SE. 37. Jg. (Berlín 1996) pp. 36-39.
)
I
)

)
\
27
ECONOMÍA SOCIAL DE IVIERCADO:
^\
^I
/.VISIÓN PARA EL SIGLO XXi? ír |

Kurth Schultze Rhonhof

a- INTRODUCCIÓN
Q

Felicitaciones sinceras a nuestros anfitriones de la Fundación Hanns Seidel y de la

Universidad de Lima, que han tenido la iniciativa de reunir a un grupo tan

especial de
Q.

participantes en este Seminario. Una activa discusión de la

filosofía de economía social del mercado deberá resultar

singularmente oportuna en la coyuntura política y económica

actual.

El Perú es un país colmado de riquezas, de recursos naturales, de mano de obra

voluntariosa y capaz, tradicionalmenle exportador de capitales,

generosamente

privilegiado por la naturaleza con ventajas competitivas; sin embargo este mismo

país

en los últimos 450 años no ha logrado ofrecerie un bienestar

adecuado y

equitativamente distribuido a su población.

Es evidente que el camino hacia el progreso del Perú, desde su independencia, ha

tropezado con múltiples y contradictorios experimentos en estrategias de

desarrollo.

Agradezco a los organizadores de este evento la oportunidad para expresar mi

profundo

"v
convencimiento que los principios de Economía Social del Mercado contienen los
ingredíe''rifés ésericiate^s paTa-lcifGrmulaGÍón-de__una/ideoJqgía de desarrollo

para este

"»

país, para que finalmente logre un real crecimiento económico sostenido y un

equitativo
t

e-

desarrollo social con la consiguiente reducción de amenazas de conflicto.

*"

28
b- DEFINICIÓN DE ECONOIVIÍA SOCIAL DE MERCADO

(1) DICOTOMÍA ENTRE LO "ECONOIVIICO" Y LO "SOCIAL"

Resultará indispensable, sin embargo, comenzar por hacer algunas precisiones y lograr una

definición del concepto de economía social de mercado. El término de economía social contiene

en si aparentes contradicciones.

El evidente contraste entre lo económico y lo social hace que el concepto de economía social

sea difícil de entender, y, en verdad, no me sorprende que la gran mayoría de los agentes

económicos y de los responsables de la política nacional, en el Perú sigan confundidos por esta

evidente dicotomía entre estos conceptos.

(2) "SOZIALE MARKTWIRTSCHAFT" Vs. "ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO"

El término economía social de mercado es una traducción -.por si acaso, una mala traducción -

del concepto alemán '"Soziale Marktwirtschaft". Este concepto que fue definido y utilizado

después de la segunda guerra mundial por economistas tan revolucionarios como Müller-

Armack, Hayek, Ropcke y sobre todo el ministro de economía Ludwig Erhardt (eventual

canciller), fue desarrollado como una respuesta a la ineficacia y a los fracasos vividos por la

economía centralmente planificada, que había caracterizado el imperio del mal impuesto por el

Nacional Socialismo en Alemania.

29
 Q

Etimportante acento está en la palabra "Marktwirtschaft", es decir, el concepto de economía

^'
<^-
Ovj mercado - Marktwirtschaft" - contrastado con el concepto de economía centralmente

Q-,

panificada, "Planwirtschaft". A este concepto de economía de mercado, los economistas

^■.

iaiemanes le agregaron el calificativo de responsabilidad social, í»

ir-
se hubiera hecho la traducción correctamente, se hubiera hablado de economía de
G
mercado opuesta a economía centralmente planificada, agregando el calificativo de "Social", í--

5 decir, de responsabilidad social. El término, por lo tanto, para nosotros, en el futuro, Q

Dodría ser "economía de mercado con responsabilidad social". v

G
-
G
-
r-
V

,3) ORÍGENES Y RESULTADOS EN ALEMANIA r

Q
Q
ja. comparación entre el bienestar logrado en Alemania Occidental con la consecuente ^;

aplicación de los principios de economía social de mercado con responsabilidad social v/ersus

I?, bituación en Alemania Oriental, que intentó con odiosa perseverancia implementar modelos

de desarrollo socializantes, es particularmente dramática.

Para los estudiosos de la realidad peruana y sus perspectivas de desarrollo es interesante

anglizar el modelo alemán y los resultados alcanzados. Hoy día, más de 50 años después

y Múller Armack, los alemanes han alcanzado un nivel promedio de ingresos per cápita que

superan los Us$ 25,000 por año, en cambio nosotros en el Perú a pesar de grandes ventajas

competitivas de recursos, solamente hemos logrado un ingreso per cápita de alrededor de US$

2,500 por año. Q

de los primeros experimentos y pasos teóricos de Eucken, Ropcke y Hayek, Ludwig Erhard i^,-

te"

El concepto de economía de mercado con responsabilidad social sé désarrolto "comouna

alternativa a una política económica centralmente dirigida como instrumento para reestructurar

la economía alemana destruida por la guerra. La idea básica liberal que resalta

30
la libertad del empresario, el fortalecimiento de la competencia mediante la apertura de

mercados y la determinación del nivel de precios por el mercado conformado por inteligentes

agentes económicos, es complemeritada por el reconocimiento de la responsabilidad que le

corresponde al Estado para establecer un orden general y asegurarlo dentro de un sistema

competitivo.

La responsabilidad del Estado para el mejoramiento de aspectos sociales es reconocida como

esencial para el funcionamiento del sistema.

(4) ELEMENTOS SUSTANCIALES

Una de las dificultades con que empezamos a! intentar presentar los planteamientos dé

economía de mercado con responsabilidad social en forma sencilla y fácilmente comprensible es,

que las definiciones de libertad, justicia y eficiencia no se prestan para ser formuladas en forma

positiva, sino más bien requieren ser delimitadas en forma negativa. Los tres elementos claves:

libertad, justicia y eficiencia en si son la antitesis de falta de libertad, Ja falta de justicia y las

ineficiencias resultantes de la falta de competencia corrió consecuencia de la economía

planificada. Otro de los elementos sustanciales es el fomento y desarrollo de un sistema

monetario absolutamente libre que garantice la estabilidad del signo monetario a la vez que

asegure la transferibilidad de capitales. El Banco Central debe ser autónomo e independiente,

único organismo responsable para la implementación de la política monetaria.

Es función del Banco Central velar por la estabilidad del signo monetario y la lucha permanente

contra la inflación. Dentro de un marco de total abstención del Estado en las gestiones

empresariales existe, sin embargo, una función de ordenamiento. Ludwig Erhard

31
 c

G
comparó el rol del Estado en la política ordenadora recurriendo a un ejemplo de la vida

deportiva. En opinión de Erhard. al Estado le corresponde el rol del arbitro en un partido de

fútbol citando; "creo que asi como el arbitro no puede jugar, tampoco lo debe .hacer el

Estado. Hay una cosa que se puede reconocer en un buen partido de fútbol como

característica fundamental; el juego sigue determinadas reglas y estas están establecidas ^

de antemano. Siguiendo con este-ejemplo diría que espero con una política de mercado ^

establecer el orden del juego y las reglas válidas para el mismo". (1) g

En resumen, podemos decir que las herramientas básicas que caracterizan a una economía ^

de mercado con responsabilidad social deben incluir las siguientes;

mecanismo de oferta v demanda es el único instrumento determinante del nivel de ''
-e

precios. Los precios determinados libremente en el mercado son. por lo tanto, el pnncipal criterio para la

formulación de planes de producción, de decisiones de compra, es decir, de todas las acciones de los

agentes económicos. . Ausencia de lnt^n^>-nciñn del Estado: corno consecuencia queda

claramente H

establecido que no le corresponde al Estado ninguna autoridad ni ninguna obligación A ^

para intervenir en los mecanismos de fijación de precios. .j ¿

El precio del trabajo esto es, el nivel de sueldos y retribuciones, es determinado en el /
sector privado por libre concertación entre los empleadores y los trabajadores.

Este nivel de precios y compensaciones del trabajo le servirán al Estado como indicador 'del

nivel de retribuciones que se otorgarán a los trabajadores públicos y trabajadores de

los sen/icios comunitarios.

- La propiedad privada es garantizada por el Estado para todos los bienes para "toda la economía."

EstederechoVlá propiedad l^ÍN/adaes- el -principal iiiotar-para -la- - ;^^

motivación de las acciones de los agentes económicos.

32
 (1) A]f Zeoemik: EÍ'Papel del Estado en la Economía Social de Mercado.

- La política monetaria que es responsabilidad del Banco Central, como órgano del Estado

autónomo e independiente, permitirá la libre transferencia de capitales y la estabilidad del signo

monetario, eliminando el riesgo de devaluación de la moneda y de inflación como factor limitante

en las decisiones de los agentes económicos.

- Le corresponde al Estado velar por la prevalencia de un sistema de seguridad social que

proteja a trabajadores de los riesgos de desempleo, muerte, accidentes y enfermedades.

I Este sistema de seguridad social puede estar a cargo del Estado, en forma exclusiva o
\
puede existir competencia a cargo de organismos provenientes del sector privado.

I - La educación primaria, secundaria. Prpfesiona y universitaria debe ser reglamentada y

ordenada por el Estado, permitiéndose la competencia del sector privado sin ventajas competitivas

para el Estado. Le corresponde al Estado asegurar a todos sus ciudadanos (y acceso a una

educación de buena calidad a bajo precio.

í - La seguridad interna v externa, la defensa de las fronteras así como los servicios, de

guardianía y policía para salvaguardar el orden son responsabilidad del Estado y deben ser

^ ejercidos en forma igualitaria y justa para toda la ciudadanía.

"i
- La política de ordenamiento, que servirá como marco para asegurar la libre actividad de los

'^ agentes económicos en un mercado competitivo corresponde ser formulada por el Estado>
>1
mediante acción democrática de los representantes de la ciudadanía.

- La administración de un sistema de justicia egalitario, eficiente, accesible por igual a todos los

ciudadanos, es una responsabilidad del Estado en cumplimiento de esta política de ordenamiento

general.

c. REALIDAD INTERNACIONAL

O) COLAPASO DEL COMUNISiVlQ ------------ -----------------------------------------------

Durante algo más de una década estamos participando en la desintegración pacífica de

33

todos los modelos económicos marxistas implementados desde principios de siglo. Los ^iricap

desastres económicos vividos en Rusia, en los países satélites y en la Alemania Oriental . az de

hacen evidente que el modelo marxiste efectivamente ha resultado ser absolutamente ser
generador de riqueza. La incapacidad de lograr un nivel de productividad competitivo con el
r
V
mundo occidental industrializado, regido por principios de economía de mercaJo difícilmente V'
W'
le permitirán a cualquier economista serio proponer para el futuro del Perú un modelo marxista
V'
como estrategia de desarrollo. Evidentemente, esta dramática y cataclísmica desintegración V'

del modelo marxista ha influenciado profundamente las estrategias de desarrollo en América -^

Latina, en los países asiáticos y ,en general, en todos ■ los países en vías de desarrollo.

(2) GLOBALIZACIÓN

Este fenómeno de desintegración del modelo comunista ha ocurrido en forma coincidente V

Q
con la globalización de actividades económicas que ha surtido efecto en los últimos años. -
La facilidad de comunicación y via;es internacionales, la velocidad de la transferencia de
Q
-
C
-

informaciones por vía electrónica, la facilidad de flujos de capitales, la internacionalización ^''•

fe'-de
los mercados financieros ha contribuido en forma dominante a generalizar en el mundo

actual la prevalencia de modelos de desarrollo basados en la apertura de mercados. v/'

Lo que ocurre hoy día en Berlín, Frankfurt, New York o Londres así como en Tokyo y Moscú,

tendrá ^.fectos e implicancias en forma instantánea en las condiciones que rigen en nuestro '^'

mercado. Una marginación del mundo internacional hoy día es una virtual imposibilidad para
y-

cualquier empresario, político o estratega de finanzas en el Perú. Sin este proceso de

globalización, con toda probabilidad, la predominancia de la apertura de mercados no

hubiera ocurrido con la misma velocidad e intensidad con que la hemos venido viviendo en

nuestra vida.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
V

34
(3) NEOLIBERALISMO

La propuesta liberal de economía de mercado como generador de riqueza con toda seguridad

tiene ventajas sobre el modelo marxista socialista, aún cuando la equitativa distribución de la

riqueza generada no es a primera vista el objetivo de la gestión del mercado. Pareciera que

estuviéramos ante la disyuntiva de no generar riqueza, ateniéndonos al fracasado modelo

marxista y por consiguiente meramente distribuir la pobreza o de generar riqueza ateniéndonos

al modelo neoliberal, sin embargo, buscar medios y mecanismos para humanizar, para socializar

este modelo de desarrollo.

Existe un creciente coro de críticos que plantean que el modelo de economía de mercado y la

correspondiente apertura del mercado nacional dentro del entorno de la globalización de

actividades económicas son los culpables de esta desigual distribución de bienes' e • ingresos.

Sin embargo, estos mismos críticos que cuestionan la validez del modelo liberal, de ser honestos,

no pueden negar que las economías de mercado libre y abierto claramente han sido mucho más

exitosas en la generación de riqueza que los modelos de economía centralmente planificada.

D. REALIDAD NACIONAL

(1) DESIGUAL DISTRIBUCIÓN DE BIENESTAR

La desigual y poco equitativa distribución de riqueza e ingresos, hace que la situación social

en el Perú sea peligrosamente inestable e intrínsecamente un gran potencial de conflicto. Este

problema es el mayor obstáculo al progreso y desarrollo de la Nación. La desigualdad surge

de raíces históricas, desde el Incanato a través de las imperfecciones del incompleto mestizaje

en la Conquista y seguido de los privilegios acaparados por la

35
 c
c
minoría aristócrata y oligárquica que asumió la herencia de la Colonia. O

Durante los primeros dos siglos de vida republicana poco se ha logrado para resolver estos

conflictos latentes y éstos, por el contrario, se han agudizado como resultado de las
G

desastrosas políticas económicas durante las tres décadas hasta el comienzo de los años r

noventa. La liberalización económica vigente desde inicios de los noventa, aún no ha

Qr
G
producido una corrección de estas distorsiones. Es por eso que la tarea prioritaria de todo Q,
proyecto de desarrollo para el. Perú, es encontrar una respuesta pacifica a esta situación
c
anacrónica. C
C
c
Un reciente informe del Banco Mundial (citado por el diario Gestión en su edición del 19 de C-

julio) evalúa los Índices de pobreza en el pais y revela algunas opiniones criticas al trabajo ^,
' C-
realizado por el Gobierno Peruano durante el periodo de 1994 hasta 1997. En la C

introducción, este informe señala que "s bien hubo aspectos positivos en el trabajo de estos
(fí
anos, también se dieron elementos preocupantes'. Indica que "el crecimiento económico Q

experimentado por el país en este periodo no ha llegado a todos por igual".

El informe afirma que las desigualdades han aumentado tanto en forma regional (habiéndose

retrasado muchas de las zonas rurales andinas) comb en relación a los diferentes estratos

sociales.

La mejora económica experimentada ha beneficiado mayormente a los peruanos con mejor

nivel educativo frente a quienes tienen menos educación. Este informe hace evidente que el

programa económico de estabilización, que ha resultado ser el gran éxito del Gobierno

actual, no ha logrado en forma homogénea el tránsito hacia la segunda fase de reactivación y

crecimiento de la actividad económica y la consiguiente consolidación de la administración

y de la estructura de la sociedad^ --------------------------------------

Este fenómeno no está exclusivamente limitado a los confines nacionales sino más bien es

característico del desarrollo en toda Latinoamérica. La tasa de crecimiento promedio del PBl

36
del Continente en Í997 alcanzó 5% p.a. es decir el promedio regional aún no ha superado la tasa

de 6 a 7% p.a. que, es considerada por las instituciones multilaterales como el nivel mínimo para

alcanzar tasas de crecimiento dinámicas y sostenibles para pasar a una segunda fase de

desarrollo real. Perú superó poco mas que una tasa promedia de crecimiento del PBl de 3.5% en

el periodo 1994 a 1997.

Estos indicadores de insuficiente tasa de crecimiento y desigual distribución de riqueza e

ingresos, son elementos de preocupación. Las causas que obstruyen el tránsito hacia un real

crecimiento y desarrollo social tanto de naturaleza externa imprevisibles como fueron la ■ crisis

económica en los paises asiáticos, el consiguiente colapso de precios para recursos naturales, el

fenómeno del Niño y la correspondiente sustancial contracción de las actividades productivas; así

como la retracción en los programas gubernamentales de cooperación internacional. Sin

embargo, también obedecen a impedimentos internos arraigados en la idiosincrasia nacional y las

incompletas reformas estructurales del Estado peruano.

Como hemos visto en nuestra definición de los problemas nacionales, el Estado aún no ha

logrado cumplir con su rol como fiscalizador y como protector de la ley ni ha resultado ser un

buen y eficiente agente de distribución de riqueza. Debemos entonces hacernos la pregunta de

cómo mantener vigente al modelo liberal de economía de mercado ampliando y fortaleciéndolo

mediante la movilización de la responsabilidad social de todos los agentes económicos.

¿Quiénes serán los responsables de esta gestión, además del gobierno de turno?

37
(2) TRANSITO DE ESTABILIZACIÓN A REACTIVACIÓN
logra

do
Con el masivo apoyo del pueblo peruano, el Gobierno del Presidente Fujimori
recu
ha,logrado durante la década del 90 implementar un programa de
perar
estabilización extraordinariamente exitoso. Este programa de estabilización ha
al país de una virtual bancarrota y con la apertura de mercados y la estabilidad

monetaria lograda ha permitido una masiva avenencia de capitales extranjeros

durante estos años. En todo el mundo, los logros del Perú están siendo

reconocidos y celebrados como singularmente exitosos.

V
Sin embargo, el tránsito de la primera fase de un programa de desarrollo, es
í
decir, de la estabilización del sistema hacia una segunda fase, es decir, la C
reactivación del aparato económico, no se ha logrado con igual éxito. Todas r

las reformas de la segunda fase aún no se han iniciado. La reforma del r

sistema judicial, la definición de la titulación de propiedad de tierras, la reforma

de la educación, la reforma de la administración pública, la regionalización y el ^

^
refuerzo de los gobiernos locales, entre otras, han quedado rezagadas. Por V

consiguiente, la distribución de bienestar y riqueza aún no ha logrado

satisfacer las aspiraciones del pueblo empobrecido de este pais. Es extraño,

ya que pareciera que la

gestión de sacrificio ante el peligro del colapso, ha sido enfrentada con gran, compromiso por
¿^
/-^

el pueblo peruano. En cambio, la tarea de la construcción del país para el futuro no ha

tenido la misma respuesta, ni por parte del Gobierno, ni por parte del electorado nacional. Es

ahí donde nos queda la tarea más importante por cumplir para lograr la estabilidad de la

sociedad y del pais del cual somos partícipes.

(31' FALTA DE rDEOLOGiÁ

y
^
*»-.
No será fácil de admitir,,pero es una triste realidad que el Perú un país en el que abundan
^
w
38
ideas" no ha logrado hasta ahora lograr un consenso sobre una estrategia nacional de

desarrollo, sobre una ideología que én forma complementaria puede ayudar a diferentes

programas políticos del momento a encontrar un rumbo, una dirección coherente. En el

momento actual en que estamos ante portas de un nuevo proceso electoral es interesante

observar que todos los candidatos, tanto del Gobierno como de la oposición, coinciden en

determinados planteamientos sustanciales como son la ratificación de la economía de

mercado, como son la apertura del mercado a capitales internacionales, como son los

procesos de privatización, como son la necesidad de las reformas del sistema judicial, la

' administración pública y del sistema de educación.

)
Por cierto, todos coinciden en la necesidad de i.ina definición de las bases jurídicas sobre la
i

'i propiedad de la tierra, elementos que son esenciales para poder avanzar hacia una segunda

fase de estabilización y de reactivación. Sin embargo, sobre los aspectos puntuales de

J cómo implementar estas reformas fallantes, no existe ni consenso ni un plan coherente.

Esta falta de ideología, inteligentemente podrá ser suplida si le dedicáramos tiempo, interés y

esfuerzo en analizar los aspectos de las teorías de economía social de mercado y sus

resultados en Alemania e intentáramos aplicarlas a la realidad nacional.

e- RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES ECONÓMICOS

(1)- GOBIERNO (ADMINISTRACIÓN PUBLICA)

En repetidas oportunidades en esta presentación ya hemos hecho mención de la dificultad de

definir el rol del Gobierno, ya que en partes sustantivas consiste en la inacci ón, es decir,

consiste en que el Gobierno no interfiera en el libre juego del mercado. Asimismo, las continuas

y rápidamente cambiantes condiciones de la economía y del mercado

39
internacional hacen que la acción del Gobierno continuamente esté expuesta a cambios y

correcciones a través de redifiniciones. Sin embargo, las experiencias alemanas nos servirán

para establecer parámetros para la gestión del Gobierno definiendo su campo de acción:

El Gobierno no debe participar en el mercado como empresario. Es claro que el réferi en el

partido de fútbol no debe participar de jugador ya que esto eliminaría la competencia creando

una anacrónica situación monopólica eliminando la eficiencia y, como consecuencia,

perjudicando el bienestar de la población que debe ser protegida por el Gobierno. La gestión

empresarial, por lo tanto, debe estar totalmente reservada al sector privado, a los empresarios.

¿'

Protección contra Monopolios El Gobierno tiene la responsabilidad de evitar la conformación

de monopolios. En la legislación norteamericana y alemana es tipificado como delito penal

de gran magnitud la conformación de carteles, fijación de precios o un comportamiento anti-

competitivo por grupos de interés del sector privado. Claramente, cualquier intento de

conformar monopolios que restringen la libre competencia en el mercado debe ser

severamente penalizado por el Gobierno, y es claro el rol de la competencia y la

responsabilidad que le corresponde al Gobierno en esta gestión.

-Defensa v Capacitación de Empleados Públicos. Corresponde al Gobierno proteger los

intereses económicos de los empleados públicos, de los trabajadores de organizaciones

que se dedican a la prestación de sen/icios a la comuTildádlfomó'siDn los maestros y

profesores, como son los trabajadores de las generadoras de energía, como son los

trabajadores de transporte público En todas estas actividades, donde

40
-presumiblemente

el derecho de huelga debería ser restringido, es importante que el Gobierno proteja los

intereses de los actores en estos sectores, nivelando los niveles de compensación con

aquellos que existen en el sector privado. También le corresponde al Gobierno la creación de

programas de capacitación, moralización y motivación de los servidores del sector público

para lograr su máxima eficiencia y su dedicación a la tarea de bienestar general por la cual

han sido responsabilizados.

- Defensa Nacional: Le corresponde al Gobierno equipar, entrenar y mantener en constante

condición de servicio a las fuerzas de defensa nacional tanto para mantener el orden

interno como para proteger las fronteras de la nación, incluyendo en esta tarea la

obligación de participar en acciones globales de defensa de los intereses de la

humanidad en general.

Educación: En el sector educación, le corresponde al Gobierno crear un marco

ordenador que asegure una educación de alto nivel y bajo costo, a la cual aspira la

ciudadanía, tanto en la educación primaria como en la educación secundaria, profesional y

académica es perfectamente racional y comprensible la participación del Gobierno. Sin

embargo, no debe el Gobierno monopolizar esta tarea, permitiendo la libre competencia

también por parte del sector privado en esta actividad. Le corresponde, sin embargo, al

Gobierno standarizar y normar los programas de educación, de tal manera que la calidad del

servicio de los educadores y la calificación de los educandos pueda ser manejada en forma

racional y comparable en toda la nación.

41

\ La Administración de Justicia: Le corresponde al Gobierno velar por un sistema de

V
r
, f^,
a equitativo, honesto, asequible a toda la ciudadanía, que en
admin
forma eficiente promueva tanto la justicia penal como la justicia civil. Todo presunto
istraci
Q
delincuente bajo la legislación penal debe ser puesto a disposición de un juez
ón de
competente en un plazo perentorio y ser sometido a juicio, condenado o liberado sin
justici
W'
i requerir ni de excepcionales recursos económicos ni de
influencias políticas. C-

Toda divergencia en el terreno civil igualmente debe ser equitativa y justamente ser

resuelta por el poder judicial. Seria conveniente implementar y reforzar un sistema de

'*■

dirimencias y arbitraje, en que las partes en conflicto, sin necesidad de acudir al poder

judicial formal, puedan alcanzar una resolución de sus divergencias.

■^•

c
Fomento de la Cultura y del Deporte: En repetidas oportunidades

hemos subrayado que el Gobierno debe abstenerse de toda acción y

gestión empresarial.

Esto también es válido para las gestiones de fomento de la cultura, de las artes priva

y la actividad deportiva. En contradicción a los principios de la economía de do

mercado con responsabilidad social, el Gobierno alemán ha intervenido ya para

desde los 50 activamente como empresario, como gestor de los programas de invert

fomento de la cultura, del arte y de las actividades deportivas. Esto claramente ir en

diferencia al modelo alemán de la situación que prevalece en Estados Unidos. estas

Esta interferencia del Gobierno en la vida cultural, no ha dado, para Alemania, gesti

resultados muy satisfactorios. La actividad cultural patrocinada por el Estado ones

"adofeue" ide^ serios" defectos," e^'muy xostosa;--en-cambiov-en-Estados- .

Unidos,- la actividad cultural se ha dejado totalmente a cargo del sector 42'

privado; sin embargo, el Gobierno le concede franquicias tributarias al sector

 y así es como fundaciones con muy grandes recursos económicos han sido creadas en Estados

Unidos que se dedican al patrocinio de las cultura, artes y actividad deportiva con magníficos

resultados. Es interesante el caso de la no observancia del principio de la abstención del.

Gobierno en las actividades empresariales en Alemania, lo que efectivamente, ha conducido a

resultados no satisfactorios.

(2) EMPRESARIOS (GREMIOS)

) Ante las imperfecciones de la gestión del Estado como agente distribuidor de bienestar, se

^ le plantea al empresariado un reto de participar en forma creativa en la solución del

) problema del bienestar nacional. La mera generación de utilidades y la satisfacción de las

necesidades del cliente ya no son suficientes en el contexto de este mundo inestable y

? cambiante. Resulta esencial que la empresa contribuya al desarrollo social y la protección

del medio ambiente. Muchos intereses de la sociedad de largo plazo deben ser incluidos por

5 la empresa moderna en su plan de negocios.

y

:)
■) ■ .

La generación de utilidades y la satisfacción de los consumidores necesariamente deben ser

~j ampliadas como objetivos empresariales para agregar desarrollo a la sociedad en general.

i.^ La empresa tiene amplia responsabilidad por el impacto que ejerce'sobre la calidad de vida

P en la comunidad de la cual forma parte tanto en el terreno social como en la presencia

. ambiental.

En este contexto la incursión de grandes empresas transnacionales en mega-proyectos de

inversión en el Perú tienen un carácter de modelo y de ejemplo positivo. En el mundo actual

resultará imposible para una empresa transnacional asegurarse los aportes financieros

43
 V

i
indispensables de las instituciones multinacionales (es decir, Banco Mundial, MIGA, IFC,
"

í
V-"
,1 '

KfW),.de los grandes bancos y de los mercados-de capital'de riesgo'sín lograr dar fe -
'*
"

además de pruebas de rentabilidad del proyecto-, del positivo impacto que tal proyecto

pueda tener en la sociedad y en el medio ambiente. Esta condición es tanto más válida ^'
V-
cuando se trata de proyectos de inversión en el tercer mundo..

v-
El caso del Perú es muy provocativo en esta corriente modernizadora de la filosofía V'

empresarial.
*■■

A estas alturas, es importante hacer una distinción muy marcada entre gestiones v

filantrópicas y estrategias de desarrollo de la sociedad. Debe quedar claro que,la estrategia

-empresarial frente a la sociedad debe estar orientada más'"'a'7a {área de enseñar a pescar

que a la filantrópica gestión de regalar pescados". También puede quedar claro en la mente

de todos los agentes económicos, que la responsabilidad social empresarial no

"necesita estar motivada meramente por amar a los chanchos, sino que también se justifica
v
, actu,ar por el amor a las chicharrones".. Si'los empresarios peruanos pretenden asegurar la r
»■'

estabilidad.de los logros económicos alcanzados en la fase de estabilización de la

«■■

economía, necesariamente deben contribuir al desarrollo social en la comunidad r

circundante.

Esta tarea de desarrollo social claramente se realiza tanto en forma interna de la empresa
como en forma externa orientando la gestión de desarrollo hacia la sociedad. El trato

equitativo a los trabajadores de la empre.sa, velando por niveles adecuados de

retribución, ambientes de trabajo atractivos, capacitación tanto profesional como social,

tanto ~párá" ejecutivos corno subordinados y un continuo abierto y honesto diálogo sobre

estrategias y -

44
 objetivos de la empresa en el ámbito interno, deben ser cornplementados por la gestión social

desarrollista en la sociedad. Esta gestión social debe ser voluntaria y no impuesta por
1

mandato de la ley.

En este ambiente gris e invernal de preocupación por el clima recesivo en que se desenvuelve la

actividad económica en la actualidad, quiero introducir un mensaje optimista y positivo sobre los

alcances de la gestión empresarial. La empresa consultora SASE, liderada por el Dr. Baltazar

Caravedo, ha efectuado un estudio sobre la práctica social de una muestra de 119 empresas

que operan en diferentes zonas geográficas del país y además ha hecho un análisis más

detallado de 7 empresas modelo que sirven como

I prototipos. El universo de las 119 empresas estudiadas es altamente representativo ya que

i

es responsable del 11% del PBl del país y da empleo a una porción significativa de la PEA.

) Estas empresas además de sus contribuciones al Estado, a sus accionistas y a sus

dependientes directos han realizado en el año 1997 una inversión social que alcanzó por lo

D menos un monto de 56 millones de dólares, lo que representa alrededor del 35% de lo que

invirtió Foncodes en el año 1996,

Las investigaciones del grupo SASE han sido recopiladas en una publicación que bajo el título

de «PERÚ - EMPRESAS RESPONSABLES" fue publicada en diciembre de 1998. Les he traído

a esta reunión algunos pocos ejemplares invitando a la mesa a distribuirlos entre los

participantes El trabajo contiene varios elementos sustanciales:

^n primer término presenta un resumen de definiciones para poder distinguir entre Filantropía,

Inversión Social y Responsabilidad Social, diferenciándolos por la motivación predominante,

fuente de recursos, impacto deseado, localización del impacto, instrumentos

45
 c

de medición de los efectos del impacto, modalidades de intervención y el nivel de decisión r

qifie interviene dentro de la empresa. . '''

f. En segundo término,
desarrolla instrumentos de medición de la responsabilidad social de la

empresa en cuatro campos: en la organización propiamente dicha, en el entorno sobre el

que se asienta la empresa, en los beneficios que produce para la enipresa y los beneficios Q-,
que produce para la comunidad.

Cy

i'

c
Desde el momento en que el esfuerzo de responsabilidad social puede ser' medido y C

comparado en términos objetivos, podremos crear instrumentos que motiven a los

C-
^■

empresarios en general a emular los ejemplos de algunos ' casos modelos de C

Responsabilidad Social.
C

c
V

c
Los alcances de la responsabilidad social de las empresas estudiadas se expresan como un C
r
porcentaje del valor de ventas (eventualmente en función de las utilidades generadas por las

empresas) y se construyen indicadores de responsabilidad empresarial, además de una C

serie de elementos. Analizando los resultados por sectores económicos encontramos que la

Q-
Q.
inversión social efectuada por las erripresas mineras equivale a un indicador de 41.8 sobre C

100, el sector manufacturero con el indicador de 30.9, las actividades de servicio alcanzan
r
un indicador de 25.5; es decir, una de las sorpresas de este estudio es la buena C
■ C
performance relativa del sector minero en comparación con los demás sectores económicos.
W-

En general, podemos afirmar que la performance de responsabilidad social en elPe r ü es ----G--

fc^
objetivamente más positiva de lo que subjetivamente interpreta la sociedad. Evidentemente, r-

es un área que merece intensos trabajos de investigación adicionales. 46

C
c
C
/^ c
En tercer término, SASE, se aboca a un estudio de casos modelo que merecen divulgación. (3)

TRABAJADORES (SINDICATOS. SERVICIOS A LA COMUNIDAD)

Dentro de ios principios de economía de mercado con responsabilidad social, evidentemente

uno de los principales criterios para el éxito del modelo está en la equitativa distribución de

ingresos y bienestar. Esto significa que ciertamente les corresponde a los trabajadores una

participación real, sustancial y equitativa en el bienestar generado por el modelo económico. El

objetivo de humanizar el modelo económico, en el fondo, intenta buscar una alternativa a la

lucha de clases pregonizada por Karl Marx. En el siglo que está a punto de concluir, el conflicto

laboral tiene sus expresiones en los movimientos sindicales y la implementación de huelgas

como instrumentos de presión que le permitan a la clase trabajadora accesar a su equitativa

parte del bienestar.

Es singularmente interesante observar que desde la implementación del modelo en

Alemania, al comienzo de los años 50, transcurrieron más de 25 años sin que haya habido

una sola huelga de carácter nacional. Se logró evitar este conflicto por tres instituciones o

instrumentos que permitieron sustituir la necesidad de la presión de huelgas.

En primer término se diferenció entre los trabajadores regulares y los trabajadores de

servicios públicos o servicios orientados a la comunidad. Todos aquellos que prestan

servicios en la administración pública, en sistema de salud, de transporte público o de

generación de energía están prohibidos de implementar huelgas, en cambio el Gobierno,

dentro de su programa de ordenamiento asegura a todos y cada uno de ellos un nivel de

retribución equitativo con los niveles logrados en los sectores privados por los trabajadores

regulares;-------------------------------------------------------------------------------

,47
 c

El segundo instrumento fue la concertación a través de las negociaciones de contratos

1 trabajadores

sindicaiizados con observadores y mediadores del Gobierno. Es^ decir, en la

laborales en forma tripartita entre Ids voceros de los sectores empresariales, los

Q,

mesa de negociación se resolvieron los conflictos antes de la necesidad de concurrir a una Q

huelga costosa y sin beneficios a la sociedad en general.

El tercer instrumento fue el sistema de coparticipación en la dirección de las empresas. Los

Q

trabajadores alemanes tienen asiento en los directorios de las em.presas y han demostrado un alto G
grado de madurez e inteligencia en sus negociaciones con los empleadores, se han formalizado
-
C
acuerdos participatorios de utilidades que han sido satisfactorios para los trabajadores. Los G
programas de vacaciones, defensa de derechos sociales, protección de
G
r
•
í ^
&■
las m'ojeres, capacitación y educación son discutidos dentro de este régimen de ' Q_

coparticipación.

Por lo tanto, asi como a los empresarios les corresponderá asumir una responsabilidad Q.

social frente a sus trabajadores y a la comunidad en general, y asi con el Gobierno deberá "^"
I
proteger y salvaguardar el libre juego de la competencia en la economía, asi también les

corresponderá a los trabajadores integrarse dentro de este sistema mediante una madura

participación en la distribución del bienestar que genera el proceso de apertura de mercado.

F. MEDIADORES V CATALIZADORES

Esta compleja interacción entre el Gobierno, los empresarios y los trabajadores con el objetivo
cc
de alcanzar un mayor bienestar general y una más equitativa distribución de riqueza

48
e ingresos, evidentemente, necesita de catalizadores que contribuyan a consolidar este proceso.

Felizmente en el Perú existen tales catalizadores y mediadores, y sori los siguientes:

(a) IGLESIA - Los principios de la economía de mercado con responsabilidad social son

perfectamente integrados en la filosofía social cristiana. Esta filosofía, a su vez, tiene la

gran ventaja de no estar en contradicción con ninguna de las alternativas políticas que

en la actualidad se ofrecen. Es decir, la Iglesia que correctamente se abstiene y debe

abstenerse de una gestión política, si puede ser catalizador de la responsabilidad

social para los demás agentes económicos. Tanto las enseñanzas de la Iglesia, las

prédicas y el proselitismo y la labor misionera, perfectamente pueden estar orientados

a promover la implementación de esta teoría de desarrollo con responsabilidad social

sin entrar en conflicto con los mandamientos propios de la institución. Le

corresponderá, por lo tanto, a la Iglesia un importante papel en implementar este

proyecto nacional.

(b). PARTIDOS POLÍTICOS En la actualidad, ante el colapso del comunismo, ninguno de los

partidos políticos, activos en el país, activamente pregona el marxismo, la lucha de clases como

una alternativa, estrategia de desarrollo social. Todos los partidos políticos de centro derecha a

centro izquierda actualmente están en campaña, perfectamente pueden hacer suyos los

planteamientos de economía de mercado con responsabilidad social y por lo tanto, es

interesante convocarlos a esta gesta nacional en la formulación de una estrategia de desarrollo.

(C) COOPERACIÓN INTERNACIONAL: Desde comienzos de la década se han destinado

recursos materiales sumamente importantes a programas de cooperación internacional y en

forma significativa se ha interferido con relaíivamente poco éxiló^eTi lFtliTéá'dellJe^sarfóllo~de

los países del tercer mundo. Las criticas y cuestionamiento de los resultados poco

49
satisfactorios de esta gesta redistribuidora se han generalizado y hoy día, los programas de

cooperación internacional desde los países industrializados hacia los países en vias de

C
í
desarrollo están siendo reducidos en forma muy importante. ; .

Los recortes de presupuestos, la austeridad fiscal en los países desarrollados, la recesión

mundial, son elementos motivadores para una continuada reducción de estos proyectos. Por r

lo tanto, es más urgente, que en cualquier momento anterior, de hacer uso constructivo de ^
C

estos recursos de cooperación para alcanzar los objetivos de un mundo más justo. ^
C
t
Los organismos multinacionales. Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional, Banco (;

Interamericano de Desarrollo y los bancos de desarrollo tanto europeos corno asiáticos

C
C
están condicionando en todos los casos, su ayuda, su cooperación a una creciente r

responsabilidad social en los países receptores y además están obligando a los países en
Q

desarrollo a intensificar sus modelos de autoayuda. Un esquema como el de economía de

Q
mercado con responsabilidad social, ciertamente, recibirá la simpática acogida, tanto de las C

C
organizaciones multinacionales como de los países donantes.

¡^
C
r

(d) UNIVERSIDADES El Perú en la década transcurrida ha puesto en marcha en la C

educación de la futura élite un número impresionante de centros de educación a nivel
c
w
universitario. Existen hoy en día alrededor de 75 universidades que dan acogida a cerca de

C
c
800,000 alumnos que se están preparando como futuros líderes de esta nación. Al margen ^.

de la deficiencia del sistema educativo que resulta ser hidrocéfalo con un exceso de C
c
alumnos que vienen preparándose para funciones de administración, ciencias sociales, ^
jurisprudencia, en oposición a la falta de oportunidades de educación para jóvenes con C

carreras de mando medio y de especialización profesional, queda muy en claro que a las ^

universidades les corresponderá y les sigue correspondiendo una importantísima tarea de '^
r-
te;.

introducir los principios de la economía de mercado socialmente responsable dentro de los ,-

proyectos de desarrollo de esta futura clase élite.

"^

50

C
 (e) ONGs En :el país actualmente, están activas alrededor de 1,500 organizaciones no

gubernamentales dedicadas a diversas actividades de promoción social, de

protección del medio ambiente, de capacitación y de orientación. Estas instituciones

_ deberán contribuir a la definición de un plan nacional de desarrollo mediante la

integración de los principios planteados en este documento de trabajo en sus

esquemas de gestión.

( f ) PRENSA La libertad de prensa es una de las esenciales condiciones para el

funcionamiento de una democracia y de una economía abieila con responsabilidad social.

Le corresponde a la prensa el papel de auditor de la gestión del Estado y en representación

de los intereses de la sociedad civil, debe tener la oportunidad de señalar todas las

omisiones o todas las gestiones inadecuadas en que las autoridades incurrirán.

Sin embargo, esta positiva labor de la prensa también requiere un grado de madurez, de

capacitación y de altos valores morales que deben ser predominantes en la acción

1 periodística. Evidentemente, nuestro periodismo incipiente, aún no.ha alcanzado estos

)t
\
i

i de una estrategia de desarrollo realmente coherente

valores éticos y tampoco el profesionalismo que esta gestión requeriría. Sería muy

importante organizar programas de motivación y capacitación de periodistas para elevar, en el

futuro, el nivel de esta importante gestión para bien de la definición de un plan nacional,

(g) FUERZAS ARMADAS Las fuerzas armadas deben estar comprometidas en defensa de la

Constitución y de la seguridad nacional. El concepto del ciudadano en uniforme que después

del '50 se convirtió en leit motiv de las fuerzas armadas alemanas, evidentemente, puede

servirle muy bien al Perú.

Además de la defensa de las fronteras nacionales, las fuerzas armadas peruanas, más que

cualquier otro estamento de la sociedad tienen una presencia nacional, a todo nivel, y son

representativas de todos los integrantes de la sociedad en general. Por lo tanto,

debidamente motivadas y orientadas, además de cumplir con su objetivo de seguridad"

nacional, también podrían desempeñar un papel sumamente positivo en las estrategias de

51
desarrollo, especialmente, en las zonas marginadas y rezagadas. Ya en la actualidad, la labor
c
de construcción de carreteras y ciertamente la iuctia contra el terrorismo, han sido gestiones

que tradicionalmente no estuvieron dentro del esquema del Ejército. Una reestructuración y

reorienlación de este brazo del Estado podría contribuir a hacer factible el proyecto nacional al

que tanto se aspira. (h) CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Resulta evidente que ante la falta de una concepción de desarrollo nacional, las propuestas de

economía de mercado bajo principios de responsabilidad social tienen un lugar de gran

importancia dentro del esquema nacional. Tanto la realidad internacional, donde el colapso del

comunismo, la globalización de actividades económicas y el resurgimiento del modelo liberal

han creado las condiciones marco para un sostenido desarrollo en el Perú; tanto la realidad

nacional donde la necesidad de generar una equitativa distríbución de bienestar, de mover los

proyectos nacionales hacia la reactivación del aparato de economía y encontrar un marco

ideológico para estas tareas, le permite a los principales agentes económicos, al Gobierno, a

los empresarios y a los trabajadores aunar esfuerzos en una solución que podría contemplar

una mejor visión para el próximo siglo. Los medios catalizadores disponibles para contríbuir a

este proceso son importantes, correctamente motivados, bien ubicados y dadas las

circunstancias podrán contríbuir a que este proyecto se haga realidad. Soy un profundo

optimista sobre las posibilidades de lograr un desarrollo sostenido y socialmente equitativo

para este país.

BIBLIOGRAFÍA

Ronald Ciapham, Rdf ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO EN

kasleieiner et.al LA EXPERIENCIA ALEMANA.
Edición Aconcagua. Santiago, 1978.
Alf Zeppernik EL PAPEL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA SOCIAL
DE MERCADO.
Konrad Adenauer Sliítung E.V.
—BHerwsAlfSSr 1-987.-----------------------------------------------------
Karl-Hans Hartwig Baltazar DEMOCRACIA Y ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO.
Elementos y Principios Básicos.
Caravedo PERÚ - EMPRESAS RESPONSABLES.SASE Y
PERÚ 2021
Lima, 1998
Universidad del Pacifico ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO
CIUPI Fundación Konrad Adenauer Alternativa para el Desarrollo Pemano.
Lima, 1991.
52
 Derecho Comercial I- MEG- 2019- UNMSM

VISION DE UNA ESTUDIANTE

Investigación efectuada por: Rosa María Bardales Azañedo alumna de la Facultad

de Economía de la Universidad de Lima. http://econn.org/economia-social-de-
mercado.html
ECONOIVIIA SOCIAL DE MERCADO

1. Preguntas Frecuentes

¿Dónde nace y qué es Economía Social de Mercado?

El concepto de Economía Social de Mercado nace en Alemania en el primer

gobierno de la República Federal Alemana después de la segunda guerra mundial
(1939-1945).
"La economía social de mercado es un orden social, económico y político integrado,
se centra en el hombre, en el que, a diferencia del neoliberalismo, la política
económica y la política social son simultáneas"^

Es preciso decir que su configuración teórica se relaciona ante todo con los
nombres de Walter Eucken y Alfred Müller-Armack, y su implementación política con
el de Ludwig Erhard.^ Tal implantación ha sido considerablemente reconocida en el
mundo pues el cambio operado en Alemania, la cual vivía una economía de guerra,
ha sido visible (hasta en estos días). "El sistema que impulsó es la Economía de
Mercado, con sus lineamientos fundamentales de estabilidad y libertad monetaria
manteniendo con ello una moneda fuerte y sólida, un régimen económico de amplia
competencia, bajo el cual no podrían progresar los monopolios ni el proteccionismo,
ni los subsidios, ni los privilegios. La rentabilidad de las empresas dependía de su
eficiencia, de su competitividad, y solamente podían lograr utilidades por medio de
la reducción de costos de operación y de producción, aumentando la productividad
y elevando los salarios reales"^. Es así que su enorme desarrollo y su estabilidad
política han contribuido para que este sistema económico sea el más idóneo para
los países en vías de desarrollo como el nuestro.

El concepto de "economía de mercado" del siglo XIX se basaba, teóricamente,

como se ha dicho en lo que se dominó "competencia perfecta". En otras palabras,
en el libre juego de la "oferta y demanda", sin las interferencias de los monopolios,
oligopolios, carteles, tarifas arancelarias y parancelarias, fijaciones arbitrarias del
tipo de cambio y de cambios múltiples, precios oficiales arbitrarios para las
mercaderías y servicios, distorsiones de precios, acaparamientos especulativos con
expectativas inflacionarias y devaluaciones. Crecientes déficit fiscales fabricados
con la maquinita de imprimir billetes [...f

Se trataba de la aplicación de una política económica novedosa basa en las ideas

^B la naciente «Economía- Social-de-MejicBdc»,la_m^^ que el

^ http://veneno.com/2003/v-77/bern-77.html
^ Economía de mercado con responsabilidad social. La experiencia alemana (conferencias03)
^ CEES. (Centro de Estudios Económicos Sociales).
"^ BARRETO, Emilio. Economía Social de Mercado con Desarrollo Económico y Social sostenido.
Pág.47
mercado es el mejor sistema para propiciar el progreso económico, porque incentiva
la competencia creadora e impulsa la innovación, pero a su vez se sostiene que el
Estado debe garantizar que los mecanismos del mercado funcionen en un marco de
responsabilidad social, cuyas alteraciones nocivas deben ser controladas y
corregidas para garantizar la libre competencia, que debe ser la esencia del
sistema.^
En resumen, la economía social de mercado parte de la aceptación del mercado
como el mejor sistema para propiciar el progreso de los pueblos - precepto liberal (y
neoliberal)-, por considerarlo superior a todos los otros en la medida en que
promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, incentiva la
competencia creadora e impulsa las innovaciones. Pero a la vez, a la autoridad
pública le corresponde crear condiciones para que las actividades económicas
privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, requisito necesario para que
puedan ser eficientes, producir los bienes demandados por la sociedad y garantizar
buenos precios a los consumidores. Significa que el Estado debe garantizar las
libertades de los medios de producción, dentro del marco de su responsabilidad
social y favorecer un alto grado de apertura de los mercados en los ámbitos interno
y externo. También está obligado a evitar intervenciones innecesarias que limiten la
acción positiva del mercado, a no ser que se produzcan imperfecciones que sea
necesario corregir, por ejemplo, en el caso de alianzas y fusiones que favorezcan la
aparición de monopolios, mismos que atentan contra la libre competencia. Y lo más
importante, debe fijar un conjunto de reglas -normas jurídicas-, que delimiten el
ámbito dentro del cual pueden desarrollarse las actividades económicas.

¿Qué busca la Economía Social de Mercado?

La economía social de mercado busca una trayectoria media entre el Socialismo y

el
Capitalismo (es decir una economía mezclada) y tiene como objetivo mantener un
equilibrio entre un alto índice del desarrollo económico y a la vez obtener inflación
baja, niveles bajos del desempleo, las buenas condiciones de trabajo, el bienestar
público y los s_ervicigs públicos usando la intervención de Estado^.

Este sistema socioeconómico busca antes de todo acercarse de la "paz social". Más
allá de lo económico, históricamente, este sistema busca la convivencia de varias
ideologías y representaciones abstractas de la realidad social: el liberalismo, el
socialismo, el protestantismo y el catolicismo.'' La economía social de mercado
señala que el mercado en combinación con la propiedad privada de los medios de
producción constituye tanto la modalidad más eficiente de coordinación económica,
como también una condición necesaria para garantizar la máxima libertad política.
En otras palabras, el Estado debe velar por el buen funcionamiento del mercado lo
cual significa, antes que nada, que el Estado le confiere al mercado un margen de
acción suficiente y que por principio no interfiere en el "juego" de la oferta y de la
demanda.

Ladecisión en 1avor de un-régimen <le^conomía 4a merJi^adoJmplica^una limitación

del Estado. Sin embargo, también compromete al Estado a intervenir activamente

^ http://www.iesc.org.pe/economia.pcif
^ Capitalismo Social de Mercado Junio, 2006 [v.l .0]
^ http;//www.institut-gouvernance.org/en/conference/fiche-conference-28.html
en el mercado cada vez que allí se configuren constelaciones de poder, tales como
monopolios y cárteles, pues éstas afectan seriamente la competencia y al mismo
tiempo la eficiencia superior del mercado en la generación de bienestar social.^ En
que caso de que existieran monopolios y cárteles es deber del Estado que
desaparezcan para ello se requiere de un Estado suficientemente fuerte para poder
actuar en contra de los que tienen poder económico.

¿Qué se busca?, pues el logro de un crecimiento económico permanente que

promueva el pleno empleo de manera sostenida, a través del cual cada individuo,
mediante su esfuerzo, encuentre la posibilidad de obtener el ingreso que necesita
para sí, y por sí mismo atender sus necesidades. Aquí el Estado debe velar por el
bien común y corregir las desigualdades sociales, con el fin de que todos, y no unos
pocos, sean partícipes de los resultados del progreso. De aquí una de las máximas
de la economía social de mercado: "debe existir tanto mercado como sea posible y
tanto Estado como sea necesario".

Un análisis más profundo nos demostraría que imitar modelos o ceder ante
presiones internacionales, no es el mejor de los caminoS puesto que podemos dar
soluciones a nuestros problemas con algo de sentido común. No hay recetas ni
sistemas milagrosos. Aprendamos algo de Ludwig Erhard, quien como segundo
Canciller Alemán de la post guerra, al escuchar a los economistas del mundo hablar
del milagro alemán, se dignó en decir "esto no es fruto de un milagro, esto es fruto
del trabajo de todo un pueblo"...^ Creo que se entiende el mensaje.

Como observamos, el concepto de la economía social de mercado reconoce

explícitamente que ni siquiera un mercado altamente eficiente satisface todas las
necesidades de una sociedad. Es por ello que no sólo le atribuye al Estado el
derecho, sino incluso la obligación de intervenir activamente dondequiera que se
produzca una pérdida de intereses sociales legítimos.

Esta obligación de intervenir abarca tres aspectos: 1) logro de un mercado eficiente,

2) compensación de fallas del mercado, 3) corrección de resultados generados por
el mercado. ^°

1) Logro de un mercado eficiente: En el logro de un mercado eficiente el Estado

debe orientar su acción a conseguir que exista libertad de mercado, se genere
competencia, se construya y difunda información confiable a fin de que todos
puedan tomar decisiones adecuadas. Desarrollaremos brevemente los conceptos
antes mencionados.

• Libertad de mercado: Le compete al Estado establecer reglas económicas,

políticas y sociales para que el mercado logre un adecuado funcionamiento.

"En principio, esto quiere decir que el Estado le delega al mercado la

función de asignar los recursos de la manera más eficiente posible,

* El concepto de la economía social del mercado y la nueva "de-civilización del capitalismo en Europa / Alfred
Pfaller. - [Electronic ed.]. - Bonn, [1997]. - 12 Bl. = 36 Kb, Text
Electronic ed.: Bonn: FES-Library, 1998
"^ http://www.expresionesamp.net/AE02/E73022007/slaverdad.htm
^° El estado en la economía social de mercado: el modelo y la realidad alemana / Alfred Pfaller -
[Electronic ed.] - Bonn, 1997. - 12 Bl. = 59 Kb, Text Electronic ed.: Bonn: FES-Library, 1998
 para lo cual le confiere un margen de acción suficiente y, en
consecuencia, no interfiere en el libre juego de la oferta y de la
demanda. Por lo tanto, la decisión a favor de un régimen de economía
de mercado implica, esencialmente, una limitación en el accionar del
Estado" 11

Competencia: El Estado que establece una economía social de mercado no

sólo asegura y confiere una libertad formal de mercado, sino que además se
compromete a actuar cada vez que existan situaciones que afecten la sana
competencia. Mientras mayor sea la competencia que se desarrolle en los
agentes económicos mayor será la eficiencia en el mercado y por lo tanto se
alcanzará un mayor bienestar social.

• Información confiable: La presencia del Estado es múltiple y variada (subsidios,

compras, regulaciones, impuestos, protección, incentivos, etc.) es por esta
razón que las intervenciones deben ser consistentes y sobretodo
permanentes a través del tiempo para no hacer difícil el planeamiento de las
inversiones de las acciones de los agentes económicos, Si el Estado no
ofrece condiciones estables estría enviando señales erróneas a los
inversionistas quienes se abstendrán de invertir.

"Al estado le corresponde, pues, generar información de referencia

estable para los actores del mercado, especialmente sobre el nivel
general de precios, los impuestos, los subsidios, la protección
arancelaria y la regulación del empleo. De no ser así, las fluctuaciones
constantes de estos elementos de la política económica distorsionarán
las señales al mercado y, en consecuencia, modificarán los precios
relativos. [...].En otras palabras, para guarecerse de un eventual
cambio de reglas que los perjudique, los agentes económicos tienden
a elevar los precios de sus productos, lo que acarrea un
comportamiento similar de otros agentes económicos y provoca un
clima de inestabilidad que afecta seriamente la economía, el
crecimiento y el bienestar de la población." ""^

2) Compensación por fallas del mercado: La economía social de mercado

busca superar algunos inconvenientes o fallas que se generen en el libre
mercado. Estas fallas se pueden agrupar en tres categorías.

1° Los monopolios naturales ejemplo de ellos son ciertos servicios como

el agua o la energía, que se generan puesto que no existe posibilidad de
existencia de algún ofertante más en el mercado.
2° La segunda falla del mercado se origina en el hecho de que ciertos
productos o servicios no generan una demanda individual. Es el caso, por
ejemplo, de la producción de información, la investigación básica, la
irrfra^structura-^júbíteay- la-íor^nación xje-recursos kujTianos Q la seguridad
pública.

" VERA LA TORRE, José Carlos. Economía Social de Mercado en los Sectores Sociales. 2003 Pág. 27
^^ VERA LA TORRE, José Carlos. Economía Social de Mercado en los Sectores Sociales. 2003 Pág. 29
 3° La tercera falla de mercado es la falta de capacidad empresarial para
responder a los deseos de los consumidores o a las oportunidades del mercado,
tanto interno como externo.

El estado deberá tomar acción respecto de las actividades económicas

correspondientes.

La economía social de mercado estable que para alcanzar el bienestar de las

mayorías es absolutamente necesario que el mercado funcione eficientemente y que
todos los agentes económicos participen de manera activa.

A diferencia de la actual economía de mercado, que tiene un rasgo claramente

individualista y que por ello crea un sesgo de desigualdad e inequidad para una
parte importante de la población de cualquier país, la economía social caracteriza a
la economía como una disciplina con un enfoque más social, con una visión más
constructiva o positiva, y con la cual se tiene que aplicar mejores valores.

La economía social de mercado pretende estudiar la economía como un conjunto

de instituciones u organizaciones que se desarrollan para atender las necesidades
de toda la sociedad, pero sobretodo que lo sea desde una perspectiva más
solidaria, es decir que se llegue a la equidad o mejor aún a la inclusión de toda la
población en el disfrute de los beneficios de las actividades económicas de un país,
en términos de bienes y servicios, tangibles e intangibles.

¿Cuál es el origen y desarrollo de la Economía Social de Mercado en el Perú?

Economía Social de Mercado tuvo como fuente a las ideas de los miembros de la
escuela de Friburgo, las cuales se desarrollaron en las décadas de 1930 y 1940.
Pero la práctica de la misma se inició luego de la Segunda Guerra Mundial. La
Economía Social de Mercado durante la vigencia de la Constitución de 1979, carta
que consagraba los prmcipales de este sistema económico, fue objeto de
cuestionamientos en el Perú. Las objeciones forrñiJIádás provenían de distintas
vertientes políticas y tenían, por consiguiente, contenidos distintos''^. Los podemos
resumir en los siguientes: (Texto extraído desde Cuaderno de Trabajo "LA ECONOMÍA
SOCIAL DE MERCADO EN EL PERÚ")

1) La Economía Social de Mercado era entendida como parte de la

"tendencia neoliberal" del Régimen Económico de la Constitución de 1979,
por lo que habría resultado incompatible con el Estado Social y Democrático
de Derecho que esta Carta establece.
2) La expresión "Economía Social de Mercado" era considerada un
término impreciso y el empleo de la palabra "social" como una puerta abierta
para la realización de políticas "populistas".

ETTBÍ -caso del Perú,es-neeesario-r6Gor^ar-que tanto-la-Cx)nstLtución .la J_979 (AJI^

115°), como la de 1993 en su artículo 58, establecen que «la iniciativa privada es
libre» y que «se ejerce en una economía social de mercado». Además los grupos
políticos que participaron en el Acuerdo Nacional, han aprobado varios

'= Cuaderno de Trabajo "LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO EN EL PERÚ" Pág. 11

compromisos, siendo uno de ellos la Política 17 sobre «Afirmación de la Economía
Social de Mercado». Por todo esto, se amerita revisar los fundamentos de una
economía social de mercado.'''^

En estricta aplicación de este mandato constitucional deberíamos estar en

condiciones de sostener que los problemas sociales fundamentales ya se hallan
debidamente cautelados. Para el ejercicio de la función de fiscalización y regulación
del mercado se han creado y se hallan en funciones diversos organismos
sectoriales especializados como Osinerg, Ositran, Ociptel, Sunass, Indecopi, Inrena,
etc. cuya función, si fuera eficiente tendríamos totalmente garantizados los derechos
de los consumidores, sobre todo en los principales servicios públicos que son
prestados por empresas privadas o públicas que operan en condiciones
monopólicas.^^

¿Cuáles son los elementos característicos de la Economía Social de Mercado

en el Perú?

La Economía Social de mercado cumple con principios básicos; cuando esto no

ocurre, los agentes económicos resultan perjudicados, de allí la necesidad de
establecer parámetros o regulaciones''^.

