Son Importantesas Las Hipotesis Alternativas PDF

¿SON IMPORTANTES LAS HIPÓTESIS ALTERNATIVAS PARA VALORAR
LA PRUEBA DE LOS HECHOS IMPUTADOS EN EL JUICIO PENAL?
Por
*
JUAN SEBASTIÁN VERA SÁNCHEZ
Investigador post-doctoral
Derecho penal y procesal penal
Universidad de Barcelona
Revistas@iustel.com
Revista General de Derecho Procesal 34 (2014)
RESUMEN: Este trabajo pretende mostrar los inconvenientes y argumentaciones en contra de

la determinación individual del grado de confirmación de las hipótesis en el proceso de valoración
de la prueba. Ello, con la finalidad de mostrar la importancia de las hipótesis alternativas, al
momento de valorar la prueba, en el proceso de decisión judicial.
PALABRAS CLAVE: grado de confirmación, valoración de la prueba, prueba, hipótesis

alternativa.
SUMARIO: I.-CONSIDERACIONES PREVIAS. 1. Primeramente, sobre el pensamiento

probatorio de taruffo. II.- LA VINCULACIÓN DEL GRADO DE CONFIRMACIÓN ENTRE
DISTINTAS HIPÓTESIS COMO CRITERIO DE RACIONALIDAD DE LA VALORACIÓN DE LA
PRUEBA PENA. 1.-La vinculación del grado de confirmación de las hipótesis y el pensamiento de
Taruffo. 2.-La vinculación del grado de confirmación de las hipótesis y el pensamiento de Cohen.
3.-La vinculación del grado de confirmación de las hipótesis y el pensamiento de Susan Haack. 4.-
La coherencia narrativa de MacCormick y la interrelación entre los grados de confirmación de las
hipótesis. 5.- Relatividad de la distinción entre hecho y derecho en el proceso de valoración de la
prueba. 6.- La polarización centrífuga como procesamiento de las hipótesis. III.- DE NUEVO
SOBRE LA VINCULACIÓN DE LAS HIPÓTESIS, EN GENERAL, Y A MODO DE CONCLUSIÓN.
ABSTRACT: This essay relates to the disadvantages from individual value of warrant about
inculpatory facts in trial. Thus, it is posible to note the importance of alternative facts (defense)
when evaluating the evidence in decisión-making process.
KEYWORDS: Value of warrant, evaluations of evidence, proof, defense.
*
Doctor en Derecho Universidad de Barcelona. Master en Derecho penal Universidad de
Barcelona/Universidad Pompeu Fabra. Master en Criminología y Sociología jurídico-penal
Universidad de Barcelona. Investigador post doctoral Departamento de Derecho penal y
Departamento de Derecho Administrativo y Procesal, Universidad de Barcelona. E-mail:
juansverasanchez@gmail.com. Quisiera expresar mi gratitud a los profesores Dra. Mirentxu
Corcoy Bidasolo y al Dr. Jordi Nieva Fenoll por sus importantes comentarios para este trabajo.
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ISSN: 1696-9642, núm. 34, Septiembre (2014) 1- 32 Iustel
I.- CONSIDERACIONES PREVIAS
El tema de la determinación judicial de los hechos poco a poco va siendo más

estudiado. Quizás la excesiva confianza en la razón empírica impedía el análisis crítico y
1
estudio de algo que se consideraba mayoritariamente evidente . Por el contrario, en
estos momentos, el criterio judicial de determinación (o prueba) de los hechos no es más
un espacio personal inviolable de la judicatura, protegido por una cortina impenetrable
del entendimiento de la “íntima convicción” como decisión sin justificación al amparo de
2
la vertiente irracional . Esto significó -según FERRAJOLI- una las de las páginas
políticamente más amargas e intelectualmente más deprimente de la historia de las
3
instituciones penales . Por el contrario, hoy en día la determinación judicial de los hechos
es un objeto de estudio especialísimo. Ello, en cuanto constituye la base sobre la cual se
articula el proceso y,-aún más importante-, la esencia decisoria sobre la cual se
fundamenta y justifica la aplicación de una norma penal y su consecuencia jurídica.
Como punto de partida creo que es relevante señalar algunas asunciones referidas a
la valoración de la prueba sobre las cuales trabajaré. La notitia criminis envuelve en sí
misma un supuesto conflicto entre una conducta ejecutada por un sujeto y ciertos valores
protegidos por el ordenamiento jurídico. A su vez, estos intereses se protegen por medio
de normas penales (entre otras herramientas) que pertenecen a la categoría de las
normas jurídicas. Es decir, los tipos penales poseen un supuesto de hecho y una
consecuencia jurídica a imponer. El juez debe decidir si efectivamente la notitia criminis
se confirma siguiendo un método de comprobación empírica que tiene como objetivo la
búsqueda de la verdad de los hechos, respetando los principios y reglas jurídicas que
regulan el proceso penal, y que dan a éste el carácter de institucionalizado. Pues bien,
para cumplir este objetivo, frente a la denuncia o querella, el juez construye hipótesis
acerca de los hechos que posteriormente somete a comprobación empírica para
determinar si son o no efectivas en la realidad. A este último proceso llamaremos
1
En este sentido, GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el Derecho, 2ª edición, Marcial Pons.
Barcelona, 2004, p. 7. La autora explica (Ibid) que el conocimiento de los hechos en sede judicial
se ha considerado incontrovertible, debido a una gran confianza en la razón empírica que hace
innecesaria la argumentación: “Los hechos son evidentes, y lo que es evidente no necesita
justificación; incluso si tal evidencia se ha obtenido «indirectamente», mediante una metodología
inductiva”. Sin embargo, concluye que esta aseveración debe ser matizada.
2
Cfr. TARUFFO, Michele, Simplemente la verdad: el juez y la construcción de los hechos. Marcial
Pons. Madrid-Barcelona, 2010, p. 185; EL MISMO, “Consideraciones sobre la prueba y motivación”,
en Andrés Ibañez/Caudau Pérez, Consideraciones sobre la prueba judicial. Fundación Coloquio
jurídico europeo de Madrid. Madrid, 2009, p. 23.
3
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Editorial Trotta. Madrid, 1995, p. 139.
2
Vera Sánchez - ¿Son importantes las hipótesis alternativas para valorar la prueba de los hechos imputados en
el juicio penal?
determinación de grado de confirmación de las hipótesis. El juez tendrá por acreditada la

hipótesis que a su juicio conlleve el mayor grado de confirmación entre todas ellas y
aplicará la norma jurídica en la cual pueda ser subsumida la hipótesis confirmada. Como
se ve, prima facie, la valoración del grado de confirmación que hace el juez es individual
o centrada en un sola hipótesis, cuyos valores compiten con otros que, a su vez, también
fueron determinados de forma individual.Éste es la esencia del proceso probatorio que
condicionará la decisión judicial final.
Pues bien, en primer lugar analizaré el pensamiento probatorio de TARUFFO quien ha
sido, de los juristas continentales, el que ha realizado una mayor contribución a la
estructuración de un método de valoración probatoria, con base al grado de confirmación
de las hipótesis. Creo que el desarrollo de este enfoque es necesario para entender
cómo ha de realizarse la fijación del grado de confirmación y si es preferible vincular o no
las hipótesis. Precisamente, a este último punto dedicaré la segunda parte de mi trabajo.
1. Primeramente, sobre el pensamiento probatorio de Taruffo
De entrada, TARUFFO reconoce que el problema de la determinación judicial de los

4
hechos no se plantea en términos de verdad absoluta, certidumbre o verosimilitud . El
real inconveniente se da respecto de las condiciones y modalidades con que está
justificado considerar como verdadera una versión sobre los hechos, que cuenta con
elementos de credibilidad, pero que no puede ser conceptualizada como
5
inequívocamente verdadera y cierta . A mi juicio, este autor da de lleno en cómo debe
ser enfocada actualmente la problemática de la determinación judicial de los hechos y de
la valoración de la prueba. En su construcción, esto incluiría la valoración del material
probatorio con contenido epistémico, pero “inevitablemente incierto”. Desde otra
perspectiva, incluiría la selección racional de una hipótesis como probable de entre
varias que poseen un cierto grado de aceptabilidad, pero que no pueden considerarse
6
ciertas o absolutamente verdaderas . TARUFFO abandona el fin de buscar juicios
7
absolutos de verdad o falsedad en pro de la racionalización de la incertidumbre .
4
Vid., TARUFFO, Simplemente cit., p. 99, donde desarrolla, precedido de un apartado dedicado al
análisis del retorno a la verdad, que la distinción entre verdad absoluta y relativa es inútil. Agrega
que: “Siendo evidente que la Verdad con mayúsculas, es decir, la verdad absoluta, no pertenece al
mundo de las cosas humanas, es del mismo modo evidente que no pertenece al mundo de la
justicia y del proceso”.
5
TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, 2002, p. 241. EL MISMO,
Simplemente cit., p. 98., considera que no parece justificado un relativismo nihilista a propósito del
concepto de verdad, al estar determinada la verdad de un enunciado por la realidad de los
acontecimientos que ese enunciado describe.
6
TARUFFO, La prueba cit., p. 242.
7
Ibid., p. 243.
3
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Considera que parece más oportuno sugerir criterios de racionalización de la decisión

