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HISTORIA DO DIREITO
EM PERSPECTIVA
Do Antigo Regime à Modernidade
Colaboradores:
Airton Cerqueira Leite Seelaender José Ramon Narvaez
Andrei Koerner Luis Fernando Lopes Pereira
Antonio Carlos Wolkmer Luiz Edson Fachin
António Manuel Hespanha Manuel Martinez Neira
Arno Dal Ri Júnior Marcos César Alvarez
Bruno Feitler Paolo Cappellini
Carlos Petit Paolo Grossi
Ezequiel Abásolo Peter Oestmann
Gilberto Bercovici Pietro Costa
Ignacio Maria Poveda Velasco Samuel Rodrigues Barbosa
James Walker Silvia Hunold Lara
José Antônio Peres Gediel Thomas Simon
Curitiba
Juruá Editora
2009
JURISTAS E DITADURAS: UMA
LEITURA BRASILEIRA
x
Airton Cerqueira Leite Seelaender
I. "Em minha vida tenho tido o hábito salutar de não ficar remoendo o
passado"'. Essa frase, que curiosamente figura nas memórias do jusfilósofo
Miguel Reale, bem que poderia servir de divisa para algumas faculdades de
direito no Brasil. Nunca poderia, porém, servir de orientação para quem preten-
de analisar a história ou compreender melhor algumas das linhas doutrinárias
ainda hoje relevantes, no campo do direito.
3
Tanto quanto a atuação do "Schreibtischtäter" na máquina judicial e
administrativa dos regimes ditatoriais, o comportamento coletivo dos juízes e
dos profissionais do direito durante as ditaduras tem atraído crescente interesse
dos historiadores do direito. Recentemente, alguns destes últimos têm mesmo
enfrentado um tema "tabu": o papel desempenhado pelos professores de direito
- inclusive de figuras influentes no campo doutrinário - na legitimação e mesmo
na gestão dos regimes supracitados.
Ainda em desenvolvimento na Alemanha, na França e em outros países
europeus, a discussão sobre tal tema deveria ser prontamente iniciada, no Brasil.
Trata-se não só de viabilizar a obtenção de maiores conhecimentos sobre o pe-
ríodo ditatorial, mas também de estimular o abandono, pelas faculdades de di-
reito, de sua última atitude de conivência com a ditadura: o silêncio sobre as
4
opções políticas passadas .
Professor da Universidade Federal de Santa Catarina; Doutor em Direito pela J.W. Goethe-
Universität (Frankfurt).
2
R E A L E , M . (1987a), p . 136.
3
Para uma análise do conceito e de sua distinção de outras formas de colaboração com ditaduras,
por parte de juristas e intelectuais, cf. R Ü T H E R S , B. 1990, p. 22-24.
Sobre a opção pelo silêncio e suas causas, no meio universitário alemão, cf, entre outros,
R Ü T H E R S , B. 2 0 0 1 , p. 154; H A T T E N H A U E R , H. 1981, p. 7, e S T O L L E I S , M.; S I M O N ,
D. 1981, p. 20. Para uma crítica a tal silêncio, no Brasil, cf. S E E L A E N D E R , A. 2004, p. 35-36,
n. 24.
416 Airton Cerqueira Leite Seelaender
A superação desta atitude não será tarefa fácil. Há que se contar com a
resistência dos antigos professores, muitos dos quais capazes de mobilizar am-
plas redes de apoio e de produzir autojustificações de alta qualidade literária. Há
que se esperar a resistência de assistentes, sucessores, ex-colaboradores e anti-
gos orientandos - enfim, de todos que precisem "defender o velho", para impe-
5
dir o questionamento do seu próprio pedigree acadêmico . A "defesa coletiva", a
"lealdade" e a "solidariedade" podem, inclusive, gerar novos ganhos estratégi-
cos a tais indivíduos, permitindo-lhes reforçar laços, ampliar redes de apoio
6
recíproco e dar eficácia maior às "coortes de sociabilização" de que participam.