Dos son los elementos característicos''^ de la Economía Social de Mercado.

a) El mercado
La función esencial del estado es establecer y asegurar el marco legal de
funcionamiento del mercado y por lo tanto de la competencia''^. Para que este orden
competitivo funcione, es necesario un estado fuerte que imponga un sistema de
reglas claras y que además establezca unas políticas de compensación a favor de
los grupos sociales más necesitados.

b) El elemento social
En este contexto el estado debe corregir las distorsiones^^ que se pueden presentar
en el funcionamiento del mercado, especialmente cuando existan situaciones
monopólicas, cuando se presenten externalidades con efectos negativos o positivos
y en la implementación de los seguros sociales.

http-.//www.iesc.org.pe/economia.pdf ^^
hUp;//www.iesc.org,pe/economia.pdf
^^ VERA LA TORRE, José Carlos. Economía Social de Mercado en los Sectores Sociales. 2003 Pág. 25
" Al respecto se puede consultar «La Economía Social de Mercado» de José Castas y Helmut Wittelsburger, publicada en
^•Precondieienespar^4a-lmplernentadcm_deL_la_lcoriorníaioclal^e Mercac^ Edit. Ciedla, Buenos Aires
1985. Por su parte, Marcelo F. Resico en «Actualidad del Pensamiento Social Cristiano»,IfTeTicióría^os^eTeTn^entos-qcre"
distinguen a una economía social de mercado: el Principio de Estabilidad Integral y el Principio de Apertura Equilibrada.
■"" Una mayor explicación se encuentra en «Mercados Abiertos: Entrada y Salida del
Mercado» de Dieter Fritz, en «Diccionario de Economía Social de Mercado»
" El orden social de una economía es magníficamente analizado por Dickertmann Dietricli y Víctor Wilpert Piel en
«Economía Social de Mercado: Principios Económicos y Modo de Funcionamiento», dentro de «Diccionario de Economía
Social de Mercado»
 Control de Lectura N° 3

a) "Derecho de la Empresa"

b) Anteproyecto de la ley marco del empresariado

 CARLOS TORRES Y TORRES LARA
l'rol'csor l'riiicipsil en !;i l'acult;id de Derecho y Ciencias Políticas de
la liniversidad Nacional Mayor de San Marcos y en
la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima

DERECHO DE LA EMPRESA

Teoría de la Empresa y
materiales de trabajo

(Declarada: . . . "Obra Cultural de Interés Nacional"

Por Resolución Ministerial 814-87 LD del 20 de Noviembre de 1987
publicada en el Diario Oficial "lil Peruano" el 30 de Noviembre de 1987)

\ ^)8 7
í;[ zione, della HADDING, Welche
circolazione, del Massnahmen
consumo e yia empfehlen sich zum
dicendo. i II diritto Schutz des
comrríerciale non é Verbrauchers auf dem
mai stato un sistema Gebiet des
normativo Konsumentenkredits?
lautosufficiente, Gutachten zum 53.
ordinante un iníeró Deuiscken \ Juñstentag,
settore della fvita Muenchen, 1980, p.
económica; ed a 23 ss.); e con i giuristi
regolare 11 francesi che prevedono
la nascita di un
commercio ha
autónomo "droií
sempre jconcorso,
commercial . . . sous
con le diverse norme
forme de droit
sulle obbligazioni e économique de l'en-1
sui ¡contratti, anche il treprise", destinato a
diritto civile. coesisíere con il diritto
Ma al dato storico civile "ou se I
voglio aggiungere la confondra ce qui,
testimonianza della dans l'ancien droit
attuale riflessione dei commercial des
giuristi europei. U obligations, ne touche
giurista peruviano pas la production et la
ragiona in sintonía con redistribution 1 sociale
i giuristi tedeschi che des richesses" (R.
esprimono generali SAVATIER, Droit civil
proposte di una et droit \ commerciale,
"Aufgiiederung del in M. ROTONDI,
Privatrechts in Inchieste di diritto
Funktionsbereiche" compa-\ rato. 3.
con l'attribuzione di L'unitá del diritto delle
propri ruoli obbligazioni, Padova,
air"Untemehmensrecht" 1974,
, che "den p. 532s.).
idhitto I germi del
Rechtsverkehr I dunquedeli'impresa
diffusi nellasonó
zwischen Unternehmen cultura giuridica del
im Bereich des nostro tempo. Mérito
Produktionskapitals ! di Carlos Torres y
regeln soU" (W. Torres Lara é di farli
 s culiare qual é il mondo d
a latino-americano. e
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P contento de presentar al
R público latino-
E americano este libro de
Carlos. Torres y Torres
F
Lara, ferviente cultor
A del derecho de la
C empresa, gran promotor
I de investigaciones y
O organizador de estudios
sobre este argumento
central de la
experiencia
M contemporánea.
e La modernidad de
si la obra de Carlos Torres
e y Torres Lara está en el
n enfoque temático, y no
t disciplinario, que da a
o sus estudios. El no se
v mueve al interior de los
e clásicos com-
r partimentos o las categorías de la
d disciplinas del saber
a jurídico —o el derecho
d civil o el derecho
e comercial o el derecho
r constitucional— sino
a los recorre todos,
m ubicando su obra de
e sistematización
n alrededor de un tema, la
te empresa, que no es
solamente de derecho
la distribución, de la
circulación, del
consumo y así
sucesiva- |
mente,
! El derecho
comercial nunca ha
civil, ni sólo de derecho
"comercial, ni sólo de
derecho constitucional,
sino que recorre
transversalmente todas
estas disciplinas (y
otras también, como el
derecho tributario, el
derecho administrativo,
el derecho,
internacional, etc. . . .)
En relación a la
historia jurídica, de la
cual el autor del
presente libro sabe
extraer útiles
enseñanzas, demuestra
que el derecho
comercial no tiene,
pese a su nombre, una
referencia precisa en
economía, no corres-
ponde a un sector
específico del sistema
económico; su límite
respecto al derecho
civil no puede ser
trazado descompo-
niendo el derecho
privado en derecho de
la producción, de
sido un sistema
norma-
I
tivo autosuficiente,
ordenador de un íntegro
sector de la vida
!
económica; y a regular
e as diversas normas
l sobre obligaciones y
contratos, tam-
c !;
o bien el derecho civil.
m I Pero a la mención
e histórica quisiera
r agregar el testimo- ;
c nio de la actual
i reflexión de los
o juristas europeos. El
jurista i
s peruano razona en
i sintonía con los
e juristas alemanes que
m I
p expresan propuestas
r generales de una
e "Aufgliederuhg del \
Pirivatrechts in
H Funktionsbereiche"
a con la atribución de
i des richesses" (R.
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c Schutz des
o Verhrauchers auf
n dem \
Gebiet des
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Gutachten zum 53.
Deiitschen I
juristentag, Muenchen,
1980, p. 23 ss.); y con
los juristas i
franceses que preven el
nacimiento deun "droit
commercial '
autónomo . . . sous
forme de droit
économique de
Tentre-
prise", destinado a
coexistir con el derecho
civil "ou se :
confrondra ce qui, dans
l'ancien droit
commercial des obliga-
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tions, ne touche pas la
production et la
redistritution sociale ;
SAVATIER, Droit civil
et droit commer- \
cíale, in M.
ROTONDI, Inchieste
di diritto compárate.
3. L'
tmitá del diritto delle
obbligazioni, Padova,
1974, p. 532 s.). ¡
I Los gérmenes del
derecho de la empresa
tanto esparcidos en la
cultura jurídica de
nuestro tiempo. El {
¡mérito de Carlos Torres
y Torres Lara consiste
en haberlos i
s uliar como lo es,- L
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a constitucional, el civil,
el mercantil, el laboral
y el tributario e,
incluso, aun cuando en
menor medida, el
administrativo y las
ciencias políticas en la
parte relativa al estudio
del poder a partir de las
INTRODUCCIÓN células empresariales
de la sociedad
contemporánea.
El presente libro
tiene dos partes A diferencia de
fundamentales: la los enfoques
primera, relativa a la tradicionales que han
rnoderna Teoría de la tratado de explicar el
Empresa; y, la fenómeno de la
segunda, que, reúne empresa desde una sola
materiales de dimensión o
trabajo.para el perspectiva
conocimiento del disciplinaria, el
fenómeno jurídico de moderno enfoque de la
la empresa. empresa se pretende
hacer utilizando las
La Teoría de la diversas peris-pectivas
Empresa es de para tener una visión
moderno tratamiento, englobadora de lo que
pero, rápidamente ha es la Empresa en la
ganado campo en las actividad social.
investigaciones y
doctrina más Así, la Teoría de
importante. la Empresa pretende
Confluyen a ella el comprender
aporte de diversos científicamente lo que
es la Empresa, cómo
campos: el
opera y cuáles
 -X-
^ son sus funciones en el engranaje social superando la visión
ijneramente mercantilista que sólo ve a la empresa como ''el
negocio de sus propietarios".
En este sentido, el presente libro aborda algunos temas
¡relativos a la Teoría de la Empresa, tal vez los que acusan
Mi actualmente un mayor debate, pero no agota los mismos |
ya que se trata de una disciplina en formación, que en el I
m 1^ ¡Perú, se inicia en el año 1979 con la nueva Constitución, í
¡pero, cuya raigambre puede proyectarse hasta el primer !
¡tercio del presente siglo.
i
En la segunda parte, se ha compilado un material
¡sumamente valioso para la comprensión del fenómeno
¡empresarial. Al efecto, se han investigado y obtenido textos
legales de países donde la Empresa tiene ya un tratamiento
especial, así como una selección de las ponencias y debates ¡ que
sobre la Empresa se dieron durante la elaboración de la ¡ vigente
Constitución peruana y que constituyen, sin duda, la ¡ base
sobre la cual debe construirse la legislación empresarial
en el Perú, país que se ha orientado hacia el pluralismo
empresarial.
' El presente libro ha sido elaborado como resultado de
las investigaciones del autor, para atender su cátedra de Derecho
de la Empresa en la Facultad de Derecho y Ciencias ¡ Políticas de
la Universidad de Lima y en el Taller de Derecho ¡ de la Empresa
en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas • de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, y tiene el propósito de servir de
instrumento de trabajo a quienes estudian o investigan el moderno
fenómeno empresarial y i orientan sus esfuerzos hacia el dictado
de una Ley General de ¡ la Empresa que permita obtener un
tratamiento orgánico de ¡ la Empresa en el Perú.
Lima, octubre de 1986
 GENERALIDp cho de la Empresa.— b) La Empresa.— c) Antecedentes Como ya se ha puesto de manifiesto por la doctrina, el
ADES (i) r Históncos.— d) Magnitud de las grandes empresas. Derecho no se_ejicpresa por compartimientos sino como una
e plenitud. Sin embargo, con el propósito de efectuar un estudio
s adecuado de cada fenómeno, se lo extrae artificialmente a efecto de
a i poder practicar sobre é! un análisis pormenorizado y sin la
) ó a) La expresión "Derecho de la Empresa" "contaminación" de otros objetos de estudio. Cierto es que, una vez
n obtenido el conocimiento del fenómeno así individualizado, debe
L La expresión Derecho de la Empresa se viene usando para estudiársele también dentro del conjunto; a efecto de observarlo,
a D
e designar una nueva disciplina, de carácter independiente; aunque, como un fenómeno integrado a un todo.
r como en las demás.disciplinas, íntimamente inler-relacionada con
e otras áreas.
x e (1) Este capitulo mereció su publicación en la Enciclopedia Jurídica Qmeba
(Tomo V - Apéndice 1986).

ii<:
funcionario público, o coj^io simple ciudadano; sentirá la presión
Carios Torres y Torréi Lara omnipresente de esta "institución", a la que no se le ve pero que se
ii expresa con VQÍuntad_pr.QPÍa. a través de la boda de hombres
IiIJil; iíecha pues la advertencia, iniciaremos el estudio del
capacitados y7o diploinados para hablar en isu nombre. Alguien que
viajara desde el pasado podría confundirlas con los antiguos dioses y
sus sacerdotes. De la voluntad de los primeros, dependía casi todo; y
sólo ciertos hombres, los segundos, podían comunicarse y transmitir
a los seres humanos ordinarios los deseos, planes y amenazas de
aquellos dioses. Y, como en ei pasado, también hay hoy grandes
h) iLa Empresa dioses y otros que no lo son tanto: pequeñas y grandes empresas.
il ¡Es más fácil entender intuitivamente lo que es una empresa que Algunas tan pequeñas que se confunden coh el propio empresario y
fili!
mediante un razonamiento deliberado. Y ello se debe a que la empresa otras tan grandes y poderosas qufe compiten y aun tratan de dominar
ha llegado a constituir, en nuestros díasj un fenómeno normal y a los Estados—Nación.
cotidiano. El contacto del homlbre común con las empresas es ahora
más frecuente que el que tiene con la propia naturaleza. Muchos
habitantes de las grandes ciudades tienen un contacto muy esporádico
con iel campo, las montañas o los ríos, pero es casi imposible que¡ no
tengan la repetida experiencia de'toparse con las empresas.
Corno trabajador, como consumidor, como .empresario, como
GENERA empresarial puede remontarse en sus orígenes, y tal vez con especial
LIDADE propie4ad, a las_Compañías (je Indias constituidas y promovidas
S
desde inicios del Siglo XVII (Galgano 1981: 75) por las propias cortes
europeas con el propósito de explotar, en la forma más eficaz posible,
c) las riquezas encontradas en las tierras que se incorporaban al
desarrollo del comercio al abrirse la Edad Moderna. Las Compañías de
Antece Indias Orientales u Occidentales fueron
dentes .creadas por iniciativa de los propios monarcas, y con los recursos
Históri económicos de grandes sectores de la burguesía, quienes en una
cos especial alianza juntaron sü dinero y su poder para armar expediciones
de conquista y apropiación de las
El , riquezas de los nuevos territorios descubiertos. Para ello, las
fenóme
compañías iban premunidas no sólo de una carta constitutiva y de
no embarcaciones suficientes; sino, además, de la capacidad
5jurídica para resolver conflictos con poder jurisdiccional, conflictos
no solamente entre los miembros de la expedición sino también entre
éstos y los naturales del lugar. Y, para asegurar que las resolucones
así adoptadas tuvieran eficacia, toda Compañía contaba, con la
protección del poder militar. Es así cómo las expediciones se
lanzaban con una fuerza naval suficiente para proteger la
colonización. Los autores se refieren frecuentemente a estas
compañías como el antecedente de las actuales sociedades anónimas
que operan las más grandes empresas de nuestro tiempo-Desde otra
perspectiva histórica, puede verse a la empresa pasando por las
siguientes etapas: (Torres y TorresrLara 1984: (8) 1-45).
Primera etapa
Al principio, el concepto de "empresa" puede confun-

11
-¡2k 6 Carhs Torres y Tbrros Lora
dirse con una simple "actitud": la ÚQ un hombre o varios
"compañeros" que, constituyendo una "compañía", "em-
prenden" una actividad lucrativa. La empresa son ellos mis-
mos.
-
81 !■ Segunda etapa
I Posteñonnente, con el propósito de maxiraizai sus
glanancias, los socios constituyen compañías en las que
\ .sa y empresario. Está sólo el sujeto que opera sus propios
daptaudó grandes recursos económicos lo&tan adquirir bie-
ries de producción y se ven obligados a contratar asalariados
que manejan la maquinaria. Aquí la empresa ya comienza a
ser algo más, algo diferente á los compañeros o socios; hay
im conjunto de bienes puestos en movimiento por un grupo
de hombres; unos son propietarios y otros son asalariados.
¡ Tercera etapa
I Más adelante se agregan dos elementos fundamentales:^
por uh lado, la tecnocracia como grupo o clase social con
i sus intereses propios; y por otro, gigantescos activos, cuya
propiedad está muy lejos de ser identificada con algún anti-
I guo socio. La empresa aquí ya no es un simple conjunto de
! bienes puestos en actividad; ahora eÜa como tal es un todo,
l!l!i I es un solo gran bien constituido ciertamente por otros bie-
nes, pero que puede ser identificada.globalmente.
wm Cuarta etapa
\ vez, un todo que es un solo bien cuyo valor es muy superior
1 Por último, estas empresas que ya son gigantes econó-
\ micos se convierten a su vez en gigantes sociales; llegan a !
superar algunas veces 100 mil ó 200 mil trabajadores; es decir,
w la población de algunas ciudades. Sus relaciones directas o
indirectas tienen que ver con millones de seres humanos. Se
convierten así en centros de poder, no s'ólo nacional sino
w un objeto.
GENERALIDADES
I
además internacional: las empresas transnacionales versus
los Estados—Nación (Christensen, 1976).
En la primera etapa, que llamaremos de la creación, la
empresa es el acto de emprender y el sujeto que lo hace es
el emprendedor o empresario. í<ío hay distinción entre
empre-
biene
s.
La segunda etapa, de diferenciación, se caracteriza por
;; la aparición de una persona jurídica, de la que se vale el ;
I empresario, y por bienes que. son ahora de la persona jurí-.
| dica cuyo titular es, a su vez, el empresario. Hay en juego ya
| dosJituIarLdades: la jiel hombre jitular de la sociedad y
i lajde^ ést.aj[r.erite.alos bienes del negocio. Hay también ya dos
patrimonios diferenciados: el de titular de la sociedad sobre
|
i
las acciones o participaciones, y el de la sociedad como
persona jurídica sobre sus activos.
f
| La tercera etapa, de unificación, contribuye con un
I nuevo elemento. Mientras que en la etapa anterior, en
t materia de patrimonio puede decirse que la sociedad es
titular de bienes (dinero, máquinas, inmuebles, acciones,
\ etc.), en esta nueva etapa, sin dejar de tener titularidad sobre
cada uno de los bienes, el conjunto de ellos más la actividad
que desarrolla yjos derechos intangibles constituyen, a su
a la suma de cada uno de sus componentes. Una empresa en
funcionamieníQ. vale mucho más que la suma de sus bienes
colocados en un depósito. Ese conjunto puesto enactividad
se llama empresai" y como tal, es decir, como un todo puede
ser materia de l venta, gravamen, etc. La empresa.esahora,
un objeto perfec-/ tamente identificable cuyo titular es un
empresario individual o colectivo. Pero ya hay un sujeto y
i 8i Carlos Torres y Torres Lara
GENERALIDADES 9

I Finalmente, en la cuarta etapa, de subjetivización, el listado moderno
advierte que la empresa no sólo es un patrimonio importante puesto en
movimiento, sino que es una comunidad en la que se juegan intereses muy
variados: el del grupo inversionista, que trata de maximizai su renta al capi-
tal; el de los trabajadores que trata de maximizar su renta al trabajo; el de
los usuarios o consumidores que exige no isólo calidad, sino reducción de
precios para maximizar sus ¡ingresos, vía tributación. Todo este-
conglomerado de intereses lleva al Estado a ir reconociendo a la empresa
como categoría jurídica; entendiendo que ella debe cumplir un fin social; es
decir, conviitiéndola en sujeto de obligaciones y derecl-ios frente a su titular
la sociedad mercantil y también T,,^.j„ '■'^c trtibaiadorcs, los
consumidores, etc.
billón de dólares. En 1976, la misma cifra de negocios ya es realizada
sólo por 135 empresas. En 1980, eran 35 y en 1981 sólo 27 empresas
totalizan el billón de dólares en ventas. Un puñado de empresas logra
realizar un proceso de concentración antes inimaginable (Lattés 1983:
53-54).
¿Qué nos espera en el futuro con este desmesurado crecimiento?. La
gran empresa —dice Christensen— "cambió cuantitativa y
cualitativamente transformándose en uno de los hechos sociales más
importantes y sorprendentes del mundo contemporáneo"; y —luego—
refiere que "existen quienes piensan en la posibilidad de un reemplazo del
Estado-Nación por la empresa multinacional como la principal orga-
nización estructural del futuro". (Christensen 1978: 693).

¡ ante el Estado,

M.agnitud de las grandes empresas

d)
Resulta asombroso el crecbniento que han tenido algu- | ñas empresas. La Exxon; por eiemplo, tuvo en el año 19S0 | ingresos por valor de
11 cien mil millones de dólares, suma | equivalente al Producto Nacional Emto de Bélgica, la india, | Alemania Democrática o México y nada
menos que seis vecesj el Producio Nacional Bruto del Perú. En 1968, el peisonal di | la General Motors, casi ocliocientas mil personas, superaba
f a la población de muchas y fa'TiosKs ci\idadcs europeas. | La flota petrolera de la Standard Oil, con 126 barcos, supe-j raba ese año a la de la
gran mayoría de países del mundo, j No sólo es el crecimiento gigante sino también su ritmo más| acelerado que el de los países,.y
particularmente el fenómenoJ: de concentración que se opera en estas empresas, de lo que | extraña y obliga a pensar en el desenlace final. En
1968,J eran 6,000 las sociedades cuyas ventas sumadas llegaban all

..Carlos forres y rorrssÍJm
60
Conslitución dé México de 1911, qiae dedara di£sde su .aat.. 3 que la
democpda deberá enteH'derse irao soto ODECIO Mma "esíTiictura juriídica
y un régiraen poüático sino COHÜO MU sistema de YidalfuBdado CH el
constable meJordmientG eeoiiüít-nijco social y ctiltural del poeMo".
Entre losi países secjalistos SEgui-raa!n«ia't:e. lei lexío de mayor
iiiflueniia fsie la Constiiucióa rasa é-c 193':.i), la «i^-t en su arl. 11
declaraba que'. ".L3 ^'i:da .ecpiRíimiradela'ÜS.'S'S está determinada y
dÍTÍíaá;a por í'í PJaín díííl Estsi'do d"S ila economía Tiaclional, en in1?rés
&ñ aunüí-nto ide^ia liqíscEa social, la í-kvicjojí coní mísa del nivel
e.r<oiióraiC'0-y caalíwrall ÓK- lv?s írabajadioire.íi'' . . . ^ic. etc.
n,!-itcTÍa bajo |a Coaisütedóií áiíliana de postguerra, Ccviiisíl'ñ-tución
iieria 4e referenciav a ia proycinilñca soáai. Eí .íijnl.. 1. declara a
lía^lia. República funidanla sn <ó fadier trailba;];©;
adí-niás la Ctjnsíitiiaón i^antreine nn Titula ie.s;p»ciíi]l swbse iia
actividad ecdnÓHsica, asi|33iándo3e al dcisarfoicí de: ¡las liasli-fuciones
cooiberativas am papel ágniíicaitívo,
siglo XX y ¡ Teco,gisndo las infJiaeincias ideü ¡miiaiiíd'D adí-Haíl, muchas
vccet, expresada a través de tes ante^üroyedlíots csuíitj-tucJorjales dé
España, i-ncorporó com inafsideraidad ¡u» sol© ium Título cspecfial sobre
 PERÚ 61
el '"Régíme.aa E'.-oméTnico'*, ánio atnrius© una novedad de vital
íwiportoin'cia: i¡m GapíM© íiobaíe "la Empresa"*, ijinovación sólo
CíínteMida amíe* y lOoiiKa f)!-trilflcia'.hir avance jurídico a üijvel de algumos
Cjódigoíi COJB® el álalfjraKoi de 1942- La Eiaípresa se ha co.n.stítBid!0», en
los nálfciiEini©:^ cincuenía año;s, en -ú núcleo de las feerías é-ú ]pioá©T
Í&CTOIKH©-
62
Carlos Torres y Torres Lara
;iCi.:ionea ¡idmiii.isl^iitivas y judiciales se logre coniiJvender la diferencia ciuo aim no
pcnc'tra lotabiiente en nuestro medio entre sociedad y ciiiprcs;i, no olüíantc el desariollo
de este tema en la doctrina jurídica.
Mii;'.!\lraK que h iiociedad mercantU es de interés privado, las
eiupres.Ms t ü l i o i a cun hi nueva Constitución),de interés público, particu-
'Mruiei.tt- cviando ¡Sv' Iriitíi de eiupresiis bancariiiS donde esta en juego el
ü l i o i í a de h poHl.íuir.m. í.a propia Constitución Política deelara en su
la !\'¡k:ie!K-iü" de las empresas es exigible por el Estado.
ELRÉGIMEN CONSTITUCIONALDE LAEMPRESAEN EL
mico y de la distribución de la riqueza; y, consecuentemente, como
elemento fundamental de la distribución del poder político. No podría,
pues, este aspecto escapar de un nuevo texto constitucional, que afín
rudimentario én su tratamiento del tema, tiene la valiosísima virtud d^
sembrar un nuevo camino y abrir posibilidades tal vez inesperadas en el
desarrollo del Derecho.
La Constitución peruana dentro de este enfoque asigna, pues> una
protección especial también a las sociedades mercantiles, pero dicha
protección no debe buscarse, como tradicionalmente podría hacerse, a
través del derecho a la asociación sino mediante el de la protección al
derecho de contratación y en el Título del "Régimen Económico" en donde
junto a los demás tipos de empresa, la sociedad mercantil queda bajo la
protección de un igual trato, dentro de la economía pluralista.
Nota crítica sobre el caso BIC
Para concluir el análisis del tema, debemos señalar que el caso del BIC
mostró, sin embargo, un error en el que no debe caerse nuevamente. La
Superintendencia de Banca y Seguios procedió a disolver la sociedad anónima
—BIC— confundiéndose los planos de la sociedad titular de la empresa con la
empresa misma, cuando lo que debió haberse hecho era: primero, cancelarle
la autorización de funcionamiento bancario a la S.A. titular de la empresa
bancaria; segundo, asumir la Superintendencia de Banca y Seguros la
administración de la empresa bancaria; y, tercero, como consecuencia de ello se
disolvería la sociedad titular (S.A.) conforme a la Ley General de Sociedades al
no poder realizar los fines para los que se constituyó (art. 359) (9).
En esta mateiia hay que advertir la necesidad de que en las
Wa
uíi. ¡30 que -..,., .... ., ,■: .,_,„
'XA díK-laKi^-ion responde ¡nccitiiinente a la perspectiva de ver en la eiiipces.. i..ua
i n s i i l u c i ó n de interés social. Muy distinta es la:situación '.!.' la .'sociedad niercmüil
propietaria y conduclora de una empresa. r.üa. ia S',.)cied,id,jno ■-;& UMÍS que un
contrato entre los inversionistas para o l i i e n e r un beneficio económico explotando una
eni]M'esa, Sin embargo, ..ui,niJo 1-j (íxplnit.ición de hi empresa se hace contra el interés
social o ii'.'-rici.MMementei, el H'^lado en algunos casos, como en e! de las enipre-vi:>
IviiiraiiLis, p^iede ■ ornar la ctmducción de la empresa nías no de la
 lenos ditólverla. Fue^lal come» lo señala el
lai I de ella v-i

(;in..i.i;'i.-'!!ti) d e l j v o t o del t)r. Silva Sidijado. en la si'uu;iicuj del Tribunal A-: (l.'.i.üiii.i.-
i Ccii>.';titiic:in',;i!>:s en anáiiíiis. la yicii.-tiad lituliu '■eiá disuel-la Mil'i Cuino
consecuencia oe no poder según reidi.:.ando la explülación >}<■: la a; !h idad
ienipves;ni;il. Aiíí. pues, la Re^iduciñn de la Superinten-di'iicia de Bniufa y Securos en
vez. de declarar en disolución al BlC dr'iió caiH'-'bulé a sn (i iu bi r S.A., la autorización de
funcionamiento, a - u n i i c i i d ú el control de la empresa conforme a la Ley de Bancos, y, VI. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA
lio. recién se produciría la clisolución de la EMPRESA (i)
'•■"•-■'- !•■ 'lio.iliiiM/in fifí la
como ciuisecucncia íic e
suL-iedad .'¡nc^niuia tit'.d^ir del Banco
a) Introducción.— b) Empresa: interés público vs. Sociedad: interés
El Con1r|:)l de las empresas poi el Estado t u a j i d o lo justifique el i n l c ' é s socia'l privado.— c) Orígenes hbtóricos.— d) El caso peiuano.— e) La
debe, pue?. estar r e l e r u l n a la empresa misma: bienes, oi¡;i!H,'ación. a c t i v i d a d, subjetivización de la empresa en la doctrina internacional.
nombre si lo t ie ne, p l a n t a o .eslablecimlenlo, m;!S nunca a la ¡"^ociodad lilntn Je la eni|
>ios;i

a) Introducción
El Profesor Carlos Fernández Sessarego fue el primero en
plantear en el Perú la posibilidad de otorgar personalidad jurídica a la
empresa independientemente de la personalidad que se le atribuye al
titular de ella, la sociedad. En efecto, en 1960, Fernández Sessarego
presentó un trabajo sobre la materia ante las "Primeras Jomadas
Latinoamericanas de Derecho Privado", realizadas en Buenos Aires.
Luego, resumió su tesis en un peqüefío pero sustancioso párrafo con
ocasión de iniciarse los trabajos reformatorios que dieron origen al
nuevo Código Civil del Perú. En el "Mercurio Peruano" se publicó su
trabajo denominado "Consideraciones Sistemáticas Preliminares para
la Revisión del Libro Primero del Código Civil Peruano" (1964)
donde se explicaba la entonces

(1) Elaborado como parte del libro en honor a los Profesores Carlos Fernández Sessarego y Max
Arias Schreiber.
ifS.,
Cmtot Tomeiy Varra Ltm
64
y aun ahora
jurídica de
todavía novedosa tesis sobre la personalidad la
Empresa.
Sostuvo Fernández Sessarego que: "La posibilidad de otorgar
personalidad a la empresa depende del grado de evolución y desarrollo
socio—económico de una comunidad y de las conveniencias de cada
país". Declaraba que no existía ninguha difícultad teórica para
considerar a la empresa como una| persona jurídica,, .. "vale decir —
afirmaba— como un sujeto de deberes y derechos, por cuanto se trata
de una. organización de hombres que mediante trabajo y capitel
persigue ja producción de bienes o servicios en forma eficiente y
¡según las necesidades de la comunidad". Para el Prof. Fernández
Sessarego todo el problema se reducía a .. ."deteipninar la oportunidad
de incorporar este sujeto colectivo I a la gama tradicional de personas
jurídicas, admitidas por la doctrina y la legislación comparadas".
(Fernández Sessarego 1964: 33).
La novedosa tesis de Fernández Sessarego no llegó a ser
recogida en el nuevo Código Civil, diríamos que por dos razones: í la
novedad del tema aún no difundido sufíciente-mente en nuestro
medio y los problemas técnico-jurídicos que están relacionados y que
deben ser resueltos legalmente en forma simultánea para dar paso a
esta concepción. No se trata pues de una mera declaración,' sino de
toda una problemática jurídica que altera sustancialmente una parte
importante dejl sistema jurídico y, por ello, con grandes alcances.
El tema de la personalidad jurídica de la Empresa adquiere! en
nuestros días una actualidad significativa con la proitiiilgáción de la
nueva Constitución peruana de 1979, donde, en forma original, no
contenida en otros textosxons-
66 CarloB Torreí y Tone» lata
LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA EMPRESA
65
LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA EMPRESA
titucionales vigentes, se destina un Capítulo especial para regular a
"La Empresa" dentro del Título correspondiente al "Régimen
Económico". Hemos revisado selectivamente 11 constituciones del
bloque socialista, 25 • constituciones del área europea no socialista,
dos constituciones de países musulmanes y ocho constituciones
americanas. En ninguna de ellas se ie da un tratamiento especial a "la
Empresa", hecho que llama la atención siendo ella en el
ordenamiento jurídico moderno, un fenómeno central, como producto
de haberse convertido en la célula básica de la organización económica
de la sociedad contemporánea.
El art. 130 de la Constitución de 1979 precisa que las empresas
"... son unidades de producción cuya eficiencia y contribución al bien
común son exigibles por el Estado . , .".
Obsérvese que la declaración dista poco de aquella formulada
por Fernández Sessarego, quince años antes de la promulgación de la
nueva Constitución. En especial, hay que resaltar la identidad de
ambas declaraciones en lo concerniente a que la empresa debe ser
eficiente "y estar vinculada a los intereses de la comunida,d". El
concepto de la eficiencia es moderno, pues en la concepción
tradicional de "la Empresa", la eficiencia o ineficiencia, es algo que
sólo interesa al propietario y, por lo tanto, origina preceptos de
raigambre privatistas, mientras que en la declaración de Fernández
Sessarego y en la Constitución de 1979 se trata de una norma de
iiiterés público, pues el Derecho "descubre" que la "Empresa", tal
como la propiedad, no pueden ser instituciones vinculadas
exclusivamente a los intereses dé su titular sino que ambas conllevan
una función de carácter social. Así, la Escuela Peruana de Derecho
muestra, desde hace ya un cuarto de siglo, una orientación clara hacia
la
67
!! ' "publicitación" de la Empresa no en el sentido de su estati-zación
comoi vulgarmente podría entenderse, sino como institución de
'tinterés público"; superándose así su tradicional concepción como
mero ente de interés particular e instrumento de lucro.
h) Empresa: Interés público vs. Sociedad: Interés privado
La percepción privatista hoy superada de la "ejnpresa", parte
de la indl^perisable separación que debe hacerse entre ella y la
persona jiwrjdica, normalmente una sociedad, que es suTilúlar. La
sociedad es inicialmente ^ncontrato_y^ luego una
instit^ción7"Eñ~~aífíbosrcasos7 se trata de "una típica expresión
delDerecho Privado. El objeto de la sociedad es la obtención «le un
beneficio económico para sus socios, generalmente los
inversionistas o capitalistas. Pero esa sociedad; organizará \ o
adquirirá una empresa de producción de bienes o servicios, empresa
que constituye otra "organización" en la que existe el aporte de
diversos sujetos: Están por cierto los aportes del capital, pero
también los aportantes de las técnicas de producción y
organización, los tecnócratas, muchas veces el propio Estado
aportando concesiones para la explotación de bienes de dominio
público; y, finalmente, los propips consumidores que'tienen, según
la concepción moderna kiel Derecho, un interés directo en la
calidad y precio de los productos y servicios que se destinan
finalmente a ellos, ik Empresa pues, así percibida, no sólo es
distinta de la sociedad titular de ella, como lo es el Sindicato o la
Comunidad Laboral, sino que además resulta siendo de interés
público a diferencia de su titular que es de interés privado.
Est^ división es muy valiosa para advertir el error de
68
primeroi como acto, luego como objeto, después como sujeto y que
» í.
querer establecer reformas empresariales refiriéndolas al titular y
no a la organización misma de la Empresa. Así, primero Ripert
(1950: 283) y luego Garrigues critican magis-tralmente a quienes
pretenden hacer una reforma de la empresa estableciendo la
cogestión a nivel de la sociedad cuando tal cogestión debe hacerse
a nivel de la Empresa y no de su titular (1971: 262, 265, 302).
Garrigues no llegó a precisar la fonna de hacerlo, pero dejó abierto
el camino a la investigación. Varias veces hemos dicho, siguiendo
en este punto al Maestro Garrigues, que el error de pretender intro-
ducir el cogobierno a nivel de la sociedad es tan errado como
pretender introducir a un representante de la sociedad en el
Sindicato. Cada grupo tiene sus propios intereses que no hay que
ocultar ni forzar a una falsa conciliación. El contrato de sociedad
persigue el beneficio económico de los propietarios; y el
Sindicato, el beneficio económico y laboral de los trabajadores.
Eso no se puede cambiar poniendo representantes de unos en la
organización de los otros, sino constituyendo entre ambos y con
los otros grupos de interés, una organización que es "la Empresa",
en la que cooperen los intereses de todos bajo la presencia de u:i
Derecho representativo en lo posible de los más diferentes y
plurales intereses de la Empresa, evitando todo tipo de
dietadura.í-. la del proletariado, la del capital, la de los tecnócratas
o la de los burócratas.
c) Orígenes históricos
El proceso de subjetivizacíón de la Empresa, es decir, el
fenómeno de su transformación desde un mero acto mercantil
hasta convertirse en una persona' jurídica, es un proceso lento
que va desde la concepción de la empresa
■7
69
Carlos Torres y Torres Lara
parece concluir con su personificación jurídica.
. Lo¿ viejos Códigos de
Comercio decimonónicos le asignaron la primera función, venida
desde el Código "Napoleón" y aun mucho antes. En efecto, si nos i
remontamos a la anti¿ua legislación hispana para referimos a
nuestras raíces, podemos observar las siguientes definiciones:
"ffazer se
■
puede la copañía sobre las cosas guisadas, e derechas, assi como en
coprar e en vender, e Bn camiar, e arrendar, e lograr, e en las otras
cosas semejantes destas en que puieden los ornes ganar
derechamente" (Las Siete Partidas - ^^ - Título X, Ley H). -
"Compañeros son los que hacen compañía en las cosas en
qu¿ las contraen por causa de ganancia, como lo hacen los
merecedores de ella" . .. "La compañía se contrae por palabras, o
tácita, o calladamente sin ellas, por hacer acto que la induzca o por
usar de ella ..." (De Hevia 1790: 272).
Como se puede observar, la Empresa como sujeto no aparece
por ningún lado, es en esencia el o los actos que realizan los
"compañeros" que fundan una compañía. Sólo con el! tiempo va
apareciendo una "organización" de personas que, bajo la dirección de
la "Compañía", realiza la actividad econóinica productiva. Tal
"organización" constituida algunas v^ces por miles de
trabcúadores, b^o rótulo y letrero propias y distintos al de su
propietario, aparece ya como algo distinto a éste. Luego se originan
los contratos de venta o arrendamiento de empresas, mediante los
cuales un titular transigiere sü empresa a favor de otro titular: la
empresa ya nc^ es un acto de comercio ahora es objeto de derecho.
70 Cortos Torres y Torres Lara
LA PERSONALIDAD JURÍDICA PE LA EMPRESA
es una u otra cosa entre los dos extremos^ sino que está considerada
colmo objeto o como sujeto según el desarrollo de cada rama del Derecho.
A estas alturas, el proceso de objetivización de la Empresa no hay
aue sustentarlo;, resulta de la simple observación de la realidad. El
Derecho mercantil acepta, ampara y, en algunos casó% regula los actos de
negociación sobre las empresas. Es un fenómeno de todos los días que se
LA PERSONAUDAD JURÍDICA DE LA EMPRESA
Posteriormente, el desarrollo del derecho laboral hace ver la
importancia del factor trabajo, lo que pone en tela de JUÍCÍQ a su vez,
la concepción de la empresa como un mero objeto, pues está
integrada no sólo por capitales sino por personas. Es aquí cuando
comienza el proceso de subjetivización de la empresa; pero, primercí
viéndola como un sujeto sin personalidad jurídica al que hay que
.regular en esa condición, pero sin que llegue a ser titular de
derechos y obligaciones. Es la sociedad titular de ella quien los
asume. Final-laente, el proceso de subjetivización concluye, o parece
hacerlo, cuando a ese sujeto se le pretende asignar la condición de
persona jurídica, es decir, de sujeto capaz de adquirir derechos y de
contraer obligaciones distintas-y diferentes a las de su titular, e
incluso capaz de crear relaciones jurídicas con él.
d) El caso peruimo
En el Perú, sin duda, hemos salido hace buen tiempo, de la
concepción de la empresa como mero acto de comercio. Por un lado,
el desarrollo del Derecho mercantil ha orientado nuestro Derecho
hacia la concepción de la empresa como objeto, ya que con
limitaciones es un objeto materia de venta, transferencia,
expropiación, adjudicación e incluso en algunos casos de garantía.
Por otro lado, el Derecho Laboral ha orientado el proceso de la
subjetivización de la empreya poniendo énfasis en su condición de
Comunidad de Trabajadores. Por esas razones, poderíos decir que en
el estado actual de nuestro Derecho, si bien la empresa ya no es
concebida como un acto de comercio, está considexadaj5pr nuestra
legislación como un objeto o como un sujeto, mas todavía no como
una persona jurídica. Actualmente, pues, tampoco
71
ha dado en llamar "el tráfico jurídico de la empresa".
■
Más bieij, el proceso de subjetivización de la Empresa es menos
advertido por su novedad. Pero ya hace buen tiempo que viene tomando
cuerpo en nuestra legislación. Particularmehte, el proceso de
subjetivización progresiva de la Empresa podemos notarlo en los más
importantes textos jurídicos del! país promulgados recientemente: la
Constitución de 197S( y el Código Civil de 1984; pero, como veremos, ya
en varias leyes anteriores puede observarse su brote.
La Empresa y la Constitución
La Empresa como '"objeto" o corrió "sujeto" recién aparece en ¡ las
constituciones peruanas del siglo XX, ya que antes ¿e tenía a la empresa
como mera actividad del comerciantel. No era "objeto" ni "sujeto" ni
menos, por cierto, "perdona".
El priiher asomo sobre el tema parece ser el art. 47 de la Constitutión
de 1920, al establecer que "se legislará sobre la organización en general y
la seguridad del trabajo industrial". El art. 48 también cuando decía: "íx>s
conflictos entre
72 ! Ceríoi Torres y Torres Lam
la gestión,]
un sujeto. Tanto la redacción de los 21 ajiículos que mencio nan a la
Empresa, como Jas Ponencias de la mayoría a, incluso, los debates en ia
Constituyente, no dejan duda de que para los ^nstituyentes la Empresa es
un nuevo "sujeto" al que deb^ regularse.
El aift. 29 señala que las Empresas están obligadas a contribuir al
sostenimiento de los centros de educación.
El aijí. 42 dispone que la ley señalará el monto preferente de Ijas
remuneraciones en las Empresas,- a los trabajadores nacijonales.
el Capital y el Trabajo serán sometidos a arbitraje obligatorio".
Pero, es recién en la Constitución de 1933 que aparece expresamente'
"la empresa" Si bien su art. 17 todavía se refiere a las "compañías
mercantiles", el art. 41 establece que el "Estado percibirá parte de las
utilidades de las empresas mineras" y, particularmente, el art. 45 cuando
dispone que . . . "El Estado favorecerá un régimen de participación de los
empleados y trabajadores en los beneficios de las empresas, y legislará
sobre ios demás aspectos de las reiacio-nes entre aquéllos y éstas, y sobre
la defensa de los empleados y trabajadores en general"
Sin embargo, la "Empresa" sóio toma cuerpo y "persor nalidad"
propia a partir de la Constitución du 1979 El texto cita expresamente a la
empresa nada menos que en 21 oportunidades, independifntemente de las
dos veces que alude a la "actividad enipresariaT"
Por ser el primer texto constitucional, no sólo en el Perú sino
posiblemente en el mundo, que pretende regular a la Empresa, lo hace
todavía inorgánicamente Varios artículos que debieron estar en el Capítulo
destinado a la Empresa como el 112, sobre el pluralismo empresarial,
aparecen en otro lugar, mientras que disposiciones que se refieren a acti-
vidades más que a la EmpreL^i como tal. aparecen en este Capítulo y no
como debió ser en otro más apropiado, por ejemplo, el caso de la norma
relativa a los medios de comunicación (art. 134).
Para la Constitución,df 1979, \ñ Fmprpg-.^ y^Jl!?,_ff-L!I*^ simple
actividad del empresario; es ahora fundamentalmente
LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA EMPRESA 73
El arjt. 56 dispone la participación de los trab^adores en
utilidad y propiedad de la Empresa.
El ajrt. 59 precisa que no están comprendidos en la carrera
administrativa de! Estado, los trab^adores de las empresas ^el Estado.
El art. 112 que alude dos veces a la Empresa al regular la pluralidad
de las mismas en el sistema jurídico peruano.
El art. i 16 que alude igualmente dos veces a las empresas para
referirse a las cooperativas y oíros modelos empresariales similares.
-
 El art. 130 que^ abriendo el Capítulo W De !a Empresa, establece
que el Estado tiene facultad para exigir la eñciencia y contribución al bien
común, por parte de las empresas.
El art. 134 alude a que las empresas relacionadas con la libertad de
expresión no pueden ser monopolizadas.
El art. 135 declara que el Estado debe promover la Pequeña
Empresa.
El art 136 se refiere a las empresas extranjeras para someterlas a las
leyes del país cuando domicilien en el Perú.
El art. 144 se refiere a que la Ley regula ia organización,
funcionamiento, control y evaluación de las empresas del Estado

El art ! 53, en igual sentido, alude a 1.^ organización,

funcionamiento, control y evaluación de las empresafi, dedicadas a las
actividades bancarias, financieras y de seguros.

bl art 154 precisa que la ley señalará las obligaciones y hniites de

las empresas que reciban ahorros del público.

El art I S7 se refiere al conductor directo de la empresa agrícola

El art 1 74 prohibe a los Senadores y Diputados intervenir en

diversas formas en las empresas públicas

E) art 219 prohibe a los Ministros intervenir directa o

indirectamente en la dirección o gestión de empresas privadas

En todos estos artículos se >;ncuentran novedosas(referencias a la

empresa no contenidas en nuestros textos constitucionales anteriores^y de
su lectura podemos advertir que el constituyente traía a las empresas unas
veces como sujetos tart 29. 42. 112. 116, 130. 144, 153. 154); y otras,
como ojef()s(arts.56, 134. 157)

74 LA PERSONALIDAD JURÍDICA pE LA EMPRESA 75

Carlos Torres y Torreí Lara

as define expresamente como "unidades de eficiencia y injtérpretativo (arts. 42 y 134).

El art. 130
producción cuya En cuanto á los trabajos preparatorios y debates que se originaron
es exigible por el con motivo de la Asamblea Constituyente, debe señalarse que son
contribución al bieti "común" Estado. abundantes y variados.

Las referencias a la empresa sólo como mera actividad ya no son Se aprecia en todas las intervenciones, sin excepción de grupos
expresas, y en todo caso sólo apreciables a través de un esfuerzo políticos, que para los constituyentes la empresa ha dejado de ser la mera
actividad del empresario, habiéndose convertido en un sujeto al que es
preciso regular, proteger y apoyar, por ser el elemento generador de la
riqueza y comunidad de trabajo. Aquí no hay discrepancias. Estas
aparecen básicamente en los siguientes aspectos:
1) Cuando se discute si debe existir pluralismo de empresas o
deben darse preferencia y predominio a algunas de ellas: estatales en unos
casos;y autogestionarias, en otros.
2) Cuandp se discute el papel de la planificación del Estado y el
coitiportamiento de las empresas frente al mismo.
3) Cuando se discute sobre la propiedad de las empresas. I
La Ponencia de la Comisión Especial No. 8 "Del Régimen
Económico y Financiero" se inicia con una carta suscrita por los doctores
Ernesto Alayza Grundy, Luis Rodríguez Vildósola, Joijge Torres Vallejo,
Mario Polar Ugarteche y Celso Sotomarino Chávez, y en ella se expresa
que . . . "Ha
76 Garios Torres y Tk>rres Lan
En la I Sesión Plenaria 7 de Mayo de 1979, se puso en debate el
Capítulo íV De la Empresa. En ella, el constituyente Alanza,
considerado como un político conservador dijo, sin erlibargo y en
nombre de la Comisión, los siguientes puntos de i importancia para
determinar el nuevo concepto que trae la Constitución sobre la
Empresa .. /'Desde la Constitución'de 1933, la empresa ha
cambiado en su estructura y en !su intimidad, pues tía evolucionado
para apartarse de la base I estrictamente capitalista o societaria sobre
la cual había sidd fundada ordinariamente para convertirse en una
entidad cpn autonomía, con personalidad .y con rasgos propios. lia
Comisión ha querido recoger esta nueva posición de la empresa en
considerado la Comisión que el objeto último de la economía nacional es
la dignificación del trabajo en su doble sentido de ser fuente de riqueza y
medio de realización de la persona humana ..." (Actas, Anexos y
Ponencias — Comisión Principal de Constitución de la Asamblea
Constituyente, Tomo 11:71).
La ponencia suscrita por el Dr. Alberto Ruiz Eldredge dice que es
preciso renovar categorías jurídicas, en especial las de Propiedad,
Empresa y Estado. A continuación, reconoce que en el proyecto de la
mayoría hay "valiosas declaraciones" como la que abre el Capítulo
definiendo a la Empresa como "comunidad humana", productora de
bienes y servicios cuya eficiencia y contribución al bien común son
exigibles por el Estado, y dando en base a ello, partici;; pación en la
propiedad, gestión y utilidades a favor de los trabajadores. Señaló, sin
embargo, el ponente, que tales declaraciones se contradecían gravemente
con otras normas propuestas tales como la llamada "libertad de comercio"
(ob. cit.: 87).
La primera parte de la definición resultó siendo finalmente el art.
130 de la actual Constitución, con la omisión de ser la empresa una
"comunidad humana", que aunque debió mantenerse, hoy resulta obvio.
La segunda parte, referida a la participación quedó incorporada finalmente
en el art. 56 del texto constitucional.
Las ponencias en minoría, del Grupo Constituyente Comunista, así
como de la UDP, son de gran importancia para establecer el desarrollo de
las ideologías en el Perú. Sin embargo, ellas no ingresan a debatir el
.problema de la Empresa en sí, orientándose a los temas de la propiedad,
la planificación y el peso de las transnacionales.
LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA EMPRESA 77
la economía presente y por eso ha creado el Upítulo de la
Empresa ..." ".. . ha variado el centro de gravitación de la empresa
que antes radicaba habitual-mente eni el capital, en tanto hoy día lo
más impoitante no es su propietario sino su carácter autónomo, de
unidad con persolnalidad y con textura y contenidos propios". (Dia-
rio de Diebates de la Asamblea Constituyente, Tomo Vi: 499). I
A sil turno, el Dr. Cornejo Chávez, en similar posición
que la adoptada por el Dr. Ruiz Eldredge, coincide con la
correcta ¡definición de la empresa,'aunque discrepa también
al señalaij que se omiten otras normas necesarias para resolver
precisamente los conflictos propios de la empresa capitalista
(ob. cit.:¡513). i i Cuabdo intervino el representante Diez Canseco,
por
la izquiej-da, señaló lo siguiente: "La empresa en la situación actual
eii el país no es una comunidad. Es un ente de contradicción entre el
capital y el trabajo, de contradicción entre explotador y explotados,
de contradicción entre ricos y hambrientos, entre rentistas y
trabajadores. Esa empresa no
Carlos Torres y Torres Lera
LA PERSONALIDAD JURÍDICA pE LA EMPRESA
cuerpo y vida propia distinta al que tiene la sociedad titular de ella y que
estando conformada por los trabajadores éstos tienen derecho a participar
en su propiedad, gestión y utilidades. Los constituyentes opositores no
niegan sino coinciden en todo esto; pero su discrepancia, que
indudablemente es fundamenta!, se centra en otros campos, como el
predominio del tipo de empresa, la función del Estado y la planificación.
\y el nuevo Código Civil
La Empresa
es una comunidad y tampoco es eficiente, porque si para unos la
eficiencia se mide en función de la tasa de ganancia del capital, de la
rentabilidad de la inversión, para nosotros la eficiencia de una
empresa se mide en función de la capacidad de dar trabajo, en
función de la cap?icidad de dar salarios adecuados,- en función de la
capacidad de ser democrática y de que, por lo tanto su gestión y su
admiriistración esté en manos de quienes crean riqueza, de los
trabajadores" (ob, cit.: 528).
Frente a este punto dyo el representante-aprista Ramos Alva: . .
.''Hemos defendido el pluralismo económico sin darle énfasis ni
prevalenciá a la economía privada, o a la economía estatal o a la
propiedad social y el cooperativismo si nosotros vemos que en el
panorama de la realidad peruana se dan todos los matices del
proceso histórico de la evolución de la humanidad.. .'* hay .. ."una
confusión teórica de la extrema izquierda" cuando hace "una
caracterización que engloba al Perú todo: cuando caracterizamos al
Perú todo en un modo de producción de capitalismo
subdesarroUado y dependiente, basándonos en la plusvalía que se
genera en el proceso productivo y no en el destino de la
producción"-.. . "están analizando la plusvalía no en el preciso
momento del trabajo sino en el destino de la producción con
respecto al mercado internacional, porque confunden comercio con
capitalismo" (ob. cit.: 533).
En esencia, pues, debemos afirmar que en la Constituyente los
partidos, en ese entonces y hoy también mayorita-rios, conciben a la
empresa como una comunidad o un ente productor de bienes y
servicios al que el Estado debe exigirle eficiencia. Que tal ente, la
empresa, ya no es lo mismo que la sociedad mercantil que le dio
origen, pues ahora tiene
79
Excluyendo
el régimen de sociedades y el contrato de radiodifusión en el Código de
1936, regímenes que han sido excluidos del nuevo Código de 1984, el
primero contenía sólo tres veces lia expresión "empresa". (Programa
IBM): Así lo hacían los arts. 403, 500 y 522. Las otras cinco referencias
estuvieron contenidas en los arts. 1681, 1682, 1683, 1692 y 1714, como
hemos dicho, al referirse el Código a la Sociedad y al contrato de
radiodifusión. . La mención del art. 403 del antiguo Código la encon-
tramos sin mayfor modificación en el art. 406 del nuevo Código.
Igualmtjnte, puede decirse del antiguo art. 403 con el actual 438, yjlos
artículos 522 del Código de 1936 con el 448 del nuevo Código.
i ■
Las noveddde^ mas bien, están contenidas en los siguientes
artículos:
a) Art. 3(¡)2, cuando señala que son bienes propios de cada
cónyuge: '¡'los libros, instrumentos y útiles para ejercicio de la profesión
o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no¡ tenga la
calidad de bien propio"; y,
80 i Carios Torres y Torres Lora
I- ■
En efecto, pueden manifestarse los siguientes casos:
!. La¡ Ley General de Cooperativas
I
2. La] Ley de Comunidades industriales
3. La| Ley de Empresas de Propiedad Social
■
4. Lal Legislación de transferencia de empresas a sus
trabajadores.
En 1^64, al dictarse la Ley General de Cooperativas quedó estajl>lecida !
a posibilidad de que la titularidad de las empresas v{o fuera b del
propietario sino la del ti-abajador; ya que el | socio de una cooperativa de
b) Él art. 846, que permite que el testador pueda disponer la
indivisión de cualquier empresa, cuando antes el art. 785 se refería sólo
a explotación agrícola o fabril".
Los otros artículos que aluden a la empresa, pero sin mayor
trascendencia conceptual, son los siguientes:
a) El art. 1913. cuando se refiere a las empresas de Derecho
Público o Estatales de Derecho Privado.
b) ül art. 2024, para referirse a los libros del Registro' de Personas
Jurídicas: ijicluidas las empresas de propiedad social y las empresas de
derecho público.
c) El art. 2026, para referirse también a las empresas de propiedad
social; y,
d) El 2027, para eludir a las empresas de Derecha Público.
En resumen-, puede decirse que, omitiendo simples referencias, la
expresión y el nuevo concepto de "la empresa" han penetrado en el nuevo
Código Civil peruano en dos artículos: en el 302 y en el 846. En el
régimen de familia y en el régimen sucesorio.
En ambos artículos, la empresa ya no es concebida como simple
actividad, tal como lo fue tradicionalmente antes de la Constitución de
1979, sino en ambos casos como sujeto—objeto, es decir, en la forma de
transición hacia su personificación o subjetivización total.
La empresa en la legislación
Sin embargo, el proceso de "personificación" de la empresa
comenzó en la legislación peruana, ya antes de la Constitución de 1979.
81
írabajadoíes tiene poder sobije los medios de produccióii y la dirección de
la empresa nc[ por su condicjón de apoataníe de capital, sino por su
coadición de trabajador de !a empresa. Esto S-J advierte de diversas
mameras por ejemplo, en las votacioíies donde, todos tienen derecho a un solo
voto no importando e? monto de susi aportaciones, o al fallecimieto de ua
socio, donde el heredero no se convierte en socio sino qi^e recibe una
acreeiicia. I
Con la legislación de Comunidades lndustiialeS|, a partir dei año
1970, continuó esta nueva visión de la empresa, no obstante confxmdida.
El eiTor, al establecer la cogestión, estuvo en continuar percibiendo a la
empresa ai nivel de la sociedad titular, donde se le daba csbida
minoritaria, coiiílic-tiva e ineficaz al trabajo, cuando lo que debió hacerse
era establecer la co—gestión a nivel de la empresa y no del titular de ella.
Con la Ley de Empresas de Propiedad Social se profundizó a\'m
jnás esta tendencia, pues se estableció que el capital inicial lo ponía el
Estado mediante un aporte de carácter
82 Carlos Torres y Torres Lam
Asimismo, jel D.L. 20023 y normas complementarias precisan que
las ¡empresas en quiebra o abandonadas por sus propietarios se
adjudicarán a favor de sus trabajadores; casos todos ellos donde la
legislación distingue al titular y a "la empresa" misma. No se traslada a
favor de los trabajadores ia "organización" del titular, por ejemplo la
Sociedad Anó-
nima, sino Sa " empresa" como organizacic>n de personas y por el
bienes asignados titular a esa empresa.
LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA EMPRESA
transitorio que seria devuelto progresivamente a partir de los excedentes
que produjera la empresa. De esta manera, se desligaba totalmente el
aporte de capital con los derechos de gestión y apropiación de la utilidad.
Sin embargo, los resultados prácticos no fueron satisfactorios. Pero, la
experiencia sirvió para avanzar en la idea de que una cosa es el titular y
otra la empresa, que ésta no es simple actividad del titular sino una
comunidad de trabajadores (entre los que, muchas veces, se cuentan a los
mismos propietarios, particularmente, en economías subdesarroliadas —
como en la peruana— donde la mayor parte de empresas privadas son de
carácter familiar y no típicamente capitalistas).
Hay quienes afirman que la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada es también producto de este proceso. Nos gustaría coincidir con
la idea, sin embargo, advertimos que no es así, ya que la E.LR.L. no es
más que la titular de una empresa, tal como lo es una sociedad anónima
en relación con la empresa que maneja. La confusión parte de la
denominación: debió llamarse simplemente "Titular de Responsabilidad
Limitada" y no "empresa" pues la empresa es la que está constituida por
los trabajadores (incluido el propietario cuando trabaja en ella). Por eso la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada no es propiamente
empresa sino titular de una empresa y su titular no es más que el
propietario del capital, como lo es un accionista en una sociedad anónima.
El caso de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada
que se trasladan a sus trabajadores es también elocuente. El art. 32 del
D.L. 21621 ordena que quedará la empresa como patrimonio de sus
trabajadores cuando forma parte de herencia vacante declarada
judicialmente.
LA PERSONALIDAD JURÍDICA Djr LA EMPRESA 83
Los referitjlüs ejemplos podrían ¡levar al lector a la conclusión de
(jiue la "personificación" de la empresa está necesariamente ¡ligada a la
autogestión, Jo que no es así
necesarianiente..¡
La personificación de la empresa es ei proceso en el que yy hen-ios
ingresado plenamente y que recorioce a la empresa como unidad, pnte o
sujeto distinto de su titular, sea este una sociedad anónima, e) Estado o
incluso una cooperativa de usuarios. ¡
 Perspectivas
El titular
generalmente \
de la empresa privada es de interés privado, im contrato entre los socios
titulares de la sociedad, entre¡ quienes van a tener la responsabilidad
fundamental en la dirección, apropiación de excedentes y riesgo en las
pérdidas de "la empresa". Esta, por otro lado, es otra organización, una
comunidad de personas: los trabajadores de ella, incluid¡os los
propietarios que trabajan; los bienes de producción y Ija actividad
mercantil que desarrolla. Sobre ''la empresa", el ^itular tiene derechos
preferenciales para su conducción y la apropiación de utilidades y correrá
también
84 Cadas Torres y Torres Lera
LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA EMPRESA
La ^bjetiviíacíóxi de la emjíi'esa en ''
e) docjtrisia intemacionsil
Como hemos dicho, la propuesta de personificar a Ja empresa
jen el Perú se debe al Prof. Carlos Fernández Sessa-rego desjie la
década de! sesenta. Sin embargo, está apoyada por la s-^lida e
incluso arttiííiia doctrina sobre la materia, en el orden ^ternacjonal.
con los riesgos de no ganar o incluso perder. Los demás intereses en
juego dentro de la empresa si bien no tienen tales derechos preferenciales,
deberían tener facultades suficientes para fiscalizar que las acciones
desarrolladas por el titular, no impliquen daños a sus intereses. De esta
manera, si el titular es capitalista los trabajadores deben tener derecho a
fiscalizar que el interés no dañe al trabajo. Deberían tener,por ejemplo,
facultades para oponerse a la venta de máquinas que sean fundamentales
para la continuación del proceso productivo. Así, también, tratándose de
una empresa de propiedad social los acreedores. Estado, terceros
comerciantes o accio-bonistas deberían tener el derecho de oponerse a los
incrementos de remuneraciones que pongan en peligro la recuperación de
sus créditos.
Lo fundamental de todo esto consiste en esclarecer que la sociedad
titular si es capitalista siempre tiene como fin maximizar la renta de su
capital; si es cooperativa maxi-mizar la renta del trabajo; si es una
organización de los consumidores, o usuarios, ahorrar en los bienes o
servicios que provee la Sociedad.
En el interior de la Empresa existen,pues, grupos humanos con
diferentes intereses. Incluso entre los mismos trabajadores, hoy se
muestra con cluidad la presencia' de una variable; los tecnócratas, la
categoría o la clase social con intereses propios; y, entre los
inversionistas, se distingue al capital de mando cuyo interés es controlar
la empresa y el capital de ahorro que sólo busca rentabilidad (Galgano:
1980). Todos estos intereses deben ser reconocidos y protegidos por el
Derecho, partiendo de que la ley no debe reducir el problema de la
Empresa al de su titular.
85
En I efecto, desde el siglo XUC te Ivabido autores que asumieron
esta posición. Pajíicjíaímeru?, fueron lo-s alemanes colijo
Hassenílug, Gaípecke, Eiuleinamíy Mojnmson, y los
ú+istitucionaiistas. de- este íiglo. "La empresa —psra ellos— no es ya
un bien patrimcriio úú empresario, sino \m ente con vida propia
independlente de aquél y que interesa ai Estado como unidad
económica, pues aunque desapar&Ec;» el empresariü, la ejnp.resa
couiinúa"'. (Fernández y Gómez; 1984: 3[$5).
ix)s mismos auíoies ciían a ündcmann .,. . "Es la empresa y¡ no
el comerciante quien íuspka coníianxa en los clientes I... ya no es.
exacto deck que- las denudas pasan del titular al sucesor, porque la
hacienda no cambia; cambia solameílte ei primero de sus empleados"
y a Vivante cuando aludiencSo a Endemann dice: . . ."Cuando se
piense que la hacienda depende ccmpktamenta de su dueño, que no
tieni? ninguna defensa contra é!, que p^-íede disponer de ella a su
voluntad, liquidándola, vendiéBdola, dándola en prenda, en doté o
en locación, se comprenderá cuan fantástica es la autonomía
imaginada por Endemann".
Ferro, ai analizar el problema de la personalidad de la empresa,
sostiene que hay que comenzar por aclarar Jo que
86 Carlos Torres y Torres Lora
manifiesta que, desde los orígenes del siglo, fue Rathenau quien
sostuvo ¡la idea de que la empresa es una comunidad de trabajo, de
empresarios y trabajadores y con pluralidad de intereses, incluido el
interés del Estado. Sin embargo, dice la autora, el pllinteamiento
carecía de rigorismo científico, pues utilizabJi indistintamente los
términos de sociedad y empresa sin distinguirlos (Roimiser 1979: 5).
La modejna posición de la escuela de Tubingen, con Raiíer a la
capeza, se orienta en e) sentido de la personificación de la emi^resa . . ."la
implica ser sujeto u objeto . . . "El carácter de sujeto es, propiamente
dicho, el derecho a la personalidad, esto es que el Estado, de
conformidad con ciertas regías atribuidas, otorgue a algo o a alguien,
la capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones. Dicho en
otros, términos, un sujeto de derecho es un centro de imputación
jurídica y como tai, persona o cosa, aunque para actuar como titular
de negocios jurídicos tenga que valerse de personas, en el sentido
biopsí-quico". ... "Objetos con derecho a la personalidad son las mal
llamadas sociedades de un solo socio (Anstalt en Liech-tenstein y el
D.L. 21621 en el Perú) así como por otra parte, las ya
institucionalizadas 'subsidiarias integrales'. (Ferro 1979: 93).
Sergio Le Pera, al analizar el problema de la personalidad '
jurídica, lo refiere al patrimonio, vale decir, considera que la hacienda
puede llegar a adquirir personalidad jurídica en calidad de patrimonio
separado. De esta manera, la empresa como hacienda sería un
patrimonio separado que corre su propia suerte, de tal manera que si
un titular tiene varias empresas, los actos de una no comprometerían a
la otra. Esto sin embargo —dice— es innecesaiiq pues los empresarios
simplemente pueden recurrir al modelo de las sociedades; y, de esta
manera, constituyendo una sociedad para cada empresa, queda
resuelto el problema sin necesidad de otorgarle personalidad jurídica a
la empresa. (Le Pera 1979: 79—82).
Mónica de Roimiser, en su interesante obra "El interés social en
la sociedad anónima", alude a las diversas corrientes en boga y se
refiere particularmente a las tendencias hacia la personificación de la
empresa.
Al referirse a las corrientes alemanas sobre el tema,
LA PERSONALIDAD JURÍDICA fiE LA EMPRESA 87
empresa aparece configurada como un?, caíegoríajjurídica independiente,
dotada de personalidad j'.irídica propia, cviyos miembros integrantes
serían los propietarios ijiel capital, el personal directivo y los trabaja-
dores. El patrimonio social debe estar subordinado al firy y funciones de
esta unidad económica y social- y adecuarse a los intereses te los
miembros de la organización que no sean titulares de |os elementos
patrimoniales" (Roimiser 1979: 11).
Al referirse Roimiser a la teoría institucionalista francesa, señala
 que prácticamente ha quedado fusionada con la visión de lo:^
institucionalisías' alemanes antes mencionados, al atribuir a la
institución formada a partir de un contrato de sociedad, un fin
suprasocietario que atiende al interés ya no sólo de los socios sino de la
comu.nidad en general. Recuérdese en esta! materia que el gran creador de
la teoría de la institución, jel maestro Hariou, sostiene e! concepto de la
creación de ¡la institución en función de la idea e interés de sus
constituyentes, mientras que la moderna . . , "teoría de la empresa Ijia
evolucionado hacia una postura que en nada se diferencia de la
sostenida por los integrantes de la Escuela de Tubingeii" (Roimiser
1979: 19).
Carlos Torres y Torres Lara
LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA EMPRESA
I
al interior i de la empresa e incluso de la comunidad. (Galgano 1978:
20^21).
Joaquín Rodríguez señala que muy próximas a las teorías de
la personificación de la empresa están las teorías de la
universalidad, que conciben "la empresa como una universitas",
señalando que muchos autores se inclinan por esta posición: Thall,
Finalmente, Roimiser se refiere a lo que podría llamarse' |a
teoría institucionalista americana, indicando que tiene una gran
diferencia con las anteriores. Se basa en el concepto y el fenómeno de
la "big Corporation", en la que el objetivo es superior al interés de los
inversionistas, buscando la política fiel "buen ciudadano" en donde se
otorga a la empresa un pbjetivo suprasocietario; el fin no es obtener
ganancias sino precer para servir mejor, lo que hace que el fenómeno
se priente a la actividad misma y no a la empresa como tal, por lo cual
se viene . . ."estructurando el derecho de la empresa como derecho de
actividad" (Roimiser 1979: 29).
En el caso de los italianos, la posición más saltante la presentó
Mossa que consideró a la empresa como una institución de carácter
unitario, aunque no fuera necesario otor^ garle personalidad jurídica
(Mossa 1940: 78).
Galgano, analizando las más modernas corrientes en Italia y
como portador de la misma, señala que se viene desarrollando en
Italia como fenómeno postconstitucional, y fundamentalmente
después de 1960, un nuevo concepto de la concepción comunitaria de
la empresa, indicando que para distinguirla de la visión antigua
comunitaria, él prefiere llamarla "concepción democrática de la
empresa" (. . .darle il nome di concezione democrática dell'impresa"),
en donde el elemento tipificante es que el problema del conflicto de la
empresa debe resolverse fundamentalmente en ella y no en los
órganos de la sociedad. La empresa a diferencia de la sociedad titular,
es concebida como una comunidad (o como una institución), en la cual
capital y trabajo deben cooperar. En síntesis, la nueva concepción
comunitaria "si realizza entro l'impresa" y la obligación del
empresario de confrontar sus propios intereses con los de los diversos
grupos en juego
89
Vivante, Sraffa, Navarrini, Camelutti, Wieland. ^Rodríguez 1979:
412).
Femiaiido Mora explica que ... "los autores saben y reconocen que
la empresa es la unidad básic^ de la economía" .. J"siii embargo,
las legislaciones más avanzadas de Europa encuentran un serio
problema para llevar el concepto de la empresa a sus últimas
consecuencias, lo que sería otorgarle] la personalidad jurídica..," "..
.los europeos, que desean intensamente lograr esto, choCan con un
dogma típico del dereciho continental europeo, el principio de la
'jndivisir bilidad del patrimonio". (Mora 1982: 113). Sin eínbargo,
precisa ^ora, este principio no lo es en América ..Latina, que por
mfluencia de la legislación americana (a través de la Comisión
Bancaria Camerer) introdujo el fídeicomisq eh el cual el patrimonio
de una persona se separa de ella otorgándosele una cierta
personalidadí jurídica; pero^ el caso más saltante ^-dice— es el de la
Empresa Individual de Responsabilidad limitada, en la cual
claramente se separa cierta parte del patrimonio del titular y se le
aágna expresamente personalidad jurídica autónoma. (Mqrá 1982:
115). i Para Juan M. Dobson, el casó argentino es típico: "En la ley
argentina de concursos 19,551 se hace clara mención a la empresa!
como sujeto al disponerse !a continuación de la actividad de la
empresa en el caso de declaración de quiebra
90
y la apropiación ide los resultados económicos con los trabajadores de
la misma.
Esta divisiéjn tiene un Ariejo origen o raíz, pues ya los canonistas
".. .elaboraron una teoría de la corporación y conjuntamente otra
referente a la fundación, opuesta a la primera. Se trataba de la
de la persona dueña del capital de ella (art. 183 a 186) y
prescribirse que los contratos de trabajo no se disuelven con la
falencia". (Dobson 1985: 82).
De lo dicho se desprende que 1^ Empresa, siendo unal
realidad comunitaria significa, empero un complejo de inte
reses en pugna; y que, como tal, adopta la condición de un
sujeto colectivo que tiende a tener personalidad propia con
o sin reconocimiento jurídico, resultado de la combinación
de fuerzas en lucha dialéctica entre los grupos que actúan
en su interior y desde el exterior. J
En esencia, hay dos tendencias que presionan para darle
nacimiento jurídico definitivo a la empresa. Una visión "realista" en
el sentido de cosa o bien, y una visión "personalista" en sentido de
darle personalidad.
En el primer caso, se intenta definir a la empresa básicamente
como un conjunto de bienes con autonomía de su titular. Este, el
empresario, es su primer servidor; La vía ha sido abierta o
canalizada mediante la institución de los patrimonios separados,
reservados y el fideicomiso.
En el segundo caso, en el qiie nos inscribimos, abierto por
nuestra Constitución de 1979 y originado en la propuesta de Carlos
Fernández Sessarego, consiste en personificar a la empresa como
organización de trabajadores y empresarios. Así, la hacienda,
activos o medios de producción, quedan como instrumentos y el
hombre adquiere su función de "hacedor" de su destino individual
y colectivo. La Empresa así concebida puede llegar a ser una
persona jurídica con autonomía y cuyo titular, particulares,
sociedad o Estado deben compartir al nivel de la empresa la
conducción de ella
Cartoí Torres y Torres Lare
universitas 'pesonanim' al lado de la 'universitas rerum'. Se va
perfilando así la idea de,personalidad aplicada! a un coi\junto de
bienes destinados a un fin (universitas rerum) al lado de la
persona considerada como sujeto humano. (Fernández Sessarego
1962". 67).
Para continuar esta tarea, es preciso comenzar a escuchar a
los juristas; pues, como dijo Ripert: .. ."la obra del jurista es la única
que persiste cuando se calma el tumultq de las revoluciones".