8
sobre los hechos que vayan en esa dirección . De esta forma, en virtud de que la verdad
es indefinible en sí misma como categoría, es posible identificar algunos malos
9
entendidos que oscurecen el desarrollo de la verdad en el proceso .
Atendidas las complejidades que pueden existir de representar desde el punto de
vista de la probabilidad los casos de hipótesis contrarias, sobre hechos incompatibles y
sobre hechos jurídicamente vinculados (p.ej.hecho extintivo) el autor sugiere, al menos
inicialmente, considerar las hipótesis a evaluar de forma autónoma, para efectos de
10
individualizar exactamente el campo de sus probabilidades . TARUFFO se muestra
contrario a adoptar con carácter de necesidad los valores de confirmación de las
hipótesis entre 0 y 1 en cuanto pueden generar una distorsión de las situaciones reales
11
que se dan en el proceso . Ello, en cuanto ese valor intenta representar la relación entre
hipótesis contrarias, sobre hechos incompatibles o sobre hipótesis sobre hechos
jurídicamente vinculados.
El autor comentado considera que lo importante en esta materia es la determinación
del grado de confirmación de la hipótesis. Esta tarea ha de realizarse exclusivamente
sobre la base de los elementos de prueba referidos a esa concreta hipótesis, y que se
12
encuentren disponibles para la operación de valoración . En este sentido, se acerca
bastante a los postulados de la probabilidad inductiva de COHEN. Sobre todo en cuanto
considera que no es posible aceptar el grado de confirmación de la hipótesis en función
13
de criterios distintos a los proporcionados por los elementos de prueba , que no
14
consideren su alcance, su “peso” (recordar el “keynesian weight”) y sus combinaciones .
También, en cuanto considera que esta parte del proceso implica la determinación de la
15
probabilidad lógica de una hipótesis fáctica . Por otro lado, rechazando las tesis
absolutistas de la verdad, la adopción de criterios de la probabilidad lógica inductiva en
su teoría es perfectamente adecuada a ese “retorno a la verdad”, -en su versión “alética”-
8
Ibid., p. 294.
9
TARUFFO, Simplemente cit., p. 98.
10
11
Ibid., p. 253.
12
Ibid.,p. 256.
13
TARUFFO, Simplemente cit., p. 107. El autor considera que: “…la probabilidad es función de la
justificación que se atribuye a un enunciado, sobre la base de los elementos cognoscitivos
disponibles”.
14
15
Ibid., p. 296.
4
el juicio penal?
, a través del realismo crítico. Ello, en cuanto es la realidad la que determina la verdad o
16
falsedad de los enunciados que la describen .
El autor considera que, en el caso de la prueba directa, el grado de aceptabilidad de
17
la prueba equivale al grado de confirmación de la hipótesis sobre el hecho . El principal
problema de este tipo de prueba es el de la determinación de los factores que
18
condicionan el valor de la prueba concreta . Éste no es absoluto de cada elemento de
19
prueba, sino que es relativo a la hipótesis cuyo grado de confirmación se examina . En
el grado de aceptabilidad del medio de prueba,-como elemento de prueba-, no solo
imperan criterios que tienen una relación directa con la proposición emanada de él, sino
también premisas secundarias que influyen en esa inferencia acerca de la aceptabilidad
20
del medio de prueba . Sobre todo en los casos de pruebas complejas donde hay que
evaluar también la credibilidad.
En la valoración de este tipo de elementos de prueba es probable que se utilice un
esquema lógico de la inferencia, y como tal, dicha valoración no es cuantificable en
términos de probabilidad/frecuencia. Por el contrario, se trata de una valoración racional
que depende mucho, tanto del caso concreto como del sujeto que efectúa la
21
valoración . Se trata, entonces, de “un procedimiento mediante el que un «sujeto
16
TARUFFO, Simplemente cit., pp. 94 ss. A su modo de ver, en este sentido, puede decirse que la
verdad es objetiva. Cfr. EL MISMO, consideraciones cit., p. 29.
17
TARUFFO, La prueba cit., p. 258. En este sentido resulta muy similar a lo que plantea COHEN,
desde la probabilidad, acerca de que ésta es equivalente al grado de soporte inductivo de la
generalización. Vid., COHEN, Jonathan, The probable and the provable. Clarendon press, Oxford,
1977, pp. 39 ss.
18
TARUFFO, La prueba cit., p. 258. El autor considera que ningún elemento de prueba tiene valor
per se, de manera que los elementos de prueba no pueden tener un valor fuera del factum
probandum.Así, no es ilógico pensar que un elemento de prueba, dentro del proceso, evoca una
operación cognitiva circular.
19
Ibid., p. 259. El autor agrega que “más propiamente, se trata de la vinculación que se instaura
entre la proposición que constituye la hipótesis sobre el hecho y la proposición que enuncia el
elemento de prueba y que en cierto modo lo constituye”.
20
Ibid., p. 262. En este sentido considera que “…la valoración del grado de aceptabilidad de un
elemento de prueba es el resultado de inferencias (de distinta naturaleza) fundadas en premisas
constituidas por las más diversas “circunstancias” o características referidas a la formación del
medio de prueba”.
21
Resulta sorprendente vislumbrar cómo ello concuerda con lo sostenido por FOUCAULT,
respecto a la necesidad de modificar la concepción de sujeto de conocimiento vinculado con la
verdad. Cfr. FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurídicas. Gedisa. Barcelona, 1998, pp. 13
ss. FOUCAULT considera (p. 14) lo siguiente: “ me gustaría mostrar en particular cómo puede
formarse en el siglo XIX, un cierto saber del hombre, de la individualidad, del individuo normal o
anormal, dentro o fuera de la regla; saber éste que, en verdad, nació de las prácticas sociales de
control y vigilancia. Y cómo, de alguna manera, este saber no se le impuso a un sujeto de
conocimiento, no se le propuso ni se le imprimió, sino que hizo nacer un tipo absolutamente nuevo
de sujeto de conocimiento. Podemos decir entonces que la historia de los dominios de saber en
relación con las prácticas sociales, excluida la preeminencia de un sujeto de conocimiento dado
definitivamente, es uno de los temas de investigación que propongo”.
5
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racional» determina con «criterios racionales» el grado en que se puede asumir que una
22
proposición específica, que expresa un elemento de prueba, es aceptable” . Esta
valoración, el autor propone cuantificarla de forma representativa con valores que van del
0 a 1, no como expresión aritmética real alguna, sino como una forma convencional
“más cómoda” que otras para expresar la presencia o ausencia de dicho criterio.
23
En relación con la prueba indirecta , el autor considera que son dos problemas los
que hay que resolver: el grado de aceptabilidad del elemento de prueba respecto del
hecho secundario y, el grado de aceptabilidad de la “regla de inferencia” que vincula el
24
hecho secundario con el principal . De esta forma, en este tipo de pruebas, el grado de
aceptabilidad de la prueba indirecta no equivale al grado de confirmación de la hipótesis
25
principal . En este caso es el juez el que tiene que resolver si es posible realizar
inferencias razonables desde el hecho secundario al hecho principal. Ello, en cuanto,
26
desde el punto de vista de la vinculación lógica, no hay relación directa . Y, en este
sentido, destaca que la determinación de los hechos en el proceso es poco exigente, de
momento que la situación normal es el uso del sentido común para la formulación de las
27
inferencias aplicables a la prueba indirecta .
La regla de inferencia tendrá una mayor o menor repercusión en el valor de
confirmación del hecho principal en cuanto la regla sea general y casi no contemple
excepciones, o no se base en máximas de la experiencia de carácter vago. La
fundamentación de la regla de inferencia utilizada también influye en el grado de la
aceptabilidad del hecho principal, y mayor será su influencia en cuanto se apoye en
leyes científicas o estadísticas, o en cuanto reduzca la vaguedad del fundamento
28
cognoscitivo empleado .
Respecto de lo que se denomina “cascaded inferences”, el autor considera que lo
importante no es el número de eslabones que tenga la cadena, sino que cada uno tenga
el grado de racionalidad suficiente para pasar al siguiente eslabón, en cuanto solo va a
22
Ibid., p. 263.
23
Es decir, según el mismo autor, la prueba indirecta es aquella que emite una proposición sobre
un hecho que no es la hipótesis principal (hecho secundario), en virtud de cual, por medio de
inferencias, se puede llegar a extraer alguna consecuencia probatoria referida a la hipótesis a
verificar.
24
25
Ibid., p. 266, considera que “la peculiaridad de esta situación deriva precisamente de la falta de
coincidencia entre el hecho que constituye el objeto específico de la prueba y el hecho que es
necesario probar en el proceso, ya que ésta impide considerar que la confirmación de la hipótesis
sobre el factum probadum coincide con el grado de probabilidad de la prueba”.
26
Ibid., p. 267.
27
Ibid., p. 270.
28
Ibid., p. 273.
6
el juicio penal?
tener importancia para el grado de confirmación de la hipótesis principal la inferencia a

29
partir del último de ellos .
Solo como una forma de expresar el grado de confirmación de la hipótesis, TARUFFO
sugiere utilizar una escala de 0 a 1 para representar el valor probatorio de cada
elemento, en el caso concreto. Por otro lado, también sugiere utilizar una escala de 0 al
infinito, para representar el grado de confirmación conjunto de dos o más elementos de
30
prueba sobre una hipótesis .
El autor italiano considera, respecto de la prueba en general, que es posible
racionalizar la convergencia a través de la suma de los valores de los elementos de
31
prueba . Es decir, se utiliza un método de la suma de los grados de confirmación para
32
determinar la probabilidad lógica conjunta de la hipótesis principal .
Respecto a la prueba contradictoria, el autor considera que realmente se está ante
33
dos hipótesis contrarias acerca del hecho valorado . Se trata entonces de establecer
cuál es el grado de confirmación de cada hipótesis, con independencia y autonomía
34
respecto de la otra, sin que puedan estimarse complementarias .
Cuando producto de esta operatoria el juez se enfrenta a una o más hipótesis con un
grado de aceptabilidad mínimo, se debe optar por la que tenga la mayor probabilidad
lógica prevaleciente. Es decir, la opción se radica en la hipótesis probatoria de los
35
hechos que obtenga el mayor valor , sobre la base del apoyo que reciba de parte de los
elementos de prueba disponible. Si se sigue este criterio, entonces, la decisión contiene
mayores elementos de racionalidad.
Frente a la adopción de un método atomista (consideración analítica de los elementos
36
de prueba) u holista (“story”, hipótesis globales o narración de los hechos) de la
valoración de la prueba, el autor se inclina por la primera, en cuanto “coherencia” del
relato y “veracidad” del mismo no son términos que se correspondan, ni menos que
tengan una relación condicional o necesaria entre ambos. Ello, en cuanto se puede dar
37
un relato coherente pero falso y viceversa . Sin embargo, considera que es posible
integrar ambas perspectivas, en cuanto se tenga presente que, en sede judicial, los
29
Ibid., p. 276.
30
31
Ibid., p. 285.
32
Ibid., p. 286.
33
Ibid., p. 288.
34
Ibid., pp. 289 y 290.
35
Ibid., p. 299.
36
Ibid., pp. 307 ss.
37
Ibid, p. 313.
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hechos se encuentran determinados por el grado de confirmación de la hipótesis con

base a los elementos de prueba, y que la coherencia del relato solo es un criterio
integrativo, eventual y marginal, pero no único y absoluto para determinar la prueba de
38
un hecho . No obstante, como criterio complementario,-en especial la coherencia lógica
39
del relato - puede servir para la elección de la hipótesis entre las que tengan un grado
40
de confirmación mínimo con base a los elementos de prueba . También se destaca por
el autor, sin ser estimado un método alternativo a atomista o analítico, la importancia de
41
la consideración conjunta de los hechos y de sus elementos de prueba . Ello, en cuanto
entre ambas perspectivas no existe una relación de contradicción, sino más bien una
42
vinculación dialéctica .
Ante la ausencia de prueba, el autor es partidario de aplicar las normas de la carga de
la prueba, en consonancia con la opción de los ordenamientos jurídicos de evitar el non
43
liquet .
2. Observaciones al pensamiento probatorio de Taruffo
Si bien la teoría de Taruffo de la determinación de los grados de confirmación de las

hipótesis se enmarca dentro de un criterio que se denomina epistemológico, lo cierto es
44
que el mismo autor reconoce que hay muchos espacios para la discrecionalidad judicial
que escapan a la lógica de las estructuras y reglas del conocimiento. Por ejemplo, en
materia de cascaded inferences, sobre todo en la aceptación como verdadera del hecho
45 46
intermedio de la cadena de inferencia , en el caso de aceptación de una hipótesis , en
38
39
Ibid., p. 320.
40
Ibid., p. 315. El autor considera (p. 316) que “lo que aquí importa, en realidad, no es que una
story de parte se transfiera íntegramente a la decisión, sino que la decisión se fundamente en una
story relativa a hechos verdaderos”.
41
Ibid., p. 319
42
TARUFFO, Simplemente cit., p. 253; EL MISMO, Consideraciones cit., p. 30.
43
TARUFFO, La prueba cit., p. 247. Y también en nota nº 157, p. 302.
44
Ibid., p. 294. El autor agrega que : “Es más, las consideraciones desarrolladas en los párrafos
precedentes han puesto en evidencia, junto a la posibilidad y la utilidad de disponer de esquemas
racionales de valoración, los espacios notables de «apertura», de «vaguedad» y de
discrecionalidad que en las distintas situaciones resultan irreduciblemente dejadas a la valoración
del juez en el caso concreto”.
45
Ibid., p. 276 y s. El autor agrega que: “Siendo ésta una decisión discrecional, no está ligada a
criterios rígidos y vinculantes; no se trata, sin embargo, de una decisión completamente libre y
arbitraria, sino de una decisión discrecional”.
46
Ibid., p. 295. El autor agrega que: “Se trata, efectivamente, de una valoración, es decir, de una
apreciación esencialmente discrecional que el juez realiza en la decisión sobre la base del grado
de confirmación que las pruebas disponibles confieren a la hipótesis sobre el hecho”.
8
el juicio penal?
el caso de la determinación de la regla de inferencia (utilización de las máximas de la

