Visto e examinado este processo previdenciário

de aposentadoria, registrado sob o n. 12511-

74.2015, em que figura(m) como autor(a)(es)
Manoel Flores Santos, qualificada(o)(s) na
inicial, e requerida(o)(s) Capseci – Caixa de
Aposentadorias e Pensões dos Servidores
Públicos Municipais de Cianorte e Município de
Cianorte, também já qualificada(o)(s).

SENTENÇA

1. RELATÓRIO

Alegou o autor, em síntese, que exerceu

atividade insalubre por tempo suficiente, o que lhe garantiria aposentadoria
em cunho especial. E, se assim não fosse, teria direito à aposentadoria
voluntária por tempo de contribuição. Requereu ainda, e cumulativamente,
diferenças de adicional de insalubridade, cuja base de cálculo deveria se o
vencimento efetivo do cargo. Reflexamente pleiteou ainda abonos e
diferenças.

O pedido de tutela antecipada não foi albergado.

Abrigou-se de outro lado a pretensão de gratuidade de justiça.

Em resposta, a Capseci invocou,

preliminarmente, nulidade de citação e ausência de documentação
indispensável. No plano de fundo teceu considerações sobre o regime de
aposentação especial, questionou a exposição contínua e permanente a
agentes insalubres, e no tocante à aposentadoria voluntária, asseverou que o
autor não se enquadra em nenhuma regra.

O Município de Cianorte, por seu turno,

requereu o reconhecimento da prescrição em havendo condenação que
superasse o lapso quinquenal. No mérito, também questionou a especialidade
da atividade, a completude do tempo de contribuição, e os reflexos
pretendidos.

O autor impugnou as respostas.

O feito foi saneado, rejeitando-se as

preliminares arguidas, disciplinando-se o regime da prescrição, e deferindo-
se complementar colheita de provas pericial e oral.

O laudo foi carreado ao mov. 117.1.

Decidiu-se que o estudo não carecia de

complementação ou de esclarecimentos (mov. 132.1). Designou-se assim
audiência de instrução já anotando-se que a parte autora deixara precluir a
oportunidade para ouvir testemunhas.

Após insurgência do demandante, a diretriz foi

reiterada na decisão de mov. 165.1.

Dispensadas todas as oitivas (vide mov. 176.1),

vieram os autos conclusos para prolação de sentença.

É o sucinto relatório. Decido.

 2. FUNDAMENTAÇÃO

Preliminares e nulidades

Não havendo questões preliminares1 pendentes

(sublinhando-se aqui que o feito já foi saneado) capazes de inviabilizar a
análise do mérito da causa, ou mesmo nulidades que possam macular os atos
e o processo como um todo, a questão trazida a juízo merece um provimento
jurisdicional de cunho material.

Mérito

O primeiro ponto a ser resolvido é a questão

afeta à função insalubre.

Para tanto, desde logo trago à baila o disposto

no artigo 101, da Lei 1.267/1990, que institui o Regime Jurídico Único, e no
parágrafo único do artigo 17 da Lei 1.344/1991, que institui o Plano de Cargos,
Carreira e Vencimentos, ambas voltadas aos Servidores Públicos Municipais
de Cianorte:

1
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da
citação; II - incompetência absoluta e relativa; III - incorreção do valor da causa; IV - inépcia
da petição inicial; V - perempção; VI - litispendência; VII - coisa julgada; VIII - conexão; IX -
incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; X - convenção de
arbitragem; XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual; XII - falta de caução ou
de outra prestação que a lei exige como preliminar; XIII - indevida concessão do benefício de
gratuidade de justiça.
 “Subseção VIII. Da Gratificação por Atividade Penosa, Insalubre
ou Perigosa. Art. 101. Será concedida gratificação por exercício
em atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas
ao servidor que execute atividade penosa, ou que trabalhe com
habitualidade em local insalubre, ou em contato permanente
com substâncias tóxicas, ou com risco de vida. § 1º O valor da
gratificação de que trata este artigo será calculado com base no
valor da referencia inicial da tabela geral de vencimentos do
Município. a) Para as atividades perigosas, penosas ou
insalubres, na base de 30% (trinta por cento); e b) Para
servidores que operam com raios-X ou substâncias radioativas,
na base de 40% (quarenta por cento). (...) Art. 17. (...) Parágrafo
único. Os adicionais de insalubridade, penosidade e
periculosidade, baseados no laudo Pericial de Higiene e
Medicina do Trabalho, são os constantes do Anexo XII,
integrante desta Lei.”