Vil. LA EMPRESA EN EL RÉGIMEN

SUCESORIO (1)

a) Introducción.— b) Antecedentes históricos.— c) El CódigD Civil

peruano de 1984.

Libro de los Fueros de Castiella del Siglo

XD
Prescripción 281.— "Esto es por fuero: que
lagar nin molino, nin fomo non se deue
partir, mas deuen partir la renta cada anno
como en la hercdat. Et otrosy árbol que ayan
ambos de mancomún non se deue partir, mas
deuen partir el ftuyto del árbol asy commo
cada uno a el árbol su parte; que si el árbol
quisiere el un heredero quel taissen e lo
partiessen, los otros non lo debe taiár; que
non serie derecho de partir asy el árbol e
perderlos unos por los otros". Libro de los
fueros de Castiella (1981: 152).

(1) lílaborado para integral el Libro Homenaje al Maestro Rómulo Lanatta (1986).
Derecho Comercial I- 2019, UNMSM. MEG.

http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/1998/r codiqos/codiqo31 .Intm

COMISIÓN ESPECIAL ENCARGADA DE ELABORAR EL PROYECTO DEL CÓDIGO DE

COMERCIO.(LEY N°26595)

LEY MARCO DEL EMPRESARIADO

Anteproyecto y Exposición de Motivos

EL MARCO LEGAL DE LA COMISIÓN

Por ley 26595, se creó la Comisión Especial encargada de elaborar el proyecto del Código
de Comercio, integrada con representantes del Poder Legislativo y diversas instituciones
como son la Cámara de Comercio de Lima, Facultades de Derecho, Apemipe, Conasev,
Indecopi, Ministerio de Justicia, entre otros.
Posteriormente, por Ley 26751, se amplió el plazo para la elaboración del Código de
comercio, en un término de trescientos sesenticinco días.
Asimismo, por Ley 26936 del 28 de marzo de 1998, nuevamente se prorroga el plazo para
la elaboración del Código de comercio, en razón de que si bien la Comisión había avanzado
su trabajo en un ochenta por ciento, las subcomisiones se encontraban trabajando
paralelamente proyectos de ley complementarios a la reforma..

LA REFORMA DEL CÓDIGO DE COMERCIO EN EL MARCO DE UNA REVISI ÓN

INTEGRAL DEL DERECHO PRIVADO

La Comisión Reformadora del Código de comercio considera que la presente es una ocasión
propicia para realizar una revisión y concordancia de diversas normas del derecho privado,
particularmente al realizarse en simultáneo los trabajos de la comisión encargada de estudiar
las enmiendas del Código civil y nuestra comisión. A su vez, se pretende que los trabajos ya
concluidos de la Comisión que reformó la Ley General de Sociedades, sean perfectamente
concordantes con los criterios de la presente reforma y que lo mismo ocurra con los trabajos
sobre la Ley de Títulos Valores.
En lo relativo al Código de comercio, la Comisión apunta a restituir la característica original
del derecho mercantil, en su distinción subjetiva del derecho civil. En efecto, el derecho
mercantil surgió históricamente como el derecho de los comerciantes, estableciendo reglas
propias a la actividad de éstos e inclusive una jurisdicción especial y privativa. La
codificación napoleónica, al mantener un tratamiento dual en el Código civil y en el Código de
comercio, optó por una visión objetiva, introduciendo la noción de acto de comercio y
sometiendo a las reglas del derecho mercantil a todo acto que se definiera como tal,
independientemente de quien lo realizara.
El primer Código de comercio peruano, promulgado en 1853 fue reflejo del Código Español
de 1829, que llevaba un criterio subjetivista. En cambio, nuestro Código de comercio del año
1902, reflejo del Código Español del año 1885, y éste a su vez heredero del Código francés,
estaba impregnado de un sistema objetivo.

Durante el presente siglo, los códigos de comercio en el mundo han sufrido procesos
diversos:
a. Los suizos y los italianos han optado por la unificación. Los primeros dictaron el
Código Único de las Obligaciones Civiles y Mercantiles. Los segundos, llevaron el
_______deLechpjTiercanti[ al Código civil, en el que incluso legislaron a la empresa en el
denominado libro del Trabajo. '

En la mayor parte de países europeos y latinoamericanos, el derecho mercantil ha

¡do decodificándose y en sustitución de un único Código se han dictado leyes
diversas para normar las sociedades, los títulos valores, el mercado de valores, la
propiedad industrial, etc.
Derecho Comercial i- 2019, UNMSM. MEG.

c, Colombia y Honduras, entre los países latinoamericanos, han mantenido el criterio de

la codificación, optando por Códigos de Comercio, que, sin embargo, superan la
noción del comerciante y pasan a normar la empresa.

En lo que concierne a nuestro país, en los 96 años que tiene de vigente el Código de
comercio, son muchos los cambios que ha sufrido, además de las modificaciones
introducidas por la Ley de sociedades mercantiles, la Ley de Títulos valores, la Ley de
Registro fiscal de ventas a plazos, la Ley Procesal de quiebras, normas que a su vez han
sido modificadas por otras leyes. De igual forma el Código civil de 1984, el Código procesal
civil y la Ley general de instituciones bancarias, financieras y de seguros han derogado
artículos del Código de comercio.
Frente a estas modificaciones y a la actual situación que vive el país dentro de una economía
de libre mercado, es preciso encontrar un marco jurídico adecuado, siendo este el objetivo
principal de dicho reemplazo.

El proyecto de LEY MARCO DEL EMPRESARIADO que sustituirá al Código de comercio

elimina toda disposición relativa al acto de comercio y a las disposiciones generales sobre
contratos de comercio que contiene el Código vigente. La Comisión se inclina por profundizar
el proceso de unificación de las obligaciones civiles y mercantiles que inició el Código civil
de 1984 al derogar las disposiciones relativas a los contratos de compraventa, permuta,
depósito, fianza y al incorporar un conjunto de disposiciones de carácter mercantil en los
libros de acto jurídico, obligaciones y contratos. Dicho proceso debe completarse. La
Comisión propone que el Código civil, en proceso de revisión constituya la norma de remisión
para todos los asuntos no contemplados en los contratos. Se exceptúan de este tratamiento
unitario, aunque no del carácter supletorio de las normas civiles, los contratos bancarios, de
transporte marítimo, terrestre y aeronáutico, el contrato de seguros y algunos otros típicos
regidos por leyes especiales.

El intérprete, no tendrá en el futuro que preguntarse sobre la naturaleza civil o mercantil de!
contrato, pues en defecto de pacto habrá de recurrir al Código civil para resolver la materia
que corresponda. Naturalmente, abogamos porque el Código civil continúe recogiendo
instituciones de origen mercantil y procurando liberalizar sus disposiciones garantizando la
autonomía de voluntad de las partes. Finalmente, es de destacar en esta materia, que la
Comisión considera que deben mantenerse como contratos atípleos o innominados un
conjunto de contratos modernos, cuya riqueza radica precisamente en la flexibilidad, por no
existir normas de orden público que los rijan.

La LEY MARCO DEL EMPRESARIADO, que presentamos se sustenta en una base distinta
a la asumida en la elaboración del Código de comercio de 1902. El nuevo eje de la vida
económica es la empresa. Su tratamiento ha sido más propio del mundo de la economía o
de la administración. El derecho la encuentra en la realidad y la trata en forma dispersa.
Estimamos que ha llegado el momento que la legislación peruana, aluda en forma armónica
y cohesionada a este centro de imputación fundamental en la economía moderna.

La LEY MARCO DEL EMPRESARIADO, constituye una norma general, que regula el
funcionamiento de las personas naturales y jurídicas que realizan una actividad empresarial.
Para efectos de esta ley, es indiferente si los titulares de una empresa sean personas
jurídicas con o sin fines de lucro. Si una asociación o una fundación realizan actividad
_eiTLP^r_esarialpara servij; a^i¿fin benéfico o altruista, en lo que concierne a su actividad
empresarial s^ligen^orTaTEYl/lARC"OnJEtrEMPRESARIAi50-En-todoHQ-dem-áS', -estáte
sometidas al Código civil. Lo mismo ocurre, con todas las formas de organización posibles
de existir en un país que reconoce el pluralismo económico.

De lo expresado en e! párrafo anterior se desprende que se respetarán las leyes

especializadas, siendo la presente una ley marco.
Derecho Comercial I- 2019, UNMSiVI. MEG.

La empresa es definida como " una organización económica destinada a la producción o

comercialización de bienes o a la prestación de servicios".
A lo largo de nuestro trabajo los integrantes de la Comisión hemos querido pensar
genuinamente en la realidad empresarial peruana, caracterizada por la proliferación de
unidades económicas pequeñas o medianas. Creemos que el gran capital no sólo es
bienvenido sino necesario en un país sin ahorro interno suficiente y urgido de inversión de
riesgo y de lenta recuperación. Empero, la vida económica de nuestro país y particularmente
las posibilidades de empleo, se sustentan en el dinamismo de la pequeña y mediana
empresa, en la que hemos fundamentalmente hemos pensado al concebir novedosas
instituciones. Hemos creído también que la noción de empresa y actividad empresarial
deben extenderse a todos los ámbitos de la vida económica, incluyendo áreas en las que,
hace algún tiempo la noción empresarial se rechazaba por prejuicios ideológicos. Hay que
fomentar la actividad empresarial en el agro, en la artesanía, en la cultura, en el deporte. Sin
perder la orientación humanista, la empresa ingresa también a la educación y a la salud.
Toda reforma tiene una orientación valorativa y principista. Propugnamos un país en el que
la empresa y el ímpetu empresarial sean asumidos como actitudes sociales,

DEFINICIONES
El proyecto contiene inicialmente una serie de definiciones que permite a los operadores del
-derecho y público en general acceder a las nuevas instituciones y conceptos que se regulan
en el Proyecto de Ley.

TÍTULO PRELIMINAR
El Título Preliminar recoge una serie de principios contenidos en la Constitución Política del
Estado así como, en forma dispersa, en diversas normas especializadas.
Como se ha indicado anteriormente, lo que pretende esta Ley, es reunir los criterios
comunes a todas las modalidades empresariales, de tal manera que sean aplicables a
cualquier persona natural o jurídica que realice actividad empresarial, sin importar la
modalidad empresarial adoptada.
En parte los artículos del Título Preliminar del Anteproyecto constituyen normas principistas
de desarrollo constitucional.

Ley Marco del Empresariado

Se establece que la norma constituye la ley marco del sistema empresarial, congregando
con esto los distintos principios generales contenidos en otras leyes especializadas, que en
algunos casos ha llevado a que regulando la misma materia sean disimiles entre sí.

Economía Social de Mercado

El articulo II, en concordancia con el artículo 58° de la Constitución, establece que la

actividad empresarial se lleva en una economía social de mercado, sustentándose en los
principios de libre competencia , libertad empresarial y libre acceso a la actividad
económica..

Libre Competencia

El artículo III explica los alcances de la libre competencia dejando en claro que los precios
_ies_ultan^ deja ofertajHa demanda, con la excepción de las tarifas por servicios públicos que,
si bien pueden fijarse admTñiWáíivárrTéntéT^eben^ser atitoTizadas-por-ley-del-Gengr-eso-la
República.

Libertad Empresarial

Si bien la libertad empresarial ha sido interpretada por el órgano jurisdiccional en diversas

ejecutorias, la Comisión considera necesario establecer ciertos lineamientos sobre el
 Derecho Comercial I- 2019, UNMSM. MEG.

particular. El artículo IV fija el derecho de las personas a organizarse individual o

colectivamente, elegir la modalidad empresarial que mejor le parezca, estructurar su
empresa y llevar a cabo cualquier actividad empresarial permitida por ley.

Buena Fe y Posición de Dominio

Constituyendo una de las reglas básicas para intervenir en el mercado la buena fe, se señala
que el empresario actúa en éste de buena fe. Asimismo, habiéndose establecido el principio
de la oferta y la demanda y a fin de evitar la desnaturalización de dicho principio, se establece
que se reprimirá el abuso de la posición de dominio en el mercado.

Fuentes del Derecho Empresarial

El artículo VI sobre fuentes del derecho empresarial ha establecido la prevalencia de los

usos y costumbres en materia empresarial sobre cualquier otra fuente de derecho, excepto
la Constitución y la ley. El propósito de la norma es fortalecer la vigencia de los usos y
costumbres en las relaciones empresariales.

Métodos Alternativos de Solución de Conflictos

Constituyendo la autocomposición el método ideal para la solución de los conflictos, se ha

recogido como principio rector de la actividad empresarial el empleo de métodos alternativos
de solución de conflictos.

LIBRO I: DE LA EMPRESA

Se considera a la empresa el centro de interés del proyecto y se le define como la

organización económica dedicada a la producción o comercialización de bienes o a la
prestación de servicios.
A este respecto es necesario señalar que no se ha considerado incluir dentro del concepto
de empresa la afirmación de que dicha organización económica, que conlleva una actividad
económica, tiene fin de lucro, por cuanto pueden existir actividades empresariales que no
persigan tal fin. Por ejemplo, una cooperativa de servicios realiza actividad económica y
empresarial, pero no persigue finalidad lucrativa; una asociación puede ingresar al campo
empresarial, pero el propósito que motiva su actividad no es el de percibir rédito a favor de
los asociados, sino cumplir con la finalidad social que motivó su creación. En los casos
comentados, habrá empresa, pero no existirá fin lucrativo.

Fondo Empresarial

La empresa como organización económica está relacionada con la existencia del fondo
empresarial y la actividad del empresario.
El proyecto considera al fondo empresarial como el conjunto de elementos organizados por
una o más personas naturales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización de
bienes o a la prestación de servicios.
El concepto de fondo empresarial es el denominado en otras legislaciones como hacienda
mercantil (Italia), fondo de comercio (Francia) y establecimiento (España). Es de destacar que
al definir el fondo empresarial a partir de un conjunto de elementos, la
__norma^pretende^inc^j;porar no sólo bienes sino derechos y relaciones jurídicas, necesarios
para poder realizar delérTñmada^áctlvidád^eTñpres^Tial:
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Estimamos que la regulación integral del fondo empresarial como un bien complejo de mayor
valor que el de los bienes que lo conforman aporiía, fundamentalmente ai empresario
pequeño y mediano, un conjunto susceptible de negociación o de garantía y, hasta en su día
de negociación en el mercado de valores. Las experiencias todavía iniciales en materia de
titulación de activos apuntan en esa dirección. Por ahora, quisiéramos que el titular de un
taller o el comerciante en un mercado supiera que su fondo empresarial le da un conjunto
Derecho Comercial I- 2019, UNMSM. MEG.

de ventajas; que su inscripción le permite la limitación de responsabilidad y que en él tiene

un conjunto patrimonial susceptible de ofrecer en garantía en busca de financiamiento.

Registro del Fondo Empresarial

El proyecto faculta al titular a registrar el fondo empresarial. Como fluye claramente del
artículo 2° dicha inscripción es facultativa. Es de destacar sin embargo que, la intención del
legislador es conferir autonomía al fondo surgido del acto de afectación patrimonial. La
novedad y a su vez la ventaja del registro es la posibilidad que dicha autonomía permita al
titular invocar el beneficio de excusión y la responsabilidad limitada. De otro lado y en
protección a los derechos de terceros, el proyecto propone que en el supuesto de
producirse la reducción del valor asignado al fondo empresarial, se cumplan las formalidades
de publicación que contempla el artículo 6° y se conceda al acreedor derecho de oposición
si su crédito no está suficientemente garantizado.
Nótese que, el acto de afectación patrimonial se limita a establecer un valor global de los
elementos del fondo , razón por la cual, la única circunstancia que justifica formalidades a
cumplir es la reducción de dicho valor. La transferencia de algunos bienes del fondo y su
sustitución por otros bienes, incluido el dinero, no conlleva formalidad alguna,

Operaciones sobre fondos empresariales

El proyecto garantiza la mayor libertad y amplitud en relación con los actos y contratos
susceptibles de celebrarse respecto de fondos empresariales. La única formalidad que para
ellos se exige es que dichos actos consten por escrito y tratándose de actos que incluyan
elementos registrables, escritura pública. El proyecto, establece una regla especial respecto
de las prohibiciones de transferir el fondo empresarial y de los contratos preparatorios,
flexibilizando las normas vigentes en el Código civil, lo que favorece el tráfico mercantil.

Transferencia del Fondo Empresarial

Las disposiciones del título en mención reemplazan a las obsoletas normas sobre traspaso
de negocios contenidas en la Ley 2259. Como lo hace la legislación comparada, el proyecto
regula aspectos vinculados a la veracidad de los elementos transferidos y su valor; la
publicidad; la transferencia de obligaciones y acreencias; la sucesión en los contratos. Todas
las normas admiten pacto en contrario, lo que redunda en la tesis antes expuesta de
favorecer la autonomía de la voluntad. El proyecto admite el pacto de no-concurrencia por
un plazo determinado o determinable.

Arrendamiento del Fondo Empresarial

Las normas que se contemplan resultan aplicables a todo acto de cesión temporal del fondo
empresarial . A diferencia de la legislación civil, se admite que el plazo de duración sea
libremente determinado por las partes; se regulan los actos de disposición que el
arrendatario puede practicar respecto de los elementos del fondo ; la publicidad del contrato;
el uso de los signos distintivos así como la sucesión en los contratos.

Hipoteca del Fondo Empresarial

^EnJo_reférente a la Hipoteca del Fondo Empresarial, se le da un tratamiento similar al del

Código civil, es decir, se consi^eralxMTÍdTjTfdéréch^real^e~^araTitía~para el cümpl¡mient(^-
de las obligaciones que asuma su titular.
Asimismo se establecen condiciones para la validez de la Hipoteca del Fondo Empresarial;
así como disposiciones de carácter procesal para que el acreedor hipotecario pueda realizar
su derecho de crédito.
La novedad se introduce en los pactos que pueden integrar la hipoteca. El proyecto
contempla la posibilidad que se puedan pactar y registrar la designación de un interventor;
Derecho Comercial I- 2019, UNMSM. MEG.

la administración temporal en caso de incumplimiento y la adjudicación directa por parte del

acreedor. Se contempla igualmente la ejecución judicial o extrajudicial de la hipoteca.

LIBRO II DEL EMPRESARIO

En el Libro 11 del proyecto se regula al empresario como titular de la empresa. La ley admite
que la titularidad corresponda a una persona natural o jurídica. En este último caso,
adoptando la posición casi unánime de la doctrina se le otorga a la persona jurídica, como
sujeto de derecho que es, la calidad de empresario.
Es importante poner énfasis en el distingo que la doctrina mercantil ha efectuado desde hace
varias décadas entre empresario y empresa y específicamente entre sociedad y empresa.
Si tuviéramos que partir de una explicación coloquial diríamos que la empresa es el negocio
y el empresario el titular o quien lo conduce. Si A es dueño de una botica. La botica es la
empresa y A es el empresario. Si ocurriera que A es una sociedad, la regla es la misma: la
botica es el negocio y A Sociedad Anónima es el empresario.

La empresa constituye un conjunto de "elementos" organizados. En tal virtud, es objeto de

derecho y no sujeto de derecho. Es el empresario el que, en su condición de sujeto de
derecho, crea, modifica, regula o extingue relaciones jurídicas. Lo que sí es evidente es que,
en la actividad empresarial participan más sujetos de los que le dieron inicio, por ejemplo
como accionistas al constituir la sociedad anónima titular de la empresa. Los trabajadores y
la administración son parte de la empresa y no de la sociedad.
Al estudiarse las diversas formas de transferencia del fondo empresarial, puede advertirse
el contenido de la diferenciación que la ley propone:

a. Si A vende a B su fondo empresarial: un nuevo empresario sustituye a otro en la

conducción de la misma empresa.
b. Si los accionistas de una sociedad venden sus acciones: la misma sociedad (o sea,
el mismo empresario) sigue conduciendo la empresa. Cambian los accionistas, pero
empresario y empresa no varían.
c. Si se produce una fusión una nueva sociedad sustituye a otras o una absorbe a la
otra: En tal caso, un nuevo empresario conduce las mismas empresas o el
absorbente, agrega a su patrimonio la empresa preexistente de diferente titular.

d. Si se produce una escisión, normalmente una empresa pasa a convertirse en dos y

a tener dos titulares distintos. Decimos normalmente, pues podría ocurrir el caso que
uno de los bloques patrimoniales no constituya propiamente una empresa.

El proyecto, recogiendo la realidad nacional reconoce como empresario a quien en nombre

propio realiza actividad, de hecho o a través de algunas de las formas permitidas por ley. La
actividad empresarial se presume en ciertas circunstancias expresamente contempladas en
el artículo 41.

Persona Natural que actúa como Empresario

Las normas contenidas en los artículos 42 al 50 reemplazarán a las vigentes normas sobre
el comerciante. Debe precisarse que estas disposiciones establecen reglas peculiares
respecto de las normas del Código civil. La lógica que las inspira es la de favorecer la
_^cii vjdad^ empr_esji ri a I.

El proyecto innova en materia de capacidad, permitiendo la actividad empresarial de los

adolescentes (entre 12 y 18 años de edad), siguiendo la orientación del código de los niños
y adolescentes. Pero, además, se adelanta a los criterios que inspirarán la reforma del
Código civil en relación a! régimen de asistencia que permite la actuación de sujetos de
capacidad restringida que no están privados de discernimiento. Estas disposiciones pueden
Derecho Comercial I- 2019, UNMSM. MEG.

ser de gran utilidad para el desarrollo de la actividad empresarial por personas que sufren
algún tipo de discapacidad pero que tienen pleno discernimiento.

Se contemplan un conjunto de disposiciones respecto de la actuación empresarial de los

cónyuges. A diferencia del Código de comercio de 1902, la norma presume la facultad para
el ejercicio de la actividad empresarial de ambos cónyuges. El conjunto de disposiciones que
se proponen buscan resolver dos problemas que derivan de dicha presunción: qué bienes
responden de las obligaciones derivadas de la actividad empresarial y qué actos pueden ser
efectuados sin el necesario concurso de ambos cónyuges.

De la Persona Jurídica que actúa como Empresario

Como ya se ha indicado al inicio, el proyecto consagra expresamente la condición de

empresario de cualquier persona jurídica, tenga esta finalidad lucrativa o no. Se deja expresa
constancia que, constituida la persona jurídica, ésta tiene la calidad de empresario.

Empresa Individual de Responsabilidad Limitada

El proyecto regula la denominada Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Con

relación a la figura hoy existente, se admite la titularidad por una persona jurídica.

LIBRO III :CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

El Libro III contempla los contratos de colaboración empresarial. El tratamiento de los

contratos asociativos ha sido variado en el tiempo. Inicialmente, la asociación fue recogida
en el Código civil de 1936, luego, la Ley de Sociedades Mercantiles se ocupó de la
asociación en participación, criterio mantenido en la vigente Ley General de Sociedades. En
diálogo con sus integrantes, se convino en el proceso de reforma de la acotada ley que los
contratos asociativos se derivarían a la LEY MARCO DEL EMPRESARIADO. La razón es
una: lo que la legislación mercantil busca, más que aludir al contrato es contemplar una
nueva forma de organización empresarial, permanente o temporal.

Por ello estimamos, que sin desnaturalizar y sin romper la armonía de la Ley general de
sociedades, el Libro V que los regula debe ser trasladado a esta ley, permitiendo la
contratación entre cualquier empresario, sin importar la forma organizativa que adopte.
Nótese que por ende, podrán formar asociaciones o consorcios, todas las personas
naturales o jurídicas que quieran realizar o realicen actividad empresarial,

Los contratos de colaboración o de gestión de intereses ajenes, como los denomina ¡a

doctrina, son considerados como un instrumento jurídico de cooperación en los que las
partes intervinientes asumen obligaciones de hacer.

Podemos distinguir los contratos de Colaboración empresarial de acuerdo al objetivo que

buscan. Son contratos de actividad o de medios aquellos, cuyo objetivo es la realización de
la actividad de manera oportuna para que quede consumado dicho contrato y se pueda
retribuir al colaborador, independientemente de si la actividad ha alcanzado el resultado
esperado. Son contratos de resultado, aquellos en los que se toma en cuenta el resultado
de la gestión realizada.

Siguiendo el precedente de la Ley General de Soc¡eda^éTque~como"se"tía"rnd¡aado,"se-

traslada en la parte pertinente, se regulan los contratos de Asociación en Participación y el
Consorcio.
En relación con el Contrato de Asociación en Participación, podemos anotar que: "Es aquel,
mediante el cual un empresario, denominado asociante concede a uno o más asociados,
una participación en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios del asociante,
a cambio de una determinada prestación".
Derecho Comercial I- 2019, UNMSM. MEG.

La LEY MARCO DEL EMPRESARIADO, mantiene el Contrato de Asociación en

Participación como en La Ley General de Sociedades, pero denomina al asociante,
empresario; haciendo referencia que se aplica a cualquier tipo de empresa, debido a su
naturaleza de norma genérica. Una modificación adicional consiste en denominar como
prestación a aquello que el asociado entrega al empresario, a fin de evitar confusiones con
la expresión contribución que recoge el derecho tributario.

Respecto al Contrato de Consorcio, La LEY MARCO DEL EMPRESARIADO, lo define como;

"El contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y
directa en un determinado negocio con el propósito de obtener un beneficio económico,
manteniendo cada una su propia autonomía.

Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio
que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerio debe coordinar con los
otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el
contrato"
El proyecto regula adicionalmente la figura del Contrato de Riesgo Compartido, que recoge
fundamentalmente de la legislación minera y que se extiende a cualquier actividad
empresarial. La característica diferenciada de este contrato respecto de las otras figuras es
la limitación de la responsabilidad a los aportes comprometidos.

LIBRO IV: DE LA CONTABILIDAD

El Libro IV se refiere a la contabilidad del empresario. En el país siempre fue obligatorio

llevar Libros y Registros Contables en general, incluyendo a los micro y pequeños
Empresarios. En este último caso, en virtud de normas tributarias, se establecieron
pequeñas limitaciones e inclusive excepciones.
La interrupción tácita de llevar libros y registros para los casos de los micro y pequeños
Empresarios se produjo a partir del 1° de enero de 1994, en que prevaleciendo siempre las
normas tributarias, debido a su especialidad, por Decreto Legislativo No 777 (31.12.93), Ley
del Régimen Único Simplificado (RUS) y su reglamento D.S No 74-95-EF (21.04.95), Artículo
13° , se exceptuó de la obligación de llevar libros contables a los Empresarios afectos al
régimen simplificado, situación que para fines tributarios se mantendría en normas
especiales tributarias..
Obviamente, no sólo para efectos fiscales los pequeños Empresarios se obligan a llevar
Libros de Ingresos y Gastos y otros optativos, si no más bien por la ventaja de desarrollar
más rápidamente las diversas actividades económicas que realizan sin restricción alguna y
dentro de la formalidad.

Obligatoriedad de llevar Contabilidad Organizada

El primer artículo de este Libro tiene por finalidad precisar y señalar la obligación de todo
ordenado Empresario a llevar Libros y Registros Contables, en razón de ser una necesidad
importante de autocontrol interno, disciplina que les permitirá conocer la situación real de su
negocio y asimismo podrá cumplir con la sociedad y el Estado.
El hecho de llevar en Libros y Registros en forma simple o compleja con la documentación
correspondiente es inherente a la función que cumple todo hombre de negocios.
Xax)JDfigaciójxdeJos_Empie_sado^_a_IMvar_LJbros^yj"^g¡sjraA£pjÍaM de organización
Empresarial y de conformidad a lo que la ley disponga, es por naturaleza y esencia
resultante de la seguridad de las cuentas de los estados financieros.

Clasificación de Libros y Registros

Desde un punto de vista técnico-contable, los Libros y registros se clasifican en principales
y auxiliares. Sin embargo, no existe norma que precise que se debe entender por dicha
clasificación.
Derecho Comercia! I- 2019, UNMSM. MEG.

De manera general, los Libros Principales son aquellos que se utilizan para registrar todas
las operaciones que realizan los Empresarios o para centralizar las operaciones asentadas
analíticamente en los Libros Auxiliares; mientras que los Libros Auxiliares son aquellos que
se utilizan para registrar de modo analítico o detallado las distintas operaciones que realiza
el Empresario, Los Libros Auxiliares facilitan el Registro analítico que se realizan en los
Libros Principales, permitiendo contar con una adecuada división y especialización en el
trabajo.
Así se propone considerar como principales a aquellos en los que se registra el resumen de
todas las operaciones propias de la actividad, mientras que son auxiliares cuando detallan
algunos de los conceptos consignados en los "principales."
Por ejemplo: el Libro Mayor se considera como Libro Principal porque contiene todas las
operaciones del Empresario; si se deseara ver la composición del rubro Ventas podemos
apreciarla en el Registro de Ventas, que vendría a ser un Registro Auxiliar.

Corresponderá a cada Empresario, de acuerdo a la magnitud de sus operaciones,

determinar cuales libros son principales y auxiliares, por cuanto para un Empresario un
registro puede ser considerado "principar, mientras que, para otro, ese mismo registro
puede ser un "auxiliar".
Por ejemplo, el Libro "Caja" puede ser "auxiliar" del Libro Mayor, que vendría a ser "principal",
mientras que para un Empresario "Caja" puede ser un Libro Principal.

Por lo expuesto, se sugiere que se defina de manera general, lo que se entiende por libros
principales y auxiliares, para que cada Empresario determine su clasificación, de acuerdo a
la actividad Empresarial que desarrolle.
En concordancia con lo señalado en el Proyecto se presentan los Libros y Registros a
manera de ilustración, más no sería conveniente que se clasifique de manera taxativa, por
cuanto corresponderá a cada Empresario determinar la clasificación en Principal o Auxiliar.
Se enumera de manera expresa los Libros Inventarios y Balances, Diario, Mayor, Caja, por
cuanto la única referencia a ellos las encontramos en el Código de Comercio, aún vigente.
El concepto de Otros Libros y Registros, comprenderá al resto de Libros y Registros que son
exigidos por normas legales expresas, tales como Registros de Ventas, Registro de
Compras, Planillas, Actas, etc.

Intervención de Contadores

El Contador encargado de llevar Los Libros y Registros Contables de los Empresarios, debe
ser un profesional calificado, sea Contador Público o Mercantil.
La propuesta inicial era que los contadores tenían que llevar sus libros de acuerdo con los
lineamientos contenidos en el Código de Ética Profesional .Esto propuesta no se aprobó,
debido a que en el caso de los Contadores mercantiles no se cuenta con un Código de Ética
Profesional.

Legalización de Libros y Registros

Para la redacción del artículo, se tomó en cuenta que la Administración Tributaria, acepta
fiscalizaciones en disquetes, solamente para el caso de Registro de Compras, Previo a eso
se presenta una declaración jurada de parte del representante legal, señalando que la
información que contiene el diskette es la misma que consta en sus Libros. Los Libros y
Registros Contables deben ser llevados en orden, por lo que se mantiene en -parte-dJ:extO-
deLariJcub^6^dej^Códi3pjJe^qmercio^en^^te^ artículo se incorpora la foliación simple o
doble, se agrega la posibilidad de legalizacióñ~porófróslLÍñcióñariosi:^u^ señale la ley,
obligando a estos a llevar un registro de legalización de apertura de libros. La Comisión
acordó enumerar los datos que debe contener la constancia de legalización a fin de facilitar
la labor de fiscalización por parte de la autoridad administrativa tributaria y de control por
parte de las personas autorizadas a efectuar dichas legalizaciones.
 Derecho Comercial I- 2019, UNMSM. MEG.

Oportunidad de la Legalización
El artículo referido a la oportunidad de la legalización de Los Libros y Registros Contables,
obedece al deseo de la Comisión de preservar la seguridad jurídica respecto de las
operaciones que serán anotadas en ellos, incluso para quienes utilicen sistemas de
contabilidad computarizados mediante hojas sueltas.
Aunque en un principio hubo propuestas que pretendían un tratamiento general de
legalización previa, aplicando una excepción de legalización posterior, en el caso que las
hojas sueltas legalizadas del sistema de contabilidad computarizada se hubieran agotado y
no se contara con más hojas, se acordó que era preferible la seguridad jurídica que
representaba la legalización antes del registro de operaciones, en la medida que las
excepciones con el tiempo se podrían convertir en regla, desnaturalizando lo que la norma
buscaba.

Fiscalización de la Autoridad Administrativa Tributaria

En concordancia con el artículo 2° numeral 10° tercer párrafo de la Constitución Política las
autoridades administrativas competentes pueden efectuar inspecciones o fiscalizaciones al
domicilio fiscal del Empresaho con el fin de comprobar que llevan cuentas claras y precisas
de sus actividades, y no están incurriendo en evasiones tributarias, arancelarias etc., pero
necesariamente, para poder trasladarlos o incautarlos deben hacerlo con mandato judicial.
El anteproyecto ha adoptado una posición similar a la contenida en la precitada norma
constitucional.

Reserva y Exhibición de Libros y Registros

Respecto a la Reserva, se mantiene el concepto del Código de Comercio vigente por cuanto
en lo Libros, correspondencia y demás documentos de los Empresarios constan no sólo las
operaciones, sino también las estrategias comerciales, económicas y financieras, por lo que
sería perjudicial si se revelaran o difundieran a instancia de cualquier persona. Por esta
razón es que sólo es permitido hacerlo cuando el Empresario se encuentra en estado de
liquidación, sucesión universal o quiebra.
Con respecto, a la Exhibición, los artículos 260° y 293° del Código Procesal Civil permite que
se solicite la exhibición de documentos de personas jurídicas y comerciantes, pero siempre
y cuando tengan relación necesaria con el solicitante y con el proceso.

Conservación de Libros y Registros Contables

La historia económica como auxiliar de la historia del país está en constante formación, su
conocimiento profundo requiere contar con fuentes escritas para no caer en meras
especulaciones y errores.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
El Proyecto define su orientación hacia la simplificación en el ingreso a la actividad
económica. De un lado, se expresa que los empresarios iniciarán su actividad empresarial
al obtener su identificación tributaria. De otro, se ordena al Ministerio de Justicia dictar las
disposiciones necesarias para la unificación de los registros del Estado. El proyecto
preconiza el paso administrativo único y la asignación de un código único tributario y
mercantil. Creemos que, esta unificación, así como los incentivos del registro del fondo
---erripr£sariaL,__so^n_dosj?otitnbuciones^Ja^ en nuestro país.

Viene el texto del anteproyecto...

Control de Lectura N° 4

La Constitución Económica
EXP. N.° 0008-2003-AI/TC
LIMA
MÁS DE 5,000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de noviembre de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesión
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos singulares de los magistrados Aguirre Roca
y Bardelli Lartirigoyen.

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representación de

5,728 ciudadanos, contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001.

ANTECEDENTES
Los recurrentes, con fecha 16 de julio de 2003, interponen acción de inconstitucionalidad contra el
artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, por considerar que vulnera el inciso 19) del artículo 118°
de la Constitución, así como los derechos fundamentales a la libre iniciativa privada, a la libertad de
empresa, a la libertad de contratación y a la propiedad, consagrados en la Constitución Política vigente.

Alegan que la disposición fue expedida sin cumplir los supuestos habilitantes previstos en el inciso
19) del artículo 118° de la Constitución, dado que, en los días de su promulgación, no existía ninguna
situación extraordinaria o de excepcional gravedad en el país en el sector económico o financiero; y que
en el contenido de la norma no se hace alusión a ningún evento o circunstancia extraordinaria.

Asimismo, refieren que el artículo 4° de la norma impugnada permite que mediante decreto
supremo se puedan fijar tarifas mínimas para la prestación del servicio de transporte terrestre nacional e
internacional de pasajeros y carga, lo que supone una delegación de facultades prohibida por la
Constitución; que dicha delegación ha sido asumida por el Decreto Supremo N.° 021-2003-MTC, publicado
el 14 de mayo de 2003, que estableció precios mínimos para el transporte; que, en virtud de ello, todos los
contratos de transporte sufrieron la intromisión del Estado, pues los precios de dicho servido ya no
pudieron fijarse libremente de acuerdo a la oferta y la demanda; y, finalmente, que los derechos
constitucionales dé contenido" económico son afectados si es el Estado-quien, sin una motivación
razonable, impone las condiciones contractuales en variables tan importantes como el precio o el valor de
los bienes y servicios.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros
y apoderado especial del Poder Ejecutivo, contesta la demanda manifestando que la norma impugnada es
constitucional, pues en todo momento precisa que las medidas adoptadas serán extraordinarias y basadas
en estudios técnicos; que el Decreto de Urgencia N.° 140-2001 no ha vulnerado derechos fundamentales,
y solamente los ha limitado; que, con su expedición, el Estado afrontaba una emergencia económica
motivada por el bloqueo de carreteras y una huelga en el sector transporte, estableciendo una barrera
mínima obligatoria a pari;ir de la cual se fija el precio del transporte libremente, lo cual resulta razonable; y
que la disposición cuestionada no ha efectuado ninguna delegación normativa en los decretos supremos,
sino que éstos únicamente han reglamentado la norma.

FUNDAMENTOS

§i. Delimitactón^el petitofio

1. Los recurrentes interponen la presente acción de inconstitucionalidad contra el artículo 4° del Decreto
de Urgencia N.° 140-2001, alegando que éste fue expedido fuera de los supuestos establecidos en el
inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, dado que -según afirman- no existía ninguna situación
extraordinaria o excepcional en materia económica o financiera que lo justifique. Asimismo, refieren
que la disposición cuestionada contraviene diversos dispositivos constitucionales que consagran el
modelo económico adoptado por la Carta Fundamental, toda vez que"(...) no existe libre competencia,
ni libertad de empresa, y mucho menos economía de mercado, si es el Estado quien impone las
condiciones contractuales en aspectos tan importantes como el precio o valor de los bienes y servicios
(...)".
 Sostienen que no existe sustento ni justificación razonable para que el Poder Ejecutivo desconozca
las libertades y derechos constitucionales a la libertad de empresa, a la libertad de contratación y a la
propiedad.
Adicionalmente, señalan que la norma cuestionada está viciada de inconstitucionalidad por permitir
que un decreto supremo sea el instrumento jurídico mediante el cual se decidan medidas
extraordinarias.

§2. La "Constitución económica"

2. El Tribunal Constitucional estima que, tal como aparece planteada la cuestión
controvertida, resulta pertinente analizar el modelo económico consagrado por la
Constitución, y, ante todo, destacar la importancia que reviste la inclusión de un
régimen económico en la Carta Fundamental.

3. No es ajeno a este Colegiado el hecho de que cierto sector de la doctrina y de la

propia comunidad económica cuestione la conveniencia de incluir en el texto
constitucional normas orientadas a establecer las pautas básicas sobre las que debe
fundarse el régimen económico de una sociedad. Y aunque no se expone de manera
categórica, no es difícil deducir que en dichas críticas subyace el temor al supuesto
riesgo de restar flexibilidad a un régimen que, desde tal perspectiva, debe estar
sometido al imperio del mercado.

Al respecto, es necesario enfatizar que el verdadero riesgo sería que la

recomposición de las desigualdades sociales y económicas quede librada a la
supuesta eficiencia de un mercado que, por razones de distinta índole, se instituye
desde una indiscutible disparidad entre los distintos agentes y operadores de la
economía.
En efecto, así como el excesivo poder político del Estado ha sido siempre un riesgo
para la libertad humana, de la misma forma el poder privado propiciado por una
sociedad corporativa constituye una grave y peligrosa amenaza para la regencia del
principio de justicia. Norberto Bobbio precisa que "(...) por debajo de la "no libertad",
como sujeción al poder del príncipe, hay una "no libertad" más profunda [...] y más
difícilmente extirpable: la "no libertad" como sumisión al aparato productivo y a las
grandes organizaciones del consenso y del disenso que la sociedad corporativa
inevitablemente genera en su seno (...)". (Citado por Pedro de Vega en:
Neoliberalismo y Estado. En: Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N.° 4, 1997,
pág. 34). Por ello, no sólo es saludable, sino imprescindible, consolidar al más alto
nivel jurídico y político las reglas macro que procuren una economía orientada hacia
un Estado social y democrático de derecho.

§3. La Constitución como unidad, interpretación institucional y social

4. Previamente al análisis hermenéutico del modelo económico constitucional,
conviene precisar que si bien es posible aplicar a la Norma Fundamental los criterios
interpretativos propiamente aplicables a las normas de rango legal (a saber, los
métodos literal, sistemático, histórico y sociológico), no es menos cierto que la
____Constitución posee también un importante contenido político, dado que incorpora no
sólo reglas imperativas de exigencia o eficacia inmediata o autoaplicativa, sino
también un cúmulo de disposiciones que propugnan el "programa social" del Estado,
en una de cuyas vertientes principales se sitúa el régimen económico constitucional.
Se trata pues, en buena cuenta, de la distinción a la que alude Robert Alexy, cuando
subraya la existencia de "normas constitucionales regla" y "normas constitucionales
principio" {Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, segunda reimpresión, 2001).
Entonces, a los clásicos criterios de interpretación, deben sumarse aquellos que
permitan concretar de mejor manera los principios que inspiran los postulados
político-sociales y político-económicos de la Carta. Por ello la pertinencia en proceder,
por una parte, a una interpretación institucional de sus cláusulas y, por otra, a una
social.

La interpretación institucional permite identificar en las disposiciones

constitucionales una lógica hermenéutica unívoca, la que, desde luego, debe
considerar a la persona humana como el príus ético y lógico del Estado social y
democrático de derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser
comprendidas como átomos desprovistos de interrelación, pues ello comportaría
conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar
a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones
poseedoras de una lógica integradora uniforme.

Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la
Carta Fundamental, pues, como afirma Manuel García Pelayo, "lo significativo para
la interpretación no es la razón instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente,
sino la racionalidad y voluntad objetivas que se desprenden del texto." (García
Pelayo, M. Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución. En
la obra colectiva Estudios sobre la Constitución española de 1978, a cargo de M.
Ramírez, Zaragoza, 1979, pág. 79). A tal propósito coadyuvan los principios
interpretativos institucionales de "unidad de la Constitución", "eficacia integradora" y
"concordancia práctica".
Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretación
institucional superior, permiten inferir lo que Peter Haberle denomina las
"cristalizaciones culturales" subyacentes en todo texto jurídico, las que, sin duda, se
encuentran contenidas también en la Constitución Personal.

Ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con el bien común,
puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el
que es posible identificar un "rñíñimó común axiológico", esto es, el punto de
encuentro entre los valores básicos de la comunidad. Así, "la Constitución no se limita
a ser un conjunto de textos jundicos o un mero compendio de reglas normativas, sino
la expresión de un grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación (...)
de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y
deseos. (...). De ahí que los propios textos de la Constitución deban ser literalmente
"cultivados" (la voz "cultura" como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para
que devengan auténtica Constitución.". (Haberle, Peter. Teoría de la Constitución
como ciencia de la cultura. Traducción de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp.
34-35).
Consecuentemente, será un imperativo de este Colegiado identificar los contenidos
valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra viva que
plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto -
p ara reconocer- las ^dif ícu Itades ^^coxiti ngencias-de I pxesente ccmm^para^a vizo ra r I as
eventuales soluciones a futuro.

Los fundamentos axiológicos de la Constitución -cuyo presupuesto ontológico es la

dignidad de la persona humana (artículo 1°)-, son la expresión y la propia proyección
de nuestra comunidad. De ahí su importancia; y la necesidad inexorable de
reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno
de los derechos fundamentales.
 En efecto, el núcleo duro de los derechos fundamentales, más allá de la materia
concreta sobre la que versen, y al margen de la técnica ponderativa que pueda
aplicárseles, está imbuido de los valores superiores de nuestro orden constitucional.
Y es que un derecho fundamental desprovisto de la raigambre ética que debe transitar
nuestro sistema cultural, poco tendrá siquiera de "derecho", pues estará condenado
al repudio social.

6. Por su parte, la interpretación social permite maximizar la eficiencia de los derechos

económicos, sociales y culturales en los hechos concretos, de modo tal que las
normas programáticas, en cuya concreción reside la clave del bien común, no
aparezcan como una mera declaración de buenas intenciones, sino como un
compromiso con la sociedad dotado de metas claras y realistas. Es menester recordar
que el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, obliga a los Estados a actuar de manera individual y conjunta para
alcanzar la efectividad de los derechos que dicho texto reconoce.
El artículo mencionado establece que "(...) Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas
y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción
de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.". El
enunciado de dicho artículo, en lo sustancial, se repite en el artículo 26° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

7. Desde tal perspectiva, bajo la directriz de la dignidad de la persona humana, valor

por excelencia de nuestro orden constitucional, es primordial "integrar" el contenido
social de la República (artículo 43° la Constitución); el material ético del principio
democrático, presente no sólo como presupuesto de los derechos políticos, de lo que
es ejemplo incuestionable el artículo 35° de la Ley Fundamental, sino también en e!
ejercicio de los derechos económicos y sociales (v.g. el artículo 28°); el principio de
soberanía popular (artículo 3° y 43°); el principio de igualdad, especialmente en su
vertiente sustancial, contenida de manera manifiesta en el artículo 59°; V-en el caso
más concreto de la economía, el principio de economía social de mercado (artículo
58°), amén del bien común.

8. Como resulta evidente, ningún ámbito de la Carta Fundamental es ajeno a los

criterios interpretativos expuestos, menos aún las normas que dan forma y sustancia
a lo que se ha convenido en denominar "Constitución económica". Y es que dichas
disposiciones suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene como
finalidad configurar el ámbito jurídico en el cual se desarrollará la actividad económica
de nuestro país, y cuyo propósito es que la actuación del Estado y los ciudadanos
sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y democrático de
derecho.

____ile^hLque_eLfundamejTto^ara^ de temas de carácter económico dentro

de una Constitución, sea el sometimiento al~^árórré^la^ justiciare las Uecistorres^"
económicas que incidan en la vida social, en la promoción y tuitividad de los derechos
fundamentales de la persona, y en el aseguramiento del bien común. En buena
cuenta, la finalidad de tal incorporación normativa es enfatizar la idea de que toda
economía colectiva debe cumplir mínimos supuestos de justicia.
§4. Sobre los principios constitucionales que informan al modelo económico
9. La interpretación interdependiente de la institucionalidad constitucional permitirá
aprehender adecuadamente el contenido y la finalidad del modelo económico
establecido en la Constitución. Para ello, es preciso determinar previamente los
principios básicos de la estructura del sistema constitucional económico.

§4.1 El Estado peruano como Estado social y democrático de derecho

10. El Estado peruano definido por la Constitución de 1993, presenta las características
básicas de Estado social y democrático de derecho. Así se concluye de un análisis
conjunto de los artículos 3° y 43° de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en
los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía
popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los
derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el
necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una
economía social de mercado.

§4.1.a Fundamentos ideopolíticos del Estado social y democrático de derecho

11. El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos
del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la
igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos
de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad
no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación
recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y
garantías formales no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas
que hagan posible su ejercicio real (García Pelayo, Manuel. Las transformaciones del
Estado contemporáneo. Madrid: Editorial Alianza. 1980, pág. 26), lo que supone la
existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones
políticas, fundamenten el sistema jurídico estadual y sustenten sus funciones.

Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos

fundamentales, su reconocimiento es una condición para el ejercicio de la libertad,
entendida como aquella condición humana según la cual ninguna persona se halla
sujeta a coacción derivada de la voluntad arbitraria de los demás (F.A. Hayek. Los
fundamentos de la libertad. Ed. Unión. Madrid 1991, pág. 26). La seguridad jurídica y
la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones necesarias para el funcionamiento
del Estado social y democrático de derecho, y se configuran en un marco de
condiciones vitales mínimas y de una posición estadual vigilante a través de órganos
autónomos y transparentes que promuevan el desarrollo del país en un marco de
libre competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas.

§4.1 .b Aspectos teleológicos del Estado social y democrático de derecho

12. El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado
____llher^^asünQe,ÍQS_fundamentos de éste, pero adennásjle imprime funciones de
carácter social. Pretende que los principios que lo sustentarTy^jüsTificánTeñgafrüña
base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales
mínimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no sólo
debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien común, y dentro
de los límites de la ley.

La segundad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica adecuada

que haga posible estos principios.
 La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere de dos
aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus
presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y
objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer
estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma
tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su
accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo
social.

La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado
social y democrático de derecho (artículo 43° de la Constitución), que encuentra en
el bien común (que es idéntico al interés de la sociedad) su raí/o fundamental, bien
puede ser traducida en la expresión contenida en la Encíclica Mater et magistra,
según la cual: "En materia económica es indispensable que toda actividad sea regida
por la justicia y la caridad como leyes supremas del orden social. (...). (Es necesario
establecer) un orden jurídico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo
rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones públicas o
privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar
adecuadamente su propio interés particular con el bien común". (Iters. Nros. 39-40).

§4.1.c Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrático de

derecho
13. García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el intento
de adaptación del Estado tradicional o Estado Liberal Mínimo a las condiciones
sociales de la civilización industrial y post-industrial, con sus nuevos y complejos
problemas, pero también con sus grandes posibilidades técnicas, económicas y
organizativas, en un contexto de respeto a los derechos fundamentales. (Las
transformaciones... Ibid, pág. 18).

Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos,
sociales, políticos y jurrdicós.

a) Supuestos económicos
La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y
democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo
el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto
está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno
y
reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la
iniciativa
privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda
----------eji^elmerxado; y, pj3iJ3íCQ,_el combate a los oligopoliosy_m_onopolios^.______
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales
directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad
individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.

b) Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses
de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al
 respecto. García Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad
nacional hace posible otra característica de dicho tipo de Estado, a saber, su
capacidad para producir la integración de la sociedad nacional, o sea, el proceso
constante, renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de
la capacidad de autodeterminación de las partes {Las Transformaciones... Op. Cit.,
pág. 45).

c) Supuestos políticos
El Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del Estado y la
sociedad, así como la democratización del Estado. La democracia, por ello, constituye
un elemento Imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de
organización política del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus
operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social.
Así, el principio democrático no sólo garantiza una serie de libertades políticas, sino
que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las
libertades políticas, pasando por la libertad de elección propia del libre desarrollo de
la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del núcleo duro de todos y cada
uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitución
no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisión al Estado
democrático de derecho como una fuente de interpretación y también de identificación
de los derechos fundamentales de la persona (artículo 3° de la Constitución), hace
del principio democrático uno que trasciende su connotación primigeniamente
política, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De esta forma,
nuestra Carta Fundamental lleva implícito el reconocimiento de una democracia
económica, social y cultural.

La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia, dado que la

satisfacción razonable de las condiciones de existencia de la persona determina y
condiciona la voluntad legítima de la nación sobre el sistema estadual,
consiguiéndose la estabilidad del Estado en todos sus elementos, y alcanzándose las
nietas propuestas en elmodelo social.

La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en sus

funciones jurisdiccionales, de policía y de defensa del territorio; asimismo, que no
puede limitar su actividad sólo a garantizar la seguridad interior y exterior del país. El
Estado debe ser el ente integrador del orden político y social, y el regulador de la
estructura social, que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las
personas

d) Supuestos jurídicos
En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no puede ser
concebido como una regulación de características estrictamente formales, sino como
una de connotaciones sociales. El sistema jurídico derivado de esta modalidad
----esiadu3\trasáeDdeAajsguiai^I\JS)jni^y^^PAͧi^ de que sus contenidos
axiológicos se plasmen en la vida cotidiana.

Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los
cuales propenden la realización material de la persona; esto es, el libre
desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue más acabado de las
potencialidades humanas sobre la base del principio de libertad.
§4.2 Dignidad de la persona humana
14. Ésta se encuentra consagrada en el artículo 1° del texto constitucional, cuyo tenor
es que la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del ordenamiento
y, como tal, presupuesto ontológico de todos los derechos fundamentales,
incluyendo, desde luego, aquellos de contenido económico. De este modo, no serán
constitucionalmente adecuadas la explicación y solución de la problemática
económica desde una perspectiva alejada de la dignidad humana, pues la persona
no puede ser un medio para alcanzar una economía estable sino, por el contrario,
debe ser la que auspicie la consecución de un fin superior para el Estado y la
sociedad; a saber, la consolidación de la dignidad del hombre.

§4.3 Igualdad
15. El orden constitucional económico debe ser interpretado también a la luz del principio
de igualdad, reconocido en el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución. Sobre el
particular, en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. N.° 0001-2003-
Al/TC y N.° 0003-2002-AI/TC), este Tribunal precisó que "(...) el principio de igualdad
en el Estado Constitucional, exige del legislador una vinculación negativa o
abstencionista y otra positiva o interventora (...)".
"(...) La vinculación negativa podrá elucidarse desde la ya consolidada jurisprudencia
de este Colegiado, cuya sucinta expresión es 'tratar igual a los que son iguales' y
'distinto a los que son distintos', de forma tal que la ley, como regla general, tenga
una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la
posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores
discriminatorios de cualquier índole. Empero, emprender la interpretación del derecho
a la igualdad desde un criterio decimonónico, supondría reducir la protección
constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por
la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en
general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución".
Debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador con los derechos
fundamentales, de forma tal que los poderes públicos sean capaces de revertir las
condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de
igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad social, a contracorriente
de las aspiraciones constitucionales.
Dicho juicio, desde luego, es aplicable también al ámbito económico, en el que, por
mandato expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligación de adoptar
las medidas orientadas a brindar oportunidades de superación a los sectores que
sufren cualquier desigualdad (artículo 59°).

§4.4 Economía social de mercado

16. A modo de conjunción de los principios expuestos, e ingresando de manera más
concreta en la determinación solidaria y social en la que se inspira el régimen
económico de la Constitución, el artículo 58° de la Carta preceptúa que aquél se
ejerce en una economía social de mercado. La economía social de mercado es
representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende,
____e^_cprnp^tib[e con_losjfundaniet^^ axiológicos y teleológicos que inspiran a un
Estado social y democrático de derecho.EiT^talrñp^é^ratTlo¥priñ^rpió^^é1iberfádY
promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el
Estado. De allí que L. Herhárd y Alfred Muller Armack afirmen que se trata de un
orden "en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de
la productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de
estimular un diversificado sistema de protección social para los sectores
económicamente débiles [...]" {El orden del futuro. La economía social de
mercac/o.Universidad de Buenos Aires, 1981).
 Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que "el proceso de decisión
económica está descentralizado y la coordinación de los múltiples poderes
individuales se hace a través de las fuerzas automáticas de la oferta y demanda
reguladas por los precios". (Juergen B. Donges. Sistema económico y Constitución
alemana. En: Constitución y Economía, Madrid: 1977).
Es decir, tanto como se opone a la economía de planificación y dirección central, la
economía social de mercado se opone también a la economía del leissez faire, en
donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el proceso económico. "La
economía social de mercado, como presupuesto consustancial del Estado
Constitucional aparece como una "tercera vía" entre el capitalismo y el socialismo [...]"
(Peter Haberle. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado:
siete tesis de trabajo. En: Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N°. 4, Lima 1997,
pág. 25). Y es que, dado el carácter "social" del modelo económico establecido en la
Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades
económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e
injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.

