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SIMONE
EDIZIONI GIURIDICHE
dal 1968
TUTTI I DIRITTI RISERVATI
Vietata la riproduzione anche parziale
Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla Simone S.r.l.
(art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)
L’elaborazione del testo, anche se curata con scrupolosa attenzione, non può comportare
specifiche responsabilità per eventuali involontari errori o inesattezze
Massimiliano Di Pirro
Istituzioni di diritto privato
Diritto civile
Indice
generale
636 Indice generale
PARTE PRIMA
BREVI NOZIONI INTRODUTTIVE
ALLO STUDIO DEL DIRITTO PRIVATO
PARTE SECONDA
I SOGGETTI
DELL’ATTIVITÀ GIURIDICA
PARTE TERZA
IL DIRITTO DI FAMIGLIA
Capitolo 2: Il matrimonio
1. Premessa..................................................................................... » 91
2. La promessa di matrimonio (o «sponsali»).................................. » 92
3. Condizioni per la celebrazione del matrimonio............................. » 92
4. La celebrazione del matrimonio................................................... » 94
5. Invalidità del matrimonio............................................................... » 94
6. Il matrimonio putativo (art. 128).................................................... » 98
7. Il matrimonio canonico con effetti civili......................................... » 99
8. Il matrimonio «acattolico»............................................................. » 101
9. Il matrimonio come rapporto giuridico.......................................... » 101
Questionario....................................................................................... » 104
Indice generale 639
Capitolo 3: Il regime patrimoniale della famiglia
1. Il regime patrimoniale legale e le convenzioni matrimoniali......... Pag. 106
2. La comunione legale.................................................................... » 107
3. Scioglimento della comunione...................................................... » 111
4. I regimi patrimoniali convenzionali............................................... » 112
5. L’impresa familiare....................................................................... » 114
Questionario....................................................................................... » 116
Capitolo 5: La filiazione
1. L’unicità dello status di figlio......................................................... » 130
2. I nuovi rapporti di parentela del figlio............................................ » 130
3. Diritti e doveri dei figli, responsabilità genitoriale e rapporti con
gli ascendenti............................................................................... » 131
4. Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio.................... » 132
5. Il riconoscimento dei figli «incestuosi»......................................... » 133
6. Il disconoscimento della paternità................................................ » 133
7. Altre azioni dello stato di figlio...................................................... » 135
Questionario....................................................................................... » 136
PARTE QUARTA
LE SUCCESSIONI PER CAUSA
DI MORTE E LE DONAZIONI
Sezione Seconda
Capacità di testare e di ricevere per testamento
11. Capacità ed incapacità di testare (art. 591).................................. Pag. 200
12. Capacità ed incapacità di ricevere per testamento...................... » 200
Sezione Terza
Invalidità del testamento
13. La nullità delle disposizioni testamentarie.................................... » 201
14. Annullabilità delle disposizioni testamentarie............................... » 202
15. Conversione del testamento nullo................................................ » 202
16. Sanatoria della disposizione testamentaria nulla......................... » 203
17. Inefficacia ed inesistenza............................................................. » 203
Sezione Quarta
Revocazione e caducità del testamento
18. La revocazione in generale.......................................................... » 204
19. Forme della revocazione.............................................................. » 205
20. La caducità (revocazione di diritto) delle disposizioni testamen-
tarie (art. 687)............................................................................... » 206
Sezione Quinta
Pubblicazione ed esecuzione del testamento
Capitolo 8: Le donazioni
1. Generalità..................................................................................... » 230
2. Il contratto di donazione............................................................... » 231
3. Le donazioni indirette................................................................... » 232
4. Il negozio misto con donazione.................................................... » 234
5. La donazione remuneratoria (art. 770)......................................... » 234
6. La donazione obnuziale (art. 785)................................................ » 235
7. La revoca della donazione (artt. 800-809).................................... » 236