Vê-se que a aferição da insalubridade, para a

legislação municipal, decorre do enquadramento conforme Anexo XII do Plano
de Cargos, Carreira e Vencimentos, no qual não está previsto o cargo de
auxiliar de serviços gerais.

Contudo, em sintonia com o que dispõe a

Súmula Vinculante 33 do Supremo Tribunal Federal, necessária a avaliação
da atividade mediante laudo pericial.

“Súmula Vinculante 33. Aplicam-se ao servidor público, no que

couber, as regras do regime geral da previdência social sobre
aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da
 Constituição Federal, até a edição de lei complementar
específica.”

“Precedente Representativo. Ementa: Mandado de injunção.

Aposentadoria especial do servidor público. Artigo 40, § 4º, da
Constituição da República. Ausência de lei complementar a
disciplinar a matéria. Necessidade de integração legislativa. 1.
Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São
Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de
periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão
legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir
as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3.
Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a
mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que
couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91. (MI 795, Relatora Ministra
Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 15.4.2009, DJe de
22.5.2009)

E, na hipótese em tela, realizado o estudo

pericial, concluiu-se que “não foi encontrada insalubridade na atividade laboral
do Autor na Ré” (mov. 117.1).

Não reconhecido o exercício de atividade

insalubre, caso é de improcedência da pretensão e, por consequência dos
reflexos.

Não bastasse, ressalvo que ainda que esse não

fosse o caso, o adicional de insalubridade não se integra aos vencimentos, e
assim, não gera ele os efeitos próprios que um acréscimo na remuneração
base traria.
 Como já julgou o Egrégio Tribunal de Justiça
deste Estado, “se remuneração do servidor público não se compõe de
vantagens temporárias, então não há como o adicional de insalubridade incidir
de forma reflexa sobre a gratificação natalina, terço de férias e salário de
férias, porque este adicional possui caráter temporário” (TJ-PR - CJ:
10196822 PR 1019682-2 Acórdão, Relator Lauro Laertes de Oliveira, data de
julgamento 21/05/2013, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação DJ 1112
04/06/2013).

Sempre que há reconhecimento dos reflexos, a

jurisprudência pauta-se na existência de dispositivo legal tratando do tema de
maneira diversa. Por exemplo, e do mesmo julgador: TJ-PR 8452793 PR
845279-3 Acórdão, Relator Lauro Laertes de Oliveira, Data de Julgamento
21/08/2012, 2ª Câmara Cível.

De mais a mais, apenas se o adicional de

insalubridade fosse calculado com anteparo no vencimento básico do servidor
e se expressamente a ele se integrasse, é que haveria maior fundamento para
os reflexos que tem como base o mesmo vencimento, circunstâncias que não
se aplicam ao caso.

Num segundo ponto, pretendeu o autor, ainda,

a aposentadoria especial defendendo aplicação do posicionamento exarado
pelo STF, determinando aplicação subsidiária da Lei nº 8.213/91.

Pois bem.
 Certa é a inexistência de Lei Complementar
regulando as atividades especiais conforme previsão do art. 40, §4º da
Constituição da República.

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do
respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. [...] § 4º É vedada
a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que
trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis
complementares, os casos de servidores: I – portadores de
deficiência; II – que exerçam atividades de risco; III – cujas
atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física. [...]