§4.5 Libre iniciativa privada

17. Otro principio que informa a la totalidad del modelo económico es el de la libre
iniciativa privada, prescrito en el artículo 58° de la Constitución y que se encuentra
directamente conectado con lo establecido en el inciso 17), artículo 2° del mismo
texto, el cual establece el derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea
en forma individual o asociada, en la vida económica de la Nación. De ello se colige
que toda persona natural o jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con
autonomía plena, la actividad económica de su preferencia, afectando o destinando
bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la finalidad
de obtener un beneficio o ganancia material.

Como expone Marcial Rubio Correa, dicho derecho tiene un contenido de libertad y
otro de actuación económica, cuya expresión es "que las personas son libres de
realizar las actividades económicas que mejor consideren para obtener los recursos
dé su vida cotidiana y de su capitalización" (Esft7c//o de la Constitución Política de
1993, PUCP, Fondo Editorial, 1999).

18. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los

intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una
pluralidad de normas adscritas ai ordenamiento jurídico; vale decir, por la
Constitución, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con
el mismo énfasis debe precisarse que dicho ordenamiento protege la libre iniciativa
contra la injerencia de los poderes públicos, respecto de lo que se considera como
"privativo" de la autodeterminación de los particulares.

§4.6 La actuación subsidiaria del Estado en la economía

19. Este principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y horizontal.
_____La &uhsMariedM_yertical se refiere_a^l^relación existente entre un ordenamiento
mayor -que puede ser una organización nacToñárolíeñtrál^^yinTordenamiento'menor
-que pueden ser las organizaciones locales o regionales-, según la cual el primero de
ellos sólo puede intervenir en aquellos ámbitos que no son de competencia del
ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación con los servicios
públicos y el desarrollo económico-social.
Por su parte, la subsidiaridad horizontal esta referida a la relación existente entre el
Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la
libre determinación de los individuos, reduce la intervención pública a lo esencial.
 10

A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en un

elemento de vital importancia para el Estado democrático de derecho, ubicándose
entre la esfera de la descentralización institucional y la autonomía de lo social, en
cuanto principio que inspira un proceso de socialización de los poderes públicos.
Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo
moderno como una técnica decididamente útil para lograr la pacificación social o la
resolución de los conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades
individuales, y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo público y lo
privado según una adecuada flexibilización que acentúa la concepción democrática
del ordenamiento estatal.

20. Entre los usos pragmáticos que el término subsidiariedad puede tener en el ámbito
constitucional se tiene los tres siguientes;

a) El primero tiene que ver con el sentido horizontal del principio y está referido a la
relación clásica entre sociedad y Estado, entre libertad y autoridad, entre iniciativa
privada y poder impositivo del Estado.

b) El segundo está relacionado con la teoría de las fuentes del derecho objetivo, la
misma que supone la titularidad del poder de normación en el Estado-persona o bien
en entes dotados de soberanía. Por tanto, se entiende como la potestad que tienen
los entes legitimados y competentes para la adopción del acto de normar en forma
autónoma y exclusiva, salvo en aquellos casos en los que el acto-fuente no logre, por
sí solo, conseguir los efectos jurídicos deseados, situaciones en las cuales existe la
posibilidad de que la ley estatal intervenga.

c) El tercero, que tiene algunos elementos en común con la materia de fuentes, es el

que concierne a la organización administrativa o a los diversos niveles de expresión
de las funciones y competencias públicas. Está vinculado a la descentralización
administrativa estructurada sobre la base de una articulación diferente de las
relaciones entre el ordenamiento mayor y el ordenamiento menor. Se trata, en suma,
del principio dé subsidiariedad entendido en sentido vertical.

Ahora bien, estos usos no se consideran separados los unos de los otros, sino como
momentos de una única esencia que caracteriza la configuración del ordenamiento
estatal. En efecto, la subsidiariedad en el Derecho Constitucional está condicionada
a la forma del Estado y a las relaciones entre gobernantes y gobernados, reguladas
en el ámbito de la disciplina económica y de la producción de los actos normativos
-no ordenados desde una óptica jerárquica sino, más bien, desde una estructura
diversificada sobre la base axiológica y valorativa-; y, también, a la organización
vertical del Estado, que se distribuye según formas mayores de descentralización
administrativa a favor de los ordenamientos menores.

21._Sin perjuicio de lo expuesto, debe quedar claro que, aunque se postule el respeto
____de las_libejlades^deJosJjidjyi¿uj3SjLde_los^grupos, el principio de^u^sidiariedad no
pone en discusión el papel y la importancia del Estado; por el contrario, se orienfa a
valorarlo, procediendo a una redefinición y a una racionalización de los roles en la
dinámica de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, entre lo público y lo
privado.
Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio de
subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del interés general, desde el
momento en que su tarea consiste en la intervención directa para satisfacer una
necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los
 11

cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de

hacedo.

22. De este modo, el principio de subsidiariedad, más que un mecanismo de

defensa contra el Estado, resulta ser un instrumento para la conciliación de
conflictos; no se funda en una concepción "opositiva" de la relación entre Estado y
sociedad, sino en una visión "integradora" y "consensuar del cuerpo social, cuyas
partes, mediante vínculos de tipo subsidiario, se recomponen armónicamente en un
proceso que gradualmente desciende desde el individuo hasta el Estado a través de
las formaciones sociales intermedias.

23. A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la

subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual
Constitución prescribe expresamente en su artículo 60° que"[...]. Sólo autorizado por
ley expresa, el Estado puede realizar subsidianamente actividad empresarial, directa
o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional
[...]". Se consagra así, el "principio de subsidiariedad" de la actuación del Estado en
la economía, y se plantea el reconocimiento de la existencia de una función supletoria
del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras
del bien común.

En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento,
estimulación, coordinación, complementación, integración o sustitución, en vía
supletoria, complementada o de reemplazo, de la libre iniciativa privada. La
subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de perfeccionamiento en
materia económica, que se justifica por la inacción o defección de la iniciativa privada.

Debe enfatizarse que "la intervención de las autoridades públicas en el campo

económico, por dilatada y profunda que sea, no sólo no debe coartar la libre iniciativa
de los particulares, sino que, por el contrario, ha de garantizar la expansi ón de esa
libre iniciativa", y la de los derechos esenciales de la persona humana. Entre ellos
hay que incluir el derecho y la obligación -de cada persona-de ser, normalmente, la
primera responsable de su propia manutención y de la de su familia, lo cual implica
que los sistemas económicos permitan y faciliten a cada ciudadano el libre y
provechoso ejercicio de las actividades de producción." (Encíclica Mater et
Magistra. lterN.° 55)

24. Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el ejercicio

de su actividad económica, el Estado, tal y conforme lo dispone el artículo 58°,
asume roles sociales en áreas tales como el de la promoción del empleo, salud,
educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

25. Asimismo, este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de
equivalente importancia, como es del pluralismo económico (primer párrafo del
^irtícjjla^01^JaJ3pnstit^uciójT)^ que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad
jurídica entre los competidores, y que conslrtüyé uñólJé^lós^pTIafesTlelTierechxrdB la
competencia. Este régimen de paridad al que se someten tanto las empresas públicas
como las privadas, constituye una garantía para el desenvolvimiento del tipo de
mercado establecido en la Constitución y la optimización de los principios y valores
que fundamenten el Estado democrático de derecho.
 12

§5. Libertades patrimoniales que garantizan el régimen económico

26, Tras la sumaria reseña de los principios fundamentales sobre los que debe
inspirarse el ejercicio hermenéutico aplicado al marco económico establecido en
nuestra Carta Fundamental, cabe ahora detenerse en las libertades económicas
reconocidas en el mismo texto.

En efecto, el modelo económico consignado en la Constitución exige el

reconocimiento y defensa de una pluralidad de libertades de carácter patrimonial,
cuya configuración binaria y simultánea es la de derechos subjetivos y garantías
institucionales.

a) El derecho a la propiedad
Establecido en los incisos 8) y 16) del artículo 2° de la Constitución, es concebido
como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien,
percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus
intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y
dentro de los limites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se
ha apoderado de él sin derecho alguno.

Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando
éstos habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los
frutos de los mismos, así como también transmitirlos por donación o herencia. Como
tal, deviene en el atributo más completo que se puede tener sobre una cosa.

Tal como se estableció en el histórico caso "Campbell vs Holt", el concepto

constitucional de la propiedad difiere y, más aún, amplia los contenidos que le
confiere el derecho civil.

Así, mientras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas u objetos
materiales susceptibles de valoración, para el derecho constitucional la propiedad no
queda "enclaustrada" en el marco del dominio y de los derecho_s reales, sino que
abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales
que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de
apreciación económica,

Al respecto, Gregorio Badeni {Instituciones de Dereclio Constitucional. Buenos Aires:

Ad-Hoc,1997) comenta que "incluye tanto a las cosas como a los bienes e intereses
estimables económicamente que puede poseer una persona. Comprende no
solamente el dominio sobre las cosas, sino también la potestad de adquisición, uso y
disposición de sus bienes tangibles e intangibles [...] los intereses apreciables
económicamente que puede poseer el hombre fuera de si mismo, al margen de su
vida y libertad de acción".

_Eji^l^es^ncialL^^ejtrata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad política

del legislador estatal, sin^^Fíá~propi¥TiaTuráleza~hGrna^n^i7qüe~ÍTTTpuís3~aHm^ a
ubicar bajo "su" ámbito de acción y autoconsentimiento, el proceso de adquisición,
utilización y disposición de diversos bienes de carácter patrimonial.

Ahora bien, la referencia al bien común establecida en el artículo 70° de la

Constitución, es la que permite reconocer la función social que el orden reserva a la
propiedad.
 13

El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios

constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines económicos
y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no sólo supone el derecho del
propietario de generar con la explotación del bien, su propio beneficio individual.
Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al titular
de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constituci ón, es
fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que
le es consustancial. Asi, en la propiedad no sólo reside un derecho, sino también un
deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca,
pues sólo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá la
utilización de los bienes conforme a su destino natural en la economía.

Tal como refiere Haberle, {El Estado Constitucional, México: UNAM, 2001) "en la
democracia pluralista, el bien común -idéntico al interés público- es indispensable".
Incorporando la necesaria referencia al bien común en el desarrollo de la institución
de la propiedad, dicha libertad fundamental se convierte en parte integrante del
interés público.

Ahora bien, nuestra Constitución reconoce a la propiedad no sólo como un derecho

subjetivo (derecho individual), sino también como una garantía institucional
(reconocimiento de su función social). Se trata, en efecto, de un "instituto"
constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse la tesis que
concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos,
pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son sólo una nueva categorización
de las libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia
revolucionaria.
Pablo Ramella {Los Derechos Humanos. Buenos Aires: Depalma, 1980) precisa que
"la función social de la propiedad se traduce constitucionalmente en limitaciones al
ejercicio de este derecho y en obligaciones a cargo del propietario, impuestas unas y
otras en beneficio del bien común". Dicho concepto obliga a que se armonice el
interés del propietario con el de la comunidad; procediéndose, para tal efecto, a que
él Estado modere su ejercicio a través de la reglamentación.

La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicación del principio de justicia; es

decir, dentro del Estado democrático y social de derecho, la propiedad no se agota en
un cometido individual, sino que se despliega hasta lograr una misión social, por
cuanto ésta debe ser usada también para la constitución y ensanchamiento del bien
común.

El propietario dispondrá, simultáneamente, del poder de emplear su bien en procura

de lograr la satisfacción de sus expectativas e intereses propios y los de su entorno
familiar; y el deber de encauzar el uso y disfrute del mismo en armonía y consonancia
con el bien común de la colectividad a la que pertenece.

--AL JBspBctg^eJJjibunaJ Constitucional español, en Ja sentencia STC/37/1987, ha

precisado que: "La Constitución reconoce un derecho a la propied^S^ívalíá^iJé^^e
configura como haz de facultades individuales, pero también y al mismo como un
conjunto de deberes y obligaciones establecidos de acuerdo con las leyes, en
atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social
que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamado a cumplir (...)".

En efecto, en el sistema constitucional personalista -caso de nuestra Constitución- la

propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta, debido a que, al igual
 14

que los restantes derechos y libertades que dignifican al ser humano, la propiedad se
encuentra sujeta a las limitaciones impuestos por el interés general, las que, sin
embargo, nunca podrían sustituir a la persona humana como titular de la libertad, así
como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que desconozcan la indemnidad
de dicho derecho.

La doctrina del reconocimiento de la propiedad como una garantía institucional, ha

sido también defendida por el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Notarios
de Junín, en la cual argumentó que "el derecho a la propiedad no sólo adquiere la
categoría constitucional de derecho fundamental, sino que su defensa y promoción se
constituyen en garantía institucional para el desarrollo económico [...]. Empero, para
el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución
le reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión
de simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer su titularidad frente a
terceros y generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponlbilidad otorga, las
consecuencias económicas que a ella le son consustanciales. Es decir, es necesario
que el Estado cree las garantía que permitan institucionalizar el derecho [...].

Por cierto, la concepción de la propiedad privada como una garantía institucional, no

implica el desconocimiento de las garantías que, a su vez, deben ser instauradas a
efectos de reconocer al propietario las facultades de oponlbilidad del derecho. Y es
que, al igual que la gran mayoría de derechos fundamentales, la propiedad no
mantiene más la condición de derecho absoluto. Al respecto, Jorge Avendaño {El
derecho de propiedad en la Constitución. En: Thémis, N.° 30, Lima, 1994) sostiene
que "la propiedad tiene limitaciones, impuestas por diversas razones. Las limitaciones
a la propiedad son hoy tan importantes, como crecientes en extensión y número, y
ello en relación directa de la estimación del interés público y del concepto social del
dominio".

Evidentemente, dicha función social tan sólo es aplicable a los bienes de producción
o a los bienes de servicio público, mas no así a los bienes de consumo o a los bienes
de utilidad eisthctamente privada, en los que sólo es reconocible una utilidad
estrictamente personal, en cuyo caso bastará abstenerse de aplicar la propiedad en
perjuicio de la comunidad.

El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limitaciones legales

que tienen por finalidad armonizar:

§ El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los
demás individuos.

§ El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades

individuales.

__§_____ELdeie^ho^dejDro^edadJjidMdjjal con el orden público y el bien común.

b) El derecho a la libre contratación

Establecido en el inciso 14) del artículo 2° de la Constitución, se concibe como el
acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial.
Dicho vínculo -fruto de la concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o
intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las
leyes de orden público.
 15

Tal derecho garantiza, prima facie:

Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la
potestad de elegir al co-celebrante.

Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de

regulación contractual.

A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho

relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros derechos tales como la
libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc.

c) La libertad de trabajo
Establecida en el inciso 15) del artículo 2° de la Constitución, se formula como el
atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada
persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y
satisfacción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha
facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley. Por ello es que
existen limitaciones vinculadas con el orden público, la seguridad nacional, la salud y
el interés público.

La Constitución asegura el derecho de optar, a condición de que sea lícita, por alguna
actividad de carácter intelectual y/o física, con el objeto directo o indirecto de obtener
un provecho material o espiritual; tal atributo se extiende a la potestad de
posteriormente cambiar o cesar en dicha labor.

d) La libertad de empresa
Consagrada por el artículo 59° de la Constitución, se define como la facultad de poder
elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes
o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.

La libertad de empresa tiene como marco una actuación económica

autodeterminativa, lo cual implica que el modelo económico social de mercado será
el fundamento de su actuación, y simultáneamente le impondrá límites a su accionar,

Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley -siendo
sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad
o la preservación del medio ambiente-, y su ejercicio deberá respetar los diversos
derechos de carácter socio-económico que la Constitución reconoce.

e) La libertad de comercio
Establecida en el artículo 59° de la Constitución, se trata de la facultad de elegir la
organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o
servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Debe ejercerse
-----coj:i sujeoóP-a laJey^___________________________________________________

Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos,

así como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia
o que impliquen el ejercicio de una profesión liberal.

f) La libertad de industria
Establecida en el artículo 59° de la Constitución, es la facultad de elegir y obrar,
según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es
 16

la realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o transformación de

uno o varios productos.

§6. Los derechos de los consumidores y los usuarios

27. Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de
establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre
empresa, comercio e industria, con igual énfasis protege al individuo generador de
demanda, es decir, al consumidor o el usuario.

28. El consumidor -o usuario- es el fin de toda actividad económica; es decir,

es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando
su bienestar a través de la utilización de una gama de productos y servicios. En
puridad, se trata de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta
determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que
previamente han sido ofrecidos al mercado.

29. Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a

través de la relación que éste entabla con un agente proveedor
-independientemente de su carácter público o privado-; sea en calidad de receptor o
beneficiario de algún producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de
servicio.
En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier
individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto
de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la
actuación del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento.

El proveedor seria aquella persona natural o jurídica que, habitual o periódicamente,

ofrece, distribuye, vende arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos y
servicios

30. La Constitución prescribe en su artículo 65° la defensa de los intereses de los

consumidores y usuarios, a través de un derrotero jurídico binario; vale decir,
establece un principio rector para la actuación del Estado y, simultáneamente,
consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artículo tiene la dimensión de una
pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuación del Estado
respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico
derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la
defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la
Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios
en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir,
apareja el atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando se produzca
alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos de consumidor o
usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor.

31._De acuerdo con lo establecido por el artículo 65° de la Constitución, el Estado

____manlieria i:DjnJ0Sj:;QDsumidoresjD jJMJMios^^os^bHgacio^^ ____

a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén a su

disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos veraces, suficientes,
apropiados y fácilmente accesibles.

b) Vela por la salud y la seguridad de las personas su condición de consumidoras o

usuarias.
 17

32. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la
información y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores o
usuarios, estos no son los únicos que traducen la real dimensión de la defensa y
tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse que en la Constitución existe
una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genéricos en su
naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo
texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedáneas.

Así, el artículo 3° de la Constitución prevé la individualización de "nuevos" derechos,

en función de la aplicación de la teoría de los "derechos innominados", allí expuesta
y sustentada.

Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de Protección al Consumidor

(Decreto Legislativo N.° 716), no sólo ha regulado los derechos vinculados con la
información, salud y seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza
análoga para los fines que contrae el artículo 65° de la Constitución. Por ello, los
derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses económicos, a la
reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se erigen
también en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios.

33. De lo expuesto, se desprende que la libre iniciativa privada y, concomitantemente,

la libre competencia y demás libertades patrimoniales consagradas en la Constitución
y ejercitadas en el seno del mercado, presuponen necesariamente tres requisitos:
a) La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad
económica;

b) La autodeterminación para elegir las circunstancia, modo y forma de ejercitar la

actividad económica; y,

c) La igualdad de los competidores ante la ley.

A estos requisitos que determinan coñjuntáméMé las garantías de defensa de los

intereses individuales en la economía, se suman aquellos que garantizan el interés
comunitario; a saber:
a) La sujeción a la Constitución y a las leyes;
b) El respeto de los derechos fundamentales; y,
c) La proyección de cualquier actividad económica hacia el bien común.
El ejercicio de toda actividad económica puede limitarse. Si embargo, es preciso que
las restricciones legales adoptadas no enerven esa legítima autonomía, así como
también impidan a los operadores económicos privados diseñar su propia estrategia
para ofrecer, adquirir, vender o hasta permutar en el mercado. Ello, sin perjuicio de
reconocer que incluso las medidas estatales que pretendan operar sobre el ámbito
de las libertades económicas deben ser razonables y proporcionadas.

—34.-En-suma,-si-biefvlaGoF^stitu€Íófl-garantiza-el^eracb^e4asJibertadesp-atrirnoni^^^
en el marco de una economía social de mercado -donde estos derechos operan como
garantías institucionales- implican el reconocimiento de la libertad de decidir no sólo
la creación de unidades económicas y su actividad en el mercado, sino también el
establecimiento de los propios objetivos de éstas, así como planificar y dirigir sus
actividades de acuerdo a sus propios recursos y a las condiciones del mercado,
teniendo siempre en consideración que la actividad empresarial debe ejercerse con
pleno respeto a los derechos fundamentales de los "otros" y con sujeción a la
normativa que regula la participación en el mercado.
 18

§7. Estado vigilante, garantista y corrector

35. Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado,
y el respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituyen,
básicamente, límites al poder estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del
mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es
consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías que deben
ser instauradas para reservar un ámbito amplio de libertad para la actuación de los
individuos en el mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado
que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y
heterocompositiva.
Este Colegiado, en tal sentido, conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza que
"el mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los apoyos del Estado", y que,
"ante la amenaza de conflictos sociales que el mercado no puede resolver ni soportar,
y ante el riesgo permanente del caos interno, nada tiene de particular que se haga
imprescindible recurrir al Estado como instrumento de regulación y control, por ser la
única instancia capaz de crear las condiciones para que el sistema económico
obtenga la mínima "lealtad de las masas". {Neoliberalismo y Estado. Op. cit., pág. 34-
35).

36. La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58°

de la Constitución, cuyo tenor es que "la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del
país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura [...]" Por su parte, el artículo 59°
establece que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de
trabajo, comercio e industria.

37. Asimismo, el artículo 61° confiere al Estado el deber de proscribir y

combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de las
posiciones dominantes o monopólicas. De esta forma, nuestro texto fundamental no
admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos los consumidores ó
usuarios, púés ello, en los hechos, le permitiría determinar el precio y la cantidad de
bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o usuario.
El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes, esto es,
la existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente con
capacidad de actuación independiente, es decir, con opción de prescindencia de sus
competidores, compradores y clientes o proveedores en función a factores tales como
la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las
peculiares características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el
desarrollo tecnológico, etc.

En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación

antimonopólica y de desarrollo de los marcos regúlatenos que permitan mayores
-----niveJes^de-Gon"tpeíe^TGÍa.--------------------------------------------------------------------------------

38. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la función
orientadora del Estado tiene como propósito el desarrollo del país, procurando que se
materialice el componente social del modelo económico previsto en la Constitución.

39. Dicha función orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes

características: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que éstas guarden
directa relación con !a promoción de! desarrollo del país; b) los agentes económicos
tienen \a plena y
 19

absoluta libertad para escoger las vías y los medios a través de los cuales se pueden
alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover
la actuación de los agentes económicos.

40. El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder-deber,

se justifica porque el Estado no es sólo una organización que interviene como
garantía del ordenamiento jurídico, sino porque determina o participa en el
establecimiento de las "reglas de juego", configurando de esta manera la vocaci ón
finalista por el bien común. Por ende, el Estado actúa como regulador y catalizador
de los procesos económicos.

§8. Acerca del rol de los organismos reguladores

41. Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley N.° 27332,
parcialmente modificada por la Ley N.° 27632, ha conferido a los organismos
reguladores de la inversión privada en los sectores públicos, una misión de especial
trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos
autónomos compete, dentro de sus correspondientes ámbitos sectoriales, la
supervisión, regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen servicios al
público, así como la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que
ios oferentes de servicios contravengan las disposiciones legales y técnicas que
regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una
competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solución
de toda controversia que pudiera presentarse en el sector que les compete.

La ley ha conferido a dichos organismos, además, una función específica: la

responsabilidad de supervisar las actividades efectuadas al amparo del Decreto
Legislativo N.° 674; es decir, aquellos casos en los que existan privatizaciones o
concesiones por parte del Estado a favor de empresas privadas (art. 4° de la Ley N.°
27332). Se trata, pues, de una supervisión de las actividades "post- privatización".

Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la función de

surninistrar eT marco regulador necesario á fin dé pró^^^^^ nuevas inversiones, así
como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores
niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisión.

42. Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal frente al

desenvolvimiento del mercado, bajo la premisa de que la mejor regulación de la
economía es la "no regulación", es una falacia propia de las ideologías utilitaristas,
que pretenden convertir al egoísmo en una virtud y ae la solidaridad un vicio. Es por
ello que al Estado le compete supervisar el correcto desenvolvimiento de la
economía, previo convencimiento de la función social que ella cumple en la sociedad.
Por tal razón, tendrá como deber intervenir en aquellas circunstancias en que los
encargados de servir al público hubiesen olvidado que el beneficio individual que les
depara la posesión y explotación de un medio de producción o de una empresa de
-----sef-vÍGÍo,-pie4^e-le^itimidad-si^no^e-coíudicexon4ax;alJdad4t^Lcosto_r-azonahle ds
lo_
ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar que la satisfacción de las
necesidades del consumidor y del usuario es el punto de referencia que debe tenerse
en cuenta al momento de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado.

43. Allí radica la especial función que cumplen los organismos reguladores. Estos
organismos tienen la obligación de asumir la delicada misión que les ha sido asignada
bajo principios de transparencia e imparcialidad. De la eficiente labor en sus
respectivos sectores depende, en gran medida, que se genere verdadera
 20

competencia entre los distintos agentes económicos, lo que redundará en beneficio

de los usuarios. En efecto, el control de los estándares de calidad del servicio, la
razonabilidad del precio que se le asigne, el desarrollo sostenido del sector, la acción
proactiva y efectiva en el cuidado del medio ambiente y la competencia técnica, son
conductas que deben ser asumidas por los organismos reguladores, sea mediante
acciones ex ante -regulaciones previas-, o ex post -sanciones ejemplares que disuadan
tanto al infractor como a los distintos competidores de atentar contra los valores de un
mercado eficiente y humano-.

44. Los organismos reguladores deben hacer del usuario un partícipe de su

funcionalidad, brindándole una atención personalizada y capacitándolo en el ejercicio
de los derechos que le son inherentes, en su calidad de pilar de la economía.
Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente en la labor que les
ha sido encomendada. A los usuarios compete, ante todo, la obligación de hacerse
respetar en el círculo económico, informándose acerca de sus derechos. Y a las
empresas que ofrecen servicios al público les corresponde el deber constitucional,
legal y cívico de adecuar cada una de sus actividades a los designios de una
economía social de mercado, en las cuales su beneficio personal no sea el punto de
partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable consecuencia de haber brindado
un servicio digno, de calidad y a un costo razonable.

45. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de precisar que existe una percepción de
que los órganos reguladores no están defendiendo apropiadamente los derechos de
los usuarios y consumidores (Exp. N.° 005-2003-AI/TC). Son ampliamente conocidas
las distintas denuncias existentes respecto a los continuos abusos cuyas víctimas son
los usuarios de servicios públicos otorgados en concesión a diversas entidades
privadas.

En la sentencia precitada, este Colegiado convino en exhortar al Poder Ejecutivo y al

Poder Legislativo, a efectos de que asuman las medidas necesarias para que
OSIPTEL asuma un efectivo control de las actividades que puedan ser atentatorias
de la libre connpétencia en el mercado y qué repercutan negativamente en la
satisfacción de las necesidades de los usuarios. Empero, los abusos presentados
como consecuencia de determinadas posiciones dominantes en el mercado, no sólo
se suscitan en el sector de las telecomunicaciones, sino también en otros sectores
en los que determinadas empresas privadas hacen caso omiso de las distintas quejas
que los usuarios formulan.

Ante tales circunstancias, este Colegiado estima importante reiterar la exhortación

que en su momento se hiciera tanto al Poder Ejecutivo como al Legislativo, respecto
de entidades como OSIPTEL e INDECOPI (Exp. N.° 0005-2003-AI/TC, Fund. Jur. N.°
41), y hacerla extensiva a organismos como OSINERG, OSITRAN y SUNASS. En tal
sentido, recomienda la adopción de las medidas legales y administrativas necesarias,
a fin de que estas entidades funcionen y actúen adecuadamente en la defensa de los
-----derecbos-deJos usu a rios^í^xoj^siamido rea,-CO nsagradDS expr-esarnenle4iQrjiuestrQ^
ordenamiento jurídico (...)

FALLA
Declarando FUNDADA la presente demanda de Inconstitucionalidad; en consecuencia, inconstitucional el
Decreto de Urgencia N,° 140-2001. Exhorta al Poder Ejecutivo a proceder conforme a lo expresado en el
Fundamento N.° 45., supra. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El
Peruano y la devolución de ios actuados.SS.ALVA ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN, REY
TERRY, AGUIRRE ROCA.REVOREDO MARSANO, GONZALES OJEDA, GARCÍA TOMA
(hay votos singulares)
Control de Lectura N° 5

Indecopi
Derecho Comercial I 2019 UNMSM, MEG.

https://www.indecopi.gob.pe/es/sobre-el-indecopi

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la

Propiedad Intelectual (INDECOPI) fue creado en noviembre de 1992, mediante el
Decreto Ley N° 25868.

INDECOPI es un Organismo Público Especializado adscrito a la Presidencia del

Consejo de Ministros, con personería jurídica de derecho público interno. En
consecuencia, goza de autonomía funcional, técnica, económica, presupuestal y
administrativa (Decreto Legislativo No 1033).
Fue creado para propiciar el buen funcionamiento del mercado, en beneficio de los
ciudadanos, consumidores y empresarios, mediante la defensa de los consumidores,
la prevención y fiscalización de prácticas restrictivas de la libre y leal competencia, la
protección de la propiedad intelectual y la promoción y desarrollo de una
infraestructura y cultura de la calidad en el Per ú. __________________________

Tiene como funciones:

a) la promoción del mercado y la protección de los derechos de los consumidores.

b) Fomenta en la economía peruana una cultura de leal y honesta competencia,
resguardando todas las formas de propiedad intelectual: desde los signos
distintivos y los derechos de autor hasta las patentes y la biotecnología.

Como resultado de su labor en la promoción de las normas de leal y honesta

competencia entre los agentes de la economía peruana, el INDECOPI es concebido
en la actualidad, como una entidad de servicios con marcada preocupación por
impulsar una cultura de calidad para lograr la plena satisfacción de sus clientes: la
ciudadanía, el empresariado y el Estado.

1. Misión Institucional (https://www.indecopi.gob.pe/es/mision-v-vision)

"Defender, promover y fortalecer la competencia en los mercados, la creatividad e

innovación y el equilibrio en las relaciones de consumo, en favor del bienestar de la
ciudadanía, de forma transparente, sólida, predecible y en armonía con la libertad
empresarial"

2. Visión Institucional
"Garantizar el bienestar de la ciudadanía en el mercado, ejerciendo el rol de la
autoridad de manera confiable, sólida y transparente.".

3. Código de Ética (https://www.indecopi.gob.pe/es/codigo-de-etica)

a) Ley N° 27815 del Código de Ética de la Función Pública.

b) Reglamento de la Ley N° 28715 del Código de Ética de la Función Pública.

4. Comisiones (https://www.indecopi.gob.pe/es/comisiones)

4.1 Comisión de Defensa de la Libre Competencia (CLC)

Se encarga de velar por el cumplimiento del Decreto Legislativo N° 1034, Ley de

Represión de Conductas Anticompetitivas, y de la Ley N° 26876, Ley Antimonopolio y
Antioligopolio del Sector Eléctrico, con competencia exclusiva.
Derecho Comercial I 2019 UNMSM, MEG.

4.2 Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB)

Vela por la eliminación de los actos y las disposiciones de la Administración Pública

que constituyan barreras burocráticas que obstaculicen o impidan irracionalmente el
acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado y; contribuye a la
simplificación administrativa mediante el control posterior de las normas y
disposiciones a favor de los ciudadanos.

4.3 Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios (CFD)

Vigila el cumplimiento de las normas destinadas a evitar y corregir las distorsiones de

la competencia generadas por importaciones de productos a precio dumping o
subsidiados, conforme a lo dispuesto en los Acuerdos de la Organización Mundial de
Comercio (OMC), el Decreto Supremo N° 006-2003-PCM y el Decreto Supremo N°
133-91-EF.

4.4 Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (CCD)

Se encarga de velar por el cumplimiento de las normas que reprimen la competencia

desleal entre los agentes económicos que concurren en el mercado, siendo el órgano
facultado para la aplicación del Decreto Legislativo N° 1044 (Ley de Represión de la
Competencia Desleal), el cual prohibe y sanciona los actos de competencia desleal,
asi como las infracciones a las normas que regulan la publicidad comercial. Asimismo,
la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal es el único organismo del
Estado con facultades para evaluar la legalidad de un anuncio publicitario e imponer
sanciones en esta materia.

4.5 Comisión de Procedimientos Concúrsales (CCO)

Se responsabiliza de la tramitación de los procedimientos a través de los cuales se

busca generar un ambiente adecuado para que se realice una negociación entre los
acreedores y el deudor común a todos ellos, sometida a concurso. El objetivo de este
proceso es alcanzar soluciones eficientes para que los primeros puedan recuperar sus
obligaciones

4.6 Comisión de Protección al Consumidor (CPC)

Tiene como función tutelar el cumplimiento de la Ley de Protección al Consumidor y

de las leyes que, en general, protegen a los consumidores de la falta de idoneidad de
los bienes y senyicios, de las deficiencias o falta de información y de la discriminación
en el consumo, así como de aquellas normas que complementen o sustituyan dichas
disposiciones, salvo en aquellos casos en los que su competencia sea negada por
norma expresa con rango de Ley.

5. Direcciones (https://www.indecopi.gob.pe/es/direcciones)

5.1 Dirección de Derecho de Autor (PDA)

Es responsable de proteger los derechos de autor y los derechos conexos. Resuelve

en primera instancia las causas contenciosas y no contenciosas que son sometidas a
su jurisdicción, por denuncia de parte o de oficio. Administra el Registro Nacional de
Derecho de Autor y Derechos conexos, sí como los actos constitutivos o
modificatorios correspondientes a las sociedades de gestión colectiva.
Derecho Comercial I 2019 UNMSM, MEG.

5.2 Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías (DIN)

Tiene como función conocer y resolver, en primera instancia administrativa, las

solicitudes de patentes de invención, patentes de modelo de utilidad, diseños
industriales, certificados de protección, conocimientos colectivos de pueblos
indígenas, circuitos integrados y certificados de obtentor de nuevas variedades
vegetales. Además, se encarga de resolver los procesos contenciosos derivados de
los registros que administra.

5.3 Dirección de Signos Distintivos (DSD)

Se encarga del registro de marcas, nombres, lemas comerciales y denominaciones

de origen. Asi como de resolver, en primera instancia administrativa, los
procedimientos de oposición al registro, cancelación y nulidad de registro, como las
denuncias por infracción a los derechos de propiedad industrial.

6. Tribunal (https://www.indecopi.qob.pe/es/tribunal2)

El Tribunal del INDECOPI se encuentra conformado por cinco Salas: Una

especializada en tramitar y resolver los procedimientos relacionados con la defensa
de la Propiedad Intelectual; otra especializada en la defensa de la competencia; la
Sala especializada encargada de los procedimientos relativos a la protección del
consumidor, la Sala especializada para los procedimientos concúrsales y la Sala
especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas.

6.1 Sala Especializada en Defensa de la Competencia

• La Sala Especializada en Defensa de la Competencia es el órgano funcional que

conoce, en segunda y última instancia administrativa, las apelaciones interpuestas
por las partes contra las resoluciones que ponen fin a la primera instancia respecto
de las siguientes materias: eliminación de barreras burocráticas, fiscalización de
dumping y subsidios, libre competencia, fiscalización de barreras comerciales no
arancelarias y competencia desleal.

Asimismo, soluciona los reclamos en queja interpuestos contra las Comisiones en

materia de defensa de la competencia, la Sala del Tribunal de! INDECOPI que
corresponda o algún funcionario que trabaje en ellas por presuntos defectos en la
tramitación de un procedimiento. Adicionalmente, se pronuncia respecto de
pedidos de recusación de funcionarios, así como de solicitudes de aclaración,
ampliación y enmienda de resoluciones.
• Las Comisiones u órganos funcionales del INDECOPI cuyas
resoluciones pueden ser impugnadas ante la Sala Especializada en
Defensa de la Competencia son:

e La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas.

•----------------------Las Oficinas Regionales en materia de Eliminación de Barreras - -
Burocráticas^on sede-en pr-ovincía^-------------------------------------------------------------------
• La Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios.
• La Comisión de Defensa de la Libre Competencia.
• La Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal.
6 Las Oficinas Regionales en materia de Fiscalización de la Competencia
Desleal con sede en provincia.
Derecho Comercial 1 2019 UNMSM, MEG.

Misión
Constituirse en un órgano administrativo promotor de la leal y libre competencia en
el Perú, para propiciar el buen funcionamiento del mercado.
Visión
Asumir el reto de ser la última instancia resolutiva en el área de Competencia del
INDECOPI mostrando resultados predecibles, oportunos y de calidad, en
bien del mercado y sus agentes.
Mandato
Conocer y resolver en segunda y última instancia administrativa los procedimientos
relacionados con la defensa de la competencia, específicamente de libre
competencia, competencia desleal, eliminación de barreras burocráticas,
concursal, dumping y subsidios, normalización y fiscalización de barreras
comerciales no arancelarias.
Objetivos
Desarrollar de manera integral el capital humano en la institución.
Mejorar la eficiencia resolutiva.
Mejorar la imagen y el posicionamiento del INDECOPI.

6.2 Sala Especializada en Protección al Consumidor

La Sala Especializada en Protección al Consumidor es una de las salas que integran

el Tribunal del INDECOPI. Es el órgano funcional que conoce y resuelve, en última
instancia administrativa y con alcance nacional, las apelaciones presentadas en los
procesos ordinarios relacionados con la protección de los derechos de los
consumidores y los recursos de revisión interpuestos contra las resoluciones de
segunda instancia, en los procesos sumarísimos de la misma materia. Asimismo,
resuelve los reclamos en queja interpuestos contra la Comisión de Protección al
Consumidor y sus comisiones desconcentradas, contra la Sala de Propiedad
Intelectual o algún funcionario que labore en ellas, por presuntos defectos en la
tramitación de un proceso.

Adicionalmente, la Sala Especializada en Protección al Consumidor se pronuncia

respecto de los pedidos de aclaración, ampliación y enmienda de sus propias
resoluciones.
Las comisiones cuyas resoluciones pueden ser impugnadas ante la Sala
Especializada en Protección al Consumidor son:
• Comisión de Protección al Consumidor - Sede Lima Norte (ILN-CPC).
• Comisión de Protección al Consumidor - Sede Lima Sur N° 1 (CC1).
• Comisión de Protección al Consumidor - Sede Lima Sur N° 2 (CC2).
• Comisión de Protección Al Consumidor - Sede Lima Sur N° 3 (CCS).
• Comisiones de las Oficinas Regionales del INDECOPI con desconcentración
de funciones en materia de protección al consumidor.

Misión
Constituirse en un órgano administrativo promotor de la defensa de los derechos de
losxansumidores, aiiií-de^Dropiciar eUb^u€n4ujtóonamJ€flto-d^^Ti€rGadoT^
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Visión
Asumir el reto de ser la última instancia resolutiva en materia de Protección al
Consumidor, emitiendo pronunciamientos predecibles, oportunos y de calidad, en bien
del mercado y sus agentes.
Derecho Comercial 1 2019 UNMSM, MEG.

Mandato
Conocer y resolver en segunda y última instancia administrativa los recursos de
apelación en los procesos ordinarios en materia de protección al consumidor, así como
conocer y resolver los recursos de revisión en los procesos sumarísimos de protección
al consumidor.

6.3 Sala Especializada en Propiedad Intelectual

La Sala Especializada en Propiedad Intelectual es el órgano funcional que resuelve

en apelación los procesos seguidos ante las Direcciones de Signos Distintivos,
Invenciones y Nuevas Tecnologías y de Derecho de Autor del INDECOPI. Está
integrada por cinco vocales y tiene entre sus atribuciones el establecimiento de
precedentes de observancia obligatoria, a través de las resoluciones que expide en
casos particulares.

Misión
Administración de la propiedad intelectual moderna y eficiente que promueva y de
valor a los elementos de la propiedad intelectual en el mercado.

Visión
Órgano funcional con un alto índice de predictibilidad y eficiencia, modelo a nivel
nacional e internacional.

Mandato
Conocer y resolver en segunda y última instancia administrativa los procesos
relacionados con derechos de propiedad intelectual.

6.4 Sala Especializada en Procedimientos Concúrsales

La Sala Especializada en Procedimientos Concúrsales es una de las salas que

integran el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de Propiedad
Intelectual del Indecopi.

Es el órgano funcional que conoce y resuelve, en segunda y última instancia

administrativa, las apelaciones interpuestas contra las resoluciones de primera
instancia que se pronuncian de forma definitiva en procedimientos concúrsales
tramitados a nivel nacional.

Asimismo, resuelve las quejas formuladas por los administrados contra las
Comisiones de Procedimientos Concúrsales, sus respectivas secretarías técnicas y
sus oficinas desconcentradas, contra las Salas del Tribunal del Indecopi y sus
secretarías técnicas por defectos en la tramitación de un procedimiento.
Adicionalmente, la Sala Especializada en Procedimientos Concúrsales se pronuncia
respecto de pedidos de aclaración, ampliación y enmienda de sus propias
resoluciones.
_____________________________________________________________________

Las comisiones cuyas resoluciones pueden ser impugnadas ante la Sala

Especializada en Procedimientos Concúrsales son las siguientes;
• Comisión de Procedimientos Concúrsales Lima Sur.
• Comisión de Procedimientos Concúrsales Lima Norte.
• Comisiones de las Oficinas Regionales del Indecopi con desconcentración de
funciones en materia de procedimientos concúrsales.
Derecho Comercial I 2019 UNIViSiVI, MEG.

Misión
Contribuir a facilitar al deudor y a sus acreedores un ambiente idóneo de negociación
que les permita maximizar el patrimonio en concurso para obtener el mayor grado de
recuperación del crédito, a través de la celeridad y predictibilidad de sus
procedimientos.

Visión
Ser conocido por la institución y los usuarios a nivel nacional como el órgano resolutivo
con mayor eficacia, eficiencia y predictibilidad en la resolución de los asuntos puesto
en su conocimiento para contribuir al correcto funcionamiento del sistema concursal.

iVIandato
Conocer, analizar y resolver en segunda y última instancia administrativa las
apelaciones interpuestas contra las resoluciones de primera instancia que se
pronuncian de forma definitiva en los procedimientos concúrsales tramitados a, nivel
nacional, así como resolver las quejas formuladas por los administrados contra las
Comisiones de Procedimientos Concúrsales, las Salas del Tribunal del Indecopi y sus
respectivas Secretarías Técnicas por defectos en la tramitación de un procedimiento.

Objetivos

(i) Reducir los plazos de tramitación y conclusión de los expedientes, asegurando

la calidad y oportunidad de los servicios brindados por la Sala a todos sus clientes.
(¡i) Asegurar que los procedimientos de apelación y queja de la Sala se
encuentren en el marco del sistema integrado de gestión.
(iii) Lograr que los usuarios tomen conocimiento oportuno de los criterios emitidos
por la Sala.
(iv) Fortalecer las capacidades del talento humano y el clima laboral.

(INDECOPI no actualizó la información respecto a la Sala Especializada en

Eliminación de Barreras Burocráticas)

7. Oficinas Regionales

La Gerencia de Oficinas Regionales comprende a las Oficinas Regionales del

INDECOPI, las cuales tienen a su cargo la prestación de los servicios institucionales
en su respectiva zona de adscripción territorial, así como a las Oficinas Locales que
se ubican en diferentes distritos de Lima.
-Cada Oficina Regional constituye un órgano desconcentrado del INDECOPI de
naturaleza unitaria. Está a cargo de un Jefe, quien cumple funciones administrativas
y de representación Institucional.
A través de la desconcentración del INDECOPI se busca acercar a la ciudadanía los
-servicios ofrecidos en la sede central. Cada Oficina Regional desarrolla actividades
propias del Servicio de Atención al Ciudadano (SAC), instancia que de manera gratuita
atiende reclamos y consultas en temas de competencia del INDECOPI y ofrece el
rríécanisrrio de c^Ticiliación de reclamos.
Además, cada Oficina Regional programa actividades de capacitación para diversos
públicos, realiza labores de prevención y fiscalización en los mercados locales y
atiende los procesos de registro de propiedad intelectual.
Las Oficinas Regionales de Arequipa, Cusco y Loreto cuentan con
Comisiones adscritas que revisan temas de Protección al Consumidor,
Derecho Comercial i 2019 UNMSM, MEG.

Procedimientos Concúrsales, Eliminación de Barreras Burocráticas y Fiscalización de

la Competencia Desleal en publicidad comercial.
Sólo las Oficinas de Arequipa y La Libertad realizan el examen formal de solicitudes
de registro de signos distintivos.
Las Oficinas Regionales de Ancash - Sede Huaraz y Ancash - Sede Chimbóte cuentan
con un Órgano de Procedimientos Sumarísimos en Protección al Consumidor.
Las Oficinas Regionales de Amazonas, Apurímac, Ayacucho, Huancavelica, Huánuco,
Junín - Sede La Merced, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Tumbes, Ucayali y
VRAEM prestan servicios de atención al ciudadano.
Adicionalmente, existen cuatro Oficinas Locales del INDECOPI en Lima, las cuales
cuentan con servicios de atención al ciudadano.
Las Oficinas Regionales de Cajamarca, lea, Junín, La Libertad, Lambayeque, Piura,
Puno, San Martín y Tacna cuentan con Comisiones adscritas que revisan temas de
Protección al Consumidor, Eliminación de Barreras Burocráticas y Fiscalización de la
Competencia Desleal en publicidad comercial.

8. Código de Protección y Defensa del Consumidor- Ley N° 29571.

Promulgado el 01-09-2010 y publicado el 02-09-2010. Modificaciones e incorporaciones: Ley N°
29888 ( 2012), Decreto Legislativo N° 1308 ( 2016) , Ley N° 30534 (2017) , Decreto Legislativo N°
1390 ( 2018) y Ley N° 30908, ( 2019).

Establece las normas de protección y defensa de los consumidores, instituyendo como

un principio rector de la política social y económica del Estado la protección de los
derechos de los consumidores, dentro del marco del artículo 65 de la Constitución
Política del Perú y en un régimen de economía social de mercado, establecido en el
Capítulo I del Título III, Del Régimen Económico, de la Constitución Política del Perú.

Finalidad

Que los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y que gocen de los
derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría
informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que
afecten sus legítimos intereses.

Principios

e Principio de Soberanía del Consumidor.- Las normas de protección al consumidor

fomentan las decisiones libres e informadas de los consumidores, a fin de que
con sus decisiones orienten el mercado en la mejora de las condiciones de los
productos o servicios ofrecidos.

• Principio Pro Consumidor,- En cualquier campo de su actuación, el Estado

ejerce una acción tuitiva a favor de los consumidores. En proyección de este
principio en caso de duda insalvable en el sentido de las normas o cuando exista
duda en los alcances de los contratos por adhesión y los celebrados en base a
cláusulas generales de contratación, debe interpretarse en sentido más favorable
al consumidor.

Principio de Transparencia.- En la actuación en el mercado, los proveedores

generan una plena accesibilidad a la información a los consumidores acerca de
los productos o servicios que ofrecen. La información brindada debe ser veraz y
apropiada conforme al presente Código.
Derecho Comercial I 2019 UNMSM, MEG.

• Principio de Corrección de la Asimetría.- Las normas de protección al

consumidor buscan corregir las distorsiones o malas prácticas generadas por la
asimetría informativa o la situación de desequilibrio que se presente entre los
proveedores y consumidores, sea en la contratación o en cualquier otra situación
relevante, que coloquen a los segundos en una situación de desventaja respecto
de los primeros al momento de actuar en el mercado.

• Principio de Buena Fe.- En la actuación en el mercado y en el ámbito de

vigencia del presente Código, los consumidores, los proveedores, las
asociaciones de consumidores, y sus representantes, deben guiar su conducta
acorde con el principio de la buena fe de confianza y lealtad entre las partes. Al
evaluar la conducta del consumidor se analizan las circunstancias relevantes del
caso, como la información brindada, las características de la contratación y otros
elementos sobre el particular.

• Principio de Protección IVlínima.- El presente Código contiene las normas de

mínima protección a los consumidores y no impide que las normas sectoriales
puedan dispensar un nivel de protección mayor.

• Principio Pro Asociativo.- El Estado facilita la actuación de las asociaciones

de consumidores o usuarios en un marco de actuación responsable y con
sujeción a lo previsto en el presente Código.

• Principio de Primacía de la Realidad. - En la determinación de la verdadera

naturaleza de las conductas, se consideran las situaciones y relaciones
económicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan. La forma de
los actos jurídicos utilizados en la relación de consumo no enerva el análisis que
la autoridad efectúe sobre los verdaderos propósitos de la conducta que subyacen
al acto jurídico que la expresa.

Libro de Reclamaciones (https://www.indecopi.qob.pe/libro-de-reclamaciones)

Es un registro donde el consumidor puede dejar constancia de su queja o reclamo

sobre el bien adquirido o servicio contratado. Los proveedores están obligados a
contar con su LIBRO DE RECLAMACIONES, ya sea en físico (libro con hojas) o virtual
(a través de una computadora).
Además, promueve la solución directa e inmediata a los reclamos o quejas que
pueden presentarse en las compras. Es importante recalcar que se puede hacer uso
del Libro de Reclamaciones, así no haya comprado el bien o adquirido el servicio.

¿Cómo utilizo el LIBRO DE RECLAMACIONES?

• Si tienes una queja o reclamo, pide al proveedor el LIBRO DE
RECLAMACIONES. Llena claramente todos los datos requeridos.
• El proveedor debe entregarte una copia, si el libro es físico; o una impresión, si
el libro es virtual.
_»__Debes recibir atención a tu queja o reclamo en el plazo leqalmente establecido.___

¿Quiénes tienen la obligación de ¡mplementar el LIBRO DE RECLAMACIONES?

. El LIBRO DE RECLAMACIONES debe ser implementado por todos los

proveedores que ofrezcan bienes y servicios en establecimientos abiertos ai
público, incluyendo a los proveedores de servicios regulados o supervisados.
Derecho Comercial I 2019 UNMSM, MEG.

¿Qué características debe tener el LIBRO DE RECLAMACIONES?

• Como proveedor, tienes la opción de implementar el LIBRO DE

RECLAMACIONES de forma física o de forma virtual.
• Si cuentas con el LIBRO DE RECLAMACIONES en físico, éste deberá contar
con Hojas de Reclamaciones desglosables y autocopiativas, debidamente
numeradas. Cada Hoja de Reclamación física deberá contar con al menos tres
hojas autocopiativas. La primera debe ser entregada al consumidor, al momento
de dejar su queja o reclamo; la segunda se queda contigo y la tercera debe ser
remitida al INDECOPI cuando sea solicitada.
• Si cuentas con un LIBRO DE RECLAMACIONES virtual, éste deberá estar a
disposición de tus consumidores en el mismo establecimiento mediante una
plataforma de fácil acceso. En este caso estás obligado a brindar al consumidor
el apoyo necesario para que pueda registrar su reclamo o queja de manera
adecuada. No puedes pedir al consumidor que registre su queja o reclamo
mediante una computadora que se encuentre ubicada fuera del establecimiento
comercial.

¿Cómo te beneficia el LIBRO DE RECLAMACIONES?

• El LIBRO DE RECLAMACIONES promueve la solución directa e inmediata a los

reclamos o quejas de los consumidores. Al contar con este mecanismo de
defensa del consumidor, tus clientes se sentirán seguros y protegidos. Esto te
beneficia, ya que generarás mayor confianza y, por ende, mejores relaciones de
consumo.

¿Qué puede hacer el consumidor que no recibe respuesta a su reclamo o queja

en el plazo establecido?

• El consumidor que no recibe respuesta del proveedor en el plazo de 30 días

calendario puede presentar su denuncia ante la Comisión de Protección al
Consumidor del INDECOPI, adjuntando su copia de la Hoja de Reclamación, a
fin de que se inicie un procedimiento sancionador contra el establecimiento
responsable.

¿Cómo fiscaliza el INDECOPI el cumplimiento de la presente obligación?

e El INDECOPI podrá solicitar en cualquier momento las copias de las Hojas de

Reclamaciones. Debes remitir la información solicitada en tres días hábiles,
como máximo.

Cuando dicha información sea solicitada como parte de una inspección, debes
entregarla inmediatamente a los funcionarios del INDECOPI.
 Control de Lectura H" 6

a) Derecho Societario

b) AED
Derecho Comercial I- 2019- MEG. UNMSM

Oré Chávez, Iván, Blog Derecho General http://derechoqeneral.bloqspot.pe/2007/12/entrevista-al-doctor-

enrique-normand.html

ENTREVISTA AL DOCTOR ENRIQUE NORMANO SPARKS*Presidente de la Comisión Redactora del

Proyecto de la Ley Genera! de Soc¡edades**JOSE CARLOS TUESTA SALAZAR - PERÚ (TRUJILLO)
__________________________________________________________________________________________

* Profesor de Derecho Mercantil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. La Comisión

Redactora de la cual es presidente el Dr. Normand, está integrada también por los Drs. Oswaido
Hundskopf, Enrique Elias, Ricardo Beaumont, Julio Salas, Jorge Rubio, Alfredo Perrero, Alvaro
Liona, Francisco Moreyra, Hernando Montoya y Emi Rupert. Asimismo la Comisión Revisora está
presidida por el Dr, Carlos Torres y Torres Lara e integrada por los doctores Jorge Avenda ño, Jorge
Muñiz, Jorge Trelles, Lourdes Flores, Javier Alva y Ricardo Marcenare.

** Recientemente, con fecha 10 de mayo, fue publicado en "El Peruano" el Proyecto de la Comisión
Revisora, donde aparte de volver a incluir a la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, las
modificaciones son mínimas respecto al Proyecto de la Comisión Redactora que se publicó con
fecha 02 de marzo del presente año, y sobre el cual versa la presente entrevista.

La necesidad de reforma de la Ley General de Sociedades ha sido a lo largo de

sus 12 años de vigencia una de las más reclamadas y opinadas. Sin embargo, ad
portas del siglo XXI, la nueva ley societaria se convertirá en uno de los mecanismos
más eficaces para la actividad empresarial nacional, por lo que pretende ser una
respuesta práctica al fenómeno de la globalización y dinamicidad del Derecho
Comercial. El Dr. Enrique Normand Sparks, estudioso de la realidad societaria
nuestra, nos ilustra con la siguiente entrevista las razones que fundamentan el
Proyecto de la nueva Ley General de Sociedades y sus implicancias para un
moderno y exigente tráfico mercantil.

RJP; Doctor Normand ¿qué importancia tuvo la actual LGS y por qué una
reforma global que sustituya toda la ley?.

ENS: Bueno, la Ley General de Sociedades vigente no es sino la reproducción de

la Ley de Sociedades Mercantiles (Ley No 16123) a la que se le incorpora la
Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada y la Sociedad Civil simple que habían
estado antes ubicadas en el Código Civil de 1936. Cuando se promulga el nuevo
Código Civil de 1984, en este no se aborda el tema respecto a las sociedades;
entonces las sociedades civiles van ser recogidas por la legislación societaria, y lo
que era la Ley de Sociedades Mercantiles se convierte en la vigente Ley General
de Sociedades. Así, más que remitirnos a la Ley General de Sociedades debemos
remitirnos entonces, a la Ley de Sociedades Mercantiles, la cual fue la que
incorporó una serie de aspectos novedosos, un tratamiento mucho más amplio del
que había tenido antes el derecho societario, el mismo que antes estaba legislado
por nuestro Código de Comercio y en muy contados artículos.

La ley de Sociedades Mercantiles fue una primera legislación, que sin romper el
principio de la libertad contractual regulaba en forma muy imprecisa a la Ley
General de Sociedades y que incorpora la Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada^qüe-n existía ^ntBSr-y-lo-hizo^comoujnJnteDtodejomjíe^ unitario de la
sociedad anónima. Me explico, sabemos que en doctrina existen tendencias
respecto a la Sociedad Anónima (S.A.): una que dice que debe existir un solo tipo
de S.A., y la tendencia de las S.A. múltiples. Nosotros al elaborar el Proyecto
hemos recogido esta última tendencia, es decir regulamos laS tres formas
societarias anónimas: la S.A. cerrada, la S.A. abierta y en el intermedio la S.A.
Derecho Comercial I- 2019- MEG. UNMSM

normal. Sin duda, que la Ley General de Sociedades significó un primer gran
avance, pero que el tiempo y las grandes transformaciones mundiales obligan no
sólo a una modificatoria sino a un cambio radical. Esto como es público, lo venimos
trabajando oficialmente desde el año 1994.

RJP: Se ha dicho en la Exposición de Motivos del Proyecto de la Comisión

Redactora que éste "se sustenta en la realidad nacional", y que se ha dejado
de lado la tentación fácil de copiar otras legislaciones; en este sentido ¿qué
aspectos importantes de nuestra "realidad nacional" societaria se ha tenido
en cuenta para la nueva LGS?

ENS: Bueno, si vamos a las formas societarias mismas veremos una gran realidad:
la gran difusión que existe de las S.A. En el Perú el gran número de Sociedades,
son S.A., luego le sigue las S.R. Ltda., y las otras formas societarias como las
Sociedades Civiles, en comanditas, etc. son menos numerosas, reconociendo que
entre las dos primeras y las restantes, la diferencia en número son prácticamente
abismales; entonces, eso nos ha llevado a que le demos tanta prioridad a la S.A., a
la cual la hemos corregido en una serie de factores que hemos observado en la
realidad peruana: así, cómo funcionaba las Juntas Generales, problemas que tenía
la representación múltiple en las S.A. por las cuales podían existir contradicciones
en el voto de un mismo accionista, las manera de consignar en una Junta temas
que tenían quorum calificado con quorum simple y a través de ello casi forzar a los
accionistas minoritarios a dar el quorum con su presencia y usar ésta para resolver
otros temas; asimismo, la idea ahora es que se compute y establezca el quorum al
momento de instalarse la junta, pues con frecuencia ocurría que y según ciertos
intereses a mitad de la junta, algunos socios se retiraban y dejaban sin quorum;
luego se pedía las excepciones, pues alguien de los que quedaba como
"francotirador" pedía que se volviera a computar el quorum, y el resultado era de
que algunos acuerdos no se llevaban a cabo, frustrándose la Junta. Y todo ello es
producto nuestra realidad, que la Comisión Redactora no ha podido pasar por alto
al momento de elaborar su propuesta.

RJP: Estos aspectos de la realidad societaria que Ud. expone, además de la

dinamicidad del derecho mercantil, no cree que harían factible como en el
derecho inglés la creación de una institución gubernamental periódicamente a
adecuar la ley societaria de acuerdo a estos constantes cambios.

ENS: La verdad que no lo considero necesario. Creo que la experiencia inglesa la

debemos recoger como un reconocimiento a esta realidad cambiante, pero
tampoco podemos introducir un factor de incertidumbre, como para que la gente
piense: ¡ah, la Ley de Sociedades está siendo cambiada todo el tiempo...! tiene que
existir una estabilidad, y dentro de esta estabilidad, alguien estará percantándose
de los cambios y las necesidades que va imponiendo el tráfico comercial; pero no
puede existir una especie de institución propia que todo el tiempo esté cambiando.
^jesjq-UH^sa_fisJsJaMiLquejTacenJasJJn[ye^^^ los Colegios
de Abogados, etc. de estar atentos, permeables a todas las corrientesT^Tódasnas^
necesidades nuevas, auscultando permanentemente los requerimientos de la vida e
irla recogiendo y cada cierto tiempo regularla. Si mañana o dentro de dos años de
aprobado este Proyecto convertido en ley, se ve pues que hay un cambio en el
mundo y que se inventa un mecanismo que requiere de una nueva forma
Derecho Comercial I- 2019- MEG. UNMSM

societaria: bienvenido. La necesidad de regularla justificará la modificación o

incorporación de cualquier nueva figura mercantil.

RJP: Doctor, ingresando ya al Proyecto, sabemos que toda sociedad que se

constituye tiene como finalidad el llamado "animus lucrandi", y para ello
normalmente se ejerce una actividad económica; entonces, ¿dónde radica la
diferencia que se aprecia en el Artículo 1o, entre actividad
preponderantemente económica que persigue fines de lucro y que no
persigue fines de lucro?.

ENS: Vamos a tratar de responder con un ejemplo: tenemos el caso de una

empresa que fabrica -por decir- Fideos "YY" , cuya distribución es a nivel nacional,
y por razones laborales, tributarias, crea una empresa de transportes para distribuir
sus productos, la cual cuenta con 50 camiones para el embarque y 20 camionetas
para los supervisores, etc.; entonces tiene una flota de 70 vehículos. El transporte
de mercaderías es una actividad preponderantemente económica, sin embargo no
lo hace con fines de lucro; al Gerente de esa compañía la Junta General nunca le
va a necesitar exigir que realice, que haga utilidad porque el fin de esa compañía
no es lucrar, su finalidad es darle a otra compañía un servicio que es una actividad
económica, pero el objeto social no está destinado a obtener un lucro. Esa es la
distinción que tratamos de afirmar.

Otro caso que puede ilustrar esto, es el que se presenta en los equipos de f útbol,
sobre todo en Europa, que están usando la forma de la S.A. para conformar un
club, pero no tienen un fin de lucro. Que el socio va a hacer utilidades en cierto
momento: no se discute, que las acciones -por decir- del Real Madrid van a subir
con el tiempo, o le puede dar el derecho a entradas, etc:
se acepta, pero no hay aquí la persecución de un fin de lucro, por ello la
diferenciación del proyecto de ley.

Empero, hemos visto que no ha sido recogido con beneplácito, quizá por falta de
difusión o por falta de precisión. Por ello es que hemos modificado la redacción de
dicho artículo, en el sentido de que hemos reemplazado la frase
"predominantemente económica", por actividad "económica", que puede perseguir
o no fines de lucro, en la intención de despejar cualquier duda.

RJP: Relacionado con el punto anterior, existe el caso de la Sociedad Civil, en

la cual se dice que ésta se constituye para un fin común de carácter
económico, pero que no persigue fines de lucro. ¿Cuál es la funcionalidad de
hacer estas precisiones si -por ejemplo» tributariamente son tratadas tan
igual como una sociedad mercantil?.