Questionario....................................................................................... » 237
PARTE QUINTA
L’ATTIVITÀ GIURIDICA
PARTE SESTA
I BENI E I DIRITTI REALI
Capitolo 5: La superficie
1. Concetto....................................................................................... » 301
2. La disciplina giuridica del diritto di superficie............................... » 302
3. La cessione di cubatura............................................................... » 302
Questionario....................................................................................... » 303
Capitolo 6: L’enfiteusi
1. L’enfiteusi: concetto e disciplina................................................... » 304
2. Affrancazione e devoluzione........................................................ » 306
3. Estinzione dell’enfiteusi................................................................ » 307
Questionario....................................................................................... » 309
Capitolo 9: Il possesso
1. Concetto ed elementi................................................................... » 324
2. Oggetto del possesso, in particolare il possesso delle servitù
negative........................................................................................ » 325
3. Concetto di detenzione e rapporti col possesso........................... » 325
4. Mutamento della detenzione in possesso.................................... » 326
5. Acquisto, perdita e successione nel possesso............................. » 326
6. Le qualificazioni del possesso...................................................... » 327
7. Effetti del possesso...................................................................... » 328
8. Acquisto immediato della proprietà di beni mobili ex art. 1153...... » 328
9. Azioni possessorie: l’azione di reintegrazione o di spoglio e l’a-
zione di manutenzione................................................................. » 329
10. Le azioni di nunciazione (artt. 1171-1172).................................... » 331
Questionario....................................................................................... » 333
Sezione Prima
Mancanza di volontà
e divergenza tra volontà e dichiarazione
2. Casi di mancanza di volontà........................................................ » 350
3. Casi di divergenza tra volontà e dichiarazione............................. » 350
4. Segue: La simulazione: concetto, elementi, tipi, ambito di appli-
cazione......................................................................................... » 351
5. Segue: Effetti della simulazione................................................... » 353
6. Segue: L’azione di simulazione e prova della simulazione.......... » 355
Sezione Seconda
I vizi della volontà
7. I vizi della volontà in generale...................................................... » 356
8. L’errore (artt. 1428-1433)............................................................. » 357
9. La violenza morale (artt. 1434-1438)........................................... » 359
10. Il dolo (artt. 1439 e 1440)............................................................. » 360
Questionario....................................................................................... » 363
Capitolo 5: La rappresentanza
1. Nozione e forme........................................................................... » 379
2. Negozi nei quali è esclusa la rappresentanza.............................. » 381
3. La procura.................................................................................... » 381
4. Capacità, vizi della volontà e stati soggettivi rilevanti nel negozio
concluso dal rappresentante........................................................ » 382
5. Abuso, eccesso e difetto di potere............................................... » 383
6. Segue: La ratifica......................................................................... » 384
Questionario....................................................................................... » 386
Sezione Terza
Il «modus» (o onere)
PARTE OTTAVA
I DIRITTI DI OBBLIGAZIONE
Capitolo 4: L’adempimento
1. Modi di estinzione delle obbligazioni............................................ » 450
2. Disciplina dell’adempimento......................................................... » 451
3. La prestazione in luogo dell’adempimento................................... » 453
Questionario....................................................................................... » 455
PARTE NONA
SINGOLE FONTI DI OBBLIGAZIONE
Capitolo 7 La responsabilità
patrimoniale e le garanzie
dell’obbligazione
Sommario 1. Generalità. - 2. I privilegi. - 3. I diritti reali di garanzia (pegno e ipote-
ca). - 4. Il pegno. - 5. L’ipoteca: nozione ed oggetto. - 6. Tipi di ipoteca
in relazione alle fonti. - 7. Iscrizione e grado dell’ipoteca. - 8. L’estinzione
dell’ipoteca. - 9. Garanzie semplici o personali. - 10. Segue: La fideiussione
(artt. 1936-1957). - 11. Segue: L’avallo. - 12. Il mandato di credito. - 13.
Il diritto di ritenzione. - 14. Lettera di gradimento (o di «patronage»). - 15.
Il contratto autonomo di garanzia.