47
experiencia respecto de la prueba indirecta) , en el caso de selección de hipótesis con
48
grados de confirmación similares o de poca diferencia , etc. Otro problema que se
puede identificar en el pensamiento de TARUFFO es la justificación de la decisión de la
probabilidad prevaleciente cuando los grados de confirmación de las hipótesis son
mínimos. El autor considera que este es un real inconveniente, pero que puede
solucionarse elevando el grado de probabilidad mínimo exigido para considerar
49
aceptable la hipótesis, y ese valor puede ser 0,50 .
Aplicando el criterio de la probabilidad lógica prevaleciente, resulta difícil validar
racionalmente la elección de una hipótesis que tenga un grado de confirmación
ligeramente mayor a otra. En este sentido, el autor considera racional que se haga esta
50
opción por el grado de confirmación mayor, aunque sea de una mínima diferencia .
Aunque este criterio sea estimado como insatisfactorio para el caso en particular, eso no
51
significa que sea irracional . De hecho puede ser muy consistente, sobre todo cuando el
52
grado de confirmación sea alto, pese a la mínima diferencia .
A mi modo de ver, el trabajo de TARUFFO es uno de los mejores y científicamente más
elevados sobre la materia de la valoración de la prueba, de forma que no es excesivo
pensar que existe un “antes” y un “después” del pensamiento de esta autor italiano,
sobre todo, atendido el impacto de su obra en el espectro iberoamericano. Sin embargo,
si bien la utilización de formas numéricas en su teoría no es más que una forma de
expresión no necesaria o de racionalización de las estimaciones que hace el Juez, creo
que la utilización de factores de la teoría de la probabilidad terminan por articular los
aspectos que pueden ser observables a su elaboración. En efecto, cuando se valora un
elemento de prueba en relación con una hipótesis se le otorga un valor de 0 a 1, de
forma que el grado de confirmación de una hipótesis valorada conjuntamente se
estructure con base a la suma de los valores individuales de los medios de prueba. De
47
Ibid., p. 270. En este sentido considera (p. 273) que: “Es obvio que la fuente de las máximas de
experiencia es el sentido común o la cultura del hombre medio en una determinada situación
espacio-temporales, pero esto no agota el problema. Puede suceder, en efecto, que aquellas
máximas tengan una fundamentación más sólida, como cuando se trata de la vulgarización de
leyes naturales o científicas o cuando resultan aplicables criterios de control estadísticos, pero a
menudo ocurre que su fundamentación es mucho más incierta o incluso insuficiente, como cuando
se trata -más que de generalizaciones fundadas en la experiencia- de lugares comunes o de
prejuicios difundidos”.
48
Ibid., p. 300.
49
Ibid., p. 302.
50
Ibid., p. 300.
51
Ibid., p. 300.
52
Ibid., p. 301.
9
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esta forma, supongamos que existen dos hipótesis alternativas: la hipótesis A que posee
un grado de confirmación equivalente a 0,9 con base a un solo elemento de prueba. Por
otro lado, tenemos otra hipótesis B, cuyo grado de confirmación es equivalente a 1,2 con
base a 6 elementos de prueba cuyo valor individual es de 0,2. Según el criterio de la
probabilidad prevaleciente es racional optar por la hipótesis B en cuanto posee un
mayor grado de confirmación. Sin embargo, esta opción racional no refleja que el
elemento de prueba que apoya la hipótesis A ,- cuyo valor individual es 0,9 de 1-, tiene
una mayor calidad en comparación con los elementos de prueba que apoyan la
hipótesis B- cuyo valor individual, a su vez, es 0,2 de 1-. Si luego de observar esto
seguimos pensando que es completamente racional optar por la hipótesis “B”, entonces,
necesariamente habría que aceptar que el criterio cuantitativo de la valoración de la
prueba tiene importancia y, a veces, se impone por sobre el criterio cualitativo. Por el
contrario, si este caso extremo -y casi de laboratorio- no tiene un reflejo en la
probabilidad prevaleciente ello significa que, como estructura, este método es falible y,
por tanto, solo tendencial. Es decir, en casos extremos puede producir errores o
conclusiones irracionales, que se deben corregir o, al menos, tener en cuenta.
El valor de la construcción de TARUFFO se encuentra en ser uno de los primeros
juristas continentales importante en adoptar en sus estudios de la valoración de la
prueba enfoques que tienen sus raíces en la probabilidad inductiva o lógica, cuyo
desarrollo se ha dado en mayor medida en el ámbito del common law. La riqueza de
TARUFFO ha sido la de “continentalizar” estos postulados de manera brillante, conjugando
armónicamente aspectos de ambas culturas jurídicas y, probablemente, la de dos
tradiciones filosóficas: la analítica y la continental. Por ello, como estructura, la
elaboración del autor italiano cumple su finalidad inicial de reducir la incertidumbre
judicial, por lo que es un modelo completamente atendible y adherible. Sin embargo lo
anterior, no es posible afirmar que la discrecionalidad ha quedado reducida
completamente o casi al mínimo. Creo que no es temerario afirmar que en el núcleo
central de la teoría de la prueba de TARUFFO se encuentra un elemento casi
completamente discrecional: la determinación o asignación numérica del grado de
53
confirmación que un elemento de prueba tiene respecto de una hipótesis en particular .
Es decir, aunque la asignación numérica sea sólo una representación, el juez no cuenta
con reglas ni criterios para determinar el valor que aporta al grado de confirmación un
medio de prueba. Y, en este sentido, es sumamente peligroso pensar que el grado de
confirmación de las hipótesis-aún como una representación numérica-pueda tener
valores del 0 al infinito. A mi modo de ver, la presencia de la discrecionalidad en el
53
Cfr. TARUFFO, La prueba cit., p. 241 ss.
10
el juicio penal?
modelo de TARUFFO puede tener una explicación que se encuentre al interior de la

misma epistemología. En efecto, para esta rama del saber sigue teniendo mucha
importancia la adquisición de conocimiento por medio de reglas lógico formales-y, por
tanto, bivalentes- que permitan una comprobación en términos de verdad y falsedad. Sin
embargo, como reconocen otros saberes de la ciencia, la realidad posee grados y, por
tanto, no existe un único tipo de verdad y de falsedad. La realidad judicial es mucho más
54
compleja que una simplificación bivalente, como reconoce el mismo autor italiano . Si
bien TARUFFO, en un último trabajo, se muestra más proclive a aceptar una realidad
trivalente (verdadero, falso e incierto), lo cierto es que sigue enmarcándose o tildando su
teoría de “lógica”, lo cual conlleva ciertas limitaciones: si la realidad no puede explicarse
de forma bivalente porque existen infinidades de grados, mutatis mutandi, tampoco se
puede dar cuenta de ella con enunciados trivalentes. Aunque claro, lo que él denomina
55
“situaciones probatorias lógicas” a partir de su hexágono de compatibilidades está
mucho más cercano de la realidad que un simple esquema bivalente de verdad o
falsedad de los hechos. Por otro lado, tampoco se pronuncia acerca de cómo el juez va a
arribar a dichos enunciados probatorios, que finalmente dependerán del grado de
confirmación, por lo que llegamos a la misma crítica respecto del sistema probatorio: el
juez se encuentra solo al valorar la fuerza y mensaje epistémico de los medios de
prueba respecto del caso.
Volviendo al pensamiento de TARUFFO, considerando lo anterior, una teoría casi
perfecta en su formulación abstracta, confrontada con la realidad, puede servir para
graficar las facultades discrecionales del juez, aun cuando se quiera reducir este espacio
disponible para el juzgador. Es más, el autor italiano derechamente reconoce la
56
presencia de juicios de valor en el proceso de valoración de la prueba , sobre todo
vinculados al recurso de las nociones de sentido común en materia de elección de
54
TARUFFO, Michele, “Las situaciones probatorias. Aspectos lógicos de la decisión sobre los
hechos”, en JPD, Nº77, 2013, p. 73 y p. 74: “Al contrario de lo que suele creerse, el citado mapa no
es simple, y de hecho implica cuestiones de complejidad considerable. En efecto, suele partir de la
adopción —más o menos consciente— de un modelo binario en función del cual un enunciado
relativo a un hecho (rectius: la proposición que es objeto de un enunciado relativo a un hecho), o
es verdadero o resulta falso. Lo anterior deriva de la implícita pero necesaria (desde esta
perspectiva) referencia a la lógica clásica, según lo cual todo es:”a ó no-a”, blanco o negro, todo o
nada, y así sucesivamente. La situación en la que se encuentra el tribunal es, sin embargo, mucho
más compleja…”
55
Ibid, p. 75.
56
TARUFFO, Simplemente cit., p. 272. Por ejemplo considera: “Siempre a propósito de la plenitud
de la motivación de los hechos, vale la pena subrayar que si el razonamiento del juez sobre las
pruebas y sobre los hechos comprende —como a menudo ocurre— la formulación de juicios de
valor, también estos juicios deben ser justificados, explicitando los criterios valorativos que los han
guiado y las razones por las que estos criterios se consideran preferibles respectos de otros
criterios de valoración”.
11
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57
criterios de inferencia entre hechos secundarios y principales . Sin embargo, aclara que
ello no necesariamente debe llevar a pensar que el conocimiento de los hechos debe ser
58
reconducido única y exclusivamente a valoraciones .
Ahora,- la verdad sea dicha-, de las tres etapas de la valoración de la prueba
(determinación de las hipótesis plausibles, asignación de grado probatorio a las hipótesis
y elección de hipótesis prevaleciente), el autor da directrices para la primera y la tercera,
dejando huérfano de tratamiento la segunda. Sin embargo, es encomiable el trabajo que
se ha hecho respecto a la prueba de los hechos, pues ha dejado mucho menos huérfano
de tratamiento el tema de la valoración probatoria.
Al margen de las consideraciones sobre la dicrecionalidad en el pensamiento del
autor italiano comentado, para terminar la primera parte, de todas las observaciones
realizadas al pensamiento de TARUFFO- y, por extensión, a todo modelo basado en el
grado de confirmación-, me parece interesante profundizar en la correccción o no de la
determinación individual del warrant de cada hipótesis. O, desde otra perspectiva, si la
objeción realizada respecto a la falta de consideración de las hipótesis alternativas para
determinar la prevalencia de la hipótesis principal inculpatoria es válida y puede ser
fundamentada por la opinión de otros autores. En este centraré el desarrollo de la
segunda parte.
II.- LA VINCULACIÓN DEL GRADO DE CONFIRMACIÓN ENTRE DISTINTAS

HIPÓTESIS COMO CRITERIO DE RACIONALIDAD DE LA VALORACIÓN DE LA
PRUEBA PENAL
Como ya he planteado, la determinación del grado de confirmación de las hipótesis

debatidas en juicio no es una operación completamente aislada. Por supuesto que es un
juicio tendencialmente centrado en la hipótesis valorada, pero ello no significa que las
otras hipótesis (y sus respectivos grados de confirmación) sean completamente
irrelevantes para ese juicio. Sobre todo cuando se trata de hipótesis contrarias o
incompatibles. Intentaré fundamentar la vinculación de los grados de confirmación entre
las distintas hipótesis debatidas en juicio a través de observaciones que realizaré al
pensamiento de TARUFFO. Posteriormente, también, con el desarrollo que hace COHEN
en esta materia en su teoría de la probabilidad inductiva, la teoría del “warrant” de Haack
y con la teoría de la coherencia narrativa de MACCORMICK. Por otro lado, también, desde
57
Ibid., pp. 237 ss.
58
TARUFFO, La motivación cit., p. 230. El autor señala: “Que, en concreto, el juicio de hecho
dependa también de juicios de valor es algo indubitable, pero ello, en tanto que no es algo que
implique la total reducción del conocimiento de los hechos a valoraciones, requiere de algunas
precisiones”.
12
el juicio penal?
el punto de vista de la distinción entre hecho y derecho. Finalmente, justificaré la

vinculación de las hipótesis a partir de los estudios de la psicología cognitiva aplicada a
jueces.
1. La vinculación del grado de confirmación de las hipótesis y el pensamiento de