ENS: Bueno, sin duda que tributariamente tiene esa connotación, Sin embargo,
-desdeJaApíica del derecho societario la Sociedad Civil tiene un elemento personal
marcado. Nosotros por eso es que hemos hecho^iJñarc^sa^qüe~esTmJy~riovedüsa7
hemos introducido en la Sociedad Civil un elemento que es el que tiene que haber la
participación personal de algún o alguno de los socios, hemos tratado de
personalizar la Sociedad Civil, y con ello que no pueda existir el ejercicio de una
actividad especulativa. Yo creo que el deslinde entre una S.A. y una Sociedad Civil,
Derecho Comercial I- 2019- MEG. UNMSM

es el carácter especulativo de su actividad, es decir, el comprar para revender. Pero

que se use o que se le dé un fin de lucro a la Sociedad Civil, puede ser que la
tenga, pero le hemos querido dar un carácter personalista sobre todo. Si alguien
quiere realizar una actividad económica tenga o no un fin de lucro, y a su vez
especulativa, tiene que recurrir a otra de las formas societarias, no puede asumir la
forma de Sociedad Civil.

RJP: El Proyecto pone énfasis en la Sociedad Anónima debido a su gran

importancia. ¿A qué responde la creación de hasta tres tipos de estas
sociedades?
ENS: Pues responde a la necesidad que impone la realidad como ya hemos venido
señalando. Se contemplan tres clases de sociedades anónima: la sociedad
pequeña, que es la cerrada, que no tiene que ser pequeña desde el punto de vista
de la actividad que realiza la empresa, sino de su forma societaria; la sociedad
normal o regular que ya todos conocemos, y la sociedad abierta, de gran
dimensión, que se encuentra difusa en el público y de gran movimiento económico
tanto nacional como internacional.

Asi por ejemplo, ilustremos la evolución de estas formas societarias: supongamos

que Ud., yo y otros 5 colegas más, encontramos la posibilidad de iniciar una
empresa minera, se ha encontrado un yacimiento minero, lo denunciamos,
formamos la sociedad, pero como recién iniciamos no queremos que exista
directorio, ni que ingresen extraños, las reuniones son periódicas, etc. Esta misma
sociedad con el tiempo empieza a crecer, y ahora necesitamos aumentar el capital,
necesitamos a más gente, necesitamos responsables; entonces esta sociedad
cerrada, fácilmente con una simple adaptación, se convierte en una S.A.. Pero el
éxito nos favorece y la sociedad se convierte en un gran emporio, por lo cual
salimos a la Bolsa de Valores, que es una de las formas más sofisticadas, más
correctas de acceder al capital, e invitamos a 500,000 mil accionistas y adecuamos
esa sociedad de una S.A. ordinaria o regular, a una S.A. abierta.

Pero también puede suceder a la inversa: una gran sociedad que está dispersa en
el público, empieza a comprar estas acciones al público, realizan una OPA: Oferta
Pública de Adquisición, entonces van concentrando su capital disperso. Entonces
esa sociedad ya no tiene por que funcionar como abierta, puede adecuarse a una
forma más restringida más cerrada, más "íntima" si se quiere. Lo que hemos creído
nosotros es que esto es una especie de forma de círculos concéntricos. Una
sociedad anónima, sin perder su esencia puede adquirir ciertas peculiaridades
hacia adentro: hacerse más pequeña; o agrandarse y crecer, como las S.A.
abiertas.

RJP: Algunos entendidos han venido sosteniendo la necesidad de mantener a

la Sociedad de Responsabilidad Limitada, sin embargo, en el Proyecto ha
quedado descartada por la S.A. cerrada. Pero ahora sabemos que
nuevamente-^ería^xxLnsider^da^^jljjnajTjje^ de sociedades. ¿Por qué
tantas marchas y contramarchas?

ENS: La idea original de las S.R. Ltda. -si vamos a un plano puramente doctrinal-
fue crear una sociedad de capitales con notas personalistas; pues bien, nosotros
creímos que dándole esas notas personalistas a la S.A. cerrada se lograba el
Derecho Comercial I- 2019- MEO. UNMSM

mismo propósito, --y lo seguimos creyendo-. ¿Cuáles eran esas notas? por
ejemplo, la limitación a un máximo de 20 socios, la posibilidad de no tener
Directorio, limitaciones en cuanto a la transmisibilidad de las participaciones
(acciones), los pactos de preferencia, la posibilidad de excluir a los herederos, etc.
Todas estas características la incorporamos en la S.A. cerrada, y con ese esquema
nosotros en la Comisión Redactora habíamos considerado que se cubría
plenamente el campo de las sociedades de capitales, porque las S.A. cerradas
tenían muchas de las características de la Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada, cubría las funciones para la cual fue creada esta última clase de sociedad.

Ahora, se nos ha insistido en la Comisión Revisora la necesidad de mantenerla y no

ser sustituida por la S.A. cerrada, Y ello responde a dos realidades que son las que
nos han hecho coincidir: una es que la S.R. Ltda. no tiene acciones, sus títulos
están representados por la escritura de constitución, que es un mecanismo poco
flexible, poco dinámico, más lento; así cada vez que cambiaría un socio habría que
redactar una nueva escritura; la gente está acostumbrada a eso, hay un gran
arraigo sobre esto, y este es el contenido del primer punto, por ello, reconociendo
este arraigo es que hemos considerado que es ventajoso mantenerla. El segundo
punto, es que hemos reconocido el gran número de S.R. Ltda. que existe en
nuestro país. Todo ello nos ha permitido reconocer que los costos de transacción
para adaptarse y pasar de una S.R. Ltda. a una S.A. cerrada serían muy elevados,
por lo cual se ha decidido mantener en una nueva Ley de Sociedades a la S.R.
Ltda.

Otro punto del que se ha hablado mucho, pero que no tiene la vigencia que se le ha
pretendido dar, es el aspecto internacional sobre la tributación. Hoy día las reglas
que en un momento se esgrimieron como que eran las que determinaban la
necesidad de que se consolidara la S.R. Ltda. porque en el derecho
norteamericano en concreto, no se le considera como una forma societaria, sino
como una partnership, una forma asociativa con un tratamiento tributario distinto.
Pero esas normas se han modificado, a partir de diciembre del año pasado, tales
normas ya no existen más. Hoy día la calificación se hace por otros criterios, por lo
que ese argumento no tiene más vigencia. Para señalarle un caso interesante, V.gr.
en la legislación norteamericana, la belga o N.B. que es equivalente a la S.A., la de
las Antillas Holandesas, la S.A. suiza ya no se considera como S.A. para efectos
fiscales en los Estados Unidos, pueden ser tratadas como partnership. Entonces
aquí había una especie de temor de que las S.R. Ltda. eran las únicas que se
podían acoger a este régimen ventajoso en los Estados Unidos, pero si ya vemos
que la S.A. suiza puede acogerse, por qué no puede acogerse la sociedad anónima
cerrada peruana, entonces la razón de que sólo la S.R. Ltda. era la única que podía
gozar de tal beneficio en los Estados Unidos, no tiene sustento como hemos visto.

-RJP^-^nterlor-mefite_^L-momejTtoJeJi^yaj-^e^a^e^ las S.A. se

señalaba que éstas evolucionan como una especie ^de "^círculos
concéntricos". No se rompe el esquema ai seguir manteniendo la Sociedad
Comercia! de Responsabilidad Limitada?
Derecho Comercial I- 2019- MEG. UNMSM

ENS: No lo creo, y esto lo hemos tenido muy en cuenta, porque quien quiera
mantener su S.R. Ltda. lo puede hacer, pero si quiere convertirse en una S.A.
tendrá que seguir todo el proceso que ya se conoce y se ha venido aplicando.

Ahora, si se ha considerado mantener a la S.R. Ltda. es por las razones que nos
expone nuestra propia realidad societaria, el observar y reconocer esta realidad ha
sido uno de los métodos de trabajo de la Comisión. No nos olvidemos pues, que el
Derecho es la ciencia de las opciones, y era pues una opción el que la S.A.
cerrada, sustituya a las S.R. Ltda. pero ya hemos expuesto que finalmente se
decidió que se va a seguir manteniendo a la S.R. Ltda., pero con lo cual no se
rompe el esquema trazado.

Asimismo, no hay que olvidarnos algo muy importante: creo que la ley mercantil, la
ley societaria no tienen más función que darle al comercio, a la industria o a
cualquier actividad económica generadoras de riqueza, los vehículos necesarios
para que operen y se desarrollen en la realidad con eficiencia. En lugar de darle las
ocho formas comerciales: las tres S.A., las dos Sociedades Civiles, las dos
Sociedades Comanditas y la Sociedad Colectiva expuestas en el Proyecto, pues se
va a dar nueve con la S.R. Ltda. Que haya una que se parezca a la otra: es verdad,
pero mantienen diferencias y preferencias; habrá quienes para sus fines calze
mejor en una que en la otra, es cuestión de decidir según conveniencia. La idea es
introducir toda una Sección en nuestras formas societarias que regule la Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada.

RJP: Otro aspecto de vital importancia es el referido a lo que el profesor

Broseta Pont llama "elemento esencial de la Sociedad Anónima", nos
referimos a las Acciones. ¿Cuáles son los cambios sustanciales del proyecto
respecto de la vigente LGS?

ENS: Aquí creemos que hemos logrado aspectos muy importantes, y lo hemos
hecho partiendo desde el momento mismo de su nacimiento. Así hemos hecho la
distinción entre la creación y la emisión de acciones, distinción realizada con un
bisturí fino, que tiene trascendencias en la práctica. Así hemos dicho que las
acciones se crean con el pacto social o posteriormente con el acuerdo de la junta
general. Y solamente se emiten cuando están suscritas y pagadas en por lo menos
el 25% de su valor nominal.

También hemos introducido las acciones con voto y las que no tienen voto. En el
Perú ya existía la acción sin voto, nosotros hemos ido un paso más adelante y
hemos puesto la acción totalmente sin voto. Antes el mecanismo que se había
escogido -que es perfectamente aceptado en doctrina y en el derecho comparado-
- es las acciones sin voto que "recuperan el voto" en determinadas circunstancias.
El accionista que no quiere imprimir su voto en una acción, no quiere voto, no
quiere recuperar el voto, porque tiene una intención aparte por ello. Entonces
-FeconozGgHqF^os-esa4■ea^ldad,-p^cu^^JlD__es_que_dec¡mo renuncia a
sus derechos políticos por un derecho económico especial; es decíPbeneficTos^
adicionales como el reparto preferente de utilidades, la recuperación preferente del
valor nominal de las acciones en caso de liquidación de la sociedad, etc.

Las "acciones en cartera", es otra de las novedades del Proyecto, que si bien no es
Derecho Comercial I- 2019- MEO. UNMSM

una invención peruana, sí hemos sentido la necesidad de que se cuente con éstas,
y lo hemos hecho en la posibilidad de que la sociedad adquiera sus propias
acciones ya emitidas para mantenerlas en cartera, o que emita acciones, que es lo
que propiamente se llama "acciones de tesorería", y así las tenga emitidas o las
tenga "en cartera" como su propio nombre lo indica. Cuando la sociedad requiera
de fondos las va colocando, o simplemente cuando el mercado muestre el
momento propicio las irá negociando, a través de los mecanismos que la ley
preceptúa.

RJP: En un inicio se plantearon la posibilidad de regular las denominadas

"acciones doradas"...

ENS: Las acciones doradas no las hemos recogido porque este es un mecanismo
que siempre cabe mediante el "acomodo" de ios quorums; éstos están puestos en
la ley y existe la flexibilidad de establecer quorums más altos de los que señala la
ley, con ese mecanismo se crean las "acciones doradas" que la necesidad pueda
reclamar.

RJP: La escisión de sociedades es otra de los nuevos aportes del Proyecto.

¿A qué experiencia previa responde o es una figura de futuro para un
moderno derecho societario?

ENS: Quiero hacerle mención un fenómeno interesante que se ha dado en este

punto. En el Perú, se reconoció por la vía de la ley tributaria, la escisión de
sociedades, sin embargo, ella no estaba reconocida en el derecho societario;
entonces qué ocurría: que hemos visto cientos de escisiones en los últimos dos
años, pero que eran realizadas bajo la forma -forzada a veces- de la
transformación, de la fusión o inventando ciertos mecanismos que los registradores
públicos encontraban aceptable y que brindaban ciertas seguridades a los terceros.
Pero no había una pauta, una regla mercantil que nos dijera qué significaba una
escisión. Nosotros lo que hemos hecho es que observando esta realidad y
consultando el derecho compairádo hemos recogido algunas fórmulas de la
escisión y lo hemos positivizado para nuestro derecho, pero esta vez con una
forma societaria. Así pues, la escisión tiene la experiencia previa, no societaria,
pero que planteaba su necesidad de regulación. Aunque reconozcamos que los
tributaristas se nos adelantaron.

RJP: Los contratos asociativos no implican forma societaria alguna y mucho

menos una persona jurídica de derecho privado. ¿Cuál es la razón de
incluirlas en una nueva LGS y no en el nuevo Código de Comercio?

ENS: Responde a dos razones: una primera de orden histórico, porque ya estaba
regulada en Ley de Sociedades Mercantiles y se repitió en la Ley General de
Sociedades; y segundo, creímos que mantener esa tendencia era aceptable,
^rq4te^Qrv43trasJormas-dalBJeri¿cio enjiQnjjjJito de la actividad económica.________

Dos o más personas se asocian, y pueden asociarse con un vínculo tan grande
como para crear una sociedad, les tenga adquiere una personalidad jurídica por
encima de ella. Todas las formas societarias que reconoce la ley, o pueden
Derecho Comercial I- 2019- MEO. UNMSM

también asociarse con una forma más laxa de asociación, más libre de asociación
que es el joint venture, el consorcio. Como los dos responden a la misma finalidad.

Tradicionalmente el derecho comercial se ha dividido en dos grandes campos: el

del comerciante individual y el del comerciante asociado, pero es este último el que
asume digamos la forma más tradicional, más pura, más concreta, más cabal de
ejercer los actos mercantiles. Ahora, tanto el comerciante individual como el
asociado, pueden reunirse y asociarse pero con un mecanismo más libre de
asociación, que no implica formar una sociedad, pero que para las actividades que
pretenden desarrollar conviene asumir por ejemplo un Joint Venture o un Consorcio.
Como digo pues, estos contratos tienen un propósito no tan vinculante o transitorio,
pero que típicamente se realiza entre sociedades, aunque en ambos casos (la del
empresario social o individual) respondan a una misma razón o propósito,
concertados en contratos asociativos

Ahora es posible que en algún momento con la promulgación del Código de

Comercio o Código de la Empresa como también se ha propuesto, se reclame para
si las formas asociativas.

RJP: En la exposición de motivos se hace referencia que en las Sociedades

Irregulares y para "ciertos efectos", se tendrá en cuenta la forma societaria
con la cual la sociedad irregular actuó. Así se dice que si la intención fue
actuar como una S.A. se le atribuirá efectos de dicha forma social. ¿Ello
quiere decir que en algunos supuestos las Sociedades Irregulares no tendrán
su clásica responsabilidad ilimitada?

ENS: Me parece interesante su pregunta, por cuanto se podría crear esa duda en
una primera aproximación, pero vamos a señalar que no es así. Lo que pasa es
que hay que regular dos niveles en la sociedad irregular. Uno es, los efectos de la
irregularidad: la pérdida de la limitación de la responsabilidad, que puede llegar
hasta el extremo de envolver a los accionistas; y la precariedad, es decir,
cualquiera puede pedir ía disolución de la sociedad. El segundo nivel está dado por
la forma cómo he de tratar a estos socios o a la sociedad, y lo haré por la forma
social que adoptaron. Por ejemplo, si un grupo de personas que se juntaron para
hacer una sociedad, tienen una escritura pública deficiente, que señala que la
forma social que se adopta es la de una S.A., además que la persona "X" es el
Gerente General y la persona "Y" es el Gerente Administrativo. En este caso
ambos serán responsables solidariamente, pero algunas otras responsabilidades,
alcanzarán puntualmente a quien tuvo la apariencia y se comportó como Gerente
General, así V.gr. la responsabilidad ante omisiones o un mal manejo de los libros
de contabilidad, particularmente, será atribuido al Gerente General, porque ésta es
una obligación propia contenida en la ley (Artículo 190o del Proyecto), que no serán
atribuidas al Gerente Administrativo. Como repito, esto no implica y no le quita que
finalmente ambos sean responsables solidariamente, pues existe el hecho latente
^rje^^er -ü^na-sociedadHrT^4jJar-y-^quaJaa^vejiiíkLÍuncimT^^ para
"ciertos efectos", como dice el Proyecto, algunas responsabilidades partrcTTláTés'
serán atribuidas e identificadas por la forma mercantil de actuar u operar. Ese es el
verdadero sentido de la ley y no otro.

RJP: ¿Es la reforma de la LGS !a respuesta Jurídica a un fenómeno económico

Derecho Comercial I- 2019- MEG. UNMSM

y qué influencia ha tenido en su elaboración el Análisis Económico del

Derecho?

ENS: Bueno, y sin pretender entrar a un terreno doctrinario profundo, puedo decirle
que el Análisis Económico del Derecho es una teoría que pretende evaluar las
instituciones jurídicas, se extienden hacia todo el derecho, es una evaluación de
cómo la Economía gravita sobre todo el Derecho o sobre toda la vida en sus
manifestaciones económicas. Aquí lo que ha ocurrido es que el Derecho Comercial
no se puede desprender de asentarse en una realidad económica, el Derecho
Comercial no le impone a la vida económica los cauces; sino, es la vida económica
la que le pide al derecho, espacio y derroteros para transitar; le pide regulación, en
pocas palabras; y esa es la genialidad del Derecho Comercial y en particular del
Derecho Societario, de tener esa flexibilidad y habilidad de ir recogiendo lo que la
vida económica exige. Yo le digo que si nosotros hiciéramos una lista de todos los
cambios y todas las instituciones que hay en una ley de sociedades, vamos a
encontrar que más de la mitad no han sido inventados por los juristas, los han
inventado los comerciantes y su actividad cotidiana; los juristas y los legisladores lo
único que hemos hecho es recogerlo, reglamentarlo, señalarle pautas, cauces. Es
pues las exigencias de una realidad económica vistas en la realidad práctica las
que motivan una respuesta de derecho.

RJP: Finalmente doctor Normand ¿cuál cree Ud. que será en definitiva el
impacto económico de entraren vigencia la nueva LGS?

ENS: Yo creo que no va a existir. Creo que lo maravilloso de este proyecto es que
si se promulga, con sus reajustes ya mencionados que se está haciendo por la
Comisión Revisora, vamos a tener un elemento más eficiente para que el comercio,
para que las actividades económicas puedan desarrollarse más fluida y
cómodamente. Pero nadie va a venir al Perú a formar una sociedad porque nuestra
ley es buena, lo que se quiere es que si alguien quiere venir a poner aqu í una
sociedad, una industria, quiere activar un yacimiento petrolero, una mina o
cualquier otra actividad económica, no encuentre trabas en él derecho societario,
se encuentre con que el Perú tiene una panoplia, una bandeja sen/ida de buenos
"productos societarios", que le van a permitir escoger la mejor forma societaria, la
más eficiente y no tengan problemas, no hayan abusos de las mayorías contra las
minorías ni de éstas contra las mayorías, que las minorías no se conviertan en las
"piedrecitas en el zapato" que impide que la empresa marche con la ligereza y
velocidad que debe marchar. Eso es lo que se busca finalmente con este Proyecto,
que confiamos con mínimas modificaciones se logre promulgar.
 A LOS 12 AÑOS DE LA

LEY GENERAL
DE SOCIEDADES

GRIJtEY mu
CATHEDRALI
El Espíritu del Nuevo Oerechi
 DEL lUS MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

Vil. CONCEPTO DE DERECHO SOCIETARIO

Si queremos establecer una fecha o punto de partida del surgimiento
del Derecho societario como disciplina del Derecho comercial, tenemos que
ubicamos, en la época en que el Derecho comercial adquiere autonomía y
se inicia el proceso de codificación y la legislación técnica. No cabe duda
de que las agrupaciones y formas asociativas comerciales han existido
desde Roma y luego fueron objeto del ius mercatonim o Derecho mercan-
til. Sin embargo, no eran objeto de estudio especial, sino en su conjunto
con otras instituciones, por el Derecho comercial. Podemos decir que
luego de la expansión de la sociedad colectiva y sociedad en comandita,
con la aparición de la sociedad anónima <como forma revolucionaria de
asociación con responsabilidad limitada> y con las nuevas exigencias de
la modernidad, se hizo necesario un estudio y tratamiento especial de las
formas asociativas, pasando a ser la «forma societaria» objeto de estudio
del Derecho societario o Derecho de sociedades.
De acuerdo con país y su legislación encontraremos alcances y con-
ceptos distintos, aunque hay muchos aspectos coincidentes. El contenido del
Derecho societario pviede ser amplio, involucrando tanto a las agrupaciones
o asociaciones comerciales como a las agrupaciones o asociaciones civiles.
Sin embargo, en nuestro país se restringe a las sociedades mercantiles,
como lo pasamos a explicar.
Las sociedades son agrupaciones, son consecuencia del ejercicio del
derecho de asociación en general, y en el ordenamiento jurídico nacional
constituyen un sistema que contiene una distinta variedad de organi-
zaciones, tipos o formas societarias (asociativas), cada una de las cuales
tiene funciones y fines sociales determinados. En consecuencia, podría
decirse que el Derecho societario se ocupa del esttidio de todas las formas
asociativas. Sin embargo ello no es así, ya que dentro del gran sistema de
sociedades hay subsistemas.
En el Perú, un subsistema son las agrupaciones o sociedades asociati-
vas en el Código Civü; otras, como las cooperativas, tienen su regla especial.
Igualmente, las entidades financieras, y luego tenemos a las sociedades
comerciales o mercantiles o empresariales que están reguladas en la Ley
General de Sociedades, Ley N^ 26788 (LGS). En el artículo 2^ de la LGS,
cuando se define su ámbito de aplicación, se señala que: «Toda sociedad
debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley. Las sociedades
sujetas a un régimen legal especial son reguladas supletoriamente por las

21
 J. María Elena Guerra Cerrón

disposiciones de la presente ley. La comunidad de bienes, en cualquiera de

sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil.»
Entonces el Derecho societario es una rama del Derecho comercial
que trata de las formas societarias: sociedad anónima, sociedad colectiva,
sociedades en comandita (sociedad en comandita simple y sociedad en
comandita por acciones), sociedad comercial de responsabilidad limitada
y sociedades civiles (sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsa-
bilidad limitada) que están reguladas en la Ley N- 26887 y todo lo relativo
a la actividad o empresa que realizan, debiendo precisarse que se extiende
al estudio de toda la norma societaria en la que, por ahora, están conside-
rados los contratos asociativos, aun cuando no son formas societarias ni
constituyen sociedades por no ser personas jurídicas. Debemos también
precisar que la Ley General de Sociedades no tiene un reglamento u otra
norma accesoria que desarrolle la normativa societaria, por lo que el Re-
glamento de Sociedades,'^^' que es una norma administrativa aplicable a
los actos inscribibles, adquiere vital importancia en el Derecho Societario,
así como también las decisiones de los Plenos Regístrales, que establecen
las interpretaciones a seguir por los registradores nacionales mientras no
sean expresamente modificados o dejados sin efecto por otro acuerdo del
Pleno Registral, por mandato judicial o norma modificatoria posterior,
constituyendo así precedentes de observancia obligatoria.

Vil!. EL DERECHO SOCIETARIO EN EL PERÚ

Como rama o división principal del Derecho comercial, «La nueva
Ley General de Sociedades del Perú, que lleva el número 26887, en vigencia
desde el primer día de enero de 1998, marca un rumbo diferente y, hasta
cierto punto precursor, para el derecho societario peruano. Por ello, su
análisis es singularmente apasionante, tanto para el abogado como para el
jurista, no solamente en lo tocante a sus aspectos doctrinarios sino también
en cuanto a los alcances y a la crítica de sus normas».*^^'

Lo que no quiere decir que no hayamos contado con un Derecho

societario antes de esta norma: lo que sucede es que la obsolescencia las
hacía ineficientes y desfasadas de la realidad, no sólo nacional sino res-

de) Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Resolución N° 200-2001-

SUNARP/SN (27/07/2001).

'^^' ELIAS LAROZA, Enrique, Deredw Societario peruano, cit., p. v. 22

 DEL lUS MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

pecto del ámbito internacional, lo que no podemos permitirnos cuando se

trata de tráfico comercial. Repasemos de manera general la evolución del
Derecho societario.

a) El Código de Comercio de 1902

No podemos decir que contamos con un Derecho societario como
disciplina jurídica, sino que aún nos encontramos ante una regulación co-
mercial genérica contenida en un código. La codificación no era otra cosa
que copia del Código español de 1855 y con una incipiente regulación en
materia societaria, tan es así que se regulaba a las compañías mercantiles.
Por su parte, en el Código Civil se regulaban a las sociedades civiles, lo que
es comprensible porque era el siglo de los Códigos, cuando recién había
surgido la legislación comercial como disciplina y cuando la regulación era
de las compañías mercantiles, como antecedente de las sociedades, que por
tradición han quedado con el calificativo de sociedades mercantiles.

b) Ley de Sociedades Mercantiles, Ley N" 16123 de 1966

En 1966, con la Ley N-16123, se avanza legislativamente, dejando
en el pasado la regulación del Código de Comercio de 1902 que, por
ejemplo, en su artículo 124° establecía que «El contrato de compañía, por
el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes,
industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, será mercantil, cual-
quiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a
las disposiciones de este Código.» En la nueva ley se hablaba ahora del
«contrato de sociedad».
A pesar de ser una norma que prácticamente recoge el mismo texto
de la Ley de Sociedades Anónimas españolas de 1951, es innovadora con
respecto al Código de Comercio de 1902, sin duda, y porque regula con
preferencia a la sociedad anónima por «la urgencia de modificar el
régimen legal de la sociedad anónima, dado el anacrónico sistema vigente
que impide aprovechar esta figura jurídica».^^^^
A pesar de la innovadora norma, fue necesaria una revisión. En 1984,
mediante el Decreto Legislativo N° 311, se produjo un cambio y se le dio
una nueva denominación como Ley General de Sociedades.

^^^* Exposición de motivos del Proyecto de Ley de Sociedades Mercantiles, Lima

31/08/1965.

23
 J. María Elena Guerra Cerrón

c) Ley General de Sociedades, Decreto Legislativo N- 311 de 1985

Se incorporó a su texto original, además de otras modificaciones,
un Libro segundo, de Sociedades Civiles, retirándolas del Código Civil,
contándose así con una sola norma jurídica que agrupaba las diferentes
formas de organización comercial.
La normativa fue compilada en un Texto Único Ordenado de la Ley
General de Sociedades, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-85-JUS.

A. Marco constitucional societario

La Constitución Política, que es un conjunto de reglas, principios y
valores, describe la opción política, social y económica del Perú, y ello lo
verificamos en su estructura y articulado. En lo que a la materia societa-
ria se refiere, específicamente encontramos su marco en el conjunto de
normas económicas en el régimen económico, aunque ello no excluye a
las demás normas constitucionales y fundamentales. Nos interesa el
conjunto de normas económicas «Constitución económica», que fueron
el referente en la elaboración del proyecto de Ley General de Sociedades
y la aprobación de la Ley N^ 26887.
«Se califica con el término de constitución económica (que se emplea
a veces como sinónimo de orden público económico) a la fijación en las
normas fundamentales de un país, de un régimen económico concreto
[...] El Derecho constitucional económico, en ocasiones, hace unas decla-
raciones precisas sobre un determinado sistema económico, y en otras,
ofrece una mayor flexibilidad omitiendo toda referencia a él, bien porque
lo considera implícito (v. gr., por.el reconocimiento de la libertad de ini-
ciativa económica, de la propiedad privada de los medios de producción
etc.) o bien porque aun teniendo esa constitución económica una cierta
orientación en esta materia, no desea establecer una ordenación econó-
mica rígida, que consienta evolucionar al sistema económico dentro de
un amplio campo».*^^^

Veamos el marco constitucional vigente durante la elaboración del

proyecto de Ley General de Sociedades y la aprobación de la Ley N^
26887.

*^^' SÁNCHEZ CALERO, Femando, Instituciones de Derecho Mercantil, cit., p. 23. 24

 DEL lUS MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

a) La Constitución Política de 1979

En esta carta magna, en cuanto al régimen económico, el artículo 110°
dispuso: «El régimen económico de la República se fundamenta en princi-
pios de justicia social orientados a la dignificación del trabajo como fuente
principal de riqueza y como medio de realización de la persona humana. El
Estado promueve el desarrollo económico y social mediante el incremento
de la producción». Aún no se habla de economía social de mercado, pero
se señalan sus bases y fundamentos, como por ejemplo, el desarrollo eco-
nómico y social, la iniciativa privada libre, el pluralismo económico, y la
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Marcial Rubio Correa nos dice que: «Las dos constituciones son muy
distintas entre sí. La de 1979 contenía un Estado prestador de servicios, que
podía tener intervención directa extensiva en la vida económica a través de
empresas y otros organismos públicos. Al propio tiempo, establecía ciertas
diferencias en el tratamiento de la inversión privada nacional y extranjera.
La Constitución de 1993, de corte neoliberal, busca reducir lo más posible
la participación económica del Estado, cediendo el campo a la actividad
privada. Esto se hace extensivo, inclusive, a prestaciones de naturaleza so-
cial tales como las pensiones de jubilación. También se busca dar el mismo
tratamiento a la inversión nacional y extranjera».*^°'

b) La Constitución Política de 1993

Nuestro artículo constitucional 58- prgScribe: «La iniciativa privada
es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el
Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de
promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e in-
fraestructura.» Se afianza como modelo económico nacional la denorrünada
economía social de mercado, en la que, según Alfred MüUer Armack^^^' «La

*^°* RUBIO CORREA, Marcial, Para conocer la Constitución de 1993,7? ed., Fondo Editorial,
PUCP, Lima, 2008, p. 127.
'^^' Alfred Müller-Armack (Essen, 1901-Colonia, 1978) economista, sociólogo y po-
lítico alemán. Profesor de Economía en las universidades de Münster y Colonia.
Desarrolló la teoría de la e, promoviendo que la economía esté al servicio de la
humanidad y en 1947 publica el libro Economía dirigida y Economía de mercado
donde afianza el concepto «economía social de mercado», definiéndolo como una
tercera vía entre la economía dirigida, a la que califica de ineficaz, y la economía
de libre mercado, como propia del siglo XIX, a la que considera obsoleta.

25
 J. María Elena Guerra Cerrón

esencia de la economía social de mercado consiste en combinar el principio

de libertad en el mercado con el de compensación social».
En el contexto de la ley de la oferta y la demanda, en un pluralismo
económico, se apuesta a la autonomía de la voluntad de las partes pero con
una suerte de limitación: protección al consumidor y usuario. Se consagran
las libertades de comercio, de industria, de empresa y de competencia.
Desde la perspectiva económica se habla del «Estado mínimo», el cual
tiene poca o ninguna actividad empresarial y al que solamente por el prin-
cipio de subsidiariedad se le reconocen atribuciones empresariales previa
autorización legal expresa. Estamos ante un Estado que debe cumplir a
cabalidad sus funciones básicas y esenciales, como son salud, educación,
seguridad y justicia.

B. Ley General de Sociedades

a) Anteproyecto de la Ley General de Sociedades

La Comisión^^^' encargada de formular el anteproyecto de la nueva
Ley General de Sociedades fue designada en septiembre de 1994 (Resolu-
ción Ministerial N° 424-94-JUS) y, luego de dos años, presentó su trabajo en
diciembre de 1996. El texto final fue aprobado con algunas modificaciones
al anteproyecto presentado.
La orientación del trabajo de la Comisión Revisora y de redacción del
proyecto de Ley General de Sociedades fue partir de que «La legislación
societaria vigente, que había funcionado relativamente bien, que era una
legislación acertada, funcionó de manera adecuada durante un tiempo,
esto es, en tanto la economía peruana se movía en unos cauces y a un rit-
mo mucho más lento. Hoy día la economía mundial y con ella la economía
peruana, han adquirido una dimensión y ima dinámica que no se condice
con las normas societarias que rigen en el materia en el Perú. Estas dos
situaciones sumadas a un elemento importantísimo que es la dinámica del
derecho societario hacen imperativo un cambio. El derecho societario tiene

*^^' Los miembros integrantes de la Comisión fueron: Enrique Normand Sparks, Ricardo
Beaumont Callirgos, Enrique Elias Laroza, Alfredo Perrero Diez Canseco, Oswaldo
HundskopfExebio, Alvaro Liona Bemal, Hernando Montoya Alberti, Francisco More-
yra García-Sayán, Alfonso Rubio Feijoo, Emil Rupert Yáñez y Julio Salas Sánchez.

26
 DEL ¡US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

una característica muy dinámica, quizás es el ámbito del derecho comercial

donde se da el cambio de manera mas permanente y mas rápida».'^•'^

En el proyecto se incorporaron nuevas instituciones y se mejoraron

otras, siendo una característica que fue la realidad social y económica la
musa inspiradora de los miembros de la Comisión. Esta realidad social y
económica atendida fue la que exigió un cambio riguroso en las normas
para ponemos al día en cuanto a regulación societaria. Pero, a pesar de
ello, algunos temas se mantuvieron, y algunos conceptos no fueron cam-
biados o actualizados, lo que, a la dación de la Ley N° 26887, fue objeto de
crítica constructiva. Ello fue debido a un respeto a la tradición normativa.
Sobre este aspecto es muy ilustrativo el comentario que escribió el Dr.
Beaumont Callirgos acerca de la importancia de la «tradición normativa»:
«Es importante mantener la 'tradición' normativa cuando están
correctamente arraigadas a nivel empresarial y por cierto, no han sido
perturbadoras del orden jurídico mercantil». Esto lo escuchamos decir,
numerosas veces, al presidente de la Comisión Redactora del Proyecto de
Ley General de Sociedades y a uno de su más conspicuos miembros, caso
de los doctores Enrique Normand Sparks y Enrique Elias Laroza,
respectivamente. Ejemplos:

Cambiar sociedad «anónima» por sociedad «por acciones»;

Cambiar «ordenado comerciante» por «ordenado empresario», en
cuanto al desempeño del cargo de director;
Retornar al concepto antiguo y validar las acciones «al portador»;
- • Hacer ley especial para los contratos asociativos denominados «Aso-
ciación en participación» y «Consorcio», retirándolos de la Ley Ge-
neral de Sociedades, que no es lugar adecuado para su regulación;
Regular «Grupos de empresas» en la misma Ley.
Y otras tantas.

En efecto, algunos de nosotros, en la Coiñisión Redactora, formu-

lamos sugerencias como las descritas. Todas fueron desechadas. Las res-

*^^* Exposición de Piesentación del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha por
Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisión Redactora, a la Comisión
Revisora del Congreso de la República.

27
 J. María Elena Guerra Cerrón

puestas: no hemos tenido problemas con los esquemas anteriores. Debemos

presumir que ellos han sido acogidos satisfactoriamente por los agentes
económicos. Para qué hacer cambios?»*^*'

b) La Ley General de Sociedades, Ley N^ 26SS7<25)

En el marco constitucional de 1993, que consagró la economía social
del mercado como modelo económico nacional, se promulgó la Ley Gene-
ral de Sociedades como hito del Derecho societario peruano, como norma
societaria de vanguardia.
Entre los comentarios que nos dan algunas ideas de esta ley tenemos:

- ENRIQUE ELÍAS LAROZA: «Nuestra Ley se ha inspirado en muchas

fuentes, sin descartar la influencia tradicional, española y europea
continental. Incluye numerosas disposiciones e instituciones nuevas
en el derecho societario peruano, que tienen su origen en la doctrina
europea, en el derecho anglosajón, en la propia evolución del dere-
cho latino, especialmente en Argentina y Perú, y en las experiencias
acumuladas por la práctica en nuestro país y en otras na;ciones lati-
noamericanas. Muchas son innovadoras en sii concepción, ordena-
miento o reglamentación, pero, de una u otra manera, provienen de
alguna de esas fuentes. En suma, es una Ley moderna, que se basa
en mayor medida que la anterior, en la autonomía de la voluntad
privada, sin desdeñar en absoluto las instituciones esenciales para la
fiscalización de los administradores y la salvaguarda de los derechos
de accionistas minoritarios y de terceros».^^^^
OswALDo HuNDSKOPF ExEBio: «...el proceso de elaboración de la ley
fue largo, al fin se cuenta con la esperada Ley General de Sociedades,
la misma que harintroducido importantes innovaciones y cambios,
adecuando y preparando nuestra estructura legal societaria ante las
vicisitudes del próximo siglo. El camino no fue sencillo, ya que en

*^*' BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo, «La Respor\sabilidad del Directorio y de los

Directores en las Sociedades Ariónimas», en Estudios de Derecho Societario. Libro
Homenaje a Enrique Elías Laroza, Editora Normas Legales, Trujillo, Lima, 2005,
pp. 29-56, pp. 55 y 56.
^^^ Las recientes normas que han modificado algunos artículos de la Ley N- 26887 son
el Decreto Legislativo N^ 1061 publicado el 28 junio de 2008 - LMV y el Decreto
Legislativo N-1071 publicado el 28 junio de 2008 - LGA.

*-^^' ELÍAS LAROZA, Enrique, Derecho Societario peruano, cit., p. XIL

28
 DEL lUS MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

ux\ principio muchos dudaban y cuestionaban la necesidad de contar

con una nueva ley, siendo tema de debate en múltiples seminarios
[...] Corresponderá realizar a futuro eventos académicos, con la
participación de juristas nacionales e internacionales que contribui-
rán con sus conocimientos y experiencia a un mejor aprendizaje y
aplicación de la Ley, y lo que es más importante, a que se despierte
en las nuevas generaciones de Abogados y por qué no en las gene-
raciones intermedias y avanzadas, el interés en analizar cada uno de
los importantes temas tratados en la Ley en los cinco libros que la
componen, y que de ello resulte un abundante material bibliográfico
de consulta de procedencia local, y ojalá uno o más tratados doctri-
narios que se elaboren con el rigor académico y con la profundidad
de la investigación que el contenido de la Ley lo amerite».*^^^

IX. RETOS DEL DERECHO SOCIETARSO

Nos suscribimos a la descripción que hace Daniel Echaiz Moreno
con respecto al estado actual del Derecho societario: « Basta acudir a las
noticias (inmejorable fuente de casuística para la materia societaria) y ahí
hallamos, por ejemplo, el reciente arribo de diversos grupos societarios en
el ámbito bancario a través de sendas sociedades como el Scotiabank Perú
(grupo Scotia, de Canadá), el Banco Falabella (del Grupo Falabella, de
Chile), el Banco Ripley (del Grupo Ripley, también de Chile), el Banco
Azteca (del Grupo Electra, de México) y el Banco Santander (del Grupo
Santander, de España). Las estadísticas regístrales abonan a nuestro favor
cuando apreciamos que sólo en octubre del 2008 se han constituido 4,941
empresas, de las cuales el 62% optaron por la modalidad de la sociedad
anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada. No olvide-
mos que, actualmente, en el mercado peruano actúa el banco más grande
del mundo (HSBC), la cervecera más grande del mundo (SAB Millar), la
mayor productora de harina de pescado en el mundo (Tecnológica de
Alimentos) y la minería con el yacimiento de oro más grande del mundo
(Yanacocha); todos ellos utiliz:an las sociedades en el Perú. Las sociedades
ya no son, pues el futuro, son el presente».^^^>

<^^> HuNDSKOPP ExEBio, Oswaldo, Introducción en Nuevo Derecho Societario. I Seminario

Nacional sobre la Ley General de Sociedades, Universidad de Lima, Fondo de Desa-
rrollo Editorial, Lima, 1998, p. 10.
'^^' EcHAÍz MORENO, Daniel, Un nuevo enfoque jurídico de los temas societarios, Gaceta
Jurídica, Lima, 2009, pp. 13-14.

29
 J. María Elena Guerra Cerrón

En efecto, nuestra realidad demuestra el incremento de formas so-

cietarias^^^' en la comunidad comercial, donde la sociedad anónima es la
que Hdera el grupo, seguida por la sociedad comercial de responsabilidad
ümitada, tal como lo ilustramos en el siguiente cuadro*^"':

FORMAS SOCIETARIAS INSCRITAS A NIVEL NACIONAL

□ Sociedad Anónima

B Sociedad Comercial de
Responsabilidad ümitada a Sociedad Colectiva

n Sociedad en comandita por

acciones a Sociedad en Comandita sirrpie

113 Sociedad Gvil

B Soc, Gvil de Responsabilidad llmtada

FUENTE: SUNARP - MAYO 2009

A mayo de 2009 a nivel nacional contamos con 320.972 sociedades

anónimas registradas seguidas por 186,649 sociedades comerciales de
responsabilidad limitada.

Atendiendo a la realidad nacional, las necesidades económicas y

sociales, las exigencias del fenómeno de globalizacion y la apertura del
mercado internacional al Perú, éstas son sólo algunas ideas y reflexiones
finales que dejamos:

a. Es conveniente que se evalúe las diferentes observaciones y pro-

puestas a la Ley General de Sociedades durante su vigencia para
considerar la mejora de la norina. No hay que temer a la crítica, como
bien lo dijo Enrique Elias Laroza: «...es propio de toda codificación
societaria, que, en un periodo relativamente corto (y cuantas veces
sea necesario), sea modificada, sea mejorada y ampliada, mediante
el aporte de nuevas instituciones y preceptos. Y que, en un lapso no
mayor de veinte y veinticinco años, sea totalmente reformada. EUo

'^'' En el Anexo N-1 puede revisarse las sociedades inscritas en las trece zonas
regístrales.
'■""^ La información ha sido obtenida de la Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos a mayo de 2009.

30
 DEL lUS MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

responde a la naturaleza dinámica y necesariamente cambiante del

derecho societario, que sigue la evolución, siempre acelerada, de las
actividades económicas»/^^'
b. Hoy que hay una jurisdicción con subespecialidad en materia comer
cial hay que convocar a los magistrados a un permanente intercambio
de opiniones a partir de la experiencia y a fin de que hagan propuestas
acerca de la aplicación e interpretación de las normas societarias.
c. Habiéndose puesto los ojos y regulación especial en la pequeña em
presa y la mediana empresa MYPEs que, según el artículo 59° de la
Constitución Política del Perú, son objeto de promoción del Estado,
es conveniente hacer un diagnóstico para evaluar el desarrollo de las
formas societarias de la Ley N° 26887 en aquéllas.
d. La coordinación entre especialistas, magistrados y autoridades regís
trales debe ser cercana y permanente, considerando que al no haber
una norma que reglamente la Ley N- 26887, son el Reglamento del
Registro de Sociedades y las decisiones en los Plenos Regístrales de
Sunarp, los que se imponen.
e. La agrupación empresarial o grupos de empresas o grupos de socie
dades son una nueva realidad y manifestación de actividad empre
sarial, siendo necesario que se revise el rol y función que cumplen
las formas societarias en aquéllas.

Sin perjuicio de lo señalado, no podemos dejar de expresar nuestra

coincidencia con aquellos que califican de manera positiva el contenido de
la norma, que sin duda, luego de once años de vigencia y teniendo siem-
pre en cuenta a la musa realidad y práctica comercial diaria, requiere una
revisión y proceder a las mejoras necesarias. Ello en virtud de que «[E]l
Derecho de sociedades mercantiles ha constituido tradicíonalmente uno de
los sectores del ordenamiento jurídico en el que con mayor intensidad se
ha manifestado la búsqueda de la seguridad jurídica»*^^^ y para ello debe
responder a los carhbíos qué se dan erí la actividad económica.

*^^' ELÍAS LAROZA, Enrique, Derecho Societario peruano, cit., p. IX.

(32) PINO ABAD, Manuel, La sociedad de capital no insa-ita, Marcial Pons, Madrid,
1999, p. 21.

31
 J. María Elena Guerra Cerrón

BIBLIOGRAFÍA
AscARELLi, TuUio, Panorama del Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires,
1949.
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo, «La Responsabilidad del Directorio y de los
Directores en las Sociedades Anónimas», en Estudios de Derecho
Societario. Libro Homenaje a Enrique Elias Laroza, Normas Legales,
Trujillo-Lima, 2005, pp. 29-56.
BoBBio, Norberto, Teoría General del Derecho, Temis, Bogotá, 1999.
BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Femando, Manual de Derecho
Mercantil, Vol. 1,12^ ed., Tecnos, Madrid 2005.
COOTER, Robert y ULEN, Thomas, Derecho y economía. Fondo de Cultura
Económica, México, 1998.
DE SOLA CAÑIZARES, Felipe, « El problema de la autonomía del Derecho
Comercial», en Tratado de Derecho Comercial Comparado, T. I, Montaner
y Simón, Barcelona, 1963.
ECPIAÍZ MORENO, Daniel, Un nuevo enfoque jurídico de los temas societarios.
Gaceta Jurídica, Lima, 2009.
ELÍAS LAROZA, Enrique, Derecho Societario Peruano. La Ley General de Socie-
dades del Perú, T. III, 2- ed., Normas Legales, Trujillo, 2000.
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter, «El contrato de sociedad», en Tratado de Derecho
Mercantil, T. I [Derecho Societario], Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
HuNDSKOPF ExEBio, Oswaldo, «Introducción» enNuevo Derecho Societario -1
Seminario Nacional sobre la Ley General de Sociedades, Universidad de
Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998.
MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Hernando y MONTOYA
ALBERTI, Ulises, Derecho Comercial, T. I, IV ed., Grijley, Lima, 2004.
PINO ABAD, Manuel, La sociedad de capital no inscrita, Marcial Pons, Madrid,
1999.
SÁNCHEZ CALERO, Femando, Instituciones de Derecho Mercantil, reimpresión
de la 13- ed.. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989.

32
 https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201701.011 jgSiBl SGCCÍÓFI EspGCÍal

John Armour'*), Henry Hansmann*"* y

Reinier Kraakman'"*)

Los Elementos Esenciales del Derecho

Corporativo
¿Qué es el Derecho Corporativo? (***T****)

The Essential Elements of Corporate Lew. What is Corporate Law?

Resumen: Este artículo es el primer capítulo de la segunda edición de The

Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, por
Reinier Kraakman, John Armour, Paul Davies, Luca Enriques, Henry
Hansmann, Gerard Hertig, Klaus Hopt, Hideki Kanda y Edward Rock (Oxford
University Press, 2009). El libro como un todo provee un análisis funcional del
Derecho Corporativo (o Societario) en Europa, Estados Unidos y Japón. Su
organización refleja la estructura del Derecho Corporativo a lo largo de todas
las jurisdicciones, mientras que los capítulos Individuales exploran la diversidad
de los enfoques de distintas jurisdicciones a los problemas comunes del
Derecho Corporativo. En su segunda edición, el libro ha sido significativamente
revisado y expandido.

Como capítulo introductorio del libro, este artículo describe las funciones y
límites del Derecho Corporativo. Primero, detallamos la importancia económica
de las características distintivas del Derecho Corporativo: personalidad jurídica,
responsabilidad limitada, acciones transferibles, administración delegada y
propiedad del inversionista. Identificamos los principales problemas de agencia
que la forma corporativa enfrenta y

(*) Abogado por la Universidad de Oxford. Magíster en Derecho por la Universidad de YaIe. Profesor de Derecho y Finanzas en
la Universidad de Oxford y miembro del Instituto Europeo de Gobierno Corporativo. Actual miembro del Grupo Informal de
Expertos en Derecho Societario de la Comisión Europea. Correo electrónico: john.armour@law.ox.ac.uk.
(**) Abogado por la Universidad de Brown. Doctor en Economía por la Universidad de YaIe. Profesor de Derecho en la Universidad
de YaIe. Miembro de la Academia Americana de Artes y Ciencias. Correo electrónico; henry.hansmann@yale.edu,
(**•) Licenciado en Historia y Ciencia por la Universidad de Harvard. Doctor en Sociolog ía por la Universidad de Harvard. Juris
Doctor en Derecho por la Universidad de YaIe. Profesor de Derecho en la Universidad de Harvard. Fue Asistente Legal del
Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Segundo Circuito. Correo electrónico: kraakman@law.harvard.edu.
(****) Este artículo es el primer capítulo de Reinier Kraakman, John Armour, Paul Davies, Luca Enriques, Henry Hansmann, Gerard
Hertig, Klaus Hopt, Hideki Kanda y Edward Rock, The Anatomy of Corporate Law: A comparative and Functional Aproach,
2a ed. (Oxford University Press, 2009). La gestión de la autorización para la traducción del presente artículo estuvo a cargo
de Eduard Saavedra Valdivia, su publicación se realiza por permiso del Oxford University Press, USA. La traducción
estuvo a cargo de Augusto Tomás Hostia Cárdena, estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, asistente de docencia del curso de Contratos: Parte General y miembro extraordinario de la Asociación
lUS ET VERITAS. Se han agregado NT para esclarecer detalles de la traducción, las cuales son enteramente
responsabilidad del traductor.
{*****) Nota del Editor: El presente artículo fue recibido el 10 de octubre de 2016 y aprobada su publicación el 11 de octubre del
mismo año.

¡vis;a iUS ET VARITAS N^ 53, Dicierribie 2016 / ISSN 1995-2929 l'l'fi lUS ET VLRITAS 53
Los Elementos Esenciales del Derecho Corporativo
¿Qué es el Derecho Corporativo?
The Essential Elements of Corporate Law.
What is Corporate Law?
cómo el Derecho Corporativo debe responderlos: conflictos entre
administradores y accionistas, entre accionistas controladores y
minoritarios, entre los accionistas como grupo y otros grupos
distintos que tienen intereses en la empresa como los acreedores y
los empleados. Desde nuestro punto de vista, el Derecho Corporativo
sirve en parte para adaptar el derecho de propiedad y de los
contratos a la forma corporativa, y, en parte sustancial, para afrontar
los problemas de agencia que están asociados con su forma.
Consideramos luego el rol del Derecho en estructurar los asuntos
corporativos para alcanzar estos objetivos: si, y en qué medida se
necesitan formas estándar (por oposición, por una parte, a contratos
privados y, por otra, a normas imperativas) y el papel de la
competencia por regular. Si bien las características básicas del
Derecho Corporativo están presentes en todos o casi todos los
sistemas jurídicos, diferentes sistemas han tomado diferentes
decisiones respecto a la forma y el contenido de muchos otros
aspectos de sus leyes corporativas. Para ayudar en la explicación de
estos, revisamos una serie de fuerzas que dan forma al desarrollo
del Derecho Corporativo, incluyendo los patrones de propiedad de
las acciones. Estas fuerzas operan de manera diferente en los
distintos países, lo que implica que en algunos casos las diferencias
complementarias en las leyes corporativas son funcionales. Sin
embargo, otras diferencias de este tipo pueden explicarse mejor
como respuesta a las preocupaciones puramente distributivas.
Palabras Clave: Derecho Corporativo - Derecho Societario
-Acciones - Partnerships - Corporación - Propiedad
Abstract: This article is the first chapter of the second edition of "The
Anatomy of Corporate Law: A Comparativo and Fünctional
Approach", by Reinier Kraakman, John Armour, Paul Davies, Luca
Enriques, Henry Hansmann, Gerard Hertig, Klaus Hopt, Hideki Kanda
and Edward Rock (Oxford University Press, 2009). The book as a
whole provides a fünctional añalysis of Corporate (or Company) Law
in Europe, the U.S., and Japan. Its organization reflects the structure
of Corporate Law throughout all jurisdictions, while individual capitals
explore the diversity of jurisdictional approaches to the common
issues of Corporate Law. In its second edition, the book has been
significantly revised and expanded.
As the book's introductory chapter, this article describes the functions
and boundaries of Corporate Law. First, we detall the economic
importance of the distinctive features of Corporate Law: legal
personality, limitad liability, transferable shares, delegated
management and investor ownership. We then identify the main
agency problems that the corporativo form faces, and how, therefore,
Corporate Law must address:
líT VERITAS, r-i- 53, Diciembie 2016 / ISSN 1995-2929
conflicts between managers and shareholders,
between controlling and minority shareholders, and
between shareholders as a class and non-
shareholder constituencies of the firm such as
creditors and employees. From our point of view,
Corporate Law serves in part to accommodate
contract and property law to the corporate form
and, in substantial part, to deal with agency issues
that are associated with its form. We then consider
the role of law in structuring corporate affairs to
achieve these goals: whether, and to what extent
standard forms are needed -as opposed, on the
one hand, to prívate contracts, and, on the other
hand, to mandatory rules-, and the role of
regulatory competition, Whilst the 'core' features of
Corporate Law are present in all -or almost all-
legal systems, different systems have made
different cholees regarding the form and contení of
many other aspects of their corporate laws. To
assist in explaining these, we review a range of
torces that shape the development of Corporate
Law, including domestic share ownership patterns.
These forces opérate differently across countries,
impiying that in some cases,, complementary
differences ¡n corporate laws are fünctional.
However, other such differences may be better
explained as a response to purely distributive
concerns.
Keywords: Corporative Law - Company Law
-Shares - Partnerships - Corporation - Property
1. Introducción
¿Cuál es la estructura comiJn del Derecho de las
corporaciones empresariales o, como se le
denomina en alguna jurisdicciones. Derecho
Societario, a lo largo de las diferentes
jurisdicciones? Aunque es una pregunta que
raramente se hacen los estudiosos del Derecho
Corporativo, esta tiene una importancia crítica para
la investigación comparativa del Derecho
Corporativo, Estudios recientes usualmente
enfatizan la divergencia entre las corporaciones
europeas, americanas y japonesas en relación al
; MUSETVERITAS53
John Armour, Henry Hansmann y
Reinier Kraakman

gobierno corporativo, la titularidad de acciones, el mercado de
capitales y la cultura empresarial'^*. Sin embargo, a pesar de
las diferencias reales a lo largo de las jurisdicciones respecto
a estas dimensiones, la uniformidad que subyace a la forma
corporativa es al menos impresionante. Las corporaciones
empresariales tienen un conjunto de características jurídicas
fundamentalmente similares (así como afrontan un conjunto
de problemas jurídicos fundamentalmente similares) en todas
las jurisdicciones.
Considérese en este punto las características jurídicas
básicas de las corporaciones empresariales. Para anticipar la
discusión que sigue, son cinco características, la mayoría de
las cuales serían fácilmente reconocibles para cualquiera
que este familiarizado con los asuntos de negocios. Estas
son; la personalidad jurídica, la responsabilidad limitada, las
acciones transferibles, la administración delegada bajo una
estructura de Directorio, y la propiedad del inversionista. Estas
características responden (en las formas que exploraremos) a
las exigencias económicas de la gran empresa moderna. Así,
el Derecho Corporativo en todas partes debe, por necesidad,
proveer para ella. Sin duda, hay otros tipos de empresas de
negocios que carecen de uno o más de estas características.
Pero el hecho notable (y el que queremos resaltar) es que,
en las economías de mercado, casi todas las empresas
comerciales a gran escala adoptan una forma jurídica que
posea todas estas cinco características básicas. En realidad,
también la mayoría de las pequeñas empresas de propiedad
conjunta adoptan esta forma corporativa, aunque a veces con
desviaciones de una o más de las cinco características básicas
para satisfacer sus necesidades especiales.
Resulta que la principal función del Derecho Corporativo es
el proveer a las empresas de negocios una forma jurídica
que posea estos atributos centrales. Al hacer esta forma
ampliamente disponible y fácil de manejar, el Derecho
Corporativo permite a los empresarios realizar transacciones
fácilmente a través de la entidad corporativa y, por tanto.
se reducen los costos de realización de los
negocios. Por supuesto, el número de
disposiciones que el típico estatuto legal
corporativo'^' dedica a definir a la forma
corporativa suele usualmente ser una pequeña
parte del estatuto completo. Sin embargo,
estas son disposiciones que comprometen el
núcleo jurídico del Derecho Corporativo y que
es compartido por todas las jurisdicciones.
En este capítulo, exploraremos brevemente
las eficiencias contractuales (algunas
familiares, otras no) que conllevan estas cinco
características de la forma corporativa y que,
nosotros creemos, han ayudado a impulsar su
difusión mundial.
Sin embargo, así como con el Derecho
Corporativo en si mismo, nuestro enfoque en
este libro no está en establecer la forma
corporativa per se. Más bien, nuestro enfoque
está en una segunda pero igual de importante
función del Derecho Corporativo: La reducción
de los costos de puesta en marcha de la
organización de negocios a través de la
forma corporativa. El Derecho Corporativo
logra esto facilitando la coordinación entre
los participantes en la empresa corporativa,
así como reduciendo el alcance de las formas
de oportunismo que reducen el valor entre los
diferentes grupos. En efecto, buena parte del
Derecho Corporativo puede ser entendido
como una respuesta a tres principales
fuentes de oportunismo: los conflictos entre
administradores y accionistas; los conflictos
entre accionistas; y los conflictos entre los
accionistas y otros grupos de la corporación,
incluyendo acreedores y trabajadores. Todos
estos tres conflictos genéricos pueden ser

(1) Véase, por ejemplo. Roñal J. Gilson y Mark J. Roe, "Understanding the Japanese Keiretse: Overlaps between
Corporation Governance and Industrial Organlzation", "YaIe Law Jouman02 (1993): 871; Bernard S. Black y John C. Coffe", Hall
Britannia? Instituional Investor Behavior under limited regulation", Michigan Law Review 92 (1994); 1997; Comparative
Corporate Governance: Essays and Materials, (eds.) Klaus J. Hopt y Eddy Wymeersch (1997); y Mark J. Roe, Political
Determinants of Corporate Governance (2003).
(2) Hemos usado el término estatuto corporativo para referirnos a la ley general que norma a las corporaciones, y no al
estatuto individual de la corporación (o el acta de Constitución, como es también llamado ese documento).

lUS HT VERRAS. ¡T ribie2016/ISSM 1995-2029 -'fíjH'^ra-STrv-^i^rfíffA-fj-Fr;

. Dici
Los Elementos Esenciales del Derecho Corporativo
¿Qué es el Derecho Corporativo?
The Essential Elements ofCorporate Law.
What ¡s Corporate Law?

usualmente caracterizados por lo que los economistas
denominan problemas de agencia. En consecuencia, el
capítulo 2 examina estos tres problemas de agencia, de forma
general y a medida que aparecen en el contexto corporativo,
así como la gama de estrategias legales que se pueden
emplear para mejorar esos problemas.
El lector podrá quizás objetar que estos conflictos de agencia
no son únicamente corporativos. Después de todo, cualquier
forma de empresa de propiedad conjunta debe esperar tener
conflictos entre sus propietarios, administradores, y terceros
contratantes. Estamos de acuerdo en ello. En la medida en
que la corporación es solo una de varias formas legales para
las empresas de propiedad conjunta, enfrenta los mismos
problemas genéricos de agencia que confrontan todas estas
empresas. Sin embargo, las características de esta en
particular forma importan mucho, toda vez que es la forma
escogida por la mayoría de las grandes empresas y, como
una cuestión práctica, la única forma que las empresas con
una propiedad muy dispersa pueden elegir en muchas
jurisdicciones*^'. Más aun, las características únicas de esta
determinan los contornos de sus problemas de agencia.
Tómese un ejemplo obvio, el hecho de que los accionistas
gocen de responsabilidad limitada, mientras que, por ejemplo,
un socio gestor en una partnership^^'^^^ no lo hace, pues ha
hecho que la protección de los acreedores sea mucho más
Importante en el Derecho Corporativo que en el derecho de
las partnerships. De forma similar, el hecho de que los
inversionistas corporativos puedan comercializar sus acciones
es la base del mercado de valores anónimo, una institución que
ha alentado la separación de propiedad y control, asi como ha
agudizado el problema de agencia entre administrador y
accionista.
En este libro, exploramos el rol del Derecho Corporativo en la
reducción de los problemas de agencia y convirtiendo por tanto
a la forma corporativa en practicable, en las
más importantes categorías de las acciones y
decisiones corporativas. Más particularmente,
los capítulos 3 al 9 abordan siete categorías
de transacciones y decisiones que involucran
a la corporación, sus propietarios, sus
administradores, y las otras partes con las
que trata. Por ejemplo, los capítulos 3 y 4
abordan mecanismos de gobernanza que
operan sobre las decisiones ordinarias del
negocio de la empresa, mientras que el
capítulo 5 se refiere a los controles que
operan en las transacciones de la corporación
con sus acreedores. Sin embargo, si bien
similares problemas de agencia surgen en
similares contextos en todas las formas de
empresa de propiedad conjunta, la respuesta
del Derecho Corporativo se debe en parte a
las características jurídicas únicas que
caracterizan a la forma corporativa.
En conjunto, los últimos siete capítulos de
nuestro libro cubren casi todos los problemas
importantes en el Derecho Corporativo. En
cada capítulo, describimos cómo los
problemas básicos de agencia de la forma
corporativa se manifiestan en la respectiva
categoría de actividad corporativa, y luego
exploramos la gama de respuestas legales
alternativas que están disponibles. Ilustramos
estos enfoques alternativos con ejemplos del
Derecho Corporativo de varias jurisdicciones
prominentes. Exploramos los patrones de
homogeneidad y heterogeneidad que
aparecen. Donde hay diferencias significativas
entre las jurisdicciones, tratamos de abordar

(3) Solo la forma corporativa está disponible en muchas jurisdicciones para las empresas que quieren acceder al mercado de
capitales para adquirir financiamiento de capital. Algunas jurisdicciones, sin embargo, permiten que el capital de las
entidades no corporativas también se negocie en los mercados públicos; por ejemplo, en los Estados Unidos, los valores de
renta variable de las denominadas master Umited pamertship y las compañías de responsabilidad limitada [limited liability
companies] pueden registrarse para negociar en el mercado de valores.
(NT1) Una partnership es una asociación de personas que se unen en calidad de socios para llevar a cabo negocios. En raz ón
de ella, los socios comparten las ganancias y responsabilidad generada por la actividad de la empresa que llevan a cabo.
Hemos optado por mantener el término en su idioma, a fin de no generar confusiones con la "Asociación", tipo social de
persona jurídica sin fines de lucro regulada en el Civil Law.