Igualmente certa é que a jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal ao julgar inúmeros mandados de injunção já definiu
a possibilidade de aplicação das normas gerais do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Aliás, de outro modo não poderia ser porque a

mora legislativa não pode obstar direito constitucionalmente assegurado, forte
na teoria da independência jurisdicional, que reza a possibilidade de
integração da norma faltante pelo órgão jurisdicional, dada natureza erga
omnes proferida em mandado de injunção.
 Sobre o tema, inclusive, há Súmula Vinculante,
de nº 33, resolvendo qualquer problema de interpretação legislativa:

“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do

regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial
de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal,
até a edição de lei complementar específica.”

Portanto, na hipótese de preenchidos os

requisitos, caso é de se assegurar ao autor o direito de aposentadoria especial
com lastro nas normas do art. 57 da Lei nº 8.213/91, que assim esclarece:

“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez

cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver
trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou
25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. § 1º. A
aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta
Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por
cento) do salário de benefício. § 2º A data de início do benefício
será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade,
conforme o disposto no art. 49. § 3º A concessão da
aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo
segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS,
do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem
intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde
ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. § 4º. O
segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho,
exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou
associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade
 física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do
benefício. § 5º. O tempo de trabalho exercido sob condições
especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais
à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva
conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum,
segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e
Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer
benefício. § 6º. O benefício previsto neste artigo será financiado
com os recursos provenientes da contribuição de que trata o
inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas
alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos
percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a
serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria
especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição,
respectivamente. § 7º O acréscimo de que trata o parágrafo
anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do
segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. § 8º
Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos
termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou
operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da
relação referida no art. 58 desta Lei.”

No caso porém, o autor, conforme laudo pericial,

não comprovou o exercício de atividade sujeita a condições insalubres, e
assim, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial.

Num terceiro diapasão, indeferido o

requerimento de concessão do benefício de aposentadoria especial, o autor
almeja a aposentadoria por tempo de contribuição (integral), cuja pretensão
passa a ser apreciada.
 Para a concessão de aposentadoria voluntária
aos servidores vinculados ao regime próprio de previdência social, como é o
caso do autor, há que se observarem as exigências pautadas por regras
permanentes e de transição2.

As regras permanentes estão previstas no art.

40, § 1º, inciso III, alíneas “a” e “b” da Constituição Federal, com redação da
EC nº 41/2003, e são aplicáveis aos servidores titulares de cargos efetivos da
União dos Estados, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, que ingressaram no serviço público a
partir de 01/01/2004, ou àqueles que não optaram pelas regras dos art. 2º e
6º da EC 41/03 ou do art. 3º da EC 47/04.

A aposentadoria voluntária por IDADE E

TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, nos termos do art. 40, § 1º, inciso III, “a” da CF,
com redação da EC nº 41/2003, para o homem, exige tempo de contribuição
de 12775 dias (35 anos), tempo no serviço público de 3650 dias (10 anos),
tempo no cargo de 1825 dias (5 anos), e idade mínima de 60 anos. Tem como
forma de cálculo a aplicação da média aritmética simples das maiores
contribuições efetuadas a partir de julho/1994. Teto do benefício a
remuneração do servidor no cargo efetivo. Enquanto o reajuste do benefício
dar-se-á nas mesmas datas e com os mesmos índices utilizados para o
reajuste dos benefícios do RGPS, para preservação do valor real.

Por sua vez, as regras de transição estão

previstas nos arts. 2º e 6º da EC 41/2003, e no art. 3º da EC 47/05.

2
http://www.previdencia.gov.br/arquivos/office/3_090403-150016-605.pdf (consulta de
25.10.2015 - documento anexo)
 A APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA prevista no
art. 2º da EC 41/2003 é aplicável aos servidores titulares de cargos efetivos
da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações, que tenham ingressado em cargo efetivo até
16/12/1998. Para os homens, exige tempo de contribuição de 12775 dias (35
anos), tempo no cargo de 1825 dias (5 anos), idade mínima de 53 anos, e o
pedágio correspondente ao acréscimo de 20% no tempo que faltava em
16/12/98, para atingir o tempo total de contribuição. É calculada, primeiro, pela
aplicação da média aritmética simples das maiores contribuições efetuadas a
partir de julho/1994, e em seguida, pela tabela de redução. Tem como teto do
benefício a remuneração do servidor no cargo efetivo. O reajuste do benefício
dar-se-á nas mesmas datas e com os mesmos índices utilizados para o
reajuste dos benefícios do RGPS, para preservação do valor real.

A APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA prevista no

art. 6º da EC 41/03 é aplicável aos servidores titulares de cargos efetivos da
União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações, que tenham ingressado no serviço público até
31/12/2003. Para os homens, exige tempo de contribuição de 12775 dias (35
anos), tempo no serviço público de 7300 dias (20 anos), tempo na carreira de
3650 dias (10anos), tempo no cargo de 1825 dias (5 anos), e idade mínima
de 60 anos. Tem como forma de cálculo, a última remuneração no cargo
efetivo (aposentadoria integral), teto do benefício a remuneração do servidor
no cargo efetivo, e reajuste do benefício tomando-se em conta a paridade com
a remuneração dos servidores ativos.

A APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA prevista no

art. 3º da EC 47/05 é aplicável aos servidores titulares de cargos efetivos da
União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações, que tenham ingressado no serviço público até
16/12/1998. Para os homens, exige tempo de contribuição de 12775 dias (35
anos), tempo no serviço público de 7300 dias (25 anos), tempo na carreira de
5475 dias (15 anos), tempo no cargo de 1825 dias (5 anos), e idade mínima
conforme tabela abaixo:

A forma de cálculo toma em conta a última

remuneração no cargo efetivo (aposentadoria integral). O teto do benefício é
a remuneração do servidor no cargo efetivo. E o reajuste do benefício é
conforme remuneração dos servidores ativos.

Pois bem.

Na DER 30.07.2015 (seq. 1.4, pág. 38), o autor,

nascido em 29.9.1955, contava com 59 anos de idade, e 23 anos, 10 meses
e 30 dias de contribuição no serviço público3 e no cargo e carreira atuais, além
de 4 anos e 28 dias de tempo averbado junto ao INSS.

Verifico então que na DER 30.07.2015 o autor

contava com 27 (vinte e sete) anos, 11 (onze) meses e 28 (vinte e oito) dias
ou 10.224 dias de contribuição (cálculo realizado via simulador de

3
Considerando aqui o enquadramento no plano de carreira do Município, já que o período
entre 10.5.1989 e 10.09.1990 foi enquadrado na CTC do INSS.
aposentadoria disponibilizado pela Controladoria-Geral da União,
disponibilizado em http://www.cgu.gov.br/simulador):

E assim, avaliadas as projeções, concluo pela

atual impossibilidade de aposentadoria do autor por qualquer modalidade.

Finalmente, destaco que não procede a

reclamação do autor quanto à inconstitucionalidade da revogação do artigo 8º
pela EC 41/2003, questão já superada pelo STF, que firmou entendimento de
que, em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo
da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade, vejamos:

“CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ART. 2º E

EXPRESSÃO '8º' DO ART. 10, AMBOS DA EMENDA
CONSTITUCIONAL N. 41/2003. APOSENTADORIA. TEMPUS
REGIT ACTUM. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO:
NÃO-OCORRÊNCIA. 1. A aposentadoria é direito constitucional
que se adquire e se introduz no patrimônio jurídico do
interessado no momento de sua formalização pela entidade
competente. 2. Em questões previdenciárias, aplicam-se as
normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de
passagem para a inatividade. 3. Somente os servidores públicos
que preenchiam os requisitos estabelecidos na Emenda
Constitucional 20/1998, durante a vigência das normas por ela
fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas nela contida,
com fundamento no art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003.
4. Os servidores públicos, que não tinham completado os
requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas
normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime
previdenciário estatuído na Emenda Constitucional n. 41/2003,
posteriormente alterada pela Emenda Constitucional n. 47/2005.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.
(ADI 3.104/DF, Tribunal Pleno, DJe 9.11.2007)”

Como último ponto, e acerca do abono de

permanência, o art. 40, § 19º, da Constituição da República, que regula o
abono de permanência, assim normatizou:
 “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do
respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) §19. O servidor
de que trata este artigo que tenha completado as exigências
para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que
opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de
permanência equivalente ao valor da sua contribuição
previdenciária até completar as exigências para aposentadoria
compulsória contidas no § 1º, II.”

