VII

EL ESTADO
FRENTE A LOS DELITOS
COMETIDOS POR LA ÚLTIMA
DICTADURA MILITAR
El tiempo de la justicia

prólogo por Víctor Abramovich*

En los primeros años de la transición democrática, algunos sectores pregonaban

que la actuación de la justicia frente a los crímenes del terrorismo de Estado ponía
en riesgo la estabilidad institucional y que era necesario mirar hacia el futuro. En
los últimos años, al volver la discusión al plano judicial, se sostuvo que la reaper-
tura de las causas provocaría turbulencias sin sentido y que mirar hacia el pasado
“sólo abriría viejas heridas”. Esta postura absurda hizo que la sociedad perdiera
veinte años en el tratamiento definitivo de un pasado doloroso cuyas heridas jamás
se cerraron.
Desde el inicio de la democracia el movimiento de derechos humanos, con el apo-
yo de gran parte de la sociedad, sostuvo que la única manera de enfrentar las con-
secuencias de ese pasado sombrío era a través de la verdad y la justicia. Las leyes de
impunidad no sólo no alejaban el peligro de regresiones autoritarias; sino que, por
el contrario, socavaban las bases mismas del estado de derecho, le restaban valor a
la ley y favorecían la persistencia de las viejas prácticas. Por ello, la marcha inexo-
rable hacia la reapertura de los procesos judiciales por los crímenes de las dictadu-
ras militares en la Argentina, en Chile y Uruguay evidencia el dramático fracaso de
las soluciones políticas basadas en el olvido y la impunidad, y procura reparar los
daños institucionales que aquellas medidas provocaron.
Pero no sólo asistimos a un cambio de los valores sociales y del escenario políti-
co. Es importante señalar que las causas en las que se investigan los hechos presen-
tan componentes que no estuvieron debidamente considerados en el debate jurídico
en los años ochenta. El desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos
y del derecho penal internacional, que ha acompañado las luchas sociales por la jus-
ticia, expone un fuerte consenso internacional sobre las obligaciones que el Estado

* Director ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), profesor adjunto de la Uni-
versidad de Buenos Aires (UBA) y titular de la Universidad Nacional de Tucumán. Master en derecho
internacional, WCL, American University, Washington, D.C.
254 Asociación por los Derechos Civiles
no puede eludir frente a este tipo de crímenes. Así, la fuente internacional aporta
principios y estándares que dotan de un nuevo marco conceptual a las discusiones
jurídicas, en varias cuestiones medulares para la marcha de los procesos, tales como
la validez de las amnistías de los crímenes internacionales; el alcance de la garan-
tía de cosa juzgada, la imprescriptibilidad de los delitos. Es imposible examinar es-
tos temas sin considerar el impacto de los desarrollos legales mencionados en la re-
ciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que se analiza en este Informe.
Por lo demás, desde el inicio de la democracia, autoridades políticas o judicia-
les de Estados europeos han solicitado la extradición de militares y civiles argenti-
nos acusados de graves violaciones de derechos humanos. Ante esta situación el Es-
tado se encontró frente a una nueva obligación internacional de igual rango que la
prohibición de amnistiar. De conformidad con la normativa internacional y los prin-
cipios que emanan de ella, la Argentina debió resolver favorablemente las solicitu-
des de extradición formuladas por jueces extranjeros, o proceder a juzgar los críme-
nes de lesa humanidad en sus propios tribunales en función del principio aut
dedere aut judicare (extraditar o juzgar).
Durante la década del noventa, la Argentina incumplió reiteradas veces esta
obligación, al rechazar ––o directamente no dar curso a–– las solicitudes de extradi-
ción de terceros países y no avanzar en el juzgamiento de los responsables. En el año
2003 el Estado adoptó un cambio de política al decidir enviar todos los nuevos pe-
didos de extradición por estos hechos a la justicia. Esto abrió la posibilidad de que
los involucrados resulten extraditados si no se permite el juzgamiento en el país y
obligó, por lo tanto, a una definición urgente sobre las leyes cuestionadas.
Ello ocurrió en junio de 2005, en el caso “Poblete”, en el que la Corte declaró la
inconstitucionalidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, habilitando
definitivamente el avance de las causas judiciales por crímenes de la dictadura. Ese
fallo, sin embargo, no es más que la culminación de un largo camino iniciado por
jueces de diversas instancias y por decisiones previas de la Corte, que se analizan con
claridad en este Informe.
Me gustaría detenerme brevemente en el análisis de dos cuestiones espinosas que
se han planteado para objetar la legalidad de los procesos judiciales: el examen que
realiza la Corte acerca de la posibilidad de invocar la cosa juzgada, y el efecto re-
troactivo de las normas que fijan la imprescriptibilidad de los crímenes.
El marco de la cosa juzgada
La garantía de prohibición de doble juzgamiento brinda protección contra toda
nueva persecución penal, simultánea o sucesiva, por un mismo hecho, independien-
temente del resultado al que se hubiera arribado a raíz de la persecución originaria.
En relación con los delitos investigados, no puede hablarse de doble juzgamiento o
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 255
ne bis in idem, en tanto no se trata de personas a quienes se las pretende juzgar
por hechos que ya han sido juzgados; sino que se trata de reasumir la pretensión pu-
nitiva en una misma causa y expediente, respecto de personas que venían siendo
juzgadas en la misma causa. Por lo tanto, la cuestión presenta las siguientes alter-
nativas: los imputados serán juzgados una única vez, o no serán juzgados nunca.
En ningún caso serán juzgados dos veces.
La Cámara Federal, en oportunidad de analizar el instituto de la cosa juzga-
da en relación con los delitos juzgados en el Juicio a las Juntas, aplicó la jurispru-
dencia sentada en el caso “Velázquez Rodríguez” por la Corte Interamericana. Así,
afirmó que es necesario analizar en cada caso concreto si el hecho ha sido objeto de
persecución. En este sentido, amén de la obligación del Estado en orden a la inves-
tigación, sanción y reparación, es necesario adecuar la actuación de los tribunales
a los derechos de las víctimas a una efectiva protección judicial (artículos 8 y 25 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Así lo entendió la Corte Suprema de la Nación en el caso “Videla, Jorge Rafael
s/ incidente de excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción” (21/8/2003). Allí
se sostuvo que, de acuerdo con los criterios asumidos por la Corte Interamericana en
el caso “Barrios Altos”, ante ese tipo de delitos es necesario que se aparten y se dejen
sin efecto los obstáculos materiales o jurídicos que impidan el juzgamiento. Por ello,
al analizar las restricciones que todo proceso penal conlleva, no es suficiente ponde-
rar el interés estatal y el de la persona que soporta la persecución, sino que también
hay que tomar en cuenta el derecho de las víctimas de estos crímenes atroces.
Por último, no puede pasarse por alto que las resoluciones en las que pretenden
ampararse aquellos que invocan la cosa juzgada tienen como única fuente una ley
inválida. Por ello, las decisiones exculpatorias, dictadas en algunas causas, no son
el producto de una actividad jurisdiccional regular, sino el fruto de una ley incons-
titucional dictada con el único fin de evitar precisamente el juzgamiento.
En tal sentido, no puede hablarse de cosa juzgada en abstracto, sin observar los
hechos que fueron materia concreta de persecución, la fuente espuria de las decisio-
nes exculpatorias y sin considerar que, a la luz del derecho internacional, la posibi-
lidad de invocar esta defensa se encuentra seriamente restringida, al oponerse el de-
recho de las víctimas a obtener justicia en casos de crímenes de lesa humanidad.
Es evidente que las decisiones de la Corte en “Videla” y en el reciente caso “Po-
blete” brindan una guía para resolver el alcance de la garantía en cada uno de los
procesos judiciales reabiertos, de acuerdo con sus particularidades. El tema será in-
dudablemente materia de mayores precisiones en la futura jurisprudencia de la Cor-
te, a fin de encontrar un adecuado balance entre el derecho de las víctimas de gra-
ves violación de derechos humanos a la justicia y los derechos de los imputados.
256 Asociación por los Derechos Civiles
Imprescriptibilidad de los crímenes internacionales
En el caso “Arancibia Clavel”, la Corte Suprema de Justicia resolvió que la aso-
ciación ilícita constituida para cometer torturas, homicidios y desapariciones forza-
das de opositores políticos es un crimen de lesa humanidad, que estos crímenes no
prescriben, y que el principio de imprescriptibilidad se aplica aún a hechos cometi-
dos durante el terrorismo de Estado en la década de 1970. El fallo enfatiza la obli-
gación de punir graves violaciones de derechos humanos, en línea con los preceden-
tes “Videla”1 y “Hagelin”, y anticipa el marco jurídico del debate sobre la validez de
las leyes de Obediencia Debida y Punto Final que la Corte definió este año en el ca-
so “Poblete”. De allí que “Arancibia Clavel”, por su complejidad y su impacto so-
cial, presenta uno de los más interesantes debates constitucionales en la reciente ju-
risprudencia de la Corte.
El condenado en el caso integró, entre 1974 y 1978, una banda conformada
por miembros del aparato de inteligencia chileno (DINA) dedicado a perseguir opo-
sitores políticos del dictador Pinochet exiliados en la Argentina. Esa organización
asesinó a Carlos José Prats y su esposa Sofía Esther Cuthber en Buenos Aires, y apli-
có torturas a la ciudadana chilena Laura Elgueta, entre otros delitos atroces, que
fueron parte de la trama represiva montada por el régimen trasandino con la aquies-
cencia de los gobiernos de iure y de facto de nuestro país. Si bien Arancibia había
sido condenado por homicidio, la Cámara de Casación lo había absuelto de los car-
gos por asociación ilícita al considerar prescripta la acción penal. Este tribunal se
había negado a examinar los hechos del caso bajo los principios del derecho penal
internacional, por entender que “sólo cuenta hasta el momento con definiciones in-
seguras”. La falta de claridad condujo al Máximo Tribunal penal del país a no ver
en las acciones implementadas por Arancibia y sus compañeros de la DINA los crí-
menes referidos por el derecho internacional. La Corte, por el contrario, consideró
que los actos aberrantes del grupo de espías constituían crímenes de lesa
humanidad. Lo determinó sobre la base del Estatuto de Roma y de otras normas de
derecho penal internacional, que incluyen en la definición de estos delitos la asocia-
ción con otras personas para cometerlos.
La Corte, aun en los votos disidentes, consideró que aquellos crímenes re-
sultan imprescriptibles. El punto era central, pues a diferencia de otros delitos co-
metidos durante el terrorismo de Estado, que pueden concebirse como delitos perma-
nentes, tales como la desaparición forzada o la apropiación de menores, en los cuales
el análisis de la prescripción puede construirse sobre otras bases, en este caso se tra-
taba de imputar hechos consumados en un momento determinado. Según la Corte,
la no prescripción se deriva de la naturaleza de las acciones que se castigan. A di-
1
CSJN, “Videla, Jorge Rafael s/ incidente de falta de jurisdicción y cosa juzgada”, sentencia del
21/8/2003.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 257
ferencia de los crímenes comunes, se trata aquí de delitos de tal magnitud y signifi-
cado que el tiempo no borra sus secuelas, ni apacigua por sí solo el conflicto social
que provoca su falta de castigo.
La Corte Suprema ratificó el camino que había empezado a recorrer en 1995,
cuando entendió que este tipo de crímenes son imprescriptibles al analizar la solici-
tud de extradición de Erich Priebke a Italia.2 Cabe señalar que el jerarca nazi era re-
querido por crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Si bien era
un trámite de extradición, el principio de doble incriminación obligó a la Corte a
determinar si el hecho por el que se lo reclamaba era también punible en el derecho
nacional y, por lo tanto, si estaba o no prescripto para la ley argentina. Por su par-
te, la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal sostuvo el mismo criterio, en diversos pronunciamientos en causas en las que
se investigan violaciones a los derechos humanos durante el terrorismo de Estado en
nuestro país. Sobre la base de principios del derecho penal internacional y del dere-
cho internacional de los derechos humanos, la Cámara afirmó que, de acuerdo con
el derecho internacional público, las desapariciones forzadas, además de ostentar
per se el carácter de delitos permanentes, hasta tanto la suerte y el paradero de la
persona desaparecida se ignoren, resultan imprescriptibles por tratarse de delitos con-
tra la humanidad, cualquiera sea la fecha de su comisión (CCyCF, Sala I, “Masse-
ra, s/ excepciones”, expediente nº 30.514).
El voto de Zaffaroni y Highton en el caso que analizamos incorpora otro argu-
mento vinculado al carácter específico de los crímenes de Estado. Al ser ellos expre-
sión de la exorbitancia del propio poder punitivo estatal (las fuerzas de seguridad o
las fuerzas armadas argentinas en funciones policiales, la KGB stalinista, la Ges-
tapo nazi), el derecho penal es impotente para contener la persecución penal de sus
autores, carece de legitimidad para reclamar la prescripción de las acciones emergen-
tes de esos delitos; por el contrario, si lo hiciese sufriría un grave desmedro ético, por-
que esta prescripción estaría consagrando su propia impunidad.3
La cuestión más difícil, sin embargo, consistía en determinar si ya los delitos
eran imprescriptibles al momento en que fueron cometidos, o si era posible, en su ca-
so, aplicar el principio de no prescripción de forma retroactiva, limitando
o sobrepasando el principio de legalidad. En la jurisprudencia tradicional de la Cor-
te, el principio de legalidad comprende no sólo la tipificación del delito sino la de-
terminación previa del tiempo de prescripción de la acción penal. El tema tiene enor-
me importancia jurídica y política, ya que el alcance que se le otorgue al principio
de no prescripción, así como al de cosa juzgada y ne bis in idem, definirá el lími-
te de la persecución penal de los crímenes del terrorismo de Estado. Además, si como
2
Priebke, noviembre de 1995. Fallos: 318:2308.
3
Véase el argumento desarrollado por Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Notas sobre el fundamento de la
imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad”, Nueva Doctrina Penal, 2000/B, pp. 437-446.
258 Asociación por los Derechos Civiles
han sostenido los organismos de derechos humanos históricamente, y es unánime la
doctrina internacional, el objetivo de la persecución penal de estos actos terribles es
afirmar y fortalecer el Estado de derecho, nada puede ser más importante que avan-
zar en su juzgamiento sin vulnerar las garantías procesales de los imputados.
En tal sentido, el voto de Zaffaroni y Highton concluye que, al momento de comi-
sión de los hechos investigados, ya existía una norma de orden público internacio-
nal o como mínimo una costumbre internacional que establecía la imprescriptibili-
dad de los delitos de lesa humanidad. Así, en 1968, la ONU adoptó la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Hu-
manidad. La Convención constituye la culminación de un proceso de debates que
empezó en el Consejo de Europa en los primeros años de la década de 1970, cuan-
do la prescripción amenazaba con garantizar la impunidad de los crímenes cometi-
dos durante la Segunda Guerra Mundial. Al momento de la redacción del instru-
mento ––en vigor desde 1970––, se decidió reemplazar el verbo enunciar por el verbo
afirmar, ya que se entendió que la imprescriptibilidad de esta clase de crímenes era
ya una norma de derecho internacional. Por lo tanto, la convención no venía sino
a reconocerla y darle un marco de derecho convencional. Si bien la costumbre inter-
nacional vigente no cumple estrictamente con el requisito de ley escrita, no hay apli-
cación retroactiva de una norma penal más severa. En nuestra opinión, estos votos
logran establecer un adecuado balance entre el deber de punir crímenes aberrantes y
el principio de legalidad, que resulta morigerado, pero no desplazado.
El voto de Boggiano y Maqueda acompañan este argumento, pero apoyándose
en sólidos antecedentes de derecho internacional, avanzan hacia una restricción
más intensa del principio de legalidad, pues entienden que de todos modos la im-
prescriptibilidad se aplica sin importar el momento en que los hechos se cometieron,
incluso de forma retroactiva. Ambos jueces afirman que este principio tiene el mis-
mo rango constitucional que el de legalidad, a partir de la elevación a esa jerarquía
de la mencionada Convención, por lo que este último principio resulta limitado o
debe ceder frente al caso específico de la persecución de crímenes internacionales. El
voto de Petracchi sostiene argumentos similares, enfatizando el deber de punir que
impone la jurisprudencia interamericana en el caso “Barrios Altos” y la necesidad
de evitar la responsabilidad internacional del Estado argentino. Cabe señalar que la
limitación del artículo 18 de la Constitución Nacional, en supuestos concretos de per-
secusión de crímenes de lesa humanidad y genocidio, ya había sido afirmada por la
Corte en Priebke.4 En igual sentido se habían pronunciado los tribunales inferiores.5
4
El juez Petracchi había votado en disidencia en aquel caso.
5
Por ejemplo, la Cámara Criminal sostuvo que la garantía de legalidad del art. 18 de la CN no
puede ser invocada en el ámbito del derecho penal internacional, en el que se enmarcan los hechos de
terrorismo de Estado. Ello se sustenta en la preeminencia del Derecho de Gentes establecida por el art.
118 de la Constitución Nacional (CCyCF, Sala II, “Astiz, Alfredo s/ nulidad”, 4/5/2000, Reg. nº
17.491, entre otros).
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 259
La disidencia del juez Belluscio es un encomiable intento por defender el alcan-
ce tradicional de las garantías procesales afectadas, pero muestra, según entiendo,
importantes debilidades al pretender asimilar por su ambigüedad u opacidad la cos-
tumbre internacional con las normas de derecho natural o suprapositivas. Al pre-
tender esta desafortunada equiparación echa por la borda doscientos años de desa-
rrollo del derecho internacional público, e ignora la propia jurisprudencia de la Corte
en esta materia. Su voto, junto al de Fayt y Vázquez, mantiene un serio contrapun-
to con la mayoría, que trasciende la cuestión analizada en el caso. Les asignan a
los tratados de derechos humanos, incorporados a la Constitución, la calidad de
normas constitucionales de segundo rango, por debajo de las demás normas de la
Constitución. Así, la imprescriptibilidad, aun luego de jerarquizada la Convención
mencionada, sería vencida por la prohibición de leyes ex posfacto contenida en el
artículo 18 del texto constitucional, que tiene para estos jueces preeminencia y su-
perior jerarquía. Esta posición, en especial en Fayt y Vázquez, se asienta en argu-
mentos ciertamente chauvinistas que evidencian temor ante la incidencia nociva de
la legalidad internacional en las bases del derecho público argentino.6 Se trata sin
duda de una postura que ya fue vencida en los casos “Monge” y “Petric”,7 y que va
a contramano de los procesos legales y políticos que condujeron a establecer, sobre to-
do desde la última reforma constitucional de 1994, una profunda vinculación en-
tre nuestro orden constitucional y el sistema internacional de derechos humanos. Es
precisamente a partir de esta fuerte relación que la Corte ha decidido avanzar en
este caso en el juzgamiento del período más negro de la historia argentina.
6
Así, por ejemplo, el voto de Fayt reinvidica la teoría del margen nacional de apreciación de los
tratados de derechos humanos que, si bien está vigente en el sistema europeo respecto del Convenio Eu-
ropeo de Derechos Humanos, ha sido rechazada por el sistema interamericano en cuanto a la aplica-
ción a nivel doméstico de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Paradójicamente, el juez
Fayt había acompañado a la mayoría en Priebke.
7
CSJN, “Monges, Analía c/ Universidad de Buenos Aires”, C.S. (1996), y “Petric Domagoj, An-
tonio c/ Diario Página/12”, Fallos: 321:885 (1998).
El Estado frente a los delitos cometidos
por la última dictadura militar

1. Introducción

A partir de la reinstauración del sistema democrático en 1983, el Esta-

do argentino debió asumir un conjunto de obligaciones respecto de los
crímenes cometidos por el régimen militar que había ocupado ilegalmen-
te el gobierno durante los siete años previos (1976-1983).
Ello comprendió el deber de: juzgar y sancionar a los responsables, in-
vestigar lo ocurrido para determinar el verdadero destino de los “desapa-
recidos” y sus hijos (generalmente entregados en adopciones ilegales), y
reparar económica o simbólicamente a los familiares directos.
No sería posible narrar en toda su extensión el complejo proceso por
el que, durante más de veinte años, el Estado y la sociedad civil interactua-
ron para el cumplimiento efectivo de estas obligaciones.
El siguiente capítulo planteará, por lo tanto, un recorrido por los
hechos más relevantes ––agrupados según respondan al deber de juz-
gar, investigar o reparar–– tomando como punto de partida el primer
juicio a los comandantes de las Fuerzas Armadas, en 1985. En cada opor-
tunidad se incorporarán los casos respectivos, las modificaciones en la
normativa adoptada y la jurisprudencia que fue sentando la Corte Su-
prema.
Como primera referencia, necesaria para considerar toda cuestión
relacionada con los crímenes de lesa humanidad, daremos cuenta del fa-
llo “Barrios Altos” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH), que determinó la invalidez de las leyes de amnistía y de las
disposiciones de prescripción para este tipo de delitos. Seguidamente se
abordarán las instancias correspondientes al deber de juzgar y castigar: el
juicio a las juntas militares, las leyes de Punto Final y Obediencia Debi-
262 Asociación por los Derechos Civiles
da,1 los indultos presidenciales de 1990, los pedidos de extradición de
otros países por crímenes cometidos contra sus ciudadanos, la deroga-
ción del decreto 1581/01 que impedía esas extradiciones y los procesos
penales por apropiación de niños y supresión de su identidad.
En relación con la obligación estatal de investigar los hechos ocurridos
durante la dictadura, se describirán los pasos que fueron constituyendo y
consolidando el reconocimiento jurídico del “derecho a la verdad” y los
fallos de la Corte en referencia al tema durante 2003-2004.
En cuanto al deber de reparar, se detallarán los regímenes de pensio-
nes e indemnizaciones implementados desde 1986 hasta la actualidad, que
incluyen a familiares de desaparecidos, víctimas directas del terrorismo de
Estado, hijos de desaparecidos y de detenidos a disposición del PEN du-
rante la dictadura y personas que debieron exiliarse en ese período para
salvar sus vidas. También se incluirán los fallos correspondientes.
Como marco de las tres obligaciones del Estado, se describirán los ins-
trumentos que las amparan o instan a su cumplimiento. Incluiremos así el
informe 28/92 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), la incorporación de convenios internacionales de derechos hu-
manos en la reforma constitucional de 1994, los fallos que declaran la nu-
lidad de las leyes de PF y OD y la derogación y anulación de estas leyes por
parte del Congreso Nacional, para finalizar con la consecuente reapertu-
ra de causas.
Este análisis da como resultado una evaluación comprensiva del accio-
nar de la Corte durante los últimos veinte años en relación con las obliga-
ciones del Estado argentino respecto de las violaciones masivas a los dere-
chos humanos ocurridas durante la última dictadura militar.
Así, se podría afirmar que, fuera de la decisión que invalidó la ley de
autoamnistía dictada por los militares antes de dejar el poder, y de la sen-
tencia que confirmó sustancialmente la condena a los comandantes en
el Juicio a las Juntas, la Corte Suprema habría convalidado el cumpli-
miento limitado de las obligaciones de juzgar, sancionar y, en algunos as-
pectos, de investigar y reparar que le corresponden al Estado argentino.