!US Kl Vr RITAS. i\i" 53. Diciembie 2016 / ISSN lOQS-ZOJ? ^:'; g [USiri'^Vl^^TA"S 52
John Armour, Henry Hansmann y
Reinier Kraakman

lanto las fuentes como las consecuencias de estas diferencias.
Nuestros ejemplos provienen principalmente de un grupo de
jurisdicciones representativas importantes, incluyendo Francia,
Alemania, Italia, Japón, Reino Unido y Estados Unidos, aunque
también hacemos referencia a las leyes de otras jurisdicciones para
hacer puntos especiales'"'.
Al enfatizar un enfoque fuertemente funcional de las cuestiones de
Derecho Comparado, este libro difiere de algunos de los más
tradicionales estudios de Derecho Comparado, tanto en el ámbito del
Derecho Corporativo como en otros puntos'^'. Nos sumamos a una
tendencia emergente en la escuela de Derecho Comparado, tratando
de dar una visión altamente integrada del rol y estructura del Derecho
Corporativo, que proporcione un marco claro dentro del cual organizar
una comprensión de los sistemas individuales, tanto solos como en
comparación entre sí'^'. Por otra parte, mientras que la escuela de
Derecho Comparado a menudo tiene una tendencia a enfatizar las
diferencias entre las jurisdicciones, nuestro enfoque está en centrarse
en las similitudes. Hacerlo, creemos, ilumina una común estructura
subyacente que trasciende las fronteras nacionales. Asimismo,
proporciona una perspectiva importante sobre la base potencial para
la integración internacional del Derecho Corporativo que es probable
que tenga lugar con la actividad económica que seguirá teniendo un
alcance más global en las próximas décadas.
Somos conscientes de que el término funcional, que hemos utilizado
aqui y en nuestro título, significa cosas distintas para diferentes
personas, y que algunos de los usos que se ha dado a ese término en
el pasado, particularmente en el campo de la Sociología, han hecho
del término sospechoso justificadamente. Tal vez sería más exacto
denominar a nuestro enfoque como
económico en lugar de funcional, aunque el uso a
veces tendencioso de la argumentación económica
en la literatura jurídica para apoyar posiciones
políticas particulares (generalmente de laissez-
faire), así como la tendencia en el análisis
económico a descuidar las motivaciones no
pecuniarias o a asumir un irreal grado de
racionalidad en la acción humana, también han
hecho que muchos estudiosos, en especial fuera de
los Estados Unidos, sean tan cautelosos con el
análisis económico como lo son con el análisis
funcional. Sin embargo, para los propósitos en
cuestión, no es necesario comprometerse en los
puntos finos de la metodología de las ciencias
sociales. Simplemente, debemos observar que las
exigencias de la actividad y la organización
comercial presentan problemas prácticos que
tienen una similitud aproximada en las economías
de mercado desarrolladas en todo el mundo.
Nuestro análisis es funcional en el sentido de que
organizamos discusiones sobre las formas en que
las leyes corporativas responden a estos problemas
así como las diversas fuerzas que han llevado a
diferentes jurisdicciones a elegir soluciones
aproximadamente semejantes, aunque no siempre
idénticas.
Esto no quiere decir que nuestro objetivo sea solo
explorar la similitud del Derecho Corporativo en
todas las jurisdicciones. De igual importancia,
queremos ofrecer un lenguaje común y un marco
analífico general con el cual entender los
propósitos que pueden

(4) Nos enfocamos en las economías desarrolladas más que aquellas que están en desarrollo porque donde instituciones
jurídicas fundamentales, como tribunales que cumplen su función y la protección de los derechos de propiedad están
ausentes o comprometidas, la forma en que el Derecho Corporativo responde a problemas específicos es menos probable
que haga una diferencia real para la economía real. Una discusión de las maneras en que estas instituciones pueden ser
engendradas, o replicadas de formas extra legales, está más allá del alcance de nuestra investigación.
(5) Cónfer Arthur R. Pinto y Gustavo Visentini (eds.), The Legal Basis Of Corporate Governance In Publicly Hela
Corporations, A Comparativo Approach (1998).
(6) Otros ejemplos de esta tendencia se incluyen en Dennis C. Mueller y B. Burcin Yurtoglu, "Country Legal Environments
and Corporate Investmenl Performance", Germán Economic Review ^ (2000): 187; Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-
Silanes, Andrei Shleifer y Robert W. Vishny, "Law and Finance", Journal OfPolitical Economy 106 (1998): 1113; Henry
Hansmann y Ugo Mattel, "The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis", New York University
Law Review 73 (1998): 434; Curtís Mílhaupl y Katharina Pistor, Law And Capitalism (2008); Konrad Zweigert y Hein Kótz,
Introduction To Comparative Law, 3^ ed,, traducido por Tony Weir (1998); Ugo Mattei, Comparative Law And Económica
(1997).

Reviya 1U:S ErVERITAS, N' 53. DidRmbre 2016 / ISSM 1995-2929 ll^ltt 5ETV€RfmSÍ53-
Los Elementos Esenciales del Derecho Corporativo
¿Qué es el Derecho Corporativo?
The Essential Elements of Corporate Law.
What is Corporate Law?

ser ciados por el Derecho Corporativo y con los que comparar y
evaluar la eficacia de los diferentes regímenes legales en el
cumplimiento de esos propósitos'^'. De hecho, esperamos que el
análisis ofrecido en este libro sea de utilidad no solo para los
estudiantes de Derecho Comparado, sino también para aquellos
que simplemente desean tener un marco más sólido dentro del
cual ver el Derecho Corporativo de su propio país.
Del mismo modo, no tomamos ninguna posición firme aquí en el
actual debate sobre la medida en que el Derecho Corporativo es
o debería converger, y mucho menos sobre en lo que podría
converger'^'. Ese es un tema en el que mentes razonables
pueden diferir. De hecho, es un tema en el que las mentes
razonables que han escrito este libro a veces difieren'^'. Más
bien, estamos tratando de establecer un marco conceptual y una
base táctica con la cual esa y otras cuestiones importantes que
enfrenta el Derecho Corporativo puedan ser fructíferamente
exploradas.
2. ¿Qué es una Corporación?
Como se señaló anteriormente, las cinco características
estructurales principales de la corporación empresarial son: (i)
personalidad jurídica, (ii) responsabilidad limitada, (iii) acciones
transferibles, (iv) administración centralizada bajo la estructura de
un directorio; y, (v) la propiedad compartida por
los aportantes del capital. En prácticamente
todas las jurisdicciones de importancia
económica, existe un estatuto legal básico que
prevé la formación de empresas con todas estas
características. Como sugiere este patrón, estas
características tienen cualidades muy
complementarias para muchas empresas. Juntos,
hacen que la corporación sea única y atractiva
para organizaría actividad productiva. Pero estas
características también generan tensiones y
compensaciones que otorgan un carácter
distintivamente corporativo a los problemas de
agencia que el Derecho Corporativo debe
abordar.
2.1. Personalidad Jurídica
En la literatura económica, una empresa se
caracteriza a menudo como un nexo de
contratos. Como se utiliza comúnmente, esta
descripción es ambigua. A menudo, se invoca
simplemente para enfatizar que la mayoría de
las relaciones importantes dentro de una
empresa (incluyendo, en particular, la que hay
entre los propietarios, administradores y
empleados de la empresa) son esencialmente de
carácter contractual y, por tanto, basadas en

(7) En términos muy generales, nuestro enfoque hace eco de lo tomado por Dean Robert Clark en su importante tratado,
Corporate Law (1986), y lo realizado por Frank Easterbrook y Daniel Fischel, en su discusión sobre el derecho
estadounidense, The Economic Structure Of Corporate Law (1991). Sin embargo, nuestro análisis difiere de ellos, y va más
allá de lo que ofrecen estos y otros comentaristas en varios aspectos claves. En primer lugar, y lo m ás obvio, presentamos
un análisis comparativo que aborda el Derecho Corporativo de múltiples jurisdicciones. En segundo lugar, ofrecemos un
resumen funcional integrado que hace hincapié en los problemas de agencia en el núcleo del derecho corporativo, en lugar
de centrarse en instituciones y soluciones jurídicas más particulares. Por último, ofrecemos un relato más amplio que el
dado por otros comentaristas respecto de las funciones de las características centrales de la forma corporativa, como la
responsabilidad limitada y la estructura de gobierno de directorio. Nuestro análisis, además, está informado no sólo por una
perspectiva comparativa entre jurisdicciones, sino también, ocasionalmente, por una perspectiva comparativa entre las
formas jurídicas de las empresas.
(8) Cónfer Lucian A. Bebchuk y Mark J. Roe, "A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance",
Stanford Law Review 52 (1999): 127; William U. Bratton y Joseph A. McCahery, "Comparativa Corporate Governance and
the Theory of the Firm: The Case Against Global Cross Reference", Columbia Journal Of Transnatiorial Law 38 (1999):
213; John C. Coffee, "The Future as History: The Prospects for Global Convergence in Corporate Governance and ¡ts
Significance", Northwestern University Law Review 93 (1999): 641; Ronald J. Gllson, "Globallzing Corporate Governance;
Convergence of Form or Function", American Journal Of Comparativa Law 49 (2001): 329; Amir N. Licht, "The Mother of All
Path Dependencies: Toward a Cross-Cultural Theory of Corporate Governance Systems", Delaware Journal Of Corporate
Law 26 (2001): 147; Mathias M. Siems, Convergence In Shareholder Law (2007).
(9) Las opiniones de los autores de este capítulo se exponen brevemente en Henry Hansmann y Reinier Kraakman, "The
End of History for Corporate Law", Georgetown Law Jourrial B9 (2001): 439 y John Armoury Jeffrey N. Gordon, The Berle-
Means Corporation in the Twenty-First Century. Working Paper (2008), en http://wvw.law.upenn.edu.

RÍ;V¡H|£I IUS KT VERITAS, !^' 53. Diciembiñ 2016 / ISSN 1955-2929 -^-TríH!t)-S-ET--VW-ITAS-&3----------
John Armour, Henry Hansmann y
Reinier Kraai<man

el consentimiento, en vez de involucrar alguna forma autoridad
de mando y control fuera del contrato. Esta es una idea
importante, pero no distingue a las empresas de otras redes de
relaciones contractuales. Quizás sea más exacto describir a una
empresa como un nexo para contratos, en el sentido de que una
empresa sirve, fundamentalmente, como contraparte común en
numerosos contratos con proveedores, empleados y clientes,
coordinando las acciones de estas múltiples personas a través
de ejercicio de sus derechos contractuales*'"'. La primera y
más importante contribución del Derecho Corporativo, al igual
que otras formas de derecho organizativo, es permitir que una
empresa desempeñe esta función al permitirle que funcione
como una única parte contratante, la cual es distinta de las
diversas personas que son propietarias o administradoras de
ella. Al hacerlo, se mejora la capacidad de estas personas para
comprometerse en proyectos conjuntos.
El elemento central de la empresa como nexo para los
contratos es lo que el Derecho Civil designa como patrimonio
separado. Esto implica la demarcación de un conjunto de
activos distintos de otros activos que los dueños de la empresa
(los accionistas)'"' poseen, individual o conjuntamente, y de
la cual la empresa en sí misma, actuando a través de sus
directores designados, es considerada en la ley como la
dueña. Los derechos de propiedad de la empresa sobre sus
activos designados incluyen los derechos de usar los activas,
venderlos y, de particular importancia, de ponerlos a
disposición de sus acreedores. Por el contrario, debido a que
estos activos son concebidos como pertenecientes a la
empresa, en lugar de los dueños de la empresa,
no están disponibles para su embargo por los
acreedores personales de estas personas, La
función central de este patrimonio separado
se ha denominado blindaje de entidad, para
enfatizar que implica blindar los activos de la
entidad (la corporación) de los acreedores de
los propietarios de la entidad"^'.
Cuando se trata de corporaciones, el blindaje
de la entidad involucra dos reglas de derecho
relativamente distintas. La primera es una
regla de prioridad que otorga a los acreedores
de la empresa, como garantía de las deudas
de esta, un derecho sobre los activos de la
empresa que es prioritario a los derechos de
los acreedores personales de los propietarios
de la empresa. Esta regla es compartida por
todas las formas jurídicas modernas para la
organización empresarial, incluyendo a las
partners/i/ps'"i. La consecuencia de esta regla
de prioridad es que los activos de una empresa
se ponen a disposición automáticamente,
como regla supletoria de derecho '"', para la
ejecución de obligaciones contractuales
contraídas en nombre de la empresa''^'. Al
vincular así los compromisos contractuales
de la empresa, la norma hace fiables estos
compromisos.

(10) La caracterización de una empresa como nexo de contratos se origina en Michael Jensen y William Mecl^ling, "Theory
of
the Firm: IVlanagerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure", Journal Of Financial Economics 3 (1976):
305,
(11) construida en Armen Alchian y Harold Demsetz, "Production, Information Costs, and Economic Organization",
American
(12) Economic Review 62 (1972): 777.
Usamos el término "propietarios" simplemente para referirnos al grupo que tiene el derecho a controlar los activos de
la
empresa.
(13) El término blindaje de la entidad se deriva de Henry Hansmann, Reinier Kraakman y Richard Squire, "Law and tlie Rise
of
the Firm", Harvard Law Review 119 (2006): 1333. El blindaje de entidad al derecho organizacional es explorado en
(14) Henry
(15) Hansmann y Reinier Kraakman, "The Essential Role of Organizationai Law", Ya/e Law Journal 110 (2000); 387, donde
el
atributo fue etiquetado como separación afirmativa de aciivos.
Mientras que incluso las partnerships no registradas en el Common Law están sujetas a esta regla de prioridad, el Civil
Law
reconoce una clase de "partnerships" no registradas que carecen de esta regla de prioridad. En efecto, tales
partnerships
son solo formas especiales para la copropiedad de activos en lugar de entidades distintas con fines de contratación.
Sobre reglas supletorias, véase Sección 4.1.
El efecto es lo mismo que si los propietarios de la empresa hubieran celebrado un contrato conjunto y concedido
garantías
de no utilización de ciertos activos personales a la contraparte, en lugar de transferir activos al patrimonio corporativo,
y
luego hacer que la empresa celebre el contrato.

Revissa lUS IfT VtRn'AS. N'; . Dici P.bre2016/IS5M 1995- ----------ÍXy lU'i_EiyERLTASJ53
2')29
Los Elementos Esenciales del Derecho Corporativo ¿Qué
es el Derecho Corporativo? The Essentlal Elements of
Corporate Law. What is Corporate Law?

El segundo componente del blindaje de la entidad, una regla
de protección de la liquidación, establece que los propietarios
individuales de la corporación (los accionistas) no pueden
retirar a voluntad su parte de los activos de la empresa,
forzando así la liquidación parcial o total de esta; así como los
acreedores personales de un propietario individual no pueden
excluir la parte del propietario de los activos de la empresa
(Hansmann y Kraakman 2000). Esta norma de protección de
la liquidación sirve para proteger el valor de la empresa frente
a la destrucción de los accionistas individuales o de sus
acreedores'^^'. A diferencia de la regla de prioridad que
acabamos de mencionar, esta no se encuentra en otras formas
legales estándar para la organización empresarial, como la
partnership^"''. Por lo tanto, las entidades jurídicas, como la
corporación empresarial, que se caracterizan por estas dos
reglas (la prioridad para los acreedores empresariales y la
protección de la liquidación) pueden ser pensadas como si
tuvieran una forma fuerte de blindaje a la entidad, en
contraposición a la forma débil de blindaje que se encuentra
en las partnerships, las cuales se caracterizan solo por la
regla de prioridad y no por la de protección de la liquidación.
Para que una empresa funcione eficazmente como parte
contratante, también se necesitan otros dos tipos de reglas. En
primer lugar, debe liaber normas que especifiquen a terceros
las personas que tienen autoridad para comprar y vender
activos en nombre de la empresa y para celebrar contratos
que vinculen a estos activos (Armour y Wliincop 2007). Si bien
los participantes en una empresa son libres de especificar la
delegación de autoridad por contrato entre ellos, se necesitan
reglas de fondo (más allá de dicho acuerdo contractual) para
tratar situaciones en las que los agentes de la empresa inducen
a terceros a confiar en la mera apariencia de su autoridad.
Dichas reglas difieren según la forma organizativa. Las reglas
particulares de autoridad que caracterizan a la corporación se
tratan a continuación como una característica central
separada, la administración delegada. Estas
proporcionan que un consejo de directores, en
contraposición a los propietarios individuales,
tenga poder para obligar a la empresa en un
contrato*"'.
En segundo lugar, debe haber normas que
especifiquen los procedimientos mediante los
cuales tanto la empresa como sus contrapartes
pueden entablar juicios sobre los contratos
celebrados por la empresa. Las corporaciones
están sujetas a reglas que hacen que tales
demandas sean fáciles de traer como un
asunto procedimental. En particular, estas
eliminan la necesidad de nombrar o notificar
a los propietarios individuales de la empresa,
procedimientos que caracterizan las reglas de
demanda que, por ejemplo, caracterizaron a
la partnership angloamericana hasta finales
del siglo XIX.
Los resultados obtenidos por cada uno de estos
tres tipos de reglas (el blindaje de la entidad, la
autoridad y el procedimiento) requieren que ios
dogmas jurídicos específicos sean efectivos, en
el sentido de que, sin tales dogmas, no podrían
ser reproducidos simplemente mediante
contratos entre los propietarios de una empresa
y sus proveedores y clientes. La doctrina del
blindaje de las entidades es necesaria para
crear expectativas comunes entre una
empresa y sus diversos acreedores presentes
y potenciales sobre el efecto que un contrato
entre una empresa y uno de sus acreedores
tendrá sobre la seguridad para los demás
acreedores de la empresa''""' (Hansmann

(16) Edward B. Rocl< y IVIichael L. Wachter, "Waiting for the Omelet to Set: Match-Specific Assets and IVlinority
Oppression in Cióse Corporations", Jourr^al Of Corporation Law 24 (1999): 913, 918-20. Margaret M. Blair, "Locl<ing in
Capital: Wliat Corporate Law Achieved for Business Organizers in the Nineteenth Century", UCLA Law Review 51 (2003):
387, 441-9.
(17) Sin embargo, es posible en muchas jurisdicciones realizar la protección de la liquidación por acuerdo entre los
propietarios de una sociedad.
(18) Reglas asociadas, como la doctrina de ultra vires, también pueden prescribir límites en cuanto a la medida en
que el directorio puede obligar a la compañía en un contrato.
(19) Para establecer la prioridad de los acreedores empresariales por contrato, los propietarios de una empresa
tendrían que contratar con sus acreedores comerciales para incluir provisiones de subordinación, con respecto a los activos
empresariales,

Rovisiíi lUS ET VERTÍAS, N" 53, Diciembre 2016 ; '-2929 - -í+ "l-i U & íT- \l-E-mXf¡,S-32
John Armour, Henry Hansmann y
Reinier Kraakman

y Kraakman 2000). Las reglas que rigen la asignación de
autoridad son necesarias para establecer expectativas comunes
en cuanlo a quién tiene autoridad para transferir derechos
relativos a los activos corporativos antes de firmar un contrato
para su transferencia (Armour y Whincop 2007)^°). Y los
procedimientos para demandas deben ser especificados por
el Estado, cuya autoridad como tercero es invocado mediante
esos procedimientos. Esta necesidad de reglas especiales de
derectio distingue estos tres tipos de reglas de los otros
elementos básicos de la forma corporativa discutidos aquí, que
en teoría podrían ser elaborados por contrato aunque la ley no
prevea una forma estándar de organización empresarial que
las encarne (Hansmann y Kraakman 2000).
El concepto de personalidad jurídica separada de la corporación,
tal como se entiende en la literatura jurídica, constituye en
nuestros términos una fórmula heurística conveniente para
describir formas organizativas que gozan del beneficio de cada
uno de los tres tipos de normas fundamentales anteriores.
Partiendo de la premisa de que la empresa es en sí misma
una persona a los ojos de la ley, es fácil deducir que debe ser
capaz de celebrar contratos y poseer su propia propiedad;
siendo capaz de delegar autoridad a sus agentes; y siendo
capaz de demandar y ser demandado en su nombre. Por
conveniencia expositiva, usamos el término personalidad
jurídica para referirnos a formas organizacionales, como la
corporación, que comparten estos tres atributos. Sin embargo,
debemos dejar claro que la personalidad jurídica en el sentido
usado por los abogados no es en sí misma un atributo que
sea una condición previa necesaria para la existencia de
ningún, o incluso de todas, estas reglas'^^',
sino simplemente una etiqueta práctica para
un paquete que convenientemente las
agrupa. Por otra parte, aunque es común en
la literatura jurídica extender la deducción
silogística de la premisa de personalidad
jurídica a la existencia de características más
allá de los tres rasgos fundamentales que
hemos descrito en esta sección, no vemos
ninguna razón funcional que lo obligue.
2.2. Responsabilidad limitada
La forma corporativa efectivamente impone
una cláusula supletoria en contratos entre la
corporación y sus acreedores por la cual los
acreedores están limitados a realizar sus
reclamos contra los activos que se encuentra
a nombre de (de propiedad de) la corporación,
y reconocer que no tienen derecho alguno
contra los activos de los accionistas de la
corporación que estos poseen a su nombre.
Esta regla de responsabilidad limitada no ha
sido históricamente siempre asociada a la
forma corporativa. Algunas jurisdicciones
corporativas importantes han hecho hace
mucho tiempo a la responsabilidad ilimitada
de los accionistas la regla que rige'^^'. Sin
embargo, hoy la responsabilidad limitada se ha
convertido casi en una característica universal
de la forma corporativa. Esta evolución indica

en todos los contratos entre propietarios individuales y acreedores individuales. No sólo tales disposiciones serían pesadas
de redactar y costosas de controlar, sino que estarían sujetas a un alto riesgo moral; un propietario individual podría violar
su promesa de subordinar impunemente las reclamaciones de sus acreedores personales sobre los bienes de la empresa,
ya que esta promesa sería inaplicable contra los acreedores personales que no eran parte en el trato.
(20) Dejar que las cuestiones de autoridad se determinen simplemente mediante un acuerdo entre los propietarios
de la empresa haría costoso para las partes que deseen tratar con la empresa descubrir si la autoridad se ha concedido en
concreto con cualquier transacción en particular. Por lo tanto, las normas de la autoridad deben compensar los costos de
diligencia debida de las partes contratantes contra la preservación de la flexibilidad para que los propietarios puedan
personalizar sus asignaciones de fondos.
(21) Por lo tanto, una partnership en el Common Law, que comúnmente se dice por los abogados que carece de
personalidad jurídica, puede en viri;ud del derecho inglés disfrutar de cada una de las tres características fundamentales
descritas en esta sección; véase §§ 31, 33, 39 Parfnersh/p/lc/1890 (UK); Armour y Whincop, supra nota 19, en 460-1;
Burnes v. Pennell (1849) 2 HL Cas 497, 521; 9 £R 1181,1191; PD 7, parágrafo 5A Civil Procedure Rules (UK).
(22) La responsabilidad limitada no se convirtió en una característica estándar de la legislación inglesa de las
compañías de acciones sin constituirse {join stocl< companies] hasta mediados del siglo XIX, mientras que en el estado
norteamericano de California, los accionistas soportaron la responsabilidad personal ilimitada respecto de las obligaciones de
la empresa hasta

iU5 HTVt RITAS. N^ ñ3, DicistTíbte 2016 nSSM 1995-2<529 -j^-lti-S-FiHAE-R-PFA^ J^3 -
sis
Los Elementos Esenciales del Derecho Corporativo
¿Qué es el Derecho Corporativo?
The Essential Elements of Corporate Law.
What is Corporate Law?

claramente el valor de la responsabilidad limitada como una
herramienta contractual y un mecanismo de financiamiento.
La responsabilidad limitada es una forma (fuerte) de blindaje
al propietario que es efectivamente la inversa del blindaje de
la entidad descrito anteriormente como un componente de la
personalidad jurídica (Hansmann y Kraakman 2000) ("' . El
blindaje de la entidad protege los activos de la corporación de
los acreedores de los propietarios de la empresa. Juntos,
ambos establecen un régimen de partición de activos por el
cual los activos del negocio sirven de garantía de los
acreedores del negocio, mientras que los activos de los
propietarios del negocio están reservados para los acreedores
personales de los propietarios (por acreedores nos referimos
aquí, ampliamente, a todas las personas que tienen un
derecho contractual sobre la empresa, incluyendo empleados,
proveedores y clientes). Esta partición puede incrementar el
valor de ambos tipos de activos como garantía de las
respectivas deudas. Los acreedores de la empresa
comúnmente tiene más probablemente una ventaja
comparativa en capacidad para evaluar y monitorear el valor de
los activos de la empresa, mientras que es más probable que
los acreedores personales de los propietarios no tengan una
ventaja comparativa para evaluar y monitorear el valor de los
activos personales de los individuos. Como consecuencia, la
partición de activos de tipo corporativo puede reducir el costo
total de capital para la empresa y sus propietarios.
Un aspecto relacionado con la partición de activos es que
este permite a la empresa aislar diferentes líneas de negocio
con el fin de obtener de crédito. Mediante la incorporación por
separado, a través de subsidiarias o distintas líneas de
negocio, los activos asociados con cada negocio pueden
convenientemente ser dados en garantía solo a los acreedores
que negocian con esa dicha línea de negocio'^'*'. Estos
acreedores se encuentran comúnmente bien
posicionados para evaluar y hacer seguimiento
del valor de estos activos, pero puede que
tengan poca habilidad para monitorear otros
negocios de la empresa.
En virtud de la partición de activos (blindaje
de la entidad y responsabilidad limitada), la
formación de corporaciones y subsidiarias
puede ser usada como una forma de
distribución de riesgos de las transacciones
con los acreedores de la empresa, en
situaciones en las cuales estos ijitimos se
encuentran en una mejor posición para
identificar o asumir esos riesgos en relación a
los activos protegidos por la forma corporativa.
Así, el uso de la forma corporativa puede
asistir en el incremento del financiamiento de
la deuda incluso en situaciones donde no es
necesario aumentar el capital accionario, así
como en el caso de una empresa matriz que es
dueña total de una subsidiaria (Posner 1976)
(Hansmann y Kraakman 1991).
La partición de activos también permite
flexibilidad en la asignación de riesgos y
ganancia entre los a cc io ni st as y
obligacionistas, simplifica en gran medida la
administración tanto del negocio como la
quiebra individual, y (mediante el aislamiento
del valor de la empresa de los asuntos
financieros personales de los propietarios de
la empresa) facilita la comercialización de las
acciones de la empresa, la cual es la tercera
característica de la forma corporativa'^^'.

1931. Véase Paul L. Davies, GowerAnd Davies'Principies OfModern CompanyLaw, e^ed. (1997), 40-6; Phillip Blumberg,
"Limited Liabllity and Corporate Groups", Journal Of Corporate Law 11 (1986): 573.
(23) Tenga en cuenta que el blindaje del propietario establecido por una regia de responsabilidad limitada es menos
fundamental que el blindaje de la entidad, en el sentido de que puede lograrse por contrato, sin ley.
(24) Por el contrario, la partición de activos también puede utilizarse para reducir la transparencia en cuanto a la
ubicación de los activos. Esta preocupación subyace en una parte importante de las reglas del Derecho Corporativo
orientadas a los acreedores; véase infra 5.2.1.3.
(25) Si bien el blindaje de la entidad de forma fuerte parece esencial para la libre negociabilidad de las acciones
(véase Hansmann y Kraakman 2000), la responsabilidad limitada no; siempre y cuando la responsabilidad de los
accionistas respecto de las deudas de una empresa sea proporcional a la libre circulación de acciones, la libre
negociabilidad de las acciones es factible con una responsabilidad personal ilimitada de los accionistas por deudas
corporativas (véase Hansmann y Kraakman 1991).

Hevislii 1U3 FT VIIRITAS, M" 53. Diciembre 2016 / ISSN 1995-292'! -If^ll tí S £T A/í fl-fl:AS-&3-
Mía
John Armour, Henry Hansmann y
Reinier Kraakman
Finalmente, la partición de activos y la responsabilidad limitada
en particular juegan una función importante (pero más fina y
usualmente menos remarcada) en facilitar la administración
delegada, la cual es la cuarta de las características esenciales
de la forma corporativa. En efecto, mediante el traslado del
riesgo del negocio de ios accionistas a los acreedores, la
responsabilidad limitada consigue que los acreedores
monitoreen a los administradores de la empresa, una tarea a
la cual ellos pueden estar en mejor posición de realizar que los
accionistas en una empresa con un accionariado disperso'^^'.
Debemos enf atizar que cuando nos referimos a responsabilidad
limitada, nos referimos específicamente a la responsabilidad
contractual limitada (que es, responsabilidad limitada
respecto a acreedores que tienen reclamos contractuales
contra la corporación). Las razones de la conveniencia de la
responsabilidad contractual limitada, generalmente, no se
extienden a la responsabilidad limitada en el ámbito
extracontractual) (esto es, respecto aquellas personas que no
pueden ajustar las condiciones en las que se otorgan créditos
a la corporación, tales como terceros que han sufrido lesiones
como consecuencia del comportamiento negligente de la
corporación*^^'). La responsabilidad limitada para estas
personas es discutiblemente una característica necesaria de
la forma corporativa, y quizás ni siquiera es una socialmente
valiosa, como discutiremos a lo largo del Capítulo 5.
2.3. Acciones transferibles
Las acciones totalmente transferibles en propiedad son otra
característica básica de la corporación empresarial que la
distingue de la partnership y varias otras entidades jurídicas
estándar. La transferibilidad permite a la empresa realizar
negocios ininterrumpidamente a medida que cambia la
identidad de sus propietarios, evitando así las complicaciones
de la retirada de miembros que son comunes entre, por
ejemplo, las partnerships, las cooperativas y las mutuales
(Hansmann 1996). Esto a su vez aumenta la liquidez de los
intereses de los accionistas y facilita a estos la construcción y
el mantenimiento de las carteras de inversión diversificadas.
(26) Véase Julián Franks, Colín IVIayer y Luc Renneboog, "Who Disciplines Management ín Poorly Performing Companies?",
Journal Of Financial Intermediation 10 (2001); 209, 225-7. (Hansmann y Kraakman 2000).
(27) Esta categoría de acreedores ajenos podría incluir a algunas personas cuya relación con la empresa es, en términos
formales, contractuales. Cónfer. Lucían Ayre Bebctiuky Jesse M. Fried, "The Uneasy Caseforthe Príohty of Secured Claims
ín Bankruptcy", Yaie Law Journa/105 (1996): 857, 885-6.
Revisid lUS E] VERITAS. M" 53. Diciembre 2016/ ISSN 1995-2929
Las acciones totalmente transferibles no
significan necesariamente acciones
libremente negociables. Incluso si las
acciones son transferibles, pueden no ser
negociables sin restricciones en los mercados
públicos, sino más bien solo transferibles
entre grupos limitados de individuos o con la
aprobación de los actuales accionistas o de
la corporación. La libre negociabilidad
maximiza la liquidez de las participaciones y la
capacidad de los accionistas para diversificar
sus inversiones. También le da a la empresa
máxima flexibilidad en la obtención de capital.
Por estas razones, todas las jurisdicciones
proveen libre negociabilidad para al menos
una clase de corporación. Sin embargo, la
libre negociabilidad también puede dificultar el
mantenimiento de acuerdos negociados para
compartir el control y participar en la gestión.
En consecuencia, todas las jurisdicciones
también proporcionan mecanismos para
restringir la transferibilidad. A veces esto se
hace por medio de un estatuto legal separado,
mientras que otras jurisdicciones simplemente
estipulan restricciones sobre la transferibilidad
como opción bajo un estatuto general de la
corporación.
Como una cuestión de terminología, nos
referiremos a las corporaciones con acciones
libremente negociables como corporaciones
"abiertas" o "públicas", y usaremos de manera
correspondiente el término corporación
"privada" para referirnos a corporaciones que
tienen restricciones sobre la negociabilidad de
sus acciones. Además de esta división general,
otras dos distinciones son importantes. En
primer lugar, las acciones de las corporaciones
abiertas pueden cotizar para negociar en una
bolsa de valores organizada, en cuyo caso
fPii-b-Í^ET V-&R1-T-AS-53- -
Los Elementos Esenciales del Derecho Corporativo ¿Qué
es el Derecho Corporativo? The Essential Elements of
Corporate Law. What ¡s Corporate Law?

nos referiremos a la ennpresa como una corporación listada
o una corporación pública con acciones, en contraste con
una corporación no listada. En segundo lugar, las acciones
de una empresa pueden estar en manos de un pequeño
nijmero de personas cuyas relaciones interpersonales son
importantes para la dirección de la empresa, en cuyo caso
nos referimos a ella como una corporación con accionariado
concentrado o con pocos accionistas, en contraposición a
una corporación con accionariado disperso o con muchos
accionistas. Es común hablar sueltamente, como si todas las
empresas pudieran ser clasificadas como corporaciones
públicas o cerradas, juntando estas distinciones (y el término
ampliamente utilizado corporación cerrada encarna esta
ambigüedad, usándolo a veces para hacer referencia a una
corporación privada, a veces para referirse a una corporación
con accionariado concentrado, y a veces para referirse a
ambas). Pero no todas las empresas con acciones libremente
negociables de hecho poseen un accionariado disperso, o se
encuentran listadas. A la inversa, es común en algunas
jurisdicciones encontrar corporaciones cuyas acciones no
sean libremente negociables pero que, sin embargo, tengan
cientos o miles de accionistas y que, en consecuencia, tengan
poco en común con una típica corporación con accionariado
concentrado que tiene solo un puñado de accionistas, donde
algunos o todos ellos pertenecen a la misma familia.
La transferibilidad de las acciones, como ya hemos sugerido,
está estrechamente relacionada con la prolección de la
liquidación que es una característica de la personalidad jurídica
fuerte y con la responsabilidad limitada. A falta de cualquiera
de estas reglas, la solvencia de la empresa como un todo
podría cambiar, quizás de forma fundamental, a medida que
cambia la identidad de sus accionistas. En consecuencia,
sería difícil para los compradores potenciales juzgar el valor
de las acciones (Halpern, Trebilcock y Turnbull 1980).
Quizás más importante aún, un vendedor de
acciones podría imponer externalidades
negativas o positivas a los otros accionistas
en función de la riqueza de la persona a la que
eligió vender. Por lo tanto, no es de extrañar
que la forma fuerte: personalidad jurídica, la
responsabilidad limitada, y las acciones
transferibles tiendan a ir en conjunto, y son
todas características de la forma corporativa
estándar en todas partes. Esto contrasta con
la partnership convencional, que carece de
todas estas características.
2.4. Administración delegada bajo una
estructura de Directorio
Las formas jurídicas estándar para la
organización empresarial difieren en la
asignación de los derechos de control,
incluyendo la autoridad para vincular a la
empresa mediante contratos (discutido
anteriormente), la autondad para ejercer los
poderes otorgados a la empresa por sus
contratos y la autoridad para dirigir el uso que
se hace de los activos de propiedad de la
empresa'^"'. Como regla supletoria, la forma
de la partnership otorga poder a la mayoría
de los socios para manejar la empresa en el
curso ordinario del negocio; mientras que las
decisiones más fundamentales requieren
unanimidad. Ambos aspectos de esta asignación
son impracticables para las corporaciones
comerciales con numerosos propietarios que
cambian constantemente. Consecuentemente,
el Derecho Corporativo generalmente confiere
la autoridad principal sobre asuntos corporativos
en una junta de directores o un órgano de

(28) Ya hemos observado que una condición previa importante para que una empresa sirva de nexo para los contratos es una
regla que designa, para el beneficio de terceros, a las personas que tienen autondad para celebrar contratos que vinculen a
la empresa y sus activos (supra, texto que acompaña a las notas 19-20). Dado que en la práctica se superponen el alcance
de esa autoridad externa y la división interna del poder de control de los activos, estos últimos, a diferencia de los anteriores,
no pueden basarse únicamente en un acuerdo entre los participantes en la empresa, sino que debería designarse en algún
grado por las reglas de derectio. Debido a que el problema subyacente es la notificaci ón a terceros, la ley que rige a las
empresas con accionariado concentrado deja a menudo que estas cuestiones se designen a voluntad en el estatuto de la
propia empresa, mientras que para las grandes empresas, en las que es ventajoso dejar que los accionistas públicos y los
acreedores conozcan la asignación de autoridad sin tener que leer el estatuto, la ley suele ser más rígida al designar la
asignación de autoridad.

Rcvisla lUS El VURI TAS, N" 53. Diciernbie 2016/ iSSN ■|995-2«29 -^,pT£ft d-S-EI^ ■ VE-RITAS i5 .=
John Armour, Henry Hansmann y
Reinier Kraakman

estructura similar que es elegido periódicamente, exclusiva o
principalmente, por los accionistas de la empresa. iVIás
específicamente, las corporaciones empresariales se distinguen
por una estructura de gobierno en la que todas las decisiones,
excepto las más fundamentales, son delegadas a una junta de
directores que tiene cuatro características básicas'^^'.
En primer lugar, el directorio está, al menos formalmente,
separado de los gestores que operan la corporación, La
naturaleza de esta separación varía de acuerdo a si el directorio
tiene uno o dos niveles. En los directorios de dos niveles, los
altos funcionarios corporativos ocupan el segundo nivel
(gestor) del directorio, pero generalmente están ausentes de
la primera categoría (de supervisión), que es por lo menos
nominalmente independiente de los funcionarios contratados
por la empresa (es decir, de los altos directivos de la empresa).
En los directorios de un solo nivel, en contraste, los oficiales
contratados pueden ser miembros, e incluso dominar, el
propio directorio. Independientemente de la distribución real
de poder entre los directores y funcionarios de una empresa, la
distinción legal entre ellos divide formalmente todas las
decisiones corporativas que no requieren la aprobación de los
accionistas en aquellas que requieren la aprobación del
directorio y las que pueden hacer los funcionarios contratados
por la empresa. Esta distinción formal entre el directorio y los
funcionarios contratados facilita la separación entre, por un
lado, el inicio y la ejecución de las decisiones comerciales, que
es competencia de los funcionarios contratados, y por otro el
monitoreo y ratificación de las decisiones y la contratación de
los propios oficiales, que son competencia del directorio. Esa
separación sirve como un control útil sobre la calidad de la toma
de decisiones por parte de los oficiales contratados (Fama y
Jensen 1983). Asimismo, cumple la función clave (ya anotada
antes) de permitir que los terceros confíen en una institución
bien definida para obligar formalmente a la empresa en sus
transacciones con terceros.
En segundo lugar, el directorio de una corporación es elegido
(al menos en buena parte) por los accionistas de la empresa.
La utilidad obvia de este enfoque es ayudar a asegurar
que el directorio siga respondiendo a los
intereses de los propietarios de la empresa,
que asumen los costos y beneficios de las
decisiones de la empresa y cuyos intereses, a
diferencia de otros corporativos, no están
fuertemente protegidos por contrato. Este
requisito de un directorio electo distingue la
forma corporativa de otras formas jurídicas,
tales como corporaciones sin fines de lucro o
fideicomisos de negocios, que permiten o
requieren una estructura de directorio, pero
no requieren la elección del directorio por los
propietarios (beneficiarios) de la empresa.
En tercer lugar, aunque en gran parte o
totalmente elegido por los accionistas de la
empresa, el directorio es formalmente distinto
de ellos. Esta separación economiza los
costos de la toma de decisiones al evitar la
necesidad de informar a los propietarios de la
empresa y obtener su consentimiento para
todas las decisiones, excepto de las más
fundamentales con respecto a la empresa.
También permite que el directorio funcione
como un mecanismo de protección de los
intereses de los accionistas minoritarios así
como otros grupos corporativos, en las formas
que exploraremos en el Capítulo 4.
Cuarto, el directorio ordinariamente tiene
múltiples miembros. Esta estructura (opuesta,
por ejemplo, a una estructura que concentra
la autoridad en un solo fideicomisario, como
en muchos fideicomisos privado) facilita el
monitoreo mutuo y controla la toma de
decisiones idiosincrásica. Sin embargo, hay
excepciones. Muchos estatutos de la
corporación permiten a los pianificadores del
negocio prescindir de una junta colectiva en
favor de un solo director general o un directorio

(29) Esto no quiere decir que otras entidades legales, tales como las partnerships, fideicomisos comerciales o sociedades
de responsabilidad limitada, no puedan tener una estructura de junta similar a la de una corporación típica; de hecho, a
menudo lo hacen. Pero esas formas, a diferencia de la forma corporativa, no presumen un consejo de administración como
una cuestión de derecho. En consecuencia, tienen la responsabilidad de poner a los terceros en conocimiento de que la
autoridad para cometer la empresa difiere del patrón establecido por la ley como una regla supletoria.

a lUS ET Vi: RITAS, N' 53, DicierríbíO 2016 / ISSN 19'3S-2<J29 Í: I

!^-ti^±s^M-virmT-A-;;"r-54^ -
Los Elementos Esenciales del Derecho Corporativo
¿Qué es el Derecho Corporativo?
The Essential Elements of Corporate Law.
What is Corporate Law?

de una sola persona*^"' (la razón evidente es que, para una
corporación muy pequeña, la mayoría de las funciones legales
del directorio, incluyendo su servicio como representante del
accionista y quien concentra la responsabilidad, puede ser
ejercido de forma efectiva por un solo director electo que
también funge como administrador principal de la firma).
2.5. Propiedad del Inversionista
Hay dos elementos claves en la propiedad de una empresa,
en la forma que usamos aquí dicho término: el derecho a
controlar la empresa y el derecho a recibir los ingresos netos
de la empresa. El derecho de las corporaciones empresariales
está diseñado principalmente para facilitar la organización de
las empresas de propiedad de los inversores, es decir, las
empresas en las que ambos elementos de propiedad están
vinculados a la inversión de capital en la empresa. Más
específicamente, en una empresa de propiedad de
inversionistas, tanto el derecho a participaren el control (que
generalmente implica votar en la elección de directores y votar
para aprobar transacciones importantes) y el derecho a recibir
ganancias netas, o utilidades, de la empresa, las que son
típicamente proporcionales a la cantidad de capital aportado a
la empresa. Los estatutos de las corporaciones de negocios
proporcionan en todas partes esta asignación de control y
ganancias como regia supletoria.
Hay otras formas de propiedad que desempeñan un papel
importante en las economías contemporáneas y en otros
órganos del derecho organizacional (incluidos otros cuerpos
de Derecho Corporativo), específicamente, diseñados para
facilitar la formación de esos otros tipos de empresas*^^'. Por
ejemplo, los estatutos de la sociedades cooperativas (que
contemplan todas las cuatro características de la forma social
que acabamos de describir, excepto el de las acciones
transferibles, y que a menudo permiten que estas
últimas también sean una opción) asignan
poder de voto y participan en las ganancias
proporcionalmente a los actos de patrocinio,
que puede ser la cantidad de los aportes dados
a la empresa (en el caso de una cooperativa
de productores) o la cantidad de productos de
la empresa comprados a esta (en el caso de
una cooperativa de consumo). De hecho, las
corporaciones empresariales son
efectivamente un tipo especial de cooperativa
de productores, en la que el control y los
beneficios están vinculados a la oferta de un
tipo particular de aportación, a saber, el capital.
Como consecuencia, las corporaciones
empresariales podrían, en principio, formarse
bajo un estatuto de corporación cooperativa
general bien diseñado. Pero la ley provee, en
cambio, una forma estatutaria especial para
corporaciones de propiedad de inversores de
capital (cooperativas de capital, como
podríamos pensar en ellas)'^^'.
Esta especialización se deriva del papel
dominante que las empresas de propiedad de
inversores han desempeñado en las economías
contemporáneas y las consiguientes ventajas
de disponer de una forma especializada para
las necesidades particulares de esas
empresas, y que señala claramente a todas
las partes interesadas el carácter particular
de la empresa con la que están tratando. El
predominio de la propiedad de los inversores
entre las grandes empresas, a su vez, refleja
varias ventajas de eficiencia visibles de esa
forma. Una es que, entre los diversos

(30) Esto es verdad no solo para la mayoría de estatutos designados principalmente por non public corporations,
como son la SARI francesa (Artículo L. 223-18 Code de Commerce) y SAS (Artículo L. 227-6 Code de Commerce) y la
GmbH alemana (§ 6 GmbH-Gesetz), pero también de las leyes generales del Derecho Corporativo en el F^eino Unido (§
154(1) Companies Act 2006), en Italia (Artículo 2380-2 Civil Code), y en el estado norteamericano de Delaware, § 141 (b)
Delaware General Corporalion Lav7,
(31) Para una discusión de las variedades de formas de propiedad que se encuentran en las economías
contemporáneas, de sus respectivos roles económicos y de la relación entre estas formas y los diferentes cuerpos de
derecho organizacional que las gobiernan, véase (Hansmann 1996).
(32) A su vez, los estatutos cooperativos de las corporaciones prohiben com únmente la concesión de acciones
de propiedad-derechos de voto y derechos a una parte de los beneficios a las personas que simplemente aportan capital
a la empresa, impidiendo así la formación de empresas propiedad de inversionistas bajo los estatutos de las cooperativas.

lUS líT VE RITAS, N" 53, Diciembre 2016 / ISSM 1995-2929 a S-Ei^^£H^H=A-S-53-
John Armour, Henry Hansmann y
Reinier Kraakman
participantes en la empresa, los inversores son a menudo los
más difíciles de proteger simplemente por medios
contractuales (Williamson 1984). Otra es que los inversores de
capital tienen (o, a través del diseño de sus acciones, pueden
ser inducidos a tener) intereses altamente homogéneos entre
sí, reduciendo (aunque no eliminando definitivamente)
potenciales conflictos costosos entre quienes comparten el
gobierno de la empresa (Hansmann 1996).
La especialización de la propiedad de los inversores es otro
aspecto en el que el derecho de las corporaciones
empresariales difiere del derecho de la partnership. La forma
de partnership normalmente no supone que la propiedad esté
vinculada a la contribución del capital, y aunque a menudo se
utiliza de esa manera, también es comúnmente utilizado para
asignar la propiedad de la empresa en su totalidad o en parte, a
los contribuyentes de la mano de obra o de otros factores de
la producción, como en las partnerships de abogados y otros
profesionales que brindan servicios, o simplemente en la
partnership prototipo de dos personas en el que uno de los
socios suministra mano de obra y el otro capital. Como
consecuencia, la corporación empresarial es menos flexible
que la partnership en términos de asignación de propiedad. Sin
duda, con la suficiente contratación y manipulación especial de
la forma, las participaciones de propiedad en una corporación
empresarial pueden ser otorgadas a contribuyentes de mano de
obra u otros factores de producción, o en proporción al consumo
de ios servicios de la empresa. Además, a medida que la forma
corporativa ha evolucionado, ha logrado una mayor flexibilidad
en la asignación de propiedad, ya sea permitiendo una mayor
desviación de las reglas supletorias en la forma corporativa
básica (por ejemplo, mediante restricciones sobre la propiedad o
transferencia de acciones), o desarrollando una forma
separada y más adaptable para las corporaciones cerradas. Sin
embargo, las reglas supletorias del Derecho Corporativo son
generalmente diseñadas para la propiedad de inversionistas, y
la desviación de este patrón puede ser incómoda. Los complejos
arreglos para compartir los derechos de ganancias, activos y
control entre empresarios e inversionistas en empresas de alta
tecnología de puesta en marcha ofrecen un ejemplo familiar
(Kaplan y Strómberg 2003).
(NT2) La company limited by guarantee es una corporación mayormente sin fines de lucro que posee personalidad jurídica. Este
tipo de corporación no cuenta con accionistas, pero cuenta con miembros que actúan como garantes en caso de que la
corporación quiebre.
Revisía lUS E r VERPrAS, W Diciembre 2016/ ISSM 1995-2929
A veces el Derecho Corporativo mismo se
desvía de la presunción de propiedad del
inversionista para permitir o exigir que las
personas que no sean inversores de capital
(por ejemplo, acreedores o empleados)
participen en algún grado en el control o
ganancias netas o ambos. La codeterminaclón
del trabajadores un ejemplo evidente. La lógica
y los medios de proporcionar tal participación
al no inversionista en empresas que de otra
manera son propiedad de los inversionistas
sigue siendo una de las controversias básicas
en el derecho corporativo. Abordaremos este
tema más adelante en el Capítulo 4.
La mayoría de las jurisdicciones también
tienen una o más formas estatutarias legales
(como la corporación sin fines de lucro [non
profit Corporation] de los Estados Unidos, la
fundación y asociación del Civil Law y la
company iimitedbyguarantee'-^'^^'' británica) que
proveen la formación de empresas sin fines de
lucro. Se trata de empresas en las que ninguna
persona puede participar simultáneamente
tanto en el derecho a controlar como en el
derecho a ganancias residuales (es decir, las
empresas no tienen propietarios). Si bien las
organizaciones sin fines de lucro, como las
cooperativas, a veces son etiquetadas como
corporaciones, sin embargo, no estarán dentro
del enfoque específico de nuestra atención
aquí. Por lo tanto, cuando usamos el término
corporación en este libro, nos referimos solo
a ia corporación empresarial, y no a otros
tipos de entidades constituidas. Cuando
exista una potencial ambigijedad, utilizaremos
explícitamente el término empresa corporativa
para hacer una referencia específica a la
empresa de propiedad de inversionistas que
es objeto de nuestro enfoque principal.
'£Íí-r;|tiJ& -E1Hí'irRFFft55-53-
Nuevo Derecho Societario

A nalisis
^ BB B

Económico
^^ B js B

SEGUNDAEDICIÓNACTUALIZADA

Francisco Reyes Villamizar

LEGIS
SEGUNDA EDICIÓN 2013

PRIMERA EDICIÓN 2012

© Francisco Reyes Villannizar © Legis

Editores S.A.. 2013 © Todas las
traducciones son del autor

Queda prohibida la reproducción total o parcial de este libro,

por cualquier proceso reprográfico o fónico, por fotocopia, microfilme,
offset o mimeógrafo, sin previa autorización del editor.

LEGIS
-Presidente: Alfredo MottaVenegas Directora
Editorial: Martha Penen Lastra Diseño
Editorial: Ana María Lozano Diseño de
Carátula; Juan Felipe Ulloa Diagramación:
Preprensa Editorial Impresión: LEGIS S.A.

Foto Contraportada: Humberto Pinto

ISBN: 978-958-757-048-6
Impreso en Colombia / Printed in Colombia
 INTRODUCCIÓN

"Es posible que el exégeta sea el hombre del

presente, pero el del futuro será el de las es-
tadísticas y el maestro de la economía".

l/1/endell Holmes

Según la ilustrada opinión de Richard Posner, la Economía es la ciencia que se

ocupa de estudiar las escogencias racionales de los hombres en un mundo en el que
los recursos son limitados™. De ahí que el trabajo de los economistas se concentre en
identificar las implicaciones que representa asumir que el ser humano tiende
racionalmente a la maximización de su pro-

di Diversos teóricos han definido la economía en función de sus propios objetivos. Los
economistas clásicos (siglos XVIII y XIX), definieron la economía por la forma como
atiende a los fenómenos de producción y distribución de la riqueza. Dentro de estos,
Adam Smith consideró que esta disciplina se ocupa de estudiar las leyes sociales
que rigen la producción y distribución de medios materiales para satisfacer las ne-
cesidades humanas [An Inquiry inío íhe natura and causes of tfie l/l/ealth of Nations,
Clarendon Press-Oxford, 1976, p. 428). Por su parte, algunos de los teóricos del
Siglo XX suministraron una definición de la Economía a partir de la búsqueda del
bienestar. En este contexto, Alfred Marshall, por ejemplo, afirmó que "La Economía
es el estudio de la humanidad en las ocupaciones ordinarias de la vida, cuyo objeto
es examinar-aquella parte-delas acciones individualesxsociales que pueden tener
más estrecha relación con la obtención y la utilización de los elementos materiales
necesarios para el bienestar" (Principies of Economics, 8' ed., Londres, 1930, p, 41).
Para los doctrinantes de la denominada Escuela Marginal, la Economía se presenta
como la ciencia de la maximización del placer individual. Por último, una de las más
comunes definiciones se orienta al análisis de la administración de recursos esca-
sos. En este sentido, Lionel Robbins expresó que: "la Economía es la ciencia que
estudia el comportamiento humano como una relación entre fines y medios escasos
que tienen, a su vez, usos alternativos" Wn essay on tfie nature and significance of
Economic Science, Londres, Mcíi/lillan, 1932, p. 1).

lil
SkA ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO SOCIETARIO

pió interés'2>. Esta concepción tiene hondas repercusiones en el estudio

del Derecho, sobre todo si se considera que los destinatarios de las
normas jurídicas amoldarán su conducta a los incentivos que el
régimen legal determine. Así, podrá incluso determinarse el éxito de un
sistema jurídico a partir de su eficiencia, la cual podrá medirse en
términos del mayor o menor impacto que las sanciones legales
tendrán en quienes transgredan las normas o desconozcan las
instituciones'^'.

Lo que algunos llaman la escuela ortodoxa de análisis económico

del Derecho se relaciona con la aplicación directa de la
microeconomía, y, en particular, de la teoría de precios neoclásica, al
análisis jurídico'*'. Según Rubio, este enfoque incorpora tres premisas:
"Uno, los individuos son raciona-

(2) Richard Posner, Economic Analysis of Law, 5' ed., Nueva York, Aspen Law &
Business, 1998, p. 3. El sistema de incentivos que existe en la economía de
mercado asegura que los recursos se utilicen de forma apropiada y que las
oportunidades que los individuos tienen de mejorar su situación no sean
desaprovechadas. Uno de los pioneros en analizar el comportamiento de los
denominados agentes económicos en relación con los incentivos que estos
reciben fue Jeremy Bentham (Jheory of Legislation: Principies of Jhe Cede, 111-
113, Londres, Ed. Hildreth, 1931, p. 6).
(3) Diversos economistas han definido lo que se debe entender por eficiencia. En
criterio de Wilfredo Párete, la eficiencia es la situación que ocurre cuando un
agente individual puede mejorar su situación económica sin afectar negativamente
a otro agente. Es el caso concreto de determinaciones en las que un individuo
logra, por ejemplo, obtener ganancias en un determinado negocio, sin que el
incremento patrimonial que obtiene esté acompañado, correlativamente, de un
empobrecimiento de otro u otros individuos. Por el contrario, será ineficiente una
situación en la que el aumento de beneficios económicos de un agente implique,
por necesidad, pérdidas para otros agentes económicos. Se trata, por lo tanto,
de una eficiencia "óptima", porque todas las partes se benefician o, en el peor de
los casos, no sufren perjuicio alguno. El concepto de eficiencia planteado por
Párete fue posteriormente calificado por Nicholas Kaldor y John Hicks, quienes
afirmaron que el resultado de una operación económica puede considerarse
eficaz también en aquellos casos en que, a pesar de crearse perjuiciorpáfa otras
partes como consecuencia de la acción del agente económico que ha recibido el
beneficio, estas últimas son compensadas adecuadamente. En este caso, la
compensación ha de ser menor que la ganancia obtenida por el agente que inicia
la operación, de manera que todos queden en mejor posición que antes. Por lo
tanto, la eficiencia de Kaldor-Hicks es una superioridad de Pareto: los ganadores
pueden compensar a los perdedores (Cfr. Richard Posner, op. cit., p. 14).
(4) Mauricio Rubio, Economía jurídica, Bogotá, Ediciones de la Universidad
Externado de Colombia, 2007, p. 26.
les, en el sentido de que maximizan su utilidad tanto en situaciones de mer-
cado como en situaciones de no mercado. Dos, los individuos responden
a los incentivos de precios en los mercados, y a los incentivos legales, que
se pueden asimilar a los precios, en las situaciones de no mercado. Tres, el
sistema jurídico, y el impacto del derecho, pueden y deben analizarse con
base en el criterio de eficiencia"'^'. '■

Otros enfoques sobre la misma disciplina se apartan de una aplicación

tan rigurosa de conceptos microeconómicos al análisis del Derecho'^'. Así,
se atenúa, por ejemplo, el enfoque según el cual toda norma obedece a cri-
terios de eficiencia económica y puede evaluarse de acuerdo con la meto-
dología de costo-beneficio'^'.

(5) Ibíd. En opinión de Polinsky, existen varios supuestos que el análisis económico
toma para estudiar la eficacia de las normas jurídicas. En primerlugar, se asume que
todos los beneficios y costos se pueden medir en términos de un denominador
común (la moneda) [...]. En segundo término, se considera que los agentes
determinan el valor monetario que le asignan a sus beneficios y a sus costos. Lo
anterior, se conoce como el 'estándar de la soberanía del consumidor'. Será un
estándar aceptable si se estima que los individuos conocen lo que es mejor para
ellos. Por último, se asume que los valores que los individuos les asignan a los
beneficios y costos son 'estables', en el sentido de que no se afectan por cambios en
las políticas públicas. Finalmente, se da por sentado que los individuos 'maximizan'
sus beneficios sobre sus costos. Esto se conoce como el "estándar de maximización
de utilidad" (IVIitchell Polinsky, An Introduction to Law and Economics, 2' ed., Littie,
Brown and Company, Boston, 2003, p. 10).
(6) En criterio de Krugman, "la microeconomía se centra en estudiar cómo toman
sus decisiones los individuos y las empresas y en analizar las consecuencias de
dichas decisiones" (op. cit., p. 353). Por su parte, Smith estima que "la
microeconomía es la rama de la economía que mide cómo los individuos, al
perseguir sus propios intereses, promueven la sociedad en su conjunto". Cooter y
Ulen dividen la microeconomía en cinco partes, a saber: (i) la teoría relativa a las
elecciones del consumidor y la demanda; (ii) la elección que realizan las compañías;
(iii) la interacción existente entre los consumidores-y las empresa5r(¡v) la teoría de-la
oferta y la demanda, y (vi) la economía del bienestar (op. cit, pp. 14-58).
(7) Cooter y Ulen suministran criterios para determinar el concepto de eficiencia eco-
nómica. En su criterio, un proceso productivo es eficiente cuando se cumple alguna
de las siguientes condiciones: "1. Si no es posible fabricar la misma cantidad de
productos mediante la utilización de una combinación menos costosa de materias
primas y 2. Si no es posible fabricar una mayor cantidad de productos mediante la
utilización de la misma combinación de materias primas" (Robert Cooter y Tilomas
Ulen, Law and Econom/cs, 5^ ed., Boston, Ed. Pearson, 2008, p. 17).
 ANÁLISIS ECOMOMICO DEL DERECHO SOCIETARIO

Cualquiera que sea la escuela que se escoja, lo cierto es que el análi-

sis económico del Derecho se ha convertido, al menos en el mundo anglo-
sajón, en una de las principales herramientas para el estudio y desarrollo de
las diversas disciplinas en que se divide el Derecho ComerciaF'. El éxito de
la teoría económica en diversos ámbitos del conocimiento jurídico
obedece a que esta disciplina suministra una base científica para predecir
las consecuencias que una sanción jurídica habrá de tener en el
comportamiento de sus destinatarios. La fundamentación de este concepto
está dada por el incentivo negativo que representa para un agente
racional la realización de una conducta penalizada por la ley'^'. En este
sentido, las normas se asemejan a los precios en el mercado'^"'.

Más importante aún es la consideración de Cooter y Ulen según la

cual las normas jurídicas, en lugar de un conjunto de conceptos técnicos y
misteriosos, son instrumentos para alcanzar relevantes propósitos de
impacto social. De ahí que resulte tan importante que quienes diseñan
las políticas legislativas cuenten con un método para evaluar los efectos
que las normas jurídicas habrán de tener en tales objetivos beneficiosos
para la comunidad'"'.

(8) Existen, al menos, cuatro escuelas del análisis económico del Derecho. La
primera de ellas es la Tradicional, proveniente de la célebre Escuela de Chicago (de
la que son precursores autores como Richard Posner). La segunda de ellas es la
Escuela "Neoinstitucional". La tercera es la que se conoce como Escuela de Elección
Pública (public choice]. La cuarta y última se denomina Escuela de Estudios Críticos
Legales.
(9) Según la explicación de Richard Posner, "al igual que el mercado, el sistema
jurídico emplea precios iguales frente a idénticos costos de oportunidad, como una
forma de mejorar la eficiencia. Así, por ejemplo, las indemnizaciones de perjuicios
constituyen la compensación que se origina en la transgresión de un deber legal. Así
las cosas, la consecuencia del régimen jurídico en materia de responsabilidad no
consiste en compeler al transgresor al cumplimiento de la ley, sino más bien,
obligarlo a pagar un precio igual ajos costos de oportunidad originados en la
violación de las normas. Como corolario de este análisis, es pertinente concluir que si
el precio que representa la sanción legal es menor que el valor que el transgresor
deriva de su conducta ilícita, maximizará su eficiencia si la comete. Así también el
sistema jurídico ofrecerá un incentivo para que no se cumpla lo previsto en la ley"
(op. cit, p. 565).
(10) Para Krugman et ál., el precio de mercado se forma a partir de un acuerdo
entre compradores y vendedores, en virtud del cual se ofrece una suma de dinero a
cambio de una cantidad determinada de bienes (op. clt, p, 57).
(11) Cooter et ál., op. cit, p. 4,

lili
 INTRODUCCIÓN

En el caso específico del Derecho de Sociedades es evidente la utilidad

de este método analítico. En la actualidad, no puede concebirse ninguna ins-
titución de este sistema jurídico sin tener en cuenta sus implicaciones eco-
nómicas'^''. En este sentido, es acertada la opinión de Stephen Bainbridge,
cuando afirma que en la actualidad es virtualmente imposible encontrar tra-
bajos académicos serios en el ámbito del Derecho Societario sin un punto
de referencia en el análisis económico'^^'. Como se analizará a lo largo de
este ensayo, los legisladores societarios y aun los jueces que conocen de
conflictos originados en el régimen de sociedades deben tener en cuenta
la relevancia económica que cada precepto legal o sentencia judicial puede
tener en el desarrollo de la actividad empresarial'^'^'.

