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2019

SIMONE
EDIZIONI GIURIDICHE

dal 1968
TUTTI I DIRITTI RISERVATI
Vietata la riproduzione anche parziale
Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla Simone S.r.l.
(art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)

Della stessa collana:


1/2 • Diritto del lavoro
2/2 • Diritto costituzionale
3/2 • Diritto penale
4/1 • Diritto amministrativo
5/4 • Diritto di famiglia
6/3 • Diritto commerciale
7/1 • Diritto processuale penale
8/1 • Diritto processuale civile
8/4 • Ordinamento e deontologia forense
9/1 • Diritto fallimentare
10 • Diritto sindacale
11/2 • Diritto pubblico
12/3 • Scienza delle finanze
14/2 • Diritto tributario
16/1 • Diritto della previdenza sociale
16/2 • Diritto del lavoro e previdenza sociale
21/2 • Istituzioni di diritto romano
23/1 • Diritto penitenziario
25/2 • Diritto degli enti locali
26 • Diritto delle società
27 • Diritto minorile
28 • Diritto urbanistico
31 • Diritto industriale
32/1 • Diritto ecclesiastico
35 • Diritto bancario
40/4 • Analisi di bilancio
45/1 • Diritto internazionale privato e processuale
46/8 • Diritto internazionale
47/4 • Diritto dell’Unione europea

L’elaborazione del testo, anche se curata con scrupolosa attenzione, non può comportare
specifiche responsabilità per eventuali involontari errori o inesattezze

Ha collaborato alla revisione del testo di questa edizione


la dott.ssa Maria Francesca Mazzitelli
Hanno collaborato all’aggiornamento delle precedenti edizioni
le dott.sse Raffaella del Vecchio e Maria Francesca Mazzitelli
Finito di stampare nel mese di marzo 2019
dalla «PuntoWeb s.r.l.» - Via Variante di Cancelliera, s.n.c. - Ariccia Roma
per conto della Simone S.r.l. - Via F. Russo, 33/D - 80123 - Napoli
Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno
PREMESSA

Le numerose novità normative e giurisprudenziali che hanno caratterizzato questi ultimi


mesi hanno imposto la stesura di questa nuova edizione del compendio di Diritto civile,
profondamente rinnovata nei contenuti, pur mantenendo la chiarezza e la linearità delle
edizioni precedenti.
In particolare, si segnalano il Reg. UE 2016/679 che ha rivoluzionato la disciplina
sulla tutela dei dati personali, il “decreto Sicurezza” (L. 132/2018) che ha inciso sui
diritti dello straniero nonché gli approfondimenti sui trattamenti sanitari obbligatori.
L’attenzione per i diritti civili (un’ossessione ormai incurabile dell’Autore) ha imposto la
riscrittura della parte sulla trascrizione dei matrimoni gay contratti all’estero da cittadini
italiani, che — nonostante i dicta contrari della giurisprudenza — potrebbero essere
trascritti in Italia senza dover subire quell’umiliante declassamento in unioni civili.
In ambito familiare si dà conto delle novità introdotte dalle S.U. sull’assegno divorzile,
che hanno spazzato via l’inaccettabile interpretazione dell’assegno come assegno di
povertà.
È stato, inoltre, approfondita la distinzione tra domini collettivi e usi civici, argomento
di stretta attualità alla luce dei recenti interventi normativi, contestualmente ad una
revisione integrale della parte sulle obbligazioni, con particolare attenzione all’istituto
della compensatio lucri cum damno, recentemente vagliata dalle S.U.
Il capitolo sul danno non patrimoniale, infine alla luce dei recentissimi interventi della
III sezione civile della Cassazione è stato integralmente riscritto.
Come nelle edizioni precedenti ciascun capitolo contiene la descrizione dell’assetto
normativo e l’esposizione di casi concreti per consentire di cogliere i meccanismi di
applicazione del diritto sostanziale, oltre alle citazioni dei più significativi indirizzi
giurisprudenziali e dottrinali e a un questionario finale per testare la preparazione.
Gli originali prospetti esplicativi «Spiegare le norme» infine forniscono all’utente uno
strumento per andare al di là del semplice significato letterale dei termini usati dal
legislatore indicando l’accezione interpretativa più aderente al contesto applicativo
della norma.
Un dettagliato indice analitico-alfabetico completa il volume e agevola il lettore nel
reperimento dell’argomento ricercato.
Ringrazio la dott.ssa Maria Francesca Mazzitelli per l’eccellente lavoro redazionale.

Tivoli, 7 marzo 2019

Massimiliano Di Pirro
Istituzioni di diritto privato
Diritto civile

Indice
generale
636  Indice generale

PARTE PRIMA
BREVI NOZIONI INTRODUTTIVE
ALLO STUDIO DEL DIRITTO PRIVATO

Introduzione: Lo Stato e il diritto....................................................... Pag. 6

Capitolo 1: La norma giuridica


  1. La norma giuridica: concetto, caratteri. La sanzione.................... » 8
  2. Le fonti delle norme giuridiche. Il codice civile............................. » 9
  3. Le fonti europee........................................................................... » 12
  4. L’efficacia della norma giuridica................................................... » 14
  5. L’interpretazione della norma giuridica......................................... » 15
  6. Integrazione della norma giuridica. L’analogia............................. » 16
Questionario....................................................................................... » 18

Capitolo 2: Il rapporto giuridico e le situazioni soggettive


  1. Il rapporto giuridico....................................................................... » 19
  2. Vicende del rapporto giuridico...................................................... » 19
  3. Le situazioni soggettive attive...................................................... » 20
  4. Le situazioni soggettive passive................................................... » 22
  5. Classificazione dei diritti............................................................... » 22
  6. Esercizio ed abuso del diritto soggettivo...................................... » 24
Questionario....................................................................................... » 25

Capitolo 3: I principi del diritto privato


  1. Principi costituzionali.................................................................... » 26
  2. L’ordinamento europeo................................................................. » 26
  3. La giurisprudenza, i principi dell’ordinamento e le clausole ge-
nerali............................................................................................. » 27

PARTE SECONDA
I SOGGETTI
DELL’ATTIVITÀ GIURIDICA

Capitolo 1: Persona fisica e capacità giuridica


  1. L’uomo come soggetto di diritto.................................................... » 30
  2. Il concetto di «status»................................................................... » 30
Indice generale  637
  3. La capacità giuridica: acquisto, limiti, perdita............................... Pag. 31
  4. La commorienza........................................................................... » 35
  5. Incertezza sull’esistenza della persona........................................ » 36
Questionario....................................................................................... » 39

Capitolo 2: La capacità di agire e la protezione degli incapaci


  1. La capacità di agire: nozione........................................................ » 40
  2. Le vicende della capacità d’agire................................................. » 40
  3. Le figure di incapacità parziale di agire: A) L’emancipazione del
minore per il matrimonio............................................................... » 41
  4. Segue: B) L’inabilitazione............................................................. » 42
  5. Le figure di incapacità totale di agire: A) La minore età............... » 42
  6. Segue: B) L’interdizione giudiziale............................................... » 43
  7. Segue: C) L’interdizione legale..................................................... » 44
  8. Incapacità naturale o di fatto (art. 428)......................................... » 45
  9. Gli istituti di protezione degli incapaci: A) La responsabilità geni-
toriale............................................................................................ » 46
10. Segue: B) La tutela: Concetto e tipi.............................................. » 47
11. Segue: C) La curatela.................................................................. » 48
12. Segue: D) L’amministrazione di sostegno.................................... » 48
Questionario....................................................................................... » 51

Capitolo 3: I diritti della personalità


  1. Nozione e caratteri....................................................................... » 52
  2. Principali tipi................................................................................. » 53
Questionario....................................................................................... » 64

Capitolo 4: La sede giuridica della persona


  1. Nozione........................................................................................ » 65
Questionario....................................................................................... » 66

Capitolo 5: Le persone giuridiche e gli enti di fatto


Sezione Prima
Le persone giuridiche
  1. Nozione e scopo della «persona giuridica».................................. » 67
  2. Tipi di persone giuridiche............................................................. » 67
  3. Elementi costitutivi della persona giuridica................................... » 69
  4. Segue: Il riconoscimento.............................................................. » 69
638  Indice generale

  5. La caratteristica principale delle persone giuridiche: l’autonomia


patrimoniale perfetta..................................................................... Pag. 70
  6. Capacità giuridica delle persone giuridiche.................................. » 70
  7. Segue: Capacità di agire delle persone giuridiche....................... » 71
  8. Vicende delle persone giuridiche: A) La costituzione................... » 72
  9. Segue: B) Estinzione delle persone giuridiche............................. » 75
10. Segue: C) L’ammissione, il recesso e l’esclusione degli associati.. » 76
Sezione Seconda
Gli enti di fatto
11. Le associazioni non riconosciute.................................................. » 77
12. I comitati....................................................................................... » 78
13. L’impresa sociale.......................................................................... » 79
14. Gli enti del Terzo settore (ETS).................................................... » 80
Questionario....................................................................................... » 82

PARTE TERZA
IL DIRITTO DI FAMIGLIA

Capitolo 1: I rapporti di famiglia in generale


  1. Il diritto di famiglia: generalità....................................................... » 84
  2. Il concetto di «famiglia»................................................................ » 85
  3. La legge Cirinnà (L. 76/2016) sulle unioni civili e sulla conviven-
za di fatto...................................................................................... » 86
  4. Misure contro la violenza nelle relazioni familiari......................... » 89
Questionario....................................................................................... » 90

Capitolo 2: Il matrimonio
  1. Premessa..................................................................................... » 91
  2. La promessa di matrimonio (o «sponsali»).................................. » 92
  3. Condizioni per la celebrazione del matrimonio............................. » 92
  4. La celebrazione del matrimonio................................................... » 94
  5. Invalidità del matrimonio............................................................... » 94
  6. Il matrimonio putativo (art. 128).................................................... » 98
  7. Il matrimonio canonico con effetti civili......................................... » 99
  8. Il matrimonio «acattolico»............................................................. » 101
  9. Il matrimonio come rapporto giuridico.......................................... » 101
Questionario....................................................................................... » 104
Indice generale  639
Capitolo 3: Il regime patrimoniale della famiglia
  1. Il regime patrimoniale legale e le convenzioni matrimoniali......... Pag. 106
  2. La comunione legale.................................................................... » 107
  3. Scioglimento della comunione...................................................... » 111
  4. I regimi patrimoniali convenzionali............................................... » 112
  5. L’impresa familiare....................................................................... » 114
Questionario....................................................................................... » 116