Es sólo a partir del período en estudio, 2003-2004, cuando comienza a
advertirse un cambio en este sentido.
Si bien es cierto que las decisiones de este período ––que respetan el
derecho internacional de los derechos humanos y obligan al Estado al
cumplimiento de sus deberes en la materia–– se producen en un contex-
to político diferente, también lo es que esa normativa estaba vigente ––en
1
También llamadas “leyes del perdón” o “leyes de impunidad”. En adelante: leyes de
PF y OD.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 263
lo sustancial––2 cuando se dictaron las sentencias e instrumentos legales
que obstaculizaron tal cumplimiento.
La siguiente presentación revela que, justamente sobre la base de esas
normas internacionales de protección, las víctimas y familiares de víctimas
impulsaron denuncias ante los organismos internacionales, cuyos resulta-
dos fueron modificando, poco a poco, el accionar de la Corte Suprema y
de los demás poderes del Estado al respecto.
Aunque para muchos es motivo de satisfacción que finalmente la Cor-
te se base en el derecho internacional de los derechos humanos para garan-
tizar los derechos básicos de las víctimas, el no haberlo hecho oportunamen-
te explicaría en parte la crisis de legitimidad que afecta a esta institución.
2. “Barrios Altos”: las leyes de amnistía y prescripción
son inconstitucionales
Ya en el año 1988, la Corte IDH había señalado, en el caso “Velásquez
Rodríguez”,3 que los Estados signatarios de la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos (CADH) debían respetar y garantizar el ejercicio
de los derechos reconocidos en ella. De este modo, los Estados parte no
2
A pesar de no estar incorporados todavía a la Constitución Nacional, al momento del
dictado las leyes de PF y OD y los decretos del indulto, la Convención Americana de Dere-
chos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos eran derecho vigente. Hay que se-
ñalar que cuando la Argentina aprobó este pacto mediante la ley 23.313, publicada en el
Boletín Oficial el 13/5/1986, estableció en el art. 4º de dicha ley que “el Gobierno Argenti-
no manifiesta que la aplicación del apartado segundo del art. 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, deberá estar sujeto al principio establecido en el art. 18 de la
Constitución Nacional”.
Por su parte, la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o De-
gradantes fue aprobada por ley 23.338, publicada el 26/2/1987 y entró en vigor el 26/6/
1987; estas leyes fueron dictadas una vez que el país ratificó la Convención pero antes de
que ésta entrara en vigencia.
Con posterioridad al dictado de estas leyes y de los decretos, entraron en vigencia:
• El Estatuto de Roma, aprobado por ley 25.390, sancionada el 30/11/2000, promul-
gada de hecho el 8/1/2001 y publicada el 23/1/2001.
• La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crí-
menes de Lesa Humanidad, aprobada por ley 24.584, el 23/11/95. Por medio del decreto
579/03, del 8/8/2003, el PEN dispuso la adhesión del tratado mediante el depósito en la
Secretaría General de las Naciones Unidas. Y se le otorgó jerarquía constitucional; ley
25.778, sancionada el 20/8/2003 y promulgada el 2/9/2003.
• La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada
mediante ley 24.556, promulgada el 11/10/95, a la que se le otorgó jerarquía constitucio-
nal el 29/5/1997, mediante ley 24.820.
3
Corte IDH, “Caso Velásquez Rodríguez c/ Honduras”, sentencia del 29/7/1988. Dis-
ponible en <www.corteidh.or.cr>.
264 Asociación por los Derechos Civiles
sólo no deben violar esos derechos, sino también remover todos los obs-
táculos que impidan su efectivo goce. De este deber se deriva la obligación
de prevenir las violaciones, investigar, juzgar y castigar a los responsables
y reparar a las víctimas.
Desarrollando este criterio, en 2001 la Corte IDH resolvió una causa
de fundamental importancia para toda cuestión relacionada con la amnis-
tía o prescripción de crímenes de lesa humanidad, que en nuestro país
––signatario de la CADH–– puede aplicarse a las leyes de PF y OD.
En la sentencia “Barrios Altos”,4 ese tribunal debió analizar si dos leyes
de amnistía dictadas por el gobierno peruano, que eximían de responsa-
bilidad a funcionarios estatales implicados en violaciones a los derechos
humanos, comportaban una violación a la CADH.5
El Tribunal Superior Peruano las había declarado constitucionales y
conformes con los tratados internacionales de derechos humanos. Pero la
Corte IDH sostuvo que las disposiciones de amnistía, prescripción o exclu-
yentes de responsabilidad que impidieran investigar y sancionar a los res-
ponsables de violaciones graves a los derechos humanos eran inadmisibles
y contrarias a la CADH.6
Sobre la base de lo alegado por la CIDH ––y no controvertido por el
Estado––, la Corte IDH estimó que tales leyes habían impedido: a) que los
familiares de las víctimas y los sobrevivientes fueran escuchados por un
juez; b) el ejercicio del derecho a la protección judicial; c) la investigación,
persecución, captura, juicio y sanción de los responsables de los hechos; y
d) que se cumpliera la obligación de adecuar el derecho interno a la
CADH.7
La Corte IDH enfatizó que, a la luz de las obligaciones generales de in-
vestigar, juzgar y sancionar consagradas en la CADH, los Estados partes de-
bían tomar todos los recaudos para que nadie se viera privado de ejercer un
recurso tan sencillo y eficaz como el de recurrir a la justicia. Observó que las
leyes de amnistía y las disposiciones de prescripción para violaciones a los
derechos humanos provocan la indefensión de las víctimas y la perpetua-
ción de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con
la letra y el espíritu de la CADH. Como consecuencia, determinó que care-
4
Corte IDH, “Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú”, sentencia del 14/3/
2001, disponible en <www.corteidh.or.cr>.
5
Leyes 26.479 y 26.492 del Estado del Perú.
6
En la sentencia, la Corte IDH definió estas violaciones como: “la tortura, las ejecucio-
nes sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas”, todas ellas “prohibi-
das por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos”.
7
Arts. 8.1, 25 1.1 y 2 de la CADH respectivamente.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 265
cían de efectos jurídicos, y que el Estado peruano debía “investigar los he-
chos, divulgar públicamente los resultados y sancionar a los responsables”.8
En la Argentina, desde el año 1998 ––con los fallos “Acosta”9 y “Feli-
cetti”10–– la Corte Suprema sostiene que los jueces deben reconocerles fuer-
za vinculante ––es decir, obligatoriedad–– a las sentencias de la Corte IDH.
Por ello, se ha argumentado11 que el Máximo Tribunal debería seguir el
criterio sentado en “Barrios Altos”, invalidar las leyes de PF y OD, y así eli-
minar los obstáculos que impiden dar cumplimiento pleno a los tres tipos
de obligaciones que le competen.
3. El Estado tiene la obligación de juzgar y sancionar
los delitos de lesa humanidad
3.1. El “Juicio a las Juntas”
La posibilidad de juzgar a los comandantes de la dictadura militar co-
menzó en 1983. Primero, con la sanción de la ley 23.040, que derogó y
declaró nula la autoamnistía dictada por los militares antes de dejar el
poder. En 1986, ante el reclamo de las Fuerzas Armadas, la Corte Supre-
ma debió declarar la constitucionalidad de dicha ley.12 Así, interpretó que
la “anulación” que había acompañado la derogación de la ley 22.924 (la
mencionada autoamnistía) era válida porque en ese entonces no opera-
ba el principio de ley penal más benigna. De hecho, al momento del fa-
llo, el principio de retroactividad y ultraactividad de la ley penal más be-
nigna sólo tenía sustento normativo en el artículo 2º del Código Penal y
no poseía aún jerarquía constitucional ni federal por la incorporación
de un tratado internacional. (Voto de los jueces Severo Caballero, Petracchi y
Bacqué.)
8
La Corte IDH afirmó que “[estas leyes] no pueden seguir representando un obstácu-
lo para la investigación de los hechos que constituyen este caso, ni para la identificación y
el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros ca-
sos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en
el Perú”.
9
CSJN, “Claudia Beatriz Acosta”, Corte Suprema, del 22/12/98.
10
CSJN, “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional en la causa Felicetti, Ro-
berto y otros s/ revisión - causa nº 2813”, del 21/12/2000.
11
Cfr. Méndez, Juan E., y Chillier, Gastón, “El fallo del juez Cavallo y sus consecuencias
sobre el sistema democrático”, p. 525, NDP, 2000/B.
12
En la sentencia “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuer-
zas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional”, del
30/12/1986.
266 Asociación por los Derechos Civiles
Luego, cuando el Poder Ejecutivo ––ya a cargo de un gobierno demo-
crático–– dictó el decreto 158/83 dispuso que el Consejo Supremo de las
Fuerzas Armadas enjuiciara sumariamente a los integrantes de las tres jun-
tas militares13 que habían usurpado el gobierno de la Nación desde el 24
de marzo de 1976. Como tal acción no se llevó a cabo en el plazo de seis
meses previsto por la ley 23.049, ni dentro de los dos meses de prórroga
concedidos por la Cámara Federal, que era su órgano de contralor, el 4 de
octubre de 1984 ese tribunal se avocó al conocimiento el proceso.
Así, la Cámara Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal
inició el denominado “Juicio a las Juntas”14 ––conocido también como
“Causa 13”–– que se concentró en 709 casos de los 7.380 que había repor-
tado la CONADEP.15 Después de escuchar más de 833 testimonios duran-
te cuatro meses y deliberar durante 46 días, el 9 de diciembre de 1985 el
tribunal condenó: a Videla y Massera a las penas de reclusión perpetua e
inhabilitación absoluta perpetua, a Agosti a 4 años y seis meses de prisión
e inhabilitación absoluta perpetua, a Viola a 17 años de prisión e inhabi-
litación absoluta perpetua, a Lambruschini a 8 años de prisión e inhabili-
tación absoluta perpetua, en tanto absolvió a Graffigna, Galtieri, Anaya y
Lami Dozo. A su vez, absolvió de culpa y cargo a todos los nombrados por
más de 400 delitos, que integraban el objeto del decreto 158/83 y por los
que fueron indagados, pero por los que el fiscal no formuló acusación.16
La Corte Suprema confirmó esta sentencia pero redujo las penas de pri-
sión de Viola y Agosti a las de 16 años y 6 meses y 3 años y 9 meses respec-
tivamente. (Voto de los jueces Caballero, Fayt y Belluscio. En disidencia Petracchi
y Bacqué.)
El 2 de diciembre de 1986, esa misma Cámara condenó ––en la deno-
minada “Causa 44”–– a los ex jefes de Policía de la provincia de Buenos Ai-
res, Ramón Camps y Ovidio Pablo Riccheri, a la pena de 25 y 14 años de
reclusión e inhabilitación absoluta perpetua respectivamente; al ex direc-
tor general de Investigaciones de la Policía de la provincia de Buenos Ai-
13
Fueron juzgados Jorge R. Videla, Orlando R. Agosti y Emilio E. Massera (comandan-
tes de la primera junta), Roberto E. Viola, Omar D. R. Graffigna, Armando J. Lambruschi-
ni (segunda junta) y Leopoldo F. Galtieri, Basilio Lami Dozo y Jorge I. Anaya (integrantes
de la tercera).
14
Para más información cfr. <http://www.nuncamas.org/juicios/juicios.htm>.
15
Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas, conformada por personalida-
des destacadas de la cultura y los derechos humanos, que recogió todos los testimonios vo-
luntarios acerca de los crímenes de la dictadura, conformó casos para el juicio y publicó el
conocido documento Nunca más, una compilación exhaustiva de la información obtenida.
16
La estrategia de la fiscalía consistió en acusar por la cantidad de delitos necesarios
para llegar a obtener la máxima condena y no por otros que, al ser muy difíciles de probar,
podrían terminar en absoluciones y desvirtuar la gravedad de los hechos en juicio.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 267
res, Miguel Osvaldo Etchecolatz, a 23 años de prisión e inhabilitación ab-
soluta perpetua; a Norberto Cozzani, integrante de esa fuerza, a 4 años de
prisión e inhabilitación absoluta perpetua; al médico de la Dirección Ge-
neral de Investigaciones, Jorge Antonio Bergés, a 6 años de prisión e inha-
bilitación absoluta perpetua, en tanto absolvió a Alberto Rousse y a Luis
Héctor Vides, quienes también habían ejercido funciones en la Policía Bo-
naerense. Tal como se explicará más adelante, cuando la Corte revisó la
sentencia, benefició a Bergés, Cozzani y Etchecolatz por la aplicación de
la ley de OD y redujo la pena de Ricchieri a 8 años de prisión.
Con excepción de las causas por apropiación de niños y supresión de su
identidad, éstas fueron las únicas violaciones a los derechos humanos por
las que los responsables obtuvieron sentencia condenatoria hasta la fecha.
Algunos de los instrumentos que se describirán a continuación, como
las leyes de PF y OD y los indultos dictados por el ex presidente Carlos Me-
nem, explican por qué una violación sistemática de los derechos funda-
mentales de tal magnitud no fue juzgada y castigada comprensivamente.17
3.2. Leyes de Punto Final y Obediencia Debida
En el marco de la presión ejercida por los alzamientos militares de
198718 y 1988,19 el entonces presidente Raúl Alfonsín promovió el dictado
de las leyes de PF20 y OD.21
La primera dispuso que se extinguiera toda acción penal respecto de
quienes hubieran cometido violaciones a los derechos humanos durante
la época del terrorismo de Estado pero no fueran llamados a declarar en
un lapso de 60 días a partir de la promulgación de la ley. El gobierno bus-
caba así poner fin a los procesos contra militares que se iniciaban en todo
el país. El efecto, sin embargo, fue el contrario: para evitar que caducaran
las acciones, los jueces comenzaron a citar masivamente a los imputados.
Incluso trabajaron durante la tradicional feria judicial del mes de enero,
para poder llevar a cabo más citaciones. Se dictó entonces la ley de OD,
17
Debe destacarse nuevamente la excepción de las condenas por apropiación y supre-
sión de identidad de los hijos de desaparecidos, un crimen que, por haberse evidenciado
más tardíamente como práctica sistemática, no formó parte del Juicio a las Juntas y pudo
ser usado luego para condenar a los comandantes de las juntas militares.
18
Encabezado por el teniente coronel Aldo Rico en Campo de Mayo.
19
Uno nuevamente liderado por el teniente coronel Aldo Rico en Monte Caseros y otro,
por el coronel Mohamed Alí Seineldín en Villa Martelli.
20
Ley 23.492, sancionada el 23/12/86, promulgada el 24/12/86 y publicada en el
Boletín Oficial el 29/12/86.
21
Ley 23.521, sancionada el 4/6/1987, promulgada el 8/6/1987 y publicada el 9/6/
1987.
268 Asociación por los Derechos Civiles
que prohibió imputar a los oficiales que no habían participado en la toma
de decisiones ni en la elaboración de las órdenes delictuosas, sino que só-
lo las habían llevado a cabo por la “obediencia debida” a sus mandos na-
turales.
Los delitos de apropiación de niños y supresión de su identidad no
quedaron comprendidos en la eximición brindada por la nueva ley.
La Corte Suprema no analizó la constitucionalidad de la ley de PF, pe-
ro sin embargo la aplicó a la resolución de ciertos casos de enorme impor-
tancia como por ejemplo “Suárez Mason”,22 en el que la utilizó como fun-
damento para declarar extinguida la acción respecto de 18 imputados.
La ley de OD sí fue analizada por la Corte, que la declaró constitucio-
nal en el caso “Camps”,23 beneficiando al médico Jorge Bergés, a Norber-
to Cozzani y a Miguel Etchecolatz. Las víctimas impugnaron la constitucio-
nalidad, argumentando que se violaba la división de poderes, pues a los
jueces se les imponía por ley que absolvieran a los imputados con el fun-
damento de que por haber cumplido órdenes no eran responsables de sus
actos. Además, sostuvieron que la ley de OD era inválida porque restrin-
gía su derecho a la protección judicial; tal como luego lo reconociera la
CIDH en el Informe 28/9224 y la Corte IDH en “Barrios Altos”.
Si bien la Corte determinó que las víctimas no tenían legitimación pa-
ra impugnar esta ley, analizó la constitucionalidad de ésta y la convalidó
con fundamentos distintos. Mientras que Severo Caballero y Belluscio con-
sideraron que era una modificación legislativa que el Congreso estaba fa-
cultado a realizar, Fayt estimó que era válida, se tratara de una reforma o
de una amnistía, pues el Congreso era competente para dictar ambas. Pe-
tracchi afirmó que era inválida como reforma legislativa, porque tenía la
clara intención de interferir con la labor del Poder Judicial y porque no
se podía justificar la tortura. En cambio la juzgó válida como amnistía, por-
que el Poder Legislativo procuraba conservar la paz social. Bacqué, en su
histórica disidencia, concordó con Petracchi en que la ley era inválida co-
mo reforma legislativa porque sencillamente constituiría una sentencia,
pero además sostuvo que era inválida como amnistía ya que ésta sólo pro-
cede contra delitos políticos y no contra la tortura ni delitos aberrantes co-
mo los cometidos durante el terrorismo de Estado. Este juez también ex-
presó que como la Argentina había ratificado la Convención contra la
22
CSJN, “Suárez Mason, Carlos G. y otros s/ homicidio, privación ilegal de la libertad,
etc.”, sentencia del 21/6/1988.
23
CSJN, “Causa originariamente incoada en virtud del decreto 20/84 del Poder Ejecu-
tivo Nacional”, sentencia del 22/6/1987.
24
Véase punto 3.4.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 269
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aun-
que ésta todavía no hubiera entrado en rigor, se debían evitar los actos que
iban contra su objeto y fin, lo que también tornaba inválida esta norma.
Posteriormente, al resolver “ESMA. Hechos que se denunciaron como
ocurridos”,25 la Corte ratificó la doctrina sentada en “Camps” y aplicó la
ley de OD para confirmar los desprocesamientos dictados a Alfredo Astiz,
Jorge Acosta, Héctor Febres y Francis Whamond y otros imputados en la
causa. Además, se agregó que la Convención contra la Tortura, que había
entrado en vigor a la fecha que la Corte resolvió el caso, no invalidaba la
ley de OD, con el argumento de que los tratados internacionales no tie-
nen jerarquía superior a las leyes dictadas por el Congreso. La Corte tam-
bién consideró que si la mencionada Convención excluyera la eximente
de OD, se transformaría en una ley penal retroactiva porque se aplicaría
respecto de los hechos cometidos y de las leyes sancionadas antes de su ra-
tificación. (Voto de los jueces Severo Caballero, Belluscio, Fayt y Petracchi. Disiden-
cia de Bacqué remitiéndose a su voto en “Camps”.)
La Corte aplicó la ley de OD en otro caso de repercusión: “Suárez Ma-
son”,26 donde dejó sin efecto el procesamiento de Julio Simón y Juan An-
tonio del Cerro, entre otros. (Voto de los jueces Severo Caballero, Belluscio y Fayt.
Disidencia de Petracchi y Bacqué.) Sin embargo, en el 2001 éstos fueron pro-
cesados con prisión preventiva por el juez Gabriel Cavallo, cuando decla-
ró la inconstitucionalidad de las leyes de PF y OD y ordenó la reapertura
de aquella investigación.
3.3. Decretos de indulto
Entre 1989 y 1990, el entonces presidente Carlos Menem dictó los de-
cretos de indulto,27 que beneficiaron, entre otros, a quienes habían sido
25
CSJN, “ESMA. Hechos que se denunciaron como ocurridos”, sentencia del 29/3/1988.
26
CSJN, “Suárez Mason, Guillermo s/ homicido, privación ilegal de la libertad, etc.”,
sentencia del 20/8/1998.
27
Decretos 1002/89, 1003/89, 1005/89, 2741/90, y 2746/90.
El decreto 1002/89 indultó a la totalidad de los altos jefes militares procesados y que
no fueron beneficiados por las leyes de PF y OD, con excepción del ex general Carlos Gui-
llermo Suárez Mason, extraditado de los Estados Unidos, que fue indultado por los decre-
tos 2743/90 y 2746/90.
El decreto 1003/89 indultó a represores uruguayos pertenecientes al ejército de su país.
El decreto 1005/89 indultó a los ex miembros de la junta militar Leopoldo Fortunato
Galtieri, Jorge Isaac Anaya y Basilio Arturo Ignacio Lami Dozo, condenados por sus respon-
sabilidades políticas y estratégico-militares en el conflicto de las islas Malvinas.
El decreto 2741/90 indultó a los ex miembros de las juntas militares Jorge Rafael Vi-
dela, Emilio Eduardo Massera, Orlando Ramón Agosti, Roberto Eduardo Viola y Armando
270 Asociación por los Derechos Civiles
condenados en el juicio a las juntas y a los altos mandos militares y ex je-
fes de la Policía Bonaerense que se hallaban sometidos a juicio por no es-
tar alcanzados por las leyes de PF y OD.
La Corte Suprema no analizó la constitucionalidad de los decretos de
indulto para los condenados, porque el Poder Ejecutivo ya había indicado
a los fiscales propiciar la aplicación de los decretos, con lo que esos casos
nunca llegaron a estudio del Máximo Tribunal. Sin embargo, en 1990 la
Corte debió decidir sobre la constitucionalidad de los indultos a los proce-
sados en la causa “Riveros”,28 que se encontraba en pleno trámite y en la
que las víctimas de los hechos investigados objetaron la validez del indulto.
La constitucionalidad de esta medida fue objetada por tres razones.
En primer lugar, se argumentó que el Poder Ejecutivo no tenía la facultad
de indultar a quienes todavía no habían sido condenados por la justicia,
pues interfería con la función del Poder Judicial. La segunda objeción
apuntaba a que el amplio número de indultados convertía a estos decre-
tos en verdaderas amnistías, que sólo el Congreso tenía la competencia de
disponer y que expresamente había decidido no implementar al excluir a
los altos mandos del beneficio de las leyes de PF y OD. El tercer cuestio-
namiento sostenía que no podía indultarse a quienes habían cometido de-
litos de lesa humanidad. El Máximo Tribunal rehusó analizar estas obje-
ciones con el argumento de que la ley aplicable a estos procesos29 no
confería legitimación a las víctimas para cuestionar la validez del indulto.
(Voto de los jueces Levene, Cavagna Martínez, Fayt, Belluscio, Barra y Nazareno.
Disidencias de Petracchi y Oyhanarte.)
Los dos votos en disidencia sostenían que el Presidente tenía compe-
tencia para indultar a los procesados, que no se trataba de una amnistía y
que procedía para cualquier tipo de delito. Petracchi y Oyhanarte, ade-
más, afirmaron que las víctimas no habían demostrado que los delitos por
los que se indultaba a Riveros ––privación ilegal de la libertad, homicidios
y tormentos–– fueran de lesa humanidad, ni habían argumentado adecua-
damente por qué indultar ese tipo de delitos era contrario al derecho pe-
Lambruschini, y a los ex jefes de policía de la provincia de Buenos Aires Juan Ramón Alber-
to Camps y Ovidio Pablo Riccheri. Todos ellos habían sido sancionados por la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal en 1985.
(Cfr. Emilio F. Mignone, “Los decretos de indulto en la República Argentina”, publicado en
<http://www.derechos.org/nizkor/arg/doc/indultos.html>.)