' ' Hoy se reconoce que la tarea del Derecho Societario consiste principal-
mente en producir un conjunto de normas dispositivas que permitan reflejar
los intereses económicos disímiles de quienes se relacionan con la socie-
dad. Así, el proceso legislativo, en lugar de una tarea puramente concep-
tual, corresponde a un ejercicio dinámico que suele identificarse con una
negociación hipotética en la que se desarrollan reglas que reflejan el míni-
mo de protecciones que cada uno de los interesados exigiría en caso de te-
ner el tiempo y los recursos para redactar un contrato completo y detalla-
do. El resultado de este proceso dinámico, como se verá más adelante, es
la producción de reglas supletorias orientadas a proveer un equilibrio jurídi-

(12) En opinión de Eduardo Goulart Pimenta, "la empresa es probablemente

el objeto de estudio que más acerca al Derecho y la Economía. Ello se debe a que
sus contornos fueron, inicialmente, probados por los economistas, para entender y
explicar la forma en la cual una sociedad se dedica a producir y distribuir los bienes
y servicios que requiere o desea" (Direito Societario, Río de Janeiro, Elsevier Editora,
2010, p. 17).
(13) Stephen Bainbridge, Corporation Law and Econom/cs, Nueva York,
Foundation Press, 2002, p.v.
(14) Como lo indicaba Henry IVlanne desde 1967, el adecuado desarrollo de
las instituciones del Derecho Societario parte del reconocimiento de las realidades
económicas a las que tales instituciones están sujetas. En esa medida, no es posible
desarrollar normas societarias efectivamente útiles, si no se analiza el impacto
económico correspondiente. De ahí la importancia de que el Derecho de Sociedades
-tanto de origen legal, como de creación judicial-, vaya de la mano de la evolución de
la economía ("OurTwo Corporation Systems: Law and Economics", Yirglm Law
ReWew, Vol. 53, N° 2, marzo de 1967, pp. 262 y ss.).

Iliii
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO SOCIETARIO

co entre las diferentes partes interesadas. Este proceso reduce los costos
de contratación para los empresarios, en la medida que la mayoría de ellos,
al adoptar el modelo legal, podrán obviar las erogaciones derivadas de la
negociación específica del contrato societario. '•'

No menos relevante es la incidencia de los principios económicos en el

desarrollo de los precedentes judiciales, al menos en los países del llamado
"Common Law". Así, por ejemplo, doctrinas tales como la regla de la
discrecional/dad (business judgement rule) se basan en consideraciones es-
trictamente económicas. Para este caso concreto, los tribunales han visto en
la labor de los administradores sociales una función rigurosamente eco-
nómica, consistente en la asunción razonada de riesgos que puede conducir
a la innovación empresarial y a la creación de riqueza'^^'. La determinación
consciente de los jueces en el sentido de no inmiscuirse en las decisiones
de los negocios que se adoptan en las sociedades es una demostración de
la prevalencia de una concepción económica sobre la observancia muchas
veces exegética de principios jurídicos'^^'.

Se aprecia, por lo tanto, una clara relación de dependencia entre Eco-

nomía y Derecho, no solo en los textos especializados sobre la materia, sino
también en los desarrollos legislativos y las sentencias judiciales que se pro-
fieren en relación con la disciplina societaria'"'. La construcción relativa a la
naturaleza m.isma de la sociedad, su finalidad y la forma en que esta opera
en la práctica se han deslindado de tradicionales concepciones jurídicas,

(15) Sobre este particular, se puede consultar la explicación de Frank

Easterbrook y Daniel Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, Boston,
Harvard University Press, 1996, p. 90.
(16) En regímenes jurídicos de tradición civilista, la aplicación de la regla
de la discre-cionalidad se enfrenta a dificultades procedentes del rigor conceptual
del Derecho Civil. Resulta, en efecto, difícil justificar una indennnidad de
responsabilidad de los administradores sociales en hipótesis en las que su conducta
podría clasificarse como culposa. Así, pues, el incentivo para la asunción de riesgos
empresariales se restringe por la amenaza de sanciones y responsabilidades
impuestas a los administradores que actúen de manera audaz.
(17) Cooter y Ulen afirman que es evidente que los términos económicos, que
en el pasado mantuvieron total independencia ante la teoría jurídica, se acercan a
esta cada vez más (op. cit., p. 13).
para analizarse a partir de una visión económica'^^'. Se ha afirmado, incluso,
que la teoría económica de la sociedad "constituye hoy el paradigma domi-
nante en el Derecho Societario"'^^'. Según Bainbhdge, el modelo usado para
explicar el fenómeno societario desde una perspectiva económica se inte-
gra a partir de tres componentes esenciales, que no son otros que la "teo-
ría del nexo contractual societario" (corporation as a nexus of contracts), el
análisis de la reducción de "costos de contratación" (transaction costs] y, por
último, los denominados "costos de mandato" (agency costs). ''

A la luz de lo expuesto, y a pesar de las reticencias doctrinarias ya

mencionadas, parece evidente la utilidad del análisis económico del Dere-
cho como una de las metodologías más relevantes para el estudio del De-
recho Societario en América Latina. Durante las últimas décadas, la región
ha experimentado cambios estructurales de gran significación. Algunos de
los países de Iberoamérica han cumplido importantes procesos de liberali-
zación del comercio. Los beneficios derivados de los acuerdos multilatera-
les de libre comercio con los Estados Unidos'^"', la Unión Europea'^" y paí-

(18) Escasa relevancia se le otorga a teorías como la de la realidad, la de la

institución, la de la ficción jurídica, etcétera, salvo que tales tesis sirvan para explicar,
en la práctica, la finalidad económica de la sociedad.
(19) Ibíd., p. 26. Como también lo expone William W, Bratton, ello obedece al
significativo cambio de enfoque que tuvo lugar en materia de Derecho Societario
desde hace algunas décadas y por virtud del cual se entiende a la sociedad como un
vehículo económico, cuyo principal papel es la reducción de costos y la agilización del
comercio contemporáneo. La estructura de la sociedad, según esta concepción,
permite la asociación de capitales y, en esa medida, promueve la creación de
empresas ("The New Economic Theory of the Firm: Critical Perspectives from History",
Stanford Law ReWew, H" 41. 1988-1989, p. 1471). En el mismo sentido, ver: Henry
Butler, "The Contractual Theory of the Corporation", George IMason Un'mrsity íaw
Remw, N° 11, 1988-1989, pp. 99 y ss.
(20) A finales de 2005, Perú suscribió un acuerdo comercial con los Estados
Unidos. Colombia y Panamá también firmaron sendos tratados bilaterales, que fueron
ratificados por el Congreso norteamericano en octubre de 2011. El tratado de Libre
Comercio entre Estados Unidos y el Perú también está en vigencia desde hace algunos
años (la información sobre los tratados de libre comercio entre los Estados Unidos,
Colombia y Perú está disponible en la página web de la Oficina de Representación
Comercial de los Estados Unidos (Office of the United Stated Trade Representativa):
<www.ustr.gov>.
(21) En noviembre 18 de 2002, Chile y la Unión Europea firmaron un acuerdo de
cooperación en relación con asuntos políticos, comerciales, económicos, financieros,
científicos,

II¥
 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO SOCIETARIO

ses asiáticos podrían ser un factor determinante para el desarrollo futuro de

esta región. Así mismo, la inserción en un contexto global podría permitirles
a los empresarios locales el acceso a mercados bursátiles internacionales.
Para que este proceso pueda ser exitoso, es indispensable que se ajuste
también la infraestructura normativa de los países del área a concepciones
más modernas en las que se tenga en cuenta su impacto económi-co'22'. La
existencia de un régimen legal apropiado constituye un elemento crucial
para el funcionamiento adecuado de un sistema de libre intercambio de
bienes y servicios'^^'. Es por ello por lo que los esfuerzos dirigidos a facilitar
el comercio mediante el ajuste de las normas jurídicas, de modo que pueda
alcanzarse mayor eficiencia, es fundamental en ámbitos como el del
Derecho Societario'^'".

Se sabe que la denominada "globalización" les ofrece a los países en vía

de desarrollo oportunidades importantes, incluidos los beneficios relaciona-
dos con el acceso a mercados de mayor dimensión. Pero debe reconocerse
también que ella implica, de modo correlativo, la necesidad de establecer
regulaciones relativamente homogéneas'^s'. Para ello suele ser preciso

ÍCont. nota 21}

tecnológicos, sociales y culturales (cfr. art. 2° del Acuerdo de Cooperación entre la
Unión Europea y la República de Chile, disponible en <www.sice.oas.org>). También
Colombia suscribió tratados de libre comercio con Suiza, Canadá y la Unión
Europea, y está pendiente de firmar otro con Corea del Sur.
(22) Este proceso de modernización de la infraestructura jurídica comenzó hace
más de dos décadas (cfr. Antonio Mondes, "Update on Laws Affecting Business",
Proceedings oí tfie Fiftfi Annual Seminar on Legal Aspects of Doing Business in Laíin
America; The Door Opens, Vol. 7, N° 1,1992, p. 1).
(23) En todas las regiones de América Latina, se han iniciado importantes
procesos de reforma legislativa. "Luego de varias décadas de inactividad, los
ordenamientos
^ jurídicos latinoamericanos están experimentando drásticos procesos de reforma y
transformación" (Joseph R. Thome, "Heading South but Looking North: Globalization
and Law Reform in Latin America", Wisconsin Law Review, Vol. 3, Wisconsin, 2000,
p, 691).
(24) Según Stephen Zamora, en México existe, en ia práctica, una inveterada
tendencia a favorecer el uso de formalidades en la contracción comercial (Mexican
Law, Oxford University Press, 2004, p. 534).
(25) Este ha sido el camino seguido por la Unión Europea, en donde la
expedición de directivas comunitarias ha permitido la armonización de varias
parcelas del Derecho,

lili
importar instituciones jurídicas que han tenido éxito comprobado en tran
otras naciones. Este proceso implica, sin duda, una modificación de s-
los tradicionales análisis jurídicos basados en una aproximación pla
meramente conceptual ntar
" a las instituciones legales. Se impone, por tanto, una verificación del inn
impacto favorable o adverso que las instituciones jurídicas puedan úm
tener en el ám- era
^ bito económico. Así, pues, al tiempo que se plantea la posibilidad de s
instituciones jurídicas provenientes de diversos sistemas legales, se
plantean, así mismo, las dificultades que implica la transposición de
normas vigentes en países económicamente desarrollados hacia
naciones en vías de desarrollo'^^'. De ahí que se estime tan relevante
considerar las notorias diferencias que existen entre el contexto de
países altamente desarrollados y las realidades económicas de los
países receptores de estos trasplantes normativos. Así mismo, habrá
de considerarse el indispensable proceso de adaptación a las
realidades jurídicas y económicas de los países destinatarios de
reformas legales y, en especial, a las condiciones específicas de cada
una de las naciones receptoras de cada transplante jurídico. En esta
tarea de política legislativa, es fundamental el análisis económico del
Derecho.'"

íCont. nota 25)

incluidos múltiples aspectos del Derecho Societario: "Las directivas tienen
con:io objetivo general la armonización del Derecho Societario de los
Estados miembros" (M.C. Oliver, Company Law, 12= ed., Londres, The Wl+E
Handbook Series, 1994, p. 5). La necesidad de algún grado de armonización
resulta evidente s¡ se tiene en cuenta la dimensión mundial de los
mercados de valores: "La distinción entre mercados financieros locales
e internacionales se torna difusa cuando se considera que las
compañías de un país quedan facultadas para emitir valores en el
extranjero y los inversionistas del exterior pueden comprar acciones emitidas
por sociedades locales, bien directamente o por medio de otros valores
negociables, tales como los ADR" (cfr. Fernando Lefort, The Pasí and the
Future of Domesíic Financia! Markets in Latín America, Santiango de Chile,
Ed. Pontificia Universidad Católica de Chile, P.l).
(26) Sin embargo, el análisis económico del derecho no ha tenido aún suficiente
difusión en los países de América Latina. Mauricio Rubio presenta dos
razones que explican esta apatía por un método tan importante como este:
"La primera, es la del escaso interés de los economistas por esta
dependencia recíproca y, más marcado aún, la débil influencia del enfoque
económico sobre la doctrina legal y la jurisprudencia. [..,] La segunda
característica, que sin duda está relacionada con la anterior, es que
dentro del conjunto de analistas que muestran algún interés por el análisis
económico del derecho la división entre los promotores es marcada y
tajante" (op. cit, p. 22).
 CAPITULO
mm m wmm mmmmm m ymmm mmmm

A. Berle y Gardiner C. Means pueden considerarse como los precursores del

análisis económico del Derecho de Sociedades'". En su obra mo-

(1) Claro que antes de ellos existen manifestaciones fragmentarias relativas al tema. *■■■
Así, por ejemplo, las obras de Max Weber contienen muchos principios aplicables al
análisis económico del Derecho. Lo propio puede afirmarse respecto de Adam Smith,
quien desde el siglo XVlll suministraba importantes conceptos que hoy son utilizados en
apoyo de diversas doctrinas, tales como la relativa a los problemas de agencia. Por su
parte, se ha afirmado también que los estudios de Jeremy Bentham. a comienzos del
siglo XIX fueron premonitorios en cuanto se relacionan con el comportamiento de los
agentes económicos a la luz de los incentivos legales (cfr. Louis Kaplow y Steven
Shavell, Economic Analysis of Law, Boston, Harvard University Press, 1999, p. 3). Como es
obvio, el análisis económico del Derecho ha tenido aplicación en diversos ámbitos del
Derecho. Así, por ejemplo, el profesor Gary S. Becker, uno de los fundadores de la
"nueva" escuela de análisis económico del Derecho, luego de aplicar los métodos del
, análisis económico a diversos comportamientos que ocurren por fuera del mercado,
tales como la caridad, el amor y la adicción, amplió sus estudios al ámbito del Derecho
Penal. Becker tuvo en cuenta la relevancia del análisis económico en este contexto,
al analizar detalladamente las más eficientes alternativas para desarrollar políticas
públicas y privadas tendientes a combatir el crimen y la delincuencia (cfr. Becker,
'■■■ G. S., Cr/me and Punishment: An Economic Approacfi, Columbia University, p. 169 y
ss.). Por su parte, en 1970, Guido Calabresi publicó su obra sobre el Responsabilidad
civil extracontractual y la reducción de los costos causados por los accidentes. Este
importante autor desarrolló un método para evaluar los distintos regímenes jurídicos
sobre la materia, a partir del análisis de dos interrogantes básicos: primero, quién
debe ser responsable por los costos de un accidente, y segundo, cómo se deben
evaluar los costos de un accidente. Después de estudiar las normas relacionadas
con la responsabilidad extracontractual, concluyó que el objetivo primordial de estas
'^''' reglas estaba relacionado con la disminución de los accidentes. Por último, analizó
diez alternativas políticas y económicas que podrían servir de base para el diseño
de normas jurídicas relacionadas con esta rama del Derecho (cfr. Guido Calabresi,
The cosís oí accidents; A Legal and Economic Analysis, Yaie University Press, 1970).
Otras obras genefales sobre Análisis Económico del Derecho son las de A. Mitchell
2 FRANCISCO BEYES VIILAMIZAR

numental sobre la Compañía moderna y ¡a propiedad privada,

dilucidaron por primera vez el fenómeno de la disyunción de la
titularidad del capital y la gestión de las sociedades abiertas en el
sistema norteamericano'^'. La formación jurídica de Berle
combinada con el conocimiento económico de Means permitieron
avanzar hacia una nueva concepción analítica en la que ambas
disciplinas resultaban complementarias. En el prólogo de la prime-
ra edición de 1932, Adolf Berle puso de presente cómo "el
proyecto de investigación emprendido requería del concurso de un
economista. Gardiner Means llevó a cabo un cuidadoso análisis
estadístico y económico de la situación, bajo la teoría de que un
abogado y un economista trabajando hombro a hombro podían
producir resultados más fructíferos comparados con los que
arrojaría el trabajo de cualquiera de ellos por separado"'^'. El libro
permitió desentrañar por primera vez la relación entre el
funcionamiento de las compañías y los mercados bursátiles. Al
mismo tiempo, los autores detectaron uno de los problemas que
han gravitado durante el último siglo en el análisis societario, que
no es otro que la discrepancia entre los intereses de accionistas y
administradores. En esa medida, exploran cuáles pueden ser los
incentivos que pueden motivar a estos últimos para que hagan buen
uso de los activos sociales'*'.

fCont. nota Ij
Polinsky (titulada Handbook of Law and Econom/cs) y la de Robert Cooter y
Thomas
Ulen (intitulada Law & Economics].
(2) Adolf A. Berle y Gardiner C. Means, The Modern Corporation and
Prívate Properíy, Londres, Transaction Publishers, 2007.
(3) Ibíd., p. ¡i.
(4) La disociación entre la titularidad del capital y el control de gestión sobre
la sociedad ha gravitado en la doctrina económica relativa a las sociedades
de capitales desde su planteamiento inicial, por parte de Berle y Means. El
célebre economista John, Kenneth Galbra¡th_tamb¡én insistió en tal
dicotomía. En su Nuevo estado industrial avanzó hacia novedosos análisis
sobre el particular, al postular que elverdadero dominio sobre la actividad
empresarial se encontraba radicado en la denominada tecnoestructura, en
lugar de reposar en cabeza de los administradores sociales. Este concepto
-notoriamente diferente al de la mera administración de la sociedad- fue
delineado por Galbraith bajo la imagen de una intricada organización de
individuos, responsables de la adopción de decisiones cruciales para la vida
de la sociedad: "En la gran empresa, las decisiones importantes no son
tomadas por una persona aislada, sino por muchas personas. Nadie tiene por
sí solo todos los elementos necesarios para decidir [...]. Se hace necesario
acudir a los conocimientos, a la experiencia y
 BREVE HISTORIA OEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO SOCIETARIO

Más adelante, el profesor Ronald Coase publicó su célebre artículo

sobre la naturaleza de la firma societaria (1937F'. En este breve ensayo, el
economista laureado con el Premio Nobel explicó la importancia de la figura
societaria como herramienta para organizar la producción, sin tener que
incurrir en los costos derivados del mecanismo de precios, que implica
incurrir en el costo de negociar y concluir contratos separados para cada
negocio en que esté involucrado el empresario. Así, Coase concibió la
sociedad comercial como una organización en la que se le confiere
autoridad al empresario para dirigir los recursos productivos, de manera que
puedan evitarse los costos que implica la negociación individual aludida.

En 1965, luego de la publicación en el Journaí of Political Economy de

su célebre ensayo sobre el mercado para el control societario, el profesor
Henry Manne había dado las puntadas para un análisis de los incentivos eco-
nómicos de que disponen los administradores para actuar diligentemente
ante el riesgo de las adquisiciones hostiles de controF. Manne detectó que
los problemas derivados de la discrepancia de intereses entre accionistas y
administradores se neutralizaban en buena medida por la existencia de un
verdadero mercado en el que el bien enajenado era el control sobre las
compañías. Para llegar a esta conclusión, el autor partió de la premisa se-
gún la cual el valor de las acciones en el mercado refleja, entre otros facto-
res, la mayor o menor eficiencia de los administradores. Ello obedece a que
los inversionistas, al percibir conductas oportunistas que puedan afectar el
valor patrimonial de la sociedad, tenderán a ofrecer un menor valor por sus

(Cont. nota 4)
al juicio de los gerentes, de ios directores comerciales, de los ingenieros, de los
científicos, de los abogados, de los contables, de los jefes de personal y de todos
los demás depositarios de un saber especializado. Cada cual contribuye
aportando la parcela de su experiencia de especialista. Es a ese aparato colegiado
de decisión al que di el nombre de tecnoestructura" (John Kenneth Galbraith et ál,,
Introducción a la Economía, Barcelona, Editorial Crítica, 1978,-p. 89).
(5) Cfr. Ronald H. Coase, "The Nature of the Firm", The Firm, the Market and the
Law, Londres, The University of Chicago Press, 1988, pp. 33-55.
(6) Cfr. Henry Manne, "Wlergers and the Wlarket for Corporate Control", The Journal
of Political Economy, Vol. 73, N° 2, (Apr., 1965), pp. 110-120,
FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

participaciones de capital. Así las cosas, la consecuencia de una deficien-

te administración será, inexorablemente, la reducción del precio de las ac-
ciones en la bolsa. Esta disminución en el precio de las acciones facilitará
la adquisición del control societario en mercados de capital disperso, me-
diante las contiendas de apoderamiento de accionistas, la compra de ac-
ciones o la fusión. Por ello, la conclusión del profesor Manne consistió en
sostener que el mercado para el control societario atenúa la propensión al
oportunismo de los administradores sociales. En efecto, el temor a la pér-
dida de sus cargos, dotados de jugosas remuneraciones, representará uno
de los principales incentivos para que los administradores obren eficiente-
mente.

En 1972, Armen A. Alchian y Harold Demsetz publicaron el ensayo lla-

mado "Producción, costes de información y organización económica"*'''.
Estos autores se apartaron de la teoría original de Ronald Coase relativa
a los costos de contratación como justificación principal de la firma
societaria. Así, se concentraron en analizar el concepto de trabajo en
equipo como medio de producción. En este sentidOj introdujeron un
concepto crucial en los desarrollos posteriores del análisis económico del
Derecho Societario. Se trata de la actitud frecuente en todo individuo de
faltar a sus responsabilidades. Se trata de una conducta racional que se
relaciona estrechamente con la maximización individual de beneficios. La
actitud racional de los miembros de un equipo consistirá en emplear el
menor esfuerzo en las labores de producción encomendadas (shirking). Ello
obedece a la convicción de que sus salarios se mantendrán constantes,
es decir, no se ajustarán proporcionalmente al mayor o menor grado de
esfuerzo desplegado. En la medida que el trabajo en equipo tenga como
resultado un incremento en la eficiencia productiva que supere el valor que
ha de perderse por razón del menor esfuerzo desplegado por los
individuos del equipo, la firma societaria se justificará. Ello se debe a que le
resultará más beneficiosa la producción derivada del trabajo colectivo o en
equipo que la que surge del trabajo individual de varios sujetos.

(7) Cfr, a Armen A. Alchian y Harold Demsetz, "Production, Information Costs, and Econo-
mic Organization", ífie American Economic Rei/iew (American Economic
Association) 62 (5), 1972, pp. 777-795.
BREVE HISTORIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO SOCIETARIO
agenci
a y
estruct
El trabajo de Alchiam y Demsetz tuvo gran utilidad en los ura de
posteriores desarrollos de! análisis económico del Derecho de la
Sociedades. Sus investigaciones resultaron particularmente propie
relevantes para los desarrollos posteriores de Michael Jensen y dad",
William Meckling'^'. Estos autores sistematizaron uno de los de-
conceptos centrales del análisis contemporáneo del Derecho de finiero
Sociedades, como es el de los denominados problemas de n el
agencia o mandato. En su célebre ensayo de 1976, intitulado conce
"Teoría de la sociedad: comportamiento gerencial, costos de
pto de los costos de agencia, demostraron su relación con la
separación entre la titularidad del capital y el control, investigaron
la naturaleza de los costos de agencia ocasionados por la
existencia de endeudamiento y participación de accionistas
externos en la sociedad e indicaron quién habría de asumir tales
costos, así como las razones por las cuales tal asignación se
daba en la práctica'^'. Su contribución abarcó, así mismo, una
nueva definición de la sociedad, así como una explicación de los
factores .que determinan en la práctica la emisión de títulos de
deuda y de ac-ciones'^°'.

En 1971, Richard Posner publicó una obra sistemática sobre

análisis económico del Derecho'^". La obra de Posner tiene gran
relevancia por el hecho de haber formulado una descripción
analítica detallada del contex-

(8) Cfr. Michael C. Jensen y William H. Meckling, "Theory of the Firm:

Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure", Journal of
Financial Economics, October, 1976, V. 3, N° 4, pp. 305-360. El profesor
Michael C. Jensen publicó posteriormente el libro sobre la teoría de la firma
societaria (A íheory of tfie Firm, Cambridge, Harvard University Press,
2000), en la que se compilaron sus principales ensayos sobre la materia.
(8) Ibíd.
(9) En el mismo año de publicación del ensayo de Jensen y Meckling,
apareció el libro del profesor Melvin Aron Eisemberg intitulado La
estructura de la sociedad de capital, análisis jurídico, el cual, a pesar de no
ser un libro de "análisis económico" propiamente dicho, sí introdujo una
gran cantidad de conceptos propios de la ciencia económica y de la
administración de empresas (cfr. Melvin Aaron Eisenberg, Tíie Structure of
the Corporation, A legal Analysis, Boston, Little Brown and Company,
1976).
(10) Richard Posner, tconomic Analysis oí Law, Nueva York,
Aspen Law and Business, 1998.
FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

to específico en que se desarrollan diversas materias relacionadas con el

sistema jurídico, incluidas importantes referencias al Derecho Societario'^^),
Posner ha divulgado la noción según la cual la Economía es una herramien-
ta poderosa para el análisis del conjunto de cuestiones que se suscitan a
partir de la aplicación de las normas jurídicas'^^i

Dos décadas más tarde, se editó un libro íntegramente dedicado a la

aplicación del análisis económico del derecho en el contexto específico del
Derecho Societario. Frank Esterbrook y Daniel Fischel alcanzaron éxito sig-
nificativo con la publicación en 1991 del libro intitulado Estructura ecoriómi-
ca del Derecho de Sociedades'"'. En esta obra se analizaron los principa-
les elementos de la sociedad a partir de sus fundamentos e implicaciones
económicas. Entre otros relevantes asuntos, el libro incluyó estudios sobre
el contrato de sociedad, el sistema de limitación de responsabilidad, los
deberes fiduciarios de los administradores, las operaciones orientadas a
la adquisición del control societario y el funcionamiento de las sociedades
cerradas.

Otro evento relevante en este ámbito lo constituyó la publicación en

1993 del libro de Roberta Romano, sugestivamente intitulado E¡ genio del
Derecho Societario americano'-^^K En esta obra, se describieron en deta-

(12) Conforme a lo expresado por James Buchanan, el procedimiento empleado

por Richard Posner consiste en aplicar obstinadamente la teoría del precio a una
grancantidad de asuntos que forman parte de la terminología jurídica (Buchanan,
James, The Codected Works of James Buchanan, Liberty Fund Pubücations, 1999).
(13) Cooter y Ulen se han inclinado por divulgar aquellos conceptos de la
doctrina económica que pueden ser asimilados por la teoría jurídica. Dentro de estos,
se incluyen, entre otros, los efectos de que se originan en los incentivos, los costos
de oportunidad, la aversión al riesgo, los costos de transacción, el dilema del
prisionero, las herramientas provenientes de la teoría de juegos, el equilibrio de Nash,
la racionalidad y la denominada estrategia dominante (op. cit., p. 13).
(14) Cfr. Frank H. Easterbrook y Daniel R. Fischel, Fpundations of Corporate
Law, Cambridge, Harvard University Press, 1991.
(15) Roberta Romano, The Genius of American Corporate Law, Washington
D.C., The AEI Press, 1993. Otra contribución importante de la profesora Romano está
en la publicación de su obra sobre los fundamentos del Derecho Societario, en la cual
se compilan importantes ensayos sobre variados temas relevantes en el análisis
económico de
 BREVE HISTORIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO SOCIETARIO

He las implicaciones del mercado existente para la creación de socieda-

des en los Estados Unidos. La profesora Romano explicó las razones por
las cuales la competencia entre los diferentes estados de la Unión Ameri-
cana por obtener ingresos derivados de la constitución de compañías ha
permitido un constante perfeccionamiento de la legislación societaria de
ese país. Así, en efecto, la posibilidad de que una sociedad se constitu-
ya bajo las leyes de un Estado para operar en otro diferente (según la doc-
trina de los asuntos internos) hace que los empresarios y promotores de
compañías escojan entre las diversas legislaciones aquella que les resulte
más útil. Desde hace casi un siglo, el estado de Delaware ha ganado esta
competencia al ofrecerles a los empresarios reglas flexibles y facilitado-
ras de la actividad económica'^^'. Esta misma competencia ha propiciado

(Cont nota 15)

esta disciplina (Foundaíions of Corporate Law, Nueva York, Oxford University Press,
1993.
(16) Se sabe que el sistema jurídico de este estado es el que atrae al mayor número de
sociedades abiertas en los Estados Unidos. Sin embargo, es interesante observar
cómo a Delaware, al igual que a otros Estados progresistas de la Unión Americana, le
tomó mucho tiempo adoptar una forma asociativa autónoma para canalizar la actividad
de sociedades de capital cerradas. Esta demora se debió, en parte, a la notoria
flexibilidad de la legislación existente en materia de sociedades de capital, dada la
simplicidad en los requisitos de constitución y la sencillez de las normas previstas para
su operación. De ahí que el legislador de ese Estado no hubiera estimado necesaria la
existencia de tipos societarios autónomos diseñados especialmente para sociedades
cerradas. Por lo demás, la posibilidad de apartarse de las reglas societarias previstas
en la codificación pertinente, con el fin de diseñar estructuras que permitieran
apartarse del sistema supletorio de separación entre propiedad y control de gestión,
permitieron la utilización de la forma asociativa capitalista también para acometer
negocios en empresas no cotizadas de tamaño pequeño y mediano. El hecho de que
la jurisprudencia hubiera visto con recelo estas desviaciones respecto del texto de las
normas societarias codificadas no implicó un desestímulo a la actividad de los
abogados, quienes continuaron diseñando contratos al margen de reglas imperativas
que pudieran afectar negativamente las operaciones de sus clientes (cfr. Wells, "The
Rise of the Glose Corporation and the Making of Corporation Law", 5 Berkefey Busi-
ness Law Journal, 263, 2008). Ver; Ribstein, The Rise of the Un/ncorporaíion, Oxford
University Press, 2010; J. Bankman, "The Structure of the Silicon Valley Start-ups",
UCLA Law Revíew, 41, 1994. La persistencia de los abogados en la redacción de
contratos novedosos dio lugar a que los tribunales gradualmente permitieran el uso
de acuerdos contractuales, a pesar de las posibles tensiones que pudieran darse
frente a la estructura de las normas de Derecho positivo (ibíd.). Así mismo, las leyes
societarias estatales fueron flexibilizándose para adquirir un carácter dispositivo,
S
FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

un alto grado de armonización, debido al fenómeno de imitación que hace que

los demás estados americanos reproduzcan los avances normativos de
Delaware para evitar la migración masiva de sus empresarios hacia ese
Estado'"'.

(Cont. nota 16}

de manera que se les permitía a los particulares pactar cláusulas
accidentales, al margen de las normas supletorias de derecho escrito.
(17) De otra parte, es sabido que los abogados de las firmas de alta tecnología
caracterizadas por su rápido crecimiento, se inclinan a recomendarle a sus
clientes que efectúen la constitución de sus sociedades en Delaware. La ley
societaria de este Estado, así como su jurisprudencia les permiten a las
partes estipular cláusulas accidentales para salirle al paso a normas
supletorias irrelevantes o inconvenientes. De esta forma, pueden redactarse
contratos de sociedad más adecuados frente a las necesidades específicas
que demande la organización de cada empresa. La investigación empírica
demuestra que todas estas cláusulas accidentales vertidas en documentos
de constitución de sociedades, estatutos, acuerdos de accionistas, contratos
de compraventa de acciones y convenios de inversión ofrecen soluciones
efectivas para las complejas circunstancias específicas que caracterizan la
vinculación a las sociedades de alta tecnología (cfr. J. Bankman, "The
Structure of the Silicon Valley Start-ups", UCU\ Law Review, 41,1994). Parece
evidente que la emisión de acciones preferenciales convertibles constituye el
mecanismo financiero más apropiado para la estructuración de nuevas
compafiías (start ups), constituidas a partir de los denominados fondos de
capital de riesgo (veníure capital). Este esquema origina amplia flexibilidad
para determinar los derechos de control en la sociedad, así como para
establecer los derechos de retiro o redención [exit ñghts] que se le confieren
a los inversionistas de capital en estas modalidades asociativas. Las
acciones preferenciales convertibles son consideradas como un mecanismo
óptimo, debido a que no sólo le confieren a los accionistas "capitalistas"
suficiente protección, sino que, además, le suministran a los aportantes de
industria los incentivos requeridos para tomar riesgos significativos orientados
al mayor valor de la empresa en caso de que el emprendimiento sea exitoso.
En este sentido, es indudable que la flexibilidad de la legislación societaria
del Estado de Delaware ha sido uno de los elementos fundamentales para
promover el funcionamiento de ios fondos de capital de riesgo en los Estados
Unidos. En efecto, al permitirle a los abogados la experimentación y
redacción de cláusulas contractuales innovadoras, se creó un incentivo para
que los inversionistas destinaran importantes recursos a la creación de
nuevas compañías. Esta misma libertad contractual estimuló el advenimiento
constante de nuevos emprendedores en busca de capital para poner en
marcha sus proyectos (cfr. Vermeulen, The Evolution of Legal Business Forms
in Europe and tfie United States; Venture Capital, Joint Venture and
Partnership Structures, Kluwer Law International, 2003).
BREVE HISTORIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO SOCIETARIO 1981

1982

1983
Tabla 1 Evolución del 1984

impuesto de registro de sociedades en Delaware'"' 1985

1986
Year Estimated Cost ($) Franchise Tax Franchise Tax as % of
1987
Revenues($) total Tax Collected
1988
1980 1,899,300 66,783,00 12.9
 1989 4,873,200 195,862,00 17.3

1990 6,389,400 200,201,000 17.7

Ahora bien, se les debe a La Porta, López de Silanes, Schleifer

y Vishny haber señalado hace poco más de una década la
importancia del Derecho en el desarrollo de los mercados
financieros. En sus famosísimos artículos que datan de 1997 sobre
el Derecho y las Finanzas, formularon las premisas que han
determinado la relevancia de las distintas tradiciones jurídicas en
el desarrollo económico'^^'. Mediante la aplicación de métodos
economé-tricos, estos autores acopiaron información estadística
de cuarenta y nueve países, para demostrar que aquellos con
menor protección jurídica a los inversionistas, medida tanto por la
naturaleza de las normas jurídicas sustantivas como por la
efectividad de los procedimientos para su aplicación, han
alcanzado un menor desarrollo de sus mercados de capitales. Las
mismas investigaciones de LLSV (como se les conoce por las
iniciales de sus apellidos) permitieron abrir el debate esencial
sobre la presumible inferioridad de los sistemas jurídicos civilistas
de origen francés para proteger a los inver-

(18) Tomado de Roberta Romano, op. cít, p. 7.

(18) Cfr. Rafael La Porta, Florencio L_ópez-de-Silanes, Andrei
Schieifer y Robert Vishny, "Legal Determinants of External hinance". The
Journal of Finance, Vol. Lll, N° 3, julio de 1997.

i
1 FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

sionistas, frente a los países anglosajones pertenecientes a la

tradición del Common Law. Y aunque se trate de una polémica
inacabada con violentas expresiones de lado y lado, lo cierto es que
hoy casi nadie desconoce la influencia determinante del método
económico en la evaluación acerca de la efectividad de los sistemas
jurídicos.

Stephen Bainbridge publicó en 2002 su texto intitulado Derecho

Societario y Economía'2°'. Esta extensa publicación, dirigida
especialmente a estudiantes de Derecho, presenta un análisis
general de las principales instituciones del Derecho de Sociedades,
bajo una visión económica. En términos relativamente sencillos, el
autor formula un método unificado para estudiar la materia. Dentro
de las herramientas utilizadas por Bainbridge, están el análisis de
precios, la aplicación de análisis de costo-beneficio, la teoría de
juegos y algunos desarrollos de la denominada "economía
conductual" (Ibehavíoral economicsY^^K

La aparición, en el 2004, de la Anatomía del Derecho Societario

también representó un importante avance en la sistematización del
análisis económico del Derecho de Sociedades'^^'. El texto, dirigido
por los profesores Henry Hansmann y Reinier Kraakman, parte del
presupuesto según el cual, por lo menos en los países de mayor
desarrollo económico, los problemas fundamentales del Derecho
Societario son muy semejantes. Por ello -sos-

(20) Cfr. Stephen Bainbridge, Corporation Law and Economics,

Nueva York, Foundation Press, 2002.
(21) En opinión de Posner, el modelo de la elección racional que
subyace al análisis económico ortodoxo ha sido criticado en varios puntos,
pues, entre otras razones, no permite describir con precisión cómo piensan
los individuos acerca de sus decisiones (op. cit., p. 48). De esta crítica surge
lo que ha dado en llamarse "economía de la conducta humana"
(behavioral economics). En criterio de Dan Ariely, la economía de la
conducta intenta explicar el por qué de las decisiones irracionales. Es
por ello por lo que los economistas pertenecientes a esta escuela, por lo
general, llegan a conclusiones diferentes de las de los economistas
clásicos, en particular, cuando se trata de analizar la lógica y eficiencia de
cualquier asunto que tenga relevancia para la economía (Dan Ariely,
Predictabíy (rraíional; The Hidden Forces that Shape our Decisions,
Nueva York, Harper Perennial, 2010).
(22) Reiner R. Kraakman et ái., The Anatomy of Corporaíe Law,
Nueva York, Oxford Uni-versity Press, 2004. En la segunda edición de este
importante libro, publicada en 2009, participaron otros autores, tales como
los profesores John Armour y Luca Enriques.
 Control de Lectura N° 7

a) Títulos Valores

b) Derecho de Mercado de Valores

 EXPOSICIÓN DE PRESENTACIÓN DEL ^ «^ PROYECTO DE LA
NUEVA LEY DE TÍTULOS VALORES

La Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de la nueva Ley de Títulos

Valores ha culminado su labor, presentando al señor Ministro encargado de la
Garlera de Justicia el presente documento, que contiene el texto propuesto como
norma legal sustitutoria de la actual legislación nacional en materia de títulos
valores. .

Como todos sabemos, la denominación de "título-valor" en lugar de "título de

crédito" que tenía nuestra anterior legislación (Código de Comercio), se impone
con gran aceptación y acierto, tanto en nuestra legislación como en la legislación
comparada de la década de los sesenta, quedando a la fecha muy pocos países
{v.g. Italia, Brasil) que aún mantienen la denominación anterior (título de crédito)
que. por las razones que todos conocemos, resultaba impropia y parcial.

En cuanto a la naturaleza jurídica del título valor, el sustento es que la inmanencia

o incorporación del derecho y el soporte material, identifica el título con el derecho.
Así, quien tiene el título (material o tangible) tiene el derecho (intangible); y, la
forma de lograr la tangibilidad del derecho es por vía del título valor;
desarrollándose diversas doctrinas, teorías, principios e instituciones jurídicas
propias del llamado derecho cambiario o cartular (papel), como la literalidad,
incorporación, autonomía, circulación y otros más que reconoce la doctrina.

Sin embargo, principalmente en las últimas tres décadas, la humanidad ha logrado

grandes adelantos tecnológicos que, como no podía ser de otro modo, han incidido
en los tradicionales conceptos jurídicos en los que descansaba el derecho
cambiario, obligándonos a revisarlos y postular nuevas visiones y
conceptos, sin afectar en su esencTáTos pnncipiosiarídtcos^ntes^eñaladosT^aún

0128/a/'
cuando el soporte no sea necesariamente el papel sino el electrónico o
desmaterializado.

Así. las nuevas corrientes y la legislación comparada unánimemente admiten y

vienen adoptando estos cambios, haciendo posible la desmateriaiización de los
títulos valores. Es decir, prescindir del soporte pape! y sustituirlo por otro, más
seguro y confiable que el usado hasta hace poco (papel) con exclusividad,
asegurado con sellos y firmas autógrafas que, como sabemos, es lo más inseguro
que existe. Justamente esta inseguridad de un mundo jurídico sustentado en
papel, firmas y sellos, hace necesario y a veces indispensable que existan
funcionarios fedatarios, que den fe, tales como los notarios y jueces,

Con los adelantos de la tecnología electrónica y de la telemática en general,

resulta hoy sumamente fácil determinar la identidad de las personas y la
autenticidad de los documentos, así como la participación de aquéllas en éstos, a
través de huellas dactilares, códigos de dígitos o de barras, claves secretas y
personalizadas. En otros campos ya se utilizan la voz, huellas labiales, capilares
de la córnea y otros elementos únicos y exclusivos de cada persona que
aseguran la autenticidad de los actos y de la identidad de las personas. Es más,
ya está en estudio la incorporación de microchips en el cuerpo humano para
lograr la identificación plena de cada quien, por lo que es de esperar que en un
futuro no muy lejano la contratación electrónica y estos medios de seguridad
aseguren y generen mayor confianza, beneficiando así a los operadores del
mercado,

Con todos estos adelantos de la tecnología, es obvio que se beneficiarán e

introducirán en el campo de los títulos valores las bondades que nos ofrece la
tecnología informática, lo que ya se viene logrando en nuestro país, al haberse
regulado los valores con anotación en cuenta (o desmaterializados o electrónicos
^-virtuales)v-que4ia-dado4ugar^^u rLe^godación Jamjyién pw

0129
^ i'tt
contando con una bolsa de valores igualmente electrónica, con todas las ventajas
que ello tiene para nuestro mercado inmerso en un mundo globalizado, gracias
justamente a estos adelantos que la telenriática nos ofrece hoy.

Asi, habiéndose identificado lo materializado con el título (papel) y lo

desmaterialziado (sin papel, electrónico) con un mero registro en cuenta, resulta
impropio seguir denominando "títulos" valores a esta categoría de documentos
comerciales que no siempre tienen una representación materializada. Por ello, se
propone que los valores con vocación de circulación, a los que en la legislación
comparada se viene denominado "Valores Negociables", tenga esta misma
denominación genérica y que, a su vez, pueden constituir valores en "Título"
(cuando el valor sea materializado o tenga soporté papel) y valor "con anotación
en cuenta" (cuando el valor tenga soporte electrónico o conste en registro). Este
régimen además, ya ha sido adoptado por la Ley del Mercado de Valores
(D,Lvo.755, 861), que con acierto distingue los "valores en título" de los "valores
con anotación en cuenta".

La nueva Ley debe regular ambas categorías de valores, pues la única diferencia
entre ellos es el soporte utilizado, lo que en realidad tiene importancia
secundaria, al no cambiar ello su naturaleza jurídica ni económica.

Sin embargo, en el Anteproyecto, dada la difusión del término "título valor", se ha

convenido en seguir utilizando esta denominación para identificar la Ley, pero
haciendo permanente referencia a los valores no representados en soporte
materializado y precisando en forma reiterada que las disposiciones que rigen a
los valores en título, lo harán también a los que no lo estén, en la medida que no
resulte incompatible con su naturaleza desmateríalizada. Por otro lado, al haberse
encargado a la Comisión, la elaboración de un Anteproyecto de la "Ley de Títulos
Valores", hubo reservas en denominarla "Ley de Valores Negociables". Las
opiniones-y sugerencias que aLtespectose^ espera recibir de los especialistas en

0130
el tema, podrán finalmente definir la fomna legislativa y el nomen juris de esta
categoría de documentos comerciales, con y sin soporte en papel, así como la
denominación final que tendrá la ley.

Otro problema que se plantea solucionar en el Anteproyecto, es la actual

dispersión que tenemos en materia de legislación de títulos valores; pues desde
leyes como la No.2763 de junio de 1918 y del propio Código de Comercio de 1902
que regulan algunos títulos valores como el warrant, la carta de porte y el
conocimiento de embarque, tenemos una gama diversa, dispersa y falto de
concordancia, de disposiciones legales que a lo largo de este siglo se han
expedido, creando y regulando estos documentos, aún cuando la Ley No. 16587
que se limita a cuatro de ellos (Letra de Cambio, Pagaré. Vale a la Orden y
Cheque), es la única a la que se le denominada Ley de Títulos Valores, lo que
resulta impropio e inadecuado.

Por ello, proponemos reunir en un solo cuerpo legal, en forma ordenada y

sistemática, nuestra actual dispersa normatividad legal, concordándola además
con otras disposiciones como la Ley General de Sociedades, la Ley del Mercado
de Valores, el Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil, etc. Dicho de
otro modo, la nueva Ley debería ser una suerte de texto único ordenado y
actualizado de nuestra legislación nacional en materia de títulos valores o valores
negociables, con proyección a! tercer milenio en el que destacará el concurso de
la tecnología en su emisión y negociación.

Otra preocupación de la Comisión ha sido la de actualizar las diversas

instituciones existentes, incorporando en la nueva Ley prácticas ya reconocidas
en nuestro mercado y en el internacional, actualizándola y adecuándola al
próximo milenio, como la posibilidad de sustituir la firma autógrafa por medios
mecánicos o electrónicos, el truncamiento de cheques y otros títulos valores que
posibilite combinar procedimientos tradicionales de cobranza física con medios y

0131"
procedimientos electrónicos, la posibilidad de pagar obligaciones dinerarias
mediante cargos en cuentas bancarias; el reconocimieno del "stop payment" o
suspensión de pago previo al inicio de la acción de ineficacia de los valores en
título, la inclusión de garantías personales distintas al aval, así como de garantías
reales en el texto o registro del valor, despersonalizando al beneficiario de dichas
garantías y estableciendo que respaldan el título fuere quien fuere su tenedor. Por
su parte, dentro de este propósito de actualización y de proyección hacia las
próximas décadas, se considera necesario también eliminar algunas regulaciones
que han caído en desuso como, y sólo por citar algunas, el vale a la orden, la
letra de cambio de "resaca" o la pluralidad de emisión de letras negada por
nuestra práctica nacional, que llevó incluso a usar la denominación de Letra
"tJnica" en modo expreso en las cambiales, modificación ésta que ya se logrado
mediante Ley No.26852.

La revisión de la jurisprudencia dictada en los últimos 30 años, ha servido para

incorporar algunos cambios y precisiones que eviten los casos rnás frecuentes de
conflicto entre los usuarios de los títulos valores, proponiendo soluciones
prácticas como girar con cláusulas "a mí mismo", o señalando las fechas de
vencimiento en recuadros y del modo que libremente determinen los inten/inientes
en el título, o eliminando la indicación del vencimiento " a cierto plazo desde la
fecha", sólo por citar sólo algunos de los más frecuentes conflictos judiciales.

Un tema de especial preocupación nacional viene a ser la falta de una adecuada

política y régimen de identificación de las personas, aspecto fundamental en
materia de títulos valores y seguridad de contratación. Al respecto, en cuanto
concierne a la identificación de las personas naturales, a través del Articulo 183
de nuestra Constitución y la Ley No.26487 se viene logrando solucionar este
ancestral problema; pues los peruanos, desde su nacimiento, contarán con un
documento o cédula única de identificación (DNl). Esta misma política debería
apficarsepar^eL^iso4e4as45er50JiasJuridicas^^ La reciente Ley No.26935 es un

f)132
acierto y debería ponerse en aplicación cuanto antes; pues se ha establecido que
sólo entrará a regir una vez que se haya publicado su Reglamento. Además, esta
última Ley comprende sólo a un sector de tas personas jurídicas, ignorando a las
llamadas personas jurídicas sin fines de lucro, que también deberían ser
incluidas en sus alcances. Sólo así, tanto personas naturales como jurídicas
tendrían una fonna válida y legal de identificarse, tema de sustancial importancia
en materia de seguridad contractual y manejo de títulos valores.

En la nueva Ley, se exige señalar en forma obligatoria, la indicación del nombre,

denominación o razón social y el documento oficial de identificación de las
personas (naturales o jurídicas) que intervienen en un título valor, con lo que no
sólo se logrará superar problemas graves por razones de homonimia que hoy
tenemos, sino que se fomentará y procurará la formalización de nuestra economía
y añadirá seguridad en la contratación con uso de títulos valores.

Con esta misma finalidad, se establece la obligatoria identificación de quien exija

algún derecho representado por un título valor, incluyendo aquéllos que sean Ai
Portador, evitando así el anonimato que ha limitado el uso de estos últimos títulos,
generando su postergación principalmente sustentadas en argumentos como dar
facilidad a su utilización en actos delictivos de defraudación tributaria y lavado de
activos, que con esta propuesta dejará de ser argumento en contra de! uso de los
títulos Al Portador.

Todo titulo valor que consigne suma dineraria, debe tener el respectivo signo
monetario. Si hay diferencias, entre las sumas indicadas, se opta porque
prevalezca la suma menor y no por la suma indicada en letras o "palabras" como
ocurre ahora. Si hay diferencias en los signos monetarios, será la suma señalada
en moneda nacional la que prime; y, si la diferencia es entre oíros signos
monetarios, el título valor no surtirá efectos cambiarlos.

0133
La posibilidad de acordar en el mismo título, condiciones especiales, a través de
diversas cláusulas como el pago en la misma moneda extranjera, pacto de
intereses compensatorios y moratorios antes o durante el período de mora,
liberación del protesto, prórroga del plazo por el tenedor y sin intervención de los
obligados, la ejecución extrajudicial de bienes representados por el título, el pago
mediante cargo en cuenta bancaria, el sometimiento a tribunales y leyes
especiales, la sujeción a la jurisdicción arbitral o a la competencia de determinado
juez, etc; son prácticas y posibilidades con las que el mercado contará, con
evidentes ventajas para quienes utilicen los valores en título o con anotación en
cuenta.

Se propone tener la posibilidad de respaldar el cumplimiento de las obligaciones

representadas por los títulos valores, mediante cualquier garantía real o personal,
incluyendo la fianza; esta última, conllevará la solidaridad, aún cuando no se
especifique como ordena la ley común, en la medida que consten en el mismo título
o respectivo registro, surtiendo efecto en favor de cualquier tenedor o titular y no
sólo de la persona originalmente beneficiarla de tales garantías, sin ningún
beneficio de excusión, lo que resulta coherente con la naturaleza mismas de los
títulos valores y del principio de literalidad que lo caracteriza. Del mismo modo, se
propone dar la facultad de constituir Aval indefinido, en ese caso previa indicación
expresa de tal condición. Actualmente debido a que ello no es posible, se recurre
con frecuencia a la Fianza, que ha tenido algunos inconvenientes en su uso: lo que
se mejora según lo señalado antes, respecto a su actual regulación conforme el
Artículo 167 de la Ley 26702.

Otro de los cambios que la Comisión estima de mucha importancia, es la

modificación de la institución del protesto. Como todos sabemos, esta institución
cambiaría consiste en la constancia que se deja con concurso de fedatario público,
del incumplimiento de alguna obligación contenida en un título valor. En
-nuestra^legislaclóa está prsvista^cojnnqjjria dilig^c[ajiotar personal o a través

0134
de secretarios notariales, sumamente formal, que debe practicarse no sólo en días
y horas especificados a! efecto, sino además debe dejarse constancia de todo ello
en acta que tiene contenido fomnal. Este régimen, en la práctica y en muchas
ciudades del Perú, no se cumple realmente; pues resulta imposible que un solo
notario aún con numerosos secretarios, pueda realizar la diligencia del protesto de
cientos de títulos valores en un solo día, con todas las solemnidades que establece
la ley. La realidad ha superado largamente el texto legal y, en la práctica, se opera
de modo distinto, lo que con frecuencia origina perjuicios y mayores pleitos
judiciales que debemos evitar.

Ante esta realidad y procedimiento que hoy carece de todo sentido y utilidad, se
propone modificar totalmente el proceso del protesto, sustituyéndolo con una
notificación de cuya realización dará fe el funcionario respectivo (notario o juez). De
este modo, se busca lograr que el notario realice efectivamente dichas
notificaciones de protestos, como hoy lo hace certificando la entrega de cartas y
comunicaciones bajo su conducto, sea personalmente o a través de secretarios
notariales que él designe, terminando con esto, además, el actual debate acerca de
la derogatoria tácita que para algunos contendría la Ley No.26002 o Ley del
Notariado, de la actual Ley de Títulos Valores No. 16587, al establecer que la
función notarial es personal y exclusiva. Para un control, llevará un registro en libros
o medios electrónicos de las notificaciones dirigidas a los deudores requeridos,
anotando las negativas de firmas u obligaciones que podrá señalar el requerido,
pagos parciales y otros hechos vinculados al título materia de protesto, o la
imposibilidad de cumplir con la notificación, sea por dirección inexistente o falsa, en
cuyo caso la comunicación se dirigirá a la cámara de comercio provincia! del lugar
de pago. Del mismo modo, para que su labor no se vea congestionada, se propone
que esta notificación del protesto se efectúe dentro de los 15 días siguientes al
vencimiento del título valor objeto de protesto, con obligación del tenedor del título
valor de entregar el documento al notario o juez dentro de los
-pnmeroA8_dLas,^oiitando ejjed^^ con los siguientes días, con el límite de los

0135
15 antes señalados, para cumplir su cometido de notificar. Es decir, coincidiendo
con los plazos más amplios respecto al nuestro que existen en la actual
legislación comparada, se le confiere en plazo total y máximo de 15 días
calendario, pudiendo obviamente hacerse en plazo menor a éste, siendo lo
importante cumplir con poner en conocimiento del requerido el inminente inicio del
ejercicio de la acción cambiaría. Del mismo modo, tales notificaciones se
deberán efectuar sólo de lunes a viernes y en día hábil, eliminando la limitación
de la hora.

Así. los títulos valores se distinguirán en tres grupos, en materia de protestos:

a)aquéllos sujetos al protesto notarial o judicial obligatorio, para poder ejercer la
acción cambiaría;
b)aquéllos sujetos a formalidad sustitutoria del protesto, que estará constituido
sólo por títulos valores pagaderos con cargo en cuentas bancarias, tales como los
cheques u otros títulos como la Letra de Cambio, Pagarés, Facturas
Conformadas, Warrants, etc, siempre que se señale tal forma de pago en ei
mismo título y el Banco respectivo haya sido advertido de ello por el titular de la
cuenta a ser debitada; sistema éste que promoverá et clearing o cámaras de
compensación no sólo de cheques sino de otros títulos valores como los antes
mencionados y que en nuestro país ya se viene utilizando con las reciente
introducción de la Letra de Cambio estandarizada propuesta por la Asociación de
Bancos del Perú; gmpo de títulos valores que, sin embargo, podrá ser protestado
facultativamente por su tenedor a través de notarios o jueces, asumiendo en ese
caso su costo; y,
c)aquéllos no sujetos a protesto. En este tercer grupo de valores que no requieren
del protesto para ejercer las acciones cambiarías, tenemos dos sub grupos; C.1
.aquéllos que tengan cláusula o pacto expreso de liberación del protesto, pacto
que surtirá efecto sólo entre las partes que lo hubieran establecido, restricción
ésta que evitará su mala utilización, en modo tal que un valor con dicha cláusula
que fuese transferida a persona con quien sólo exista relación cambiaría y no

013S
 causal, dict^a cláusula de No Protestar no surtiré efecto y su tenedor deberé
protestarlo necesariamente, asumiendo su costo; y,
o 2 aquéllos que por mandato legal no estén sujetos a protesto, tales los casos de
los valores desmaterializados y los valores mobiliarios en general que, en el Pem,
nunca han requerido de protesto (bonos, instrumentos de corto plazo, accones,
etc) para el ejercicio de los derechos derivados del titulo valor, a los que se
agregan otros en este Anteproyecto, como el Certificado Bancario de Moneda
Extranjera y Nacional, el Cheque de Gerencia, Cheque Giro, etc

Del mismo modo, se estatuye el protestocomo una formalidad para ejercitar la

acción cambiarte, sin que su falta afecte el derecho cambiario sino sólo la
imposibilidad de ejercitar la acción cambiaria, con posibilidad de subsanar tal
falta mediante el reconocimiento judicial de su contenido y firma efectuada
durante el plazo de caducidad de la respectiva acción cambiaria, que se mantiene en
tres años desde el vencimiento del título valor para la acción directa y un ano para la
acción de regreso; mientras que de seis meses desde la fecha del pago en vía de
regreso, para la acción de ulterior regreso. Esto es, la falta de protesto no afectará
más el derecho cambiario, como según la actual ley tampoco lo hace respecto al
obligado principal, tratamiento que se amplia a los demás obligados, pero
manteniendo la preclusión de los plazos de caducidad de las respectivas
acciones cambiarias.

una de las razones para no eliminar el protesto, supresión que cuenta con muchos
simpatizantes (pues el mero hecho de tener en posesión el título valor en fecha
posterior al de su vencimiento, constituye prueba suficiente de la mora y en derecho
mercantil la mora es automática), es otorgar seguridad plena de que se ,ra.a de un
titulo auténtico, sustituyendo la p~eba anticipada (ames diligencia preparatoria), con
lo que se asegura la procedencia del Inicio del proceso de ejecución. Otra razón, es
la importancia que tiene la información que los _
fedatarios.lebertp«porcionara_lMcámaLas_decomera^
de estos incumplimientos, por lo que con el protesto se logra informar a los
interesados del comportamiento crediticio de determinada persona.

Este proceso de información se fortalece, instituyendo y centralizando en la

Cámara de Comercio de Lima un Registro Nacional de Protestos y Moras, un
verdadero banco de datos e información crediticia del mercado, que cumplirá una
función muy importante para nuestra economía y comercio. Siempre dentro de
esta línea de mantener información veraz y actualizada, se da la posibilidad de
registrar también los cumplimientos tardíos o extemporáneos; pues es menos
grave adeudar y pagar con retardo que adeudar y no pagar nunca. Esta fórmula
denominada "regularización dele protesto", ayudará a ios deudores que cumplan
extemporáneamente sus deudas, a rehabilitarse y demostrar que cumplieron su
obligación, aunque tarde; informaciones muy útiles para el mercado que se
mantendrán durante cinco años, en forma pública.

Especial importancia tiene la definición y determinación de las acciones

cambiarlas derivadas de los títulos valores, distinguiéndolas de las fonnalidades
necesarias para ejercitartas, con precisión de los plazos dentro de los cuales
opera su caducidad automática. Así, queda claro que el protesto no confiere ni
origina la acción o derecho cambiano que es propio y afín a la naturaleza de todo
título valor; lógica y concepción que nos lleva a la posibilidad de ejercitar dicho
derecho cambiarlo, por un lado, en cualquier vía procedimentat y no sólo en la vía
ejecutiva; y, por otro lado, la posibilidad de subsanar la falta de protesto mediante
el proceso judicial de prueba anticipada y reconocimiento judicial de su contenido
y firma por parte del obligado emplazado contra quien o quienes se decida dirigir
la acción cambiarla; y no, como actualmente ocurre, sólo frente el obligado
principal y sus garantes. Se posibilita también el ejercicio de las acciones
cambiarlas por quien hace un pago parcial, en mérito a la copia certificada
notarial del título.

0138
La acción de enriquecimiento sin causa se mantiene, como una acción adicional y
supletoria (sólo ante extinción de la cambiarla), por el mismo plazo hoy
establecido; con clara diferencia de la acción causal existente entre los
intervinientes vinculados por el acto y negocios jurídicos causales que hayan
motivado la creación, emisión, transferencia o garantía del título valor. Así, se da
fin a la vieja discusión de nuestra actual Ley, de si se trata de caducidad o
prescripción en el caso de la acción cambiaría.

Si bien se mantiene la obligación de devolver e! título valor a quien cumple

totalmente la obligación que contiene, se da la posibilidad de acordar la
destrucción del documento en lugar de su devolución física, bajo responsabilidad
del tenedor a que así se realice; y, en el caso de las empresas del Sistema
Financiero, mantener además en archivo electrónico durante 10 años.

Se posibilita el endoso electrónico o con pacto de truncamiento, previo acuerdo a!

respecto, que trunca la entrega física del título valor en el proceso de su
transferencia. Para ello es necesario acuerdos previos y que se mantengan
constancias de las transferencias, limitándose este proceso de truncamiento a los
endosos con intervención de empresas del Sistema Financiero Nacional.
Asimismo, se establece un mecanismo de transferencia de los títulos nominativos
similar ai endoso; esto es, mediante indicación en el mismo documento del
nombre del cesionario y finma y nombre de! cedente; pero sin que por ello se
denomine "endoso" como se ha hecho en la LGS, lo que se modifica para evitar
su confusión con el endoso cambiarlo propio de los títulos valores a la orden. En
ei endoso se introduce el endoso en fideicomiso que constituye un acto de
disposición distinta a la transferencia de propiedad.

Se establece una diferencia entre "prórroga" y "renovación", admitiendo el pacto

dele primero de modo expreso y anticipado, lo que surtirá efectos frente a todos

0139
ios obligados; mientras que en el segundo caso requiere de intervención especial
y afecta sólo a quienes intervengan nuevamente en el título.

Para evitar dilaciones recurriendo al proceso de ofrecimiento de pago por

consignación, se dispone que es requisito presentar la constancia de depósito
realizado en una entidad bancaria del monto a consignar para poder liberarse de
la obligación.

Se propone facilitar y simplificar la declaración de ineficacia de los títulos valores

sugiriendo el proceso sumarísimo en lugar del abreviado hoy previsto. En este
mismo proceso de ineficacia, se introduce la práctica internacional del "stop
payment" o proceso de suspensión de pago extrajudicial. estableciendo un breve
término y suficiente para que se dé inicio a la acción de ineficacia,
estableciéndose la responsabilidad penal en el Código Penal para quien lo haga
indebidamente y con dolo o motivo falso, o sólo con el fin de eludir el
cumplimiento de su obligación.

Se culmina la Primera Parte de! Proyecto, con la introducción de normas de

derecho internacional privado en materia de títulos valores, inexistentes en la
fecha y, con seguridad, serán de mucha utilidad para el juzgador, ahora más que
antes en que nuestro mercado está inmerso dentro de la economía mundial y son
muy frecuentes los casos de valores mobiliarios y títulos valores emitidos y
pagaderos en el exterior que circulan en nuestro país.