O abono também está previsto para a hipótese

de aposentadoria pela regra de transição do art. 2º da EC 41/2003:

“Art. 2º (...) § 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha

completado as exigências para aposentadoria voluntária
estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em
atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao
valor da sua contribuição previdenciária até completar as
exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40,
§ 1º, II, da Constituição Federal.”

Ocorre que, como exposto na tabela acima, o

autor também não preencheu os requisitos para percepção do abono, o que
apenas se dará em 02.08.2022.
 Do princípio da vedação à decisão surpresa e do
dever de fundamentação

Em atenção ao contido nos artigos 10, e 489, §

1º, IV, todos do CPC, registre-se que a sentença não inovou para além de
pontos debatidos, sendo ainda todas as teses devidamente consideradas.

Assim, encerra-se o ato sentencial.

Do princípio da causa madura

Prevê o artigo 1.013, § 3º, do NCPC, que “se o

processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir
desde logo o mérito quando: I - reformar sentença fundada no art. 485; II -
decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do
pedido ou da causa de pedir; III - constatar a omissão no exame de um dos
pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo; IV - decretar a nulidade de sentença
por falta de fundamentação”. Além disso, “quando reformar sentença que
reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o
mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do
processo ao juízo de primeiro grau”.

A causa madura assim não mais encontra óbice

no princípio do duplo grau de jurisdição. O que realmente interessa é que a
causa comporte imediato julgamento pelo Tribunal, o que ocorre no caso,
onde não há quaisquer outras provas a se produzir (repisando-se a suficiência
do laudo e a preclusão da prova testemunhal pela parte autora). Por essa
razão, caso o Tribunal chegue à conclusão diversa, nada impede o crivo
imediato da lide.
 3. DISPOSITIVO

POSTO ISSO, com fulcro no art. 487, I, do

Código de Processo Civil, e demais dispositivos acima invocados, JULGO
IMPROCEDENTES OS PEDIDOS.

Nos termos do artigo 82, § 2º, 84 e 85, caput,

todos do CPC, a sentença condenará o vencido a pagar custas e despesas.
Além disso, “se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro
responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários”. Alia-se à
sucumbência nessa consideração o princípio da causalidade da demanda.
Dito isso, e observando-se o resultado do(s) pedido(s), custas e despesas
pela parte autora, diante do êxito integral ou substancial (insucesso mínimo)
da parte contrária.

Arbitro honorários, considerando-se as bases de

cálculo do artigo 85, § 2º (proveito ou valor da causa), do CPC, os parâmetros
explicitados em seus incisos, o contido no § 6º, que estende esses critérios
inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de
mérito, em 15%, sobre o valor atualizado da causa.

Observe-se contudo o contido no § 3º, do artigo

98, segundo o qual, “vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua
sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente
poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em
julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir
a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de
gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do
beneficiário”, condição que estende-se a custas, despesas, honorários, e
demais incidências contidas nos incisos do § 1º, do dispositivo em apreço.

Sentença não sujeita ao duplo grau obrigatório

pois houve sucesso do ente público.

No mais, cumpram-se as disposições do Código

de Normas aplicáveis à espécie.

PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. INTIMEM-SE.

Oportunamente, arquive-se.

Diligências necessárias.

Cianorte, 12 de fevereiro de 2019.

João Alexandre Cavalcanti Zarpellon

Juiz de Direito