1. Generalità
La responsabilità patrimoniale si può definire come «l’assoggettamento del patrimonio
del debitore inadempiente al soddisfacimento forzoso delle ragioni del creditore».
La responsabilità si manifesta come conseguenza dell’inadempimento del debitore e con-
corre a realizzare la tutela giuridica del credito. In materia vigono due principi fondamentali:
— l’assoggettamento cade su tutti i beni presenti e futuri del debitore (cioè anche
su quelli pervenuti dopo l’assunzione dell’obbligo: v. art. 2740);
— inoltre tutti i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore
(garanzia generica), salve le cause legittime di prelazione (art. 2741) che sono: il
pegno, l’ipoteca e i privilegi, i quali attribuiscono ai crediti cui accedono il diritto
ad essere soddisfatti prima degli altri su taluni beni.
Infatti, la garanzia generica derivante dalla responsabilità patrimoniale del debitore può essere
insufficiente a rassicurare il creditore sul buon fine dell’obbligazione, soprattutto se il debitore
contrae numerosi debiti o sottrae quei beni sui quali si fondava la fiducia del creditore. La legge,
pertanto, predispone un sistema di garanzie, che si accompagnano al credito e lo rafforzano.
Il creditore, in pratica, può scegliere fra tre possibilità:
a) può vedere aumentato il numero dei soggetti passivi e quindi dei patrimoni assoggettabili all’e-
secuzione, attraverso garanzie personali offerte da terze persone (ad esempio fideiussione);
b) può riservare al suo personale soddisfacimento — eliminando il concorso degli altri creditori —
alcuni beni del debitore, costituendo su di essi un diritto reale (ad esempio pegno ed ipoteca);
c) può ottenere un anticipo di esecuzione della prestazione e un incentivo alla stessa attraverso
la caparra e la clausola penale.
Esaminiamo, innanzitutto, le cause legittime di prelazione che sono, per espressa previsio-
ne legislativa, il privilegio, il pegno e l’ipoteca: il creditore da esse assistito è preferito,
nel riparto del prezzo ricavato dalla vendita forzata, agli altri creditori (chirografari).
486
Parte ottava I diritti di obbligazione
2. I privilegi
A) Nozione
Il privilegio è un titolo di prelazione che la legge accorda al creditore in considerazione
della particolare natura o causa del credito (art. 2745).
Determinati crediti, o per motivi di particolare considerazione sociale (crediti per alimenti), o perché
derivanti da spese fatte nell’interesse comune (spese di esecuzione iniziata da uno dei creditori),
oppure perché concernono l’interesse dello Stato (tributi), sono privilegiati, nel senso che vanno
pagati prima degli altri.
Fonte dei privilegi è soltanto la legge: le parti non possono creare altri crediti privilegiati
oltre quelli previsti dal legislatore.
Pertanto, l’elemento che caratterizza il privilegio, distinguendolo da ogni altra causa
legittima di prelazione, sta proprio nel suo fondamento. La sua creazione, infatti, è
sottratta all’autonomia delle parti, essendo integralmente rimessa al legislatore la
facoltà di derogare il principio della par condicio creditorum previsto dall’art. 2741 e
garantito dall’art. 3 Cost.
Corollario del principio secondo cui la costituzione dei privilegi è rimessa solo alla
volontà del legislatore è che le norme istitutive del privilegio hanno carattere ecce-
zionale e, pertanto, a mente dell’art. 14 preleggi, non sono passibili di interpretazione
analogica.
Altro riflesso del medesimo principio è che le parti non possono convenzionalmente
ampliare l’oggetto del privilegio, spettando esclusivamente alla legge la determinazione
dell’estensione e dei limiti del privilegio stesso.
B) Tipi
I privilegi si distinguono in due categorie:
1) privilegio generale, che è solo mobiliare e si fa valere sul ricavato della vendita
coattiva eseguita su tutti i beni mobili del debitore.
Esso consiste in un particolare riconoscimento fatto alla causa del credito,
indipendentemente da ogni rapporto con i beni mobili che sono sottoposti ad
esecuzione.