Todas estas normas serán, en principio, de aplicación a todos los valores en

título o en anotación en cuenta, de acuerdo a la naturaleza materializada o
desmaterializada.

0140 ^^33
La Segunda Parte del -Anteproyecto, trata en forma individualizada, sobre cada
uno de los títulos valores, reordenándolos y señalando sus requisitos formales
esenciales y no esenciales en particular.

En el caso de la Letra de Cambio, entre otras variaciones, tenemos que el

vencimiento "a la vista" se desliga del acto de aceptación; en modo tal que sea
posible emitir títulos valores que deben ser atendidos en su pago, en el acto de su
presentación, venciendo en dicha oportunidad, por lo que la Letra de Cambio con
esta forma de vencimiento puede o no estar aceptada previamente. Se elimina la
Letra de Resaca por su poca o ninguna utilización en nuestro medio. Se elimina
también el Vale a la Orden por su falta de uso tanto en el mercado nacional
como internacional.

En el caso del Cheque, se fijan las causales de cierre de las Ctas Ctes con giro de
cheques persiguiendo lograr la confianza del público en este instrumento de
pago; se posibilita la emisión de cheques a la orden de más de un beneficiario,
con cláusulas "y", "y/o", "o", fijando el régimen de su cobro; se incorporan nuevos
cheques especiales, como el cheque giro, cheque garantizado y el cheque de
pago diferido. Este último cheque especial, cuyo uso viene generalizándose en la
legislación comparada, permitirá suspender su presentación al cobro, hasta ia
fecha consignada en el mismo título, que no excederá de 30 días desde su giro
para evitar su uso como título de crédito. En este mismo tema de! Cheque, se
establece la facultad de exigir la constancia del motivo de su falta de pago a la
primera presentación, con lo que se logra unidad de procedimiento entre aquéllos
cobrados en caja o a través de una cámara de compensación.

Se actualizan y precisan diversos títulos valores representativos de derechos

reales de garantía, como la Factura Conformada, el Warrant, el Títulos de Crédito
Hipotecario Negociable. El Warrant podrá emitirse en forma exclusiva o
-----conjufltsFnente^con-el GeFtificado^de-Depósiio,43^albilitaiid_q
Warrant Insumo-Producto. Se posibilita la emisión de Certificados Bancarios de
Moneda Nacional, en los mismos términos que los Certificados Bancario de
Moneda Extranjera, tendiendo a la desdolarización de nuestra economía,
posibilitando además su emisión a la orden y al portador. En el caso de la factura
Conformada se ha preferido limitar su emisión, en los casos de venta ai crédito de
bienes muebles (mercaderías) y no extenderla a la prestación de servicios,
porque el mayor mérito de este título lo constituye la afectación en prenda de los
bienes objeto de compra venta al crédito; y, para el caso de prestación de
servicios con pago diferido resulta suficiente el uso de la Letra de Cambio o de!
pagaré, al no existir bien qué afectar en garantía real.

Además de la Carta de Porte y del Conocimiento de Embarque, se reestructura el

régimen de los valores mobiliarios, armonizándolo con la Ley General de
Sociedades y la Ley del Mercado de valores, haciendo especial mención a las
emisiones de Obligaciones estructuradas y a los valores que vienen generando
en los procesos de titulización de activos y de administración de fondos mutuos y
de inversión.
Nuevos títulos valores no sólo se crearán por Ley, como actualmente dispone
nuestra legislación, sino que se propone que determinadas autoridades y órganos
de regulación y control, como son la Superintendencia de Banca y Seguros, la
CONASEV y la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones, tengan la facultad de crear y. establecer los requisitos formales de los
valores en títulos o como anotación en cuenta que e! mercado requiera, dando así
mayor fluidez y agilidad en este proceso de generación de nuevos documentos y
valores negociables, sin llegar a la facultad de los particulares y sobre la base de
acuerdos contractuales puedan : crear títulos valores como otras corrientes
doctrinarias y legislaciones lo admiten. Del mismo modo, estas mismas
autoridades de control y supervisión, podrán aprobar modelos y formularios
estandarizados de los títulos valores, con lo que se busca eliminar o disminuir
coTrfnctosTañfe^ehlüalesytroyirecaentesinobseFvancias de-mer

■Ül42
\J

Éstas y otras! medidas han hecho necesarias derogar, modificar y precisar

algunas disposiciones. Si el Proyecto se convirtiera en Ley en el curso del
presente año, podría entrar a regir, con una breve vacatio legis, a partir de abnl
1999.

í|ora del Anteproyecto le TítulosJ/sííores

Comisión R de ia N

0143
 '■••-

./3C
 INSTITUTO
PACÍFICO I

TÍTULOS VALORES
Aspectos generales y la regla del perjuicio

Autora:
© J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN, 2017

Primera edición-Agosto 2017

Copyright 2017
Instituto Pacífico S.A.C.

Diseño, diagramaclón y montaje:

Luis Ruiz Martínez

Edición a cargo de:

Instituto Pacífico S.A.C.-2017
Jr, Castrovirreyna N,° 224-Breña
Central; 332-5756
E-mail: preprensa@aempresarial.com

31501051700840
978-612-322-021-1

2017-09869
Tiraje; 2,000 ejemplares
Registro de Proyecto Editorial
ISBN
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú N.'
Impresión a cargo de:
Pacífico Editores S.A.C.
Jr. Castrovirreyna N.° 224-Ereña
Central; 330-3642

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor.

Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electr ónico,
mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrita del autor e Instituto Pacífico
S.A.C, quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.
 SUBCAPITULO1
PRINCIPIOS CAMBIARIOS

Quien quiera desconocer la importancia de los

principios y prescinda de ellos, se queda sin una
herramienta esencial para hacer útil el derecho.

Algunos especialistas en derecho cambiarlo más que a "principios" aluden a

"características de los títulos valores", lo que consideramos desacertado.

Mientras que las "características" vienen a ser cualidades, rasgos, o singularidades

que identifican a alguien o a algo y los diferencian de los demás de su misma especie; los
"principios", como ha sido desarrollado en el "capítulo I", tienen un contenido rector y
orientan la interpretación y aplicación final de la disposición cambiaria. RAVASSA
MORENO explica acerca de los "principios cambiarlos", lo siguiente:

[...] que han sido desarrollados a través del tiempo por la doctrina, y que
revisten gran importancia, cuales son la legitimación, la literalidad, la
autonomía y la incorporación [...] Distintos autores contribuyeron a
elaborarlos: la legitimación fue una idea aportada por Jacobi; la incorpora-
ción por Savigny; la literalidad es de Brunner y la autonomía corresponde a
Vivante, quien tiene además el mérito de haber reunido la mayoría de los
anteriores elementos en una sola definición^

Para aquellas personas que consideren que solo se trata de características,

señalamos que nuestra posición es que las características o singularidades de los

i 1 RAVASSA MORENO, Títulos valores nacionales e internacionales, ob. cit., p. 116.

I 119
J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN ¡ TÍTULOS VALORES. ASPECTOS GENERALES Y LA REGLA DEL PERJUICIO

títulos valores han sido la base para la construcción de los principios cambiarios o
principios de los títulos valores.

A diferencia de otros títulos preliminares de códigos o de leyes "para que

sirvan como pautas de interpretación", en la Ley de Títulos Valores no se ha
comprendido un Título Preliminar, lo que no quiere decir que los principios no se
encuentren implícitos, puesto qué:

Los principios generales inspiran al legislador. Al elaborarse las leyes, los

autores usualmente toman en cuenta para el diseño normativo los prin-
cipios que consideran más adecuados y, así, los introducen en el sentido
de las normas. Es por ello que su transliteralidad permite descubrirlos en
muchos casos^.

Entendemos que teniendo en cuenta que los principios cambiarios no se

aplican a todos los valores, no han sido contenidos en un título preliminar, pero
no cabe duda que los miembros de la entonces comisión redactora del proyecto de
la nueva ley de títulos valores tuvieron presente en todo momento los principios
que regulan a los títulos valores, razón por la cual, estos se encuentran en algunos
casos, señalados de manera expresa, y en otros de forma implícita.

L PRINCIPIOS GENERALES Y PRINCIPIOS ESPECIALES

En el "capítulo 11" hemos hecho la distinción entre especialidad y

excepcionalidad de las disciplinas, determinándose que el derecho comercial es
una disciplina especial, y así también lo son sus disciplinas. Igualmente, en el
"capítulo I" hemos señalado que los principios son algo más que disposiciones
jurídicas puesto que son con.tenidos producto de un proceso de generalización y
abstracción de la experiencia jurídica y, precisamente, son los conceptos sobre los
títulos valores, de su creación y de sus funciones los que son identificados como
"principios generales" de la teoría general de los títulos valores, pero especiales
respecto a todo el derecho.

2 RUBIO CORREA, El sistema jurídico, introducción cd derecho, ob. cit., 310.

120 I
 Así, cuando haya colisión entre un principio general del derecho y un
principio especial del derecho cambiario, se deberá aplicar el segundo, por el
principio de especialidad.

Luego hay que tener presente que, si bien los principios son pautas orien-
tadoras para la interpretación del derecho, de acuerdo al caso concreto, hay que
distinguir entre principios comunes y generales a todo el derecho y los principios
especiales.

A su vez no hay que confundir los principios (que orientan la interpretación)

con los criterios de interpretación normativa. Como GIMBERNAT ORDEIG señala,
desde Savigny se reconocen cuatro criterios clásicos de interpretación, la
gramatical, histórica, sistemática y teleológica, donde la:

[...] interpretación gramatical se le suele atribuir el grado jerárquico menor

dentro de las distintas formas interpretativas. El jurista que se aferra, cuando
esta es inequívoca, a la letra de la ley, como criterio último, sin preocuparse
de los demás criterios, es, eso se piensa, un mal jurista, un 'formalista'^.

A diferencia de los señalados criterios de interpretación, los "principios

cambiarlos" que se desarrollarán son los principios de incorporación, literalidad,
legitimación, autonomíay buena fe, legalidad, formalidad, autonomía, necesarie-
dad, solidaridad y plenitud. Por un aspecto metodológico, el desarrollo establece
un orden, pero ello no implica una prelación; por el contrario, reconocemos la
relación de un principio frente a otro, y la necesidad de una lectura y aplicación
integral y no aislada.

1. Principio de legalidad

Entre los principios cambiarlos, no se suele mencionar al principio de

legalidad, pero consideramos necesario considerarlo ya que es el fundam.ento de
creación de los títulos valores, y su circulación. Así, solo son títulos valores los
que la ley señala expresamente, los requisitos para tener la calidad de tales

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Concepto y método de la ciencia del derecho penal, 1.^ ed.,
Madrid: Tecnos, 2009, p. 45.

121
J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN | TÍTULOS VALORES. ASPECTOS GENERALES Y U\ REGLA DEL PERJUICIO

también están en la ley, los derechos cambiarlos y la forma de ejercerlos igual-

mente están en la ley.

Entonces, se impone el principio de legalidad lex certa (principio de

taxatividad) incluso sobre el principio de constitucionalidad, y aun cuando
hablemos del Estado Constitucional de Derecho, y se proclame la primacía de la
constitución política y el fenómeno de la constitucionalización de derechos; por la
naturaleza de los títulos valores y el objeto del derecho cambiarlo, el so-
metimiento a la ley especial es importante como elemento de seguridad jurídica y
garantía de la circulación del crédito.

En el ámbito comercial, desde su origen en el ius mercatorum, han sido los

usos, prácticas y costumbres las que han servido para resolver los conflictos en
materia cambiarla, pero con la evolución y desarrollo de los títulos valores y la
circulación del crédito, no son los usos, prácticas y costumbres o la voluntad de
las partes las que establecen cuándo estamos ante un título valor, sino la ley.

En el artículo 3 de la Ley de Títulos Valores se han creado nuevos títulos

valores, señalándose lo siguiente: "La creación de nuevos títulos valores se hará
por ley o por norma legal distinta en caso de existir autorización para el efecto
emanada de la ley o conforme al artículo 276 de la presente ley", está presente la
legalidad, ya que es siempre la ley que crea un título valor o es la ley la que
autoriza a que pueda crearse nuevos títulos valores.

Por ejemplo, en el artículo 276 se regulan los títulos y valores especiales,

habiendo una autorización de creación para determinados entes, como a la super-
intendencia del mercado de valores (antes CONASEV) y a la superintendencia de
administradoras privadas de Fondos de Pensiones para crear, emitir, negociar y
adquirir valores mobiliarios e individuales por parte de las personas y empresas
sujetas a su control, sea en título o en anotación en cuenta, que inclusive podrán
representar derechos patrimoniales distintos a los de participación o deuda,
estableciendo sus condiciones, formalidades y demás requisitos.

Respecto al artículo 3 de la Ley de Títulos Valores, Oswaldo HUNDSKOPF

ExEBlo señala:

122
 CAPITULU VI I UC.KJH_1-1U1J11V1DU-Vii.ivj t X.V..J m«^„„_________________

[...] se adelanta al devenir comercial, que obviamente requerirá de nuevos

documentos cambiarios que se adecúen a sus necesidades, disponiendo que
los títulos que puedan crearse posteriormente mediante ley expresa del
congreso o por disposición legal de la superintendencia de banca y seguros y
de la comisión nacional supervisora de empresas y valores, deberán regirse
por aquellos dispositivos que los creen y por la propia Ley N.° 27287. Esta
previsión no hace sino reafirmar el hecho, ahora innegable, de que la realidad
social y económica trasciende al derecho positivo'*.

Es importante precisar que no debe confundirse la creación de nuevos títulos

valores que es por ley, con la libertad de las partes de establecer el texto de los mismos ya
que:

[L]as partes, de considerarlo conveniente, pueden crear su propio texto de la

letra, pagaré u otro título valor, siempre que se cumplan los requisitos
exigidos por la ley de la materia'.

1.1. Nuevos títulos valores

Después de la aprobación de la Ley de Títulos Valores, se han creado los siguientes

valores negociables:

a) Valores de las empresas en concurso

Están regulados en el Reglamento de los Valores de Empresas en Concurso

aprobado por Resolución CONASEV N.° 0096-2002-EF/94.10 (14 de diciembre
del 2002).

En el artículo 2, 2.1) se señala que "Los valores de empresas en concurso se crean

conforme a los términos y condiciones establecidas en la resolución administrativa
de reconocimiento de créditos emitida por la respectiva autoridad administrativa", y
en el 2,2. 2) "Los acreedores de un deudor sometido a concurso tienen el derecho
de incorporar en títulos

HuNDSKOPF ExEBio, Oswaldo, Estudio introductorio. Guía rápida de preguntas y

respuestas de la ley de títulos valores, 500 preguntas claves y sus respuestas, 4.^ ed., Lima:
Gaceta Jurídica, 2006, p. 6.
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DEL PERÚ, Casación N." 1856-97,
Lima; 25 de junio de 1998.

123
J. UABIA ELENA GUERRA CERRÓN [ TÍTULOS VALORES. ASPECTOS GENERALES Y LA REGLA DEL PERJUICIO

valores sus derechos de crédito que cuenten con la respectiva resolución de

reconocimiento".
b) Valor de producto agrario
Ha sido aprobado por el Reglamento del segmento especial del valor de
producto agrario en la rueda de productos de las bolsas de productos, por
medio de la Resolución Conasev N.° 110-2003-EF/94.10 (24 del diciembre
de 2003).
En el artículo 1 (objeto) se señala que el reglamento norma las operaciones
que se efectúen en la Rueda de Productos de las Bolsas de Productos en el
segmento especial del valor de producto agrario, los procedimientos
mediante los cuales se negocian los títulos valores denominados valor de
producto agrario VPA, creados por la Ley N.° 28055, así como los sujetos y
entidades que de cualquier forma intervengan en dicha negociación.
c) Factura negociable
LaLey N.° 29623, Ley que promueve elfinanciamiento a través de la Factu-
ra Comercial, vigente desde el 5 de junio del 2011 establece en el artículo 2
(Calidad de título valor de la tercera copia):

Incorpórase a los comprobantes de pago denominados factura comercial y

recibos por honorarios una tercera copia, para su transferencia a terceros o
su cobro ejecutivo, que se denomina Factura Negociable.
La Factura Negociable es un título valor a la orden transmisible por en-
doso que se origina en la compraventa u otras modalidades contractuales
de transferencia de propiedad de bienes o en la prestación de servidos e
incorpora el derecho de crédito respecto del saldo del precio o contrapres-
tación pactada por las partes [...]

n. PRINCIPIO DE FORJVÍALIDAD

Este principio es el correlato del principio de legalidad. Forma es una figura

exterior de un cuerpo, es también la disposición de las cosas e igualmente es un
modo o manera de hacer una cosa, entre otros. Saber la forma de algo de
antemano y que se garantice que esta no va a cambiar da certeza y seguridad a
quién la va a usar, como en el caso de la forma de los títulos valores.

124 !
 CAPITULO VI 1 UKKtLHU <-AiviDUMuw I

Al igual que de la legalidad, de la formalidad no se lee que se haga refe-

rencia a ella como principio; sin embargo, consideramos necesario reconocerle tal
status por cuanto esta es garantía de seguridad jurídica.

Para que los valores negociables puedan tener la calidad de tales y que
surtan todos los efectos cambiarlos, es necesario que cumplan con ciertos re-
quisitos llamados esenciales. La autonomía de la voluntad de las partes en la
contratación no impera en la creación de títulos valores, puesto que solo por ley
pueden crearse, igualmente las partes no pueden establecer libremente los
requisitos, sino que estos están expresamente señalados de manera general y para
cada título específico. Claro está que la propia Ley de Títulos Valores, por
ejemplo, ha previsto requisitos no esenciales.

La regla general prevista en el numeral 1.2 del artículo 1 de la Ley de Títulos

Valores, refiere a que la falta de un requisito formal esencial impide la eficacia del
título valor como tal, pero no invalida el acto jurídico que dio origen a la creación
o transferencia del documento.

Es oportuno señalar la diferencia entre la forma o formalidad como prin-

cipio y el "formato" del título valor. La forma o formalidad está referida a la
exigencia de cumplir con requisitos esenciales para la validez del título valor y el
formato es el diseño que puede ser aprobado por una entidad autorizada, como la
superintendencia de banca, seguros y AFP, para que pueda ser usada, ello a fin de
estandarizar los modelos o formatos y tener la certeza que se han previsto todos
los ítems a ser completados para la validez del valor. No existe obligación de usar
ese formato, pero se recomienda su uso en las transacciones comerciales, por lo
que si no se usa no estamos ante un supuesto de incumplimiento de requisito
alguno.

III PRINCIPIO DE INCORPORACIÓN

Al buscar en el diccionario una definición de incorporación, encontramos

que proviene de incorporar que significa agregar, unir dos o más cosas para que
formen un todo entre sí o agregarse una o más personas a otras, para formar un
cuerpo, entre otros.

125
J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN | TÍTULOS VALORES. ASPECTOS GENERALES Y LA REGLA DEL PERJUICIO

El contenido de este principio es considerado una metáfora por la frase

"incorporación de un derecho", ya que es difícil entender cómo un derecho puede ser
efectivamente incorporado, por lo que tal vez sería más apropiado hablar de representación
de un derecho, sin embargo en doctrina es aceptada la incorporación. Esta metáfora viene a
ser la solución a los requerimientos para la circulación de la riqueza y del crédito.

La solución del derecho mercantil a la exigencia de que los derechos se

transmitan en forma rápida y segura se logra mediante la "incorporación",
porque por ella los derechos circulan eludiendo las reglas de la cesión de
créditos, sometiéndose a las reglas de la transmisión de las cosas muebles. El
tráfico de derechos se convierte en un tráfico de cosas muebles (protegido por
el principio de tutela a la posesión de buena fe), cuyo régimen jurídico
contiene grandes ventajas; la posesión de buena fe equivale al título; el ad-
quirente poseedor de buena fe obtiene la propiedad del doctmiento, incluso
aunque hubiera adquirido de un tercero que, a su vez, hubiera adquirido
ilegítimamente el título (adquisición a non domino [...]); la propiedad del
documento confiere la titularidad del derecho incorporado; la simple posesión
del documento legitima al poseedor para exigir del deudor el cumplimiento
del derecho incorporado^.

El principio de incorporación se sustenta en lo siguiente:

[...] prima el título sobre el derecho y este, dentro de esa posición subordi-
nada, se adhiere o incorpora al título. La razón práctica de este fenómeno
estriba en la necesidad o conveniencia de hacer visibles los derechos, que por
su naturaleza no lo son, y en las ventajas que esto acarrea. Por ejemplo si una
persona nos debe una cierta cantidad de dinero, lo sabemos ella y nosotros,
pero los terceros no lo pueden ver ni saber. Pero, si esa persona nos entrega
una letra aceptada por dicha cantidad, los terceros, viendo la letra, pueden
conocer el monto de la deuda, el día del vencimiento, o sea, el día en que
debe efectuarse el pago, y otras modalidades de la obligación como el lugar
del cumplimiento, etc^.

6 BROSETA PONT, Manual de derecho mercantil, ob. cit., p. 388.

7 RAVASSA MORENO, Títulos valores nacionales e internacionales, ob. cit., p. 120.

126
 CAPITULO VI i DERECHO CAMBIARIO Y LOS TÍTULOS VALORÍS

Mayor explicación la realizan los diferentes autores como a continuación se

expone:

BROSETA señala al respecto:

[P]ara hacer posible la rápida y segura transmisión de créditos eludiendo la

sumisión a las reglas civiles de la cesión de créditos, se recurrió a incorporar
en un documento el derecho cuya circulación quería facilitarse. Esta
incorporación del derecho en un título o documento (Verkorperung, según
expresión de la doctrina alemana, que fue la que primero aludió a esta idea)
se alcanza cuando ambos se funden de modo permanente, de forma que
únicamente puede invocar y ejercitar el derecho quien está en posesión del
documento. Como se ha afirmado, la incorporación constituye una expe-
diente tendente a "cosificar" un derecho incorporal al objeto de sustraer su
circulación a las reglas poco favorables [...] del derecho de obligaciones y de
someterla a los principios de derechos reales [.. .]^.

El presupuesto de la incorporación es la existencia de dos relaciones jurídicas, una

como causa: la relación originaria o primitiva, y otra la consecuencia: la relación cambial
o cambiarla. Precisamente, en función a estas relaciones-presupuestos, es que se habla de
relaciones o derechos fiísionados e incorporados en el título valor, por lo que si se negocia
o transfiere el mismo, se transfiere el derecho porque está incorporado:

El derecho que se incorpora a un documento no nace por la mera y simple

creación del título, sino que trae su origen de un negocio o causa distinta,
anterior o incluso coetánea a la emisión del título (así por ejemplo, cuando se
incorpora la obligación de pagar el precio de una compraventa, o la de
restituir el capital de un préstamo). Es, pues, la relación obligatoria la que
nace de un negocio jurídico la que se incorpora al título, sin que esta
incorporación determine por sí misma la novación objetiva no subjetiva de
aquella relación, sino que la funde al documento sin transformarla ni
modificarla Ínter partes. El origen del derecho incorporado radica, pues, en
un negocio (fundamental, subyacente o extracartáceo) separado; y la causa de
la incorporación suele ser un pacto o convenio explícito o implícito entre los
sujetos de la relación o negocio fundamental {pactum cambii). En

BROSETA PONT, Manual de derecho mercantil, ob. cit., p. 388.

127
J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN | TÍTULOS VALORES, ASPECTOS GENERALES Y LA REGLA DEL PERJUICIO

todos casos, la causa de la incorporación no proviene de la voluntad de las

partes sino de la Ley misma (p. ej. La condición del socio en las acciones
de una sociedad anónima)"'.

Por el principio de incorporación del derecho subjetivo, se produce la

abstracción de la relación jurídico material que dio origen al título valor, esto es,
que la obligación contenida en la cambial es exigible por sí sola, no siendo
necesario determinar la relación jurídico -material de la que emana, quedando su
eficacia cartular supeditada al cumplimiento de todas las formalidades previstas
por ley.

IV. PRINCIPIO DE ABSTRACCIÓN

Si entre todos los principios cambiarlos hay relación, la hay mucho más
entre el principio de incorporación y el de abstracción. Los títulos valores
contienen un derecho patrimonial incorporado, y con ello se produce una des-
vinculación entre la relación causa y la relación consecuencia, la que adquiere
independencia y autonomía. Veamos cada una de ellas.
a) Relación causal
La emisión de un título valor tiene un origen y una causa, en una relación
previa. En el ejemplo clásico de una compra-venta, el comprador está
obligado a pagar el precio del bien y el vendedor tiene el deber de entre -
garlo. Este es el negocio jurídico primigenio a partir del cual se emitirán
títulos valores con lo que surge una nueva relación jurídica, la relación
cambiarla.
b) Relación consecuencia
Si bien es una "relación consecuencia", porque deriva de una relación
originaria, por efecto de la abstracción cambiarla, esta se separa de la re-
lación causal y adquiere independencia. La firma en el título valor es una
nueva manifestación de voluntad que crea una obligación cambiarla, una
obligación distinta a la relación originaria.

Ibid., p. 390.

128
 CAPÍTULO VI I DERECHO CAMBIARIO Y LOS TÍTULOS VALORES

De esta manera, se sostiene la siguiente:

[L]a esencia de los títulos abstractos, entre los cuales se enumeran la letra de
cambio y el cheque, surge ante todo del aspecto exterior del documento, ya
que este no lleva ninguna mención de la causa que dio lugar a su emisión; por
esto se presenta como un título que hace abstracción, o sea que prescinde, de
la causa. A la abstracción está vinculada la literalidad del títtdo, pues su
poseedor puede hacerlo valer solo según su tenor literal, sin referencia a
elementos o circunstancias que no resultan del título; el deudor, por otra
parte, puede alegar contra el poseedor solo "las excepciones fundadas en el
contexto literal del título" (de este modo se expresa, aunque con referencia
impropia a los títulos de crédito en general [...]'".

Este principio de abstracción se relativiza cuando el título valor no ha circulado aún

y los sujetos se mantienen en la misma posición de la relación causal, esto es, lo que se
conoce como oposición de excepciones personales ante la exigencia de cumplimiento de
la obligación.

¿Quién no ha escuchado la frase que los títulos valores carecen de historia?, ello, en
relación con la causa que los originó, la cual deviene en irrelevante para sü funcionalidad.
Veamos una explicación de GALGANO referente a la letra de cambio:

[...] el deudor expidió el título frente a la obligación de pagar el precio de una

compraventa; pero el contrato de compraventa es nulo. Al portador del título,
que lo haya recibido por endoso del primer beneficiario o tomador (del
vendedor en nuestro caso), el deudor no puede oponerle la nulidad de la venta
en la cual tuvo su origen la obligación y, por lo tanto, la falta

Una vez que el título ha circulado, se impone la abstracción y, por lo tanto, no

importa el "pasado del título", es decir, su historia.

10 GALGANO, Derecho comercial. El empresario, ob. cit., p. 320.

11 /W., p. 318.

129
J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN \ TÍTULOS VALORES. ASPECTOS GENERALES Y LA REGLA DEL PERJUICIO

Como señala OsoRio Ruiz:

[...] Por el principio de abstracción cambiaría queda establecido que las

letras de cambio son instrumentos en los cuales no es necesario referir ni
discutir el origen de la obligación, pues ello solo puede alegarse tratándose
de las relación causal, salvo las excepciones previstas en la propia ley es-
pecial [...y^

Resumiendo se puede señalar lo siguiente:

a) Existe una relación causal, primitiva u originaria.
b) Consecuencia de la relación anterior se emiten títulos valores.
c) Con la emisión de títulos valores se establece una relación cambiaría.
d)Con la emisión de títulos valores se representa la relación cambiaría —la
que consta en el título valor— y se prescinde de la relación causal.
e) La prescindencia de la relación causal es consecuencia del principio de
abstracción y la representación de la relación y obligación cambiaría en el
título valor es efecto del Principio de Incorporación.

Entonces un título valor es un documento, que Incorpora un derecho

(cambiarlo) y acredita una relación jurídica (cambiaría), pero no se trata de cual -
quier documento, no es uno al que las partes por la autonomía de la voluntad
puedan darle la calidad y efectos de título valor, sino uno que la ley reconoce
como tal (principio de legalidad), es la ley, la que concede una vía privilegiada
para ejercitar y asegurar el derecho cambiarlo e ineficacia de los títulos valores;
no obstante, resulta conveniente recordar:

[...] Por el principio de abstracción cambiaría queda establecido que las

letras de cambio son instrumentos en los cuales no es necesario referir ni
discutir el origen de la obligación, pues ello solo puede alegarse tratándose
de las relación causal, salvo las excepciones previstas en la propia ley es-
pecial [.-.V^

12 OsoRio RUIZ, Xúda., Jurisprudencia de la sala comercial: clasificada,

sumillada, referencia legal, Lima: Idemsa, 2007, p. 31.
13 Loe. cit

130
 CAPITULO VI I DERECHO CAMBIARIO Y LOS TÍTULOS VALORES

V. PRINCIPIO DE AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA

Podría decirse que el "principio de autonomía" es un efecto del principio de

abstracción:

De ahí ese carácter del título de crédito que es la autonomía de la posesión de

todo sucesivo poseedor del título, ya que el derecho mencionado en el título
surge, en cabeza de cada uno de ellos, como derecho autónomo respecto
al de los anteriores poseedores. El artículo 1993 enuncia este principio al
¡ impedirle al deudor alegarle al poseedor del título excepciones fundadas
! sobre relaciones personales con los anteriores poseedores [.,.] Por esto el
¡ deudor no puede, por ejemplo, alegarle al poseedor del título la excepción
I de compensación que hubiera podido alegarle el anterior poseedor, ni puede
oponerle las causas de nulidad o de anulación que afectan el contrato de
transmisión del título en los sucesivos traspasos de propiedad que se colocan
como modelo por parte del ultimo poseedor. Tampoco puede excepcionar,
si el último poseedor está de buena fe, que el poseedor anterior se había
robado el título^''.

Vale decir, la relación cambiarla es autónoma respecto al negocio jurídico que la

originó, pero también respecto a la relación cambiarla anterior. Cuando se transmite el
título se transmite el derecho y es el momento en el cual se realizan los principios de
incorporación y abstracción:

El concepto de autonomía que, como ya sabemos, fue una aportación de

Vivante, es nuevo y característico de los títulos-valores. Impuesto por la
práctica comercial, los autores no han hecho más que definir legalmente lo
que ya era una costumbre general que, además, había sido admitida desde los
tiempos de la Rota Romana, con su famosa aportación de la cláusula sin
procura, que ya utilizaba conceptos y elementos derivados de la autonomía
tal como la entendemos hoy. Sin embargo, históricamente [...] se ha hablado
de solidaridad en los títulos-valores y apenas últimamente ha aparecido la
autonomía como concepto más adelantado'^

14 GALGANO, Derecho comercial. El empresario, ob. cit., p. 304.

15 RAVASSA MORENO, Títulos valores nacionales e internacionales, ob. cit., p. 142.

131
J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN j TÍTULOS VALORES. ASPECTOS GENERALES Y LA REGLA DEL PERJUICIO

En cada transmisión del título valor hay una nueva relación cambiarla qLie
es autónoma respecto a la anterior y el nuevo tenedor recibe un derecho sin
limitación alguna, obviamente, siempre que se trate de un tenedor de buena fe.

VI. PRINCIPIO DE PLENITUD

Como consecuencia de la circulación de los títulos valores, pueden haber

muchas relaciones cambiarlas y cada una de ellas será autónoma en relación a la
anterior; sin embargo, también se suele hablar de la autonomía del título, pero
para no confundir con la autonomía de la relación cambiarla es conveniente darle
otra denominación a partir de la afirmación que el título es pleno o completo, y
este es de plenitud.

El título se basta a sí mismo y es suficiente para ejercer el derecho y ello se

sustenta a su vez en el principio de literalidad. Incluso se habla de la autosufi -
ciencia del título valor, puesto que no requiere de ningún otro documento para
determinar sus alcances. El derecho es lo que está escrito en el título.

Como ejemplo tenemos que la letra de cambio es:

[...] ua documento autónomo, que guarda independencia respecto de la

relación jurídica que la haya originado; representa un crédito, y al mismo
tiempo constituye un título y el derecho mismo. Por ello, para su validez
precisa tan solo la observancia de los requisitos previstos en la ley de títulos
valores; y para su ejecución que la obligación contenida en la cambial sea
cierta, expresa y exigible, además del protesto del título valor.^^

VIL PRINCIPIO DE NECESARIEDAD

Efecto de la plenitud, la necesarledad está relacionada con el hecho que la

posesión del título es indispensable para ejercer los derechos contenidos en el
mismo. Para que un título circule es necesaria su entrega a un nuevo tenedor
legítimo.

16 SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DEL PERÚ, Casación N. ° 323-1994- Ayacucho, Lima:
27 de junio de 1996.

132 1
 CAPÍTULO VI I DERECHO CAMBIARIO Y LOS TÍTULOS VALORES

VIII. PRINCIPIO DE LITERALIDAD

Para determinar el contenido y alcances del título valor solamente puede

considerarse lo que ha sido expresado en él o en una hoja adherida, de tal forma que
queda cerrada toda posibilidad de que se alegue cualquier otra circunstancia o derecho
que no conste en el título valor.

Así, se sostiene lo siguiente:

El principio de literalidad puede resumirse en una famosa frase que dice: 'Lo
que está en el título, está en el mundo; lo que está fuera del título, no está en
el mundo'. De forma que cualquier controversia que pudiera suscitarse entre
los distintos firmantes o tenedores del título-valor, habrá que resolverla
atendiendo a los términos e indicaciones que aparezcan en el título, a lo
escrito en él, sin que quepa alegar nada que no esté expresado en dicho
documento. También dicen los angloamericanos que en esta materia es válido
lo que se encuentre entre las cuatro esquinas del pedazo de papel'''.

En el artículo 4 de la Ley de Títulos Valores se señala expresamente que "4.1 El

texto del documento determina los alcances. [El resaltado es nuestro]" y modalidad de los
derechos y obligaciones contenidos en el título valor o, en su caso, en hoja adherida a él"
y en el artículo 16, Requisitos para exigir las prestaciones se establece: "16.1 El título
valor debe ser presentado para exigir las prestaciones que en él se expresan [...]", lo que
confirma que solo se podrá exigir como obligación lo que conste escrito en él.

Es tan rigurosa la norma, que el deudor ni siquiera puede invocar contra el

tercero el vicio de su consentimiento en el momento de la suscripción (error,
dolo, violencia). La declaración del documento está sobre la voluntad real del
deudor: el tercero se atiene al documento y debe poder contar solamente con
él, sin estar expuesto al peligro de que se le diga que el deudor se ha
equivocado, o que fue inducido a error, o que ha sido obligado a firmar el
documento; a menos que el tercero tenga conocimiento de esta

17 RAVASSA MORENO, Títulos valores nacionales e internacionales, ob. cit., p. 136.

133
J. yUSÓA ELENA GUEERA CERRÓN | TÍTULOS VALORES. ASPECTOS GENERALES Y LA REGLA DEL PERJUICIO

circunstancia, porque entonces su protección frente al deudor no podría ya

justificarse [...]"''.

De esta manera, sostiene:

El título de crédito es un documento literal, es decir, el crédito es para el

tercero que se convierte en titular del mismo, tal como resulta del docu-

Precisamente es la literalidad la que brinda garantías a la función, certeza y

seguridad jurídica.

Como se explica a continuación, a partir de una resolución casatoria suele

confundirse el criterio de interpretación gramatical o literal con el principio cam-biario de
literalidad, el mismo que es la consagración de protección cambiarla, certeza y seguridad
jurídica:

[E]l impugnante confunde el criterio literal de la actividad interpretativa con

el principio de literalidad de los títulos valores, por cuanto el primero, tal
como se dijo procura remitirse, sin más, al sentido gramatical de texto o de
las palabras de la ley y el segundo se basa en que ninguna condición que no
resulte del tenor del documento cartular puede hacerse valer mediante él, de
este modo, lo que aparece literalmente en el documento, resulta determinante
respecto a la situación jurídica contenida^".

IX. PRINCIPIO DE CIRCULACIÓN

BROSETA da relieve la circulación del crédito y de la riqueza, señalando los

siguiente:

18 AscAEELLi, TulUo, Derecho mercantil, ob. cit., p. 453.

19 /¿¿í/., p. 452.
20 CORTE SUPREMA DEL PERÚ, Cdsdción ISÍ.° 1917-19^7, Lima: 25 de
setiembre de 1998.

134
 CAPITULO VI I DERECHO CAMBIARIO Y LOS TÍTULOS VALORES

[S]i la circulación de los derechos y, especialmente de los derechos de

crédito, constituye un imperativo de la economía moderna que el ré-
gimen jurídico de la cesión de créditos no satisfacía adecuadamente, la
fuerza creadora del Derecho dio vida a los títulos valores, concedidos
como institución jurídica que habría de permitir la rápida y segura
transmisión de los derechos y, por ende, habría de facilitar a los adqui-
rentes su ejercicio^^

Es con la circulación del título valor con que opera efectivamente la eficacia
de los principios cambiarlos, así:

[E]l crédito, como cualquier otro derecho que no posee un carácter estric-
tamente personal, posee un valor que debe someterse a circulación, porque
la economía moderna exige la transmisión de todo lo que implique un valor
patrimonial. Así, el vendedor que ha concedido crédito a sus compradores,
en vez de esperar a su vencimiento, prefiere transmitir este crédito a un
tercero, porque al percibir anticipadamente su importe puede destinarlo a
nuevas compras para revender.^^

El principio de circulación está implícito en el artículo 1, 1.1) de la Ley de

Títulos Valoies que establece que los valores materializados que representen o
incorporen derechos patrimoniales, tendrán la calidad y los efectos de título valor,
cuando estén destinados a la circulación, siempre que reúnan los requisitos
formales esenciales que, por imperio de la ley, les corresponda según su natura -
leza. La vocación y el destino de los títulos valores es circular, esa es su función.
El hecho de que no circtde y se quede en poder del tenedor originario no atenta
contra su funcionalidad, ya que la esencia del título valor es que pueda circular
pero no que efectivamente circule.

X. PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN

En el artículo 12 de la Ley de Títulos Valores, en relación con derechos del

legítimo tenedor se seríala que los títulos valores confieren a su legítimo tenedor.

21 BROSETA PONT, Manual de derechp mercantil, ob. cit., p. 388.

22 Ibid., p. 387.

135
J. MARÍA ELENA GUERRA CEPJION | TÍTULOS VALORES. ASPECTOS GENERALES Y LA REGLA DEL PERJUICIO

el derecho exclusivo a disponer o, de ser el caso, gravar o afectar los bienes que en ellos se
mencionan sin perjuicio de las excepciones que señale la ley y en el artículo 16 de la Ley
de Títulos Valores (requisitos para exigir las prestaciones) se establece lo siguiente:

16.1 El título valor debe ser presentado para exigir las prestaciones que en él
se expresan por quien según las reglas de su circulación resulte ser su
tenedor legítimo, que además tiene la obligación de identificarse

El principio de legitimación, "referido a la posición habilitante para ejercer el

derecho cambiarlo", se explica por cuanto:

[...] la posesión y exhibición del documento es requisito indispensable para

poder ejercitar el derecho. Lo que quiere decir que quien tenga el documento
estará legitimado para ejercer el derecho, y estará legitimado aun cuando no
sea el titular de tal derecho. Esto significa también que quien sea deudor de la
prestación correlativa al derecho, cumplirá con efectuar el pago de tal
prestación a quien le exhiba en debida forma el documento^^.

De allí que sea importante tener presente lo siguiente:

[E]n materia de títulos de crédito, es fundamental la distinción entre la

titularidad del derecho mencionado en el título y legitimación para el ejer-
cicio de ese derecho. La titularidad del derecho atribuye, como se ha dicho, a
la propiedad del título. Sin embargo, la propiedad del título se presume, hasta
prueba en contrario en quien se demuestre poseedor de él (poseedor puro y
simple o poseedor calificado), según los casos [...]; y esta presunción de
propiedad del título —y, por tanto, de titularidad del derecho— lo que se
define como legitimación. Esta presunción de propiedad, reconocida al
poseedor, no es más que la aplicación de la presunción de buena fe del
poseedor, antes mencionada, y la prueba contraria, hasta la cual el poseedor
se presume propietario, es la prueba de su mala fe, o sea de su consciencia de
que lesiona el derecho ajeno [...], como en el caso del que sabía que

23 RAVASSA MORENO, Títulos valores nacionales e internacionales, ob. cit,, p. 125.

136 I
 CAPÍTULO VI DEPiCHO CAMBIARIO Y LOS TÍTULOS VALORES

había adquirido del que no era propietario o como, simplemente, en el caso del
ladrón del título^''.

XI. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

Si bien por el principio de autonomía e independencia cada relación cambiaría es

independiente j autónoma de otra, existe la solidaridad entre todos los intervinientes, ello
por garantía y seguridad jurídica para el cumplimiento de la obligación. De ahí que las
acciones cambiarlas sean acción directa e incluso acción de regreso y acción de ulterior
regreso.

En el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley de Títulos Valores —responsabilidad

solidaria— se establece:

Los que emitan, giren, acepten, endosen o garanticen títulos valores, quedan
obligados solidariamente frente al tenedor, salvo cláusula o disposición legal
expresa en contrario. Este puede accionar contra dichos obligados, individual
o conjuntamente, sin tener que observar el orden en el que hubieren
intervenido.

XII. PRINCIPIO DE LA BUENA FE

No por ubicarlo al final de nuestro desarrollo, deja de tener la relevancia que le

prodiga que es el máximo principio general en el derecho.

Puesto que el título es una cosa mueble y el tercero poseedor de buena fe de

una cosa mueble es propietario de la misma [...], el poseedor de buena fe del
título es legítimamente el titular de él. Es también titular, por lo tanto, del
crédito [...] el tercero puede invocar aquel mismo principio que es propio de
la circulación de las cosas muebles [...], y es titular del crédito en cuanto
poseedor de buena fe del título, aun cuando lo haya adquirido de quien no
era su verdadero titular. La ley da al principio una extensión todavía mayor
que la que tiene en materia de cosas muebles, pues respecto de los títulos de
crédito no permite que la regla sufra la

24 GALGANO, Derecho comercial. El empresario, ob. cic, p. 305

137
J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN j TÍTULOS VALORES. ASPECTOS GENERALES Y LA REGLA DEL PERJUICIO

excepción que sufre tratándose de las cosas muebles en los casos de robo o
extravío [...]^'.

En el artículo 24 de la Ley de Títulos Valores —referida a la circulación no

autorizada de título valor al portador— se sostiene lo siguiente:

Aun cuando el título valor al portador hubiere entrado en circulación contra la

voluntad de su emisor u obligado principal, este queda obligado a cumplir la
prestación en favor del tenedor de buena fe.

El principio de buena fe no solo rige respecto al acreedor sino que también en

algunos casos beneficia al deudor. Por ejemplo, en la Ley de Títulos Valores, en el artículo
16, numeral 16.1, se señala:

[...] El deudor de buena fe que cumpla con la prestación queda liberado,

aunque dicho tenedor no resultase ser el titular del derecho.

Para concluir este subcapítulo, se puede sostener:

[L]a elaboración de unas norma generales sobre los títulos valores ha sido
fruto de la doctrina que con un cuidadoso proceso ha enunciado principios
generales válidos, con las naturales excepciones, para todos los títulos valores.
Estos principios —que en algunos países han tenido una determinada
formulación legislativa— sirven como criterios de orientación para la
interpretación y la aplicación de las normas particulares sobre los títulos
valores. Además pueden servir para completar la disciplina particular de los
títulos en aquellos puntos en los que sea deficiente y también para regir los
nuevos títulos valores que aparezcan en el tráfico. Sin embargo en el supuesto
que la regulación concreta de una clase de título valor esté en contradicción
con estos principios generales habrá de aplicarse —como es obvio— esa
regulación^''.

25 AscARELLi, Derecho mercantil, ob. cit., p. 454.

26 SÁNCHEZ CALERO, Fernando, Instituciones de derecho mercantil, Madrid:
Editoriales de derecho Reunidas, 1989, p. 338.

138
 CAPÍTULO VI I DERECHO CAMBIARIO Y LOS TÍTULOS VALORES

Es de gran importancia conocer en su amplitud a los principios que regulan

los títulos valores y que son el fundamento del derecho cambiario, puesto que a
partir de ellos se facilita la comprensión de las disposiciones cambiarías. Final -
mente, no debe olvidarse que cuando haya colisión entre un principio general del
derecho y un principio especial del derecho cambiario, se deberá aplicar el
segundo, por el principio de la especialidad.

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Derecho Comercial I 2019- UNMSM. MEG.

https://www.mef.gob.pe/es/portal-de-transparencia-economica/297-preguntas-frecuentes/2186-
capitulo-i-conceptos-basicos-sobre-el-mercado-de-valores-

CAPITULO I. Conceptos Básicos sobre el Mercado de Valores

1. ¿Qué es el mercado de valores?

El mercado de valores es un mecanismo en el que concurren los ciudadanos y empresas para

invertir en valores que le produzcan eventualmente una ganancia o para captar recursos
financieros de aquellos que lo tienen disponible. A quienes concurren a captar recursos se les
denomina emisores y a quienes cuentan con recursos disponibles para financiar se les
denomina inversores.

2. ¿Qué se negocia en el mercado de valores?

En el mercado de valores se transan valores negociables, llámese acciones, bonos,

instrumentos de corto plazo, etc. desde su emisión, primera colocación, transferencia, hasta la
extinción del título. Los valores, según sea el caso, otorgan derechos en la participación en las
ganancias de la empresa (dividendos), en la adopción de acuerdos sociales (derecho al voto en
las Juntas Generales de Accionistas), o a recibir pagos periódicos de intereses. Lo interesante
es que el mercado de valores ofrece diversas alternativas de financiamiento e inversión de
acuerdo a las necesidades que puedan tener los emisores o los inversores, en términos de
rendimiento, liquidez y riesgo.

3. ¿En qué se diferencia el mercado de valores con el sistema bancario?

Una diferencia importante es que aquella empresa que solicita un préstamo al banco recibe el
dinero sin saber de dónde viene, es decir, sin tener ningún contacto con aquel depositante cuyo
dinero le es entregado en préstamo. De la misma manera, el ahorrista que realiza un depósito
en una cuenta no sabe qué hará el banco con su dinero ni a quién se lo entregará en préstamo.
El banco asume el riesgo en ambos casos. Esto es lo que se conoce como "intermediación
indirecta".

En el caso del mercado de valores, por el contrario, sí interactúan de manera directa la empresa
que capta recursos y el inversor que se los proporciona. Esto se denomina "intermediación
directa", y tiene algunas consecuencias. En principio, y bajo ciertas condiciones, el mercado de
valores busca ser una fuente de financiamiento más barata que el sistema bancario en razón de
que no tiene "la intermediación indirecta". En cambio, el banco, al ser intermediario entre el
_depos¡tante j el prestatario, es responsable por los fondos prestados, lo que se traduce en que
paga menos ^or el dinero q^LTé^fécibé^y cobra^m^?"porel dtnero-qtie-eoleea^)-pr^sta.-Á-ellaha^
______________________________________________________________________________
que agregar el margen de utilidad para el banco. En ese sentido, un mercado de valores
eficiente, permitirá que los emisores puedan financiarse a un menor costo y que los
inversionistas reciban una mejor retribución por su dinero. Una segunda diferencia es que
precisamente los precios de los valores negociados en el mercado
Derecho Comercial! 2019-UNMSM. MEG.

de valores son resultado del encuentro directo entre la oferta y la demanda de financiamiento. Una
formación de precios eficiente permitirá que tanto los inversionistas como las empresas puedan
maximizar sus objetivos, siendo por ello necesario que exista la mayor transparencia sobre los
emisores y los valores emitidos por ellos, sobre las transacciones que con ellos se realicen, y
sobre los intermediarios.

4. ¿Qué es el mercado primario?

El mercado de valores está conformado por el mercado primario y el mercado secundario. El

mercado primario se denomina así porque allí se negocian las primeras emisiones de títulos
representativos de deuda o de capital que son emitidas por las empresas que buscan
financiamiento. La emisión se realiza a través de la oferta pública primaria {"mercado primario").

5. ¿Qué es el mercado secundario?

Ahora bien, podría pensarse que la inversión a través del mercado de valores es problemática
por cuanto el inversor tendría que esperar hasta que la empresa repague su deuda para
entonces recién poder recuperar su inversión (por ejemplo, bonos a siete años). Esto no es así
gracias a la existencia del mercado secundario, en el que los valores ya emitidos se pueden
negociar. Una vez que el valor se encuentra en manos de un inversor, éste puede venderlo a
otro y obtener dinero a cambio, y a su vez, este otro inversor puede vendérselo a otro, y así
sucesivamente, conformando el mercado secundario.

6. ¿Qué tipos de mercados secundarios existen?

Existen varios mercados secundarios, como el de acciones, hipotecas, letras de cambio y

créditos en general. El mercado secundario organizado más importante es la Bolsa de
Valores. Un mercado secundario que es importante promover es el de hipotecas, pues permite
a los bancos obtener liquidez a través de la venta de sus carteras de préstamos hipotecarios,
contribuyéndose a democratizar el crédito. (...)

14.¿Quién acude al mercado de valores para invertir?

En principio, cualquier persona con un excedente de dinero puede invertir en títulos en el

mercado de valores -acciones e instrumentos de deuda- con el objetivo de obtener una
rentabilidad por su inversión. Para ello, debe contar con la información necesaria para realizar
una buena inversión. Mientras que un ahorrista que deposita su dinero en un banco solamente
requiere información acerca de la tasa de interés, los costos de mantenimiento de esa cuenta y,
en algunos casos, de las condiciones para retirar su dinero o cancelar el depósito, para invertir
satisfactoriamente en el mercado de valores se necesita más información. Esto es así porque el
inversor (ya no el banco) es quien corre con el riesgo de perder su dinero en una mala inversión.
De ahí que el perfil del inversor del mercado de valores sea más sofisticado que el de un cuenta-
correntista. Esto no quiere decir que el mercado de valores no se encuentre al alcance del
público en general; al contrario, por su volumen, el ahorro público es una fuente fundamental
del mercado de valores para cubrir la oferta de títulos emitidos por las empresas.

15. ¿Cómo se canalizan ios recursos del público en el mercado de valores?

Los recursos del público suelen canalizarse al mercado de valores a través de inversores
especializados, que reúnen grandes cantidades de dinero y destinan tiempo y dinero para
obtener la información necesaria para diversificar el riesgo y hacer una buena inversión. A ellos
se les conoce como "inversionistas institucionales". Son inversionistas institucionales los
Derecho Comercian 2019-UNMSM. MEG.

sistemas previsionales (AFPs y oíros fondos estatales), los bancos, las compañías de seguros,
los fondos mutuos y ios fondos de inversión. Estos actores tienen en común el manejo de
importantes sumas de dinero sobre las cuaies deben obtener una rentabilidad.

16. ¿Qué son los fondos mutuos?

Los fondos mutuos reúnen dinero proveniente del público para invertirlo en valores, entregando
a cambio certificados de participación. De esta manera se diluye el costo de una administración
profesional (analistas de inversión) y se diversifica el riesgo (invirtiendo en la mayor cantidad de
valores). Los fondos mutuos pueden ajustarse a diversos perfiles de inversión: por tipo de valor
(acciones, obligaciones, combinación de ambos), por moneda, orientado a sectores productivos,
por el plazo de vencimiento de los valores, etc. Los inversores no deben perder de vista que la
inversión en cuotas de un fondo mutuo no equivale a un depósito de ahorro. Es decir, la
adquisición de estas cuotas no genera intereses sino rendimientos, ios cuales se obtienen como
resultado de la ganancia o pérdida de las inversiones realizadas con los recursos del fondo.

17. ¿Qué son los fondos de inversión?

Los fondos de inversión tienen caractensticas similares a los fondos mutuos en el sentido que
también reúnen los aportes de un grupo de inversores, pero con la particularidad de que ei
dinero que administran también puede ser invertido en valores no necesariamente objeto de
oferta pública o en bienes inmobiliarios. La poca liquidez de las cuotas debido a la naturaleza de
sus inversiones determina que dichos fondos sean de capital cerrado (número fijo de cuotas, sin
posibilidad de rescate o redención).

18. ¿Por qué es importante la regulación para atraer inversión al mercado de valores?

La demanda de títulos, la liquidez del mercado de valores y, en general, la disponibilidad de

recursos para cubrir la oferta de títulos valores dependerá en gran medida de los límites,
parámetros y reglas que la regulación imponga a los administradores de fondos de pensiones,
fondos mutuos y fondos de inversión. En este sentido, es importante que la regulación sea
efectiva con el fin de proteger los recursos del público que estos mecanismos administran pero
sin que esto reste liquidez al mercado de valores ni restrinja el desarrollo de nuevas alternativas
de financiamiento e inversión.
De la misma manera, es fundamental el tratamiento tributario a las inversiones y a los inversores
institucionales, así como a los vehículos que estos utilicen para canalizar sus recursos. Un
ejemplo de cómo la legislación tributaria puede obstaculizar el desarrollo de los fondos de
inversión es el tratamiento vigente del impuesto a la renta que grava las utilidades de estos
fondos, sin considerar que éstos son únicamente una herramienta neutral por la que fluyen los
recursos. Esta situación impide la participación de ciertos inversores importantes, que como las
AFPs gozan de una exoneración al impuesto a la renta, puesto que la utilidad que les
correspondería se grava de todas maneras antes de que les sea distribuida. 19.¿Por qué se
necesita de la inversión extranjera para desarrollar el mercado de valores?

La inversión extranjera reviste singular importancia para el desarrollo del mercado de valores,
entre otras razones, porque ayuda a cubrir los requerimientos de capital de las empresas locales
y aumenta la liquidez del mercado secundario de valores. Además, genera una competencia con
-los^nver^ofes-loea^es-por-eapt5r4os4ítules^T^ás-atr^Gtlvos^^levan<io^de-a]gunaJrl^^ Los
mercados de valores juegan un importante rol en facilitar el flujo de capitales a través de las
fronteras. En la búsqueda de rentabilidad y diversificación, los inversores estarán siempre
dispuestos a canalizar sus recursos a aquellos mercados que satisfagan sus objetivos. En ese
sentido, una de las maneras como los países compiten por atraer los capitales extranjeros es
poniendo a disposición de éstos un mercado de valores eficiente, transparente y accesible.
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Por esa razón, y tomando en cuenta que los capitales se movilizan por el mundo entero
permanentemente, existe la necesidad de que nuestro mercado de valores satisfaga estándares
mínimos de eficiencia demandados por ios inversores extranjeros. De nada serviría que las
empresas peruanas ofrezcan una rentabilidad competitiva si no se garantiza transparencia ni
seguridad a la inversión.

20. ¿En qué consiste el concepto de buen gobierno corporativo?

Hasta antes de la apertura de nuestros mercados, la mayoría de las principales empresas

peruanas se caracterizaron por concentrar su estructura accionaria y manejo gerenciai en
manos de grupos familiares. Esto se traducía en un marco legal societario preocupado
únicamente en regular sociedades anónimas cerradas. Bajo ese marco legal, no era necesario
introducir mecanismos de control de la gerencia, de protección al accionista minoritario, ni de
información al inversor.
Sin embargo, el marco legal societario debió adecuarse al nuevo perfil de empresa que se
desenvuelve en una economía globalizada, es decir, a empresas que requieren abrir su capital a
la inversión privada nacional y extranjera, y que para ello necesitan brindar niveles mínimos de
control, protección e información al inversor y accionista minoritario. El conjunto de normas o
prácticas del buen gobierno corporativo, involucran las relaciones entre el directorio, la gerencia,
los accionistas y otros grupos de interés (acreedores, bonistas, por ejemplo). El objetivo es que
el directorio y la gerencia actúen siempre en beneficio de los intereses de la empresa y de sus
accionistas, y que se facilite el monitoreo efectivo por parte de éstos últimos, incentivándose el
uso más eficiente de los recursos por parte de las empresas. Podemos mencionar las normas
que obligan a las empresas a elevar el estándar de manejo administrativo, a contratar auditorías,
a profesionalizar el manejo de su contabilidad, etc. El buen gobierno corporativo es un elemento
esencial en la búsqueda de eficiencia económica paratodo mercado de valores. .

21. ¿Qué actores participan en el mercado de valores?

Adicionalmente a los emisores e inversores, en el mercado de valores existen diversas

instituciones que cumplen un rol específico en el circuito de la negociación de valores. Los
principales actores son las sociedades agentes de bolsa, la bolsa de valores, CAVAU, las
empresas clasificadoras de riesgo y CONASEV (Superintendencia de! Mercado de Valores-
SMV). (...)

23. ¿Qué es una Boisa de Valores?

La Bolsa de Valores es el lugar donde se encuentran los demandantes y ofertantes de valores, a

través de sus Sociedades Agentes de Bolsa. En el Perú existe una sola bolsa de valores, la
Bolsa de Valores de Lima - BVL [1] .
La BVL se encuentra dotada de una adecuada infraestructura física y tecnológica con la
finalidad de permitir el encuentro de las propuestas de compra y venta de los intermediarios para
la ejecución de sus operaciones. Para ello, administra dos mecanismos centralizados de
negociación: la Rueda de Bolsa en la que se negocian valores mobiliarios inscritos en el
Registro Público del Mercado de Valores, y el Mecanismo para la Negociación de Instrumentos
de Emisión No Masiva - MIENM. Las operaciones se realizan a través de un sistema de
negociación electrónica lo que se traduce en menores costos y mayor eficiencia en el proceso
-de-fof maeién-de- p rec+osr----------------------------------------------------------------------------------------------
Además de las operaciones al contado [21 con acciones, se pueden realizar operaciones de
reporte [31 con acciones, y operaciones con valores representativos de deuda. La BVL ha venido
trabajando en el desarrollo de nuevas facilidades (préstamo de valores y Day Trade) con el fin
de ofrecer a los inversionistas nuevas alternativas de inversión. Es importante señalar que en la
BVL se pueden inscribir valores de emisores del exterior, y que la negociación y liquidación de
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las operaciones con tales valores se realiza en dólares norteamericanos facilitándose la

participación de inversionistas extranjeros.
Adicionalmente, la BVL brinda amplia información sobre intermediarios autorizados y sobre las
empresas con valores inscritos en Rueda. La información sobre las propuestas y operaciones
realizadas es difundida en tiempo real y por igual a todos los participantes del mercado.
Finalmente, la BVL fue calificada en mayo de 1998, como un Designated Offshore Securities
Market (Mercado "S") por la United States Securities and Exchange Commission - SEC. Bajo
esta regulación, los inversionistas calificados norteamericanos pueden negociar valores en la
plaza limeña sin que se requiera su inscripción en la SEC f41.

24. ¿Qué es CAVALI?

La Institución de Compensación y Liquidación de Valores (ICLV) es la entidad responsable que

las operaciones realizadas en Bolsa concluyan satisfactoriamente, a través de la entrega del
efectivo a los vendedores y de los valores a los compradores. En el Perú esta institución se
denomina CAVALI i.C.L.V. S.A.
CAVALI es también responsable de llevar el Registro Central de valores mediante su anotación
en cuenta (registros electrónicos). Este sistema se conoce como "desmaterialización" y permite
eliminar el riesgo asociado al manejo físico de los valores, además de agilizar significativamente
la realización de operaciones. Se debe indicar que a fines del 2000, el 51,5% de los valores
inscritos en Rueda de Bolsa se encontraban desmaterializados.
CAVALI lleva la titularidad de valores a nombre de los inversionistas finales [5] con lo que se
agrega seguridad (las modificaciones sólo se realizan en el registro central) y eficiencia (los
intermediarios no tienen que incurrir en los costos del registro individualizado y los emisores
cuentan con información completa sobre los titulares de valores emitidos por ellos). El total de
cuentas administradas por CAVALI ICLV S.A. a fines del 2000 ascendió a 311 579, de las cuales
el 97% correspondían a personas naturales, el 0.7% a inversionistas institucionales y la
diferencia a personas jurídicas no institucionales. (...)

f11 La Bolsa de Valores de Arequipa funcionó hasta 1995,

[2] Las operaciones al contado se liquidan (entrega de los fondos al vendedor y de los valores al
comprador) al tercer día de realizadas o en el T + 3.
73]La operación dé reporté involucra una venta de valores y el compromiso de recompra a un
precio y en una fecha previamente pactados por las partes. Esta operación permite que los
poseedores de valores puedan obtener fondos por un período de tiempo determinado sin
necesidad de desprenderse de sus valores, a cambio de una retribución para el poseedor de
recursos.
I4LLas normas que regulan la oferi:a, venta y reventa de valores en los Estados Unidos,
requieren que los valores sean registrados en la SEC, salvo algunas excepciones. La primera
excepción es la negociación privada de valores. Otra excepción es la Regla 144 A, la que
permite que la oferta y reventa de valores no registrados a los "qualified institutional investors"
QIBS (bancos, fondos de pensiones y brokerdealers). Los valores vendidos al amparo de esta
excepción sólo pueden ser revendidos a otros QIBs o ser vendidos bajo la Regulación S. Esta
excepción permite las ventas y reventas i) a "non-US persons" ii) fuera de los Estados Unidos y
iii) que no incluyan esfuerzo directo de venta en los Estados Unidos. La combinación de la
Regla 144A y la Regulación S permite a los emisores vender sus valores a QIBs o "non-US
persons" en transacciones fuera de los Estados Unidos a través de un "Designated Offshore
~Securlttes"l\/larkef"o^'IVtercado S'^-----------------------------------------------------------------------------------
[5] En otros mercados, el registro central lleva "cuentas ómnibus" a nombre de los participantes,
quienes luego deben llevar cuentas individualizadas por cada uno de sus clientes.
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