28
CSJN, “Riveros, Santiago Omar y otros s/ privación ilegal de la libertad, tormentos y
homicidios”, sentencia del 11/12/1990.
29
Ley 23.049 que entró en vigor el 15/2/84, modificó el Código de Justicia Militar en
cuanto al procedimiento de enjuciamiento, rol de la Cámara Federal y participación de las
víctimas en el proceso.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 271
nal internacional moderno y los tratados internacionales. Finalmente, con-
sideraron que el indulto había sido un acierto, ya que ante la amenaza de
que renacieran los enfrentamientos que habían dividido al país poco tiem-
po atrás, contribuiría a la pacificación nacional.
Posteriormente, en “Aquino”30 (1992), la Corte revisó una sentencia
de la Cámara Federal de Bahía Blanca que declaraba inconstitucional el
decreto de indulto 1002/89. El tribunal había considerado que el Poder
Ejecutivo no tenía la facultad constitucional de indultar a procesados sino
sólo a condenados; que haberlo hecho implicaba una intromisión en el
Poder Judicial y que este indulto se había dictado sin que se cumpliera el
requisito formal de contar con el informe previo del tribunal de la causa.
La Corte Suprema revocó esa sentencia y declaró la constitucionalidad
del decreto. (Voto de los jueces Cavagna Martínez, Barra, Nazareno, Boggiano y
Fayt. Disidencias de Belluscio y Levene.) La mayoría hizo suya la postura de los
jueces Petracchi y Oyhanarte en la causa “Riveros”. En tanto que Belluscio
y Levene compartieron el criterio que había adoptado la Cámara Federal.
Este criterio fue mantenido por la Corte en forma reciente, ya que en
el año 2000, al resolver otra causa que cuestionaba la constitucionalidad
de los indultos,31 el Máximo Tribunal confirmó la obligatoriedad de la doc-
trina sentada en “Aquino” y los validó nuevamente. (Voto de los jueces Naza-
reno, Moliné O’Connor, Fayt, Boggiano, López y Vázquez.)
En definitiva, la Corte convalidó los indultos dictados a los procesados
y condenados por los delitos de lesa humanidad cometidos durante la últi-
ma dictadura militar. Esto trajo como resultado que, con excepción de los
delitos cometidos contra niños, las únicas doce personas que habían sido
condenadas fueron perdonadas, y ninguno de los demás autores de estos
hechos fue juzgado ni cumplió la pena que le habría correspondido por ley.
3.4. Informe 28/92 de la CIDH; resolución del Comité de Derechos
Humanos de la ONU y del Comité contra la Tortura: el Estado
argentino violó derechos fundamentales
La CIDH, en su Informe 28/92, estableció que al dictar las leyes de PF
y OD y los decretos de indulto, el Estado argentino había violado el derecho
a la protección judicial reconocido en los artículos 8.2 y 25.2 de la CADH.
30
CSJN, “Aquino, Mercedes, s/ denuncia /caso Martinelli/Oliva s/ plantea inconstitu-
cionalidad del decreto 1002/89”, sentencia del 14/10/1992.
31
CSJN, “Causa art. 10 de la ley 23.049 por hechos acaecidos en provincias de Buenos
Aires, Río Negro y Neuquén, bajo control operacional que habría correspondido al V Cuer-
po del Ejército (Armada Argentina)”, sentencia del 19/12/2000.
272 Asociación por los Derechos Civiles
Asimismo, estimó que el Estado argentino incumplió la obligación de-
rivada del artículo 1.1 de esta Convención, que establece el deber de inves-
tigar seriamente las violaciones que se hayan cometido dentro de su juris-
dicción, identificar a los responsables, imponerles las sanciones pertinentes
y asegurar a la víctima una adecuada reparación, conforme la pauta senta-
da por la Corte IDH en el caso “Velásquez Rodríguez”.
Como consecuencia, la CIDH recomendó al Estado argentino “la
adopción de medidas necesarias para esclarecer los hechos e individuali-
zar a los responsables de las violaciones de derechos humanos ocurridas
durante la pasada dictadura militar”.
A la vez, el Comité de Derechos Humanos de la ONU32 determinó que,
mediante el dictado de estas leyes, el Estado argentino violó disposiciones
análogas establecidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos.
Por su parte, respecto de esos instrumentos, el Comité contra la Tortu-
ra de la ONU expresó que observaba: “…con preocupación que fue la au-
toridad democráticamente elegida y posterior al gobierno militar la que
promulgó las leyes de ‘Punto Final’ y de ‘Obediencia Debida’, esta última
después de que el Estado hubiese ratificado la Convención contra la Tor-
tura y sólo dieciocho días antes de que esta Convención entrara en vigor.
El Comité considera que esto es incompatible con el espíritu y los propó-
sitos de la Convención. El Comité observa asimismo que de esta manera
quedan sin castigo muchas personas que perpetraron actos de tortura,
igual que los treinta y nueve oficiales militares de rango superior a los que
el presidente de la Argentina perdonó por decreto de 6 de octubre de
1989, cuando iban a ser juzgados por tribunales civiles. Esta política con-
trasta absolutamente con la actitud estatal frente a las víctimas de la ‘gue-
rra sucia’ de 1976-1983. El Comité insta al Estado parte a no dejar a las víc-
timas de la tortura y a las personas a su cargo sin reparación alguna…”.33
3.5. Año 1998: persiste la brecha entre los instrumentos legales
y las obligaciones del Estado argentino al ratificar pactos
internacionales de derechos humanos
El contraste entre las leyes y decretos que obstaculizaron el enjuicia-
miento y castigo de los responsables de las violaciones masivas y las con-
clusiones de los organismos internacionales de vigilancia de los derechos
Comentarios al Informe argentino, 5 de abril de 1995, Doc. CCPR/C/79/Add.46.
32
Comité contra la Tortura, sobre las comunicaciones nº 1/88, 2/88 y 3/88, documen-
33
to CAT/c/3/D/1, 2 y 3.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 273
humanos, fortaleció el cuestionamiento de que al momento de su dictado
estas normas eran inválidas.
En 1998, a pesar de que los pactos internacionales de derechos huma-
nos ya tenían jerarquía constitucional, y de que en el fallo “Priebke” ––que
se analiza en el punto 3.6 de este capítulo–– se había dado gran importan-
cia al derecho internacional de los derechos humanos, la Corte volvió a
convalidar el efecto de las leyes de PF y OD y los decretos de indulto.
Así, con su sentencia en “Suárez Mason” ––que se desarrolla con pro-
fundidad en el punto 4.1––, el Máximo Tribunal sostuvo que no corres-
pondía llevar a cabo las medidas de investigación en el marco de la justi-
cia penal, que había solicitado la madre de una desaparecida para conocer
el destino de su hija y satisfacer su derecho a la verdad, porque las investi-
gaciones tienen por finalidad comprobar la existencia de un hecho puni-
ble y descubrir a sus autores, y ello no era admisible en este caso porque
éstos habían sido beneficiados por las leyes de PF y OD y decretos de in-
dulto. (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O ’Connor, Belluscio, López, y Vázquez.
Disidencias de Bossert, Petracchi, Fayt y Boggiano.)
La Corte estimó que tales medidas implicarían la reapertura del pro-
ceso y el ejercicio de actividad jurisdiccional contra quienes habían sido
sobreseídos definitivamente en virtud de dos leyes. A la vez, consideró que
carecería de sentido acumular prueba en este proceso penal, porque no
habría sujeto pasivo contra el cual hacerla valer. Asimismo, si bien los jue-
ces Bossert, Petracchi y Fayt también votaron en disidencia, coincidieron
con la mayoría en que era imposible perseguir penalmente a los respon-
sables de la desaparición de la hija de la querellante.
Sin embargo, tal como se describirá a lo largo de este capítulo, fue só-
lo casi veinte años después del dictado de las leyes de PF y OD que se re-
conoció el derecho internacional de los derechos humanos como funda-
mento normativo para la realización de estos juicios y la aplicación de los
castigos correspondientes.
3.6. La Corte Suprema y la obligación de juzgar y sancionar los delitos
de lesa humanidad durante 2003-2004
3.6.1. Juicios por apropiación de niños durante la dictadura
Tal como lo sostienen las Abuelas de Plaza de Mayo,34 uno de los modos
de la violencia represiva ejercida durante la última dictadura militar consis-
34
Véase <www.abuelas.org.ar>.
274 Asociación por los Derechos Civiles
tió en “la fractura generacional” que implicó la desaparición sistemática de
más de 30.000 personas35 y la apropiación de alrededor de 500 niños que
habían sido secuestrados junto con sus padres o nacidos en cautiverio.
Cuando se llevó a cabo el juicio a las juntas militares en 1985, sólo se
habían reportado dos casos de apropiación de niños y supresión de su
identidad. Los fiscales formularon acusaciones por estos cargos, pero la
Cámara no condenó a los jefes militares por estos hechos porque estimó
que no daban cuenta de una práctica sistemática planeada e instrumenta-
da desde el Estado.
Sin embargo, la posterior investigación judicial impulsada por la agru-
pación “Abuelas…” demostró que la apropiación de los hijos de los desa-
parecidos y su posterior adopción fraudulenta por personas relacionadas
o pertenecientes a las fuerzas de seguridad fue un método diseñado des-
de las esferas más altas del gobierno militar, que resultaba funcional al plan
sistemático del secuestro y la desaparición de personas.
A través de numerosos testimonios y la investigación en distintas cau-
sas judiciales se estableció la existencia de centros clandestinos de deten-
ción que funcionaron como verdaderas maternidades (la ESMA es un
ejemplo de ello). Las mujeres embarazadas eran trasladadas desde distin-
tos puntos del país para dar a luz a sus hijos. Algunos de ellos fueron de-
vueltos a sus familiares, otros fueron abandonados en instituciones públi-
cas y posteriormente adoptados por personas que ignoraban su origen. Sin
embargo, la mayoría fueron apropiados por individuos relacionados con
las fuerzas de seguridad, en muchos casos los mismos responsables del ase-
sinato de sus padres.
Esta dinámica criminal también fue reconocida en el Informe de la
CIDH de 1987, que explica que “uno de los fines perseguidos por esta po-
lítica deliberada es sin duda el tráfico en adopciones irregulares, aprove-
chando la impunidad creada por el método mismo de la desaparición for-
zada. Desde el punto de vista de quienes gestaron y ejecutaron esta política,
existió además una motivación ideológica más profunda, y también más
peligrosa. El general Ramón Camps, jefe de la Policía de la provincia de
35
Existen diferentes versiones acerca del número real de desaparecidos. La dinámica
propia de la desaparición sistemática ––que se instrumentó en forma clandestina e inten-
tando eliminar todo registro–– impide determinar una cifra precisa. La CONADEP, sobre
la base de los testimonios de víctimas y familiares, llegó a certificar 7.380 desaparecidos. El
fiscal del Juicio a las Juntas, Julio Strassera, afirmó en su alegato que había evidencia de la
desaparición de al menos 9.000 personas. Pero en virtud de la dinámica descripta, esa can-
tidad fue reconstruida por las agrupaciones de sobrevivientes y los organismos de derechos
humanos hasta alcanzar los 30.000 desaparecidos, número que desde entonces ha consti-
tuido también una consigna.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 275
Buenos Aires entre 1976 y 1978, ha explicado que los conductores de la
“‘guerra sucia’ temían que los niños de los desaparecidos crecieran odian-
do al Ejército Argentino por la suerte corrida por sus padres”.
De este modo, los niños constituyeron un verdadero “botín de guerra”
y también fueron víctimas de la violación de derechos: de la privación de
sus padres, la supresión de su identidad y la imposibilidad de conocer su
origen y a su familia de sangre.
Al no estar contemplados en las leyes de PF y OD, los delitos de apro-
piación y supresión de identidad de niños pudieron continuar investigán-
dose penalmente, con importantes avances desde el restablecimiento de
la democracia.
Aun así, según datos de la organización Abuelas de Plaza de Mayo, has-
ta la fecha de cierre de este Informe permanecen sin esclarecerse la iden-
tidad y el destino de 400 niños, que en la actualidad ya son adultos. Sólo
han sido denunciados y documentados 250 casos, de los cuales 79 fueron
ubicados.36 De ellos, sólo 41 se reincorporaron a su familia de origen. Asi-
mismo, se localizaron los restos de nueve niños asesinados durante la dic-
tadura militar. Y como resultado de las intensas campañas realizadas por
esta institución, se recibieron consultas ––tanto allí como en la Comisión
Nacional por el Derecho a la Identidad–– de alrededor de 570 jóvenes con
dudas acerca de su origen.
3.7. Casos
Durante 2003-2004, la Corte Suprema debió resolver distintas cuestio-
nes constitucionales relacionadas con el juzgamiento y castigo de la apro-
piación de niños, tales como los límites a la investigación y sanción de es-
tos delitos y la posible violación al principio de legalidad y de ley penal más
benigna que surgiría a raíz de las diversas leyes dictadas desde la reinstau-
ración de la democracia.
3.7.1. Límites constitucionales a la investigación y castigo:
Caso “Vázquez Ferrá” 37
En junio de 1977, Susana Pegoraro, embarazada de cinco meses, fue
secuestrada junto con su marido por las fuerzas de seguridad. Dio a luz a
su hija en el centro clandestino de detención que funcionaba en la ESMA.
36
Según información brindada a la ADC por Abuelas de Plaza de Mayo.
37
CSJN, “Vázquez Ferrá, Evelyn Karina s/ incidente de apelación”, sentencia del 30/9/
2003.
276 Asociación por los Derechos Civiles
Se presume que la niña nacida en cautiverio fue entregada a Policarpio
Vázquez, quien trabajaba en la Base Naval de Submarinos de Mar del Pla-
ta y que la habría inscripto como hija propia, con el nombre “Evelyn Váz-
quez Ferrá”.
La supuesta abuela biológica de la niña, Susana Pegoraro, llamada igual
que su hija desaparecida, querelló a Vázquez y a su esposa, Ana M. Ferrá,
por los delitos de supresión de estado civil y falsedad ideológica del acta de
nacimiento de la niña. Evelyn fue criada como hija de ese matrimonio.
La investigación
En el curso de la investigación penal, los acusados confesaron que ha-
bían recibido a la niña en circunstancias que permitían suponer que era
hija de desaparecidos. Además, se corroboró que el acta de nacimiento era
apócrifa.
El juez de primera instancia ordenó extraer una muestra de sangre a
Evelyn, para realizar un estudio genético y determinar si era nieta de la
querellante. En caso de que la joven se negara, dispuso que la extracción
se hiciera por el uso de la fuerza.
Pero al momento de ordenar la medida, Evelyn ya era mayor de edad
y apeló la resolución. Consideraba que podría perjudicar la situación pro-
cesal del matrimonio que la había criado, que vulneraba su integridad fí-
sica, su derecho a la intimidad, su dignidad ––al obligarla a usar su cuer-
po para incriminar a quienes veía como padres–– y que le negaba el
derecho a no declarar contra sus progenitores otorgado por el código de
procedimiento penal. Sin embargo, Evelyn manifestó que no se opondría
a la extracción si el resultado no se usaba contra quienes la habían inscrip-
to y criado como hija.
La Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Fede-
ral no hizo lugar a ninguno de sus pedidos y ordenó que se realizara el
examen, por lo que la joven llevó la cuestión ante la Corte Suprema.
Intereses en conflicto
En este caso, se encontraban en conflicto el interés de Evelyn de no
ser usada como prueba contra quienes la criaron, el interés de la quere-
llante de saber si Evelyn era su nieta y de conocer las circunstancias en las
que le fue sustraída a su hija, y por último, el interés de la sociedad por
que esclarezcan y castiguen los delitos de la última dictadura militar.
La Corte debía decidir cuál de estas pretensiones tenía protección
constitucional. Básicamente, si Evelyn tenía el derecho constitucional a ne-
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 277
garse a un examen cuyo resultado permitiría determinar si era la nieta de
la querellante y avanzar en la investigación sobre quienes la habían apro-
piado. Para ello, el tribunal debía analizar también la intención de Evelyn
de no resistirse al examen si le aseguraban que el resultado no se usaría
como prueba contra quienes ella consideraba sus verdaderos padres.
El fallo de la Corte Suprema
El Máximo Tribunal determinó que la extracción de sangre no podía
realizarse en contra de la voluntad de Evelyn. (Voto de los jueces Belluscio, Ló-
pez, Fayt, Petracchi, Moliné O’Connor, Boggiano y Vázquez. Disidencia de Maque-
da.) Los jueces estimaron que el objeto del proceso penal se circunscribía
a dilucidar si el matrimonio Vázquez Ferrá había anotado a Evelyn inde-
bidamente como hija propia suprimiendo su identidad, cualquiera que és-
ta fuera.
En otras palabras, para la Corte, el fin de la investigación penal era es-
tablecer si la identidad de Evelyn había sido alterada, pero no cuál era su
verdadera identidad. Los jueces argumentaron que como ella era una per-
sona adulta, tenía derecho a negarse a conocerla, y que el reproche penal
se dirigía a los Vázquez Ferrá, por haber alterado la identidad de una me-
nor en el año 1977. Como esta conducta se había acreditado mediante la
confesión de los acusados y con la prueba de la falsedad del acta de naci-
miento, la culpabilidad de los imputados ya estaba probada y no se justifi-
caba la realización de este estudio.
Afirmaron también que Evelyn tenía el derecho constitucional a opo-
nerse a que su cuerpo se usara para buscar prueba de cargo contra las per-
sonas que ella consideraba como sus padres. Estimaron que ordenar la ex-
tracción de sangre por la fuerza puede asimilarse a ser llamado para
prestar declaración testimonial. Por lo tanto, estimaron aplicables las nor-
mas de la ley procesal que, a fin de conservar la unión familiar, autorizan
al hijo a no declarar en un juicio penal contra sus padres.
Dentro de esta línea, encontraron fundamentos en las normas de la
ley penal que no castigan a quienes encubren el delito cometido por un
familiar o por una persona a la que tienen especial gratitud o afecto. Pa-
ra los jueces, servir como prueba en contra de sus “padres” era una deci-
sión personal e íntima de Evelyn, protegida por la Constitución Nacional
en el derecho de privacidad, entendida aquí como el ámbito de libertad
que cada persona necesita para vivir según sus principios, y que incluye el
derecho a ser el único que tome las decisiones que pueden afectar sustan-
cialmente su vida personal, con el solo límite de que no se vulneren los de-
rechos de un tercero ni el orden y la moral públicos.
278 Asociación por los Derechos Civiles
Teniendo en cuenta estas circunstancias, los jueces estimaron que ex-
traerle sangre por la fuerza a Evelyn constituiría una aberración jurídica.
Particularidades de los votos
El juez Boggiano sostuvo que, si bien la extracción de sangre no era
equivalente a obligarla a declarar, Evelyn tenía el derecho constitucional de
proteger su vida familiar y de oponerse a esta medida, ya que tal decisión
era exclusivamente suya. Boggiano reconoció el conflicto que este criterio
presentaba con el derecho de la querella a conocer la verdad, pero enten-
dió que este derecho encontraría adecuada respuesta en un proceso de fi-
liación donde Evelyn pudiera ejercer con plenitud su derecho de defensa.
Por su parte, si bien Fayt, Petracchi y Moliné O’Connor reconocieron
el interés legítimo de la querellante por establecer la identidad real de Eve-
lyn, decidieron que no podía colocarse este interés por encima de la opo-
sición de Evelyn, pues implicaría un intenso empleo de violencia física que
lesionaba su derecho a la intimidad.
Así, para estos jueces, no existían derechos de terceros en este proce-
so penal ––en este caso, el derecho de Susana Pegoraro, supuesta abuela
biológica de Evelyn–– que exigieran la realización de esta medida.
La disidencia de Maqueda
Para este juez, el objeto de la investigación penal no se limitaba a la
demostración de la falta de relación biológica entre Evelyn y los imputa-
dos. La querellante había denunciado que Evelyn sería la niña que le arre-
bataron a su hija desaparecida, por lo que Maqueda consideró que deter-
minar esta circunstancia también comprendía el objeto de investigación.
También señaló que la comunidad toda tenía el interés de conocer la iden-
tidad de las personas desaparecidas.
Maqueda descartó que la extracción de sangre desconociera algún de-
recho constitucional de Evelyn. En primer término, sostuvo que no afec-
taba la integridad física porque el daño corporal era ínfimo. En segundo
lugar, discrepó con los demás jueces y estimó que la extracción compulsi-
va de sangre no podía equipararse a una declaración, sino que era una me-
dida probatoria análoga al reconocimiento en rueda o a una requisa cor-
poral, que no tiende a ejercer coerción sobre la voluntad de la persona
para obligarla a declarar sino sobre un objeto material en búsqueda de
ciertos rastros.
Luego argumentó que nadie tiene un derecho constitucional absolu-
to, y que la restricción al derecho a la intimidad de Evelyn Vázquez Ferrá
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 279
era válida porque la medida aportaría prueba a una investigación penal
(como se dijo, para Maqueda el objeto de este proceso era determinar si
la identidad suprimida de Evelyn era la de la nieta de la querellante).
Por último, el juez señaló que la Convención Interamericana contra la
Desaparición Forzada de Personas, que goza de jerarquía constitucional,
ordena a los Estados a identificar a los niños apropiados nacidos durante
la detención de sus padres desaparecidos. Y que ese compromiso interna-
cional no podía dejarse sin efecto por la mera negativa de la víctima, prin-
cipalmente porque la dolorosa situación que este caso le planteaba a Eve-
lyn era producto del delito cometido en su contra.
Antecedentes de interés
En los fallos “H. G. y S.”38 y “Guarino”,39 la Corte había declarado cons-
titucional la extracción compulsiva de sangre a menores de edad, como
parte de investigaciones por los delitos de falsedad ideológica de acta de
nacimiento, apropiación y supresión de estado civil de niños. El Máximo
Tribunal sostuvo que: la extracción de unos pocos centímetros de sangre
por los métodos ordinarios de la ciencia médica no afectaba la integridad
física; que no se violaba el derecho a no declarar contra los progenitores,
porque sólo se buscaba un elemento material y no violentar a los niños a
formular una manifestación; que el derecho a la intimidad no podía invo-
carse para obstaculizar investigaciones penales donde las víctimas eran ni-
ños pues, precisamente por esta condición, no tenían la libertad necesa-
ria para decidir en una situación personal tan delicada, y que el deber de
los jueces era privilegiar el establecimiento de la verdadera identidad y el
derecho constitucional de los niños a conocerla.40
Aspectos diferenciales del caso “Vázquez Ferrá”
En “Vázquez Ferrá”, sin embargo, la Corte entendió que el hecho de
que Evelyn fuera mayor de edad, diferenciaba este caso de todos los deci-
didos previamente.
38
CSJN, “H. G. y S. s/ apelación”, sentencia del 4/12/1995.
39
CSJN, “Guarino, Mirta Liliana s/ querella”, sentencia del 27/12/1996.
40
En un caso anterior ––“Muller, Jorge”, sentencia del 13/11/1990–– la Corte sostuvo
que no correspondía extraer compulsivamente sangre a un menor de edad. Las circunstan-
cias aquí eran diferentes, pues se investigaba la falsedad de un documento de identidad, pe-
ro el menor no era la víctima del delito ni sus padres adoptivos eran los acusados. De esta
forma, el Máximo Tribunal consideró que la extracción ordenada no era necesaria, ya que
no guardaba relación con el delito investigado.