O silêncio sobre a colaboração com as ditaduras tende a se acentuar no
meio jurídico, no qual a ascensão a posições de destaque e mesmo o êxito na
advocacia tendem a ser mais fáceis para quem sabe manter canais abertos, não
provocar "antipatias", impedir vetos informais e evitar a fama de "criador de
1
caso" . Não obstante, posturas defensivas análogas podem ser encontradas
mesmo em faculdades de história. Na Alemanha, por exemplo, Rüthers de-
monstrou que os mesmos historiadores que se haviam escandalizado nos anos 80
com as interpretações revisionistas sobre o Holocausto vieram a adotar, na déca-
da seguinte, uma postura bem mais contida, quando veio à tona a "contribuição
científica" de seus próprios mestres para a legitimação da política racial e do
expansionismo nazistas*. Antes, imperava um cômodo silêncio a respeito do
tema, tendo a própria "área da História (...) por décadas ocultado com êxito a
9
sua própria história" .
Mas voltemos às faculdades de direito e às estratégias nelas adotadas
para ocultar o passado. O que está por trás de tanto silêncio?
Seria possível, por exemplo, explicar tal atitude invocando-se um "es-
pecial talento do professor de direito" para fugir a dissabores desnecessários,
identificando, por exemplo, riscos de um eventual processo por danos morais?
Não é de se crer que aqui esteja a causa do problema. Note-se que, no
Brasil, o professor conta não apenas com a liberdade de expressão prevista no
5
Sobre tal postura, cf. R Ü T H E R S , B. 2 0 0 1 , p . 22 e as., 153.
6
Sobre o conceito, cf. R Ü T H E R S , B. 2 0 0 1 , p. 3 e ss. Inspirando-se na denominação da unidade
militar romana, o conceito de "coorte de sociabilização" remete a "grupos de pessoas marcadas
por experiências de vida c o m u n s " , sob a influência de fatores c o m o idade, origem social, for-
mação e exposição a situações semelhantes (transformações políticas, oportunidades de carreira,
riscos etc.). Segundo Rüthers ( 2 0 0 1 , p. 4), tais pessoas "não r a r a m e n t e " apresentariam seme-
lhanças cm suas "visões de m u n d o e de valores", " m o d o s de pensar" e "formas de agir e reagir,
quando" fossem "questionadas as concepções fundamentais enraizadas através da (sua) socializa-
ç ã o " (cf. também R Ü T H E R S , B. 2 0 0 1 , p. 9).
Analisando o caso alemão, reconhece Hattenhauer que, enquanto continuaram nos seus cargos
os principais juristas do período hitleriano, "uma crítica" a eles "podia ser prejudicial" para os j o -
vens que iniciavam a carreira acadêmica (cf. H A T T E N H A U E R , H. 1981, p. 7. Sobre o tema,
cf. também STOLLE1S, M.; S I M O N , D. 1981, p. 20).
s
Sobre a " 4 2 . Deutsche Historikertag" (1998) e sobre o debate a respeito da atuação de historia-
dores alemães no período nazista, cf. R Ü T H E R S , B. 2 0 0 1 , p. 15-7, 152.
0
R Ü T H E R S , B. 2 0 0 1 , p. 2 3 .
História do Direito e m Perspectiva 417
o
art. 5 , IV e IX, da Constituição, mas também com uma específica "liberdade de
ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento (...) e o saber" (art. 206-11). Os alunos
o
têm direito à informação (art. 5 , XIV) e liberdade de aprender" (art. 206-11),
inclusive sobre temas espinhosos cujo exame contribua para prepará-los "para o
exercício da cidadania" (art. 205). Dentro desse quadro, evitados abusos como o
insulto e a imputação infundada de ações desonrosas ou ilícitas, sequer haveria
lastro real para pedidos de indenização.
E bem verdade que a menção do passado pode por vezes gerar hiper-
reações, por parte dos ex-defensores da ditadura no meio jurídico. Autores já
estabelecidos podem irritar-se quando chegam ao conhecimento do público
obras publicadas no início de suas carreiras, em períodos ditatoriais cuja curta
duração não haviam previsto adequadamente. Temendo por sua reputação, po-
dem até provocar o Poder Judiciário, ansiando por uma apreensão de escritos ou
10
pelo fornecimento de um "Persilschein" .
Isso parece j á ter ocorrido na França, onde a atuação dos juristas sob o
regime de Vichy ainda é um tema insuficientemente estudado", a despeito de
12
haver uma discussão pública estimulada até mesmo pelo cinema . Vejamos,
aqui, só a título de exemplo, o chamado "Caso Duverger".