Capitolo 4: Scioglimento del matrimonio e separazione dei co-


niugi
  1. Lo scioglimento del matrimonio.................................................... » 117
  2. Le singole cause: la morte........................................................... » 117
  3. Segue: Il divorzio.......................................................................... » 118
  4. La separazione personale dei coniugi.......................................... » 121
  5. Divorzio breve, negoziazione assistita e divorzio «fai da te......... » 126
Questionario....................................................................................... » 128

Capitolo 5: La filiazione
  1. L’unicità dello status di figlio......................................................... » 130
  2. I nuovi rapporti di parentela del figlio............................................ » 130
  3. Diritti e doveri dei figli, responsabilità genitoriale e rapporti con
gli ascendenti............................................................................... » 131
  4. Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio.................... » 132
  5. Il riconoscimento dei figli «incestuosi»......................................... » 133
  6. Il disconoscimento della paternità................................................ » 133
  7. Altre azioni dello stato di figlio...................................................... » 135
Questionario....................................................................................... » 136

Capitolo 6: L’adozione e l’affidamento


  1. La portata della legge 184/1983................................................... » 137
  2. L’adozione dei minori.................................................................... » 138
  3. L’adozione in casi particolari e la c.d. stepchild adoption............. » 139
  4. L’adozione internazionale............................................................. » 141
  5. L’adozione di maggiorenni............................................................ » 142
  6. L’affidamento del minore.............................................................. » 143
Questionario....................................................................................... » 144

Capitolo 7: Gli alimenti


  1. Generalità..................................................................................... » 145
640  Indice generale

  2. Presupposti, misura e modo di somministrazione........................ Pag. 145


  3. Soggetti tenuti a prestare gli alimenti........................................... » 146
  4. L’obbligazione volontaria degli alimenti o di mantenimento......... » 147
Questionario....................................................................................... » 147

PARTE QUARTA
LE SUCCESSIONI PER CAUSA
DI MORTE E LE DONAZIONI

Capitolo 1: Principi generali in materia di successioni


Sezione Prima
Generalità
  1. Nozione, fondamento e principi.................................................... » 150
  2. Rapporti e diritti oggetto di successione....................................... » 151
  3. Caratteri della successione «mortis causa»................................. » 152
  4. Successione a titolo universale e a titolo particolare.................... » 152
  5. Rilevanza della distinzione tra eredità e legato............................ » 153
  6. Successione a titolo universale: principi generali......................... » 154
Sezione Seconda
Apertura della successione, vocazione e delazione
  7. Generalità..................................................................................... » 154
  8. L’apertura della successione (art. 456)........................................ » 155
  9. La vocazione: Nozione................................................................. » 155
10. La delazione (art. 457)................................................................. » 155
11. Divieto dei patti successori (art. 458)........................................... » 156
12. Il patto di famiglia (artt. 768bis ss.)............................................... » 157
13. Poteri del chiamato prima dell’accettazione (art. 460)................. » 159
14. L’eredità giacente (art. 528).......................................................... » 159
Sezione Terza
La capacità e l’indegnità
15. La capacità di succedere (art. 462): generalità............................ » 160
16. La capacità di succedere delle persone fisiche............................ » 161
17. La capacità di succedere delle persone giuridiche....................... » 162
18. L’indegnità (artt. 463-466)............................................................ » 162
Sezione Quarta
Sostituzione, rappresentazione, accrescimento
19. La sostituzione: generalità............................................................ » 165
Indice generale  641
20. La sostituzione ordinaria.............................................................. Pag. 165
21. La sostituzione fedecommissaria................................................. » 166
22. Il diritto di rappresentazione (artt. 467-469)................................. » 167
23. Il diritto di accrescimento (artt. 674-678)...................................... » 168
Questionario....................................................................................... » 171

Capitolo 2: L’acquisto dell’eredità e la rinuncia


  1. Premessa..................................................................................... » 172
  2. Il diritto di accettazione (art. 459)................................................. » 172
  3. L’accettazione............................................................................... » 173
  4. L’accettazione con beneficio d’inventario (artt. 484-511)............. » 174
  5. Separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede.................. » 177
  6. Le azioni a tutela dell’erede: l’azione di petizione........................ » 178
  7. Altre azioni a tutela dell’erede...................................................... » 179
  8. Tutela dei diritti del terzo nella successione: gli acquisti dall’ere-
de apparente (art. 534)................................................................. » 179
  9. La rinuncia all’eredità (artt. 519-527)............................................ » 180
Questionario....................................................................................... » 183

Capitolo 3: La successione legittima


  1. Concetto e fondamento................................................................ » 184
  2. Singole ipotesi di successione legittima....................................... » 185
  3. Segue: Successione dello Stato (art. 586)................................... » 187
  4. Le successioni anomale............................................................... » 187
Questionario....................................................................................... » 188

Capitolo 4: La successione testamentaria


Sezione Prima
Il testamento: contenuto e forme
  1. Nozione e rilevanza...................................................................... » 189
  2. Il contenuto del testamento.......................................................... » 190
  3. Il testamento come negozio giuridico........................................... » 191
  4. Gli elementi accidentali nel testamento (artt. 633-648)................ » 193
  5. Disposizioni testamentarie e loro destinatari................................ » 195
  6. Le disposizioni fiduciarie (art. 627)............................................... » 196
  7. Le forme del testamento in generale............................................ » 197
  8. Il testamento olografo (art. 602)................................................... » 197
  9. Il testamento pubblico (art. 603)................................................... » 198
10. Il testamento segreto (art. 604).................................................... » 199
642  Indice generale

Sezione Seconda
Capacità di testare e di ricevere per testamento
11. Capacità ed incapacità di testare (art. 591).................................. Pag. 200
12. Capacità ed incapacità di ricevere per testamento...................... » 200
Sezione Terza
Invalidità del testamento
13. La nullità delle disposizioni testamentarie.................................... » 201
14. Annullabilità delle disposizioni testamentarie............................... » 202
15. Conversione del testamento nullo................................................ » 202
16. Sanatoria della disposizione testamentaria nulla......................... » 203
17. Inefficacia ed inesistenza............................................................. » 203
Sezione Quarta
Revocazione e caducità del testamento
18. La revocazione in generale.......................................................... » 204
19. Forme della revocazione.............................................................. » 205
20. La caducità (revocazione di diritto) delle disposizioni testamen-
tarie (art. 687)............................................................................... » 206

Sezione Quinta
Pubblicazione ed esecuzione del testamento

21. La pubblicazione del testamento.................................................. » 206


22. Esecuzione del testamento ed esecutore testamentario.............. » 207
Questionario....................................................................................... » 209

Capitolo 5: La successione dei legittimari (cd. successione


«contra testamentum» o successione necessaria)
  1. Generalità..................................................................................... » 211
  2. Singole categorie di legittimari..................................................... » 212
  3. Il diritto alla quota legittima ed il suo contenuto............................ » 213
  4. Lesione di legittima e riunione fittizia............................................ » 213
  5. L’azione di riduzione (artt. 553-564)............................................. » 214
  6. Legato in sostituzione e legato in conto di legittima..................... » 215
  7. La cautela sociniana..................................................................... » 216
Questionario....................................................................................... » 217

Capitolo 6: La successione a titolo particolare: il legato


  1. Nozione........................................................................................ » 219
Indice generale  643
  2. L’acquisto del legato e la rinunzia................................................ Pag. 220
  3. Figure particolari di legato............................................................ » 221
Questionario....................................................................................... » 221

Capitolo 7: Comunione e divisione dell’eredità


  1. La comunione ereditaria e la prelazione del coerede................... » 222
  2. La divisione (artt. 713-768)........................................................... » 222
  3. La divisione contrattuale............................................................... » 223
  4. La divisione giudiziale.................................................................. » 224
  5. La divisione testamentaria (art. 734)............................................ » 224
  6. La divisione dei debiti ereditari (artt. 752-756)............................. » 225
  7. La collazione (artt. 737-751)......................................................... » 226
Questionario....................................................................................... » 229

Capitolo 8: Le donazioni
  1. Generalità..................................................................................... » 230
  2. Il contratto di donazione............................................................... » 231
  3. Le donazioni indirette................................................................... » 232
  4. Il negozio misto con donazione.................................................... » 234
  5. La donazione remuneratoria (art. 770)......................................... » 234
  6. La donazione obnuziale (art. 785)................................................ » 235
  7. La revoca della donazione (artt. 800-809).................................... » 236
Questionario....................................................................................... » 237

PARTE QUINTA
L’ATTIVITÀ GIURIDICA

Capitolo 1: I fatti e gli atti giuridici


  1. Definizione e classificazione dei fatti giuridici............................... » 240
  2. Atti e negozi giuridici.................................................................... » 240
Questionario....................................................................................... » 242
  3. Concetto di fattispecie.................................................................. » 241

Capitolo 2: Modi di essere dei fatti giuridici. In particolare: pre-


scrizione e decadenza
  1. Generalità..................................................................................... » 243
  2. Influenza del tempo sui rapporti giuridici...................................... » 243
  3. La prescrizione............................................................................. » 244
644  Indice generale

  4. La decadenza............................................................................... Pag. 248


Questionario....................................................................................... » 249

Capitolo 3: La pubblicità e la trascrizione


  1. La pubblicità dei fatti giuridici in generale..................................... » 250
  2. La pubblicità in relazione alle varie categorie di beni................... » 250
  3. La trascrizione.............................................................................. » 251
  4. Segue: Gli effetti della trascrizione............................................... » 252
  5. Segue: Natura e disciplina giuridica della trascrizione................. » 252
  6. Segue: Continuità delle trascrizioni.............................................. » 253
  7. Segue: Luogo e modalità della trascrizione................................. » 253
  8. I registri immobiliari...................................................................... » 254
Questionario....................................................................................... » 254