280 Asociación por los Derechos Civiles
El Máximo Tribunal sostuvo que no era necesario realizar esta medi-
da de prueba por los fundamentos ya expuestos.
Posiblemente porque consideró que esta medida no era de interés pa-
ra el proceso penal, la Corte no analizó un aspecto derivado de las propias
afirmaciones que había hecho Evelyn: la posibilidad de que, pese a que las
normas procesales lo prohíben, se autorizara la realización del estudio si
se aseguraba que su resultado no sería utilizado como prueba de cargo, so-
lución que permitiría garantizar el derecho a la verdad de la querellante.
Repercusiones
La resolución de este caso tuvo gran repercusión. La organización ci-
vil “Abuelas de Plaza de Mayo” presentó ante el Congreso de la Nación un
pedido de juicio político por mal desempeño a los miembros de la Corte
Suprema que conformaron la mayoría del fallo. También denunció al Es-
tado argentino ante la CIDH. En ese momento, la opinión pública enfati-
zó que el fallo tendría una implicancia directa en la resolución de un co-
nocido proceso contra la directora del diario Clarín, Ernestina Herrera de
Noble, por la presunta irregularidad en las partidas de adopción de sus
dos hijos, sospechados de ser hijos de desaparecidos.
Sin embargo, esto no fue así. El 30 de septiembre de 2004, la Cámara
Federal de San Martín41 ordenó la realización del examen de compatibili-
dad genética entre Felipe y Marcela Noble y los grupos familiares García-
Gualdero y Miranda-Lanuscou, querellantes en la causa, para comprobar
si existía el parentesco sanguíneo. Los hijos de Noble, que ya eran adul-
tos, habían consentido la medida. Pero de todas formas, los jueces de cá-
mara Mansur y Rudi disintieron con el juez de primera instancia, que afir-
maba que, según lo resuelto por la Corte en “Vázquez Ferrá”, la realización
de este examen estaba condicionada a la voluntad de Felipe y Marcela.
Estos jueces recordaron que, en aquel caso, la Corte había destacado
que el examen de histocompatibilidad era sólo una prueba complemen-
taria, por lo que la doctrina surgida no se aplicaba al caso “Noble”, donde
la medida resultaba imprescindible para resolver el objeto del proceso, es
decir, si Marcela y Felipe eran hijos de desaparecidos durante la última dic-
tadura militar.42
41
Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, “Barnes de Carlotto, Estela en repre-
sentación de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo s/ su denuncia”.
42
La Cámara sostuvo que “prescindir de esta prueba cuando no se advierte que su pro-
pósito es susceptible de alcanzar por otro medio con un menor grado de afectación, sería
consagrar una carta de indemnidad a los autores de estos crímenes” (del voto del juez
Mansur).
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 281
También es importante destacar que con posterioridad a este fallo, el
9 de junio de 2004, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 715/04 por el que
creó la Unidad Especial de Investigación de la Desaparición de Niños co-
mo Consecuencia del Accionar del Terrorismo de Estado.43 Este organis-
mo puede acceder en forma directa a todos los archivos de los organismos
dependientes del PEN, incluidos los de Presidencia de la Nación, Jefatu-
ra de Gabinete de Ministros, sus organismos dependientes, Fuerzas Arma-
das y de seguridad y organismos registrales.
Observaciones finales
Este fallo admite dos lecturas. Una es la que hizo la Cámara Federal de
San Martín, que entendió que la doctrina del caso “Vázquez Ferrá” sólo se
aplica cuando la medida no es decisiva para el avance de la investigación
penal. Otra posible sería entender que la Corte no sólo resolvió que la ex-
tracción compulsiva de sangre era inválida, sino que le reconoció a Evelyn
el derecho constitucional de oponerse a la medida, sobre la base del res-
peto a su intimidad, para no ser el medio de obtención de pruebas incri-
minantes contra quienes ella quería como si fueran sus padres.
Así, la trascendencia de esta decisión residiría en el reconocimiento
de la existencia de este derecho por primera vez. Y la doctrina derivada
del fallo podría ser invocada por quienes estén en la misma situación de
Evelyn, aun cuando esta medida de prueba sí fuera necesaria para probar
que alguien cometió el delito de supresión de identidad.
3.7.2. Excepción de cosa juzgada: Caso “Videla” 44
En el Juicio a las Juntas, Jorge R. Videla fue condenado a prisión perpe-
tua por 16 homicidios agravados por crueldad, 50 homicidios, 306 privacio-
nes ilegales de la libertad agravadas por amenazas violentas, 93 episodios de
tortura, 4 torturas seguidas de muerte y 26 robos.45 Había sido acusado por
la apropiación de los hijos de desaparecidos, pero como sólo pudieron acre-
ditarse dos casos, la Cámara lo absolvió por considerar que no constituían
evidencia suficiente de un plan sistemático diseñado desde el Estado.
A la vez, él y los demás imputados fueron absueltos “por la totalidad
de los delitos por los que fueron indagados y que integraron el objeto del
43
En el ámbito de la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad.
44
CSJN, “Videla Jorge Rafael s/ Incidente de Falta de Jurisdicción y Cosa Juzgada”, sen-
tencia del 21/8/2003.
45
Todos estos cargos como autor mediato por haber dirigido un “aparato de poder”.
282 Asociación por los Derechos Civiles
decreto 158/83 del PEN, y acerca de los cuales el fiscal no acusó”.46 Poste-
riormente, en 1986, la Corte Suprema confirmó esta condena.47
“Abuelas de Plaza de Mayo” impulsa una nueva causa
Como señalamos, al haber quedado fuera de las leyes de PF y OD, el
delito de apropiación de niños pudo seguir siendo investigado penalmen-
te. Las averiguaciones que hicieron posible la causa posterior fueron ini-
ciadas en 1996 por la asociación “Abuelas de Plaza de Mayo”, que orientó
las acciones de modo de poder demostrar dos cuestiones: que Videla, en
su calidad de autoridad máxima de las Fuerzas Armadas, había planeado
la realización sistemática y coordinada de estas apropiaciones y que la ab-
solución que le había sido otorgada por la Cámara Federal no cubría el
delito de apropiación de niños.
Las apropiaciones fueron parte del plan sistemático
En su presentación, las Abuelas dieron cuenta de tres elementos para
demostrar que las apropiaciones de los hijos de desaparecidos habían si-
do un método sistemático planeado e instrumentado desde el Estado.
En primer lugar, los resultados de la búsqueda realizada a lo largo de
varios años, que registraban la existencia de aproximadamente 300 casos
de sustracción de niños plenamente probados. En segundo término, el ha-
llazgo en la Jefatura de Policía de Córdoba de un inventario de documen-
tación destruida por orden del teniente general Nicolaides, en la que fi-
guraba un documento titulado “Instrucciones sobre procedimiento a
seguir con menores de edad hijos de dirigentes políticos o gremiales de-
saparecidos”, confeccionado por el Ministerio del Interior en abril de
1977. Y por último, la existencia de áreas de ginecología y obstetricia en
el Hospital Campo de Mayo y en la ESMA para que las secuestradas emba-
razadas dieran a luz: un factor que a criterio de las Abuelas corroboraba
que la sustracción de niños era una consecuencia prevista del funciona-
miento de un plan criminal.
46
Sentencia de la Cámara Criminal y Correccional, punto dispositivo 25, publicada en
Fallos: 309: 1 a 1675.
47
CSJN, “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Ar-
madas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia del
30/12/1986. El Máximo Tribunal cambió aquí la calificación de “autores mediatos” por la
de “partícipes como cooperadores necesarios”, pero ello no modificó las penas impuestas,
ya que son idénticas según el art. 45 del Código Penal.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 283
No es válido el argumento de “cosa juzgada”
Finalmente, la agrupación realizó un cotejo entre los hechos por los que
se juzgó a Videla en el Juicio a las Juntas y las apropiaciones por las que de-
bía juzgárselo en este proceso.
Así constataron que el nuevo juicio invocaba hechos distintos, cuya
existencia era incluso desconocida al momento de realizarse el primero,
y que por lo tanto no existía el doble juzgamiento de un mismo hecho que
prohíbe la Constitución Nacional.
Los fallos de las instancias inferiores
El tema de las apropiaciones ilegales estuvo a cargo de los jueces Ro-
berto Marquevich, de San Isidro, provincia de Buenos Aires, y Adolfo Bag-
nasco, de Capital Federal. El avance de las averiguaciones comenzó a de-
velar el funcionamiento del plan sistemático montado por los militares.
Las secuestradas eran llevadas a maternidades especialmente afectadas a
ese sistema, donde daban a luz, eran despojadas de sus hijos y luego devuel-
tas al centro clandestino de detención. Por esos delitos, Bagnasco encar-
celó a Héctor Antonio Febres, Jorge Eduardo Acosta, Cristino Nicolaides,
Rubén Franco, Juan Bautista Sasiaiñ, Antonio Vañek, Carlos Guillermo
Suárez Mason y Reynaldo Bignone.48 En tanto, a partir de la evidencia ob-
tenida en los casos de sustracción de los niños Mariana Zaffaroni Islas, Car-
los Rodolfo D’Elía, María Sol Tetzalff Eduartes y Pablo Hernán y Carolina
Susana Bianco Wehrli, Marquevich concluyó que estas prácticas formaban
parte de un plan coordinado por Videla.
Diversos testimonios de enfermeras del Hospital Militar de Campo de
Mayo se referían a la existencia de órdenes acerca de cómo tratar a cierto
grupo de mujeres parturientas, llevadas allí contra su voluntad, que per-
manecían amarradas y cuya identidad no debía conocerse.
Marquevich responsabilizó a Videla por estas órdenes, dado que él te-
nía el comando de las unidades donde se cometían tales delitos. El juez
también siguió el criterio del Informe de la CIDH y determinó que el mé-
todo no estaba orientado ––al menos exclusivamente–– a facilitar adopcio-
nes ilegales, sino que servía a un propósito mayor: sustraer a los hijos de
las familias de los oponentes políticos, para evitar que se criaran en un am-
biente hostil al régimen impuesto.
48
En septiembre de 2004, en el marco de investigaciones llevadas a cabo en La Plata,
fueron condenados a siete de años de prisión por el mismo crimen el ex comisario Miguel
Etchecolatz y el ex médico policial Jorge Bergés.
284 Asociación por los Derechos Civiles
En conclusión, el 13 julio de 1998, Marquevich ordenó el arresto del
ex general Rafael Videla, por el delito de apropiación de cinco niños. En
noviembre de ese mismo año, la jueza María Servini de Cubría ordenó el
arresto del ex almirante Emilio Massera, responsable de la unidad clandes-
tina de maternidad que funcionaba en la ESMA. Bagnasco ordenó también
la detención y el procesamiento del ex general Reynaldo Bignone (presi-
dente del gobierno de transición previo a la elección de Raúl Alfonsín) y
de tres miembros de la última Junta: el ex teniente general Cristino Nico-
laides, el ex almirante Rubén Franco y el ex brigadier general Augusto
Hughes, acusados de intentar encubrir los crímenes. Junto con ellos fue-
ron arrestados e inculpados diez oficiales del Ejército y de la Armada, in-
volucrados en el funcionamiento diario de los campos clandestinos don-
de nacieron los bebés.
Argumentos de la defensa de Videla
La defensa de Videla sostuvo que este nuevo enjuiciamiento debía ce-
sar por dos razones.
Primero, porque la sentencia de la causa 13/84 (el “Juicio a las Jun-
tas”) estableció que Videla y los demás imputados ya habían sido indaga-
dos por la totalidad de los hechos que podían atribuírseles en su calidad
de comandantes en jefe de las respectivas fuerzas. Y segundo, porque Vide-
la había quedado absuelto por la Cámara Federal por todos los delitos por
los que había sido indagado y el fiscal no efectuó acusación. Los jueces de
aquel tribunal habían manifestado entonces que “el acotamiento de los
objetos del proceso efectuado por el fiscal ha de tener como consecuen-
cia… que no pueda renovarse la persecución penal en contra de los nue-
ve enjuiciados por los hechos susceptibles de serles atribuidos en su cali-
dad de comandantes en jefe de sus respectivas fuerzas e involucrados en
el decreto 158/83”.49
De allí, la defensa de Videla concluyó que éste ya había sido juzgado
49
Art. 1º: “Sométese a juicio sumario ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas
a los integrantes de la Junta Militar que usurpó el gobierno de la Nación el 24 de marzo de
1976 y a los integrantes de las dos Juntas Militares subsiguientes, teniente general Jorge R.
Videla, brigadier general Orlando R. Agosti, almirante Emilio E. Massera, teniente general
Roberto E. Viola, brigadier general Omar D. R. Graffigna, almirante Armando J. Lambrus-
chini, teniente general Leopoldo F. Galtieri, brigadier general Basilio Lami Dozo y almiran-
te Jorge I. Anaya”. Art. 2º: “Ese enjuiciamiento se referirá a los delitos de homicidio, priva-
ción ilegal de la libertad y aplicación de tormentos a los detenidos, sin perjuicio de los demás
de que resulten autores inmediatos o mediatos, instigadores o cómplices los oficiales supe-
riores mencionados en el art. 1º.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 285
por los hechos que se pretendían investigar en la nueva causa, e invocó la
aplicación de la garantía constitucional contra el doble juzgamiento.
El caso llega a la Corte
De esta forma, en 2003, la Corte Suprema debió resolver si Jorge R. Vi-
dela ––detenido en calidad de prisión preventiva domiciliaria por su pre-
sunta responsabilidad en la apropiación indebida de Mariana Zaffaroni Is-
las, Carlos Rodolfo D’Elía, María Sol Tetzalff Eduartes y Pablo Hernán y
Carolina Susana Bianco Wehrli–– ya había sido absuelto por ese delito en
un juicio previo y si, en consecuencia, el nuevo proceso debía finalizar.
Antecedentes de interés
“Videla” es el primer caso en que la Corte Suprema se ve obligada a
pronunciarse sobre la aplicación de cosa juzgada en relación con las nue-
vas investigaciones que comenzaron a llevarse a cabo en contra de los al-
tos mandos de la última dictadura militar.
Aun así, la Corte ya había hecho referencia a la “absolución genérica”
de la Cámara Federal en la sentencia de la causa 13/84, y de ella había
concluido que no se les podía imputar otro delito a los ex comandantes.
En el caso “Carra”50 se analizaba una cuestión de competencia entre
la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca y la Cámara Nacional
en lo Criminal y Correccional Federal de la Ciudad de Buenos Aires. Pa-
ra ello era preciso determinar desde dónde se había dado la orden de se-
cuestrar a Daniel Osvaldo Carra, hecho que había tenido lugar en diciem-
bre de 1983 en Punta Alta, provincia de Buenos Aires. Si la desaparición
se había producido en bases navales o buques de guerra por órdenes ema-
nadas del ex Comando en Jefe de la Armada con sede en la ciudad de
Buenos Aires, correspondía la intervención de la Cámara Federal de di-
cha localidad; por el contrario, si el hecho había ocurrido en dependen-
cias del Comandante de Operaciones Navales por órdenes de la sede ubi-
cada en la base naval de Puerto Belgrano, correspondía la intervención
del tribunal de Bahía Blanca. La Corte resolvió que el tema era compe-
tencia de la Cámara de Bahía Blanca. (Voto de los jueces Severo Caballero, Be-
lluscio, Fayt, Petracchi y Bacqué.) Y la decisión se fundamentó en que “el ex
comandante Eduardo Emilio Massera fue absuelto de todos los delitos
50
CSJN, “Carra, Daniel Osvaldo s/ desaparición”, competencia nº 206, XXI, del 17/12
/1987. Este criterio fue posteriormente ratificado en “Subsecretaría de Derechos Huma-
nos”, del 28/5/1988.
286 Asociación por los Derechos Civiles
que integraron el objeto del decreto 158/83, acerca de los que no hubo
acusación ni condena, en virtud de la sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada dictada en la causa 13/84 por la Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Criminal y Correccional Federal”. De ello se derivó lógica-
mente que “las órdenes que aquellas personas investidas de cargo supe-
rior pudieran haber impartido en el caso, habrían sido transmitidas desde
la sede del Comando de Operaciones Navales, cuyo asiento se hallaba en
Puerto Belgrano”.
Elementos que debió evaluar la Corte
Para la resolución de “Videla”, la Corte Suprema debía decidir prime-
ro si aplicaba estos precedentes, que abonaban la tesis de la “absolución
genérica”. Y en caso de no hacerlo, si Videla ya había sido juzgado en esa
causa por la apropiación de los niños mencionados.
Si cualquiera de estas dos cuestiones obtenía respuesta positiva, no se-
ría posible continuar el enjuiciamiento a Videla por estos hechos en par-
ticular, ni a ningún otro ex miembro de la Junta Militar por otros hechos
en general, pues importaría violar la garantía constitucional de la prohi-
bición de la doble persecución.
En definitiva, el objeto de debate era si este proceso por la apropiación
de los niños implicaba una nueva persecución penal por hechos iguales a los
que habían sido objeto de un proceso anterior contra Videla. La Corte de-
bía, por lo tanto, evaluar de qué forma valoraría la “absolución genérica” dic-
tada por la Cámara Federal en la causa 13/84, que, como ha sido dicho, afir-
maba que los imputados quedaban absueltos de todos los delitos incluidos
en el decreto 158/83 por los que hubieran sido indagados pero no acusados.
El fallo “Videla”
En su decisión, la Corte sostuvo que la figura de “cosa juzgada” no be-
neficiaba al ex general Jorge R. Videla, porque en el Juicio a las Juntas ha-
bía sido absuelto por apropiaciones de niños distintas de las investigadas
por esta causa, y que, en consecuencia, al tratarse de hechos diferentes,
podía seguir siendo sometido al proceso en cuestión. (Voto de los jueces Pe-
tracchi, Fayt, Belluscio, Maqueda, Boggiano y López. Se abstuvo Vázquez.)
Los jueces Fayt y López sostuvieron que, en 1985, Videla no había si-
do juzgado por la conducta genérica de sustracción de niños, por lo que no
existía violación a la garantía constitucional al procesarlo ahora por la
apropiación de un grupo en particular. Además, interpretaron la senten-
cia de la Cámara Federal como una absolución a Videla por los delitos por
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 287
los que había sido indagado y que constituían el objeto de aquel juicio, que no
incluía los de esta nueva causa.
Belluscio concordó con esos argumentos pero además señaló que el
delito de apropiación de niños no estaba incluido en el decreto 158/83.
Así, Videla no había sido siquiera indagado por estos hechos concretos,
por lo que la absolución de la Cámara no lo alcanzaba. Para este juez, re-
sultaba inaceptable la idea de “una suerte de absolución a futuro respec-
to de hechos aún no conocidos con respecto a los cuales el imputado no
fue indagado ni expuesto a riesgo procesal alguno”.
Petracchi concordó con esos fundamentos y consideró determinante
que el Estado argentino hubiera ingresado al sistema interamericano y que
éste tuviera jerarquía constitucional desde 1994. Así, estimó que corres-
pondía seguir el criterio sentado por la Corte IDH en la causa “Barrios Al-
tos” y rechazar toda interpretación extensiva que permitiera aplicar la ex-
cepción de cosa juzgada a las graves violaciones de los derechos humanos.
Además, fue el único de los tres jueces que habían firmado los preceden-
tes “Carra” y “Subsecretaría de Derechos Humanos”51 que intentó explicar
por qué aquéllos no servían para avalar el reclamo de Videla en esta opor-
tunidad. El juez expresó que aquellos fallos habían sido dictados al efecto
de dirimir una cuestión de competencia sobre hechos que, en caso de ha-
ber estado en conocimiento del Ministerio Público, quedaban amparados
por la prohibición de doble juzgamiento, o bien, en caso contrario, que-
daban alcanzados por la ley de PF. Esta explicación, sin embargo, aparece
como insuficiente para sustentar el cambio de criterio.
Boggiano presentó una postura aún más restrictiva para la posición de
Videla que la del resto de los jueces. Para él ––si bien la Cámara Federal
había afirmado que no se podía volver a perseguir penalmente a los ex co-
mandantes por delitos cometidos mientras cumplían esa función––, la co-
sa juzgada sólo procede contra delitos respecto de los cuales un imputado
fue indagado y acusado. Obviamente, ello no incluía a los delitos del nue-
vo proceso. Además, Boggiano sostuvo que la decisión de enjuiciar sólo
700 casos en el proceso a las Juntas (dentro de la enorme cantidad de vio-
laciones registradas) no podía situarse por encima de la verdad, y que la
sociedad necesitaba poner fin a la profunda incertidumbre acerca de si
había existido un plan criminal para sustraer niños. Por último, con una
fundamentación que bien podría servir para cuestionar la validez de las
leyes de PF y OD, Boggiano afirmó que la convivencia social sólo se pue-
de fundar si las normas morales son válidas siempre y para todos, y que no
51
De los que se extraía la conclusión contraria a la que la Corte adoptó en este caso.
288 Asociación por los Derechos Civiles
puede alegarse por sobre ellas la supremacía de la democracia y del con-
senso social.
Finalmente, Maqueda también consideró que, como Videla nunca ha-
bía sido investigado, indagado ni acusado por estos hechos ––que ni siquie-
ra eran conocidos en la época del Juicio a las Juntas–– no podía aplicársele
la garantía de cosa juzgada. Coincidiendo con Petracchi en cuanto a la re-
levancia del precedente “Barrios Altos”, este juez concluyó que una inter-
pretación extensiva de la cosa juzgada podría comprometer el derecho de
las víctimas de este caso a obtener una protección judicial efectiva. Además,
recordó que la Convención Interamericana de Desaparición Forzada de
Personas ––que cuenta con jerarquía constitucional––, la Convención sobre
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad y el Estatuto de Roma ––que fueron aprobados por ley y que a
la fecha del fallo se encontraban pendientes de reconocimiento de jerar-
quía constitucional–– obligaban al Estado argentino a enjuiciar y sancionar
a los responsables de esta clase de violaciones a los derechos humanos.
3.7.3. Delitos permanentes, y ley penal más benigna
Hasta 1994, el delito de sustracción y retención de menores de 10 años
de edad estuvo sancionado con una pena de 3 a 10 años de prisión o reclu-
sión. A partir de entonces, luego de que la CIDH recomendara aumentar
las penas para este tipo de delitos,52 se dictó la ley 24.410,53 que agravó el
monto a un mínimo de 5 y un máximo de 15 años de prisión o reclusión.
De este modo, se planteó recurrentemente la cuestión de qué ley de-
bía aplicarse para juzgar, y eventualmente condenar, a quienes eran inves-
tigados por estos hechos. En los casos que se analizan a continuación, la
Corte debió resolver si estos delitos son permanentes ––es decir, que sólo
cesan de cometerse cuando se rectifica la situación antijurídica, lo que ini-
cide en la prescripción de la acción–– y si utilizar la ley que prevé penas
más altas viola el principio constitucional de la ley penal más benigna y de
prohibición de aplicación retroactiva de leyes.