U m dos mais destacados teóricos do Pós-Guerra, Maurice Duverger ha-
via escrito, no início de sua carreira, comentários à "situação dos funcionários
depois da Revolução de 1940". Vendo na ascensão de Pétain após a derrota
francesa uma "revolução" autoritária e nacional, Duverger descrevera como algo
normal a vedação do acesso de judeus e cidadãos naturalizados aos cargos pú-
13
blicos . Tentando décadas depois se justificar do ocorrido, o pensador francês
invocou um acórdão de 1968, que declarava seu texto "um estudo puramente
14
jurídico, técnico e crítico da legislação racial então em vigor" . Restou escla-
recer, no entanto, se essa análise supostamente "neutra da legislação racial" -
uma análise sem rejnidio - não constituiria, ela mesma, uma forma de aceitação
3
das novas normas' . Se a atitude voluntária do autor, redigindo e publicando tal
artigo, não contribuiria, por si só, para a legitimação dessas normas como objeto
normal do trabalho do jurista.
10
Designação popular dos documentos fornecidos na A l e m a n h a ocupada pelos Aliados, atestan-
do que o passado político individual não era demasiado comprometedor. A referência decorre
de uma propaganda de sabão em pó ("Persil lava branco c o m o a neve").
n
Na França, já em 1961 u m artigo de Emile Giraud enfrentava o problema da "responsabilidade
das faculdades de direito no declínio da democracia" (v. G I R A U D , E. 1961 e S A U L N I E R , F.
2004, p. 32). Sobre a colaboração de juristas com Vichy, podem ser úteis - além de STERNHELL,
Z. 2000 e S A U L N I E R , F. 2004 G R O S , D. (2000), p. 26, 28 e ss., 3 4 - 3 5 ; e L O I S E L L E , M.
2000, p. 4 5 0 e ss.
12
Cf. o filme Sections spéciales de Costa Gavras.
' O texto foi publicado na Revue de droit public et de la science politique, t. 57, 1940/1941.
Sobre ele, cf. STERNI1EEL, Z. 2000, p. 4 2 1 , 4 7 2 , n. 2.
14
Apud S T E R N H E E L , Z. 2000, p. 4 7 5 , n. 2.
15
S T E R N H E E L , Z. 2000, p. 4 7 6 , n. 2.
418 Airton Cerqueira Leite Seelaender
21
de Larenz e M a u n z . Ou em Gõttingen, quanto a textos de Wieacker e Ebel
22
anteriores a 1945 .
E verdade que a tecnicização do direito, o peso do positivismo e o ethos
profissional do acadêmico tendem a afastar o professor de direito da polêmica
sobre os temas mais candentes da esfera política. A época do empolgante
"Affaire Dreyfus", por exemplo, parte considerável dos juristas franceses sim-
23
plesmente se absteve de manifestações públicas , a despeito da repercussão
política do caso e de suas evidentes implicações no âmbito jurídico. De qualquer
forma, tal tendência não é irreversível - pensemos em Weimar. Nem explica a
fuga das faculdades a uma rediscussão científica- cujas implicações políticas
mal seriam percebidas pelo "público externo" - sobre textos jurídicos relativos
ao regime do funcionalismo, ao poder constituinte ou ao locus do ato institucio-
nal no ordenamento.
Em nossas faculdades, a coragem que sobra para atacar o "Neolibera-
lismo", o "Estatismo" ou a "Globalização" - criaturas etéreas que não podem
influenciar a composição de bancas - falta para analisar criticamente obras difí-
ceis de conciliar com a concepção usual do que seja democracia. Já estaria o
Largo S. Francisco preparado, hoje, para aceitar uma tese sobre o pensamento
corporativista-autoritário de antigos docentes seus? Ou sobre o apoio de alguns
de seus professores ao regime pós-64, tanto em cargos elevados quanto em seus
textos doutrinários?
Cumpre registrar, porém, que o silêncio das nossas faculdades não pode
ser explicado apenas a partir de "estratégias de mimetismo" dos jurisconsultos
que seriam, em tese, os seus principais beneficiários. Com efeito, o silêncio
persiste até mesmo quando estes não ocultam suas opções políticas passadas.