PARTE SESTA
I BENI E I DIRITTI REALI

Capitolo 1: Le cose ed i beni


  1. Generalità: concetto di «bene» e di «cosa»................................. » 256
  2. Classificazione dei beni................................................................ » 256
  3. I rapporti di connessione tra le cose............................................. » 259
  4. Le aree adibite a parcheggio........................................................ » 260
  5. Le universalità.............................................................................. » 261
  6. Il patrimonio.................................................................................. » 261
  7. I frutti............................................................................................ » 262
  8. I beni appartenenti allo Stato o ad enti pubblici............................ » 263
Questionario....................................................................................... » 265

Capitolo 2: I diritti reali in genere


  1. Caratteri dei diritti reali................................................................. » 266
  2. Distinzioni dei diritti reali............................................................... » 267
  3. Obbligazioni propter rem ed oneri reali........................................ » 268
Questionario....................................................................................... » 269

Capitolo 3: Il diritto di proprietà


  1. La concezione del codice vigente e della Costituzione................ » 270
  2. Contenuto e caratteri del diritto di proprietà................................. » 270
  3. Limiti legali al diritto di proprietà................................................... » 272
Indice generale  645
  4. Estensione del diritto di proprietà................................................. Pag. 275
  5. Modi di acquisto della proprietà.................................................... » 275
  6. Le azioni a difesa della proprietà.................................................. » 279
  7. La perdita della proprietà.............................................................. » 282
  8. Domini collettivi e usi civici........................................................... » 283
Questionario....................................................................................... » 286

Capitolo 4: La comunione, il condominio e la multiproprietà


  1. Concetto e distinzioni................................................................... » 288
  2. Disciplina giuridica della comunione............................................ » 289
3. Il condominio negli edifici............................................................. » 291
  4. Cenni sulle novità della riforma.................................................... » 292
  5. La multiproprietà........................................................................... » 297
Questionario....................................................................................... » 300

Capitolo 5: La superficie
  1. Concetto....................................................................................... » 301
  2. La disciplina giuridica del diritto di superficie............................... » 302
  3. La cessione di cubatura............................................................... » 302
Questionario....................................................................................... » 303

Capitolo 6: L’enfiteusi
  1. L’enfiteusi: concetto e disciplina................................................... » 304
  2. Affrancazione e devoluzione........................................................ » 306
  3. Estinzione dell’enfiteusi................................................................ » 307
Questionario....................................................................................... » 309

Capitolo 7: L’usufrutto, l’uso e l’abitazione


  1. Usufrutto: definizione.................................................................... » 310
  2. Oggetto dell’usufrutto. Il «quasi usufrutto»................................... » 310
  3. Durata e modi d’acquisto dell’usufrutto........................................ » 311
  4. Diritti dell’usufruttuario.................................................................. » 311
  5. Obblighi nascenti dall’usufrutto.................................................... » 312
  6. L’estinzione dell’usufrutto............................................................. » 313
  7. Tutela dell’usufrutto...................................................................... » 314
  8. L’uso e l’abitazione....................................................................... » 314
Questionario....................................................................................... » 315
646  Indice generale

Capitolo 8: Le servitù prediali


  1. Concetto....................................................................................... Pag. 317
  2. Requisiti fondamentali delle servitù.............................................. » 317
  3. Caratteri generali.......................................................................... » 318
  4. Tipi di servitù................................................................................ » 318
  5. Segue: Le servitù coattive (artt. 1032 ss.).................................... » 319
  6. Costituzione delle servitù volontarie............................................. » 320
  7. Estensione ed esercizio delle servitù........................................... » 320
  8. L’estinzione delle servitù (artt. 1072 ss.)...................................... » 321
  9. Le azioni a tutela delle servitù (art. 1079).................................... » 321
Questionario....................................................................................... » 323

Capitolo 9: Il possesso
  1. Concetto ed elementi................................................................... » 324
  2. Oggetto del possesso, in particolare il possesso delle servitù
negative........................................................................................ » 325
  3. Concetto di detenzione e rapporti col possesso........................... » 325
  4. Mutamento della detenzione in possesso.................................... » 326
  5. Acquisto, perdita e successione nel possesso............................. » 326
  6. Le qualificazioni del possesso...................................................... » 327
  7. Effetti del possesso...................................................................... » 328
  8. Acquisto immediato della proprietà di beni mobili ex art. 1153...... » 328
  9. Azioni possessorie: l’azione di reintegrazione o di spoglio e l’a-
zione di manutenzione................................................................. » 329
10. Le azioni di nunciazione (artt. 1171-1172).................................... » 331
Questionario....................................................................................... » 333

Capitolo 10: L’usucapione


  1. Nozione e fondamento................................................................. » 334
  2. Requisiti ed oggetto del possesso ad usucapione....................... » 334
  3. Segue: Usucapione ordinaria e abbreviata.................................. » 335
  4. Disciplina dell’usucapione............................................................ » 336
Questionario....................................................................................... » 336

Capitolo 11: I diritti su beni immateriali


  1. Generalità..................................................................................... » 337
  2. Diritto d’autore.............................................................................. » 338
  3. Il diritto d’inventore. Il brevetto..................................................... » 338
Indice generale  647
PARTE SETTIMA
IL NEGOZIO GIURIDICO

Capitolo 1: Il negozio giuridico: concetto, elementi e classifica-


zione............................................................................................ Pag. 340

  1. Il negozio giuridico: concetto e caratteri....................................... » 340


  2. L’autonomia negoziale.................................................................. » 341
  3. Il negozio giuridico tra volontà e dichiarazione............................. » 343
  4. Elementi del negozio.................................................................... » 344
  5. Requisiti soggettivi ed oggettivi.................................................... » 345
  6. Classificazione dei negozi giuridici: A) Rispetto ai soggetti.......... » 345
  7. Segue: B) In relazione alla natura dei rapporti............................. » 347
  8. Segue: C) In relazione al corrispettivo......................................... » 347
  9. Segue: D) In relazione all’evento «morte»................................... » 347
10. Segue: E) Ulteriori classificazioni................................................. » 348
Questionario....................................................................................... » 348

Capitolo 2: Gli elementi essenziali del negozio: la volontà


  1. Generalità..................................................................................... » 349

Sezione Prima
Mancanza di volontà
e divergenza tra volontà e dichiarazione
  2. Casi di mancanza di volontà........................................................ » 350
  3. Casi di divergenza tra volontà e dichiarazione............................. » 350
  4. Segue: La simulazione: concetto, elementi, tipi, ambito di appli-
cazione......................................................................................... » 351
  5. Segue: Effetti della simulazione................................................... » 353
  6. Segue: L’azione di simulazione e prova della simulazione.......... » 355
Sezione Seconda
I vizi della volontà
  7. I vizi della volontà in generale...................................................... » 356
  8. L’errore (artt. 1428-1433)............................................................. » 357
  9. La violenza morale (artt. 1434-1438)........................................... » 359
10. Il dolo (artt. 1439 e 1440)............................................................. » 360
Questionario....................................................................................... » 363

Capitolo 3: La forma (o manifestazione di volontà)


  1. La forma come manifestazione della volontà............................... » 364
648  Indice generale

  2. Forma libera e forma vincolata..................................................... Pag. 365


  3. I rapporti contrattuali di fatto......................................................... » 366
  4. Il documento informatico.............................................................. » 367
  5. Momento della formazione del negozio........................................ » 367
Questionario....................................................................................... » 370

Capitolo 4: La causa del negozio giuridico


  1. Causa: nozione............................................................................ » 371
  2. Segue: Causa e motivi................................................................. » 372
  3. La causa come criterio di distinzione tra differenti categorie ne-
goziali........................................................................................... » 373
  4. Mancanza di causa (difetto genetico e funzionale)...................... » 375
  5. La illiceità della causa.................................................................. » 376
  6. Eccezionale rilevanza dei motivi.................................................. » 377
  7. Il negozio in frode alla legge (art. 1344)....................................... » 377
Questionario....................................................................................... » 378

Capitolo 5: La rappresentanza
  1. Nozione e forme........................................................................... » 379
  2. Negozi nei quali è esclusa la rappresentanza.............................. » 381
  3. La procura.................................................................................... » 381
  4. Capacità, vizi della volontà e stati soggettivi rilevanti nel negozio
concluso dal rappresentante........................................................ » 382
  5. Abuso, eccesso e difetto di potere............................................... » 383
  6. Segue: La ratifica......................................................................... » 384
Questionario....................................................................................... » 386

Capitolo 6: Gli elementi accidentali del negozio giuridico


  1. Nozione........................................................................................ » 387
Sezione Prima
La condizione
  2. Definizione, caratteri e tipi............................................................ » 388
  3. Pendenza e mancanza della condizione...................................... » 390
  4. Il verificarsi della condizione. La retroattività (art. 1360).............. » 390
  5. Illiceità ed impossibilità della condizione...................................... » 391
  6. Ambito di applicazione della condizione....................................... » 391
Indice generale  649
Sezione Seconda
Il termine
  7. Concetto, caratteri, tipi................................................................. Pag. 392
  8. Gli effetti del termine.................................................................... » 393
  9. Ambito di applicazione del termine............................................... » 394

Sezione Terza
Il «modus» (o onere)

10. Nozione e ambito di applicazione................................................. » 394


Questionario....................................................................................... » 396

Capitolo 7: La patologia del negozio giuridico


  1. Generalità..................................................................................... » 397
  2. L’inesistenza del negozio............................................................. » 398
  3. La nullità del negozio.................................................................... » 398
  4. L’annullabilità del negozio............................................................ » 403
  5. La tutela dell’affidamento............................................................. » 405
  6. Il principio di conservazione......................................................... » 406
  7. Inefficacia in senso stretto............................................................ » 407
  8. L’irregolarità.................................................................................. » 407
Questionario....................................................................................... » 408

PARTE OTTAVA
I DIRITTI DI OBBLIGAZIONE

Capitolo 1: Il rapporto obbligatorio


  1. Generalità..................................................................................... » 412
  2. Le fonti dell’obbligazione (art. 1173)............................................. » 413
  3. Gli elementi del rapporto obbligatorio........................................... » 415
  4. Il dovere di correttezza e la buona fede....................................... » 417
  5. Obbligazioni naturali..................................................................... » 418
Questionario....................................................................................... » 420

Capitolo 2: Principali tipi di obbligazione


Sezione Prima
Obbligazioni con pluralità di soggetti
  1. I soggetti dell’obbligazione........................................................... » 421
650  Indice generale

  2. L’obbligazione parziaria................................................................ Pag. 421


  3. L’obbligazione solidale (artt. 1292-1313)...................................... » 422
  4. Obbligazioni divisibili ed indivisibili: premessa............................. » 424
  5. Segue: Le obbligazioni divisibili.................................................... » 424
  6. Segue: Le obbligazioni indivisibili................................................. » 425
Sezione Seconda
Le obbligazioni con pluralità di oggetti
  7. Obbligazione cumulativa (o congiuntiva)...................................... » 426
  8. L’obbligazione alternativa (artt. 1285-1291)................................. » 426
  9. Obbligazione facoltativa............................................................... » 428
Sezione Terza
Classificazione delle obbligazioni
rispetto alla prestazione
10. Obbligazioni positive o affermative............................................... » 428
11. Le obbligazioni negative............................................................... » 428
Sezione Quarta
Altre distinzioni in rapporto all’oggetto
12. Obbligazioni «di mezzi» e obbligazioni «di risultato»................... » 429
13. Obbligazioni generiche e specifiche............................................. » 430
14. Tipi particolari di obbligazioni generiche: le obbligazioni pecu-
niarie (artt. 1277-1281)................................................................. » 430
15. L’obbligazione degli interessi (artt. 1282-1284)............................ » 432
Questionario....................................................................................... » 435

Capitolo 3: Le modificazioni dei soggetti dell’obbligazione


Sezione Prima
Le modificazioni nel lato attivo
  1. La successione nel credito in generale........................................ » 436
  2. La cessione del credito (artt. 1260-1267)..................................... » 436
  3. La surrogazione del terzo nei diritti del creditore.......................... » 439
  4. Delegazione attiva........................................................................ » 440
Sezione Seconda
Le modificazioni nel lato passivo del rapporto
  5. La successione nel debito: generalità.......................................... » 441
  6. La delegazione passiva................................................................ » 442
  7. L’espromissione (art. 1272).......................................................... » 443
  8. L’accollo (art. 1273)...................................................................... » 444
Indice generale  651
  9. La cessione del contratto (art. 1406)............................................ Pag. 446
Questionario....................................................................................... » 448

Capitolo 4: L’adempimento
  1. Modi di estinzione delle obbligazioni............................................ » 450
  2. Disciplina dell’adempimento......................................................... » 451
  3. La prestazione in luogo dell’adempimento................................... » 453
Questionario....................................................................................... » 455

Capitolo 5: I modi di estinzione diversi dall’adempimento


Sezione Prima
Modi di estinzione «satisfattori»
  1. La compensazione (artt. 1241-1252)........................................... » 456
  2. La confusione (artt. 1253-1255)................................................... » 458
Sezione Seconda
Modi di estinzione non satisfattori
  3. La novazione (artt. 1230-1235).................................................... » 459
  4. La remissione del debito (artt. 1236-1240)................................... » 462
  5. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione............................ » 463
Questionario....................................................................................... » 464

Capitolo 6: L’inadempimento e la mora


  1. L’inadempimento in generale....................................................... » 466
  2. L’imputabilità................................................................................. » 467
  3. Impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore..... » 467
  4. Inadempimento imputabile al debitore......................................... » 469
  5. La mora del debitore.................................................................... » 469
  6. La mora del creditore (artt. 1206-1217)........................................ » 472
  7. Gli effetti dell’inadempimento imputabile al debitore.................... » 474
  8. Il risarcimento del danno.............................................................. » 474
  9. La clausola penale....................................................................... » 480
10. La caparra.................................................................................... » 481
Questionario....................................................................................... » 484

Capitolo 7: La responsabilità patrimoniale e le garanzie dell’ob-


bligazione
  1. Generalità..................................................................................... » 485
652  Indice generale

  2. I privilegi....................................................................................... Pag. 486


  3. I diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca).................................... » 487
  4. Il pegno......................................................................................... » 488
  5. L’ipoteca: nozione ed oggetto....................................................... » 490
  6. Tipi di ipoteca in relazione alle fonti............................................. » 491
  7. Iscrizione e grado dell’ipoteca...................................................... » 493
  8. L’estinzione dell’ipoteca................................................................ » 493
  9. Garanzie semplici o personali...................................................... » 494
10. Segue: La fideiussione (artt. 1936-1957)..................................... » 494
11. Segue: L’avallo............................................................................. » 496
12. Il mandato di credito..................................................................... » 496
13. Il diritto di ritenzione..................................................................... » 496
14. Lettera di gradimento (o di «patronage»)..................................... » 496
15. Il contratto autonomo di garanzia................................................. » 497
Questionario....................................................................................... » 499

Capitolo 8: Mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale


ed esecuzione sui beni del debitore
  1. Generalità..................................................................................... » 500
  2. L’azione surrogatoria (art. 2900).................................................. » 500
  3. L’azione revocatoria (o pauliana) (artt. 2901-2904)...................... » 501
  4. Il sequestro conservativo.............................................................. » 502
  5. L’esecuzione forzata..................................................................... » 503
  6. L’esecuzione collettiva (o concorsuale)........................................ » 504
  7. La cessione dei beni ai creditori................................................... » 504
  8. L’anticresi..................................................................................... » 504
Questionario....................................................................................... » 505

PARTE NONA
SINGOLE FONTI DI OBBLIGAZIONE

Capitolo 1: Nozione e classificazione dei contratti


  1. Fisionomia, definizione e funzione del contratto.......................... » 508
  2. Fonti ed elementi.......................................................................... » 509
  3. Presupposto del contratto: la capacità di contrattare................... » 509
  4. L’oggetto e il contenuto del contratto............................................ » 509
  5. La classificazione dei contratti...................................................... » 511
  6. Contenuto della libertà contrattuale.............................................. » 515
Questionario....................................................................................... » 516
Indice generale  653
Capitolo 2: Formazione del contratto e contratto preliminare
  1. Generalità..................................................................................... Pag. 517
  2. Nozione di «culpa in contrahendo».............................................. » 518
  3. La proposta contrattuale............................................................... » 519
  4. L’offerta al pubblico (art. 1336)..................................................... » 521
  5. L’accettazione............................................................................... » 521
  6. Il contratto per adesione............................................................... » 523
  7. Il contratto preliminare.................................................................. » 524
  8. La tutela degli acquirenti di immobili da costruire......................... » 527
  9. I contratti del consumatore........................................................... » 529
10. Risoluzione extragiudiziale delle controversie.............................. » 533
11. Il credito immobiliare ai consumatori............................................ » 534
Questionario....................................................................................... » 535

Capitolo 3: Interpretazione ed integrazione del contratto


  1. Nozione e sistematica del codice................................................. » 537
  2. Interpretazione soggettiva............................................................ » 537
  3. Interpretazione di buona fede....................................................... » 538
  4. Interpretazione oggettiva.............................................................. » 538
  5. Interpretazione del cd. «contratto oscuro»................................... » 539
  6. L’integrazione del contratto.......................................................... » 539
Questionario....................................................................................... » 539

Capitolo 4: Gli effetti del contratto


  1. Effetti verso le parti: creazione del vincolo................................... » 540
  2. Segue: Il recesso (art. 1373)........................................................ » 540
  3. Contratti obbligatori e contratti ad effetti reali, immediati e diffe-
riti.................................................................................................. » 541
  4. Effetti del contratto nei confronti dei terzi..................................... » 542
  5. Il contratto a favore del terzo (artt. 1411-1413)............................ » 543
  6. Il contratto per persona da nominare (artt. 1401-1405)................ » 543
  7. Conflitti fra aventi diritto sullo stesso oggetto............................... » 544
Questionario....................................................................................... » 545

Capitolo 5: La rescissione e la risoluzione del contratto


  1. Premessa..................................................................................... » 546
  2. Il sinallagma e la causa del contratto........................................... » 546
  3. La rescissione (artt. 1447-1452)................................................... » 546
  4. La risoluzione............................................................................... » 548
654  Indice generale

  5. Casi di risoluzione: inadempimento (artt. 1453-1462).................. Pag. 549


  6. Impossibilità sopravvenuta della prestazione............................... » 550
  7. Eccessiva onerosità (artt. 1467-1469).......................................... » 551
Questionario....................................................................................... » 553

Capitolo 6: I singoli contratti


  1. I contratti per la circolazione dei beni........................................... » 554
  2. I contratti per il godimento dei beni.............................................. » 561
  3. I contratti per la produzione di beni o l’esecuzione di servizi....... » 567
  4. I contratti per il compimento o per la promozione di affari............ » 573
  5. I contratti di prestito...................................................................... » 576
  6. Principali contratti bancari............................................................ » 578
  7. I contratti aleatori.......................................................................... » 582
  8. I contratti diretti a dirimere controversie....................................... » 588
Questionario....................................................................................... » 591

Capitolo 7: Le obbligazioni nascenti da atti unilaterali


  1. Le promesse unilaterali in generale (art. 1987)............................ » 592
  2. Promessa di pagamento e ricognizione di debito (art. 1988)....... » 593
  3. Promesse unilaterali e art. 1333................................................... » 593
Questionario....................................................................................... » 594

Capitolo 8: Le obbligazioni nascenti dalla legge


  1. Le cd. «obbligazioni legali in generale»....................................... » 595
  2. La gestione di affari altrui (artt. 2028-2032)................................. » 595
  3. Il pagamento dell’indebito (artt. 2033-2040)................................. » 597
  4. L’ingiustificato arricchimento (artt. 2041-2042)............................. » 598
Questionario....................................................................................... » 600

Capitolo 9: Le obbligazioni nascenti da atto illecito


1. Premessa..................................................................................... » 601
2. L’illecito civile in generale............................................................. » 601
3. Il fatto............................................................................................ » 603
4. L’imputabilità del fatto: la capacità di intendere e di volere.......... » 603
5. La colpa e il dolo.......................................................................... » 604
6. La responsabilità oggettiva........................................................... » 605
7. La responsabilità indiretta (o per fatto altrui)................................ » 608
8. Il risarcimento del danno nei sinistri stradali (D.Lgs. 209/2005 e
L. 124/2017)................................................................................. » 609
Indice generale  655
  9. Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale......................... Pag. 612
10. Il danno e il risarcimento.............................................................. » 613
11. Le sanzioni pecuniarie civili.......................................................... » 619
12. L’effetto della responsabilità civile: il risarcimento del danno (art.
2058)............................................................................................ » 620
13. Casi di esclusione dell’antigiuridicità............................................ » 621
Questionario....................................................................................... » 621
Edizioni Simone - Vol. 5/3 Compendio di Istituzioni di Diritto Privato (Diritto Civile)

Parte ottava  I diritti di obbligazione

Capitolo 7  La responsabilità
patrimoniale e le garanzie
dell’obbligazione
Sommario  1. Generalità. - 2. I privilegi. - 3. I diritti reali di garanzia (pegno e ipote-
ca). - 4. Il pegno. - 5. L’ipoteca: nozione ed oggetto. - 6. Tipi di ipoteca
in relazione alle fonti. - 7. Iscrizione e grado dell’ipoteca. - 8. L’estinzione
dell’ipoteca. - 9. Garanzie semplici o personali. - 10. Segue: La fideiussione
(artt. 1936-1957). - 11. Segue: L’avallo. - 12. Il mandato di credito. - 13.
Il diritto di ritenzione. - 14. Lettera di gradimento (o di «patronage»). - 15.
Il contratto autonomo di garanzia.

1. Generalità
La responsabilità patrimoniale si può definire come «l’assoggettamento del patrimonio
del debitore inadempiente al soddisfacimento forzoso delle ragioni del creditore».
La responsabilità si manifesta come conseguenza dell’inadempimento del debitore e con-
corre a realizzare la tutela giuridica del credito. In materia vigono due principi fondamentali:
— l’assoggettamento cade su tutti i beni presenti e futuri del debitore (cioè anche
su quelli pervenuti dopo l’assunzione dell’obbligo: v. art. 2740);
— inoltre tutti i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore
(garanzia generica), salve le cause legittime di prelazione (art. 2741) che sono: il
pegno, l’ipoteca e i privilegi, i quali attribuiscono ai crediti cui accedono il diritto
ad essere soddisfatti prima degli altri su taluni beni.
Infatti, la garanzia generica derivante dalla responsabilità patrimoniale del debitore può essere
insufficiente a rassicurare il creditore sul buon fine dell’obbligazione, soprattutto se il debitore
contrae numerosi debiti o sottrae quei beni sui quali si fondava la fiducia del creditore. La legge,
pertanto, predispone un sistema di garanzie, che si accompagnano al credito e lo rafforzano.
Il creditore, in pratica, può scegliere fra tre possibilità:
a) può vedere aumentato il numero dei soggetti passivi e quindi dei patrimoni assoggettabili all’e-
secuzione, attraverso garanzie personali offerte da terze persone (ad esempio fideiussione);
b) può riservare al suo personale soddisfacimento — eliminando il concorso degli altri creditori —
alcuni beni del debitore, costituendo su di essi un diritto reale (ad esempio pegno ed ipoteca);
c) può ottenere un anticipo di esecuzione della prestazione e un incentivo alla stessa attraverso
la caparra e la clausola penale.

Esaminiamo, innanzitutto, le cause legittime di prelazione che sono, per espressa previsio-
ne legislativa, il privilegio, il pegno e l’ipoteca: il creditore da esse assistito è preferito,
nel riparto del prezzo ricavato dalla vendita forzata, agli altri creditori (chirografari).
486  
Parte ottava I diritti di obbligazione

2. I privilegi
A) Nozione
Il privilegio è un titolo di prelazione che la legge accorda al creditore in considerazione
della particolare natura o causa del credito (art. 2745).
Determinati crediti, o per motivi di particolare considerazione sociale (crediti per alimenti), o perché
derivanti da spese fatte nell’interesse comune (spese di esecuzione iniziata da uno dei creditori),
oppure perché concernono l’interesse dello Stato (tributi), sono privilegiati, nel senso che vanno
pagati prima degli altri.

Fonte dei privilegi è soltanto la legge: le parti non possono creare altri crediti privilegiati
oltre quelli previsti dal legislatore.
Pertanto, l’elemento che caratterizza il privilegio, distinguendolo da ogni altra causa
legittima di prelazione, sta proprio nel suo fondamento. La sua creazione, infatti, è
sottratta all’autonomia delle parti, essendo integralmente rimessa al legislatore la
facoltà di derogare il principio della par condicio creditorum previsto dall’art. 2741 e
garantito dall’art. 3 Cost.
Corollario del principio secondo cui la costituzione dei privilegi è rimessa solo alla
volontà del legislatore è che le norme istitutive del privilegio hanno carattere ecce-
zionale e, pertanto, a mente dell’art. 14 preleggi, non sono passibili di interpretazione
analogica.
Altro riflesso del medesimo principio è che le parti non possono convenzionalmente
ampliare l’oggetto del privilegio, spettando esclusivamente alla legge la determinazione
dell’estensione e dei limiti del privilegio stesso.

B) Tipi
I privilegi si distinguono in due categorie:
1) privilegio generale, che è solo mobiliare e si fa valere sul ricavato della vendita
coattiva eseguita su tutti i beni mobili del debitore.
Esso consiste in un particolare riconoscimento fatto alla causa del credito,
indipendentemente da ogni rapporto con i beni mobili che sono sottoposti ad
esecuzione.
Da privilegio generale sono garantiti, ad esempio: le retribuzioni dei professionisti e di ogni altro
prestatore di opera intellettuale; i crediti di alimenti; le spese funebri e le spese d’infermità; i
crediti derivanti dal mancato versamento dei contributi assicurativi per i lavoratori;

2) privilegio speciale, che può essere mobiliare o immobiliare e grava soltanto su


determinati beni del debitore. Esso è giustificato dal particolare rapporto di con-
nessione esistente tra il credito e la cosa su cui si esercita.
Ad esempio: il locatore ha privilegio speciale sulla vendita dei mobili di proprietà del locatario
che arredano la casa locata; le spese di giustizia incontrate per espropriare un immobile sono
privilegiate nella distribuzione della somma ricavata dalla vendita dell’immobile stesso.
Molti altri privilegi speciali sono elencati negli articoli da 2755 a 2769.

Capitolo 7 La responsabilità patrimoniale e le garanzie dell’obbligazione  487
I privilegi speciali, se la legge non dispone diversamente, hanno un diritto di seguito,
cioè possono esercitarsi anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi posterior-
mente al loro sorgere (art. 2747).

C) Graduazione fra cause di prelazione


Qualora coesistano più crediti privilegiati, la legge (cfr. artt. 2777-2783) stabilisce un ordine di
preferenza fra gli stessi fondato esclusivamente sulla causa del credito e non sulla priorità nel
tempo di costituzione dell’uno o dell’altro (privilegia non ex tempore sed ex causa aestimantur).
Ad esempio, alle spese di giustizia è sempre accordata preferenza assoluta.

3. I diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca)


A) Generalità
Anche il pegno e l’ipoteca sono cause legittime di prelazione; in quanto diritti reali,
però, essi presentano altresì i seguenti requisiti:
— l’immediatezza: per il loro esercizio non occorre la cooperazione di alcun soggetto;
— l’assolutezza: sono opponibili erga omnes;
— il diritto di sequela (di inseguire, cioè, il bene) nel senso che il creditore ha il
potere di soddisfarsi sul bene anche se la proprietà dello stesso è passata ad altra
persona.

Nella pratica
In tal caso non si impedisce al debitore di alienare il bene su cui insiste la garanzia ma si evita che
dall’eventuale alienazione possa derivare un danno al creditore. Così, ad esempio, nell’ipotesi in cui
un soggetto, debitore di un altro, venda ad un terzo il proprio terreno su cui aveva precedentemente
concesso ipoteca a favore del suo creditore, l’ipoteca attribuisce a questi il diritto di espropriare anche
nei confronti del terzo acquirente e di essere soddisfatto a preferenza sul prezzo.

B) Caratteristiche comuni ai due diritti


— Accessorietà: se manca o si estingue l’obbligazione garantita, viene meno o si
estingue anche la garanzia;
— specialità: il pegno e l’ipoteca si costituiscono soltanto su beni determinati (al contrario
il privilegio può essere generale, cioè applicabile a tutti i beni mobili del debitore);
— determinatezza: la garanzia giova unicamente per determinati crediti, compresi i
diritti connessi (ad esempio interessi);
— indivisibilità: il diritto di pegno o di ipoteca si estende «sull’intero bene che ne
è oggetto e sulle sue parti, a garanzia dell’intero credito e di ogni parte di esso»
(TRABUCCHI);
— il cd. supplemento di pegno e di ipoteca: se la cosa data in garanzia perisca o si
deteriori, il creditore può chiedere che gli sia prestata la garanzia su altri beni e, in
mancanza, ha diritto al pagamento immediato del suo credito (perdita del beneficio
del termine, art. 2743);
488  
Parte ottava I diritti di obbligazione

— divieto del patto commissorio: è vietato il patto con cui si stabilisce che, ove il
debitore sia inadempiente, la proprietà della cosa oggetto del pegno o dell’ipoteca
spetti al creditore (art. 2744).
Tale divieto ha lo scopo di tutelare gli altri creditori contro un soddisfacimento preferenziale
attuato al di fuori delle cause di prelazione previste dalla legge, e di proteggere il debitore contro
un’abusiva pressione del creditore, che in sede di costituzione della garanzia, approfittando
del bisogno di credito del debitore, potrebbe acquisire ingiustificati vantaggi nei confronti di
quest’ultimo.

Differenze tra istituti


— Il pegno ha per oggetto beni mobili; l’ipoteca beni immobili, diritti reali immobiliari o beni
mobili registrati e rendite dello Stato;
— con il pegno si trasferisce materialmente il bene al creditore, sottraendone il godimento al
proprietario; invece, il bene oggetto di ipoteca rimane in godimento del proprietario, poiché il
diritto di garanzia si costituisce mediante iscrizione in pubblici registri.

4. Il pegno
A) Nozione e oggetto
Secondo la definizione più comune, il pegno è un diritto reale di garanzia, ossia un
diritto concesso dal debitore (o da un terzo) su una cosa mobile a garanzia di un credito.
Esso si perfeziona solo con la consegna materiale della cosa.
Oggetto del pegno possono essere i beni mobili (eccetto quelli registrati), le universalità
di mobili e i crediti (art. 2784) che siano infungibili.
Quando vengono consegnate in pegno cose fungibili (ad esempio il denaro), si ha il cd. pegno
irregolare (ne è esempio il deposito cauzionale): in tal caso, una volta adempiuta l’obbligazione
garantita, il creditore deve restituire il tantundem eiusdem generis et qualitatis (ad esempio una
somma dello stesso ammontare). In caso di inadempimento, invece, il creditore può far proprie le
cose o la somma consegnatagli.

Tali peculiarità (che comportano l’inapplicabilità della maggior parte delle norme
in tema di custodia, uso e conservazione) hanno provocato un dibattito sulla natura
del pegno irregolare: la maggior parte della dottrina e la giurisprudenza ritengono
che esso sia riconducibile alla figura tipica del pegno poiché ne realizza la funzione
di garanzia.

Dottrina

Si discute in dottrina circa la possibilità di costituire un pegno su cosa futura. La perplessità


nasce dalla considerazione che la cosa non potrebbe essere consegnata fino alla sua venuta
in essere. Vari sono stati i tentativi di superare questo ostacolo: la teoria più accreditata vede
nella vicenda una fattispecie a formazione progressiva che si perfeziona solo con la consegna
della cosa, sulla base dell’accordo già raggiunto con la conclusione del contratto, il quale, prima
della consegna, produce solo effetti obbligatori con conseguente impossibilità di avvalersi della
tutela reale (GAZZONI).

Capitolo 7 La responsabilità patrimoniale e le garanzie dell’obbligazione  489
Non vi è, invece, uniformità di vedute relativamente all’ammissibilità, nel nostro ordinamento,
della figura del cd. pegno rotativo. Generalmente riconosciuto dalla giurisprudenza, esso si
configurerebbe quando nella costituzione della garanzia le parti prevedono la possibilità di
sostituire i beni originariamente costituiti in garanzia senza che questa sostituzione dia vita ad
una novazione del rapporto, a condizione che la sostituzione risulti da atto avente data certa,
che avvenga la consegna del bene e che il bene dato in sostituzione non abbia valore superiore
a quello sostituito. In senso contrario all’ammissibilità di questa figura si sostiene che le ipotesi
legali di rotatività del pegno costituiscono una disciplina speciale (GAZZONI).

B) Costituzione e forma del pegno


Il pegno si costituisce mediante contratto (contratto di pegno) tra il creditore e il
debitore o un terzo datore del bene. Si tratta di un contratto reale, perché si perfeziona
con la consegna al creditore della cosa. Il debitore (o il terzo) proprietario del bene
ne è temporaneamente spossessato a garanzia del pagamento del debito (art. 2786).
Tale spossessamento assolve ad una funzione di pubblicità, in quanto rende noto ai terzi che
il bene non è nella piena disponibilità del suo proprietario, per cui il creditore è garantito contro
l’alienazione del bene mobile come libero a terzi in buona fede.

La legge richiede che, quando il credito garantito superi i 2,58 euro, il contratto di
pegno deve essere stipulato in forma scritta, con data certa.

C) Effetti del pegno


Il possesso della cosa, come si è visto, passa al creditore, ma non l’uso e la dispo-
nibilità, salvo che il concedente abbia consentito l’uso o questo sia necessario per la
conservazione dell’oggetto del pegno (art. 2792). Per converso il creditore ha l’obbligo
di custodire la cosa.
Il creditore ha diritto di farsi pagare con prelazione sulla cosa ricevuta in pegno (v.  art. 2787).
Il creditore pignoratizio può esercitare tutte le azioni a difesa del possesso della cosa
data in pegno e può anche esercitare l’azione di rivendicazione, se la stessa spetta al
costituente (art. 2789).
Il creditore è tenuto a restituire la cosa, quando il credito sia stato interamente soddi-
sfatto.
L’effetto più saliente e caratteristico è l’attribuzione al creditore del diritto di prelazio-
ne: se il debitore non adempie, infatti, il creditore può far vendere la cosa, secondo le
modalità dei pubblici incanti, ed ha diritto di conseguire il pagamento, con preferenza
rispetto agli altri creditori, sul prezzo ricavato dalla vendita.
Il creditore può anche domandare al giudice l’assegnazione in pagamento del bene
pignorato, fino alla concorrenza del credito (art. 2798).
Tale ultima possibilità, si badi, non contrasta con il divieto del cd. patto commissorio sancito dall’art.
2744, giacché la cosa viene ceduta al creditore esclusivamente nei limiti del credito garantito. L’e-
ventuale differenza tra il valore del bene e l’entità del credito dovrà, pertanto, essere corrisposta
al debitore (o al terzo datore del bene).
490  
Parte ottava I diritti di obbligazione

D) Il pegno rotativo
Il c.d. «pegno rotativo», figura affermatasi nella prassi bancaria e finanziaria, è carat-
terizzato dalla circostanza che si attribuisce a una o a entrambe le parti la facoltà di
sostituire, in tutto o in parte, i beni oggetto della garanzia, considerati non nella loro
individualità ma per il loro valore economico. È il caso della banca – creditore pignora-
tizio – che incassa i titoli in scadenza del cliente-debitore ed originariamente costituiti
in pegno, e reimpiega le somme ricavate nell’acquisto di nuovi titoli da sottoporre alla
garanzia originariamente pattuita.
La giurisprudenza ha precisato che la previsione delle future ed eventuali sostituzioni
dei singoli beni deve avvenire con atto scritto avente data certa ed entro il valore dei
beni originariamente costituiti in pegno.
Si tratta di una fattispecie a formazione progressiva, che trae origine dall’accordo delle parti e si
perfeziona con la sostituzione dell’oggetto del pegno senza necessità di ulteriori stipulazioni e,
quindi, nella continuità del rapporto originario, i cui effetti risalgono alla consegna dei beni origi-
nariamente dati in pegno.
Pertanto, il trasferimento del vincolo pignoratizio non richiede una nuova e distinta manifestazione di
volontà delle parti, rivelandosi sufficiente che la descritta sostituzione dei beni oggetto di pegno sia
accompagnata dalla specifica indicazione di quelli sostituiti e dal riferimento all’accordo suddetto,
così consentendosi il collegamento con l’originaria pattuizione (Cass. 25796/2015).

5. L’ipoteca: nozione ed oggetto


È un diritto reale di garanzia, concesso dal debitore (o da un terzo) su un bene, a
garanzia di un credito, che attribuisce al creditore il potere di espropriare il bene e di
essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato.
Possono essere oggetto di ipoteca (art. 2810):
— i beni immobili con le loro pertinenze;
— i beni mobili registrati (navi, aeromobili, autoveicoli);
— l’usufrutto, il diritto di superficie, il diritto dell’enfiteuta e quello del concedente
sul fondo enfiteutico;
— le rendite dello Stato.

Anche la quota di un bene indiviso può essere oggetto di ipoteca (art. 2825).
Il diritto di ipoteca si costituisce mediante iscrizione nell’apposito registro presso
l’ufficio dei registri immobiliari che ha competenza territoriale nel luogo ove si trova
il bene. Tale iscrizione ha, pertanto, carattere costitutivo: la volontà delle parti, la legge
o la sentenza attribuiscono al creditore il diritto ad ottenere l’iscrizione (cioè rappresen-
tano il titolo per la costituzione), ma solo con l’iscrizione il diritto viene ad esistenza.
L’ipoteca, per la sua natura di diritto reale, ha efficacia anche nei confronti di chi ac-
quisti l’immobile dopo l’iscrizione: infatti, i creditori ipotecari possono far espropriare
i beni ipotecati anche dopo l’alienazione (v. però gli artt. 2889 e ss.).

Capitolo 7 La responsabilità patrimoniale e le garanzie dell’obbligazione  491

6. Tipi di ipoteca in relazione alle fonti


In relazione alle fonti, la legge distingue tra ipoteca legale, giudiziale e volontaria.

A) L’ipoteca legale (art. 2817)


Si ha quando la legge attribuisce ad alcuni creditori, in considerazione della causa del
credito o della qualità o posizione assunta dal creditore stesso, il diritto di ottenere
l’iscrizione ipotecaria, senza il concorso della volontà del debitore.
L’ipoteca legale è voluta dal legislatore allo scopo di accordare protezione a un credito
che si vuole garantito in modo particolare a causa della sua fonte o delle persone dei
creditori, ritenute meritevoli della stessa protezione.
L’art. 2817 elenca tassativamente i casi di ipoteca legale.
Esso spetta, in particolare:
— all’alienante sull’immobile alienato, a garanzia dell’adempimento degli obblighi derivanti dal
contratto; negli «atti di alienazione» rientrano tutti i contratti traslativi o costitutivi di diritti reali
capaci d’ipoteca;
— al coerede, al socio e ad ogni altro condividente, a garanzia del pagamento dei conguagli,
sugli immobili assegnati agli condividendi sui quali incombe tale obbligo;
— allo Stato sui beni del condannato, a garanzia del pagamento delle spese di giustizia.
Poiché l’ipoteca legale deroga al principio della par condicio creditorum (art. 2740), i casi di ipo-
teca legale previsti dall’art. 2817 sono ritenuti tassativi, anche se, secondo alcuni, la legislazione
speciale potrebbe prevedere ulteriori ipotesi e, quindi, l’elenco di cui alla norma in esame non
comprenderebbe tutte le possibili fattispecie di ipoteca legale.

B) L’ipoteca giudiziale (artt. 2818-2820)


Chi ha ottenuto una sentenza di condanna al pagamento di una somma o all’adem-
pimento di un’altra obbligazione (di dare, fare o non fare) o al risarcimento dei danni
(anche se la liquidazione dei danni è rinviata ad un momento successivo) ha titolo per
iscrivere ipoteca sui beni del debitore, anche se la sentenza non ha forza esecutiva o è
sottoposta a impugnazione.
Le stesse regole valgono per gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce
il suddetto effetto (art. 2818).
Non occorre il passaggio in giudicato o l’esecutività della sentenza di condanna ai
fini dell’iscrizione ipotecaria.
Si può iscrivere ipoteca anche in base al lodo degli arbitri, quando è stato reso esecutivo
(art. 2819), e in base alle sentenze pronunciate dalle autorità giudiziarie straniere, dopo
che ne è stata dichiarata l’efficacia dall’autorità giudiziaria italiana (art. 2820 c.c.).
La ratio dell’ipoteca giudiziale risiede nella speciale considerazione del credito che
deriva dalla pronuncia di condanna; altri invece la giustificano per motivi di opportunità,
poiché in assenza di tale garanzia il creditore sarebbe indotto a intraprendere azioni
esecutive nei confronti del debitore.
L’ipoteca giudiziale riguarda tutti i beni del debitore indicati dall’art. 2810, presenti e futuri (art.
2828). Taluni beni ne restano esclusi: navi ed aeromobili, brevetti d’invenzione e automobili.
492  
Parte ottava I diritti di obbligazione

C) L’ipoteca volontaria (artt. 2821-2826)


Nell’ipoteca volontaria il titolo per l’iscrizione consiste in un contratto o in un negozio uni-
laterale, il quale implica l’attribuzione del diritto di iscrivere ipoteca e non la costituzione
dell’ipoteca stessa, dal momento che l’iscrizione ipotecaria è una delle tipiche forme di
pubblicità costitutiva da esercitarsi da parte del creditore nelle forme di cui agli artt. 2827 ss.
Per il negozio di concessione d’ipoteca occorre la forma scritta ad substantiam.
Non è consentita la concessione d’ipoteca mediante testamento. La ratio del divieto
è quella di evitare che il testatore-debitore modifichi dopo la morte la par condicio
creditorum. In caso di violazione del divieto il testamento rimane valido, ad eccezione
della disposizione viziata.
Se l’ipoteca è concessa su beni altrui è inesistente, e l’iscrizione d’ipoteca può essere
effettuata soltanto quando la cosa venga acquistata dal concedente. Se l’ipoteca è concessa
da persona che agisce come rappresentante senza averne la qualità, l’iscrizione può essere
disposta solo quando il proprietario abbia ratificato la concessione d’ipoteca (art. 2822).
L’ipoteca su cosa futura può essere validamente iscritta solo quando la cosa sia venuta
a esistenza (art. 2823).
Tuttavia, l’art. 2825bis prevede l’iscrizione su un edificio o un complesso condominiale da costruire
o in corso di costruzione, che va riferita all’ipoteca concessa dal promittente sul terreno, che
si estende automaticamente alla costruzione man mano che la stessa venga in essere ai sensi
dell’art. 2811. La ratio della norma è quella di consentire al promittente alienante imprenditore di ac-
cedere al credito bancario. L’ipoteca prevale sulla trascrizione anteriore dei contratti preliminari,
limitatamente alla quota di debito derivante dal finanziamento.

L’iscrizione d’ipoteca eseguita in virtù di un titolo annullabile rimane convalidata con


la convalida del titolo (art. 2824).
L’ipoteca costituita sulla propria quota da uno dei partecipanti alla comunione produce
effetto rispetto a quei beni o a quella porzione di beni che a lui verranno assegnati nella
divisione. Se nella divisione sono assegnati a un partecipante beni diversi da quello da
lui ipotecato, l’ipoteca si trasferisce su questi altri beni (art. 2825).

•• Ha per oggetto beni mobili


CC Pegno
•• Il bene si trasferisce materialmente al creditore
Diritti reali di garanzia
•• Ha per oggetto immobili o beni mobili registrati
CC Ipoteca
•• Il bene resta nel materiale godimento del proprietario

Differenze tra istituti


I tratti distintivi che ricorrono tra i privilegi e i diritti reali di garanzia riguardano:
a) la fonte. Mentre il privilegio si fonda sulla volontà del legislatore e, mediatamente, sulla causa
del credito, i diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca) traggono immediatamente origine dalla
volontà delle parti, che prescinde sempre dalla causa del credito;
b) il possesso del pegno. Il pegno richiede come condizione essenziale il possesso della cosa presso
il creditore; il privilegio, invece, prescinde da tale elemento non avendo così modo di manifestarsi
ai terzi; solo in alcuni casi la legge accorda al creditore privilegiato un diritto di ritenzione;

Capitolo 7 La responsabilità patrimoniale e le garanzie dell’obbligazione  493
c) l’iscrizione dell’ipoteca. Per la costituzione dell’ipoteca è necessaria l’iscrizione, che non è
invece richiesta per il privilegio.
Inoltre mentre il diritto di prelazione inerente all’ipoteca prende grado dalla data di iscrizione,
il grado di preferenza nei privilegi è stabilito in base al maggiore o minore favore che viene
attribuito dalla legge.

7. Iscrizione e grado dell’ipoteca


Per costituire l’ipoteca non è sufficiente l’esistenza del titolo, poiché l’ipoteca nasce
soltanto con l’iscrizione nei pubblici registri (art. 2808, co. 2), che svolge una funzione
di tipo pubblicitario, consistente nell’avvertire ogni terzo che su quel bene grava un
diritto reale di garanzia che lo assoggetta all’azione esecutiva del creditore.
Si tratta di pubblicità costitutiva, poiché l’iscrizione fa nascere l’ipoteca.
Sullo stesso bene possono gravare più ipoteche iscritte da creditori diversi. L’ordine
cronologico dell’iscrizione determina il grado di ciascuna, espresso attraverso numeri
progressivi (art. 2852).
Il grado delle diverse ipoteche determina l’ordine di priorità con cui, in caso di vendita
forzata del bene, vengono soddisfatti i relativi creditori: chi ha iscritto prima l’ipoteca
ha maggiori possibilità di soddisfare il proprio credito.
L’iscrizione ha efficacia per 20 anni. Dopo tale termine:
— l’ipoteca si estingue (art. 2847);
— il creditore potrà reiscriverla. L’ipoteca reiscritta non conserva il grado che aveva pri-
ma ma prende grado dalla data della nuova iscrizione e, quindi, diventa l’ultima della
serie; inoltre, se un terzo aveva in precedenza acquistato il bene e trascritto l’acquisto,
la nuova iscrizione non si può fare contro di lui (art. 2848). Questo può evitarsi se il
creditore, prima che scada il ventennio, fa la rinnovazione dell’iscrizione (art. 2847):
l’ipoteca rinnovata conserva il grado originario e l’opponibilità ai terzi (ROPPO).

8. L’estinzione dell’ipoteca
L’ipoteca si estingue nei seguenti casi:
— estinzione del credito garantito;
— distruzione del bene ipotecato;
— rinuncia del creditore ipotecario;
— scadenza del termine eventualmente apposto all’ipoteca;
— vendita forzata del bene in seguito alla procedura esecutiva promossa dal creditore;
— scadenza del ventennio senza che si proceda a rinnovazione (peraltro l’ipoteca può
rivivere, grazie a una nuova iscrizione).
A seguito dell’estinzione l’ipoteca viene cancellata dai registri e il bene è liberato dal
vincolo ipotecario.
La cancellazione richiede il consenso del creditore o un provvedimento giudiziario
che la ordini (artt. 2882 ss.).
494  
Parte ottava I diritti di obbligazione

Invece, la riduzione dell’ipoteca può aversi quando si registra un’eccessiva sproporzione fra il
valore del credito garantito e il valore del bene ipotecato o la somma per cui l’ipoteca è iscritta
(ad es., perché pagamenti parziali fatti dal debitore hanno ridotto l’ammontare del credito): in tal
caso si riduce la somma per cui l’ipoteca risulta iscritta oppure si restringe l’iscrizione a una parte
soltanto dei beni ipotecati (artt. 2872 ss.).

9. Garanzie semplici o personali


Sono quelle garanzie che non si costituiscono mediante la creazione di un diritto su
una cosa determinata, con conseguente diritto di prelazione sulla stessa, ma consistono
nella creazione di un nuovo rapporto obbligatorio (accessorio all’obbligazione prin-
cipale) fra lo stesso creditore e un altro soggetto che si aggiunge, col suo patrimonio,
a rafforzare la garanzia del creditore.

10. Segue: La fideiussione (artt. 1936-1957)


A) Nozione e natura giuridica
La fideiussione si costituisce mediante un contratto col quale un terzo si obbliga per-
sonalmente verso il creditore, garantendo l’obbligazione altrui.
Di regola la fideiussione presuppone un accordo con il debitore principale, ma tale
accordo non è essenziale: l’eventuale intesa è, cioè, al di fuori dello schema del rap-
porto di fideiussione che, come tale, è bilaterale, non trilaterale. La volontà di prestare
fideiussione deve essere espressa (art. 1937).
La fideiussione costituisce un’obbligazione accessoria: la garanzia sussiste e continua a sussistere
in quanto sia valida, e finché rimanga valida, l’obbligazione principale (art. 1939). Di conseguenza,
la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni
più onerose (art. 1914); può essere prestata per parte del debito e a condizioni meno onerose.
La fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione futura o condizionale (art. 1938).

B) Responsabilità del fideiussore


— Sussiste un rapporto di solidarietà fra il debitore e il fideiussore che diviene «ob-
bligato in solido» col debitore garantito; qualche autore ritiene che sia, comunque,
concesso al fideiussore un beneficium ordinis: cioè il diritto a che la richiesta di
pagamento sia fatta prima al debitore;
— può, peraltro, stabilirsi l’obbligo della previa escussione dell’obbligato principale
(beneficium excussionis): ci si deve rivolgere, cioè, prima al debitore garantito, poi,
solo dopo l’esecuzione sui beni di quest’ultimo, ci si potrà rivolgere al fideiussore
(art. 1944, comma 2);
— può essere stabilito, nel caso di più fideiussioni, il beneficio della divisione (bene-
ficium divisionis): il debito si divide in tante parti quanti sono i fideiussori e ogni
fideiussore può esigere che il creditore richieda solo la parte di sua spettanza (art.
1947);

Capitolo 7 La responsabilità patrimoniale e le garanzie dell’obbligazione  495
— il fideiussore che ha pagato è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il
debitore (art. 1949): egli, cioè, può valersi di tutte le garanzie che erano a disposi-
zione del creditore per rifarsi sul patrimonio del debitore garantito ed ha l’azione
di regresso con la quale può agire contro il debitore per farsi rimborsare di quanto
ha pagato (art. 1950);
— il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore
principale, salvo quella derivante da incapacità (art. 1945).
L’obbligazione del fideiussore si estingue: per l’estinzione dell’obbligazione del debitore
principale; attraverso i normali modi di estinzione delle obbligazioni; per particolari
ipotesi previste dagli artt. 1955-1957.
Il fideiussore ha diritto di non rimanere per sempre nell’incertezza di una sua responsabilità; pertanto
l’art. 1957 prevede una decadenza dal diritto verso il fideiussore nel caso che il creditore, per sei
mesi dopo la scadenza dell’obbligazione, non abbia proposto le sue istanze contro il debitore o
non le abbia continuate con diligenza.

C) La fideiussione omnibus
Ai sensi dell’art. 1938 la fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione
futura o condizionale: si ritiene che sia condizione di validità l’esistenza di un rapporto
di fatto tra le parti dal quale risulti probabile il sorgere di un credito.
Particolare tipo di fideiussione per obbligazioni future è la fideiussione c.d. omnibus
che si ha quando un soggetto si obbliga a garantire (per lo più nei confronti di una
banca) l’adempimento di ogni obbligazione già sorta o che sorgerà a carico di un altro
soggetto senza la previsione né di limiti di durata, né di limiti quantitativi.
Spesso, viene sancita la sopravvivenza dell’obbligazione di garanzia anche in caso di invali-
dità dell’obbligazione principale, nonché la deroga delle norme poste a tutela del fideiussore,
quali la decadenza ex art. 1957 e la possibilità di liberazione del fideiussore ex art. 1956.
Mentre la giurisprudenza è orientata a riconoscere validità a tale particolare tipo di fideiussione, la
dottrina è ancora incerta. A fronte di chi nega totalmente valore a tale figura (STOLFI G., GALGANO,
DI SABATO) altri ammettono la fideiussione omnibus a condizione che l’oggetto sia determina-
bile in base a precisi criteri prestabiliti (RESCIGNO, FRAGALI, MOLLE, PIAZZA, RAVAZZONI,
RASCIO), cosicché il garante possa controllare il comportamento del debitore principale (Corte
di Cassazione sent. 4738/1984).
Ed, infatti, le banche operano sulla base di regole precostituite che limitano la possibilità di arbitrio
e che sono conoscibili dal fideiussore.
L’art. 1938 è stato modificato dall’art. 10 della L. 17 dicembre 1992, n. 154 in materia di trasparenza
delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, il quale ha imposto la previsione dell’importo
massimo garantito. Residua il dubbio se la fissazione di un massimale sproporzionato rispetto alle
future obbligazioni del garantito eluda il divieto della norma essendo, di fatto, una garanzia illimitata.
Tale legge, inoltre, integrando l’art. 1956, ha statuito che non è valida la preventiva rinuncia del
fideiussore ad avvalersi della liberazione prevista nel co. 1° dello stesso articolo. La banca, quindi,
non potrà più avvalersi di quella clausola che la esonerava dal richiedere al fideiussore la preventiva
autorizzazione prevista dall’art. 1956 c.c.
496  
Parte ottava I diritti di obbligazione

11. Segue: L’avallo


L’avallo è una dichiarazione cambiaria, con la quale taluno garantisce il pagamento
della cambiale per uno degli obbligati cambiari (il traente, l’emittente o un girante).
Si tratta di un’obbligazione cambiaria autonoma di garanzia.

Differenze tra istituti


L’avallo deve distinguersi dalla fideiussione: infatti, la fideiussione ha come sua caratteristica l’ac-
cessorietà, accede ad un’obbligazione principale e ne segue le sorti; l’avallo, invece, è indipendente
dall’obbligazione cambiaria per cui è dato, salvo che quest’ultima sia nulla per vizio di forma. Inoltre,
mentre il fideiussore può opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, salvo
quella derivante dall’incapacità (art. 1945), l’avallante, per il principio dell’autonomia, non può
opporre le eccezioni personali opponibili dall’avallato al creditore cambiario.

12. Il mandato di credito


L’art. 1958 prevede che una persona dia ad un’altra l’incarico di far credito ad una
terza persona; quando l’incarico è accettato, chi l’ha ricevuto non può rinunziarvi, ma
deve aprire il credito al terzo, e chi ha dato il mandato garantisce il debito futuro come
se fosse un fideiussore.
Ad esempio, Tizio si obbliga verso Caio a far credito a Sempronio. Caio, che ha richiesto a Tizio di far
credito, risponde verso quest’ultimo come un fideiussore del debito che sarà assunto da Sempronio.

13. Il diritto di ritenzione


Talvolta la legge concede al creditore di trattenere una cosa che egli avrebbe l’obbligo
di restituire al proprietario, al fine di indurre quest’ultimo a soddisfare un suo debito.
Ad esempio, l’usufruttuario può trattenere il bene per indurre il proprietario a rimborsarlo delle
spese da lui sostenute, che sarebbero state di spettanza di questo (v. artt. 1006 e 1011); il pos-
sessore di buona fede può trattenere presso di sé il bene da restituire al proprietario fin quando
non gli siano corrisposte le indennità dovute a titolo di spese e miglioramenti attinenti al bene
medesimo (art. 1152).

Trattasi di un mezzo di pressione sulla volontà del debitore, cui non si accompagnano
garanzie reali o privilegi (TRABUCCHI).
Il diritto di ritenzione può essere previsto, oltre che dalla legge, anche dalla volontà delle parti: in
tal caso, però, la ritenzione non potrà essere fatta valere nei confronti dei terzi che non erano in
grado di conoscerne tempestivamente la esistenza.

14. Lettera di gradimento (o di «patronage»)


È una forma impropria di garanzia che si articola nel modo seguente: attraverso una
dichiarazione, una società capogruppo rende noto alla banca, dalla quale una delle so-
cietà del gruppo intende ricevere un finanziamento, di possedere una partecipazione di

Capitolo 7 La responsabilità patrimoniale e le garanzie dell’obbligazione  497
controllo sulla società da finanziare e si impegna a non cedere tale partecipazione fino
alla estinzione del debito e a vigilare sul puntuale adempimento del debito assunto dalla
società controllata; oppure, in caso di cessione, si impegna a prestare idonea garanzia.
È una garanzia più debole della fideiussione, perché non fa nascere un’obbligazione
solidale a carico del dichiarante, autore della lettera. L’effetto giuridico del patronage
è quello di indurre la banca a fare credito. Se il debitore non sarà in grado di pagare,
questo per il creditore è un danno cui ha contribuito il dichiarante, che con la sua lettera
ha suscitato affidamenti del creditore poi andati delusi; di tale danno il creditore può
chiedere il risarcimento al dichiarante, per responsabilità extracontrattuale (ROPPO).

15. Il contratto autonomo di garanzia


Sono validi i cosiddetti contratti autonomi di garanzia, definiti anche come garanzie
personali atipiche, con i quali il garante si obbliga a eseguire la prestazione oggetto
della garanzia senza poter opporre eccezioni attinenti alla validità, all’efficacia e,
in generale, alle vicende del negozio di base.
La caratteristica fondamentale del contratto autonomo di garanzia, che lo contraddi-
stingue dalla fideiussione, è il difetto dell’accessorietà della garanzia. Ciò comporta
che il garante non può opporre al creditore le eccezioni che spetterebbero al debitore
principale, salva la facoltà di eccepire la mancanza di causa – in quanto l’obbligazione
principale non sarebbe sorta o sarebbe nulla – ovvero il già compiuto soddisfacimento
del creditore.
In virtù della sua indipendenza dall’obbligazione principale il contratto autonomo di ga-
ranzia si distingue dalla fideiussione. Infatti, mentre il fideiussore è debitore esattamente
come il debitore principale, obbligandosi direttamente ad adempiere in sostituzione del
debitore principale, il garante si obbliga a tenere indenne il beneficiario per la mancata
prestazione del debitore principale, spesso con una prestazione solamente equivalente
e non necessariamente corrispondente con quella principale dovuta.
L’inserimento, in un contratto di fideiussione, di una clausola di pagamento «a prima
richiesta e senza eccezioni» vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autono-
mo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza
il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero
contenuto della convenzione negoziale.
La clausola di pagamento «a semplice richiesta» implica che, dopo l’avvenuto paga-
mento da parte del garante, quest’ultimo possa agire in ripetizione verso il beneficiario,
facendo valere tutti i diritti spettanti al debitore in base al rapporto principale.
498  
Parte ottava I diritti di obbligazione

«Spiegare le norme»

il creditore non entra


in concorso con i chirografari ma
ha il diritto di far valere per intero il suo
credito sul bene oggetto di prelazione

il creditore che
perda il possesso del bene può
agire per recuperarlo, e può anche agire
2787. Prelazione del creditore pignorati-
nei confronti del debitore che eventual-
zio. — Il creditore ha diritto di farsi pagare
mente pretende la consegna del bene
con prelazione sulla cosa ricevuta in
stesso
pegno.
La prelazione non si può far valere se
la cosa data in pegno non è rimasta in
possesso del creditore o presso il terzo
tra gli enti di cui designato dalle parti.
al comma 4 si ricomprendono Quando il credito garantito eccede la
non soltanto i monti di pegno e gli istituti somma di due euro e cinquantotto cen-
comunque abilitati all’esercizio del credito tesimi, la prelazione non ha luogo se il
pignoratizio, ma anche gli istituti di pegno non risulta da scrittura con data
credito in genere certa, la quale contenga sufficiente indi-
cazione del credito e della cosa.
Se però il pegno risulta da polizza o da
altra scrittura di enti che, debitamente
autorizzati, compiono professionalmente
operazioni di credito su pegno, la data
della scrittura può essere accertata con
attività relative a ogni mezzo di prova.
scrittura privata,
prestiti e, in generale, operazioni
predisposta con clausola a stam-
monetarie. Per esemplificare, le opera-
pa; mediante la polizza generalmente, è
zioni delle banche o dei monti di pegno
concluso il contratto di assicurazione

Capitolo 7 La responsabilità patrimoniale e le garanzie dell’obbligazione  499

Questionario
1. Cos’è la responsabilità patrimoniale? (§1)
2. Quanti tipi di privilegi possiamo distinguere? (§2)
3. Quali caratteristiche presentano in comune pegno ed ipoteca? (§3)
4. Quali beni possono essere oggetto di pegno? (§4)
5. Come si definisce l’ipoteca? (§5)
6. Cosa si intende per grado dell’ipoteca? (§7)
7. Come si definisce il terzo datore di ipoteca e in cosa si distingue dal fideiussore?
(§9)
8. L’accordo con il debitore è essenziale al fine di costituire una fideiussione? (§10)
9. Che cos’è il beneficium excussionis? (§10)
10. Che cos’è la fideiussione omnibus? (§10)
11. Cosa si intende per diritto di ritenzione? (§13)

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