La apropiación de niños como delito permanente: Caso “Mastranicola” 54
En este caso, una mujer había sido condenada por ocultar, retener e
inscribir como propio al hijo de una pareja desaparecida en La Plata en el
CIDH, Informe 1997-1998.
52
53
Ley 24.410, publicada en el Boletín Oficial el 2/1/1995.
54
CSJN, “Mastranicola, Teresa, s/ restricción de un menor de diez años de edad sustraí-
do del poder de sus padres”, sentencia del 16/3/2004.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 289
año 1977. La mujer sostuvo que la sentencia en su contra debía ser revo-
cada, pues el delito se encontraba prescripto y el tribunal había dejado ar-
bitrariamente de lado ese dato.
La Corte no hizo lugar al recurso. (Voto de los jueces Belluscio, Fayt, Bog-
giano, Zaffaroni, Vázquez, Petracchi y Maqueda.) Los jueces Belluscio, Fayt,
Boggiano y Zaffaroni decidieron que era improcedente. Vázquez estimó
que la sentencia no había sido arbitraria. Petracchi y Maqueda considera-
ron que la recurrente no demostró por qué era incorrecto aplicar las re-
glas del delito permanente a la sustracción y retención de niños. Estas nor-
mas, que caracterizan a los delitos contra la libertad, determinaban que la
ofensa seguía cometiéndose hasta tanto no se restituyera la identidad del
niño apropiado. Sólo a partir de que éste fuera devuelto a su familia de
origen, comenzaría a computarse la prescripción de la acción penal.
Además, estos jueces resolvieron que era irrelevante que el niño hubie-
ra consentido esa apropiación, pues su actitud estaba viciada por la situa-
ción en la que había sido colocado. De alguna manera, este voto podría en-
tenderse como una contradicción del juez Petracchi con su posición en
“Vázquez Ferrá”. Allí, el magistrado había rechazado el argumento del Pro-
curador General que afirmaba que la oposición de Evelyn a realizarse el
examen de sangre era producto de la crianza recibida de sus apropiado-
res, y que, por lo tanto, permitir esa negativa era convalidar una situación
resultante de este grave delito.
Como en este caso la Corte sólo debía resolver si la sentencia era arbi-
traria, no le correspondía definir si estos delitos eran imprescriptibles de
acuerdo con el derecho penal internacional.
Con mayoría para delito permanente y sin mayoría para la ley penal más benigna:
Casos “Jofré” 55 y “Gómez” 56
En “Jofré” y en “Gómez”, donde se juzgaba la retención y apropiación
indebida de hijos de desaparecidos, la Corte Suprema debió resolver si éste
era un delito de carácter permanente pero, además, si la aplicación de la
mencionada ley 24.41057 violaba o no el principio de ley penal más benigna.
Sin embargo, el Máximo Tribunal sólo logró mayorías para resolver de-
finitivamente la primera cuestión y no la segunda.
55
CSJN, “Jofré, Teodora s/ denuncia”, sentencia del 24/8/2004.
56
CSJN, “Gómez, Francisco s/ denuncia”, sentencia del 24/8/2004.
57
La ley, que agravaba las penas para la apropiación de niños, había sido sancionada
con posterioridad a la comisión del delito, pero el delito había continuado cometiéndose
sin ser castigado luego de esta sanción.
290 Asociación por los Derechos Civiles
Los jueces Petracchi y Maqueda mantuvieron su posición relativa al ca-
rácter de delito permanente, a la que se sumaron Fayt, Boggiano, Zaffaro-
ni, Belluscio y Vázquez. La jueza Highton no se expidió sobre este punto
porque consideró que el recurso era inadmisible por cuestiones formales.
En cuanto a la aplicación de la ley 24.410, Petracchi, Maqueda, Fayt y
Boggiano estimaron que no violaba el principio constitucional de ley pe-
nal más benigna, porque estos delitos se continúan ejecutando hasta que
la identidad de los niños es recuperada y como durante ese tiempo comen-
zó a regir la nueva ley y los apropiadores decidieron mantenerse en esta-
do de ilicitud, correspondía aplicar la sanción penal más gravosa. Estos
jueces afirmaron que esta solución era además la única respetuosa del
principio de culpabilidad y de igualdad, ya que no se podría aplicar a es-
tas personas la misma pena menor que les corresponde a quienes cesaron
de cometer el delito.
Los jueces Zaffaroni, Belluscio y Vázquez votaron en disidencia al res-
pecto. Sostuvieron que estos delitos permanentes estaban castigados por
dos leyes sucesivas en el tiempo: el primer tramo estaba regido por la ley
11.179 (la que establecía una pena menor) y el segundo por la ley 24.410,
que la agravó. Así, argumentaron que como se trataba de una sola conduc-
ta, si se aplicara la segunda ley se estaría sancionando retroactivamente la
primera etapa de ejecución y, en consecuencia, se violaría el principio
constitucional de prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal.
Como la jueza Highton de Nolasco tampoco se pronunció porque ha-
bía rechazado el recurso, no existe hasta el momento mayoría en la Cor-
te Suprema sobre este punto.
3.8. Los delitos contra la humanidad no prescriben
3.8.1. El antecedente: Caso “Priebke” 58
El caso “Priebke” (1995) marca un hito porque, por primera vez, la
Corte Suprema reconoció el carácter de lesa humanidad de los delitos co-
metidos por el régimen nazi y, por lo tanto, su imprescriptibilidad.
Erich Priebke, un criminal de guerra nazi que residía en la Argentina,
había sido requerido por la justicia de Italia por su responsabilidad en la
muerte de 330 ciudadanos de ese país. Para que la extradición procedie-
ra, era necesario demostrar que estos hechos constituían delitos en la Ar-
gentina y que no habían prescripto.
58
“CSJN, “Priebke, Erich s/ solicitud de extradición”, sentencia del 2/11/1995.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 291
Si se tenía en cuenta la pena correspondiente al delito de homicidio, ha-
bía que concluir que la acción estaba prescripta. De manera que la Corte
debía resolver qué valor le daba al derecho penal internacional, que esta-
blece que los crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad no tienen un
límite temporal para ser juzgados y castigados: es decir, son imprescriptibles.
Por mayoría, el Máximo Tribunal resolvió que lo eran. (Voto de los jueces
Nazareno, Moliné O ’Connor, Boggiano, López, Fayt y Bossert. En disidencia Be-
lluscio, Levene (h.) y Petracchi.) El fundamento fue que esta calificación no
depende del derecho interno de cada Estado, sino de los principios inde-
rogables y obligatorios del Derecho Internacional que la Constitución Na-
cional recepta directamente en su artículo 118.59 Para estos jueces, ello no
implicaba violar el principio constitucional de legalidad penal ––que re-
quiere que las consecuencias penales de los actos estén previstas y descrip-
tas en una ley con anterioridad a su comisión y castigo–– porque lo que
debía decidirse aquí no era si Priebke podía ser juzgado en la Argentina,
sino si podía ser extraditado, es decir, expulsado del territorio nacional a
fin de ser juzgado en el extranjero.
Los jueces que votaron en disidencia sostuvieron que el derecho inter-
nacional no era aplicable. El fundamento de su oposición fue que allí no
se establecía la pena correspondiente y que el derecho argentino no de-
terminaba expresamente que los delitos en cuestión fueran imprescripti-
bles, con lo que no satisfacía el principio constitucional de legalidad. Es-
tos jueces remarcaron que el carácter de aberrante de los delitos imputados
a Priebke no justificaba soslayar el respeto a este principio constitucional.
3.8.2. La asociación ilícita para cometer crímenes de lesa humanidad
no prescribe: Caso “Arancibia Clavel” 60
Durante 1974 y 1978, Enrique Arancibia Clavel fue funcionario de la
Dirección de Inteligencia Nacional de Chile (DINA), una organización que
se dedicaba a perseguir opositores políticos al régimen de Augusto Pino-
chet en nuestro país. En el marco de estas actividades, se le imputó el ho-
micidio de Santiago Prats y Sofía Cuthbert en la Argentina, así como parti-
59
En su art. 118, la CN establece que: “Todos los juicios criminales ordinarios, que no
se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados, se terminarán
por jurados, luego de que se establezca en la República esta institución. La actuación de es-
tos juicios se harán en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuan-
do éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congre-
so determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”.
60
CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita
y otros”, sentencia del 24/8/2004.
292 Asociación por los Derechos Civiles
cipación en la tortura y el homicidio de oponentes políticos y posterior sus-
tracción de sus identificaciones para reutilizarlas. El Tribunal Oral Federal
que lo juzgó en la Argentina lo condenó a la pena de reclusión perpetua.
Arancibia apeló esta sentencia tanto por su declaración de responsa-
bilidad en la muerte del matrimonio Prats como por su participación en
la asociación ilícita dedicada a cometer los delitos mencionados. En lo que
aquí interesa, la Cámara Nacional de Casación Penal revocó la condena
por su participación en la asociación ilícita. El fundamento fue que este
delito no era de lesa humanidad y que se encontraba prescripto.
El Estado chileno, querellante en la causa,61 llevó el caso a la Corte Su-
prema argumentando que el tribunal de Casación no había aplicado co-
rrectamente la ley penal y que el delito no estaba prescripto.
Por unanimidad, la Corte consideró que por razones formales no po-
día revisar la manera en que Casación había aplicado la ley penal. Sin em-
bargo, resolvió que sí debía analizar “de oficio” ––es decir, por su propia
iniciativa–– si el delito estaba prescripto o no, porque se trataba de una
cuestión de orden público. En este sentido, resolvió que según el derecho
internacional de los derechos humanos, la participación en una asocia-
ción ilícita destinada a cometer delitos de lesa humanidad también cons-
tituía un delito de lesa humanidad y que, por lo tanto, el delito no había
prescripto. (Voto de los jueces Zaffaroni, Highton de Nolasco, Petracchi, Boggia-
no, Maqueda. En disidencia Fayt, Vázquez y Belluscio.)
Los jueces que votaron en disidencia sostuvieron que debía declarar-
se la prescripción del delito porque, de lo contrario, se violaría el princi-
pio constitucional de legalidad, que prohíbe aplicar en forma retroactiva
una ley más gravosa dictada con posterioridad a la comisión del delito.
Los fundamentos de la mayoría
Zaffaroni, Highton de Nolasco, Petracchi, Boggiano y Maqueda con-
cordaron en tres puntos centrales: a) que la Corte debía tratar la cuestión
de la imprescriptibilidad que el Estado chileno había obviado en su recur-
so; b) que los delitos cometidos por Arancibia eran de lesa humanidad e
imprescriptibles según el derecho internacional de los derechos huma-
nos;62 c) que era posible juzgarlos y castigarlos sin violar el principio de
irretroactividad de la ley penal.
61
Los abogados Alejandro Carrió y Hernán Gullco ––presidente y director del Área de
Litigio de la ADC respectivamente–– patrocinaron como abogados particulares al Estado chi-
leno en su querella contra Arancibia Clavel y llevaron el caso a la Corte.
62
Aunque vota en disidencia, el juez Vázquez también acuerda con la mayoría en estos
dos primeros puntos.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 293
Fundaron la obligación de resolver la cuestión de la imprescriptibili-
dad en que se hallaba comprometida la responsabilidad internacional del
Estado argentino. En este punto, el juez Maqueda invocó como preceden-
te decisivo la sentencia “Bulacio” de la Corte IDH (véase “Particularidades
de los votos”).
Luego resolvieron en función del derecho internacional de los dere-
chos humanos, que la participación de Arancibia Clavel en esta asocia-
ción ilícita constituía un delito de lesa humanidad, y que, por lo tanto,
era imprescriptible. Basaron su criterio en el derecho convencional ––es
decir, en los tratados y la norma escrita––, pero también en el derecho
consuetudinario ––que implica que pese a no haber normas escritas, los
Estados aceptan como obligatoria la prohibición de una conducta o la
obligación de realizarla––63 receptado por el artículo 118 de la Constitu-
ción Nacional.
Finalmente, los jueces decidieron que sancionar a Arancibia por este
delito no violaba el principio constitucional de irretroactividad de la ley
penal.
Particularidades de los votos
Highton de Nolasco y Zaffaroni (voto de la mayoría)
Los jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni, que votaron juntos en es-
ta causa, resumen gran parte de los argumentos de la mayoría. Describi-
remos aquí los fundamentos de este voto junto con las coincidencias ge-
nerales de los demás jueces. Luego se destacarán algunas particularidades
diferenciales de otros votos.
La Corte está obligada a tratar el carácter de lesa humanidad y la im-
prescriptibilidad del delito, porque el caso compromete la responsabili-
dad internacional del Estado argentino. Coincidieron Petracchi, Boggiano,
63
Las fuentes normativas invocadas por los distintos jueces de la mayoría para este cri-
terio fueron: la Convención para la Prevención y Sanción de los Crímenes de Genocidio, la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Convención sobre
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (apro-
bada por la ley 24.584 y el Estatuto de la Corte Penal Internacional), la Convención contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Estatuto de Roma,
el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948, los fallos “Velásquez Rodríguez” y “Barrios Altos” de la Corte IDH, y la Jurispruden-
cia del Tribunal Criminal Internacional para los crímenes de Ruanda. El juez Maqueda des-
tacó que estos documentos reflejaban que el concepto es parte del derecho consuetudina-
rio internacional.
294 Asociación por los Derechos Civiles
Vázquez y Maqueda, quien además invocó como precedente para fundamentar esta
responsabilidad la sentencia “Bulacio” de la Corte IDH.
La participación en una asociación ilícita como la DINA es un delito
contra la humanidad, porque al ser un acto preparatorio de delitos de le-
sa humanidad tiene la misma naturaleza. Coincidieron Petracchi y Vázquez.
Estas actividades están penadas por el Estatuto de Roma, que define y cas-
tiga los delitos de lesa humanidad (coincidieron Petracchi y Maqueda), por la
Convención para la Prevención y Sanción de los Crímenes de Genocidio y
por la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
La ratificación de la Convención sobre Imprescriptibilidad por parte
del Estado argentino implica la reafirmación de ese principio. Coincidieron
Boggiano y Maqueda.
No se viola el principio constitucional de legalidad y prohibición de
aplicación retroactiva de la ley porque, luego de la Segunda Guerra Mun-
dial, fue costumbre internacional (Ius Cogens) que los delitos de lesa hu-
manidad son imprescriptibles. La ratificación de la Convención sobre Im-
prescriptibilidad por parte del Estado argentino implica la reafirmación
de ese principio. Coincidieron Boggiano y Maqueda.
Los delitos de lesa humanidad atentan contra el derecho de gentes
protegido por el artículo 118 de la Constitución Nacional. En consecuen-
cia, cuando Arancibia cometió estos hechos, ya eran imprescriptibles. Coin-
cidieron Boggiano y Maqueda.
En el fallo “Priebke”, la Corte Suprema estableció la primacía de los
pactos internacionales sobre el derecho interno en cuanto a la definición
de plazos de prescripción de los delitos de lesa humanidad. Coincidió Bog-
giano agregando que está en juego la responsabilidad internacional del Es-
tado. Coincidió Petracchi y explicó que cambió su posición ––había disenti-
do con este criterio en “Priebke”–– a raíz de la jurisprudencia de la Corte
IDH en “Velásquez Rodríguez” y “Barrios Altos”. Coincidió Maqueda y argu-
mentó que hacer prescribir estos delitos sería una manera de evadir las
obligaciones internacionales.
En conclusión, las normas de prescripción de la acción penal han que-
dado desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la
Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad. Coincidió Petracchi.
Boggiano (voto de la mayoría)
Además del Estatuto de Roma, invoca el Estatuto del Tribunal de Nu-
remberg, al que se remite la Convención sobre Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 295
Afirma que el artículo 18 de la Constitución, que protege el principio
de legalidad, no puede colisionar con el castigo de estos delitos, ya que tie-
ne la misma jerarquía que el artículo 118, que castiga los delitos de lesa
humanidad conforme los principios del derecho internacional.
Remarca el compromiso de la Corte de evitar la impunidad de actos
de barbarie, tal como lo hiciera al no convalidar la ley de autoamnistía que
dictaron los militares de la última dictadura.
Maqueda (voto de la mayoría)
Considera que se trata de delitos de lesa humanidad y, al fundamento
normativo ya expuesto, agrega la Convención contra el Genocidio, la Con-
vención contra la Tortura, la Convención Interamericana sobre Desapari-
ción Forzada de Personas y la jurisprudencia del Tribunal Criminal Inter-
nacional para los crímenes de Ruanda. Expresa que estos documentos
reflejan que el concepto surge del derecho consuetudinario.
Remarca que el Pacto de Derechos Civiles y Políticos expresamente ex-
cluye el principio de irretroactividad de la ley penal cuando se trata de crí-
menes contra la humanidad. Sin embargo, este juez no hace referencia a
que al aprobar este pacto el Estado argentino efectuó una reserva sobre
esta exclusión, en el sentido de que debía respetarse el principio de lega-
lidad en materia penal que asegura la Constitución.
Cita su voto en “Hagelin” y “Videla” en cuanto al respeto que merecen
las sentencias de la Corte IDH. Afirma que negarse a perseguir los delitos
de lesa humanidad es violatorio de las obligaciones internacionales asumi-
das por el Estado y que sería “desventurado” que la Corte se apartara de
la tradición jurídica de castigar estos crímenes irrestrictamente y en for-
ma inequívoca que se sigue desde la Segunda Guerra Mundial.
Señala, además, que evitar el castigo violaría el derecho de las víctimas
a la protección judicial y supondría ofrecer una licencia para crímenes aná-
logos en el futuro. Se remite para ello a la jurisprudencia internacional,
en particular el mencionado fallo “Barrios Altos” de la Corte IDH.
Concluye que por el derecho consuetudinario recogido en el artículo
118 de la Constitución Nacional, y por el resto de la normativa contempla-
da, el carácter de lesa humanidad de un delito está necesariamente unido
al de imprescriptible.
Los fundamentos de la minoría
Los jueces Belluscio y Fayt estimaron que la Corte no estaba habilita-
da para tratar la cuestión de la imprescriptibilidad, porque aquélla no se
296 Asociación por los Derechos Civiles
había planteado en el recurso que presentó el Estado chileno y, por lo tan-
to, se vulneraría el derecho de defensa del imputado. (Como ha sido di-
cho, aunque votó en disidencia, Vázquez no concordó en este aspecto.)
En cuanto al carácter de los delitos cometidos por Arancibia, se refi-
rieron a ellos como aberrantes, pero consideraron que según la ley argen-
tina estaban prescriptos y que el derecho internacional de los derechos
humanos no permitía soslayar la prohibición constitucional de aplicar en
forma retroactiva una ley posterior más gravosa y de que al momento de
los hechos imputados a Arancibia no existía una ley escrita que establecie-
ra su imprescriptibilidad. Asimismo, concordaron en que el derecho con-
suetudinario no puede crear derecho penal porque la Constitución requie-
re que los delitos y las penas sean establecidos por ley escrita.
En referencia a la aplicación retroactiva de la Convención sobre Im-
prescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humani-
dad para juzgar estos delitos, estimaron que no correspondía porque la
Convención no es clara en cuanto a si se aplica a delitos cuyo plazo de pres-
cripción transcurrió con anterioridad a su puesta en vigencia y que, como
es imprecisa en este aspecto, debe prevalecer el principio de legalidad64
que impide aplicarla retroactivamente. El fundamento de privilegiar la
norma constitucional sobre la internacional está dado en el artículo 27 de
la Constitución Nacional, que establece que los pactos internacionales só-
lo serán aplicables en la medida en que respeten los principios de dere-
cho público establecidos por ella.
La posición de Fayt puede ser interpretada como contradictoria con
la que tuvo en “Hagelin”, donde había sostenido que investigar y sancio-
nar a los culpables de las violaciones cometidas durante la última dictadu-
ra militar es un deber propio del Estado argentino y que el derecho a la
protección judicial de los familiares de las víctimas se viola cuando el Es-
tado no investiga ni sanciona penalmente.
3.9. La remoción de obstáculos legales para el juicio y castigo
3.9.1. Leyes de Punto Final y Obediencia Debida
Inconstitucionalidad de las leyes: fallo del juez Cavallo
En marzo de 2001, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) pi-
dió que se declarara la inconstitucionalidad de las leyes de PF y OD, a fin
64
Art. 18 de la Constitución Nacional.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 297
de que pudiera avanzar una causa contra dos ex militares de la dictadura
en la que este organismo se presentaba como querellante.65 El juez a car-
go, Gabriel Cavallo, estimó que las leyes eran incompatibles con la CADH,
con la Declaración Americana de Derechos Humanos, con el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos y con el objeto y fin de la Conven-
ción contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degra-
dantes. En consecuencia, determinó su inconstitucionalidad y nulidad
insanable y citó a prestar declaración indagatoria a los imputados en la
causa: Julio Héctor Simón y Juan Antonio del Cerro, hasta entonces pro-
tegidos por la mencionada legislación.
El caso tuvo un enorme valor, ya que impulsó la reapertura de causas
en todo el país y constituyó un antecedente importante para el Poder Le-
gislativo, cuando en 2003 anuló las leyes de PF y OD, tal como se describi-
rá más adelante.
La Corte evita una definición: Caso “Del Cerro” 66
Este caso finalmente llegó a la Corte Suprema en 2003. La Cámara Fe-
deral había ratificado aquel fallo de primera instancia y se aguardaba con
expectativa la decisión de la Corte acerca de dos normas tan controverti-
das y decisivas en cuanto al mandato de juzgar y castigar los delitos come-
tidos por la dictadura militar.
Los jueces Fayt, Petracchi, López y Vázquez resolvieron que la Cáma-
ra Nacional de Casación Penal debía pronunciarse primero sobre el tema,
antes de que el Máximo Tribunal pudiera hacerlo.
El juez Boggiano se sumó a este criterio, aclarando que como ésa era
la línea adoptada por sus pares, votaba igual que ellos para alcanzar una
mayoría y evitar una demora en el juzgamiento de este caso, que podría
hacer incurrir al Estado argentino en responsabilidad internacional o mo-
tivar que el Tribunal Penal Internacional pretendiera juzgarlo.
De esta forma, la decisión jurídica acerca de la validez de las leyes de
PF y OD se encuentra desde entonces a cargo de la Cámara Nacional de
Casación Penal.
65
Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 4, “Simón, Julio y del Ce-
rro, Juan Antonio s/ sustracción de menores”.
66
CSJN, “Simón, Julio y del Cerro, Juan Antonio s/ sustracción de menores”, sentencia
del 30/9/2003.
298 Asociación por los Derechos Civiles
Derogación y anulación de las leyes por el Congreso
En 1998, las leyes de PF y OD fueron derogadas por la ley 24.952.67 Más
allá de su alto valor político, esta medida no tuvo ningún efecto práctico,
ya que al regir para el futuro, no eliminaba los obstáculos legales creados
por las leyes para juzgar y castigar los hechos del pasado.
Así, numerosas agrupaciones de derechos humanos impulsaron el dic-
tado de una ley que, en vez de derogar, anulara las leyes en cuestión, qui-
tándoles de esta manera todo efecto jurídico. Ello ocurrió en agosto de
2003, cuando el Poder Legislativo sancionó la ley 25.77968 que declaró la
nulidad insanable de las leyes de PF y OD.