Da privilegio generale sono garantiti, ad esempio: le retribuzioni dei professionisti e di ogni altro
prestatore di opera intellettuale; i crediti di alimenti; le spese funebri e le spese d’infermità; i
crediti derivanti dal mancato versamento dei contributi assicurativi per i lavoratori;
Nella pratica
In tal caso non si impedisce al debitore di alienare il bene su cui insiste la garanzia ma si evita che
dall’eventuale alienazione possa derivare un danno al creditore. Così, ad esempio, nell’ipotesi in cui
un soggetto, debitore di un altro, venda ad un terzo il proprio terreno su cui aveva precedentemente
concesso ipoteca a favore del suo creditore, l’ipoteca attribuisce a questi il diritto di espropriare anche
nei confronti del terzo acquirente e di essere soddisfatto a preferenza sul prezzo.
— divieto del patto commissorio: è vietato il patto con cui si stabilisce che, ove il
debitore sia inadempiente, la proprietà della cosa oggetto del pegno o dell’ipoteca
spetti al creditore (art. 2744).
Tale divieto ha lo scopo di tutelare gli altri creditori contro un soddisfacimento preferenziale
attuato al di fuori delle cause di prelazione previste dalla legge, e di proteggere il debitore contro
un’abusiva pressione del creditore, che in sede di costituzione della garanzia, approfittando
del bisogno di credito del debitore, potrebbe acquisire ingiustificati vantaggi nei confronti di
quest’ultimo.
4. Il pegno
A) Nozione e oggetto
Secondo la definizione più comune, il pegno è un diritto reale di garanzia, ossia un
diritto concesso dal debitore (o da un terzo) su una cosa mobile a garanzia di un credito.
Esso si perfeziona solo con la consegna materiale della cosa.
Oggetto del pegno possono essere i beni mobili (eccetto quelli registrati), le universalità
di mobili e i crediti (art. 2784) che siano infungibili.
Quando vengono consegnate in pegno cose fungibili (ad esempio il denaro), si ha il cd. pegno
irregolare (ne è esempio il deposito cauzionale): in tal caso, una volta adempiuta l’obbligazione
garantita, il creditore deve restituire il tantundem eiusdem generis et qualitatis (ad esempio una
somma dello stesso ammontare). In caso di inadempimento, invece, il creditore può far proprie le
cose o la somma consegnatagli.
Tali peculiarità (che comportano l’inapplicabilità della maggior parte delle norme
in tema di custodia, uso e conservazione) hanno provocato un dibattito sulla natura
del pegno irregolare: la maggior parte della dottrina e la giurisprudenza ritengono
che esso sia riconducibile alla figura tipica del pegno poiché ne realizza la funzione
di garanzia.
Dottrina
La legge richiede che, quando il credito garantito superi i 2,58 euro, il contratto di
pegno deve essere stipulato in forma scritta, con data certa.
D) Il pegno rotativo
Il c.d. «pegno rotativo», figura affermatasi nella prassi bancaria e finanziaria, è carat-
terizzato dalla circostanza che si attribuisce a una o a entrambe le parti la facoltà di
sostituire, in tutto o in parte, i beni oggetto della garanzia, considerati non nella loro
individualità ma per il loro valore economico. È il caso della banca – creditore pignora-
tizio – che incassa i titoli in scadenza del cliente-debitore ed originariamente costituiti
in pegno, e reimpiega le somme ricavate nell’acquisto di nuovi titoli da sottoporre alla
garanzia originariamente pattuita.
La giurisprudenza ha precisato che la previsione delle future ed eventuali sostituzioni
dei singoli beni deve avvenire con atto scritto avente data certa ed entro il valore dei
beni originariamente costituiti in pegno.
Si tratta di una fattispecie a formazione progressiva, che trae origine dall’accordo delle parti e si
perfeziona con la sostituzione dell’oggetto del pegno senza necessità di ulteriori stipulazioni e,
quindi, nella continuità del rapporto originario, i cui effetti risalgono alla consegna dei beni origi-
nariamente dati in pegno.
Pertanto, il trasferimento del vincolo pignoratizio non richiede una nuova e distinta manifestazione di
volontà delle parti, rivelandosi sufficiente che la descritta sostituzione dei beni oggetto di pegno sia
accompagnata dalla specifica indicazione di quelli sostituiti e dal riferimento all’accordo suddetto,
così consentendosi il collegamento con l’originaria pattuizione (Cass. 25796/2015).
Anche la quota di un bene indiviso può essere oggetto di ipoteca (art. 2825).
Il diritto di ipoteca si costituisce mediante iscrizione nell’apposito registro presso
l’ufficio dei registri immobiliari che ha competenza territoriale nel luogo ove si trova
il bene. Tale iscrizione ha, pertanto, carattere costitutivo: la volontà delle parti, la legge
o la sentenza attribuiscono al creditore il diritto ad ottenere l’iscrizione (cioè rappresen-
tano il titolo per la costituzione), ma solo con l’iscrizione il diritto viene ad esistenza.
L’ipoteca, per la sua natura di diritto reale, ha efficacia anche nei confronti di chi ac-
quisti l’immobile dopo l’iscrizione: infatti, i creditori ipotecari possono far espropriare
i beni ipotecati anche dopo l’alienazione (v. però gli artt. 2889 e ss.).
Capitolo 7 La responsabilità patrimoniale e le garanzie dell’obbligazione 491
8. L’estinzione dell’ipoteca
L’ipoteca si estingue nei seguenti casi:
— estinzione del credito garantito;
— distruzione del bene ipotecato;
— rinuncia del creditore ipotecario;
— scadenza del termine eventualmente apposto all’ipoteca;
— vendita forzata del bene in seguito alla procedura esecutiva promossa dal creditore;
— scadenza del ventennio senza che si proceda a rinnovazione (peraltro l’ipoteca può
rivivere, grazie a una nuova iscrizione).
A seguito dell’estinzione l’ipoteca viene cancellata dai registri e il bene è liberato dal
vincolo ipotecario.
La cancellazione richiede il consenso del creditore o un provvedimento giudiziario
che la ordini (artt. 2882 ss.).
494
Parte ottava I diritti di obbligazione
Invece, la riduzione dell’ipoteca può aversi quando si registra un’eccessiva sproporzione fra il
valore del credito garantito e il valore del bene ipotecato o la somma per cui l’ipoteca è iscritta
(ad es., perché pagamenti parziali fatti dal debitore hanno ridotto l’ammontare del credito): in tal
caso si riduce la somma per cui l’ipoteca risulta iscritta oppure si restringe l’iscrizione a una parte
soltanto dei beni ipotecati (artt. 2872 ss.).
C) La fideiussione omnibus
Ai sensi dell’art. 1938 la fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione
futura o condizionale: si ritiene che sia condizione di validità l’esistenza di un rapporto
di fatto tra le parti dal quale risulti probabile il sorgere di un credito.
Particolare tipo di fideiussione per obbligazioni future è la fideiussione c.d. omnibus
che si ha quando un soggetto si obbliga a garantire (per lo più nei confronti di una
banca) l’adempimento di ogni obbligazione già sorta o che sorgerà a carico di un altro
soggetto senza la previsione né di limiti di durata, né di limiti quantitativi.
Spesso, viene sancita la sopravvivenza dell’obbligazione di garanzia anche in caso di invali-
dità dell’obbligazione principale, nonché la deroga delle norme poste a tutela del fideiussore,
quali la decadenza ex art. 1957 e la possibilità di liberazione del fideiussore ex art. 1956.