Taruffo
A mi modo de ver, la determinación del grado de confirmación de una hipótesis no es

una operación aislada de las otras. Como consecuencia de ello, en términos numéricos
no solo se trata de valores positivos. Aquí difiero con lo afirmado por TARUFFO, que toma
de base una perspectiva atomista, incluyendo la perspectiva holista solo de manera
complementaria. No creo que para el grado de confirmación de una hipótesis inculpatoria
sea irrelevante el grado de confirmación de una “coartada”, por ejemplo. Voy a graficar
mi punto con un caso, pero para ello necesitamos ciertas asunciones. Consideremos que
el estándar penal exige que una hipótesis inculpatoria tenga un valor de concurrencia
59
probabilística de 0,9 para descartar la duda razonable. Supongamos, por otro lado, que
cualquier otra hipótesis no inculpatoria debe cumplir con el estándar de la
preponderancia de la evidencia (más o menos 0,5) para considerarse mínimamente
concurrente. Ahora, supongamos que tenemos una hipótesis inculpatoria cuyo valor es
de 0,9, y una coartada cuyo valor es de 0,49. Según lo que entiendo del pensamiento de
TARUFFO, la hipótesis inculpatoria cumpliría con el estándar de la duda razonable y el
juez podría condenar, ya que el grado de confirmación 0,9 es mayor que el valor 0,49.
Además, ni siquiera la coartada cumple con la preponderancia de la evidencia que nos
confirme que ha acaecido (0,5). Sin embargo, esto significaría igualar el valor de la
coartada 0,49 al valor 0, lo cual me parece altamente cuestionable. Si bien ésta no
cumple con la preponderancia de la evidencia, es de cuantía considerable. Entonces
surge la pregunta que nos lleva al tema que quiero plantear: ¿hasta qué punto el valor de
esta coartada es irrelevante para el valor del grado de confirmación de la hipótesis
inculpatoria? ¿Daría igual en este caso para el grado de confirmación de la hipótesis
inculpatoria la presencia o ausencia de una coartada con un valor de 0,49? En este
sentido, creo que ambos valores están relacionados. El valor de coartada vendría a
cuestionar la racionalidad de la concurrencia de la hipótesis inculpatoria más allá de toda
duda razonable. Si bien la hipótesis alternativa no cumple con la preponderancia de la
evidencia, sería racionalmente débil afirmar que la coartada no ha concurrido. Es decir,
la explicación exculpatoria del acusado no puede descartarse completamente como
59
Vid, por ejemplo, en este sentido, FERRER BELTRÁN, Jordi, La valoración racional de la prueba.
Marcial Pons. Barcelona, 2007, p. 117.
13
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hipótesis alternativa a la incriminación de acuerdo al material probatorio. Entonces

tampoco puede afirmarse que la hipótesis incriminatoria concurre en los hechos más allá
de toda duda razonable.
Adhiero a la consideración de TARUFFO que la relación entre distintos medios de
prueba contradictorios no se puede reducir meramente a operaciones algebraicas de
60
adición o sustracción entre valores . De la misma forma cuando se consideran hipótesis
contradictorias cuyos grados de confirmación se apoyan en el material probatorio. No es
posible resolver de manera general la relación de estos valores. Sin embargo, sí puedo
afirmar que, desde el punto de vista jurídico-penal, la coartada,- en el ejemplo-, pudiera
generar una duda razonable respecto de la incriminación.
Por otro lado, el criterio de conjunción para determinar el grado de confirmación de
las hipótesis me parece que puede ser un poco problemático, atendido que, a veces,
algunos elementos de prueba pueden ser semiconvergentes entre sí. Es decir, un
elemento de prueba puede apoyar la hipótesis A y, otro, la hipótesis A’, en cuyo caso
hay que determinar que valor del segundo sirve para apoyar la primera.
Por ejemplo, en un caso en que se alegue una legítima defensa habrán dos hipótesis
que se enfrentarán: a) la hipótesis inculpatoria que dice que Ticio mató a Cayo y, b) la
hipótesis exculpatoria que se base en que Ticio se defendió legítimamente de Cayo. A mi
modo de ver, no puede determinarse individualmente el grado de confirmación de la
hipótesis inculpatoria, por un lado, y el grado de confirmación de la hipótesis
exculpatoria, por otro. No debe olvidarse que un elemento de la legítima defensa
concuerda con un elemento de la hipótesis inculpatoria. Es decir, la acción que se alega
como defensa legítima es la misma que puede constituir una afectación al bien jurídico
protegido en la hipótesis inculpatoria. En este caso, el elemento central diferencial entre
ambas hipótesis es solamente la agresión ilegítima. Pero si determinamos
individualmente el grado de confirmación de las hipótesis no se verá reflejado el hecho
de que compartan uno de sus elementos.
Finalmente, alguna referencia a la vinculación de las hipótesis pudiera verse en
Taruffo. El autor considera que el examen del nexo de compatibilidad o no entre las
distintas hipótesis probadas tiene importancia para la coherencia del razonamiento que
el juez formula con respecto al grado de confirmación probatoria que le corresponde a
61
cada una de las hipótesis del caso . Sin embargo, no precisa cómo se ve afectado el
60
TARUFFO, La prueba cit., p. 287. El autor considera que: “El problema fundamental es, pues, la
forma en que se analizan y valoran las pruebas que componen un conjunto contradictorio. Este
problema no se resuelve simplemente pensando en alguna suerte de suma algebraica entre
elementos de prueba positivos y negativos y tampoco suponiendo que, de alguna forma no
precisada, los elementos negativos «cancelen» o «reduzcan» a los positivos o viceversa.”
61
14
el juicio penal?
grado de confirmación de una hipótesis respecto de otra que cuenta con un grado de
confirmación y que es incompatible con la principal.

Cohen
En este sentido, es útil recordar que COHEN es partidario de una concepción de la

probabilidad de carácter cualitativa, más que cuantitativa.
Para L. Jonathan COHEN-uno de los grandes epistemólogos que se ha preocupado de
tópicos probatorios penales-, el tema del cumplimiento del estándar de la duda razonable
no es un aspecto relacionado con probabilidades en el sentido pascaliano (“probability”),
62
sino más bien con el peso (“weight”) de la evidencia, en el sentido keynesiano . Las
matemáticas no pueden dar cuenta o proporcionar una solución probatoria a los casos
singulares, ya que, una cosa es afirmar que la huella dactilar encontrada es de Pedro, y
otra muy distinta es afirmar que, con base a ello, Pedro es autor del homicidio de Mireia
63
más allá de toda duda razonable . COHEN equipara la probabilidad al grado de inferential
soundness, es decir, al grado de inferencia que se puede extraer a partir del material
64
disponible para confirmar la hipótesis valorada . Como la inferencia se apoya en un
elemento de confirmación, es posible indicar la probabilidad de la hipótesis valorada en
términos de la calidad que tenga el material probatorio para confirmar la hipótesis
65
(“evidencial weight”) . De esta forma, la fiabilidad de la inferencia aumentará a medida
66
que la hipótesis vaya superando controles probatorios diseñados para falsearla .
A partir de aquí, COHEN desarrolla un modelo para fundar la corrección de la regla de
prueba de la hipótesis, que según GASCÓN, no es más que una “versión sofisticada y
62
COHEN, Jonathan, “The role of evidential weight in criminal proof”, en B.U.L.Rev Nº 635, año
1986, p. 645. En el original: “it would be a supposed sufficiency of weight that counted, not a
supposed size of probability, if the question were whether the facts incriminated the accused
beyond reasonable doubt”.
63
GASCÓN ABELLÁN, Los hechos cit., p. 175. En este sentido, se puede afirmar que la probabilidad
inductiva respecto a una evidencia no tiene una posible representación en términos de la
probabilidad matemática o pascaliana. Cfr.AÍSA MOREU, Diego, El razonamiento inductivo en la
ciencia y en la prueba judicial. Prensas Universitarias de Zaragoza. Zaragoza, 1997., p. 329 .
64
TARUFFO, La prueba cit., p. 226. COHEN,The probable cit., p. 14 y 27 ss.
65
TARUFFO, La prueba cit., p. 226. Como señala el autor en este sentido: “En un contexto de este
género el problema fundamental de la prueba (también) judicial resulta ser, pues, el de la conexión
lógica entre la prueba y la hipótesis de hecho; esa conexión determina el grado de apoyo
inferencial que corresponde a la hipótesis sobre la base de la prueba, siendo evidente que el
incremento de ese grado (debido, por ejemplo, a la acumulación de más elementos de prueba
convergentes hacia la misma conclusión) implica un incremento de la probabilidad de la hipótesis”.
66
Cfr. FERRER, La valoración cit. p 123.
15
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67 68
sistematizada” de la inducción eliminativa de BACON, MILL y HERSCHELL . La
comprobación de la concurrencia de la hipótesis debe considerar todas las hipótesis
69
rivales y desechar aquellas que sean contradichas por las pruebas .
En el sentido anterior, COHEN considera que la probabilidad inductiva de una hipótesis
puede ser comprobada constatando que, de acuerdo al material probatorio, la hipótesis
juzgada es altamente demostrable, y es también excluida cualquier otra hipótesis
70
alternativa o contraria que explique los acontecimientos . En otras palabras, se ha de
buscar eliminar la duda razonable a través de la exclusión de las razones (posibles
escapatorias) que hagan dudar de la hipótesis incriminatoria, en cuanto que la fuerza de
71
la prueba va a depender de la medida en que esas escapatorias hayan sido cubiertas .
La fuerza de la imputación en contra del acusado no sólo se mide conforme al material
probatorio (soporte inductivo) que apoya esa hipótesis, sino también excluyendo otras
posibilidades que sean compatibles con el material probatorio presentado. De esta
forma, se da al proceso de valoración de la prueba sencillez y sentido común sobre la
naturaleza básica de las pruebas forenses. Con ello, el juez solo tiene que aplicar su
conocimiento general acerca de las regularidades en la naturaleza y en los asuntos
humanos, y apreciar las circunstancias bajo las cuales esas regularidades admiten
72
excepciones .
67
GASCÓN ABELLÁN, Los hechos cit., p. 175; AÍSA, El razonamiento cit, p. 270.
68
Como lo reconoce el mismo COHEN. Cfr. ÉL MISMO, The probable cit., p. 42.
69
NIEVA FENOLL, La valoración cit., p. 102.
70
GASCÓN ABELLÁN, Los hechos cit., p. 175. Para la autora dicha regla de comprobación consiste
en que “…en el caso particular no concurren circunstancias concretas que excluirían la aplicación
de la regla general: no basta con que las pruebas disponibles proporcionen un alto grado de apoyo
a la hipótesis; es necesario, además, que permitan excluir hipótesis alternativas”. Para NIEVA
FENOLL, Jordi, La valoración de la prueba. Marcial Pons. Barcelona 2010, p. 102., atendida la
imposibilidad de obtener una prueba directa COHEN propone “que se obtenga una convicción si se
demuestra al menos que no ha podido suceder lo contrario a lo que dice la intuición—formada
naturalmente por las máximas de la experiencia—o la estadística”.
71
AÍSA, El razonamiento cit., p. 283. En este sentido, el autor señala, cuando trata el
pensamiento de COHEN, que “lo que parece necesario en la práctica para evaluar una prueba en
los casos criminales es el establecimiento de una serie de puntos diversos y de las posibles
escapatorias, todas las cuales tienen que ser barridas, en relación a cada punto del crimen, si hay
que probar la culpa más allá de toda duda razonable. La fuerza de la prueba depende de la medida
en que ha sido cubierta la lista”.
72
COHEN, The role cit., p. 648. La traducción es mía. En el original: “A trier of fact just has to
apply to the instant case his general knowledge about regularities in nature and in human affairs
and his appreciation of the circumstances under which those regularities admit of exceptions”.
16
el juicio penal?

Susan Haack
En relación con el grado de confirmación, el pensamiento de Susan HAACK hace suyo

73
el concepto epistemológico general de “warrant”, propuesto tiempo atrás por TOULMIN .
La teoría de HAACK sobre la verdad no solo se intenta aplicar a los requerimientos y
teorías de las ciencias en sentido estricto, sino también a otros tipos de proposiciones de
74
otros campos . “Warrant” es una categoría epistemológica, cuya presencia se extrae a
partir del queahacer científico. En este sentido no es exclusiva de las ciencias en sentido
estricto. Es decir, ni reviste a las conclusiones científicas de una exclusividad epistémica
que justifiquen su validez o veracidad sobre otras conclusiones, ni es un método que
solo se aplique a las ciencias en sentido estricto. Este método es aplicable a variados
75
tipos de investigación . Según TARUFFO, el término “warrant” en este contexto puede ser
76
traducido como confirmación .
HAACK considera importante la distinción entre descubrimiento y justificación, que no
es más que la distinción entre estándares de buena evidencia (“standars of good
77
evidence”) y reglas o principios para conducir una investigación . Ello significa que la
confirmación de la afirmación depende de qué tan buena sea la evidencia respecto de
78
esa alegación o afirmación (“claim”). La forma de cómo se confirma empíricamente una
afirmación depende de que tan bien sea apoyada por la experiencia y antecedentes
73
74
HAACK, Susan, “Of Truth, in Science and in Law”, en Brooklyn Law Review, Vol. 73,(985),
2007-2008, p. 993.
75
HAACK, Susan, “Defending science-within reason”, en Principia Nº 3, (2), año 1999, Editora da
UFSC, p. 196. Considera (Ibid): “Our standards of good, strong, supportive evidence and of well-
conducted, honest, thorough, imaginative inquiry are not internal to the sciences. In judging where
science has succeeded and where it has failed, in what areas and at what times it has done better
and in what worse, we are appealing to the standards by which we judge the solidity of empirical
beliefs, or the rigor and thoroughness of empirical inquiry, generally. But the sciences, at least
some of them at least some of the time, have succeeded remarkably well by those standards”. En
el mismo sentido, LA MISMA, “Federal Philosophy of sciencie: A deconstruction and a
reconstruction”, en New York University Journal of Law and Liberty, 5 (394), 2010, p. 434,
considera que : “So the final step is to stop thinking of scientific rationality in purely logical terms,
and acknowledge that successful scientific inquiry, like successful empirical inquiry of any kind, is a
matter in part of our interactions with the world, and so is possible only because we, and the world,
are a certain way”.
76
77
HAACK, Defending cit., p. 197. En este sentido, por ejemplo, considera que el consenso es un
subcategoría posterior al warrant, en el sentido que “…as more and stronger evidence comes in,
however, more will be persuaded, until the former skeptics are convinced (or perhaps marginalized,
or retired), and consensus solidifies”. Cfr. LA MISMA, Of truth cit., p. 998.
78
HAACK, Of Truth cit., p. 997. En el original: “«Warrant» is an epistemological term of art: how
warranted a claim is depends on how good the evidence with respect to that claim is”. LA MISMA,
Defending, p. 195.
17
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creíbles, de cómo se garantiza la credibilidad de los antecedentes (independiente de la

afirmación en cuestión) y de cuanta relevancia aporta la evidencia que se tiene a la
79
vista . Cada prueba que se agrega a otra aumenta el grado de confirmación de la
80
hipótesis . En este sentido, la confirmación de la hipótesis es una cuestión gradual (en
función de las pruebas que se refieran a ella en un determinado momento, o bien
81
dependen del grado de supportiveness que tenga respecto de la hipótesis) .
En lo particular, considero que da valor a la vinculación probatoria entre las
distintas hipótesis cuando considera que la evidencia es ramificada, al modo de un
crucigrama. Desde esta perspectiva, la razonabilidad de la palabra que se introduce
82
dependerá de lo bien que encaja con las ideas y entradas ya completadas . Ello se
traduce en su primer requisito para medir el grado de confirmación (“warrant”) de una
afirmación: “how strong the connection is between the evidence and the conclusión”
83
(“supportivenes”) , a los cuales agrega, posteriormente, lo que ella denomina
84 85
“independent security” y la “comprehensivenes “. Estos tres elementos para la autora
86
son los determinantes de la calidad probatoria (“the determinants of evidential quality”) .
Por ejemplo, la combinación de la evidencia también puede mejorar el requisito de la
“independent security”, del mismo modo que completar una entrada del crucigrama que
87
calce con otra nos hace pensar que la palabra introducida es correcta . De la misma
forma, si una palabra del crucigrama calza con otra, y así sucesivamente, aumenta la
88
posibilidad de que el todo sea correcto, que si evaluamos una sola palabra
(comprehensivenes, al modo de coherencia). Según TARUFFO, todo esto se traduce en
79
HAACK, Defending cit., p. 198; LA MISMA: “Epistemology legalized: or, Truth, Justice, and the
american way”, en The american Journal of Jurisprudence, (43), 2004, p. 46; “Proving causation:
The holism of Warrant and the Atomism of Daubert”, en Journal of Health and Biomedical Law,
Suffolk University Law School, IV, 2008, p. 263.
80
Cfr. TARUFFO, Simplemente cit., p. 236.
81
HAACK, Proving cit., p. 263; TARUFFO, Simplemente cit., p. 235.
82
HAACK, Proving cit., p. 263. En este sentido, también considera (p. 265) que: “So a combination
of pieces of evidence will warrant a conclusion to a higher degree than any of its components alone
would do when, but only when, combining the various elements enhances supportiveness;
enhances the independent security of evidence favorable to the conclusion; and/or enhances
comprehensiveness by introducing further, no less supportive, elements”.
83
La autora lo explica (Ibid, p. 269), de la siguiente manera: “How supportive evidence is of a
conclusion depends, to put it quite briefly and roughly, on how well the evidence and the conclusion
fit together to form an explanatory account”.
84
Ello significa: “how solid the evidence itself is, independent of the conclusion”.
85
Ello significa: “how much of the relevant evidence the evidence includes”.
86
HAACK, Federal cit., p. 433.
87
HAACK, Proving cit., p. 271.
88
Ibid, p. 271; HAACK, Federal cit., p. 433.
18
el juicio penal?
que la afirmación no resulte excluida, falsificada o contradicha por hipótesis alternativas

89
referidas al mismo hecho .
Por último, la autora considera que las verdades científicas no pueden ser construidas
legalmente. En este sentido, las verdades legales son hechas verdad por una decisión
legal. Entonces, a veces, son verdades científicas. Pero es el carácter del fenómeno y
los eventos en el mundo que la proposición científica describe (no las decisiones legales
acerca de la evidencia confiable, y no los argumentos y las “cross-examination” en la
corte), que hacen a una proposición científica “verdadera” verdad, y una proposición
90
científica “falsa” mentira .
4. La coherencia narrativa de MacCormick y la interrelación entre los grados de

determinación de las hipótesis
En primer lugar, el autor distingue entre coherencia normativa y coherencia narrativa.

Para efectos de este trabajo tiene importancia la segunda, entendida como la
justificación de la determinación de los hechos y la elaboración de inferencias razonables
91
a partir de la evidencia . En este sentido, la coherencia narrativa puede ser homologable
92
a la coherencia jurídica requerida para la justificación de las decisiones de derecho .
MACCORMICK elabora su teoría a partir de la concepción de acción como parte de la
razón práctica. De esta forma, reconoce que las acciones particulares pueden tener un
93
fin futuro, pero también en el presente forman parte de un proyecto o actividad mayor .
Ahora, cualquier explicación causal que se dé sobre algún acontecimiento debe tener en
cuenta un determinado orden de los eventos, en cuanto la causa debe acaecer antes o
de manera simultánea al efecto, no después. La narración es localizada en determinado
tiempo y debe tener un argumento. Siempre queremos saber por qué suceden las cosas
94
y esa explicación causal no puede alterar el hecho que la causa precede al efecto . La
89
90
HAACK, Of Truth cit., p. 1008. En el original: “it doesn't follow that scientific truths can be legally
constructed. Legal truths are made true by legal decisions; and so, sometimes, are scientific
«truths». But it is the character of phenomena and events in the world that scientific propositions
describe—not legal decisions about evidentiary reliability, and not arguments and cross-
examination in court—that make true scientific propositions true, and false scientific propositions
false.”
91
MACCORMICK, Neil, Rhetoric and the rule of law: a theory of legal reasoning. Oxford. Oxford
University Press, 2009, p. 189.
92
MACCORMICK, Rhetoric cit., p. 214.
93
Ibid, p. 215. El autor considera (Ibid) que: “Consciousness of the instant ‘now’ has logically to
be based in a consciousness of a broader specious present. The ‘now’ of each instant is
necessarily embedded in the ‘now’ of some larger project.”
94
Ibid, p. 217.
19
RGDPR
explicación de los eventos no es solo causal, sino también motivacional. Es decir,

orientada a la práctica. Las narraciones (“narratives”) tienen un papel importante en la
95
práctica jurídica y en la ley . Por ejemplo, en materia penal los testigos narran
96
historias . La decisión de los jurados versa sobre cuál narración (“story”) que se les
presenta deben escoger.
MACCORMICK basa su teoría de las “narratives” en dos principios: el de la causalidad
universal y de la motivación racional. El primero significa que todo lo que sucede puede
ser explicado respecto a una causa que acaece con anterioridad al evento. El segundo,
que las decisiones humanas se basan en razones y, desde esta perspectiva, pueden ser
97
distinguidas de las meras explicaciones . A su vez, las decisiones humanas son
excepciones parciales al principio de causalidad universal, en cuanto no es necesario
explicarlas en términos causales, sino con base a las razones que llevaron a tomarla.
Estos dos principios pueden ser capaces de explicar ciertos acontecimientos pasados no
conocidos, junto con las teorías científicas y las “common sense generalizations” de la
probabilidad. En este sentido, cuando acaece un accidente (o excepción probabilística)
en donde no hay intervención humana, éste tiene que ser explicado de manera causal,
no motivacional o intencional, o en términos probabilísticos. Todo esto se traducirá en
una explicación racional del acontecimiento, no necesariamente deductiva. De esta
forma el autor construye la coherencia narrativa.
La coherencia en la narración es la base para emitir opiniones, conclusiones o
veredictos sobre el pasado. En ella tiene importancia la idea de racionalidad, en cuanto
ni la experiencia ni la práctica es una mera sucesión caótica de impresiones o ideas. En
nuestra actividad práctica y especulativa está implícita la dependencia a los principios
explicados anteriormente. Todo ello, más las aportaciones de las teorías científicas,
hacen inteligibles el mundo para nosotros. Una de las condiciones de inteligibilidad es la
suposición de que lo que percibimos es real. Otra, es la asunción de que todo lo que es
real es racional por estar vinculado, en virtud del principio explicativo, a cualquier otra
cosa que es real. Por lo tanto, cualesquiera que sean las proposiciones sobre hechos no
percibidos encajan en nuestro esquema explicativo de las relaciones racionales con
proposiciones verdaderas acerca de los eventos que son percibidos. De esta manera se
98
generan proposiciones con pretensión de veracidad sobre los hechos no conocidos .
95
Ibid, p. 218.
96
En este sentido, vid., SCAPARONE, Metello, “La motivazione della sentenza penale”, en Diritto
penale e proceso, Nº 4, 2010, p. 477., quién considera a la prueba testimonial un ejemplo de prova
narrativa.
97
MACCORMICK, Rhetoric cit., p. 222.
98
Ibid, p. 225.
20
el juicio penal?
En definitiva, la coherencia narrativa proporciona una prueba sobre la verdad o la

probable verdad de proposiciones sobre cosas o eventos no percibidos. La prueba de
ello es la explicación (“explicability”) de la proposición valorada dentro del mismo
esquema, que se elabora conforme a las proposiciones consideradas verdaderas con
99
base a la percepción . La probabilidad relativa de una de dos proposiciones
inconsistentes o contradictorias sobre el mismo evento no percibido depende del número
de otros eventos que deban suponerse acaecidos para permitir la coherencia con los
100
datos probatorios disponibles . Debe preferirse de este modo la narración o historia que
101
se considera más coherente . Un relato de un suceso pasado o de un complejo de
eventos relacionados es creíble sólo si es coherente. Para ello es necesario que no haya
incoherencias lógicas inexplicables entre cualquiera de sus elementos fácticos, y que
102
haya alguna explicación causal y motivacional de todo el complejo de eventos . En este
sentido, la coherencia como vehículo de comprobación de la veracidad de las
proposiciones no solo implica una percepción. Cuando se trata de atribuir motivos o
razones también es necesaria la interpretación. Y en este sentido la labor interpretativa
implica la aplicación de razonamientos coherentes. El carácter de duración determinada
de las experiencias humanas sugiere que la coherencia de la narración o relato sea
fundamental para el proceso de acceso al pasado. De la misma forma, para hacer juicios
sobre hechos pasados y justificar las medidas que se aplican en relación con dichos
103
eventos .
Creo que la explicación breve del criterio de la coherencia narrativa justifica por sí
misma la vinculación de los grados de confirmación entre las distintas hipótesis que se
debaten. Sin embargo, la vinculación se vuelve más expresa en cuanto la coherencia
narrativa no permitiría que dos hipótesis incompatibles tengan un grado de confirmación
que las haga suponer concurrentes.
Por otro lado, si bien el criterio de la coherencia narrativa no es suficiente por sí
mismo para determinar la veracidad de una hipótesis (ni tampoco creo que MACCORMICK
99
Ibid, p. 226. En el original: “The test is of the explicability of the tested proposition within the
same scheme of explanation as explains propositions considered true on the basis of perception”.
100
Cfr. También, GASCÓN, Los hechos cit., p. 186.
101
Sin embargo, MacCormick agrega (Rhetoric cit., p. 226), que: “Few such stories allow of
certainty about the truth of the proposition to be proved. Such a test justifies beliefs, and thus
justifies decisions about matters of past fact because (a) it is a necessary condition of the
intelligibility of the phenomenal world; and because (b) rationality requires us to make the
phenomenal world intelligible…. So the propositions which satisfy truth conditions set within our
schemes of explanation could be true about the reality of things. But we could never be sure that
they are”.
102
Ibid, p. 226.
103
Ibid, p. 228.
21
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104
lo planteara en esos términos ), me parece que es una buena herramienta de control
105
del grado de confirmación de la hipótesis que se considere concurrente . Ello, en
cuanto la coherencia narrativa es un criterio de racionalidad que engloba la explicación
del mundo conforme al principio de causalidad y a la motivación racional de las acciones
humanas, sin descartar de plano las situaciones excepcionales.
5. Relatividad de la distinción entre hecho y derecho en el proceso de valoración

de la prueba
No creo que la distinción entre aspectos de hecho y de derecho sea una división
irrestricta en el ámbito de la valoración de la prueba. Más bien me parece una división
metodológica que aporta más al entendimiento de una noción primaria de decisión
judicial que a otra cosa. En efecto, la distinción entre hecho y derecho no posee una
base ontológica que permita un control frente a apreciaciones incorrectas de parte de los
tribunales. Pues en ellas, como pueden dar cuenta los trabajos en recurso de casación,
106
no hay criterios suficientes ni menos unánimes .
En efecto, en el juicio penal la entidad abstracta que la doctrina ha llamado “hecho
107
punible” o “hecho delictivo” ,-para así no enfrascarse ni someterse a los límites de la
noción de “hecho típico” de la dogmática penal- se delinea a partir del sistema de normas
y principios que subyacen al ámbito del Derecho penal. Es decir, el juez de instrucción, al
recibir una denuncia o atestado, está en condiciones de fijar tendencialmente el límite
inferior y el límite superior de punición de una conducta, aunque no puede decir con
108
exactitud de que tipo penal se trata, o de si se va a lograr aplicar la norma penal o no .
Este “criterio” que tiene el juzgador viene determinado, en parte, por su formación
jurídico penal, en parte, por otros conocimientos. Por eso se ha dicho-reviviendo un poco
la discusión entre la distinción entre hecho y derecho-, que no existen hechos por un
104
En este sentido, TARUFFO, La prueba cit., p. 173: “Como se verá mas adelante, la coherencia
de la reconstrucción de los hechos puede tener una importancia no despreciable para la decisión,
pero esto no significa que se deba admitir la reducción integral de la verdad de los hechos a la
coherencia narrativa de su descripción”.
105
Adhiere a la posición de MACCORMICK, GASCÓN, Los hechos cit., p. 186.
106
En este sentido, NIEVA FENOLL, Jordi, Fundamentos de Derecho procesal penal, Edisofer, B de
F, Madrid-Montevideo, Bs. Aires, 2012, p. 330: “...la doctrina ha reconocido muy mayoritariamente
la imposibilidad de separar el hecho del derecho en un juicio jurisdiccional, siendo que ambas
cuestiones, sólo separables teóricamente, aparecen inevitablemente imbrincadas en la mente
judicial y, por tanto, en la sentencia...”.
107
NIEVA FENOLL, Fundamentos cit., p. 24.
108
Esto es una forma análoga al proceso que describe TARUFFO, Michele, La motivación de la
sentencia civil. Trotta. Madrid, 2011, p. 221., en materia razonamiento judicial, a la fijación de los
enunciados normativos a partir de los cuales se propone deducir en un momento posterior.
22
el juicio penal?
lado y leyes por otro, sino un proceso de selección simultánea en donde ambos se
109
interrelacionan .
Otro ejemplo de lo anterior, aunque reconozco que puede ser cuestionable, es la
influencia de las normas de la carga de la prueba o de la regla de juicio en la formación
de este juicio de hecho. En efecto, creo que el juez de manera inconsciente tiene a la
110
vista las consecuencias jurídicas de la decisión . No creo que pierda la memoria sobre
las normas de carga de la prueba, y luego la recupere ante la insuficiencia probatoria.
Porque, como dice Frank, los jueces piensan y deciden al revés de como luego
111
formalmente argumentan .
Por último, creo que esta distinción también se diluye en la existencia de todo un
conjunto de normas que de alguna u otra forma afectan a la calidad epistémica de la
decisión final. Si lo único relevante en el proceso penal fuera el conocimiento de los
hechos, entonces, no tendrían justificación las normas de exclusión de prueba o de
fijación de estándar más alto en sede penal, por ejemplo. En cierto punto estas
prescripciones alteran el normal curso del conocimiento de los hechos y lo encausan
hacia determinados resultados. Sobre todo en el ámbito penal. Ello ocurre porque nos
encontramos en un proceso institucionalizado. Esta es la razón por la que se limita el
plazo de investigación, se configura el proceso penal en dos o tres etapas (investigación,
intermedia, juicio principal oral), se establecen plazos de prescripción, se da el efecto de
cosa juzgada a la decisión sobre los hechos, existe el deber de excluir el material
probatorio obtenido con infracción a las garantías fundamentales, se excluye prueba
112
conforme al principio de relevancia , etc. Desde esta perspectiva, estas medidas cuya
109
En este sentido, GASCÓN ABELLÁN, Los hechos cit., p. 37., considera que el problema no es la
subsunción silogística, sino los problemas que se suscitan en el denominado círculo hermenéutico,
en donde “no existen hechos por un lado y leyes por otro, sino un proceso de selección simultánea
donde los primeros se reformulan a la luz de las prescripciones jurídicas y donde las segundas se
concretan a la luz de la realidad examinada”. En el mismo sentido, GONZÁLEZ LAGIER, Daniel,
“Hechos y argumentos (racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal)
(I)”, en JPD Nº46, 2003, pp. 23 ss; SCAPARONE, La motivazione cit., p. 475.
110
TARUFFO, La motivación cit., p. 219, por ejemplo, reconoce la previsibilidad de las
consecuencias que el juez realiza en materia de juicio de decisión.
111
FRANK, Jerome, Law and the modern mind. Anchor Books. New York, 1963, p. 108: “The
process of judging, so the psychologist tell us, seldom begins with a premise from which a
conclusion is subsequently worked out. Judging begins rather the other way around —with a
conclusion more or less vaguely formed; a man ordinarily starts with such a conclusion and
afterwards tries to find premises which will substantiate it. If he cannot, to his satisfaction, find
proper arguments to link up his conclusion with premises which he finds acceptable, he will, unless
he is arbitrary or mad, reject the conclusion and seek another”.. Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Los hechos
cit., p. 39.
112
TARUFFO, Simplemente cit., p. 164. En este sentido, FERRER, La valoración cit., p. 35 ss,
reconoce la existencia de reglas jurídicas que versan sobre la prueba que, a mi modo de ver,
pueden ser situadas en esta etapa de la valoración de la prueba: a) reglas sobre la actividad
probatoria, b) reglas sobre los medios de prueba, y c) reglas sobre el resultado probatorio.
23
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113
finalidad no es necesariamente epistémica , se pueden tornar en algunos casos como
114
contraepistémicas . Y, en ese sentido, no se inspiran en una concepción racional de la
115
decisión . Por ello, algunos sostienen que el proceso no es una buena forma (“inquiry”)
116 117
para la búsqueda de la verdad o que en él solo es posible hallar una verdad relativa .
Con estas últimas consideraciones quiero ilustrar cómo algunas normas jurídicas
pueden influir en el denominado “juicio de hecho” tornando irrelevante la distinción
comentada. Y, a su vez, estas normas jurídicas muchas veces llevan aparejadas la
apreciación conjunta de dos o más hipótesis con calificaciones jurídicas distíntas o
relacionadas. Aunque no esté de acuerdo con esta apreciación, muchas veces
formalmente, el juez no puede dar lugar a una absolución pero puede jugar con las
normas para conseguir el mismo efecto jurídico. Por ejemplo, si la defensa alega una
legítima defensa, y el examen fuere particular, entonces, ante la insuficiencia probatoria
de la causal de justificación correspondería condenar al que ha alegado la defensa. Sin
embargo, al tratarse de la decisión judicial de un todo contínuo bidireccional, el juez,
rechazando la legítima defensa puede usar argumentaciones jurídicas para acreditar
“miedo insuperable” u otra causal de exculpación que consiga, más o menos, un efecto
similar al de la absolución por legítima defensa. La contínua interrrelación que existe
entre factores de hecho y de derecho que hacen cuestionar su irrestricta separación
hacen que la valoración del grado de confirmación de una hipótesis de forma individual,
no solo no se ajuste a la realidad judicial, sino que tampoco responda a las atribuciones
con que cuenta el juez de aplicar en algunos casos calificaciones jurídicas diversas a las
aportadas por las partes.
113
Por ejemplo, FERRER, La valoración cit., p. 37. considera que la limitación temporal de la
investigación dentro del proceso conlleva una finalidad de celeridad de la adopción de la decisión
jurídica.
114
En este sentido, UBERTIS, Giulio, La prova penale : profili giuridici ed epistemologici. Utet.
Torino, 1995, p. 55 lo evidencia de las siguiente manera: “In proposito, peraltro, non può obliterarsi
che la disciplina probatoria é il risultato di opzioni legislative che trovano la loro giustificazione in
due differenti ordini di motivi, tra loro interagenti e distinguibili solo a fini di analisi. Nelle regole
probatorie legali, infatti, si riscontra un fondamento che può essere sia epistemologico (o
processuale) che politico (o sostanziale),.volta a volta prevalendo I'esigenza di determinare
esplicitamente <<un metodo per guidare il giudice nella ricerca>>“. De la misma forma, TARUFFO,
Simplemente cit., p. 101., cuando considera que estas reglas puede limitar o condicionar la
búsqueda de la verdad de varias formas y que con ello se produce un déficit en la determinación
de la verdad que tiene lugar en el proceso, determinando en el peor de los casos una verdad
incompleta, limitada, ninguna verdad. En el mismo sentido que los anteriores, FERRER, La
valoración cit., p. 29.
115
TARUFFO, Consideraciones cit., p. 21.
116
En relación con lo contraepistémico en que se puede tornar el proceso adversarial y sus
reglas, como las “exclusionary rules”, vid., HAACK, Epistemology cit.,, p. 52 ss; LA MISMA, “Truth,
truth, «Truth», and «Truths» in the Law, en Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol.26 (17),
2003, p.19
117
TARUFFO, Consideraciones cit., pp. 28 y 29.
24
el juicio penal?
6. La polarización centrífuga como procesamiento de las hipótesis
Esta visión se enmarca en lo que he llamado razonamiento coherencial. En efecto, el

proceso de toma de decisión, y por extensión, el de valoración de la prueba no es
unidireccional sino bidireccional. Es decir, no sólo se sigue una dirección desde las
118
premisas hasta la conclusión, como en el silogismo formal aplicado a la prueba , sino
que también la dirección inversa con el fin de dar coherencia al sistema. Según SIMON, -
psicológo que ha estudiado la decisión de los jueces- esto puede explicarse a través del
119
mecanismo de los CSPs que se utiliza en la inteligencia artificial para proporcionar un
auto ajuste del sistema a fin de dotarlos de mayor coherencia. Ahora, una de las
características de este proceso es que los elementos o hipótesis que se muestran
sólidos respecto del criterio de validez que se use en relación con la conclusión, se
potenciarán asimismos, haciéndose más sólidos en un proceso que puede ser
120
caracterizado de sesgado . Por su parte, los elementos o hipótesis más débiles
respecto al criterio de validez que se emplee para obtener la conclusión, tenderán a
hacerse aún más débiles. En sentido estricto, a lo largo de la toma de decisión la
representación mental de los elementos se desplaza hacia un estado de coherencia,
donde las variables ambiguas, equívocas y contradictorias se transforman en modelos
mentales coherentes. Esto es igual a decir que se trata de una representación a través
de modelos mentales desigual y exagerada, donde las variables que apoyan la
conclusión se potencian haciéndose más fuertes, mientras que aquellas que no la
121
apoyan se hacen más débiles y, finalmente, se desechan, ignoran o rechazan . En
sentido probatorio, esto se manifiesta en que hay un constante ir y venir desde el soporte
inductivo o evidencia y la regla de inferencia que llevará a una determinación sobre los
118
En este sentido, MONTERO AROCA, Juan, Proceso penal y libertad. Aranzadi. Navarra, 2008, p.
437; EL MISMO: Principios del proceso penal. Tirant lo blanch. Valencia, 1997, p. 163; Derecho
jurisdiccional III. 20º edición. Tirant lo Blanch. Valencia, 2012, p. 295
119
Acrónimo de Constraint Satisfaction Problem(s), en donde se utilizan algoritmos de
búsqueda.
120
SIMON, Dan, “A third view of the black box: Cognitive Coherence in legal decision making”, en
U.Chic.L.Rev, Nº 71, 2004, p. 523. lo expresa de la siguiente forma: “This skewed representation
reflects an artificial polarization between the inflated representation of the variables that support the
chosen conclusion and the deflated ones that support the rejected conclusion; it differs
considerably from the way the task variables were perceived before the decision-making process
got underway, and it differs also from the way they will be perceived sometime after the completion
of the task”.
121
Ibid, pp. 544 s. En el original: “Throughout the decision-making process, mental representation
of the task shifts toward a state of coherence with the emerging verdict. Ambiguous, equivocal, and
conflicting variables are transformed into coherent models, that is, lopsided and exaggerated
mental representations in which the variables that support the emerging decision are strongly
accepted while those that support the losing decision are dismissed, rejected, or ignored”.
25
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122
hechos . El objetivo de este proceso es descartar información (en este caso elementos
123
o hipótesis) a fin de simplificar el escenario para arribar a una decisión correcta . Al
margen de la posición de SIMON, resulta ella particularmente similar a lo que FRANK
afirmaba (quizás en un sentido mas intuitivo que empírico) acerca de que los jueces
primero deciden acerca de una conclusión para luego buscar argumentaciones, como
124
veíamos .
Resulta particularmente ejemplificador constatar que INHELDER y PIAGET, en sus
estudios sobre el pensamiento lógico, ya advertían acerca del proceso de discriminación
entre las hipótesis, descartándose en primer lugar aquellas que resultan más sencillas de
contradecir y que no requieran una contraprueba empírica, centrando el sujeto la
125
atención sobre aquellas hipótesis más importantes . Se puede evidenciar, de esta
forma, como mucho tiempo antes de la asociación de la psicología del pensamiento a
ciertas estructuras de la inteligencia artificial existía en el ser humano un mecanismo de
reducción de la información disponible para la toma de decisión.
También se puede llegar a este proceso por medio de la ponderación de las reglas de
inferencia, según JOHNSON-LAIRD, en el sentido de que si cabe imaginar otros contextos
en que las premisas sean verdaderas y la conclusión falsa, entonces la hipótesis se
126
debilita y, en definitiva, se descarta. Por otro lado, según este mismo autor, es posible
afirmar que a partir de la limitación de las características de la memoria, no es posible
examinar todos los modelos mentales posibles. Desde esta perspectiva, entonces, la
teoría de los modelos mentales plantea que los individuos, habiéndose formado un
modelo mental inicial, empiezan una serie de operaciones de modificación espacial o
física concluyéndose con un proceso de abstracción de la inferencia entre los elementos
127
de la hipótesis a partir de situaciones análogas . Así, la teoría de los modelos mentales
integraría aspectos del razonamiento analógico, de la categorización, y del esquema de
122
En este sentido, ibid, p. 562: “The perception of evidence changes as the pieces interact with
the emerging verdict and indirectly also with one another; human reasoning progresses
bidirectionally, from evidence to conclusion and back to evidence”.
123
En este sentido, SORIA, Miguel Ángel, Psicología y práctica jurídica. Ariel. Barcelona, 1998, p.
65: “el proceso de simplificación de la información resulta necesario para los jueces cuando debe
manejarse con una gran cantidad de información. Por ello muy importante el efecto final. Según
éste, se selecciona aquella información que tiende a reforzar las hipótesis básicas y se rechazan
las disonantes produciéndose la aplicación a categorías y esquemas típicos. En síntesis, el juez
recoge prioritariamente aquella información que más y mejor se adecua a sus esquemas mentales,
y finalmente, a la reglas de decisión establecida por su formación o experiencia profesional”.
124
Cfr. FRANK, Jerome, Law cit., p. 108.
125
Vid., INHELDER, Barbel/ PIAGET, Jean, De la lógica del niño a la lógica del adolescente. Paidós.
Barcelona, 1996, pp. 29 ss.
126
JOHNSON-LAIRD, Philip, “Mental models and probabilistic thinking” en, Cognition 50 (1994) p.
197
127
Ibid, p. 201 ss. Vid., también, NIEVA FENOLL, La valoración, cit., p. 118.
26
el juicio penal?
control de variables. Los modelos iniciales que se toman para realizar este proceso son
limitados, y en este sentido, se muestran concordante con la actitud cognitiva de
reducción de información hacia las hipótesis que pudieran llegar a ser más fuertes. De
esta forma, aquellos modelos mentales iniciales que son probables, generalmente serán
estimados por las personas como verdaderos, existiendo una autolimitación inconsciente
128
para generar nuevos modelos alternativos al inicial .
El proceso de polarización concluirá cuando se obtenga los elementos o hipótesis que
sean completamente coherentes de acuerdo al criterio de validez para extraer una
conclusión.
He agregado a este proceso de polarización el calificativo de “centrifugo” en cuanto,
como anotaba, tiene el objetivo de eliminar información que pudiera parecer innecesaria
de acuerdo a la fuerza que presente respecto de las conclusiones.
Como he anotado, este proceso de polarización centrífuga- con todos sus aspectos
vinculados a la psicología del pensamiento- puede tener una importancia en la decisión
probatoria. En efecto, si bien es posible advertir que el juez elabora un árbol de hipótesis
de las cuales descarta aquellas que considera poco probables, este proceso se realiza
de una forma muy similar a lo que describen los psicólogos.
El proceso de polarización centrífuga no necesariamente sirve para valorar la fuerza
de las hipótesis sobre los hechos en un caso penal. Una cosa es un mecanismo
cognitivo de eliminación de hipótesis como facilitación de la adaptabilidad y otra, a veces
muy distinta, el descarte de hipótesis que no se consideren que den explicación a los
hechos en un proceso penal. Por ejemplo, siguiendo la lógica de esta polarización, las
hipótesis más complejas tenderán a debilitarse, mientras que las hipótesis simples
incrementarán. Y, de esta forma, los efectos negativos de la utilización de la polarización
centrífuga de las hipótesis son potenciados por la determinación individual, desde el
punto de vista probatorio, del grado de confirmación de las hipótesis, como sugiere
TARUFFO. O dicho de otra forma, la valoración de las hipótesis alternativas al momento
de determinar el grado de confirmación de una hipótesis individual puede neutralizar los
efectos negativos de la polarización centrífuga recién explicada. Ello, en cuanto la
vinculación racional de diversas hipótesis impedirá que todo el árbol de supuestas
explicaciones sobre los hechos se reduzca por motivos equivocados. O dicho de otro
modo, si vinculamos las hipótesis alternativas con las principales se hará más difícil el
descarte de las primeras y la potenciación de estas últimas, por razones diversas que no
obedezcan a suficiencia o insuficiencia probatoria. Por ello resulta atendible que la
128
Ibid, p. 204.
27
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determinación individual del grado de confirmación de una hipótesis fomente estos

efectos perniciosos de la polarización centrífuga ya comentada.
III.- DE NUEVO SOBRE LA VINCULACIÓN DE LAS HIPÓTESIS, EN GENERAL, Y A

MODO DE CONCLUSIÓN
Me gustaría hacer notar al lector cómo en el pensamiento de COHEN se puede ver

una posición probabilística lógica de un criterio jurídico (duda razonable). También, cómo
ello, confrontado con las anotaciones que realicé en los apartados anteriores al
pensamiento de TARUFFO, permiten llegar a una vinculación, no solo jurídica, sino
epistémica- probabilística de las distintas hipótesis a fin de determinar el grado de
confirmación de la que se considere concurrente. La aplicación de la duda razonable de
COHEN a través de una aplicación probabilística de la inducción eliminativa y la
vinculación de las hipótesis probatorias en Taruffo descartan de plano que la
determinación de una hipótesis inculpatoria más allá de toda duda razonable sea una
cuestión completamente aislada. De hecho, las exigencias jurídicas y epistémicas que
fundamentan la exclusión de las hipótesis alternativas para considerar que la hipótesis
incriminatoria está acreditada más de allá de toda duda razonable es afirmada cada vez
129
por más autores .
El valor de impacto que tienen las otras hipótesis sobre el grado de confirmación de la
hipótesis inculpatoria es una cuestión de excesiva complejidad, que podría ser resuelto
atendiendo al grado de vinculación de las hipótesis.
El ejemplo del crucigrama de HAACK grafica la forma como el juez valora y ensambla
las piezas a valorar. De la misma manera, el ejemplo muestra también, como la relación
entre los distintos elementos (ya sea medios de prueba, como hipótesis) pueden aportar
tanto al grado de confirmación de la hipótesis como a la determinación de la calidad del
elemento de juicio valorado. Muy cercano a los postulados de HAACK podemos situar a
129
Además de los analizados recientemente, vid, FERRER, La valoración cit., p. 149., quien
considera que el estándar penal exige que se hayan refutado todas las hipótesis compatibles con
la inocencia. Del mismo modo, STEIN, Alex, Foundations of Evidence Law. Oxford University press.
New York, 2005, p. 178, para quién “This standard (duda razonable) requires elimination of all
evidenced and case-specific—as opposed to merely abstract and theoretical —scenarios in which
the defendant is innocent. If any such scenario is both evidenced and not fully refuted by the
prosecution, the defendant should be acquitted”. En el mismo sentido, GASCÓN, Los hechos cit.,
p.183., quién ve en el mecanismo de eliminación de las hipótesis una forma de reforzar el grado de
confirmación de la hipótesis que subyace a la exclusión. También, en cuanto considera que la no
refutación de la hipótesis es la “prueba de fuego” para aceptarla. A favor del proceso de
eliminación de hipótesis vid, también, HO, Hock Lai, A philosophy of law: justice in the search of
truth. Oxford. Oxford University Press, 2008, pp. 85 ss; GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, “Hechos y
argumentos (racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal) (II)”, en JPD
Nº47, 2003, p. 44; ACCATINO, Daniela, “Certezas, dudas y propuestas en torno al estándar de
prueba penal”, en Revista de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº37, 2011,
pp. 503 ss.
28
el juicio penal?
MACCORMICK y la teoría de la coherencia narrativa. Esta constituye en sí misma un

criterio de racionalidad de la decisión. Además, tiene la ventaja de vincular la coherencia
narrativa en materia probatoria con la estructura de coherencia general del ordenamiento
jurídico.
Por su parte, el razonamiento coherencial, con su efecto de la polarización centrífuga
de las hipótesis, viene a confirmar, desde el punto de vista empírico, que las normas
jurídicas influyen en la valoración de la prueba, especialmente aquellas que regulan el
non liquet. Esto ratifica que la división irrestricta entre aspectos de hecho y de derecho
es más superficial que real. Por otro lado, que la determinación del grado de
confirmación de forma individual en la hipótesis fomenta los efectos perniciosos de la
polarización coherencial. Ello, a su vez, se genera porque dicha polarización es la
manifestación de un mecanismo eliminativo de información, como herramienta de
procesamiento cognitivo de cara a la adaptibilidad del ser humano.
Ahora, creo ver muchos puntos en común entre lo afirmado en este apartado y una
130
visión holística de la valoración de la prueba . Es más, creo que el juez continental
(sobre todo en España) también ocupa una perspectiva holística o de story para valorar
la prueba, pues, planteadas las hipótesis en instrucción, se busca la comprobación de
ellas. Y ello es muy similar a lo que ocurre en el adversary trail anglosajón, solo que las
narraciones son propuestas por las partes. Sin embargo, -y aquí esbozo la diferencia con
la perspectiva holística pura-la interrelación del grado de confirmación de las hipótesis no
arranca de narraciones planteadas por las partes o el juez. Tiene su origen,
principalmente, en los elementos de juicio, por un lado, y en las hipótesis que el
ordenamiento jurídico plantea para ser evaluadas con base a esos elementos de prueba,
por otro. Es decir, a mi modo de ver, no es que las narraciones se planteen en primer
lugar y luego se confronten con el material probatorio. Ni tampoco de manera contraria.
Creo que, al igual que sucede en las ciencias en sentido estricto, existe una
retroalimentación entre la evidencia y las hipótesis, de modo que nada impide que estas
mismas puedan modificarse de acuerdo a lo que muestran las pruebas o las opciones
que da el ordenamiento jurídico. Ello, por lo demás, está de acuerdo con el carácter
131
dinámico del proceso penal que presenta en esta materia . Para que se de esta
retroalimentación muchas veces será determinante la vinculación entre los grados de
130
Un explicación sobre el modelo narrativo o perspectiva holística puede verse en, HO, A
philosophy cit., p. 161 ss.
131
Cfr. PETERS, Karl, Strafprozeβ. 4. Auflage. C.F. Müller Juristischer Verlag. Heildelberg, 1985,
p. 279.En este sentido, considera que el dinamismo del proceso arranca de la relación
acontecimiento—acusado (“Geschehnis-Beschuldigter”), por un lado. También, de la relación entre
el acontecimiento y su significación jurídica (“Geschehnis-rechtlicher Bedeutung”).
29
RGDPR
confirmación de las hipótesis y la coherencia del esquema fáctico escogido como

concurrente por el juez como mecanismo de control de su plausibilidad.
Por otro lado, creo irrelevante especificar en general como se han de relacionar las
hipótesis en sus grados de confirmación, pues ello puede conducir a equívocos. En este
sentido creo mejor analizar un determinado supuesto y establecer allí las relaciones. Por
ejemplo, la legítima defensa puede ser vista como un hecho excluyente a la pretensión
de culpabilidad de actor. En este sentido, una generalización al respecto nos puede
conducir a afirmar que la hipótesis inculpatoria no comparte elementos con un hecho
excluyente de la misma. Ello fundamentado en el sentido común. Sin embargo, como
veíamos, la hipótesis inculpatoria comparte un elemento con la legítima defensa: la
afectación al bien jurídico que reclama el agresor como típica, que la contraparte estima
como defensa justificada. Ello no solo plantea un problema en relación con la
determinación del grado de confirmación de ambas hipótesis, sino también con ciertos
deberes probatorios.
En resumen, considero que el grado de confirmación de una hipótesis no puede ser
determinado unilateralmente, y debe tener en consideración los grados de confirmación
de otras hipótesis, incompatibles, excluyentes o alternativas. Es complejo determinar
cuál es la relación matemática de dichos valores, su cuantía, ni si son solo valores
positivos, o positivos y negativos. Sin embargo, creo que se pueden establecer algunas
directrices atendiendo a la especialidad de la relación de las hipótesis que se plantean
en un determinado caso. Por último, la vinculación de las hipótesis que he señalado es
una exigencia jurídica (sobre todo visible en materia penal) y también posee un apoyo
científico en los trabajos de los diversos autores que he analizado.
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32

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¿SON IMPORTANTES LAS HIPÓTESIS ALTERNATIVAS PARA VALORAR

LA PRUEBA DE LOS HECHOS IMPUTADOS EN EL JUICIO PENAL?

Revista General de Derecho Procesal 34 (2014)

RESUMEN: Este trabajo pretende mostrar los inconvenientes y argumentaciones en contra de

PALABRAS CLAVE: grado de confirmación, valoración de la prueba, prueba, hipótesis

SUMARIO: I.-CONSIDERACIONES PREVIAS. 1. Primeramente, sobre el pensamiento

KEYWORDS: Value of warrant, evaluations of evidence, proof, defense.

ISSN: 1696-9642, núm. 34, Septiembre (2014) 1- 32 Iustel

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS

El tema de la determinación judicial de los hechos poco a poco va siendo más

determinación de grado de confirmación de las hipótesis. El juez tendrá por acreditada la

1. Primeramente, sobre el pensamiento probatorio de Taruffo

De entrada, TARUFFO reconoce que el problema de la determinación judicial de los

ISSN: 1696-9642, núm. 34, Septiembre (2014) 1- 32 Iustel

Considera que parece más oportuno sugerir criterios de racionalización de la decisión

ISSN: 1696-9642, núm. 34, Septiembre (2014) 1- 32 Iustel

tener importancia para el grado de confirmación de la hipótesis principal la inferencia a

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hechos se encuentran determinados por el grado de confirmación de la hipótesis con

2. Observaciones al pensamiento probatorio de Taruffo

Si bien la teoría de Taruffo de la determinación de los grados de confirmación de las

el caso de la determinación de la regla de inferencia (utilización de las máximas de la

ISSN: 1696-9642, núm. 34, Septiembre (2014) 1- 32 Iustel

modelo de TARUFFO puede tener una explicación que se encuentre al interior de la

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II.- LA VINCULACIÓN DEL GRADO DE CONFIRMACIÓN ENTRE DISTINTAS

Como ya he planteado, la determinación del grado de confirmación de las hipótesis

el punto de vista de la distinción entre hecho y derecho. Finalmente, justificaré la

1. La vinculación del grado de confirmación de las hipótesis y el pensamiento de

A mi modo de ver, la determinación del grado de confirmación de una hipótesis no es

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hipótesis alternativa a la incriminación de acuerdo al material probatorio. Entonces

2. La vinculación del grado de confirmación de las hipótesis y el pensamiento de

En este sentido, es útil recordar que COHEN es partidario de una concepción de la

ISSN: 1696-9642, núm. 34, Septiembre (2014) 1- 32 Iustel

3. La vinculación del grado de confirmación de las hipótesis y el pensamiento de

En relación con el grado de confirmación, el pensamiento de Susan HAACK hace suyo

ISSN: 1696-9642, núm. 34, Septiembre (2014) 1- 32 Iustel

creíbles, de cómo se garantiza la credibilidad de los antecedentes (independiente de la

que la afirmación no resulte excluida, falsificada o contradicha por hipótesis alternativas

4. La coherencia narrativa de MacCormick y la interrelación entre los grados de

En primer lugar, el autor distingue entre coherencia normativa y coherencia narrativa.

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explicación de los eventos no es solo causal, sino también motivacional. Es decir,

En definitiva, la coherencia narrativa proporciona una prueba sobre la verdad o la

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5. Relatividad de la distinción entre hecho y derecho en el proceso de valoración

ISSN: 1696-9642, núm. 34, Septiembre (2014) 1- 32 Iustel

6. La polarización centrífuga como procesamiento de las hipótesis

Esta visión se enmarca en lo que he llamado razonamiento coherencial. En efecto, el

ISSN: 1696-9642, núm. 34, Septiembre (2014) 1- 32 Iustel

ISSN: 1696-9642, núm. 34, Septiembre (2014) 1- 32 Iustel

determinación individual del grado de confirmación de una hipótesis fomente estos

III.- DE NUEVO SOBRE LA VINCULACIÓN DE LAS HIPÓTESIS, EN GENERAL, Y A

Me gustaría hacer notar al lector cómo en el pensamiento de COHEN se puede ver

MACCORMICK y la teoría de la coherencia narrativa. Esta constituye en sí misma un

ISSN: 1696-9642, núm. 34, Septiembre (2014) 1- 32 Iustel

confirmación de las hipótesis y la coherencia del esquema fáctico escogido como

ACCATINO, Daniela, “Certezas, dudas y propuestas en torno al estándar de prueba

FERRER BELTRÁN, Jordi, La valoración racional de la prueba. Marcial Pons. Barcelona,

ISSN: 1696-9642, núm. 34, Septiembre (2014) 1- 32 Iustel

PETERS, Karl, Strafprozeβ. 4. Auflage. C.F. Müller Juristischer Verlag. Heildelberg

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