En los debates previos, los legisladores sostuvieron que su dictado y
posterior convalidación por la Corte Suprema habían sido contrarios al
derecho de gentes reconocido en el artículo 118 de la Constitución Na-
cional y al derecho internacional de los derechos humanos.69
De esta forma, decidieron que debían ser privadas de efectos jurídicos,
en tanto impedían investigar y sancionar a los autores de delitos de lesa
humanidad. Además, determinaron que la constitucionalidad de la ley de
OD dictada por la Corte en el año 1988 en las causas “Camps” y “ESMA”
no debía acatarse ya que posteriormente, en 1992, había reconocido la pri-
macía del derecho internacional de los derechos humanos por sobre el
derecho interno en “Ekmedjian c/ Sofovich”70 y “Giroldi”,71 y en 1995 en
el caso “Priebke”72 había reconocido la vigencia en la materia de los prin-
cipios del derecho internacional de los derechos humanos.
Por todo ello, consideraron que la legislación debía revertir la situa-
ción y quitarles efectos jurídicos a las leyes y a los actos procesales segui-
dos en su consecuencia, con el fin de no incurrir en responsabilidad in-
ternacional.
3.9.2. Reapertura de causas
Esta reforma legislativa, más los fallos que siguieron la línea sentada
por el juez Cavallo ratificando la inconstitucionalidad de las leyes de PF y
Ley 24.952, sancionada el 25/3/1998, promulgada el 15/4/1998 y publicada el
67
17/4/1998.
68
Ley 25.779, sancionada el 21/8/2003 y publicada el 2/9/2003.
69
Compuesto por la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Pe-
nas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
70
CSJN, “Ekmedjian, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y otros”, sentencia del 7/7/1992.
71
CSJN, “Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación”, sentencia del 7/4/1995.
72
CSJN, “Priebke, Erich s/ extradición”, sentencia del 2/11/1995.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 299
OD, ocasionaron la reapertura de una gran cantidad de causas que se en-
contraban inmovilizadas desde hacía varios años.
Así, procesos de importancia como “Suárez Mason”, “ESMA” y “Camps”,
sin avances posibles desde 1987, volvieron a sortearse para ser investiga-
dos por la justicia en 2003 y 2004.
También se reabrieron, entre otros, el caso “Margarita Belén”, que inves-
tigaba la desaparición de 15 personas en el Chaco y culminó con la deten-
ción de 14 militares y 38 policías en febrero de 2003; el caso “Brandalisis”,
donde se procesó y dictó prisión preventiva al ex general Luciano Benjamín
Menéndez y a otros ocho militares por el secuestro, tortura, muerte y desa-
parición de tres personas en 1977; la causa “Scagliusi” ––comúnmente co-
nocida como “Contraofensiva” o “Batallón 601”–– avanzó significativamen-
te y logró un fallo de Cámara dictando la prisión del ex comandante Galtieri
y más de veinte ex militares por la desaparición de un grupo de jóvenes de
la agrupación Montoneros en 1980. Asimismo, pudo iniciarse un proceso
contra el sacerdote Christian von Wernich, un estrecho colaborador del ré-
gimen militar que, a raíz de las revelaciones obtenidas en los Juicios por la
Verdad de La Plata, fue arrestado e imputado penalmente como partícipe
primario en varios homicidios y como cómplice de torturas, privación ilegal
de la libertad, sustracción de niños y supresión de su estado civil.
Las vías restablecidas para el reclamo judicial significaron volver a juz-
gar penalmente a los altos mandos de la última dictadura militar, y a la vez,
hacerlo por primera vez con los ejecutores directos de las violaciones a los
derechos humanos, que habían eludido el proceso penal en virtud de las
conocidas leyes.
Ello representa un gran avance en materia de cumplimiento de están-
dares de derechos humanos, y a la vez, la conformación de una masa crí-
tica de situaciones cuya definición judicial dependerá del fallo que dicte
la Corte Suprema resolviendo la validez de las leyes de PF y OD, de la ley
que las anuló y del carácter de imprescriptible de los delitos cometidos.
De este fallo dependerá directamente la posibilidad de ver satisfecho el
deber de juzgar y castigar que tiene el Estado y los compromisos asumidos
por éste ante el mundo en materia de derechos humanos.
La reapertura de causas en la Corte: Caso “Hagelin” 73
La joven sueca Dagmar Hagelin había sido secuestrada en la Argenti-
na el 27 de enero de 1977. Fue trasladada al centro clandestino de deten-
ción de la ESMA y permanece desaparecida hasta la fecha.
73
CSJN, “Hagelin, Ragnar Erland s/ recurso art. 445 bis C.J.M.”, sentencia del 8/9/2003.
300 Asociación por los Derechos Civiles
Los ex comandantes Jorge R. Videla y Emilio Massera fueron conde-
nados por el hecho en la llamada “Causa 13”. Luego se inició una investi-
gación penal para identificar a los ejecutores directos de la muerte de Dag-
mar, que sin embargo debió ser clausurada por las leyes de PF y OD y por
la prescripción de la acción penal respecto de Alfredo Astiz, confirmada
por la Corte Suprema en 1988.74 En tanto, quienes habían sido condena-
dos efectivamente fueron beneficiados por el indulto.
Ragnar Hagelin, padre de Dagmar, inició una acción civil contra el Es-
tado y obtuvo una sentencia favorable en 1992. Sin embargo, no pudo per-
cibir la indemnización porque en 1993 la Corte dispuso la aplicación de
la Ley de Consolidación de la Deuda Pública, que establecía el pago en bo-
nos públicos en vez de dinero en efectivo. Hagelin recurrió entonces an-
te la CIDH para denunciar al Estado argentino por violación de la protec-
ción judicial.
Su denuncia fue declarada admisible y, finalmente, en el año 2000, se
llegó a un acuerdo económico con el Estado argentino, resultado de la so-
lución amistosa del caso presentado ante la CIDH. En este acuerdo, el Es-
tado se comprometió a abonar en efectivo la indemnización y Hagelin re-
nunció a realizar otro reclamo judicial, administrativo o internacional “por
cualquier concepto con motivo u ocasión de los mismos hechos”.
Por otra parte, en 1995 ––con base en el informe 28/92 de la CIDH––
Hagelin demandó la reapertura de la causa penal por la desaparición de
Dagmar. Solicitó que se investigara lo sucedido, que se determinara su des-
tino, la ubicación de sus restos y la identidad de los responsables de su muer-
te y desaparición. Reclamó también el castigo a los culpables, por lo que re-
quirió la nulidad de las leyes de PF y OD y de los decretos de indulto.
El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas rechazó su pedido. Con-
sideraron que ya existía una sentencia judicial firme con autoridad de co-
sa juzgada y que ellos no tenían competencia para resolver los planteos de
nulidad. Hagelin recurrió la decisión y, en 1997, la Corte Suprema resol-
vió que la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal debía evaluar
la apelación.75
La Sala hizo lugar a un planteo del vicealmirante (RE) Luis Mendía y
resolvió que, como Hagelin había firmado un convenio económico con el
Estado argentino, había renunciado a la acción penal y carecía de legiti-
mación para solicitar la nulidad de las leyes de PF y OD y los decretos de
indulto. El tribunal se basó en una norma del Código Civil que establece
74
CSJN, “Hagelin, Ragnar s/ denuncia v. Tte. de Navío Alfredo Ignacio Astiz”, senten-
cia del 25/2/88.
75
CSJN, “Hagelin, Ragnar s/ recurso de queja”, sentencia del 6/5/1997.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 301
que la renuncia a efectuar acciones civiles importa la renuncia a ejercer la
acción penal. Además señaló que su pedido se encontraba sustancialmen-
te satisfecho, porque con la tramitación de la causa “ESMA”, en la que el
Estado argentino intentaba identificar a los responsables de la muerte de
su hija, se garantizaba su derecho a saber la verdad de lo ocurrido.
El caso llegó ante la Corte Suprema, que debió decidir si, pese a haber
firmado un convenio económico con el Estado argentino, Hagelin tenía
derecho a solicitar la reapertura de la causa penal y a pedir la nulidad de
las leyes y decretos mencionados.
La postura de Casación implicaba negar que el Estado tuviera el deber
de investigar y sancionar a los culpables de la desaparición de Dagmar Ha-
gelin porque ya había indemnizado a su padre. De este modo, el caso im-
puso a la Corte pronunciarse sobre los distintos deberes ––investigar, san-
cionar e indemnizar–– que según el derecho internacional tiene el Estado
respecto de las víctimas de violaciones a los derechos humanos.
El Máximo Tribunal revocó la sentencia de Cámara y obligó a la Sala IV
a resolver sobre los pedidos de investigación y sanción efectuados por Hage-
lin. (Voto de los jueces Belluscio, Moliné O ’Connor, Fayt, Petracchi, López, Boggia-
no y Maqueda. Disidencia de Vázquez.)
Los miembros de la Corte llegaron a este resultado por diferentes fun-
damentos. Belluscio y Moliné O’Connor aplicaron la doctrina sentada en
“Riveros” y concluyeron que como en estos procesos los familiares de las víc-
timas no son querellantes ni impulsan la acción, no pueden renunciar a
ejercerla. Así, estimaron irrelevante que el padre de Dagmar hubiera firma-
do un convenio económico con el Estado. Fayt coincidió con este argumen-
to y agregó que investigar y sancionar a los culpables es un deber propio del
Estado argentino. Por lo tanto, resolvió que el derecho a la protección judi-
cial de los familiares de las víctimas se viola cuando el Estado no investiga
ni sanciona, y no cuando se los excluye de participar en el proceso penal.
Petracchi, López, Boggiano y Maqueda consideraron que el fallo de
Cámara había ignorado que, en casos como el de Dagmar Hagelin, el de-
recho internacional de los derechos humanos impone al Estado tres obli-
gaciones independientes entre sí: indemnizar a los familiares, identificar
a los autores de la desaparición y muerte, y sancionarlos penalmente. Da-
da esta independencia, afirmaron que era erróneo pretender que el con-
venio de indemnización firmado con el Estado argentino implicara la ex-
tinción de los otros dos deberes.76
76
Remarcaron que estas obligaciones surgen de la CADH, y que el Estado argentino las
asumió ante la comunidad internacional como un deber propio, es decir, aun cuando los fa-
miliares de las víctimas las soliciten. También coincidieron en interpretar que la CADH reco-
noce el derecho de las víctimas y de sus familiares a reclamar el castigo de los responsables.
302 Asociación por los Derechos Civiles
En disidencia, el juez Vázquez confirmó la decisión de la Sala IV de la
Cámara Nacional de Casación Penal. Su fundamento fue que, al firmar el
convenio con el Estado argentino, el señor Hagelin había renunciado a
formular cualquier reclamo con motivo de la desaparición de su hija, lo
que abarcaba la acción penal. Además, agregó que el Estado argentino
cumplía con sus obligaciones mediante la reapertura de la causa “ESMA”,
en la que se satisfacía el derecho de Hagelin a conocer la verdad y tam-
bién su pretensión punitiva, esto es, el juicio y la condena a los responsa-
bles directos de la desaparición de su hija.
3.9.3. Juicios en el exterior
Ante la imposibilidad de obtener justicia en virtud de las leyes de PF y
OD y la falta de resultados concretos de las denuncias en organismos in-
ternacionales de derechos humanos, los familiares de las víctimas comen-
zaron a explorar otras estrategias jurídicas.
Así, empezaron a realizarse juicios en el exterior contra los responsa-
bles de violaciones a los derechos humanos de ciudadanos españoles, ale-
manes, suizos y estadounidenses en la Argentina.77 En su mayoría, estos jui-
cios fueron llevados en ausencia de los acusados, por lo que se libraron
pedidos de extradición para asegurar su comparecencia a juicio o bien pa-
ra cumplir la pena impuesta. Este último fue el caso de Alfredo Astiz, con-
denado a prisión perpetua en ausencia en Francia, y de Guillermo Suárez
Mason y Santiago Omar Riveros, sentenciados de la misma forma en Italia.
Derogación del decreto 1581/01
En diciembre de 2001, días antes de abandonar el poder, el entonces
presidente Fernando de la Rúa firmó el decreto 1581/01, por el que ase-
guró a los militares que comenzaban a ser procesados por tribunales ex-
tranjeros que no serían extraditados.
El texto excluía esta decisión del ámbito de la justicia, permitiendo al
Poder Ejecutivo rechazar de plano cualquier pedido de extradición sin dar
intervención a los jueces.
La medida se fundamentó en el principio de “territorialidad”, que im-
plica que los delitos deben ser juzgados en el lugar donde se cometieron.
La paradoja residía en que las causas en el exterior se habían abierto, pre-
Para un relato completo de los juicios llevados a cabo en el exterior por violaciones
77
masivas a los DDHH durante la última dictadura militar, cfr. <http://web.amnesty.org/
library/Index/ENGAMR130182003?open&of-ENG-Arg>.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 303
cisamente, por la imposibilidad de juzgar a los responsables de aquellos
crímenes en la Argentina.
En julio de 2004, el presidente Néstor Kirchner derogó este decreto,
alentando a que la justicia decidiera entonces cada pedido en particular.
En sus fundamentos, el gobierno consideró que la norma violaba el prin-
cipio de igualdad ante la ley, pues amparaba a los ex militares acusados,
que estaban recibiendo de esa forma un tratamiento especial frente a la
ley que rige las extradiciones para todos los demás encausados en el ex-
tranjero (ley 27.767).
Durante la conferencia de prensa organizada para anunciar la deroga-
ción, el entonces ministro de Justicia del gabinete de Kirchner, Gustavo
Béliz, explicó que “todo esto se tendrá que ir dilucidando caso por caso y
pasará lo que pasa en todo país civilizado, que la Justicia actúe sin interfe-
rencia del Poder Ejecutivo”.
Casos
Durante 2003-2004, la Corte debió resolver dos planteos de ex milita-
res que enfrentaban procesos de extradición para ser juzgados en España
y Francia por su presunta responsabilidad en violaciones a los derechos hu-
manos de ciudadanos de esos países durante la última dictadura militar.
Validez de los juicios en el exterior: Caso “Astiz” 78
El Estado francés reclamaba la extradición del ex teniente de navío Al-
fredo Astiz, para que cumpliera la condena a prisión perpetua dictada en
ausencia por su responsabilidad en la privación de la libertad y torturas de
las religiosas francesas Léonie Duquet y Alice Domon en 1977. En este ca-
so, la Corte Suprema debía resolver, como primera cuestión, si las leyes de
PF y OD constituían un obstáculo para juzgar a Astiz en la Argentina, ya
que si lo eran procedía la extradición. En diciembre de 2003, la Corte di-
firió la resolución de este pedido basándose en un argumento procesal.
(Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Vázquez, Boggiano, Petracchi, Zaffaroni y Ma-
queda. El tribunal se encontraba en pleno recambio de composición ante la renun-
cia de López y la destitución de Moliné O ’Connor.)
A pesar de que no se decidió sobre el fondo del asunto, debe destacar-
se que Petracchi, Zaffaroni y Maqueda reiteraron el criterio adoptado en
“Videla”, donde señalaban que en función de la sentencia “Barrios Altos”
78
CSJN, “Astiz, Alfredo Ignacio s/ extradición”, sentencia del 11/12/2003.
304 Asociación por los Derechos Civiles
de la Corte IDH, las leyes que amnistían violaciones masivas a los derechos
humanos son contrarias a la Convención Americana de Derechos Huma-
nos y, por lo tanto, inválidas.
En una posición trascendente, que ya tuvo su primera aplicación en
2004, en el caso “Arancibia Clavel”, y que sin duda tendrá consecuencias
decisivas al momento de analizar la constitucionalidad de las leyes de PF
y OD, estos jueces manifestaron que tal invalidez asegura la posibilidad de
juzgar a Astiz en la Argentina.
Derecho a ser juzgado en el país: Caso “Cavallo” 79
El ex capitán de la Armada Ricardo Miguel Cavallo se encontraba de-
tenido en México, a raíz de un pedido de extradición proveniente de Es-
paña para juzgarlo por los delitos de genocidio, tortura y terrorismo co-
metidos contra tres ciudadanas españolas, desaparecidas en la ESMA
durante la última dictadura militar argentina.
Con el fin de evitar esta extradición, Cavallo solicitó ser juzgado en la
Argentina, donde ya se encontraba imputado por esos hechos en la causa
“ESMA”. Sin embargo, su pedido no fue tratado por cuestiones formales
que luego la Corte, en unanimidad, consideró erradas, por lo que remitió
la causa a la Cámara Nacional de Casación Penal para que resuelva esta
cuestión. Así, en el caso “Cavallo”, la Corte Suprema decidió que la Cáma-
ra Nacional de Casación Penal debía determinar si Ricardo Miguel Cava-
llo podía ser juzgado en el país por los delitos mencionados o si lo impe-
dían las leyes de PF y OD. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano
y Maqueda. No votaron Vázquez y Zaffaroni.)
La decisión se enrola en el criterio adoptado por la Corte Suprema en
esta cuestión: forzar a la Cámara Nacional de Casación Penal a decidir en
primer término sobre la constitucionalidad de las leyes de PF y OD, el pun-
to más conflictivo y apremiante en materia de derechos humanos.
3.10. Comentario
Durante 2003-2004 la Corte resolvió varios casos significativos en rela-
ción con la obligación de juzgar y sancionar a los responsables de las vio-
laciones masivas a los derechos humanos. Y en sus fundamentos, tuvo im-
portancia decisiva el derecho internacional de los derechos humanos
consuetudinario y convencional.
79
CSJN, “Cavallo, Ricardo Miguel s/ rec. de casación”, sentencia del 23/3/2004.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 305
Así, declaró la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y
obligó a la Cámara Nacional de Casación Penal a analizar la constitucio-
nalidad de las leyes PF y OD, de la que depende además, como también
lo reconoció el Máximo Tribunal, la validez de los juicios en el exterior.
Por otra parte, decidió tres casos relevantes acerca de la apropiación de
niños durante la dictadura.
Asimismo, a la hora de fundamentar sus votos, algunos de los jueces
de la Corte dieron opinión sobre la validez de las leyes de PF y OD. En pri-
mer lugar, Boggiano afirmó en “Videla” que la convivencia social sólo se
puede fundar si las normas morales son válidas siempre y para todos, y que
no puede alegarse por sobre ellas la supremacía de la democracia y del
consenso social.
En la misma causa, Maqueda recordó el derecho de las víctimas de ese
caso a obtener una protección judicial efectiva, y sostuvo que según la Con-
vención Interamericana de Desaparición Forzada de Personas y la Conven-
ción sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Críme-
nes de Lesa Humanidad ––ambas con jerarquía constitucional–– y el Estatuto
de Roma, el Estado argentino estaba obligado a enjuiciar y sancionar a los
responsables de esta clase de violaciones a los derechos humanos.
En “Hagelin”, Petracchi, López, Boggiano y Maqueda remarcaron que
el derecho internacional de los derechos humanos impone al Estado la
obligación de identificar a los autores de la desaparición y muerte, y de
sancionarlos penalmente.
En tanto, en “Astiz”, Petracchi, Zaffaroni y Maqueda reiteraron el cri-
terio adoptado en “Videla”, donde señalaban que en función de la senten-
cia “Barrios Altos” de la Corte IDH, las leyes que amnistían violaciones ma-
sivas a los derechos humanos son contrarias a la CADH y, por lo tanto,
inválidas.
Finalmente, en “Arancibia Clavel”, los jueces Zaffaroni, Highton de
Nolasco, Petracchi, Boggiano y Maqueda concordaron que, en función del
derecho internacional de los derechos humanos, era posible juzgar y cas-
tigar a los responsables sin violar el principio de irretroactividad de la ley
penal. Este fundamento podría ser utilizado también para invalidar las le-
yes de PF y OD.
4. El Estado tiene la obligación de investigar: derecho a la verdad
Debido a que las leyes de PF y OD e indultos impidieron toda investi-
gación penal ––salvo las relacionadas con la apropiación y supresión del
estado civil de niños––, se produjo un efecto clausura en la averiguación
306 Asociación por los Derechos Civiles
de la verdad real, es decir, las circunstancias que rodearon el proceso de
desaparición de personas y su destino final.
Las víctimas y, principalmente, sus familiares sostuvieron que, aun así,
el Estado debía satisfacer su derecho a conocer la verdad de lo ocurrido
con ellos mismos y con sus seres queridos durante aquel período. A con-
tinuación se describirán los hitos más importantes en la consecución del
reconocimiento judicial de este derecho.
4.1. La lucha por el reconocimiento del derecho a la verdad
En el año 1995, Human Rights Watch y el Centro por la Justicia y el
Derecho Internacional (CEJIL), con el patrocinio, entre otros, del actual
juez de la Corte Suprema Eugenio Zaffaroni, se presentaron en calidad de
Amicus Curiae ante la Cámara Criminal y Correccional Federal por la cau-
sa “ESMA”.80 Las organizaciones expresaron que el Informe 28/92 de la
CIDH había exhortado a la Argentina a adoptar las medidas necesarias pa-
ra esclarecer los hechos ocurridos durante la pasada dictadura militar, por
lo que el esclarecimiento en sí constituía una obligación emanada de un
tratado internacional, que no podía ni debía confundirse con la preten-
sión de reabrir causas penales.81 La Cámara Federal hizo lugar a la presen-
tación de aquellas instituciones e inició la averiguación de los hechos ocu-
rridos en el ámbito de la ESMA. Ésta fue la primera vez que un tribunal
argentino reconoció el derecho a la verdad.
La cuestión llegó a estudio de la Corte en 1998. En “Suárez Mason”, el
Máximo Tribunal debió resolver si la negativa de la Cámara Federal a lle-
var a cabo las medidas solicitadas por la madre de una desaparecida viola-
ba el derecho a la verdad, al impedirle a la demandante conocer lo ocu-
rrido con su hija.
En su presentación, la señora Carmen Lapacó había aclarado que no
pedía el castigo a los responsables de la muerte de su hija Alejandra, sino
que se investigara el modo, tiempo y lugar de su secuestro y presunta muer-
te a manos del Primer Cuerpo del Ejército. Lapacó fundamentó su derecho
en la CADH y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.82
80
“761, Hechos denunciados como ocurridos en el ámbito de la Escuela Superior de
Mecánica de la Armada (ESMA)”.
81
Aclararon también que la distinción entre las obligaciones de prevenir, investigar y
sancionar fue claramente delineada en el caso “Velásquez Rodríguez” de la Corte IDH: no
se trataba de condenar a los responsables, sino de “establecer las circunstancias en que ca-
da una de las víctimas desapareció y dónde yacen sus cuerpos”.