Mentre la giurisprudenza è orientata a riconoscere validità a tale particolare tipo di fideiussione, la
dottrina è ancora incerta. A fronte di chi nega totalmente valore a tale figura (STOLFI G., GALGANO,
DI SABATO) altri ammettono la fideiussione omnibus a condizione che l’oggetto sia determina-
bile in base a precisi criteri prestabiliti (RESCIGNO, FRAGALI, MOLLE, PIAZZA, RAVAZZONI,
RASCIO), cosicché il garante possa controllare il comportamento del debitore principale (Corte
di Cassazione sent. 4738/1984).
Ed, infatti, le banche operano sulla base di regole precostituite che limitano la possibilità di arbitrio
e che sono conoscibili dal fideiussore.
L’art. 1938 è stato modificato dall’art. 10 della L. 17 dicembre 1992, n. 154 in materia di trasparenza
delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, il quale ha imposto la previsione dell’importo
massimo garantito. Residua il dubbio se la fissazione di un massimale sproporzionato rispetto alle
future obbligazioni del garantito eluda il divieto della norma essendo, di fatto, una garanzia illimitata.
Tale legge, inoltre, integrando l’art. 1956, ha statuito che non è valida la preventiva rinuncia del
fideiussore ad avvalersi della liberazione prevista nel co. 1° dello stesso articolo. La banca, quindi,
non potrà più avvalersi di quella clausola che la esonerava dal richiedere al fideiussore la preventiva
autorizzazione prevista dall’art. 1956 c.c.
496
Parte ottava I diritti di obbligazione
Trattasi di un mezzo di pressione sulla volontà del debitore, cui non si accompagnano
garanzie reali o privilegi (TRABUCCHI).
Il diritto di ritenzione può essere previsto, oltre che dalla legge, anche dalla volontà delle parti: in
tal caso, però, la ritenzione non potrà essere fatta valere nei confronti dei terzi che non erano in
grado di conoscerne tempestivamente la esistenza.
«Spiegare le norme»
il creditore che
perda il possesso del bene può
agire per recuperarlo, e può anche agire
2787. Prelazione del creditore pignorati-
nei confronti del debitore che eventual-
zio. — Il creditore ha diritto di farsi pagare
mente pretende la consegna del bene
con prelazione sulla cosa ricevuta in
stesso
pegno.
La prelazione non si può far valere se
la cosa data in pegno non è rimasta in
possesso del creditore o presso il terzo
tra gli enti di cui designato dalle parti.
al comma 4 si ricomprendono Quando il credito garantito eccede la
non soltanto i monti di pegno e gli istituti somma di due euro e cinquantotto cen-
comunque abilitati all’esercizio del credito tesimi, la prelazione non ha luogo se il
pignoratizio, ma anche gli istituti di pegno non risulta da scrittura con data
credito in genere certa, la quale contenga sufficiente indi-
cazione del credito e della cosa.
Se però il pegno risulta da polizza o da
altra scrittura di enti che, debitamente
autorizzati, compiono professionalmente
operazioni di credito su pegno, la data
della scrittura può essere accertata con
attività relative a ogni mezzo di prova.
scrittura privata,
prestiti e, in generale, operazioni
predisposta con clausola a stam-
monetarie. Per esemplificare, le opera-
pa; mediante la polizza generalmente, è
zioni delle banche o dei monti di pegno
concluso il contratto di assicurazione
Capitolo 7 La responsabilità patrimoniale e le garanzie dell’obbligazione 499
Questionario
1. Cos’è la responsabilità patrimoniale? (§1)
2. Quanti tipi di privilegi possiamo distinguere? (§2)
3. Quali caratteristiche presentano in comune pegno ed ipoteca? (§3)
4. Quali beni possono essere oggetto di pegno? (§4)
5. Come si definisce l’ipoteca? (§5)
6. Cosa si intende per grado dell’ipoteca? (§7)
7. Come si definisce il terzo datore di ipoteca e in cosa si distingue dal fideiussore?
(§9)
8. L’accordo con il debitore è essenziale al fine di costituire una fideiussione? (§10)
9. Che cos’è il beneficium excussionis? (§10)
10. Che cos’è la fideiussione omnibus? (§10)
11. Cosa si intende per diritto di ritenzione? (§13)