Na verdade, há que se reconhecer que a omissão das faculdades nem
sempre indica, necessariamente, a existência de uma "censura interna" imposta de
maneira informal pelos professores diretamente envolvidos. Tal omissão deriva,
muito mais, de atitudes assumidas coletivamente por professores e pós-gra-
duandos. Reflete uma autocontenção que é, para estes últimos, tão cômoda como
conveniente.
Nesse ponto, ao invés de treinarem os jovens para o debate aberto e a
análise crítica - vitais à democracia e à própria ciência do direito - nossas facul-
dades os estão mantendo na ignorância. Ou, pior ainda, os estão estimulando a
optar entre a hipocrisia da "discrição cortesã" e o "oposicionismo inviril" da
"queimação no corredor".
21
Cf. R Ü T H E R S . B. 2 0 0 1 , p. 22. Sobre Maunz, cf. a fundamental análise de STOLLE1S, M .
1994, p. 306 e s s .
Cf. R Ü T H E R S , B. 2 0 0 1 , p. 22. Sobre a situação de tais autores e da História do Direito sob o
regime hitlerista, cf. também STOLLE1S, M. 1994, p. 57 e ss., 68 e ss.
2 3
O R O S , D. 2000, p. 2 3 . Segundo Emile Giraud, até a Primeira Guerra a maioria dos professores
de direito franceses tendia a uma conduta moderada, não se lançando a u m a "critica sistemáti-
ca, negativa ou construtiva da democracia", m e s m o que esse regime não lhe despertasse maior
simpatia (cf. G I R A U D , E. 1961. p. 270).
420 Airton Cerqueira Leite Seelaender
2 9
Por algum tempo, o modelo salazarista exerceu certo fascínio não só no Brasil, m a s t a m b é m
em países mais desenvolvidos, c o m o a França c a Áustria (cf., entre outros, H U R A U L T , E.
2000, p. 439 e ss.; e D U L L E S , J.W.F. 2 0 0 1 , p. 119-210).
3 0
Em textos dos A n o s 30, afirma, porém. Reale que o Integralismo repudia "o racismo hitleris-
td\ ainda que apresente "valores que se encontram também nos movimentos fascistas euro-
peus, como o de Mussolini, de Hitler e Salazar". "A luta racista" - adverte Reale - "não nos se-
duz (...) Do Hitlerismo podemos tirar algumas lições em matéria de organização política e fi-
nanceira, mas não sabemos em que nos poderia ser útil a tese da superioridade racial, tese
que consulta uma situação local (...) A moral não permite que se distinga entre o agiota judeu
e o agiota que se diz cristão". ( R E A L E , M. 1983b, p. 227, 231 -232).
3 1
Sobre a diversidade das correntes no seio do Integralismo, cf. R E A L E , M. 1987a, p. 80.
3 2
Sobre o tema, t a m b é m negando que o anti-semitismo de Barroso seduzisse a A I B c o m o um
todo, T E L L E S JR., G. 1999, p . 120 e D I T Z E L , C. de H.M. 2 0 0 4 , p. 169-170, 192 e ss.).
3 3
Cf. C A V A L A R 1 , R.M.F. 1999, p . 116 e ss. e S O U Z A , F.M. de 1989, p. 326.
3 4
A despeito da repressão getulista ao Integralismo, são vários os intelectuais do m o v i m e n t o
acolhidos pelo Estado N o v o e sua máquina administrativa. Reale, em 1942, passa a atuar no
Departamento Administrativo do Estado de São Paulo. Câmara Cascudo preside a C o m i s s ã o de
a
Salário M í n i m o da 6 Região (cf. M I C E L I , S. 2 0 0 1 , p. 133, 276, n. 3 1 ; e R E A L E , M . 1987a,
p. 164 e ss.).
3 5
Tal princípio, objeto de u m capítulo do "Manifesto de O u t u b r o " da A I B (cf. C A V A L A R I . R.
M. F. 1999, p . 15, n. 5), foi difundido no Brasil sobretudo por expoentes do integrismo católi-
co, c o m o Jackson de Figueiredo. "A autoridade acima de t u d o ! " - pregava este pensador mili-
tante, que chegou a descrever o regime de Mussolini c o m o u m " e r r o " m e n o s nefasto do que os
" e r r o s " da "soberania popular, três poderes, liberdade de imprensa" (apttd D I A S , R. 1996,
p. 74, 76).
3 6
Informa Cavalari que, para publicar obras integralistas, o autor dependia da aprovação da
Secretaria Nacional de Doutrina e Estudos ( S N D E ) . Isso explica a presença do nada obsta de
Miguel Reale em obras c o m o a Introdução ao Integralismo de M a c h a d o P A U P E R I O e J. R.
M O R E I R A (cf. C A V A L A R I , R . M . F . 1999, p. 139).
422 A i r t o n C e r q u e i r a Leite S e e l a e n d e r
30
ao lado de outros fatores , ter levado Barthélemy a ver a ditadura de Vichy com
mais simpatia. A repulsa pela "desordem" social e política talvez tenha tido
aqui um peso considerável - até porque, para este jurista liberal, "a primeira
5
necessidade da sociedade é a ordem. A liberdade só vem depois" *. Não é inco-
m u m que juristas liberais mais próximos do conservadorismo se inclinem por
este último em detrimento do liberalismo, quando a própria ordem social lhes
parece prestes a ruir.
Não é de se crer, na esteira de Dulles, que "era inevitável (...) que os
bacharéis liberais anti- Vargas", confrontados com os triunfos eleitorais do popu-
5
lismo, "fizessem alianças"' , inclusive com o golpismo militar. Opções políticas
foram feitas, tanto na adesão de juristas udenistas à violação da Constituição de
1946 quanto no perpetuar de sua colaboração com o regime, mesmo após o AI-5.
Datam de bem antes de 1964, aliás, os apelos dos jurisconsultos ude-
nistas para que as Forças Armadas pusessem fim à "criminosa tolerância do
governo" em face da mobilização comunista. Isso se vê claramente nas suas
palestras na Escola Superior de Guerra - instituição onde seguiriam ocorrendo,
após 1964, interessantes conferências de juristas.
56
III. Como salienta Dominique G r o s , toda tradição jurídica francesa,
após o Código Civil, parece repousar sobre "uma concepção unificada do estado
das pessoas", de tal sorte que as "discriminações religiosas e raciais" de Vichy
faziam "explodir o edifício construído por Cambaceres e Portalis". É por isso
que o civilista Georges Ripert - em 1938, ou seja, antes de aderir ao regime
colaboracionista de Pétain - podia contrapor o direito francês à legislação anti-
semita do Terceiro Reich, dizendo haver, tanto quanto uma "linha Maginot" de
5
defesa militar, "uma linha do código civiF '.
38
Para contornar o equalizador conceito de pessoa - conceito nuclear no
direito moderno - tinha o jurista de comprar riscos, lançando-se à aventura da
inovação. Isso mostra, ainda mais, a adaptabilidade dos juristas nas ditaduras.
59
Olhemos de novo Georges Ripert - ainda hoje tão influente no campo
do direito privado. Assim como Joseph-Barthélemy, futuro ministro de Pétain,
Ripert figurava entre os signatários de um protesto contra o anti-semitismo hitle-
rista em 1933. E assim como Barthélemy, Ripert também viria a assinar, na
5
Cf. "supra", n. 9 3 . Sobre o "argumento da continuidade" c o m o linha de defesa de Barthélemy,
cf. S A U L N I E R , F. 2004, p. 292-294.
3 3
Para u m a análise dos demais fatores, cf. S A U L N I E R , F. 2004, p. 282 e ss.
5 4
Apuei S A U L N I E R , F. 2004, p. 267.
5 5
D U L L E S , J.W.F. 1984, p. 377.
5 6
G R O S , D.(000, p. 30.
57
Apud G R O S , D. 2000, p. 34.
5 8
Sobre a função equalizadora em tela, cf. R A D B R U C H , G. 1979, p. 2 6 1 .
5 9
Sobre Ripert e sua participação no regime de Vichy cf. G R O S , D. 2000, p . 26, e M O T T E , O .
1995, p. 519.
História do Direito em Perspectiva 425
60
década seguinte, atos discriminatórios contra judeus . Na verdade, como podemos
ver, a linha do código civil sucumbiu tão rapidamente quanto a linha Maginot,
assim que se comprovou um embaraço à carreira daquele jurista - que ainda
defenderia, em seu Tratado Elementar de Direito Civil, o uso da "religião
h[
para estabelecer um direito racial" .
Foi, porém, no campo do direito público que as teorias mais rapida-
mente se adaptaram às pretensões dos ditadores do século XX. Aqui, nem o
princípio constitucional da igualdade escapou de "releituras revolucionárias". Teses
foram escritas especialmente para "adaptar" o princípio da igualdade ao racismo
nazista, ao mesmo tempo em que negavam a possibilidade de invocar tal princí-
62
pio para submeter atos legislativos ao controle judicial .
No direito público francês já se esvaziava a igualdade constitucional
63
mesmo antes da ascensão de Pétain. Antes de servir Vichy , Barthélemy já
64
falava de uma "relatividade do direito constitucional" na esfera colonial . Em
1936 destacava tal autor que, se o direito francês pressupunha a igualdade dos
1
homens, o "sistema imperiaF pressupunha "a desigualdade das raças . E que a
admissão do direito dos povos ao autogoverno não implicava o paralelo reco-
66
nhecimento, na esfera colonial, de um direito de secessão .
O pensamento jurídico de inspiração direitista e contrário à democracia
liberal soube apropriar-se do vocabulário desta última, assim como de conceitos-
chave do socialismo e da solidariedade religiosa, alterando-lhes habilmente o
67
sentido original . Na Alemanha hitlerista, o conflito capital-trabalho passou a se
ocultar sob a bela idéia de uma "comunidade empresarial" fundada em "honra,
confiança e cuidado", à qual o trabalhador se incorporaria para tomar-se um
6
"camarada de trabalho" do "Führer da empresa" *. Na Itália, Costamagna des-
6 U
Cf. G R O S , D. 2000, p. 28, 34-35.
61
Apuei G R O S , D. 2000, p. 35.
6 2
Cf., por exemplo, L U N G W I T Z , A. 1937, p. 12-13.
6 3
Joseph Barthélemy (1874-1945), professor de Direito Constitucional na Universidade de Paris,
foi deputado e uma das mais prestigiosas figuras do meio jurídico e político francês antes da
Segunda Guerra. Convertido em ministro no regime de Vichy (1941-3), tornou-se um dos j u -
ristas que tentaram legitimar as perseguições políticas e atos repressivos do novo regime. No
final da guerra, Barthélemy arcou com as conseqüências de suas opções. Em Paris, o deão Ripcrt
j á relatava, no início de 1944, atos de hostilidade na universidade, onde Barthélemy teria sido
recebido com gritos de "assassino" (cf. S A U L N I E R , F. 2004, p. 16, n. 103). No m e s m o ano, o
ex-ministro foi preso. Morreu em 1945, antes de ter sido julgado (cf. S A U L N I E R , F. 2004,
p.16, n . l 0 3 e 18-24. Para a caracterização de Barthélemy como " u m grande oportunista",
v. G I R A U D , E. 1961, p. 269).
6 4
Cf. G R O S , . D . 2000, p . 3 0 - 3 1 .
6 5
Apud G R O S , D. 2000, p. 3 1 .
6 6
Apud GROS, D. 2000, p. 3 1 .
6 7
Talvez influenciando nesse ponto as hábeis redefinições de Francisco C a m p o s , Carl Schmitt
foi u m dos mais atentos estudiosos do poder dos conceitos e de sua utilidade c o m o arma política
(cf, por exemplo, S C H M I T T , C. 1992, p. 57, 119).
6 8 o
Cf. o art. I do projeto de lei sobre a relação de trabalho (1938) e os regulamentos empresariais
da Hoechst de 1934 e 1939 transcritos em S Õ L L N E R , A. 1981, p. 150. 155. Sobre o tema,
além do texto de Sõllner, cf. KROESC1IELL, K. 1992, p. 102-104, e a bibliografia ali indicada).
426 Airton Cerqueira Leite Seelacnder
69
crevia o estado de Mussolini como um "Estado de Direito" . Expressões como
70
"democracia autoritária", empregadas na Ação Francesa dos anos 3 0 , encontra-
riam numerosas variantes - como a "democracia substantiva" do nosso Estado
1
N o v o ' e a "Democracia de fins" ou "Democracia Orgânica" do pensamento
integralista . E Carl Schmitt não hesitaria em descrever as normas anti-semitas
13
do hitlerismo como "a Constituição da Liberdade" .
O pensamento jurídico autoritário precisava, contudo, mostrar que re-
presentava a superação do pensamento jurídico da era liberal - e não apenas a
sua deturpação sistemática, a serviço de novas ideologias e regimes. Era preciso,
pois, invocar "uma nova idéia de direito" - como fez em 1942 o Curso de Di-
reito Constitucional de Georges Burdeau, ao justificar a concentração de pode-
74
res nas mãos do Marechal Pétain .
Aqui não teve importância apenas, como poderia parecer, a identifica-
ção pura e simples da lei com a vontade e a decisão do ditador, tidas por mere-
75
cedoras de cega obediência . A concepção decisionista conviveu, pelo contrá-
rio, com concepções institucionalistas que agradavam os juristas mais conserva-
dores, por parecerem reconhecer o caráter natural, a dignidade e a intangibilida-
de da família, da Igreja, da propriedade e da empresa.
Que as formulações de Hauriou teriam influenciado a doutrina alemã e
assim, indiretamente, o próprio direito nazista, era algo que já se afirmava na
76
França dos Anos 3 0 . A utilidade do institucionalismo para o novo regime foi
sustentada por Carl Schmitt, que já percebera a possibilidade de exorcizar as
inseguranças do voluntarismo legislativo democrático predefinindo a família, o
Estado e a empresa como instituições dotadas de vida própria e normatividade
77
concreta .
No campo do direito do trabalho, essa concepção institucionalista de
empresa logo se refletiu na jurisprudência alemã, fazendo com que se impusesse
1
a idéia de uma "ordem concreta da empresa" *, comunidade de colaboração
79
regida por um pequeno "Fiihrer empresarial" . Comunidade, aliás, inspirada em
uma concepção "germânica" supostamente inacessível aos judeus, que não po-
80
deriam invocá-la para exercer todos os direitos da legislação trabalhista .
Na Itália, o institucionalismo de Santi Romano também difundiu a crença
de que a organização interna da instituição-fábrica, com o manager exercendo
um "poder disciplinar", exprimia um campo normativo próprio, que o direito
81
estatal não podia regular de forma completa e direta . A instituição aqui, mais
uma vez, era mostrada como algo natural, distante do que deveria ser o campo
de ação da vontade do legislador- inclusive do legislador democrático. Assim se
2
dava a ocultação do poder pelo institucionalismo* , em uma identificação do
83
direito com a ordem , com o existente.
Como vemos, sob um discurso institucionalista que parecia conter o po-
der estatal e defender um pluralismo jurídico, legitimava-se, assim, o poder e o
autoritarismo privados na esfera do trabalho. Isso nem sempre se vinculava,
porém, a uma defesa do liberalismo: seria afinal o Estado, eventualmente o Estado
Corporativo fascista, que deveria restaurar, dentro desse quadro, a unidade. A
adesão de Santi Romano à ditadura de Mussolini - inclusive como Presidente do
84
Conselho de Estado - não expressava, pois, incoerência alguma .
Desde a publicação de A Interpretação Ilimitada de Bernd Rüthers
(1968) desmoronou o retrato - tão conveniente para os juízes alemães e para os
detratores do positivismo - da experiência jurídica nazista como singelo reflexo
de normas impostas "de cima" por um regime truculento . A enorme massa de
direito gerada antes de 1933 pela complexa sociedade alemã não podia, é claro,
ser substituída automaticamente por normas "nazistas" - fosse lá o que isso
quisesse exatamente dizer. Dentro desse quadro, alguns juristas da ditadura prio-
rizaram a rediscussão dos métodos de interpretação, tentando, através desta,
7 S
S Õ L L N E R , A. 1981, p. 144, 153.
7 9
As expressões "Betriebsfuhrer" e "Fiihrer des Betriebs" p o d e m ser encontradas tanto na dou-
trina quanto na jurisprudência e nos regulamentos internos empresariais (cf. S Õ L L N E R , A.
1981, p. 153, 155. Cf. também S C H M I T T , C. 1993, p. 53).
8 0
Cf. o j u l g a m e n t o do Tribunal do Trabalho do Reich de 24.07.1940, transcrito em S Õ L L N E R ,
A. 1 9 8 1 , p . 152.
81
Cf. M A N G O N I , L. 1986, p . 53.
8 :
Já denunciada por Baratta, na análise do pensamento de Santi R o m a n o - cf. M U R A , V.,
p. 392, n. 4 5 .
8 3
Segundo Catania, cit. em M U R A , V. 1986, p. 392, n. 4 5 .
8 4
Cf. C A L V I N O , P. 1995, p. 524. Para uma tentativa de reduzir o significado das opções políticas
de R o m a n o , cf. O R L A N D O , V.E. 1950, p. X-XI.
8 5
Cf. M O N T A N A R I , M. 1986, p. 377. Pode ser exagero, contudo, a opinião desse autor, de que
a "adesão ao fascismo" responderia, em Santi Romano, a "uma exigência interna de seu siste-
ma". Sobre a adaptação de Santi R o m a n o ao fascismo, cf. t a m b é m R O M A N O , S. 1928, p. 2 2 4 -
226, e a análise de Silvio Trcntin em B O B B I O , N. 2007, p. 235.
8 6
Sobre o tema, cf, entre outros, S T O L L E I S , M. 1994, p. 11.
428 Airton Cerqueira Leite Seelaendcr
R Ü T H E R S , B. 2 0 0 1 , p. 2 3 .
Cf. S A U L N I E R , F. 2004, p. 14 e ss.
C o m o adverte Stolleis, o "perigo do diletantismo e subjetivismo é maior" quando "não está
assegurada uma escolha e interpretação crítica das fontes". E quando pessoas "que não po-
dem ser descritas como 'historiadores do direito ', no sentido usual do termo", põem-se a es-
crever a história do direito, deixando que nesta se reflitam "deforma irrefreada seus senti-
mentos e seu massivo interesse na obtenção de um determinado resultado" ( S T O L L E I S , M.;
S I M O N , D. 1981, p. 17-18).
430 Airton Cerqueira Leite Seelaender
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Tal c o m o a tendência dos juristas para desconsiderar motivações, práticas e condutas juridica-
mente irrelevantes, a sua obsessão pelo discutir da " c u l p a " t a m b é m pode, aliás, gerar um de-
sastroso reducionismo na análise do direito dos regimes ditatoriais, ocultando "seqüências cau-
sais inteiras", de interesse do historiador. Esta é uma das razões do ataque de Stolleis a certa
literatura de diletantes, produzida nesse campo por juízes e outros profissionais do direito (v.
S T O L L E I S , M . / S I M O N , D. 1981, p. 26-27).
E a busca dessa compreensão que é aqui a tarefa - temerária, mas legítima- do historiador do
direito. Ainda que sua "ciência possa" - no dizer de Stolleis - "preparar e apoiar enunciados
normativos e aumentar a plausibilidade destes últimos", ela certamente não pode fornecer "ensi-
namentos vinculantes", extraindo u m " S o l l e n " do que descreve c o m o u m "Sein" passado
( S T O L L E I S , M.; S I M O N , D. 1981, p. 3 1 . Cf. também S T O L L E I S , M. 1994, p. 5 4 - 5 5 . Sobre a
fortuna e descrédito da fórmula Historia magistra vitae, cf. K.OSELLECK, R. 1992).
Para uma anterior defesa dessa mesma posição, no Brasil, cf. S E E L A E N D E R , A. L. C. L.
2004, p. 35-36. Para u m exemplo alemão dessa postura, cf. H A T T E N H A U ER, H. 1981b,
p. 131-132. e sobretudo as obras de Rüthers acima citadas. Advertindo acerca das enormes di-
ficuldades para verificar "o que seja especificamente nacional-socialista no direito", m a s re-
conhecendo a necessidade de orientar as pesquisas para uma análise das eventuais continuida-
des existentes, H A T T E N H A U E R , H. 1981, p. 9-10.
História do Direito em Perspectiva 431
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