82
En estos tratados se sustenta el derecho a la verdad, al duelo y el respeto por los cuer-
pos de los muertos.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 307
La Corte resolvió que, como las diligencias de investigación tienen por
finalidad comprobar la existencia de un hecho punible y descubrir a los
autores, no resultaba admisible realizarlas en este caso. (Voto de los jueces Na-
zareno, Moliné O’Connor, Belluscio, López, y Vázquez. Disidencias de Bossert, Pe-
tracchi, Fayt y Boggiano.) El Máximo Tribunal estimó que tales medidas im-
plicarían la reapertura del proceso y el ejercicio de actividad jurisdiccional
contra quienes habían sido sobreseídos definitivamente en virtud de las le-
yes de PF y OD. A la vez, sostuvo que carecería de sentido acumular prue-
ba en este proceso penal, ya que no habría sujeto pasivo contra el cual ha-
cerla valer. Con esta decisión, la Corte desconoció la existencia del derecho
a la verdad, así como la obligación del Estado de satisfacerlo y volvió a ra-
tificar la vigencia de las leyes que impedían el enjuiciamiento y castigo de
los responsables de las violaciones masivas a los derechos humanos.
En sus disidencias, los jueces Bossert, Petracchi y Fayt se manifestaron
a favor del fallo de la Cámara Federal, que había avalado la petición de la
demandante, y consideraron que, aunque fuera imposible perseguir pe-
nalmente a los responsables, la justicia debía asegurar la protección del
derecho a la verdad, permitiendo en este caso que Lapacó pudiera cono-
cerla. Por su parte, Boggiano, quien también votó en disidencia, sostuvo
que Lapacó tenía el derecho constitucional de ejercer la acción de habeas
data para obtener la información en poder de las autoridades militares,
policiales y judiciales respecto de su hija. Además, agregó que como el de-
lito cometido contra su hija era un crimen contra la humanidad, y el Es-
tado argentino se había comprometido a respetar la dignidad humana me-
diante la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas, la justicia tenía el deber de brindar esta información para cum-
plir con su obligación internacional.
La opinión pública cuestionó fuertemente la decisión de la mayoría.
A instancias del Defensor General de la Nación, quien invocó la represen-
tación de los desaparecidos, la Corte debió dictar una sentencia aclarato-
ria.83 (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, López y Vázquez. Disi-
dencias de Petracchi, Bossert, Boggiano y Belluscio.) Allí expresó que el pedido
había sido rechazado porque la vía elegida ––un proceso penal–– era im-
procedente, pero que ello no implicaba cerrarle a la señora Lapacó el uso
de otras vías administrativas o judiciales para la reconstrucción de la ver-
dad histórica. La minoría, en cambio, estimó que el Defensor ––en su ca-
lidad de responsable del Ministerio Público de la Defensa–– no estaba le-
gitimado para invocar la representación de los desaparecidos, ya que la
83
CSJN, “Suárez Mason, Carlos Guillermo s/ homicidio, privación ilegal de la libertad,
etc.”, sentencia del 29/9/1998.
308 Asociación por los Derechos Civiles
defensa oficial representa a quienes podrían ser imputados por la desapa-
rición de las víctimas, con lo que existía un conflicto de intereses. Para es-
tos jueces, además de los familiares de las víctimas, tal representación só-
lo le corresponde al Ministerio Público Fiscal.
Dos meses después, la Corte Suprema analizó el planteo del señor Fa-
cundo Urteaga,84 quien solicitaba a las Fuerzas Armadas toda la información
obrante en sus registros en relación con la muerte de su hermano Benito,
supuestamente abatido en julio de 1976 en la provincia de Buenos Aires.
Urteaga demandaba conocer el destino de su hermano, el paradero de sus
restos, la identidad de los autores de su muerte y el grado de responsabili-
dad que le cabía al Estado. Para ello, había presentado una acción de ha-
beas data ante la justicia en lo contencioso administrativo federal.
La Corte determinó que Urteaga tenía el derecho constitucional a in-
terponer una acción de habeas data para acceder a la información pública
sobre la muerte de su hermano. (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O’Con-
nor, Belluscio López, Fayt, Boggiano y Bossert.)
Las posturas de los jueces, sin embargo, fueron diferentes en cuanto
al fundamento de ese derecho y a la vía pertinente para requerir la infor-
mación. Belluscio, López y Fayt afirmaron que la vía debía ser la del am-
paro y que el derecho a solicitar la información estaba fundado en el de-
recho constitucional a la intimidad, que incluye las relaciones familiares.
Petracchi y Vázquez concordaron con este fundamento pero considera-
ron que el derecho debía ser ejercido mediante una acción de habeas da-
ta. Boggiano remitió a su voto en “Suárez Mason”, en él fundaba el dere-
cho a solicitar información en las obligaciones derivadas del derecho
internacional y sostenía que la vía debía ser la del habeas data.
Sólo el juez Bossert sostuvo que Urteaga tenía derecho a acceder a los
datos requeridos sobre la base del derecho a la verdad, además del derecho
a la intimidad y a la identidad.85 Este juez valoró también las recomendacio-
nes de la CIDH86 y del Comité de los Derechos Civiles y Políticos87 al Estado
argentino de asegurar a las víctimas el derecho a conocer lo sucedido con
84
CSJN, “Urteaga, Facundo v. Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas”, sen-
tencia del 15/10/98.
85
Bossert expresó que el derecho del recurrente a conocer el destino de su hermano y
el de sus restos es un principio constitutivo de toda sociedad moral, y se refirió a este con-
cepto aludiendo a la tragedia griega Antígona (en la que la heroína lucha contra el poder
imperante para darle una sepultura digna a su hermano muerto). Bossert también sostuvo
que este derecho está reconocido en la Constitución Nacional, que consagra el derecho a
la intimidad y a la identidad.
86
CIDH, Informe Anual 1985/6.
87
Comité de Derechos Civiles y Políticos, Reunión 1411 del 5/4/1985.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 309
sus familiares, y la protección de este derecho en la Convención Interame-
ricana sobre Desaparición Forzada de personas. En cuanto a la vía para ejer-
cer la pretensión, consideró que correspondía la acción de amparo.
En síntesis, en “Suárez Mason” la Corte estableció que no se podía so-
licitar información acerca de lo sucedido con los desaparecidos en el mar-
co de un proceso penal, en tanto en “Urteaga” concedió que esta informa-
ción podía solicitarse por medio de una acción de habeas data ante la
justicia contencioso administrativa federal.
Sin embargo, aunque en este último caso existió un criterio mayorita-
rio sobre la forma en que debía ejercerse el derecho, no lo hubo acerca de
su fundamento. Mientras que para la mayoría de los jueces la pretensión
de conocer el destino de los familiares desaparecidos se fundaba en el de-
recho a la identidad o a la intimidad, sólo el juez Bossert reconoció que se
basaba también en el derecho a la verdad tal como lo definió la CIDH.
Posteriormente, en 1999 el Estado argentino avanzó en el reconoci-
miento del “derecho a la verdad” al acordar una solución amistosa con la
CIDH, que había intervenido a raíz del caso Lapacó. El Estado se compro-
metió a garantizar este derecho, que implica “el agotamiento de los me-
dios para obtener información acerca del destino de las personas desapa-
recidas”. Asimismo, acordó gestionar ante el Ministerio Público Fiscal la
conformación de un cuerpo de fiscales ad hoc para que actuaran en todas
las causas de averiguación de verdad y destino final de personas desapare-
cidas, a los efectos de lograr una especialización en la búsqueda e inter-
pretación de datos y una mejor centralización y circulación de informa-
ción entre las causas dispersas.
4.2. La Corte Suprema y el derecho a la verdad durante 2003-2004
Sobre la base de los antecedentes descriptos, durante 2003-2004, la
Corte debió analizar nuevamente el fundamento y los alcances del dere-
cho de los familiares de las víctimas del terrorismo de Estado a conocer el
destino de sus seres queridos. Se detallarán a continuación los casos re-
sueltos en esta etapa, en la que se incorpora, además, el compromiso del
Estado argentino de respetar el acuerdo asumido internacionalmente.
4.2.1. Reconocimiento del derecho a la verdad: Caso “Hagelin” 88
Como se ha detallado en 3.9.2, la joven sueca Dagmar Hagelin fue se-
cuestrada en la Argentina en 1977 y permanece desaparecida hasta hoy.
88
CSJN, “Hagelin, Ragnar Erland s/ recurso art. 445 bis C.J.M.”, sentencia del 8/9/ 2003.
310 Asociación por los Derechos Civiles
El señor Ragnar Hagelin, padre de Dagmar, intentó sin descanso que el
Estado argentino cumpliera con el deber de investigar lo sucedido, castigar a
los responsables y reparar económicamente a su familia por el daño sufrido.
En 2003, con la sentencia dictada en “Hagelin”, la Corte Suprema re-
conoció el “derecho a la verdad” como tal y con el alcance y fundamento
que le otorga el derecho internacional de los derechos humanos. Por pri-
mera vez, el Máximo Tribunal determinó la obligación del Estado de escla-
recer las violaciones a los derechos humanos, destacando su independen-
cia del deber de sancionar a los responsables y reparar económicamente a
las víctimas y familiares. (Voto de los jueces Belluscio, Moliné O’Connor, Petracchi,
López, Boggiano y Maqueda. En disidencia Vázquez, aunque en sus fundamentos
reconoció el derecho a la verdad.)
4.2.2. Limitación al ejercicio del derecho a la verdad: Caso “Vázquez Ferrá” 89
En el punto 3.7.1 de este capítulo analizamos la decisión de la Corte en
el caso “Vázquez Ferrá” y cómo lo resuelto allí por la mayoría (Petracchi,
Belluscio, Fayt, López, Moliné O’Connor, Vázquez y Boggiano) determinó
que la supuesta abuela biológica de Evelyn Vázquez Ferrá no pudiera ob-
tener una certeza acerca de la identidad de la joven y las circunstancias en
que le fue sustraída a su hija.
Maqueda, quien votó en disidencia, fue el único que sostuvo la nece-
sidad de establecer estas circunstancias, para asegurar el derecho de la que-
rellante a conocer la verdad y también el de la comunidad sobre el desti-
no de los hijos de los desaparecidos.
En tanto, de los jueces que votaron en mayoría, sólo Boggiano reco-
noce el conflicto con el derecho a conocer la verdad de la querellante.
De este modo, planteamos como interrogante si esta decisión, adopta-
da a partir de un análisis tradicional de los intereses comprometidos en el
caso, satisfaría adecuadamente la obligación de esclarecer los hechos que
tiene nuestro país para con las víctimas del terrorismo de Estado llevado
a cabo durante 1976-1983.
Si se recuerda, Evelyn había manifestado que no se opondría a la ex-
tracción de sangre si se le aseguraba que el resultado del examen genéti-
co no sería usado en contra de quienes ella consideraba sus verdaderos pa-
dres. Incluso la querella (Susana Pegoraro) había solicitado que “a fin de
no profundizar la sensación de culpa […] lógica en todos estos casos de
años de convivencia con quienes aparecen como sus padres, y teniendo en
89
CSJN, “Vázquez Ferrá, Evelyn s/incidente de apelación”, sentencia del 30/9/2003.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 311
cuenta que en este caso particular ambos procesados han confesado que
no es hija propia”, la decisión final sobre la responsabilidad penal de los
Vázquez Ferrá no se basara en el resultado genético, sino en las confesio-
nes y la documentación obrante en la causa.
Debe observarse que la querellante no sólo pretendía saber si Evelyn era
o no su nieta ––lo que podía ser determinado en un proceso de filiación––
sino todas las circunstancias que rodearon al nacimiento en cautiverio y pos-
terior apropiación. Pegoraro tenía derecho a obtener esta información ya
que su participación en el proceso penal como víctima del delito estaba su-
peditada a que pudiera asegurarse el presupuesto de esa actuación: que Eve-
lyn era su nieta. Sin embargo, la Corte Suprema no analizó este importante
argumento, quedando su valoración pendiente para otra oportunidad.
Este caso tiene especial relevancia en el contexto histórico actual, ya que
aún queda por determinar la identidad de gran cantidad de hijos de desa-
parecidos durante la última dictadura militar, y dado que la sustracción tu-
vo lugar antes de diciembre de 1983, aquellos chicos ya son mayores de edad.
Como es sabido, los precedentes de la Corte Suprema deben ser aca-
tados por los demás jueces, salvo que se brinden nuevos argumentos que
justifiquen una postura contraria. Es así que la aplicación de la doctrina
sentada por la Corte en “Vázquez Ferrá” podría comprometer seriamente
el progreso de estas investigaciones penales.
Y si bien es cierto que los familiares pueden iniciar un juicio civil de fi-
liación y solicitar la determinación de la identidad por medio de este es-
tudio genético ––que de todas formas no puede realizarse en forma com-
pulsiva––, el fallo analizado dificulta en gran medida el derecho de los
familiares de desaparecidos a solicitar el esclarecimiento de las circunstan-
cias en que murieron sus seres queridos y/o a perseguir el castigo de quie-
nes sustrajeron a sus descendientes, ambos derechos reconocidos respec-
tivamente por la Corte Suprema,90 por la CIDH y por la Corte IDH.
4.2.3. Derecho a la verdad público o individual:
Caso “Defensor Público Oficial ante la Cámara Federal de Mendoza” 91
En este caso, a la Corte Suprema se le presentó una cuestión análoga
a la resuelta en 1998 a instancias del Defensor General de la Nación en el
marco de la causa “Suárez Mason”.
90
En “Urteaga” (1998), “Hagelin” (2003), “Oharriz” (2003) y “Defensor Público Oficial”
(2004), que se describen con detalle en este capítulo.
91
CSJN, “Defensor público oficial ante la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza
s/ recurso de casación”, sentencia el 5/10/2004.
312 Asociación por los Derechos Civiles
A fines de 2000, la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba inició
los llamados “Juicios por la Verdad”.92 La decisión fue comunicada a los or-
ganismos oficiales correspondientes, para que informaran a los familiares
de las víctimas sobre la posibilidad de aportar pruebas en este ámbito y
ejercer así el derecho a la verdad.
El Defensor Público Oficial que desempeñaba funciones ante esta Cá-
mara, en cumplimiento de una instrucción general del Defensor General
de la Nación para que los defensores oficiales de todo el país se presenten
en representación de los desaparecidos,93 solicitó representar a las perso-
nas desaparecidas cuyos familiares no hubieran requerido ––por el moti-
vo que fuera–– una investigación de su destino.
La Cámara Federal rechazó este pedido, con el fundamento de que el
objetivo de este proceso era satisfacer el derecho de los familiares a cono-
cer la verdad, y que si ellos no deseaban ejercerlo, el Defensor Oficial no
podía hacerlo en su defecto. Luego de que la Cámara Nacional de Casa-
ción Penal se declarara incompetente por tratarse de una cuestión no pe-
nal, el Defensor Oficial llevó su queja ante la Corte.
El Máximo Tribunal ordenó que la Cámara Nacional de Casación re-
visara la negativa de la Cámara Federal para con el Defensor Oficial. (Voto
de los jueces Petracchi, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco.
Belluscio declaró inadmisible el recurso.)
Así, la Cámara Nacional de Casación debió decidir tres cuestiones. En
primer lugar, si el derecho a la verdad es una obligación autónoma del Es-
tado aunque las víctimas y sus familiares no lo reclamen (que fue la pos-
tura de Maqueda en “Vázquez Ferrá”), o si es un derecho individual que
sólo pueden ejercer las víctimas y que, en caso de no desear hacerlo, pue-
de clausurar investigaciones y reconstrucciones históricas. Para resolver es-
ta cuestión, era decisiva la jurisprudencia de la Corte IDH, que estableció
que el derecho a la verdad es una obligación que el Estado debe cumplir
a título independiente.
En segundo lugar, si de la Constitución Nacional, de los instrumentos
internacionales de derechos humanos y de la Ley Orgánica de Ministerio
Público podría interpretarse que el defensor oficial tiene la facultad para
92
Los Juicios por la Verdad son procesos judiciales destinados a averiguar qué ocurrió
con los desaparecidos y quiénes fueron los responsables. Actualmente se llevan a cabo en
distintos puntos del país. Desde hace siete años, la Cámara Federal de La Plata toma audien-
cias orales y públicas todos los miércoles. La investigación tiene más de 2.200 expedientes,
con las declaraciones de más de 800 testigos. Si bien el principio original se limitaba a co-
nocer la verdad, eventualmente los datos obtenidos sirvieron para imputar penalmente a
varios responsables.
93
Resolución DGN nº 1.045/98.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 313
ejercer esa representación. Eventualmente, ello obligaría a la Corte a op-
tar por el criterio mayoritario que sentó en la aclaratoria de “Suárez Ma-
son”, donde le reconoció legitimación al defensor oficial para representar
a los desaparecidos, o cambiar y adoptar la postura de los jueces Bossert,
Petracchi, Boggiano y Belluscio, que habían votado en disidencia en ese
caso sosteniendo que sólo los familiares de las víctimas o el Ministerio Fis-
cal podían impulsar estas medidas.
Esta decisión implicaba determinar si el compromiso que el país asu-
mió ante la CIDH, en el que aseguró que los fiscales impulsarían estas in-
vestigaciones, excluye a los defensores oficiales.
Por último, la Cámara tenía que resolver si la intervención del Minis-
terio Público de la Defensa provocaría un conflicto de intereses en caso
de que alguno de sus miembros asumiera la defensa penal de los respon-
sables de violaciones a los derechos humanos.94
La definición de este asunto tiene una enorme importancia porque
contribuye a fijar un criterio acerca de cómo debe interpretarse la Cons-
titución Nacional respecto del papel del Ministerio Público de la Defensa
y del Ministerio Público Fiscal.
El 2 de diciembre de 2004, la Cámara Nacional de Casación Penal re-
visó esta negativa95 e hizo lugar a la legitimación del Defensor Oficial pa-
ra que, en el marco del juicio a la verdad, solicitara de oficio ––es decir, sin
pedido concreto de una víctima o de un familiar–– las medidas de investi-
gación. La Cámara reconoció la obligación del Estado de averiguar la ver-
dad como un deber que le cabe a título propio y como una cuestión que
le interesa a toda la comunidad, para prevenir futuras violaciones a los de-
rechos humanos y grabar en la conciencia colectiva lo esencial de su res-
peto. También sostuvo que el Defensor Oficial estaba legitimado para re-
presentar a los desaparecidos cuyos familiares no hubieran solicitado
medidas de averiguación de la verdad.
Sin embargo, la Cámara también entendió que aquellos familiares de
desaparecidos que habían preferido no iniciar acciones para no remover
asuntos dolorosos, podían ver afectado su derecho a la intimidad. Así, re-
conoció la existencia de un conflicto que, si bien debía ser solucionado a
94
A este respecto, cabe señalar que cuando en el 2003 tuvo lugar la reapertura de cau-
sas, el Defensor General de la Nación dictó la Res. DGN nº 570/03 en la que estableció que
los defensores oficiales deberán asistir a los imputados en esas causas y continuar intervi-
niendo en los Juicios por la Verdad, salvo que se demuestre en forma suficiente la existen-
cia de intereses contrapuestos.
95
Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, “Defensor Público Oficial ante la Cáma-
ra Federal de Apelaciones de Mendoza s/ recurso de casación”, causa 3501, sentencia del
2/12/2004.
314 Asociación por los Derechos Civiles
favor del derecho público subjetivo a la verdad, también debía intentar
conciliarse del mejor modo posible con el derecho a la intimidad de los
familiares. Para ello, exhortó al Defensor Oficial a que, antes de solicitar
medidas de averiguación de la verdad, intentara contactarse con los fami-
liares de los desaparecidos a fin de compatibilizar las acciones que empren-
dería con los intereses de estos últimos.
De esta forma, la Cámara ratificó la vigencia de “Velásquez Rodríguez”
y de la legitimación que le dio la Corte al Defensor Oficial en la sentencia
aclaratoria en “Suárez Mason”. Sin embargo, no resolvió si la mencionada
intervención presentaba un conflicto de intereses, por ser el Ministerio Pú-
blico de la Defensa el que asumía la representación de los presuntos res-
ponsables de esas desapariciones.
4.2.4. El derecho a la verdad en los casos de terrorismo no estatal:
Caso “Oharriz” 96
Durante la última dictadura militar, Martín Joaquín Oharriz, de 42
años, se desempeñaba como gerente de la metalúrgica METCON (provee-
dora de Ford Motor Argentina) en la localidad santafesina de Villa Cons-
titución, cuando un atentado que se atribuyó la agrupación peronista Mon-
toneros terminó con su vida.
Con el objetivo de hallar a los responsables, su hijo, Martín Javier Oha-
rriz, solicitó ante la Subsecretaría de Derechos Humanos de la Nación to-
da la información en poder del Estado relacionada con la muerte de su
padre.
La Corte Suprema resolvió positivamente su pedido. (Voto de los jueces
Petracchi, Belluscio, Moliné O’Connor, Boggiano, López y Maqueda.) El Máximo
Tribunal estimó que el habeas data era procedente para que el demandan-
te pudiera satisfacer su “derecho a la información objetiva, esto es, a co-
nocer ––y a reclamar–– todos los datos que existieran respecto del homici-
dio de que fuera víctima su padre […] ante las autoridades judiciales y
administrativas que correspondan”. Los jueces consideraron que de esta
forma el Estado podría satisfacer el derecho de Oharriz a conocer la ver-
dad y cumplir con el deber ético de ser solidario con las víctimas.
La trascendencia de este caso está dada en que la Corte extiende el de-
recho a la verdad a los familiares de las víctimas del terrorismo no estatal.
Esta ampliación implica que, en el futuro, podrían beneficiarse todas las
96
CSJN, “Oharriz, Martín Javier c/ Mº J y DDHH - ley 24.411 (res. 111/90)”, sentencia
del 26/8/2003.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 315
personas cuyos familiares sean víctimas del accionar ilícito de las fuerzas
de seguridad o de cualquier otra circunstancia que implique una violación
a sus derechos humanos fundamentales.
4.3. Comentario
Durante 2003-2004, las decisiones de la Corte Suprema implicaron un
importante avance en cuanto al deber del Estado de esclarecer los hechos
cometidos durante la última dictadura militar. En primer término, porque
es sólo en 2003, en el caso “Hagelin”, cuando la Corte reconoce el dere-
cho a la verdad de las víctimas y de sus familiares como tal y con sustento
en el derecho internacional de los derechos humanos, algo que no había
ocurrido en los casos “Suárez Mason” y “Urteaga”, de 1998.
Sin embargo, puede considerarse que el fallo en “Vázquez Ferrá” sos-
laya la vigencia de este derecho cuando se ejerce en el marco de un pro-
ceso penal, posiblemente porque no se valoraron los planteos de Evelyn y
de su supuesta abuela para poder conciliar los intereses y derechos de am-
bas: realizar el examen genético para determinar la identidad de Evelyn,
pero no utilizar el resultado para incriminar a quienes la criaron.
Por su parte, el caso “Defensor Público ante la Cámara Federal de Men-
doza” contribuyó al reconocimiento del derecho a la verdad como deber
que le corresponde al Estado a título propio y no como mera gestión de
intereses particulares, asegurando así que el esclarecimiento de los hechos
de la última dictadura militar se lleve a cabo, aunque no haya víctimas o
familiares que lo soliciten expresamente.
Y en el caso “Oharriz”, al reconocer el derecho a la verdad de una víc-
tima del terrorismo no estatal, se garantiza la obligación del Estado de in-
vestigar toda violación a un derecho fundamental, aun cuando no haya si-
do quien lo violó directamente.
5. El Estado tiene la obligación de reparar
Cuando el Estado Nacional viola los derechos individuales de los ha-
bitantes, debe reparar ese daño. Este deber encuentra fundamento en la
Constitución Nacional97 y constituye en sí mismo una garantía de libertad,
97
Arts. 17, 1º, y 28. El art. 17 establece que “la propiedad es inviolable, y ningún habi-
tante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La
expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indem-
nizada…”. La razonabilidad de los actos de los poderes públicos está prevista en el art. 1º:
”la Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal,
316 Asociación por los Derechos Civiles
ya que impide que el Estado pueda desconocer sin más los derechos fun-
damentales de los ciudadanos.
Con el retorno de la democracia, las víctimas y los familiares de las víc-
timas de la dictadura militar iniciaron acciones civiles contra el Estado ar-
gentino a fin de obtener indemnización por el perjuicio ocasionado a su
integridad física, libertad y derecho a la vida.
Sin embargo, muchos de ellos se encontraron con un obstáculo legal:
la posibilidad de accionar civilmente, pautada en un lapso de dos años, se
hallaba prescripta. Por lógico temor, la mayoría había esperado la vuelta
de la democracia para demandar al Estado y, de esta forma, ya no podían
obtener una reparación económica por la violación de derechos ocurrida
varios años atrás.
5.1. La lucha por el reconocimiento de las reparaciones
La Corte Suprema había negado reiteradamente la posibilidad de com-
putar el plazo de prescripción a partir del advenimiento de la democracia,
al entender que implicaría sostener que el régimen de facto constituyó “un
paréntesis en la vida argentina durante el cual el transcurso del tiempo se-
ría inoperante para la tutela de la seguridad jurídica”.98
Pero en 1989, el Estado argentino fue denunciado ante la CIDH por
estas decisiones judiciales. El gobierno dictó entonces el decreto 798/
1990, que creaba una comisión para redactar un proyecto de ley que en-
mendara esa situación. Ante las demoras para sancionarla dictó el decre-
to 70/1991, que brindaba compensación económica a los denunciantes y
a quienes hubieran iniciado una acción judicial dentro del plazo de los
dos años, computados desde la restauración del orden democrático. Lue-
go de una audiencia conciliatoria entre las partes, la CIDH valoró el dic-
tado de esta normativa y la aceptación de la indemnización por parte de
los demandantes, y se llegó a una solución amistosa.
Ésta es la génesis histórica de los regímenes especiales de reparación
económica creados por el Estado argentino para las víctimas de la dicta-
según la establece la presente Constitución”, y en el 28: “los principios, garantías y derechos
reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamen-
ten su ejercicio”. La Corte Suprema de Justicia reconoció por primera vez la responsabili-
dad del Estado nacional por los daños causados por hechos ilícitos en el caso “S.A: Tomás
Devoto c/ Gobierno Nacional s/daños y perjuicios”, fallado el 22/9/1933.
98
CSJN, “Olivares, Jorge Abelardo v. Estado Nacional Argentino”, sentencia del 16/8/
1988, entre muchos otros.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 317
dura militar y sus familiares. En ellos se brinda la opción99 de recibir un
monto prefijado de indemnización a través de un procedimiento simplifi-
cado, aun cuando la acción civil no se hubiera podido llevar adelante por
estar prescripta.100 Describiremos a continuación los diversos avances y al-
cances de esta normativa, desde sus comienzos en 1986 hasta la actualidad.
5.2. Los distintos regímenes y beneficiarios
En 1986 el Poder Legislativo dictó la ley 23.466,101 que otorga una pensión
no contributiva a familiares de desaparecidos102 por un tiempo determinado.
En 1991 se aprobó la ley 24.043,103 que brinda reparación a quienes fue-
ron detenidos a disposición del Poder Ejecutivo o de tribunales militares entre
el 6 de noviembre de 1974 ––fecha de declaración del estado de sitio–– y el
10 de diciembre de 1983 ––fecha en que se restableció la democracia–– y
que prevé una indemnización especial a quienes fueron torturados o muertos
durante esa detención, que en este último caso cobrarán sus familiares.
En 1994, por medio de la ley 24.411,104 se estableció un régimen de re-
99
Es optativo para las víctimas o sus familiares acogerse a estos regímenes. El carácter
voluntario es lo que los hace legítimos y los distingue del régimen de reparación de acci-
dentes de trabajo, que fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema en “Aquino,
Isacio v. Cargo Servicios Industriales S.A.”, sentencia del 21/9/2004, porque no permitía a
los trabajadores interponer una acción civil reclamando la indemnización que entendieran
correspondiente.
100
La excepción a este criterio restrictivo fue reconocida por la Corte en “Tarnopolsky”
(CSJN, “Tarnopolsky, Daniel v. Estado Nacional y otro s/proceso de conocimiento”, del
31/8/1999. Voto de los jueces Nazareno, Fayt, Belluscio, Boggiano, López, Bossert y Moli-
né O’Connor). Allí sostuvo que la prescripción no regía porque la desaparición forzada de
personas era un delito permanente. Por aplicación de esta jurisprudencia, cuando se trata
de casos de desaparición forzada o de apropiación ilegal de niños, el Estado puede ser de-
mandado civilmente para indemnizar los daños y perjuicios causados.
101
Sancionada el 30/10/1986, publicada el 16/2/1987.
102
El beneficio contempla a hijos, cónyuges, parejas, familiares incapacitados para el tra-
bajo que no tengan otra pensión y hermanos menores de los desaparecidos que hubieran vi-
vido con ellos.
103
Sancionada el 23/12/1991 y publicada el 2/1/1992; reglamentada por los decretos
2722/91, 1023/92, 1313/94 y modificada por la ley 24.906 que, superando las interpreta-
ciones conflictivas previas, asegura la indemnización a quienes hubieran estado detenidos
a disposición conjunta del Poder Judicial. El plazo para percibir los beneficios de la ley
24.043 fue ampliado por las leyes 24.436 (publicada el 10/1/1995), 25.497 (publicada el
21/11/2001) y 25.814 (publicada el 1/12/2003), que lo extendieron hasta el 1/12/2004.
104
Sancionada el 28/12/1994, reglamentada por el decreto 403/95 y modificada por
la ley 24.823 (promulgada parcialmente el 23/5/1997), que establece que quienes hubie-
ran demandado al Estado y obtenido sentencia por una indemnización inferior pueden so-
licitar la diferencia que habrían cobrado por ley. El plazo para percibir los beneficios de la
ley 24.411 fue ampliado por las leyes 24.499 (promulgada el 7/7/1995) y 25.814 (publica-
da el 1/12/2003), que lo extendieron hasta el 1/12/2004.
318 Asociación por los Derechos Civiles
paración económica a los familiares de las personas que hubieran desapare-
cido durante la última dictadura militar o fallecido a manos de las fuerzas
de seguridad o de cualquier grupo paramilitar antes del restablecimiento
de la democracia en 1983.
En 2004, el Congreso sancionó la ley 25.914,105 que dispuso reparacio-
nes para los hijos nacidos durante el cautiverio de personas detenidas a dispo-
sición del Poder Ejecutivo o de tribunales militares. Ésta incluyó también
a quienes hubieran sido detenidos junto a sus padres o se les hubiera sustitui-
do su identidad.
5.3. La Corte y el deber de reparar durante 2003-2004
Durante 2003-2004, la Corte debió resolver casos en los que se plan-
teaban distintos obstáculos para la aplicación de los regímenes especiales.
Ellos abarcaron: personas con dificultad para probar las circunstancias de
desaparición y muerte de sus familiares, víctimas del accionar de la subver-
sión, exiliados como consecuencia del terrorismo de Estado e individuos
que, siendo conscriptos durante la dictadura, recibieron sanciones de las
autoridades militares o fueron enviados compulsivamente al conflicto bé-
lico en las Islas Malvinas.
Dificultades probatorias: casos “Zabaleta” 106 y “Dalla Fontana” 107
Mario Alfredo Zabaleta fue presuntamente asesinado por el personal
policial que lo detuvo durante la última dictadura militar. Sus familiares
solicitaron la reparación económica correspondiente por las leyes 24.411
y 24.483,108 pero las instancias inferiores se la denegaron argumentando
que la muerte no había sido consecuencia de una persecución política,
sindical o estudiantil.
Cuando el caso llegó a la Corte, ésta destacó que las mencionadas le-
yes emanaban del compromiso asumido por el Estado argentino ante la
CIDH de indemnizar a los familiares de las víctimas de violaciones a los
derechos fundamentales durante el régimen militar de 1976-1983.
Promulgada y publicada el 25/8/2004.
105
CSJN, “Zabaleta, Roxana Ruth Jesabel y otro c/ Ministerio del Interior - art. 6º ley
106
24.411”, sentencia del 26/8/2003.
107
CSJN, “Dalla Fontana, Liliana / Ministerio de Justicia”, sentencia del 25/11/2004.
108
Indemnización otorgada a los familiares de los fallecidos como consecuencia del ac-
cionar de las fuerzas armadas, de seguridad, o de cualquier grupo paramilitar con anterio-
ridad al 10/12/1983.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 319
Los jueces recordaron que, dada la imposibilidad de obtener plena in-
formación sobre estos hechos, la ley establece que en caso de duda debe
otorgarse la indemnización prevista. Así, el Máximo Tribunal revocó la sen-
tencia y ordenó que se dictara un nuevo pronunciamiento, que valorara
las pruebas de acuerdo con la pauta legislativa indicada. (Voto de los jueces
Petracchi, Moliné O’Connor, Boggiano, López y Maqueda. Los demás jueces no vo-
taron.)
Esta sentencia, que confirma el criterio sentado por la Corte en 2002
en el caso “De Paz”,109 es importante en tanto muestra un compromiso efec-
tivo por parte del Estado para reparar a las familias de las víctimas. Procu-
ra evitar la injusticia ––y la paradoja–– de que, por medio de las leyes de
PF y OD y los decretos de indulto, el Estado haya impedido investigar lo
sucedido con las víctimas y luego sostenga que la falta de certeza es la cau-
sa para no otorgar la reparación.
Sin embargo, en el caso “Dalla Fontana”, la Corte aplicó un criterio to-
talmente contrario. La hija del señor Dalla Fontana sostenía que la muer-
te de su padre ––ocurrida durante la dictadura militar–– había sido conse-
cuencia de declaraciones formuladas por él contra el régimen. Cuando su
pedido de reparación le fue denegado, con el argumento de que no esta-
ba probado que su padre hubiera sido una víctima fatal del terrorismo de
Estado, Dalla Fontana llevó el caso ante la Corte, alegando que no le co-
rrespondía a ella probar esta circunstancia, ya que a veintiséis años de ocu-
rrido el hecho no existían pruebas sobre los autores materiales o intelec-
tuales. La Corte no hizo lugar a su petición, porque consideró que no
había probado que la muerte de su padre fuera responsabilidad del Esta-
do. (Voto de los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Vázquez.)
Indemnización a exiliados: Caso “Vaca Narvaja” 110
Muchas personas que fueron perseguidas durante la última dictadura
debieron exiliarse para asegurar su integridad física y su libertad. Este des-
plazamiento forzado les ocasionó consecuencias a nivel personal, familiar
y económico.
Sin embargo, las leyes de reparación económica analizadas anterior-
mente no brindaban compensación a estas personas por los daños mate-
riales y psicológicos derivados del exilio.
109
CSJN, “De Paz, Josefina c/ Ministerio del Interior”, sentencia del 19/2/2002, con vo-
tos de los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert.
110
CSJN, “Cofre de Vaca Narvaja, Susana c/ Ministerio del Interior”, sentencia del 14/10/
2004.
320 Asociación por los Derechos Civiles
De hecho, la Corte Suprema había tenido que resolver ––en el marco
de las reglas generales de responsabilidad civil del Estado–– cuestiones re-
lacionadas con la reparación de daños materiales causados a quienes de-
bido al exilio forzoso dejaron de percibir un salario, o los ingresos deriva-
dos del ejercicio de su profesión o de la administración de sus bienes.111
Pero quienes se encontraban en esa situación podían toparse con el obs-
táculo de que la acción civil estuviera prescripta y tampoco podían obte-
ner compensación amparándose en la ley 23.043, ya que en 1995 la Corte
había resuelto expresamente que esta ley no se aplicaba para indemnizar
a los exiliados.112 (Voto de los jueces Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi,
Levene (h), Boggiano, Bossert, López.) Este criterio sólo había tenido dos ex-
cepciones: la Corte resolvió indemnizar el tiempo de exilio de una perso-
na que había sido detenida y luego expulsada del país por los militares113
y otorgó el beneficio a otra que, luego de haber estado detenido, logró fu-
garse del país.114 Es decir que la Corte nunca había decidido que la ley
23.043 se aplicaba a quien se hubiera exiliado sin haber estado previamen-
te detenido o sin haber sido expulsado del país.115
Sin embargo, en 2004, en el caso “Vaca Narvaja”, la Corte cambió de
criterio. El Máximo Tribunal por unanimidad consideró que la ley 24.043
sí amparaba a quien, ante un riesgo probado a su vida e integridad física,
había tenido que exiliarse del país. En consecuencia, estas personas mere-
cían recibir la indemnización prevista por la ley. (Voto de los jueces Petracchi,
Belluscio, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Boggiano.)
Para la resolución de este caso, la Corte estimó que el objetivo de to-
das las leyes de reparaciones era compensar a quienes habían visto desco-
nocidos sus derechos a la vida, a la integridad física y ––en particular para
la ley 23.043–– a la libertad. Por lo tanto, resultaba decisivo evaluar si el
exilio de Vaca Narvaja y su grupo familiar había constituido una restric-
ción a su libertad física directamente causada por el terrorismo de Estado.
El Máximo Tribunal resolvió que ello había sido así, porque en la cau-
sa estaba probado que la familia se exilió como consecuencia del asesina-
to de dos de sus miembros, y luego de haber recibido asilo político en la
111
Por ejemplo, en el caso “Aguad, Susana c/ Estado Nacional”, sentencia del 9/2/
1989, y en el caso “Sandler, Héctor Raúl c/ Estado Nacional”, sentencia del 2/11/1995.
112
En el caso “Fragale, Wanda Josefina c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimien-
to”, sentencia del 19/10/1995.
113
CSJN, “Quiroga, Rosario v. Estado Nacional”, sentencia del 1/6/2000.
114
CSJN, “Bufano, Alfredo v. Estado Nacional”, sentencia del 1/6/2000.
115
Por este motivo, la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala IV,
en el caso “Alonso, Sebastián” del 16/8/2001, había rechazado la posibilidad de que la ley
24.043 indemnizara a quien se había exiliado en estas circunstancias.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 321
embajada de México en Buenos Aires por las amenazas de muerte recibi-
das. Así, la Corte determinó que la familia Vaca Narvaja debía recibir la re-
paración prevista por la ley 23.043.
Víctimas del terrorismo no estatal: Caso “Oharriz” 116
Como mencionamos anteriormente, Martín Joaquín Oharriz, de 42
años, gerente de una empresa proveedora de Ford Motor Argentina en la
provincia de Santa Fe, murió a raíz de un atentado que se atribuyó la or-
ganización Montoneros.
Restablecida la democracia, su hijo Martín Javier Oharriz reclamó an-
te la Subsecretaría de Derechos Humanos de la Nación la indemnización
prevista en la ley 24.411, que contempla una reparación económica para
los familiares de quienes “hubieren fallecido como consecuencia del ac-
cionar de las fuerzas armadas, de seguridad o de cualquier grupo parami-
litar con anterioridad al 10/12/1983”.
La ley había sido acotada en su decreto reglamentario (403/95), que
limitó el beneficio a las víctimas del terrorismo de Estado. Oharriz alega-
ba que el decreto era inconstitucional, porque violaba la garantía de igual-
dad establecida en el artículo 16 de la Constitución Nacional, al diferen-
ciar entre personas muertas por el Estado o por el accionar subversivo.
Su planteo fue denegado y el caso llegó a la Corte Suprema, que tam-
bién lo rechazó al considerar que el decreto no restringía indebidamen-
te los alcances de la ley. (Voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Moliné O’Con-
nor, López y Maqueda.) Los jueces se basaron en la discusión parlamentaria
que precedió al dictado de la ley: allí se dejaba en claro que ésta surgía de
la solución amistosa alcanzada con la CIDH para indemnizar a los fami-
liares de los desaparecidos o muertos como consecuencia del terrorismo
de Estado.117
116
CSJN, “Oharriz, Martín Javier c/ Mº J y DDHH ––ley 24.411 (res. 111/90)”, senten-
cia del 26/8/2003.
117
De todas formas, los jueces sostuvieron que “el hecho de que la situación del causan-
te no encuadre en el sistema especial de resarcimiento previsto por la ley 24.411 deja sub-
sistente la posibilidad de reclamar por otras vías su derecho a una indemnización justa”,
aunque ello no parecería posible, ya que la acción civil probablemente haya prescripto.
En igual sentido, en el caso “Miguel Ángel Marino v. Ministerio del Interior” (senten-
cia del 25/9/2001), la Corte negó la extensión del beneficio establecido por la ley 24.411,
a los familiares de un ciudadano que falleció en manos de las Fuerzas Armadas en los suce-
sos del 16 de junio de 1955.
322 Asociación por los Derechos Civiles
Conscripto sancionado por un tribunal militar: Caso “Siboldi” 118
El señor Ulises Néstor Siboldi había sido detenido y condenado por
un tribunal militar cuando realizaba el servicio militar ––por entonces obli-
gatorio–– durante el último régimen de facto. Basándose en esta situación,
solicitó la indemnización que prevé la ley 24.043 para los detenidos a dis-
posición del PEN durante la vigencia del estado de sitio, o civiles deteni-
dos por tribunales militares antes de diciembre de 1983.
El beneficio le fue otorgado en 1998, pero en 2000 el Ministerio del
Interior lo revocó, sosteniendo que el ámbito de aplicación de esa ley só-
lo regía para los civiles y que, al momento de su detención y posterior san-
ción, Siboldi tenía el carácter de militar. La Cámara de Apelaciones con-
firmó esta decisión, por lo que Siboldi recurrió a la Corte, argumentando
que los menores de edad que ingresaban obligatoriamente al servicio mi-
litar no perdían su condición de civiles. Así, la Corte debió resolver si un
conscripto detenido y condenado por un tribunal militar durante la dic-
tadura tenía derecho a acceder a la indemnización que la ley concede a
los civiles detenidos ilegalmente durante ese período.
El Máximo Tribunal ratificó la sentencia de Cámara y revocó el bene-
ficio de Siboldi (voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Fayt
y Maqueda), por estimar que al momento de su detención y posterior con-
dena Siboldi no era un civil. La ley que regía el servicio militar obligato-
rio determinaba que los convocados adquirían estado militar desde que
se presentaban ante la autoridad militar. Para la Corte, entonces, Siboldi
era militar y había sido condenado por un tribunal militar competente, lo
que impedía la aplicación de la ley que contempla el beneficio.119
Conflicto bélico en las Islas Malvinas: Caso “Massad Said” 120
Como es sabido, en 1982 el gobierno de facto inició una guerra con-
tra el Reino Unido en reclamo de la soberanía sobre las Islas Malvinas y
118
CSJN, “Siboldi, Ulises Néstor c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”, sen-
tencia del 16/3/2004.
119
Con esta decisión, el Máximo Tribunal ratificó el criterio usado en un fallo anterior
(“Arcuri, Gabriel Alejandro c/ Ministerio del Interior”, del 21/6/2000), en el que manifes-
tó que cuando el texto de la ley es claro no corresponde analizar circunstancias ajenas al ca-
so para arribar a una decisión, y que no es necesario el consentimiento para adquirir “esta-
do militar”. En esa oportunidad, un Testigo de Jehová había reclamado el mismo beneficio
por la detención y condena sufrida durante el servicio militar, y alegaba que nunca había ad-
quirido la condición de militar porque, a pesar de haberse presentado voluntariamente, se
había negado a vestir el uniforme y a cumplir con el servicio.
120
CSJN, “Massad Said, Carlos y otro”, sentencia del 27/5/2004.
El Estado frente a los delitos cometidos por la última dictadura militar 323
demás islas del Atlántico Sur. Los conscriptos y soldados fueron enviados
a combatir sin entrenamiento adecuado y sufrieron falta de alimento y de
abrigo. Muchos de ellos experimentaron problemas físicos y/o psíquicos
al regresar a sus hogares. Los ex miembros de la junta militar Leopoldo
Fortunato Galtieri, Jorge Isaac Anaya y Basilio Arturo Ignacio Lami Dozo
fueron condenados por sus responsabilidades políticas y estratégico-mili-
tares en el conflicto de las Islas Malvinas y posteriormente indultados en
1989 por el ex presidente Menem.
En 1990, el gobierno promulgó la ley 23.848,121 que otorgó una pen-
sión de guerra vitalicia a los ex conscriptos que habían participado del
combate y a los familiares que hubieran estado a cargo de los combatien-
tes fallecidos.
El familiar de un conscripto muerto durante la guerra, que por la ley
mencionada percibía una pensión equivalente a tres jubilaciones mínimas,
solicitó la indemnización dispuesta por la ley 24.411 ––para los fallecidos
como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad, o
de cualquier grupo paramilitar con anterioridad al 10/12/1983–– que re-
presenta una suma aproximadamente diez veces mayor.
El beneficio le fue denegado por la justicia, con el fundamento de que
tanto la ley como su decreto reglamentario (403/95) limitan la reparación
únicamente a las víctimas del terrorismo de Estado.
La Corte confirmó este criterio y además estimó que el demandan-
te no tenía razón cuando afirmaba no haber recibido ningún tipo de
compensación económica por la muerte de su hijo, ya que ––como se
consignó anteriormente–– el Estado previó subsidios extraordinarios y
pensiones vitalicias para los ex combatientes y sus familiares. (Voto de los
jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano y Maqueda. No votaron Vázquez y
Zaffaroni.)
5.4. Comentario
Durante el período 2003-2004, la Corte Suprema avanzó sustancial-
mente con el cumplimiento de su obligación de reparar a las víctimas de
las violaciones masivas a los derechos humanos, al reconocer este derecho
a quien se vio forzado a exiliarse. Por otro lado, la Corte fue contradicto-
ria en cuanto a evitar que la falta de pruebas sobre cómo murieron las per-
sonas durante el régimen de facto ––generada por el propio incumpli-
121
Ley 23.848, sancionada el 17/9/1990 y promulgada el 8/10/1990. Modificada por
la ley 24.652, sancionada 29/5/1996 y promulgada parcialmente el 25/6/1996.
324 Asociación por los Derechos Civiles

miento del Estado de sus deberes de investigar y juzgar y sancionar–– fue-

ra un obstáculo para asegurar esta reparación a sus familiares.
Asimismo, durante estos dos años, el Máximo Tribunal resolvió en for-
ma negativa los pedidos de víctimas del terrorismo no estatal o de ex cons-
criptos o ex combatientes de Malvinas para recibir las indemnizaciones
previstas en las leyes analizadas como forma de reparación por los distin-
tos tipos de violencia sufridos durante esa época. Si bien esta negativa apa-
rece correctamente fundada en el texto de las leyes correspondientes, lo
cierto es que queda pendiente una respuesta satisfactoria para estos gru-
pos, que también se vieron afectados por la violencia irracional de aque-
llos años.
VIII
DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES